ADMINISTRATIVO PONTO A PONTO - parte 7

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ADMINISTRATIVO PONTO A PONTO – PARTE 7

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14b Serviço público. Conceito. Classificação. Regime jurídico. O usuário do serviço público. 18b Parcerias Público-privadas. 19a Concessão de serviço público. Natureza jurídica e conceito. Regime financeiro. Extinção da concessão de serviço público. Reversão dos bens. Permissão e autorização

SERVIÇOS PÚBLICOS 1- NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

Referência bibliográfica: bibliográfica: Direito Administrativo Descomplicado1 Curso de Dirieto Administrativo2 Manual de Direito Administra3

O preceito mais generrico relativo ao assunto sserviços purblicose existente na CF de 1988 er o seu art. 175: Art. 175. Incumbe ao Poder Purblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão (indiretamente), sempre atravers de licitaça,o, a prestaça,o de serviços purblicos. Parágrafo único. A lei disporar sobre: I - o regime das empresas concessionarrias e permissionarrias de serviços purblicos, o cararter especial de seu contrato e de sua prorrogaça,o, bem como as condiço,es de caducidade, fiscalizaça,o e rescisa,o da concessa,o ou permissa,o; II - os direitos dos usuarrios; III - polírtica tarifarria; IV - a obrigaça,o de manter serviço adequado.

Esse dispositivo constitucional atribui ao spoder purblicoe a titularidade dos serviços purblicos de modo geral. Estatui, ainda, que o poder purblico pode prestar esses serviços purblicos diretamente ou indiretamente, nesse urltimo caso, mediante concessa,o ou permissa,o. Converm observar que a prorpria CF, em outros dispositivos, preveam tamberm a autorização como forma de delegação de serviços públicos. Na,o obstante, cumpre frisar que ordinariamente a delegaça,o de serviços purblicos deve ocorrer mediante concessão ou permissão; a delegaça,o de serviços purblicos mediante autorização é possível em alguns casos, mas deve, em tese, ser medida excepcional. Importante observar que, embora o supratranscrito preceito constitucional assevere que a titularidade dos serviços purblicos er do poder purblico, a verdade er que nem sempre uma atividade desempenhada pelo Estado como serviço purblico er subtraírda da esfera da iniciativa privada livre. Os serviços purblicos a que o art. 175 se reporta sa,o aqueles enquadrados como atividades econômicas em sentido amplo, amplo isto er, serviços públicos que tem possibilidade de ser explorado com intuito de lucro, sem perder a natureza de serviço purblico – por essa raza,o, tem aptida,o para ser prestado por particulares como serviço purblico, mediante delegaça,o .

1ALEXANDRINO, Marcelo, PAULO, Vicente. Direto Administrativo Descomplicado, 23 ed. Sa,o Paulo, Mertodo, 2015. 2OLIVIERA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 3.ed., Editorria Mertodo, 2015. 3MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo, 6ª ediça,o. Sa,o Paulo. Editora Saraiva, 2016.

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2 As atividades que sa,o objeto dos serviços purblicos descritos no art. 175 sa,o de titularidade exclusiva do estado, estado isto er, não são livres à iniciativa privada. Caso o particular pretenda exercer alguma atividade regida pelo art. 175 da CF, obrigatoriamente devera r receber delegaça,o do poder purblico, cujo instrumento sera r um contrato de concessa,o ou de permissa,o de serviço purblico, precedido de licitação, ou ainda, nas estritas hipóteses em que admitido, um ato administrativo de autorização de serviço público. IMPORTANTE!!! A delegaça,o da prestaça,o de um serviço purblico NUNCA transfere a sua titularidade, titularidade agindo o particular como mero delegatarrio. Ep por esse motivo que se diz que har prestação indireta do serviço purblico pelo Estado, quando a sua prestaça,o er delegada a um particular. Tamberm por isso, a prestaça,o do serviço purblico pelo particular delegatarrio estar sujeita a um rírgido regime de direito purblico, no qual er possírvel ater mesmo a retomada compulsorria do serviço pelo poder purblico (por exemplo, nos casos de caducidade e encampaça,o).

Sem prejuírzo do exposto nos parargrafos antecedentes, há atividades que devem ser prestadas pelo estado como serviços públicos, porém, ao mesmo tempo, são abertas à livre iniciativa, isto er, podem ser exercidas complementarmente pelo setor privado por direito prorprio, sem estar submetidas ao regime de delegaça,o, mas, ta,o somente, aos controles inerentes ao poder de polírcia administrativa. Essa situaça,o peculiar e r prorpria de atividades pertinentes aos direitos fundamentais sociais genericamente considerados, especialmente as atividades relacionadas ao tírtulo VIII da CF de 1988, acerca da sOrdem Sociale. Tais atividades, quando exercidas pelos particulares, são serviços privados, estando tais atividades sujeitas aos controles estatais próprios do poder de polícia. Essas mesmas atividades, quando desempenhadas concretamente pelo Estado, o sa,o como serviço purblico, lico sujeitas, portanto, a regime jurírdico de direito purblico. lico Os exemplos mais importantes de atividades enquadradas nessa situaça,o sa,o a educação e a saúde. saúde Atenção!!! É obrigatória a prestação efetiva pelo estado desses serviços públicos que se enquadram como direitos constitucionais sociais. sociais. Entretanto, a titularidade das atividades que constituem objeto desses serviços na,o er exclusiva do poder purblico. Por fim, cabe observar que a expressa,o “poder poder público” público utilizada no caput do art. 175 da CF deve ser lida como “administração pública”, incluírdas todas as entidades integrantes da administraça,o indireta. Assim er, porque o citado dispositivo, ao mencionar as possibilidades de prestaça,o dos serviços purblicos a que se refere, afirma que incumbe ao poder purblico a prestaça,o de serviços purblicos sdiretamente ou sob regime de concessa,o ou permissa,oe. Estar implírcito, dessarte, que a prestaça,o pelo poder purblico er sprestaça,o diretae, incluírdas todas as entidades da administraça,o indireta, e que a prestaça,o ssob o regime de concessa,o ou permissa,oe deve ser classificada como sprestaça,o indiretae. EXTRA – RAFAEL OLIVEIRA (2015) TENDÊNCIAS DO SERVIÇO PÚBLICO4 Ep lírcito apontar algumas tendeamncias do serviço purblico na atualidade, por exemplo: a) a submissão do serviço público ao regime de competição (concorrência), (concorrência), admitindo-se, apenas excepcionalmente, o monoporlio ou a exclusividade na sua prestaça,o, na forma do art. 16 da Lei 8.987/1995; 4OLIVIERA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 3.ed., Editorria Mertodo, 2015

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3 b) a desverticalização ou fragmentação do serviço público (unbundling (unbundling)), dissociando as diversas etapas de prestaça,o e atribuindo-as aos particulares, com o intuito de evitar a concentraça,o econoammica ou o abuso econoammico (ex.: o fornecimento de energia elertrica pode ser fragmentado em diversas etapas, tais como a geraça,o, a transmissa,o, distribuiça,o e comercializaça,o); c) o compartilhamento compulsório das redes e infraestruturas (essential (essential facilities doctrine) doctrine) necessarrias ap prestaça,o dos serviços purblicos; e d) a redução das hipóteses de titularidade exclusiva do Estado e o incremento de serviços purblicos de titularidade compartilhada com os particulares.

2- CONCEITO DE SERVIÇO PÚBLICO De um modo geral, os principais administrativistas aluem aos assim designados criterrio subjetivo, critério material e critério formal como elementos urteis ou necessarrios ap identificaça,o ou definiça,o dos serviços purblicos. A adoça,o de um criterrio isoladamente, ou a combinaça,o de criterrios, conduz a uma gama bastante variada de definiço,es. 2.1 SERVIÇO PÚBLICO EM SENTIDO SUBJETIVO E EM SENTIDO OBJETIVO Serviço público em um sentido SUBJETIVO (ou ORGÂNICO) ORGÂNICO er sinoamnimo de administraça,o purblica em sentido FORMAL. A expressa,o serviço purblico na,o se refere a qualquer atividade especírfica, e sim ao conjunto de órgãos e entidades que desenvolvem atividades administrativas as mais variadas, variadas ou seja, a todo o aparelhamento administrativo do estado. Em sentido OBJETIVO (ou MATERIAL) MATERIAL a expressa,o serviço purblico reporta a uma determinada atividade, atividade ou a um conjunto de atividades, atividades sempre se refere a atividades, atividades e na,o a orrga,os, entidades ou pessoas que as realizem. Neste resumo, somente empregamos a expressão “serviço serviço público em sentido OBJETIVO (ATIVIDADE)”. (ATIVIDADE) 2.1 CONCEITOS AMPLOS E CONCEITOS RESTRITOS DE SERVIÇO PÚBLICO Na mais ampla das acepço,es atuais, a expressa,o sserviço públicoe e r empregada como sinoamnimo de sfunção função públicae atividade públicae. pública ou satividade pública Abrange, assim, o conjunto de todas as atividades que sa,o exercidas sob o regime jurírdico de direito purblico: lico: a atividade jurisdicional, a atividade legislativa, a atividade de governo (atividade política) e as atividades consideradas de administração pública em sentido material – inclusive a prestação de serviços públicos em sentido estrito realizada por intermédio de delegatários. Outra acepça,o ampla, mais frequentemente empregada, er a que identifica “serviço público” como “atividade atividade de administração pública em sentido MATERIAL”. MATERIAL Alberga, portanto, a prestação de serviços públicos em sentido estrito – efetuada diretamente ou por meio de delegatários – , o exercício do poder de polícia, polícia as atividades de fomento e a intervenção (na,o incluírda a atuaça,o do Estado como agente econoammico em sentido estrito). Em outras palavras, nessa acepção ficam excluídas a atividade legislativa, a atividade jurisdicional e a atividade de governo. Um conceito restrito de serviços purblicos perfilhado por importantes autores, como Di Pietro, Pietro e r o que a abrange todas as prestaço,es de utilidades ou comodidades materiais efetuadas diretamente à população, população pela administraça,o purblica ou pelos delegatarrios de serviços purblicos, e

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4 também as atividades internas ou atividades-meio da administraça,o (por vezes chamada de sserviços administrativos), voltadas apenas indiretamente aos interesses ou necessidades dos administrados.

Por fim, a mais restrita das definições – proposta por Celso Antoamnio Bandeira de Mello – , que adotamos nesta obra, considera serviço purblico unicamente a prestação direta ap populaça,o, pela administraça,o purblica ou pelos delegatarrios de serviços purblicos, de utilidades ou comodidades materiais voltadas ap satisfaça,o de suas necessidades ou meros interesses. Segundo Mazza (2016 20165), er possírvel identificar alguns elementos comuns capazes de apontar as características fundamentais do serviço público: público 1) é uma atividade MATERIAL: significa que o serviço purblico é uma tarefa exercida no plano concreto pelo Estado, Estado e na,o simplesmente uma atividade normativa ou intelectual. Desse modo, estar equivocado considerar as funço,es legislativa, jurisdicional e polírtica como serviços purblicos em sentido tercnico porque aquelas tarefas sa,o essencialmente intelectuais, faltando-lhes a materialidade necessarria para configurar um serviço purblico; 2) de natureza ampliativa: ao contrarrio do poder de polírcia, o serviço purblico NAreO representa limitaça,o ou restriça,o imposta ao particular. particular Pelo contrarrio. O serviço público é uma ATUAÇÃO AMPLIATIVA da esfera de interesses do particular, particular consistindo no oferecimento de vantagens e comodidades aos usuarrios. O serviço purblico er sempre uma prestaça,o em favor do particular, e na,o contra o particular; particular PERGUNTA DE PROVA: PROVA: Candidato qual a diferença entre poder de polícia e serviço público em sentido estrito? Ambos sa,o institutos jurírdicos de direito administrativo de atuaça,o da Administraça,o Purblica em relaça,o ao particular, entretanto, enquanto o Poder de Polírcia restringe direitos e liberdades do particular, o serviço purblico tem como caracterírstica uma atuaça,o ampliativa da esfera de interesses deste, e r dizer, o primeiro limita direitos e interesses enquanto o segundo instituto amplia, em favor do particular, vantagens e comodidades. 3) prestada diretamente pelo Estado ou por seus delegados: delegados o serviço purblico, como regra, er prestado diretamente pelo Estado. Porerm, por opça,o do legislador, a prestaça,o poderar ser delegada a particulares, particulares por meio de concessão ou permissão, permissão caso em que os particulares assumem a prestaça,o, responsabilizando-se direta e objetivamente pelos eventuais danos causados aos usuarrios; 4) sob regime de direito público: público os serviços purblicos teamm toda a sua disciplina normativa baseada nos princírpios e regras do Direito Administrativo. Entretanto, er possírvel notar, pelos conceitos acima apresentados, que alguns autores falam em regime parcialmente purblico, admitindo a incideamncia de algumas regras de direito privado, tais como as normas de defesa do consumidor. Ep importantírssimo lembrar que o art. 7º da Lei das Concesso,es (Lei n. 8.987/95) admite expressamente a aplicabilidade subsidiarria das regras do Cordigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) no que diz respeito aos direitos do usuarrio. Em raza,o do criterrio da especialidade, er a Lei n. 8.987/95 (norma especial) que incide primariamente sobre o que doutrina e jurisprudeamncia chamam de s relaça,o jurírdica especial de consumoe consumo (usuarrio de serviço purblico), cabendo ao CDC uma aplicaça,o apenas subsidiarria; A prova do Ministerrio Purblico/SP considerou INCORRETA a afirmaça,o: sO direito do consumidor na,o pode ser aplicado no aammbito dos serviços purblicos, em 5MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo, 6ª ediça,o. Sa,o Paulo. Editora Saraiva, 2016.

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5 virtude da solidariedade existente entre os usuarrios, pois a vantagem especial assegurada a um deles poderia comprometer a prestaça,o aos demaise.

5) com vistas à satisfação de necessidades necessidades essenciais ou secundárias da coletividade: coletividade: como regra, a transformaça,o, por vontade do legislador, de uma atividade em serviço purblico er baseada na sua relevância social. social Porerm, nada impede que algumas atividades sem tanta importaamncia para a sociedade sejam qualificadas como serviços purblicos. Assim, a relevaamncia social na,o e r condiça,o suficiente ou necessarria para a transformaça,o de certa atividade em serviço purblico. No fundo, desde que observados certos paraammetros constitucionais, a definiça,o de quais sa,o os serviços purblicos depende exclusivamente da vontade do legislador. 2.2 CRITÉRIOS PROPOSTOS PARA IDENTIFICAÇÃO DE UMA ATIVIDADE COMO SERVIÇO PÚBLICO Historicamente, a doutrina administrativista em geral apontava a necessidade de serem atendidos, cumulativamente, treams criterrios para que uma atividade fosse considerada serviço purblico, a saber: a) Critério SUBJETIVO ou ORGÂNICO: ORGÂNICO dar relevaamncia ao prestador do serviço público; público sor considera serviço purblico aquele prestado diretamente pelos orrga,os e entidades estatais, integrantes da administraça,o purblica; lica b) Critério MATERIAL: MATERIAL confere relevaamncia a p atividade, em si mesma considerada; segundo esse criterrio, as atividades de importaamncia crucial para o grupo social, das quais depende a prorpria existeamncia deste, devem ser tidas por serviço purblico; as atividades que visam a p satisfaça,o de necessidades coletivas fundamentais deveriam, portanto, ser prestadas como serviço purblico; c) CRITÉRIO FORMAL: FORMAL dá relevância ao regime jurídico sob o qual é desenvolvida a atividade; exige que os serviços purblicos sejam prestados sob regime jurírdico de direito purblico, lico portanto, orientados pelo princírpio da supremacia do interesse purblico (que assegura prerrogativas especiais para a sua prestaça,o) e pelo princírpio da indisponibilidade do interesse purblico. Na,o er difírcil perceber que, hoje, nenhum administrativista pode defender a necessidade de serem atendidos simultaneamente os treams criterrios para que uma atividade seja caracterizada como serviço purblico. Basta pensarmos nas modalidades de delegaça,o de serviços purblicos a particulares (desatendem o criterrio subjetivo) ou lembrarmos que har serviços na,o essenciais, como as loterias, que sa,o prestados pelo Estado sob o regime jurírdico de direito purblico (desatendem ao criterrio material). Portanto, atualmente, os administrativistas costumam utilizar para definir serviço purblico um dos criterrios acima expostos, ou a combinaça,o de dois deles, mas na,o exigem atendimento aos treams, conjuntamente. 2.2.1 Essencialistas versus legalistas Existe contraposiça,o entre esses dois grupos acerca dos criterrios propostas para a identificaça,o de uma atividade como serviço purblico. Os adeptos da escola essencialista defendem a utilizaça,o, unicamente, do criterrio material para definir uma atividade como serviço purblico. lico Mais do que isso, para ele, sempre que uma atividade possa ser considerada imprescindível à satisfação das necessidades existenciais básicas do grupo social,

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6 das demandas inafastáveis da coletividade, que digam com a sua própria sobrevivência, essa atividade deve obrigatoriamente ser considerada um serviço público, não importa quem a preste.

A corrente formalista entende que na,o er possírvel identificar um nurcleo essencial irredutírvel, concernente ap relevaamncia social da atividade, que forçosamente acarretasse a sua classificaça,o como serviço purblico. Para a escola formalista, toda atividade que configure, em si mesma, uma utilidade ou comodidade material oferecida indistintamente ap populaça,o serar serviço purblico (em sentido estrito) sempre que o ORDENAMENTO JURÍDICO determine que ela seja prestada sob o regime jurídico de direito público, público descabendo tecer consideraço,es acerca de sua eventual importaamncia para a satisfaça,o de necessidades vitais do grupo social. social Atenção!!! Cumpre notar que ha r um elemento material (referente a p natureza da atividade) pressuposto na definiça,o de serviço purblico proposta pelos formalistas: eles sor consideram serviço purblico as atividades que representem uma prestaça,o material, um oferecimento de utilidade ou comodidade material ap populaça,o. Ficam excluírdas, assim: a) a atividade jurisdicional, a atividade legislativa e a atividade polírtica; b) o fomento em geral (qualquer prestaça,o cujo objeto seja sdar algoe, em vez de um sfazere); c) todas as atividades que impliquem imposiça,o de sanço,es, condicionamentos, proibiço,es ou quaisquer outras restriço,es (ex. polírcia administrativa); d) as obras purblicas (porque, nestas, na,o e r o sfazer algoe, em si mesmo considerado, que representa uma utilidade ou comodidade material oferecida ap populaça,o; er o resultado desse sfazere, qual seja, a obra realizada, que constitui uma utilidade ou comodidade que pode ser fruírda pelo grupo social). Ep importante repetir que, embora os formalistas precisem lançar ma,o de um elemento material – qual seja, o serviço purblico (em sentido estrito) deve ser uma prestaça,o que represente uma utilidade ou comodidade material oferecida a p populaça,o – , eles não levam em conta se essa prestação é ou não imprescindível para o grupo social, se é ou não uma necessidade inafastável da comunidade. Basta ser uma prestaça,o que, de algum modo, traduza uma utilidade ou comodidade material para a populaça,o. O que interessa mesmo é que essa prestação deva ser realizada sob regime jurídico de direito público. Portanto, uma vez entendido o criterrio material, o enquadramento, ou na,o, da atividade como serviço purblico er feito, ai sim, com base somente no criterrio formal: a atividade serar serviço purblico sempre que o ordenamento jurírdico determine que ela seja prestada sob regime jurírdico de direito purblico, sendo irrelevante verificar se ela er, ou na,o, imprescindírvel a satisfaça,o de necessidades existenciais do grupo social. 2.2.2 Atividades jurídicas do estado versus atividades sociais do estado As atividades jurídicas estatais teamm por escopo assegurar a manutença,o da integridade do ordenamento jurírdico, garantir a incolumidade purblica e a paz social; consubstanciam manifestaça,o do poder de coerça,o prorprio e privativo do Estado. Estado Ep exemplo a atividade de polícia administrativa. As atividades sociais do estado se identificavam com as atividades materiais que o poder purblico eventualmente exercia visando a proporcionar a populaça,o utilidades ou comodidades, comodidades sem

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7 exercírcio do poder de imperrio. Eram tidas por atividades estatais improrprias, no modelo liberal clarssico.

Resumindo!!! As atividades jurídicas do estado não são serviço público em sentido estrito. estrito. Ep acertado afirmar que os serviços purblicos em sentido estrito se classificam entre as atividades sociais do estado. Na,o e r varlido, porerm, atualmente, enquadrar todas as atividades estatais de natureza material que visem aumentar o conforto da populaça,o e na,o envolvam exercírcio de poder de imperrio – as satividades sociais do estadoe – , como serviço purblico em sentido estrito. 2.3 DEFINIÇÕES PROPOSTAS PELA DOUTRINA PÁTRIA. CONCEITO ADOTADO NESTA OBRA Nossa doutrina majoritariamente entende ser o CRITÉRIO FORMAL (da eamnfase na natureza jurírdica do serviço prestado) o mais relevante, em regra, para a definiça,o de serviço purblico, desde que observados certos pressupostos materiais concernentes ap natureza da atividade que possa assim ser considerada. Podemos afirmar que, nos termos da CF e das leis em geral, sempre que um serviço for público ele será prestado, obrigatoriamente, sobre o regime jurídico de direito público; de outra parte, sempre que um serviço for prestado sob regime jurídico de direito privado ele será, incontroversamente, um serviço privado. Essas duas asserço,es sa,o verdadeiras mesmo no caso das atividades em que predomina o criterrio subjetivo para a sua identificaça,o como serviço purblico ou serviço privado, a exemplo dos serviços de educaça,o e saurde. Atenção!!! Quem determina que uma atividade seja prestada sob regime jurídico de direito público é o próprio ordenamento jurídico. Podemos afirmar que sa,o serviços purblicos todos aqueles que a prorpria Constituição atribui diretamente aps pessoas como competeamncias a serem por ela exercidas, bem como outros serviços cuja a prestaça,o seja submetida por lei ao regime jurírdico de direito purblico. Ep importante frisar que na,o existe – nem er possírvel existir – uma lista taxativa de atividades que devam ser exercidas como serviços purblicos. Na,o obstante imperar razoarvel consenso sobre os pontos ater aqui expostos, nossos principais administrativas propo,em definiço,es bastante divergentes de serviço purblico, sobretudo no que toca ao espectro de atividades abrangidas. Abaixo esta,o algumas definiço,es consagradas: Maria Sylvia Di Pietro6 – “serviço público é toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, coletivas sob regime jurídico total ou parcialmente públicoe. público José dos Santos Carvalho Filho – sserviço público é toda atividade prestada pelo Estado ou por seus delegados, basicamente sob regime de direito público, público com vistas à satisfação de necessidades essenciais e secundárias da coletividade”. coletividade”. Celso Antônio Bandeira de Mello – s serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruível diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, vezes sob regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais – instituído pelo Estado em favor dos interesses que houver definido como próprios no sistema normativo”.

6DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 28. ed. Sa,o Paulo: Atlas, 2015.

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8 Os autores (MA e VP ) adotam o conceito restrito proposto por Celso Antoamnio Bandeira de Mello. A partir dela, os autores propo,em esta definiça,o sserviço público é atividade administrativa, administrativa concreta, traduzida em prestações que diretamente representem, em si mesmas, utilidades ou comodidades materiais para a população em geral, executada sob regime jurídico de direito público pela administração pública ou, se for o caso, por particulares delegatários (concessionários, permissionários, ou, ainda, em restritas hipóteses, detentores de autorização de serviço público)”. 7

Com essa definiça,o, pretende-se limitar o conceito de serviço purblico as atividades administrativas e excluir dele o poder de polírcia, as medidas de fomento, as intervenço,es estatais restritivas, as obras purblicas, bem como as atividades internas e as atividades-meio da administraça,o, ou quaisquer outras que apenas indiretamente atendam a interesses da populaça,o. Ademais, MA/VP na,o fazem alusa,o a importaamncia da atividade para o grupo social. Podem ser atividades vitais ou dispensarveis. Na,o afirmam, tampouco, que a atividade deva estar sob titularidade exclusiva de estado. 3- CLASSIFICAÇÕES a) Serviços gerais e serviços individuais; SERVIÇOS PÚBLICOS GERAIS (uti universi) ou indivisíveis sa,o aqueles prestados a toda coletividade, indistintamente, ou seja, seus usuarrios sa,o indeterminados ou indeterminarveis. Na,o er possírvel ao poder purblico identificar, de forma individualizada, as pessoas beneficiadas por um serviço prestado uti universi. Na,o har meio de mensurar a utilizaça,o por parte de cada usuarrio. Esses serviços na,o podem ser remunerados mediante a instituiça,o de taxas (regime legal), nem por meio de cobrança de tarifas. Exs. iluminaça,o purblica, varriça,o de rua. SERVIÇOS PÚBLICOS INDIVIDUAIS, específicos, singulares (uti singuli), ou, ainda, divisíveis, sa,o prestados a beneficiarrios determinados. determinados A administraça,o purblica sabe a quem presta o serviço e e r capaz de mensurar a utilizaça,o dos usuarrios. Tais serviços podem ser remunerados mediante a cobrança de taxas (regime legal – feita exclusivamente por pessoas jurírdicas de direito purblico) ou de tarifas (regime contratual). Exs. coleta de lixo, fornecimento de energia. b) Serviços delegáveis e serviços indelegáveis; SERVIÇOS PÚBLICOS DELEGÁVEIS sa,o aqueles que podem ser prestados pelo Estado – centralizadamente ou por meio das entidades integrantes da administração indireta – ou, alternativamente, ter a sua prestaça,o delegada a particulares, particulares mediante contratos de concessa,o ou permissa,o de serviço purblico (e autorizaça,o de serviço purblico, se cabírvel). Exs. serviços de telefonia e fornecimento de energia elertrica. Sa,o SERVIÇOS PÚBLICOS INDELEGÁVEIS aqueles que somente podem ser prestados pelo Estado, centralizadamente, ou pelas pessoas jurírdicas de direito purblico integrantes da administraça,o indireta. Sa,o, portanto, os serviços purblicos cuja a prestaça,o exige exercírcio de PODER DE IMPEpRIO . Exs. garantia da defesa nacional e da segurança interna.

7ALEXANDRINO, Marcelo, PAULO, Vicente. Direto Administrativo Descomplicado, 23 ed. Sa,o Paulo, Mertodo, 2015.

c) Serviços administrativos, serviços sociais e serviços econômicos;

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A doutrina costuma chamar de “serviços públicos administrativos” as atividades INTERNAS da administraça,o purblica, as suas atividades-meio. Sa,o todas aquelas atividades que, embora na,o representem uma prestaça,o diretamente fruível pela populaça,o, beneficiam indiretamente a coletividade, porque sa,o necessarrias ao adequado funcionamento dos orrga,os purblicos e entidades administrativas. Sa,o, ademais, atividades preparatorrias que visam assegurar a efetiva e eficiente prestaça,o dos serviços diretamente fruírveis pela populaça,o. Sa,o “serviços públicos sociais” todos os que correspondam a atividades pertinentes ao art. 6º e ao Tírtulo VIII da CF. Esses serviços sa,o de prestaça,o obrigatorria pelo Estado, que os presta como serviço purblico, portanto, sob regime de direito purblico. Exs. serviços de educaça,o e saurde prestados por orrga,os e entidades da administraça,o purblica. Esses serviços não são de titularidade exclusiva do Estado, podendo particulares prestar esses mesmos serviços complementarmente, sem regime de delegação. Sa,o serviços públicos econômicos (ou industriais ou comerciais) as atividades a que se refere o art. 175 da CF, ou seja, serviços purblicos que se enquadram como atividade econoammica em sentido amplo, que teamm possibilidade – ao menos teorrica – de ser explorados com intuito de lucro, segundo os princírpios norteadores da atividade empresarial. Exs. telefonia, energia elertrica e gars canalizado. Cumpre lembrar que as atividades econoammicas em sentido estrito, regidas pelo art. 173 da CF, na,o configuram serviço purblico. d) Serviços próprios e serviços impróprios Serviços públicos próprios sa,o as atividades traduzidas em prestaço,es que representem comodidades materiais para a populaça,o, desempenhadas sob regime jurírdico de direito purblico, diretamente pela administraça,o purblica ou, indiretamente, mediante delegaça,o a particulares. Serviços públicos impróprios seriam atividades de natureza social executadas por particulares sem delegaça,o, ou seja, serviços privados – prestados, portanto, sob regime jurídico de direito privado – , sujeitos somente a fiscalizaça,o e controle estatais inerentes ao poder de polírcia. Ex. educaça,o e saurde. Obs. Obs Os autores consideram erradas essa classificaça,o uma vez que os serviços improrprios simplesmente na,o sa,o serviços purblicos. 4- DISTRIBUIÇÃO CONSTITUCIONAL DAS COMPETÊNCIAS PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS Repartição de competência e r a tercnica que a CF utiliza para partilhar entre os entes federados as diferentes atividades do estado federal. Na CF de 88 o legislador adotou como criterrio para a repartiça,o de competeamncia entre os diferentes entes federativos o PRINCÍPIO DA PREDOMINÂNCIA DO INTERESSE. INTERESSE Esse princírpio impo,e a outorga de competeamncia de acordo com o interesse predominante quanto a respectiva materria. Se a materria er de interesse predominantemente geral, a competeamncia er

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10 outorgada a Unia,o. Aos estados cabem as materrias de interesse regional. Aos municírpios as materrias de interesse predominante local.

Lembrar!!! Ao DF, em raza,o da vedaça,o a sua divisa,o em municírpios, foram outorgadas, em regra, as competeamncia legislativas, tributarrias e administrativas dos estados e dos municírpios. Ao direito administrativo interessa as competências administrativas. O art. 21 da CF estabelece a competência exclusiva da União. União Sa,o caracterizadas pela indelegabilidade a outros entes federados. O art. 23 da CF enumera as materrias integrantes da competência comum (paralela ou cumulativa). A competeamncia comum e r uma competência administrativa, consubstanciada na outorga a União, aos estados, DF e aos municípios de poder para atuar paralelamente, sobre as respectivas arreas. De acordo com o parargrafo urnico do art. 23, Leis complementares fixara,o normas para a cooperaça,o entre a Unia,o e os Estados, o Distrito Federal e os Municírpios, tendo em vista o equilírbrio do desenvolvimento e do bem-estar em aammbito nacional. A CF, em seu art. 25, §1º, atribui aos estados-membros, genericamente, a chamada competência remanescente ou residual. Entretanto, ha r algumas competeamncias conferidas expressamente no texto constitucional, tais como, exploraça,o direta ou mediante concessa,o de gars canalizado, organizar a prorpria justiça e etc. O STF, com base no §1º do art. 25, decidiu que compete aos estados a exploraça,o e regulamentaça,o do serviço de transporte rodoviarrio intermunicipal de passageiros. O municírpio tem competeamncia legislativa e administrativa acerca dos assuntos de interesse local, identificados a partir do princípio da predominância do interesse. O STF jar decidiu que o serviço funerarrio constituem serviços municipais. 5- FORMAS DE PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS A administraça,o purblica pode prestar diretamente serviços públicos. Nesse caso, os serviços podem ser prestados centralizadamente, centralizadamente pela prorpria administraça,o direta, direta ou descentralizadamente, pelas entidades da administraça, o indireta. Podem, alternativamente, os descentralizadamente indireta serviços purblicos ser delegados a particulares. A execuça,o de serviços purblicos por particulares delegatarrios er, tamberm, modalidade de prestação descentralizada. descentralizada Classificam-se as formas de prestaça,o dos serviços purblicos em direta e indireta. PRESTAÇÃO DIRETA e r aquela realizada pela administração pública, tanto pela administraça,o direta, quanto pela administraça,o indireta. PRESTAÇÃO INDIRETA er a realizada por particulares, mediante delegaça,o, nas modalidades concessa,o ou permissa,o de serviço purblico, lico ambas obrigatoriamente precedidas de licitaça,o (art. 175

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11 da CF). Em algumas hiporteses e r possírvel, ainda, ocorrer a delegaça,o por meio de autorizaça,o de serviço purblico.

A prestaça,o de um serviço purblico pode ocorrer de forma desconcentrada, desconcentrada quando, na estrutura de uma determinada entidade, existam orrga,os dotados de competeamncia especírfica para a prestaça,o daquele serviço. Ep possírvel existir, portanto, prestação desconcentrada CENTRALIZADA (realizada por um orrga,o integrante da administração direta dotado de competeamncia para a prestaça,o do serviço) e prestação desconcentrada DESCENTRALIZADA (quando o serviço for executado por um orrga,o integrante da estrutura de uma entidade da administração indireta dotada de competeamncia especírfica para a prestaça,o do serviço). Ocorre prestação DESCENTRALIZADA de um serviço purblico quando a pessoa incumbida da sua prestaça,o er uma pessoa diferente do ente federado (Unia,o, Estados, DF e municírpios) ao qual a Constituiça,o atribui a titularidade do serviço. Pode-se ter a prestaça,o descentralizada spor serviçose ou spor colaboraça,oe. Na assim chamada “descentralização descentralização por serviços” serviços (ou “descentralização mediante outorga legal”), uma lei específica cria diretamente uma entidade com personalidade jurídica própria, própria ou autoriza a criação da entidade, e atribui a ela a TITULARIDADE de um determinado serviço purblico. A lei, desde logo, enumera as competeamncias da entidade que estar sendo instituírda, ou cuja criaça,o estar sendo autorizada. Essa entidade pode ser uma autarquia, uma empresa purblica, uma sociedade de economia mista ou uma fundaça,o purblica, ou seja, alguma das entidades integrantes da administração indireta. indireta Exemplo: serviço postal prestado pela ECT, empresa purblica federal. Na hiportese da denominada sdescentralização descentralização por colaboração” colaboração (ou “descentralização mediante delegação”), a prestaça,o de um serviço purblico er atribuírda a um PARTICULAR, PARTICULAR isto er, a uma pessoa na,o integrante da administraça,o purblica, A delegaça,o pode se dar por concessa,o, permissa,o ou, em alguns casos, autorizaça,o para a prestaça,o do serviço. A delegaça,o transfere ao particular, particular sempre temporariamente, temporariamente a mera EXECUÇÃO do serviço público, público permanecendo a sua titularidade com o poder público, público que deve exercer os controles aptos a assegurar a sua adequada prestaça,o. Seja centralizada ou descentralizada, diz-se que prestaça,o de um serviço purblico ocorre na forma desconcentrada quando, na estrutura da entidade incumbida da sua prestaça,o, exista um órgão com essa competeamncia especírfica. Resumindo!!! Temos o seguinte: a) Prestação centralizada: o serviço er prestado pela administraça,o direta; direta; b) Prestação descentralizada: o serviço er prestado por pessoa diferente do ente federado a que a CF atribui a titularidade do serviço; b.1) descentralização por serviços: o serviço er prestado por entidade da administraça,o INDIRETA, INDIRETA, a qual a lei transfere a sua titularidade. b.2) descentralização por colaboração: o serviço er prestado por PARTICULARES, PARTICULARES, aos quais, mediante delegaça,o do poder purblico, er atribuírda a sua mera execuça,o.

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c)

12 Prestação desconcentrada: o serviço er executado por um orrga,o, com competeamncia especírfica para prestar-lo, integrante da estrutura da pessoa jurírdica que determ a titularidade do serviço. c.1) prestação desconcentrada centralizada: o orrga,o com competeamncia especírfica para prestar o serviço integra a administraça,o direta do ente federado que determ a titularidade do serviço. c.2) prestação desconcentrada descentralizada: o orrga,o com competeamncia especírfica para prestar o serviço integra a estrutura de uma entidade integrante da administraça,o indireta; indireta; essa entidade determ a titularidade do serviço.

d) Prestação direta: o serviço er prestado pela administraça,o purblica, direta ou indireta. indireta. e) Prestação indireta: o serviço er prestado por particulares, particulares, aos quais, mediante delegaça,o do poder purblico, er atribuírda sua mera execuça,o.

6- REGULAMENTAÇÃO E CONTROLE A competeamncia para REGULAR a prestaça,o de um determinado serviço purblico e r sempre do ente federado a que a CF atribui a titularidade do serviço. Atenção!!! Trata-se, a regulaça,o, de atividade tírpica do poder purblico, lico, absolutamente indelegável a particulares. A atividade regulatória inclui o conjunto dos atos – atos legislativos, administrativos normativos, administrativos concretos – necessários para estabelecer todas as condições de prestação do serviço, para delinear o chamado “marco regulatório”. A doutrina defende a possibilidade de a atividade de regulaça,o ser desempenhada na,o sor pelo prorprio ente federado, centralizadamente, mas tamberm pelas pessoas jurídicas de direito público integrantes de sua administraça,o indireta (autarquias). Foi a partir desse modelo que surgiu as “agências agências reguladoras”. reguladoras Ep evidente que a ediça,o das leis, contendo as diretrizes mais gerais de regulaça,o do serviço, continua competindo ao P. Legislativo do ente federado. Mas essas leis teamm atribuírdo as entidades ou orrga,os administrativos reguladores um amplo poder normativo, normativo mediante o qual sa,o estabelecidas inurmeras regras complementares a lei (e não meramente regulamentares), no aammbito da denominada “discricionariedade técnica”. O controle dos serviços purblicos deve ser exercido pela prorpria administraça,o, pela populaça,o em geral, pelos orrga,os incumbidos de tutelar os interesses coletivos e difusos, tais como o MP e etc. Quando um serviço purblico e r prestado pela prorpria administraça,o, ele esta r sujeito aos controles usuais aplicarveis a todas as atividades administrativas, derivados do poder de autotutela e da denominada tutela administrativa (no caso de prestaça,o por entidades da administraça,o indireta). Quando o serviço purblico tem sua prestaça,o delegada a particulares (concessa,o ou permissa,o), a administraça,o exerce sobre a atividade do particular delegartario um controle ainda mais rigoroso,

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13 em raza,o do fato da titularidade do serviço permanecer com o poder purblico, a quem, em urltima analise, incumbe assegurar a sua adequada prestaça,o.

Dispo,e o art. 22 da Lei 8.987/95: Art. 22. Ep assegurada a qualquer pessoa a obtença,o de certida,o sobre atos, contratos, deciso,es ou pareceres relativos ap licitaça,o ou aps prorprias concesso,es. O dispositivo acima na,o exige que o requerente da certida,o seja usuarrio do serviço purblico. Nem mesmo exige demonstraça,o de interesse pessoal. No Brasil vigora o princípio da inafastabilidade da jurisdição. Logo, em qualquer situaça,o que implique lesa,o ou ameaça a direito, inclusive a direitos coletivos ou difusos, poderar o ato ou fato lesivo ser apreciado pelo P. Judiciarrio. EXTRA – RAFAEL OLIVEIRA (2015)8 SERVIÇO PÚBLICO E O CDC A prestaça,o dos serviços purblicos, segundo a legislaça,o vigente, encontra-se submetida ao CDC. CDC Nesse sentido, o art. 7.º da Lei 8.987/1995, que enumera os direitos e obrigaço,es dos usuarrios, consagra, expressamente, a aplicação da Lei 8.078/1990 aos serviços públicos. públicos Da mesma forma, o CDC faz refereamncia aos serviços purblicos (arts. 4.º, VII, 6.º, X, e 22). Har controverrsias, no entanto, sobre a amplitude da aplicaça,o do CDC aos serviços purblicos, pois o art. 3.º, § 2.º, do CDC exige a remuneraça,o do serviço, serviço prestado por fornecedor purblico ou privado, para qualificaça,o da relaça,o de consumo, sendo certo que os serviços purblicos podem ser remunerados ou na,o. A remuneração dos serviços públicos, quando instituída pelo Poder Público, depende da espécie de serviço: a) serviços purblicos uti universi: universi: remunerados, normalmente, por impostos (ex.: iluminaça,o purblica); b) serviços purblicos uti singuli: singuli: remunerados por taxa (ex.: serviços judiciarrios, quando houver compulsoriedade e autoridade estatal, ou tarifa (ex.: fornecimento de energia elertrica domiciliar), na hiportese de serviços facultativos decorrentes de relaço,es contratuais. Sobre o tema, existem treams entendimentos: 1.º entendimento (tese ampliativa): todos os serviços purblicos submetem-se ao CDC, que menciona os serviços purblicos sem qualquer distinça,o, bem como pelo fato de que todos os serviços purblicos seriam remunerados, ainda que genericamente por impostos. Nesse sentido: Marcos Juruena Villela Souto e Antoamnio Herman de Vascocellos e Benjamim. 2.º entendimento (tese intermediária): o CDC deve ser aplicado aos serviços públicos uti singuli, singuli que são remunerados individualmente pelos usuários-consumidores (taxa taxa ou tarifa), em conformidade tarifa com o art. 3.º, § 2.º, do CDC, excluírdos, portanto, os serviços purblicos uti universi. universi Nesse sentido: Clarudia Lima Marques e Dinorar Adelaide Musetti Grotti. 3.º entendimento (tese restritiva): o CDC incide apenas sobre os serviços individuais, individuais remunerados por tarifas, tarifas excluírdos da sua aplicaça,o os serviços uti universi e os serviços individuais remuneradas por taxa. Essa er a tese sustentamos em obra sobre o tema. O art. 3.º, § 2.º, do CDC exige a remuneração do serviço e, nesse caso, estariam excluídos do conceito legal os serviços uti universi ou gerais que não são remunerados individualmente pelo usuário. Dessa forma, os serviços públicos que não envolvem remuneração específica do usuário, pois são custeados por impostos (ex.: escolas e hospitais públicos), estão excluídos do CDC. Nesse 8 OLIVIERA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 3.ed., Editorria Mertodo, 2015

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14 sentido, o STJ decidiu ser inaplicável o CDC aos serviços de saúde prestados por hospitais públicos, tendo em vista a ausência de remuneração específica. específica. sProcessual civil. Recurso especial. Exceça,o de competeamncia. Aça,o indenizatorria. Prestação de serviço público. Ausência de remuneração. remuneração. Relação de consumo não configurada. configurada. Desprovimento do recurso especial. […]. 2. O conceito de ‘serviço’ previsto na legislação consumerista exige para a sua configuração, necessariamente, que a atividade seja prestada mediante remuneração (art. 3.º, § 2.º, do CDC). CDC). 3. Portanto, no caso dos autos, não se pode falar em prestação de serviço subordinada às regras previstas no Código de Defesa do Consumidor, pois inexistente qualquer forma de remuneração direta referente ao serviço de saúde prestado pelo hospital público, o qual pode ser classificado como uma atividade geral exercida pelo Estado à coletividade em cumprimento de garantia fundamental (art. 196 da CF). CF). 4. Referido serviço, em face das prorprias caracterírsticas, normalmente er prestado pelo Estado de maneira universal, o que impede a sua individualizaça,o, bem como a mensuraça,o de remuneraça,o especírfica, afastando a possibilidade da incideamncia das regras de competeamncia contidas na legislaça,o especírfica. 5. Recurso especial desprovidoe (grifo nosso) (STJ, 1. a Turma, REsp 493.181/SP, Rel. Min. Denise Arruda, DJ 01.02.2006, p. 431). A inaplicabilidade do CDC aos serviços purblicos individuais, remunerados por taxas, taxas justifica-se pela natureza tributária e não contratual da relação jurídica. jurídica Sob o ponto de vista jurírdico, contribuinte na,o se confunde com o consumidor, devendo ser aplicada a p relaça,o entre o Estado e o contribuinte a legislaça,o tributarria, e na,o o CDC. E p oportuno registrar, ainda, o potencial conflito entre o Direito Administrativo e o Direito do Consumidor. O Direito do Consumidor, que remonta ao Direito norte-americano, tem por objetivo principal proteger os consumidores no aammbito das atividades econoammicas em sentido estrito, submetidas ao princírpio da livre-iniciativa (art. 170 da CRFB). Os serviços públicos, por sua vez, sa,o titularizados pelo Estado, admitindo-se a execuça,o por particulares na hiportese de delegaça,o formal (art. 175 da CRFB). Os serviços purblicos possuem cararter coletivo, servindo como instrumento de distribuiça,o de renda e efetivaça,o da dignidade da pessoa humana, o que na,o ocorre no sistema privatista do CDC. Assim, por exemplo, er possírvel o aumento da tarifa do serviço purblico para compensar a concessionarria por gratuidades conferidas pelo Poder Concedente a determinado grupo de usuarrios, tendo em vista o princírpio constitucional do equilírbrio econoammicofinanceiro dos contratos administrativos, o que seria inadmissírvel sob a ortica do Direito do Consumidor, Consumidor que consideraria o aumento tarifarrio abusivo por na,o corresponder apenas ap utilidade individualmente usufruírda por cada usuarrio (arts. 39, V, e 51, IV, da CDC ). Vale dizer: os valores na,o arrecadados pela concessionarria, em virtude da gratuidade conferida pelo Poder Concedente, seriam repassados para os demais usuarrios do serviço purblico. Aliars, as clarusulas exorbitantes previstas nos contratos administrativos (art. 58 da Lei 8.666/1993), especialmente a prerrogativa de alteraça,o unilateral do contrato de concessa,o , decorrente da mutabilidade ( jus variandi) dos serviços purblicos, demonstram a dificuldade de compatibilização entre o Direito Administrativo e o Direito do Consumidor. Registre-se, tamberm, que o prorprio texto constitucional confere tratamento formal distinto entre os usuarrios de serviços purblicos e os consumidores em geral. De um lado, o art. 5.º, XXXII, e o art. 48 do ADCT fundamentam a existeamncia do Cordigo de Defesa do Consumidor. Por outro lado, o art. 175, parargrafo urnico, II, ao tratar, especificamente, da concessa,o e da permissa,o de serviços purblicos, remete ao legislador ordinário a incumbência de definir os direitos dos usuários, o que ocorreu, por exemplo, com a promulgação da Lei 8.987/1995 e legislação correlata. Destarte, as características e peculiaridades inerentes ao regime jurídico dos serviços públicos revelam a dificuldade de sua submissão completa ao CDC. Em caso de conflito, deve ser reconhecida, em regra, a primazia do Direito Administrativo sobre o Direito do Consumidor, tendo em vista o criterrio da especialidade. Nesse sentido, o STJ (REsp REsp 510.478/PB)admite, em regra, o corte do serviço 510.478/PB

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15 purblico concedido ao usuarrio inadimplente, inadimplente tendo em vista a especialidade do art. 6.º, § 3.º, II, da Lei 8.987/1995 em detrimento dos arts. 22 e 42 do CDC e o art. 6.º, § 3.º, II, da Lei 8.987/1995. 46 Por fim, ha r interessante controverrsia sobre a possibilidade de o Estado ser considerado consumidor, em determinada relaça,o jurírdica, ap luz do conceito fixado pelo art. 2.º da Lei 8.078/1990. Alguns autores sustentam que o Estado na,o pode ser considerado consumidor, pois essa qualificaça,o depende, necessariamente, da vulnerabilidade da pessoa em relaça,o ao fornecedor dos produtos e dos serviços (art. 4.º, I, da Lei 8.078/1990), sendo certo que o Estado ocupa posiça,o de supremacia nas relaço,es jurírdicas com particulares, especialmente pela presença das clarusulas exorbitantes (art. 58 da Lei 8.666/1993). Entendemos que, em determinados casos, o Estado pode ser considerado consumidor, recebendo a proteça,o do CDC, tendo em vista a possibilidade de existir vulnerabilidade tercnica por parte dos agentes purblicos em relaça,o ao fornecedor, bem como pelo fato de o conceito legal de consumidor (art. 2.º do CDC) na,o estabelecer qualquer restriça,o nesse sentido. Ep verdade que a Lei 8.666/1993, em regra, protege, suficientemente, o Estado em situaço,es de inadimplemento contratual ou de necessidade de mudanças contratuais para o melhor atendimento do interesse purblico. Todavia, o CDC confere proteça,o suplementar importante que, por vezes, sa,o necessarrias ap proteça,o do Estado, tais como: a) responsabilidade civil por vírcio ou defeito do produto ou serviço: o Estado poderia se valer da responsabilidade civil solidarria e objetiva, prevista no CDC, para pleitear ressarcimento na,o apenas em relaça,o ao fornecedor, mas tamberm no tocante aps demais pessoas que participaram da cadeia de consumo (arts. 12 e 18 do CDC); b) aplicaça,o de sanço,es: o Estado-consumidor poderia aplicar sanço,es especificamente previstas CDC, por exemplo, a inscriça,o do nome do contratado no cadastro de maus pagadores ou a exigeamncia de scontrapropagandae

7- CONCESSÃO E PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO 7.1 DEFINIÇÕES LEGAIS E ASPECTOS GERAIS O art. 22, XXVII, da CF confere ap União competeamncia legislativa para a ediça,o de normas gerais – de observaamncia obrigatorria para todos os entes federados – sobre licitaço,es e contratos, contratos em qualquer modalidade. O parargrafo urnico do art. 175 da CF preveam a ediça,o de lei que disponha sobre o regime jurírdico das concesso,es e permisso,es de serviços purblicos, as condiço,es de caducidade, fiscalizaça,o e extinça,o dos respectivos contratos, a obrigaça,o de manter serviço adequado, os direitos dos usuarrios e a polírtica tarifarria. Respaldada nos dispositivos supracitados, a Unia,o editou a Lei 8.987/1995. Essa er a nossa lei de normas gerais sobre os regimes de concessão e de permissão de serviços públicos. Trata-se de uma lei de caráter nacional. IMPORTANTE!!! Os diversos entes federados podem editar leis prorprias acerca de concesso,es e permisso,es dos serviços purblicos pertinentes as suas esferas de competeamncias, bem como PPP, desde que essas leis especírficas na,o contrariem as normas gerais estabelecidas. estabelecidas. Apesar de a lei 8.987/1995 ser a nossa lei de normas gerais sobre as concessões e permissões de serviços públicos, a verdade é que o legislador quase somente se preocupou em editar disposições expressas acerca das concessões. Quanto às permissões, pouco mais faz a lei do que estatuir, no parágrafo único do art. 40 “Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei”.

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16 Por essa raza,o, quando se fizer refereamncia as sconcesso,ese, serar ela extensiva aps permisso,es de serviços purblicos, a menos que explicitemos eventual ressalva.

Os incisos II e IV do art. 2º da Lei 8.987/1995 assim definem as modalidades de delegaça,o objeto de nosso estudo: a) CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO: a delegaça,o de sua prestaça,o, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência, concorrência ap pessoa jurídica ou consórcio de empresas (NÃO pessoa física) que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; b) PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO: a delegaça,o, a título precário, mediante licitação (não necessariamente na modalidade concorrência) da prestaça,o de serviços purblicos, feita pelo poder concedente a p pessoa física ou jurídica (pode pessoa física, mas não pode consórcio de empresas) que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. Atenção!!! A permissão de serviço público serar formalizada mediante contrato de adesão; adesão; a lei expressamente se refere a p sprecariedade sprecariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedentee concedentee (art. 40). Conforme se constata, as poucas diferenças, formais ou apenas teorricas, entre concessa,o e permissa,o de serviços purblicos, nos termos da lei, sa,o: a) So r ha r concessa,o para pessoas jurírdicas ou consorrcios de empresas, ao passo que as permisso,es podem ser celebradas com pessoas fírsicas ou jurírdicas; b) As concesso,es obrigatoriamente devem ser precedidas de licitaça,o na modalidade concorreamncia, cia enquanto as permisso,es devem obrigatoriamente ser precedidas de licitaça,o, mas a lei na,o especifica modalidade determinada. c) a lei afirma que as permisso,es devem ser formalizada em um scontrato de adesa,oe, aludindo sa p precariedade e revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedentee; diferentemente, na,o se refere a scontrato de adesa,oe para qualificar o contrato de concessa,o, tampouco a sprecariedadee ou a srevogabilidade unilateral desse contratoe. O legislador fez questa,o de explicitar que as concessões são celebradas “por por prazo determinado” determinado (art. 2º, II, Lei 8987/19950). Na,o obstante a omissa,o do legislador quanto as permisso,es, essas tamberm devem ser celebradas por prazo determinado. Tal conclusa,o decorre da conjugaça,o do inc. I, do art. 23 com o parargrafo urnico do art. 40 da Lei 8987/1995, e desde que na,o sejam com ela incompatírveis os preceitos da Lei 8666/1993. Imperioso frisar que as concesso,es e permisso,es de serviços purblicos, acima de tudo, sa,o contratos administrativos. administrativos Aplicam-se a elas, subsidiariamente, os preceitos da Lei 8.666/93. De igual modo, as caracterírsticas gerais dos contratos administrativos apontadas pela doutrina valem, tamberm, para as concesso,es e permisso,es de serviços purblicos. Logo, elas sa,o contratos bilaterais, formais, de adesa,o, celebrados intuitu personae. O quadro abaixo representa as principais caracterírsticas das concesso,es e permisso,es: CONCESSÃO

PERMISSÃO

Delegaça,o da prestaça,o de serviço purblico, Delegaça,o da prestaça,o de serviço purblico,

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permanecendo a titularidade com o poder permanecendo a titularidade com o poder público (descentralizaça,o por colaboraça,o) público (descentralizaça,o por colaboraça,o) Prestaça,o do serviço por conta e risco da concessionaria, concessionaria sob fiscalizaça,o do poder concedente. Obrigaça,o de prestar serviço adequado, sob pena de intervença,o, aplicaça,o de penalidades administrativas ou extinça,o por caducidade.

Prestaça,o do serviço por conta e risco da permissionaria, sob fiscalizaça,o do poder concedente. Obrigaça,o de prestar serviço adequado, sob pena de intervença,o, aplicaça,o de penalidades administrativas ou extinça,o por caducidade.

Sempre precedida de licitaça,o, na modalidade Sempre precedida de licitaça,o. Na,o har concorreamncia. determinaça,o legal de modalidade especírfica. Natureza contratual.

Natureza contratual; a lei explicita tratar-se de contrato de adesa,o.

Prazo determinado, podendo o contrato Prazo determinado, podendo o contrato prever prever sua prorrogaça,o, nas condiço,es nele sua prorrogaça,o, nas condiço,es nele estipuladas. estipuladas. Celebraça,o com pessoa jurírdica ou consorrcio Celebraça,o com pessoa fírsica ou jurírdica; na,o de empresa, mas na,o com pessoa fírsica. prevista permissa,o a consorrcio de empresa. Na,o har precariedade.

Delegaça,o a tírtulo precarrio.

Na,o er cabírvel a revogaça,o do contrato.

Revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.

5.2 LICITAÇÃO PRÉVIA À CELEBRAÇÃO DOS CONTRATOS No caso das licitaço,es prervias ap celebraça,o de contratos de concessa,o e permissa,o de serviços purblicos, entretanto, existe regra especírfica, vazada no art. 175 da CF. Segundo a enfartica redaça,o desse preceito constitucional, as concesso,es e permisso,es de serviço purblico devem sempre ser precedidas de licitaça,o. Por essa raza,o, entendemos que sa,o incompatíveis com a CF quaisquer normas legais que cogitem a possibilidade de serem celebrados contratos de concessa,o ou de permissa,o de serviço purblico sem licitaça,o prervia. Na,o se aplicam a esses contratos, por exemplo, os arts. 24 e 25 da Lei 8666/1993, os quais estabelecem as hiporteses gerais de licitaça,o dispensarvel e licitaça,o inexigírvel. Atenção!!! MSDP faz a seguinte ponderaça,o: o dispositivo constitucional na,o conterm a ressalva do art. 37, XXI, que permite contrataça,o direta nas hiporteses previstas em lei; assim, NÃO SE APLICAM ÀS LICITAÇÕES PARA CONCESSÕES DE SERVIÇO PÚBLICO OS CASOS DE DISPENSA DE LICITAÇÃO previstos na Lei 8.666; admite-se a declaração de inexigibilidade desde que se demonstre a inviabilidade de competição. Resumindo!!! Para MSDP na,o cabe dispensa, mas seria possírvel a inexigibilidade. Obs. MA/VP consideram incompatírveis com a CF de 88 na,o so r a dispensa, como tamberm inexigibilidade de licitaça,o. A lei 8.987/1995 conterm os preceitos especírficos pertinentes aps licitaço,es prervias aps concesso,es e permisso,es de serviços purblicos. Supletivamente, esta,o essas licitaço,es sujeitas ap lei 8.666/1993.

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18 A Lei 8.987/1995 exige que a licitaça,o prervia aps concesso,es seja realizada na modalidade concorrência (art. 2º, II). Diferentemente, não há em ponto algum da Lei 8.987/1995 regra que estabeleça modalidade especírfica a ser observada nas licitaço,es prervias as permissões de serviços públicos, o que leva a inferir que, sendo viarvel, outras modalidades, alerm da concorreamncia, podera,o ser adotadas.

O art. 5º da Lei 8987/1995 exige que o poder concedente, previamente ao edital de licitaça,o, publique um ato administrativo especírfico justificando a convenieamncia da outorga de concessa,o ou permissa,o, caracterizando seu objeto, arrea e prazo. prazo O art. 15 da Lei 8.987/1995 estabelece os possírveis criterrios de julgamento a serem adotados nas licitaço,es prervias aps concesso,es de serviços purblicos. Vale anotar que a lei 8987/1995 na,o utiliza a expressa,o stipos de licitaça,oe para se referir ao criterrio de julgamento, como faz a lei 8.666/1993. Outra distinça,o a ser observada diz respeito ap existeamncia, ou na,o, de regras que imponham escolha prioritarria de um determinado criterrio, como existe na lei 8.666/93 que fixa o criterrio smenor preçoe como regra geral. Na lei 8987/95, na,o existe algum criterrio que deva ser considerado preferencial, nem a lei estabelece qualquer regra ou hiportese em que determinado criterrio deve preceder aos demais. Art. 15. No julgamento da licitaça,o serar considerado um dos seguintes criterrios: I - o menor valor da tarifa do serviço purblico a ser prestado; II - a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessa,o; III - a combinaça,o, dois a dois, dos criterrios referidos nos incisos I, II e VII; IV - melhor proposta tercnica, com preço fixado no edital; V - melhor proposta em raza,o da combinaça,o dos criterrios de menor valor da tarifa do serviço purblico a ser prestado com o de melhor tercnica; VI - melhor proposta em raza,o da combinaça,o dos criterrios de maior oferta pela outorga da concessa,o com o de melhor tercnica; ou VII - melhor oferta de pagamento pela outorga apors qualificaça,o de propostas tercnicas. § 1o A aplicaça,o do criterrio previsto no inciso III so r sera r admitida quando previamente estabelecida no edital de licitaça,o, inclusive com regras e forrmulas precisas para avaliaça,o econoammico-financeira. § 2o Para fins de aplicaça,o do disposto nos incisos IV, V, VI e VII, o edital de licitaça,o conterar paraammetros e exigeamncias para formulaça,o de propostas tercnicas. § 3o O poder concedente recusara r propostas manifestamente inexequírveis ou financeiramente incompatírveis com os objetivos da licitaça,o. § 4o Em igualdade de condições, será dada preferência à proposta apresentada por EMPRESA BRASILEIRA.

Sera r desclassificada a proposta que, para sua viabilizaça,o, necessite de vantagens ou subsírdios que na,o estejam previamente autorizados em lei e ap disposiça,o de todos os concorrentes (art. 17). Serar, tamberm, desclassificada a proposta de entidade estatal alheia a p esfera polírticoadministrativa do poder concedente que, para sua viabilizaça,o, necessite de vantagens ou subsírdios do poder purblico controlador da referida entidade (art. 17, §1º). As vantagens ou subsírdios aqui referidos incluem qualquer tipo de tratamento tributário diferenciado, ainda que em consequeamncia da natureza jurírdica do licitante, que comprometa a isonomia fiscal que deve prevalecer entre todos os concorrentes (art. 17, §2º).

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19 IMPORTANTE!!! A lei 11.196/2005 acrescentou o art. 18-A a p Lei 8.987/1995, autorizando que o edital estabeleça a INVERSÃO DAS FASES DE HABILITAÇÃO E JULGAMENTO: Art. 18-A. O edital poderar prever a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento, hiportese em que: I - encerrada a fase de classificação das propostas ou o oferecimento de lances, serar aberto o invorlucro com os documentos de habilitação do licitante mais bem classificado, para verificaça,o do atendimento das condiço,es fixadas no edital; II - verificado o atendimento das exigeamncias do edital, o licitante sera r declarado vencedor; vencedor; III - inabilitado o licitante melhor classificado, sera,o analisados os documentos habilitatorrios do licitante com a proposta classificada em segundo lugar, e assim sucessivamente, ate r que um licitante classificado atenda aps condiço,es fixadas no edital; IV - proclamado o resultado final do certame, o objeto serar adjudicado ao vencedor nas condiço,es tercnicas e econoammicas por ele ofertadas.

Atenção!!! No prega,o, sempre har inversa,o das fases de habilitaça,o e julgamento , ao passo que nas concorreamncias prervias as concesso,es e permisso,es de serviços purblicos essa inversa,o sor ocorrerar se estiver prevista no edital do certame. certame. Obs. Obs O art. 18-A na,o previu a possibilidade de as licitaço,es prervias aps concesso,es adotarem a sistemartica e oferecimento de propostas existentes no prega,o (entrega de envelopes lacrados com propostas escritas e lances verbais). Tal sistemartica foi prevista para as PPPs. Atenção!!! Mais duas regras sa,o dignas de refereamncia. cia. Na primeira delas, vazada no art. 20 da lei 8.987/95, na hiportese de o licitante vencedor ser um consórcio, consórcio, e r facultado ao poder concedente, desde que previsto no edital, determinar que ele se constitua em empresa antes da celebraça,o do contrato. Na,o existe regra anarloga para as licitaço,es regidas pela lei 8.666/93. IMPORTANTE!!! A segunda estar no art. 31 da Lei 9.074/1995. Nos termos desse artigo, os autores ou responsarveis economicamente pelo projeto barsico ou pelo projeto executivo podem participar, participar, direta ou indiretamente, , da licitaça, o prer v ia ap s concesso, e s e permisso, e s de serviços pur b licos, ou da execuça,o indiretamente de obras ou serviços a ela relacionados. Nas licitaço,es reguladas somente pela Lei 8.666/1993, diferentemente, a referida participaça,o er vedada (art. 9º). 5.3 CLÁUSULAS ESSENCIAIS DOS CONTRATOS O art. 23 da Lei 9.987/95 enumera as clarusulas essenciais dos contratos de concesso,es: Art. 23. Sa,o clarusulas essenciais do contrato de concessa,o as relativas: I - ao objeto, objeto ap arrea e ao prazo da concessa,o; II - ao modo, forma e condiço,es de prestaça,o do serviço; III - aos criterrios, indicadores, forrmulas e paraammetros definidores da qualidade do serviço; IV - ao preço do serviço e aos criterrios e procedimentos para o reajuste e a revisa,o das tarifas; V - aos direitos, garantias e obrigaço,es do poder concedente e da concessionarria, inclusive os relacionados aps previsírveis necessidades de futura alteraça,o e expansa,o do serviço e consequente modernizaça,o, aperfeiçoamento e ampliaça,o dos equipamentos e das instalaço,es; VI - aos direitos e deveres dos usuarrios para obtença,o e utilizaça,o do serviço;

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VII - a p forma de fiscalizaça,o das instalaço,es, s dos equipamentos, dos mertodos e prarticas de execuça,o do serviço, bem como a indicaça,o dos orrga,os competentes para exerceam-la; VIII - aps penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a concessionarria e sua forma de aplicaça,o; IX - aos casos de extinça,o da concessa,o; X - aos bens reversírveis; eis XI - aos criterrios para o carlculo e a forma de pagamento das indenizaço,es devidas ap concessionarria, quando for o caso; XII - aps condiço,es para prorrogaça,o do contrato; contrato XIII - a p obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestaça,o de contas da concessionarria ao poder concedente; XIV - a p exigeamncia da publicaça,o de demonstraço,es financeiras periordicas da concessionarria; e XV - ao foro e ao modo amigarvel de soluça,o das divergeamncias contratuais. Parágrafo único. Os contratos relativos ap concessa,o de serviço purblico precedido da execuça,o de obra purblica devera,o, adicionalmente: I - estipular os cronogramas fírsico-financeiros de execuça,o das obras vinculadas ap concessa,o; e II - exigir garantia do fiel cumprimento, cumprimento pela concessionarria, das obrigaço,es relativas aps obras vinculadas ap concessa,o.

Atenção!!! E p possírvel faltar alguma (ou algumas) das clarusulas enumeradas no art. 23 em um determinado contrato, sem implicar a nulidade deste, contanto que se demonstre que ela na,o seria aplicarvel aquele caso especírfico. Em relaça,o aos incisos IX e VIII, que determinam que os casos de extinça,o da concessa,o e as penalidades contratuais devem estar previstas no contrato, parece-nos que independente de previsa,o, ou na,o, no contrato todas as formas de extinça,o de concessa,o e todas as penalidades contratuais devem ser aplicadas sempre, uma vez que estas decorrem da lei. Atenção!!! O art. 23-A possibilita que o contrato preveja o uso da arbitragem para a soluça,o de conflitos a ele relacionados. Art. 23-A. O contrato de concessa,o poderar prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em lírngua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996.

5.4 PRAZO A Lei 8.987/95 não estabeleceu prazos – nem máximo nem mínimos – para a duraça,o dos contratos de concessa,o ou de permissa,o de serviços purblicos. Portanto, cabe as leis reguladoras prorprias dos diversos serviços purblicos estabelecer os prazos de duraça,o. IMPORTANTE!!! Quanto as PPPs, PPPs, preceitua a Lei 11.079/04 que a duraça,o do correspondente contrato não pode ser INFERIOR a 5 anos, anos, nem SUPERIOR a 35 anos, anos, incluída eventual prorrogação. prorrogação. Na auseamncia de uma lei que especificamente estabeleça a duraça,o de uma determinada concessa,o ou permissa,o, caberar ao poder concedente fixar o prazo em cada caso, caso jar na elaboraça,o da Minuta do contrato que deve ser anexada ao edital da prervia licitaça,o.

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21 IMPORTANTE!!! Har consenso na doutrina quanto a serem INAPLICÁVEIS aos contratos de concessa,o e de permissa,o de serviços purblicos as regras sobre prazos marximos constantes no art. 57 da Lei 8.666/93. Esses prazos sa,o relativamente curtos, especialmente se comparados aos perírodos necessarrios a amortizaça,o do investimento que a maioria das concesso,es de serviços purblico demanda.

Obs. Obs O entendimento dos autores er no sentido de que os contratos de concessa,o e permissa,o de serviço purblico NÃO podem ser celebrados sem prazo. Atenção!!! Em relaça,o aps permisso,es, muito embora a Lei 8.987/95 afirme que as permisso,es de serviço purblico sa,o contratos precarrios – sugerindo a auseamncia de prazo determinado – , a verdade er que a prorpria lei, os princírpios jurírdicos pertinentes a atuaça,o da administraça,o purblica e mesmo a literalidade do texto da CF ensejam a conclusa,o de que os contratos administrativos de permissa,o de serviço purblico devem ser celebrados por prazo determinado. A interpretaça,o sistemartica do nosso ordenamento jurírdico impo,e a fixaça,o de prazo para os contratos de permissa,o de serviço purblico. 5.5 CONTRATAÇÃO COM TERCEIROS, SUBCONCESSÃO, TRANSFERÊNCIA DA CONCESSÃO E TRANSFERÊNCIA DE CONTROLE SOCIETÁRIO As concesso,es e permisso,es de serviços purblicos sa,o celebradas intuitu personae, personae ou seja, o contrato er pessoal. Ilustra bem o cararter pessoal desses contratos o fato de a faleamncia ou a extinça,o da empresa concessionarria e o falecimento ou a incapacidade do titular da empresa individual acarretarem a extinça,o da concessa,o, consoante estabelece o inc. VI do art. 35 da Lei 8987/1995. Em decorreamncia da pessoalidade dos contratos de concessa,o (e permissa,o) de serviço purblico, preceitua o art. 25, caput, da Lei 8.987/1995, que sincumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenua essa responsabilidade”. responsabilidade IMPORTANTE!!! Na,o obstante, permite o §1º do mesmo artigo que a concessionarria ou permissionarria, sem que isso afaste a sua responsabilidade, responsabilidade contrate com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessorrias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementaça,o de projetos associados . Note-se que na,o se trata de autorizaça,o para que a concessionaria (ou permissionarria) contrate terceiros para a prestaça,o de serviço purblico a ela concedido. Essa faculdade diz respeito aos contratos privados, firmados entre a concessionarria e uma pessoa privada, sem necessidade de consentimento do poder purblico e sem qualquer participaça,o deste a celebraça,o do contrato. Por essa raza,o, na,o e r afastada, em nada, a responsabilidade da concessionaria perante o poder concedente e perante os usuarrios. ios Tais contratos teamm como objeto atividades relacionadas ao serviço público concedido, MAS NÃO A PRÓPRIA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO. Não representa transferência a terceiros, nem mesmo parcial, do objeto principal da concessão. Sobre o que foi dito acima, preceitua o art. 25 da lei 8.987/95: Art. 25. Incumbe a p concessionarria a execuça,o do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuírzos causados ao poder concedente, aos usuarrios ou a terceiros, sem que a fiscalização

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exercida pelo órgão competente exclua ou atenue responsabilidade. § 1º Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionarria podera r contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementaça,o de projetos associados. § 2º Os contratos celebrados entre a concessionarria e os terceiros a que se refere o parargrafo anterior reger-se-ão pelo direito privado, na,o se estabelecendo qualquer relaça,o jurírdica entre os terceiros e o poder concedente. § 3º A execuça,o das atividades contratadas com terceiros pressupo,e o cumprimento das normas regulamentares da modalidade do serviço concedido. IMPORTANTE!!! Difere dessa situaça,o a SUBCONCESSÃO, SUBCONCESSÃO ou seja, a transferência parcial da execução do próprio serviço público concedido (e na,o de meras atividades acessorrias ou complementares) a uma pessoa que NÃO seja a concessionária, concessionária isto er, a um particular terceiro, que passarar a assumir a condiça,o de subconcessionarria. Atenção!!! O art. 26 da Lei 8987/1995 admite a subconcessão do serviço purblico concedido, nos termos previstos no contrato de concessão, concessão, desde que EXPRESSAMENTE AUTORIZADA PELO PODER CONCEDENTE. CONCEDENTE. A subconcessa,o, entretanto, SERÁ SEMPRE PRECEDIDA DE CONCORRÊNCIA. Atenção!!! A Lei 8.666/93 em seu art. 72, admite a SUBCONTRATAÇÃO PARCIAL (diferente de subconcessão) do objeto de um contrato administrativo, se estiver prevista no edital da licitação e no próprio contrato, e desde que seja expressamente autorizada, em cada caso, pela administraça,o purblica, que deve estabelecer os limites das partes do objeto do contrato a serem subcontratadas. Atendidos esses requisitos, cabe ao particular a iniciativa de procurar um outro particular e celebrar com ele um contrato privado, que tera r como objeto a execuça,o da parcela do contrato administrativo cuja subcontratação a administraça,o autorizou. Esse segundo particular, incumbido de executar a parte subcontratada do objeto do primeiro contrato, na,o tem relaça,o jurírdica com a administraça,o purblica, mas somente com o particular subcontratante. A situaça,o desse contrato privado er o mesmo daquele celebrado entre uma concessionarria e um terceiro particular, para a execuça,o de meras atividades acessorrias ou complementares. IMPORTANTE!!! No caso da subconcessão a situação é bem diversa. O fato de a Lei 8.987/95 EXIGIR que a subconcessa,o seja precedida de licitaça,o enseja a conclusa,o de que é o próprio poder concedente quem efetivamente outorga a subconcessão, e não a concessionária. A urnica atuaça,o da concessionaria er solicitar ao poder concedente que promova a subconcessa,o de parte do objeto do contrato dela, nos termos e limites que estiverem previstos nesse mesmo contrato de concessa,o. Resumindo!!! A concessionarria na,o pode, de forma alguma, escolher a pessoa que recebera r a subconcessa,o. Ep o poder concedente que deve realizar uma licitaça,o e, enta,o, adjudicar ao licitante vencedor o objeto da subconcessa,o.

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23 A subconcessionária se sub-rogará todos os direitos e obrigações da concessionária dentro dos limites da subconcessão. subconcessão.

IMPORTANTE!!! NÃO HÁ RELAÇÕES JURÍDICAS ENTRE A CONCESSIONÁRIA E A SUBCONCESSIONÁRIA. SUBCONCESSIONÁRIA. A subconcessionarria sor tem relaço,es jurírdicas com o poder concedente e com os usuarrios do serviço purblico cuja prestaça,o a subconcessa,o preveja. A subconcessionaria celebra com o poder concedente um contrato sujeito ao mesmo regime jurídico a que se submete qualquer contrato de concessão de serviço público. Resumindo!!! Algumas REGRAS sobre a POSSIBILIDADE DE SUBCONCESSÃO:

a) A subconcessa,o tem por objeto parcela do objeto prorprio da concessa,o, ou seja, er subconcedida a PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO (e na,o mera atividades acessorrias). b) Somente er possírvel subconcessão PARCIAL; PARCIAL c) A possibilidade de subconcessa,o tem que estar prevista no contrato de concessão e tem que ser expressamente autorizada pelo poder concedente; d) O contrato de subconcessa,o sera r sempre precedido de concorrência (quem efetivamente outorga a subconcessa,o er o poder concedente, e na,o a concessionarria, esta se limita a pedir ao poder concedente que promova a subconcessa,o). e) A subconcessionarria assume todos os direitos e obrigaço,es que eram da concessionaria, relativamente a parte da concessa,o que foi subconcedida; subconcedida na,o se forma, portanto, relaço,es jurírdicas, entre a concessionarria e a subconcessionarria, mas, ta,o somente, entre a subconcessionarria e o poder concedente, concedente bem como entre a subconcessionarria e os usuarrios do serviço purblico subconcedido. f) O contrato celebrado entre a subconcessionarria e o poder concedente e r um contrato administrativo, regido pelo direito purblico; a rigor, er um contrato sujeito, integralmente, ao mesmo regime jurírdico a que se submete qualquer contrato de concessa,o de serviço purblico. As regras aplicarveis ap subconcessa,o valem, tamberm, para as permisso,es de serviços purblicos, por força do disposto no art. 40 da lei 8.987/1995. Somente a exigeamncia de que a obrigatorria licitaça,o prervia a subconcessa,o ocorra na modalidade concorreamncia e r que deve ser adaptada, porque as permisso,es, em tese, admitem licitaça,o em outras modalidades. IMPORTANTE!!! Por fim, cabe observar, ainda como consequeamncia do cararter intuito personae dos contratos ora em estudo, que a lei estabelece que “a transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem a prévia anuência do poder concedente implicará a CADUCIDADE da concessão” (art. 27). A lei na,o exige, entretanto, a realizaça,o de licitaça,o. O mesmo se aplica, sem durvida, aps permisso,es de serviços purblicos. Obs. Ep entendimento majoritarrio a INCONSTITUCIONALIDADE dessa previsa,o legal de ser autorizada pelo poder concedente a “transferência de concessão” sem a realização de uma licitação prévia. Na,o har decisa,o do STF proferida no controle abstrato de normas.

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24 Diferente er a situaça,o da transfereamncia do controle societarrio da concessionaria, porque, nesse caso, na,o haverar modificaça,o das partes integrantes do contrato e concessa,o.

Sendo assim, e r possírvel o poder concedente legitimamente autorizar a transfereamncia do controle societarrio da concessionaria desde que observadas as condiço,es do §1º do art. 27 da Lei 8.987/95. Segue na írntegra o art. 27 da lei 8.987/95: ATENÇÃO!!! ALTERAÇÃO LEGISLATIVA EM 2015 Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão. Parargrafo urnico. Para fins de obtença,o da anueamncia de que trata o caput deste artigo o pretendente deverar: I - atender aps exigeamncias de capacidade tercnica, idoneidade financeira e regularidade jurírdica e fiscal necessarrias a p assunça,o do serviço; e II - comprometer-se a cumprir todas as clarusulas do contrato em vigor. § 1o Para fins de obtenção da anuência de que trata o caput deste artigo, o pretendente deverá: (Renumerado do parargrafo urnico pela Lei nº 11.196, de 2005) I - atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e II - comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor. § 2o Nas condiço,es estabelecidas no contrato de concessa,o, o poder concedente autorizarar a assunça,o do controle da concessionarria por seus financiadores para promover sua reestruturaça,o financeira e assegurar a continuidade da prestaça,o dos serviços. (Incluírdo pela Lei nº 11.196, de 2005) § 3o Na hiportese prevista no § 2o deste artigo, o poder concedente exigirar dos financiadores que atendam aps exigeamncias de regularidade jurírdica e fiscal, podendo alterar ou dispensar os demais requisitos previstos no § 1o, inciso I deste artigo. (Incluírdo pela Lei nº 11.196, de 2005) § 4o A assunça,o do controle autorizada na forma do § 2o deste artigo na,o alterara r as obrigaço,es da concessionarria e de seus controladores ante ao poder concedente. (Incluírdo pela Lei nº 11.196, de 2005) o § 2 (Revogado). (Redaça,o dada pela Lei nº 13.097, de 2015) § 3o (Revogado). (Redaça,o dada pela Lei nº 13.097, de 2015) § 4o (Revogado). (Redaça,o dada pela Lei nº 13.097, de 2015) Art. 27-A. Nas condiço,es estabelecidas no contrato de concessa,o, o poder concedente autorizarar a assunça,o do controle ou da administração temporária (NOVIDADE) da concessionarria por seus financiadores e garantidores com quem na,o mantenha vírnculo societarrio direto, para promover sua reestruturaça,o financeira e assegurar a continuidade da prestaça,o dos serviços. (Incluírdo pela Lei nº 13.097, de 2015) § 1o Na hiportese prevista no caput, o poder concedente exigira r dos financiadores e dos garantidores que atendam aps exigeamncias de regularidade jurírdica e fiscal, podendo alterar ou dispensar os demais requisitos previstos no inciso I do parargrafo urnico do art. 27. (Incluírdo pela Lei nº 13.097, de 2015) § 2o A assunça,o do controle ou da administraça,o temporarria autorizadas na forma do caput deste artigo na,o alterarar as obrigaço,es da concessionarria e de seus controladores para com terceiros, poder concedente e usuarrios dos serviços purblicos. (Incluírdo pela Lei nº 13.097, de 2015)

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§ 3o Configura-se o controle da concessionarria, para os fins dispostos no caput deste artigo, a propriedade resolurvel de aço,es ou quotas por seus financiadores e garantidores que atendam os requisitos do art. 116 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (Incluírdo pela Lei nº 13.097, de 2015) § 4o Configura-se a administraça,o temporarria da concessionarria por seus financiadores e garantidores quando, sem a transfereamncia da propriedade de aço,es ou quotas, forem outorgados os seguintes poderes: (Incluírdo pela Lei nº 13.097, de 2015) I - indicar os membros do Conselho de Administraça,o, a serem eleitos em Assembleia Geral pelos acionistas, nas sociedades regidas pela Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976; ou administradores, a serem eleitos pelos quotistas, nas demais sociedades; (Incluírdo pela Lei nº 13.097, de 2015) II - indicar os membros do Conselho Fiscal, a serem eleitos pelos acionistas ou quotistas controladores em Assembleia Geral; (Incluírdo pela Lei nº 13.097, de 2015) III - exercer poder de veto sobre qualquer proposta submetida ap votaça,o dos acionistas ou quotistas da concessionarria, que representem, ou possam representar, prejuírzos aos fins previstos no caput deste artigo; (Incluírdo pela Lei nº 13.097, de 2015) IV - outros poderes necessarrios ao alcance dos fins previstos no caput deste artigo. (Incluírdo pela Lei nº 13.097, de 2015) § 5o A administraça,o temporarria autorizada na forma deste artigo na,o acarretara r responsabilidade aos financiadores e garantidores em relaça,o ap tributaça,o, encargos, oamnus, sanço,es, obrigaço,es ou compromissos com terceiros, inclusive com o poder concedente ou empregados. (Incluírdo pela Lei nº 13.097, de 2015) § 6o O Poder Concedente disciplinara r sobre o prazo da administraça,o temporarria. (Incluírdo pela Lei nº 13.097, de 2015)

O §2º do art. 27 da Lei Geral ja r previa a possibilidade de que os financiadores da concessionarria assumissem seu controle. Todavia, tal dispositivo na,o autorizava a seus garantidores que o fizessem. Tal aspecto, portanto, constitui uma inovaça,o do art. 27-A. Outra inovaça,o er que o §2º do art. 27 falava em assunça,o do controle da concessionarria. Jar o novo art. 27-A fala em assunção do controle ou administração temporária. Trata-se de uma mudança relevante. A expressa,o scontrolee remete a p estrutura acionarria da empresa, enquanto a expressa,o sadministraçãoe geralmente não implica em mudança nessa estrutura, restringindo-se ap gesta,o sem que se altere o quadro acionarrio. Har outra alteraça,o mais sutil, porerm de implicaço,es bem mais serrias. O caput do art. 27-A diz que o controle ou administraça,o da concessionarria so r podera r ser transmitido a financiadores ou garantidores com quem a empresa na,o mantenha vírnculo societarrio direto. Essa norma na,o constava dos parargrafos do art. 27 e, numa primeira leitura, pode soar como uma proibitiva. Mas, na verdade, trata-se de uma norma permissiva. O que o dispositivo estar a dizer er que o controle ou a administraça,o indireta da concessionarria pode ser transmitido a uma empresa com a qual ela manterm vírnculo acionarrio indireto. Pode-se indagar sobre a raza,o que levou o legislador a se utilizar de uma linguagem indireta, ambírgua, para estabelecer uma norma permissiva. Existem duas razo,es provarveis para isso. A primeira er que existem normativos infralegais referentes a instituiço,es financeiras ou entidades de fomento que proírbem ou desaconselham que tais instituiço,es ou entidades financiem ou garantam operaço,es de empresas com as quais manteamm algum vírnculo acionarrio, direto ou indireto. A raza,o para isso er evitar o autofinanciamento ou a autogarantia, que sa,o procedimentos perigosos. Tais proibiço,es jar bastariam para explicar o porque am de o legislador ter usado uma linguagem enviesada nesse dispositivo. No entanto, ha r uma segunda raza,o provarvel. A jurisprudeamncia, tanto trabalhista quanto círvel, vem desconsiderando a autonomia de pessoas jurírdicas que, de alguma forma, sa,o ligadas para atribuir

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26 obrigaço,es de uma a outra. Com tal procedimento, os tribunais veamm tentando impedir que, por meio de maquiagens ou subterfurgios acionarrios, grupos empresariais se furtem a obrigaço,es. Na jurisprudeamncia do STJ, ha r dois acorrda,os emblemarticos no sentido de desconsiderar a configuraça,o acionarria da empresa rer para alcançar outra empresa ligada a ela: (Terceira Turma, MC 15526 / SP, julg. 22.09.2009; Terceira Turma, AgRg no AREsp 80040 / RJ, julg. 17.04.2012). Por essa raza,o, a eamnfase dada pelo legislador ap inexisteamncia de vírnculo entre a instituiça,o que assumirar o controle e a empresa concessionarria tenha sido uma tentativa de impedir que o Judiciarrio atribua obrigaço,es da concessionarria ap instituiça,o que assumirar seu controle.

Dispo,e o art. 28: Art. 28. Nos contratos de financiamento, as concessionarrias podera,o oferecer em garantia os direitos emergentes da concessa,o, ate r o limite que na,o comprometa a operacionalizaça,o e a continuidade da prestaça,o do serviço.

5.6 POLÍTICA TARIFÁRIA A expressa,o PREÇO PÚBLICO er genericamente empregada para designar os pagamentos de natureza não tributária destinados a remunerar ou a ressarcir o poder purblico – ou, se for o caso, os seus delegatarrios – pelo uso de bens purblicos ou particulares ao Estado, ou pela prestaça,o de determinados serviços purblicos. Na,o er raro serem tratados como sinoamnimos os termos starifae e preço purblicoe. Parcela da doutrina, entretanto, se refere as tarifas como espercie do geamnero preço purblico. Segundo essa orientaça,o, tarifa er, especialmente, o nome dado ao preço purblico que representa a contraprestaça,o pecuniarria de um serviço purblico, pago diretamente pelo usuarrio ao respectivo prestador. Atenção!!! Independente da distinção acima, o que importa é distinguir preço público e taxas. TAXAS sa,o tributos, esta,o sujeitas ao regime jurírdico tributarrio, configuram obrigaça,o compulsorria, de natureza legal (ex lege). Classificam-se como receita pública derivada. derivada As TARIFAS, TARIFAS ou PREÇOS PÚBLICOS, PÚBLICOS não sa,o tributos, esta,o sujeito ao regime jurírdico administrativo, configuram obrigaça,o de natureza contratual, teoricamente facultativa. Quando sa,o recebidas pelo estado, classificam-se como receita pública originária. originária Em nosso ordenamento jurírdico, somente pessoas jurírdicas de direito purblico podem ser sujeitos ativos em relaço,es obrigacionais tributarrias, vale dizer, pessoas privadas na,o tem aptida,o para exigir tributos, nem mesmo mediante delegaça,o do poder purblico. Assim sendo, na,o podem particulares delegatarrios de serviço purblico ser remunerados mediante a exigeamncia de taxa, em hiportese nenhuma. A regra er a remuneraça,o do particular prestador do serviço purblico advir de tarifa. E p possírvel tamberm que, ao lado da remuneraça,o mediante tarifa, o particular delegatarrio obtenha outras receitas, complementares ou acessorrias, oriundas da exploraça,o do serviço purblico delegado. Afirmar que o particular delegatarrio deve prestar o serviço purblico s por sua conta e riscoe risco implica atribuir a ele a incumbeamncia de explorar economicamente a atividade e extrair dessa

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27 exploraça,o pelo menos uma parcela significativa de sua remuneraça,o . Sa,o as chamadas receitas alternativas, ex.: publicidade na traseira do oamnibus coletivo de trasporte purblico municipal.

Dentre as condiço,es exigidas para que se considere que a concessionaria estar prestando um serviço adequado inclui-se a modicidade das tarifas. Visando a favorecer a modicidade das tarifas, dispo,e o art. 11 da Lei 8.987/95: Art. 11. No atendimento aps peculiaridades de cada serviço purblico, poderar o poder concedente prever, em favor da concessionarria, no edital de licitaça,o, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessorrias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, tarifas observado o disposto no art. 17 desta Lei. Parágrafo único. As fontes de receita previstas neste artigo serão obrigatoriamente consideradas para a aferição do inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

A regra geral e r a concessionaria cobrar tarifas uniformes para um mesmo serviço por ela prestado. Entretanto, dispo,e o art. 13 da Lei 8.987/95: Art. 13. As tarifas poderão ser diferenciadas em funça,o das caracterírsticas tercnicas e dos custos especírficos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usuarrios.

Dispo,e o art. 9º: Art. 9º A tarifa do serviço purblico concedido serar fixada pelo preço da proposta vencedora da licitaça,o e preservada pelas regras de revisa,o previstas nesta Lei, no edital e no contrato. § 1º A tarifa na,o serar subordinada ap legislaça,o especírfica anterior e somente nos casos expressamente previstos em lei , sua cobrança podera r ser condicionada a p existeamncia de serviço purblico alternativo e gratuito para o usuarrio. § 2º Os contratos podera,o prever mecanismos de revisa,o das tarifas, a fim de manter-se o equilírbrio econoammico-financeiro. § 3º Ressalvados os impostos sobre a renda, a criaça,o, alteraça,o ou extinça,o de quaisquer tributos ou encargos legais, apors a apresentaça,o da proposta, quando comprovado seu impacto, implicarar a revisa,o da tarifa, tarifa para mais ou para menos, conforme o caso (fato do príncipe). § 4º Em havendo alteraça,o unilateral do contrato (fato da admnistração) que afete o seu inicial equilírbrio econoammico-financeiro, o poder concedente deverar restabeleceam-lo, concomitantemente ap alteraça,o.

O §3º trata do fato do príncipe, com a diferença de que, nos termos do dispositivo legal em comento, qualquer impacto ensejarar a revisa,o, e na,o apenas os que representem soamnus excessivo e extraordinarrioe. Sa,o excepcionados da regra do §3º os tributos que incidam sobre a renda. O §4º faz refereamncia ao fato da administração. Dispo,e o art. 10 da Lei 9.897/95:

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28 Art. 10. Sempre que forem atendidas as condiço,es do contrato, considera-se mantido seu equilírbrio econoammico-financeiro.

A garantia de manutença,o do equilírbrio econoammico dos contratos de concessa,o de serviço purblico na,o vai ao ponto de proteger a concessionaria contra a denominada “álea contratual ordinária”. Por outras palavras, cabe a concessionária assumir os riscos ordinários do negócio, presentes em todo empreendimento empresarial, sendo descabido cogitar a revisa,o do valor da tarifa pelos simples fato de as receitas com ela auferidas na,o estarem correspondendo as expectativas da concessionaria em consequeamncia de fatores corriqueiros, de adversidades que na,o desbordam o risco inerente a qualquer atividade econoammica. Resumindo!!! A alteração do valor das tarifas mediante revisão só se justifica, como regra, nas hipóteses e álea extracontratual e extraordinária. extraordinária ATENÇÃO: JULGADO RECENTE EXTRA DIZER O DIREITO9 PEDÁGIO possui natureza jurídica de TARIFA (preço público). Pedágio NÃO é taxa. sexta-feira, 25 de julho de 2014 PEDÁGIO Em que consiste Pedargio er um valor pago pelo condutor do veírculo para que ele tenha direito de trafegar por uma determinada via de transporte terrestre, como uma estrada, uma ponte, um turnel etc. Essa quantia er paga a um orrga,o ou entidade da Administraça,o Purblica ou, enta,o, como er mais comum, a uma empresa privada concessionarria que faz a exploraça,o da via. A finalidade do pedargio er custear a conservaça,o das vias de transporte. Previsão constitucional A CF/88 trata sobre o pedargio em um urnico dispositivo: DAS LIMITAÇÕES DO PODER DE TRIBUTAR Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) V - estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público; Qual é a natureza jurídica do pedágio? Trata-se de questa,o extremamente controvertida na doutrina. As treams correntes principais sobre o tema sa,o as seguintes: 1ª corrente: TAXA (TRIBUTO) A doutrina menciona três argumentos principais para se considerar o pedágio como taxa: a) a CF/88 trata sobre o pedargio no art. 150, ao falar sobre as limitaço,es constitucionais ao poder de tributar. Em outras palavras, o pedargio esta r inserido topograficamente em uma seça,o que trata sobre tributos; b) o pedargio seria o pagamento pela utilizaça,o de um serviço especírfico ou divisírvel, el prestado ao contribuinte ou posto ap sua disposiça,o, conceito coincidente com o de taxa; c) na,o seria possírvel remunerar os serviços purblicos por outro meio que na,o fosse a taxa. 9CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Dizer o direito. Extraído do sítio: http://www.dizerodireito.com.br/

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29 Sendo uma espercie de tributo, somente pode ser instituírda e reajustada por meio de lei. Estar sujeita ao princírpio da legalidade estrita. Ep a corrente majoritarria na doutrina, sendo defendida por Antoamnio Roque Carrazza; Luciano Amaro; Leandro Paulsen. 2ª corrente: TARIFA (PREÇO PÚBLICO) Outro grupo de doutrinadores oferece três respostas para se considerar pedágio como tarifa: a) a posiça,o topograrfica na,o er determinante e o que a CF/88 quis dizer er que, apesar de na,o incidir tributo sobre o trarfego de pessoas ou bens, poderia ser cobrado o pedargio, espercie jurírdica diferenciada; b) o pedargio somente pode ser cobrado pela utilizaça,o efetiva do serviço. Na,o e r possírvel sua cobrança em caso de utilizaça,o potencial. Logo, na,o se enquadra no conceito. c) er possírvel sim remunerar serviços purblicos por meio de tarifa, desde que esses serviços na,o sejam de utilizaça,o compulsorria. No caso, a utilizaça,o de rodovias na,o er obrigatorria. A pessoa pode optar por na,o utilizar. Como na,o er tributo, o pedargio pode ser instituírdo e reajustado por meio de atos infralegais. NAreO estar sujeito ao princírpio da legalidade estrita. Sustentada por Ricardo Lobo Torres; Sacha Calmon. 3ª corrente: DEPENDE • Se HOUVER via alternativa: tarifa. • Se NAreO houver alternativa: taxa. Essa posiça,o er baseada no seguinte raciocírnio: se na,o houver via alternativa, a utilizaça,o daquela estrada com pedargio serar compulsorria. Logo, o valor cobrado a tírtulo de pedargio serar considerado taxa. Se houver alternativa gratuita, a utilizaça,o da via com pedargio er uma faculdade do motorista. Enta,o, o valor cobrado seria reputado como tarifa. Ep a posiça,o de Andrei Pitten Velloso. E para o STF, qual é a natureza jurídica do pedágio? Trata-se de TARIFA (2ª corrente). O pedágio é tarifa (espécie de preço público) em razão de não ser cobrado compulsoriamente de quem não utilizar a rodovia; rodovia ou seja, é uma retribuição facultativa paga apenas mediante o uso voluntário do serviço. Assim, o pedágio não é cobrado indistintamente das pessoas, mas somente daquelas que desejam trafegar pelas vias e somente naquelas em que é exigido esse valor a título de conservação. STF. Plenário. ADI 800/RS, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 11/6/2014 (Info 750). Para o STF, o elemento nuclear para distinguir taxa e preço purblico er a compulsoriedade.

Essa distinça,o foi consagrada pelo STF em um enunciado: Súmula 545-STF: Preços de serviços purblicos e taxas na,o se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, sa,o compulsorrias (...). E por que o STF não adota a 3ª corrente?

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30 Segundo o Min. Teori Zavascki, er irrelevante, para a definiça,o da natureza jurírdica do pedargio, a existeamncia ou na,o de via alternativa gratuita para o usuarrio trafegar. Isso porque essa condiça,o na,o estar estabelecida na CF/88. Dessa forma, esse traço distintivo trazido pela 3ª corrente na,o encontra amparo na CF/88. Alerm disso, mesmo que na,o exista uma estrada alternativa gratuita, na visa,o do STF, a utilizaça,o da via com pedargio continua sendo facultativa. facultativa Isso porque a pessoa tem a possibilidade de simplesmente na,o dirigir o seu veírculo, ir a per, de bicicleta, de oamnibus, de avia,o etc. Enfim, existem outras opço,es. No mesmo sentido: RIBEIRO, Ricardo Lodi. Tributos. Teoria Geral e Espécies. Niterori: Impetus, 2013, p. 45. Se a única forma de acesso terrestre a determinada localidade for por meio daquela estrada, mesmo assim será possível cobrar pedágio, ou essa exigência seria inconstitucional por violar a liberdade de locomoção? Ainda assim seria possírvel cobrar o pedargio. Realmente, em alguns casos, a cobrança de pedargio pode, indiretamente, acabar limitando o trarfego de pessoas naquela localidade. No entanto, a CF/88 autoriza a instituiça,o do pedargio mesmo nessas hiporteses. Isso porque na,o se pode dizer que haverar violaça,o ap liberdade de locomoça,o, jar que sempre ira,o existir outras opço,es de acesso. O direito de ir e vir na,o serar impedido por conta do pedargio. Resumindo, não é inconstitucional a cobrança de pedágio, ainda que não exista nenhuma outra via alternativa gratuita para o usuário trafegar. Quadro-resumo: Fonte do quadro: ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. Sa,o Paulo: Mertodo, 2012, p. 38.

Selopedágio Existia uma cobrança chamada de sselo-pedargioe (criado pela Lei n.°7.712/88). Era um tributo cobrado de forma compulsorria de todos os usuarrios de rodovias federais e que deveria ser pago mensalmente, mesmo que a pessoa na,o utilizasse efetivamente a rodovia. Assim, todos os motoristas que trafegassem por rodovias federais eram obrigados a adquirir mensalmente um selo que seria colado no vidro da frente do carro. O STF chegou a decidir que esse sselo-pedargioe possuíra natureza jurírdica de taxa (RREE 181.475-RS e 194.862-RS, rel. Min. Carlos Velloso, 04/05/1999). Ocorre que o selo-pedargio foi extinto pela Lei n.° 8.075/90 e na,o pode ser confundido com os atuais pedargios cobrados nas rodovias brasileiras. Har varrias diferenças entre o citado sselo-pedargioe e o pedargio. A principal delas er que o pedargio somente er cobrado se, quando e cada vez que houver efetivo uso da rodovia. Jar o sselo-pedargioe era um

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31 valor fixo, exigido todos os meses, independentemente do nurmero de vezes que o contribuinte fizesse uso das estradas. Desse modo, se em uma prova perguntarem sobre o extinto selo-pedargio (sor se o concurso for muito difírcil), saiba que ele tinha natureza de taxa. Os atuais pedargios, por outro lado, constituem-se em tarifa.

5.7 DIREITOS E OBRIGAÇÕES DO USUÁRIO Art. 7º. Sem prejuírzo do disposto na Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, sa,o direitos e obrigaço,es dos usuarrios: ios I - receber serviço adequado; II - receber do poder concedente e da concessionarria informaço,es para a defesa de interesses individuais ou coletivos; III - obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre varrios prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente. IV - levar ao conhecimento do poder purblico e da concessionarria as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado; V - comunicar aps autoridades competentes os atos ilírcitos praticados pela concessionarria na prestaça,o do serviço; VI - contribuir para a permaneamncia das boas condiço,es dos bens purblicos atravers dos quais lhes sa,o prestados os serviços.

Atenção!!! O caput do dispositivo transcrito faz expressa alusa,o ao fato de que o vínculo jurídico formado entre prestador e o usuário do serviço público enquadra-se como RELAÇÃO DE CONSUMO. Ainda sobre os direitos dos usuarrios, dispo,e o art. 7º-A: Art. 7º-A. As concessionarrias de serviços purblicos, de direito purblico e privado, nos Estados e no Distrito Federal, sa,o obrigadas a oferecer ao consumidor e ao usuarrio, dentro do meams de vencimento, o mírnimo de seis datas opcionais para escolherem os dias de vencimento de seus débitos.

Todas essas regras concernentes a direitos e obrigaço,es dos usuarrios tem aplicação tanto às concessionárias quantos às permissionárias de serviços públicos. 5.5 OBRIGAÇÕES DA CONCESSIONÁRIA (OU PERMISSIONÁRIA) O art. 31 da Lei 8.987/1995, dispo,e: Art. 31. Incumbe ap concessionarria: I - prestar serviço adequado, na forma prevista nesta Lei, nas normas tercnicas aplicarveis e no contrato; II - manter em dia o inventarrio e o registro dos bens vinculados ap concessa,o; III - prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e aos usuarrios, nos termos definidos no contrato; IV - cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as clarusulas contratuais da concessa,o; V - permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em qualquer erpoca, aps obras, aos equipamentos e aps instalaço,es integrantes do serviço, bem como a seus registros contarbeis; VI - PROMOVER AS DESAPROPRIAÇÕES e constituir servido,es autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato; VII - zelar pela integridade dos bens vinculados ap prestaça,o do serviço, bem como segurar-los adequadamente; e

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VIII - captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessarrios a p prestaça,o do serviço. Parágrafo único. As contrataço,es, inclusive de ma,o-de-obra, feitas pela concessionarria sera,o regidas pelas disposiço,es de direito privado e pela legislaça,o trabalhista, não se estabelecendo qualquer relação entre os terceiros contratados pela concessionária e o poder concedente.

IMPORTANTE!!! O parargrafo urnico do art. 31 preceitua que quaisquer contratos celebrados entre a concessionaria e terceiros sa,o contratos privados, integralmente regidos pelo direito privado, inaptos a gerar relaça,o jurírdica alguma entre os terceiros contratados pela concessionarria e o poder purblico. Merece especial eamnfase o inciso VI. Esse dispositivo preve am a possibilidade de as concessionárias executarem desapropriações e constituírem servidões administrativas, quando isso for necessário para a prestaça,o do serviço purblico a elas delegado, ou para a realizaça,o de obra necessarria ap respectiva prestaça,o. IMPORTANTE!!! Ep importante frisar que a PRÉVIA DECRETAÇÃO da utilidade ou da necessidade pública do bem a ser desapropriado é atribuição exclusiva do poder público. Jar a EXECUÇAreO da desapropriaça,o pode ser encargo do poder purblico ou da concessionarria . Na hiportese de ser encargo da concessionarria, a ela incumbirar pagar as indenizações cabíveis (er evidente que tais oamnus devem estar explicitados no edital de licitaça,o prervia ap concessa,o, para que possam ser levados em conta pelos licitantes na formulaça,o de suas propostas). Essas regras decorrem do art. 18, XII, e do art. 29, VIII e IX da Lei 8987/1994 e valem tamberm para a constituiça,o de servidões administrativas. Todas as normas expostas, sobre encargos das concessionarrias, aplicam-se, igualmente, aps permissionarrias de serviços purblicos. 5.5.1 Serviço adequado A CF de 1988, no inc. IV do parargrafo urnico do seu art. 175, estatui, acerca da prestaça,o de serviços purblicos, que “a lei disporá sobre a obrigação de manter serviço adequado”. A lei 8.987/97, em atença,o ao comando constitucional, estabelece que stoda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuáriose. No §1º desse mesmo art. 6º a lei enumerou uma serrie de princírpios, ou requisitos mírnimos, que devem ser atendidos para que considere que a concessionarria ou permissionarria esteja prestando um serviço adequado: §1º Serviço adequado e r o que satisfaz as condiço,es de regularidade, continuidade, eficieamncia, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestaça,o e modicidade das tarifas.

Em seguida o legislador teve unicamente a preocupaça,o de explicitar o que se deve entender por atualidade e de enumerar situaço,es em que a interrupça,o da prestaça,o do serviço não caracteriza, juridicamente, ofensa ap exigeamncia de continuidade, que se encontram nos §§2º e 3º do referido art. 6º da Lei 8987:

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33 § 2o A atualidade compreende a modernidade das tercnicas, do equipamento e das instalaço,es e a sua conservaça,o, bem como a melhoria e expansa,o do serviço. § 3o NÃO se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupça,o em situação de emergência (na,o pressupo,e aviso prervio) ou após prévio aviso, quando: I - motivada por razo,es de ordem tercnica ou de segurança das instalaço,es; e, II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. A emergeamncia, evidentemente, na,o pressupo,e aviso prervio. As outras duas situaço,es exigem aviso prervio.

Atenção!!! Quanto a paralisaça,o da prestaça,o do serviço em face de inadimplemento do usuarrio, a exigeamncia legal de que seja sconsiderado o interesse da coletividadee tem sido interpretada, de um modo geral, como uma vedação que a concessionaria interrompa a prestação do serviço público quando isso possa inviabilizar o funcionamento de estabelecimentos do interesse do grupo social, social, tais quais escolas, hospitais, repartiço,es purblicas. Nesses casos, se o estabelecimento usuário se tornar inadimplente, a concessionaria deverá cobrar a dívida utilizando os meios ordinários de cobrança, manejando a ação cabível perante o poder judiciário. EXTRA MAZZA (2016)10 PRINCÍPIOS DO SERVIÇO PÚBLICO A prestaça,o de serviços purblicos esta r submetida a p incideamncia de todos os princírpios gerais do Direito Administrativo. Alerm desses, existem diversos princírpios especírficos aplicarveis exclusivamente ap prestaça,o dos serviços purblicos. Sa,o eles: 1) adequação: adequação de acordo com o disposto no art. 6º, § 1º, da Lei n. 8.987/95, serviço adequado er o que satisfaz as condiço,es de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas (art. 6º, § 1º, da Lei n. 8.987/95). Nota-se, portanto, que a adequaça,o constitui verdadeiro princírpio geral da prestaça,o dos serviços purblicos, impondo ap Administraça,o e aos seus delegados privados o dever de prestar o serviço do modo exigido pela legislaça,o e pelo contrato, e na,o segundo os criterrios e prefereamncias do prestador; 2) obrigatoriedade: obrigatoriedade o Estado tem o dever jurírdico de promover a prestaça,o do serviço purblico, na,o sendo essa prestaça,o uma simples faculdade discricionarria; 3) atualização, modernidade ou adaptabilidade (mutabilidade): (mutabilidade) a tercnica empregada na prestaça,o do serviço purblico, embora na,o tenha de ser a mais avançada disponírvel, precisa mostrar-se compatírvel com o estargio de desenvolvimento tecnolorgico vigente a p erpoca da prestaça,o. Em termos prarticos, o princírpio da atualizaça,o proírbe o retrocesso da tercnica. Assim, por exemplo, o princírpio da atualidade proírbe a substituiça,o, no serviço de transporte de passageiros, do oamnibus por bondes com traça,o animal. Nesse sentido, o art. 6º, § 2º, da Lei n. 8.987/95 afirma que sa atualidade compreende a modernidade das tercnicas, do equipamento e das instalaço,es e a sua conservaça,o, bem como a melhoria e expansa,o do serviçoe; 4) universalidade ou generalidade: generalidade a prestaça,o do serviço purblico deve ser estendida a p maior quantidade possírvel de usuarrios; 5) modicidade das tarifas: tarifas significa que o valor exigido do usuarrio a tírtulo de remuneraça,o pelo uso do serviço deve ser o menor possível, reduzindo-se ao estritamente necessarrio para remunerar o prestador com acrerscimo de pequena margem de lucro. Daír o nome smodicidadee, que vem de smordicoe, isto er, algo 10MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo, 6ª ediça,o. Sa,o Paulo. Editora Saraiva, 2016.

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34 barato, acessírvel. Como o princírpio er aplicarvel tamberm na hiportese de serviço remunerado por meio de taxa, o mais apropriado seria denominar-lo princírpio da modicidade da remuneraça,o. Tal princírpio er um instrumento para atender ap universalidade na medida em que, quanto menor o valor exigido, maior a quantidade de usuarrios beneficiados pela prestaça,o. Com o objetivo de reduzir ao marximo o valor da tarifa cobrada do usuarrio, a legislaça,o brasileira preveam alguns mecanismos jurírdicos especiais, como a existeamncia de fontes alternativas de remuneração do prestador (exemplo: espaços publicitarrios explorados pelo concessionarrio ao lado da rodovia) e a definiça,o do menor valor da tarifa como um dos criterrios para decretar o vencedor da concorreamncia purblica que antecede a outorga da concessa,o de serviços purblicos (arts. 9º e 11 da Lei n. 8.987/95); 6) cortesia: cortesia significa que o serviço e as informaço,es de interesse do usuarrio devem ser prestados com polidez e educaça,o; 7) transparência: transparência o usuarrio tem direito de receber do poder concedente e da concessionarria informaço,es para defesa de interesses individuais ou coletivos (art. 7º, III, da Lei n. 8.987/95); 8) continuidade: continuidade significa que a prestaça,o do serviço purblico não pode sofrer interrupção, interrupção devendo ser promovida de forma contírnua e sem intervalos. intervalos Porerm, er importantírssimo lembrar que o § 3º do art. 6º da Lei n. 8.987/95 disciplinou o alcance do referido princírpio nos seguintes termos: “Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I – motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II – por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade”. Assim, pondo fim ap grande poleammica quanto ap legitimidade do corte do fornecimento do serviço em caso de falta de pagamento, a Lei de Concesso,es admite expressamente que o inadimplemento e r causa de interrupça,o da prestaça,o de serviço, desde que observada a necessidade de prervio aviso; A jurisprudeamncia de nossos tribunais registra volumosa casuírstica sobre questo,es relacionadas ao pagamento das tarifas e corte no fornecimento de serviços. Converm apontar alguns entendimentos relevantes: a) er inviarvel o corte no fornecimento de argua por inadimplemento de anterior morador (STJ, 2ª Turma, AgRg no Ag 1399175/RJ, DJe 24-6-2011); b) na,o se admite a suspensa,o do fornecimento de energia elertrica em raza,o de cobrança de débitos pretéritos (STJ, 1ª Seça,o, EREsp 1069215/RS, DJe 1º-2-2011); c) er ilegal a suspensa,o no fornecimento de energia elertrica nos casos de dírvidas contestadas em juírzo (STJ, AgRg nos EDcl no Ag 1377519/RS, 1ª Turma, DJe 13-5-2011); d) er vedado vincular o recebimento da tarifa mensal ap quitaça,o de derbitos anteriores (STJ, 2ª Turma, REsp 299523/SP, DJ 12-3-2007); e) a concessionarria deve cobrar em faturas distintas a conta mensal de consumo de argua e eventuais serviços complementares (TJ/SP, 10ª Caammara de Direito Purblico, Apelaça,o 0154322-37.2007.8.26.0000, DJ 2-6-2009). 9) igualdade: igualdade os serviços purblicos devem ser prestados de modo isonômico a todos os usuários, sem privilergios ou discriminaço,es. Com base no mesmo princírpio, deve-se dar tratamento especial a usuarrios em condiço,es faticamente diferenciadas, como ocorre nos casos de transporte purblico adaptado para portadores de deficieamncia e das tarifas mais reduzidas para usuarrios economicamente hipossuficientes; 10) motivação: motivação todas as deciso,es relacionadas com a prestaça,o do serviço devem ser fundamentadas;

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11) controle: controle as condiço,es de prestaça,o do serviço purblico esta,o sujeitas a fiscalizaça,o por parte da prorpria Administraça,o (controle interno) e pela via judicial (controle externo); 12) regularidade: regularidade a prestaça,o do serviço deve observar as condiço,es e horarrios adequados diante dos interesses da coletividade, sem atrasos ou intermiteamncias; 13) eficiência: eficiência o serviço purblico deve ser prestado buscando a melhor qualidade e os mais altos írndices de aproveitamento possírveis; 14) segurança: segurança a prestaça,o do serviço na,o pode colocar em risco a integridade dos usuarrios ou a segurança da coletividade.

5.6 PRERROGATIVAS DO PODER CONCEDENTES As permisso,es e concesso,es de serviços purblicos sa,o espercies de contratos administrativos, estando sujeitas as regras previstas na Lei 8666/93, exceto naquilo que haja disposiça,o especírfica na Lei 8987/95. A nota caracterírstica dos contratos administrativos er a existeamncia de “cláusulas cláusulas exorbitante”, exorbitante sendo que a lei 8.666/93 apresenta algumas dessas clarusulas. Dispo,e o art. 29 da Lei 8.987/95: Art. 29. Incumbe ao PODER CONCEDENTE: I - regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente a sua prestaça,o; II - aplicar as penalidades regulamentares e contratuais; III - intervir na prestaça,o do serviço, nos casos e condiço,es previstos em lei; IV - extinguir a concessa,o, nos casos previstos nesta Lei e na forma prevista no contrato; V - homologar reajustes e proceder ap revisa,o das tarifas na forma desta Lei, das normas pertinentes e do contrato; VI - cumprir e fazer cumprir as disposiço,es regulamentares do serviço e as claru sulas contratuais da concessa,o; VII - zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e solucionar queixas e reclamaço,es dos usuarrios, que sera,o cientificados, em ater trinta dias, das provideamncias tomadas; VIII - DECLARAR de utilidade purblica os bens necessarrios ap execuça,o do serviço ou obra purblica, promovendo as desapropriaço,es, diretamente ou mediante outorga de poderes ap concessionarria, caso em que serar desta a responsabilidade pelas indenizaço,es cabírveis; IX - DECLARAR de necessidade ou utilidade purblica, para fins de instituiça,o de servida,o administrativa, administrativa os bens necessarrios ap execuça,o de serviço ou obra pur blica, promovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes ap concessionarria, caso em que serar desta a responsabilidade pelas indenizaço,es cabírveis; X - estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservaça,o do meioambiente e conservaça,o; XI - incentivar a competitividade; e XII - estimular a formaça,o de associaço,es de usuarrios para defesa de interesses relativos ao serviço.

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36 Um pouco diferente er a situaça,o da intervença,o na concessa,o (ou permissa,o) e das hiporteses de extinça,o, que se encontram disciplinadas em maior detalhe na Lei 8.987, derrogando a maior parte das disposiço,es correspondentes da Lei 8.666.

Em alguns pontos, a Lei 8.987/95 limita-se mencionar determinada prerrogativa, sem detalhar seu exercírcio. No mais das vezes, quando assim o faz, er porque aquela prerrogativa estar tratada e seu exercírcio ou seus limites esta,o detalhados na Lei 8.666/1993. a) Poder de inspeção e fiscalização; Encontramos refereamncia a esse verdadeiro poder dever, principalmente, nos arts. 3º e 30 da Lei 8.987/1995, a seguir transcritos: Art. 3o As concesso,es e permisso,es sujeitar-se-a,o a p fiscalizaça,o pelo poder concedente responsarvel pela delegaça,o, com a cooperaça,o dos usuarrios. Art. 30. No exercírcio da fiscalizaça,o, o poder concedente tera r acesso aos dados relativos ap administraça,o, contabilidade, recursos tercnicos, econoammicos e financeiros da concessionarria. Parágrafo único. A fiscalizaça,o do serviço sera r feita por intermerdio de orrga,o tercnico do poder concedente ou por entidade com ele conveniada, e, periodicamente, conforme previsto em norma regulamentar, por comissa,o composta de representantes do poder concedente, da concessionarria e dos usuarrios.

c) Poder de alteração unilateral das cláusulas de exceção: A lei 8.987/1995 apenas menciona de forma indireta a possibilidade de alteraça,o unilateral dos contratos de concessa,o e permissa,o. Na lei 8.666/1993 har limites objetivos para a alteraça,o quantitativa (referente ao valor do objeto do contrato) e condiço,es para a alteraça,o qualitativa (referente aps caracterírsticas e especificaço,es tercnicas do objeto do contrato). Na lei 8.987/1995, har somente esta mença,o, no §4º do art. 9º: §4º Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente DEVERÁ restabeleceam-lo, concomitantemente ap alteraça,o.

Resulta claro que deve ser observada a regra geral segundo a qual a modificaça,o unilateral do contrato nunca diz respeito a suas clarusulas econoammicas , mas somente a suas clarusulas de execuça,o (tamberm chamadas clarusulas regulamentares ou clarusulas de serviço). Mais do que isso, em qualquer caso, a alteraça,o unilateral de um contrato administrativo, que tenha repercussa,o no equilírbrio econoammico originalmente estabelecido (chamada equaça,o financeira do contrato), obriga ao concomitante restabelecimento, pelo poder purblico, do equilíbrio econômico-financeiro desse contrato. Uma vez assegurada a manutença,o da equaça,o econoammico financeira originalmente estabelecida entre as partes, a concessionaria er obrigada a cumprir o contrato com as alteraço,es que o poder concedente imponha.

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37 Frise-se, entretanto, que o poder concedente não pode proceder a alteração qualitativa das condições de execução da concessão a ponto tal que o seu objeto resulte desnaturado.

Quanto a aplicabilidade, ou na,o, aps concesso,es e permisso,es de serviços purblicos, dos limites ap alteraça,o unilateral estabelecidos na Lei 8.666/93, os autores entendem que, sempre que isso for possírvel, eles devera,o ser observados. d) Poder de aplicar sanções à concessionária inadimplente; Sor har refereamncia a essa prerrogativa no art. 29, II, da Lei 8987/1995: Art. 29. Incumbe ao poder concedente: (...) II – aplicar as penalidades regulamentares e contratuais; contratuais

Como a referida lei na,o traz nenhuma regra especírfica acerca da aplicaça,o de sanço,es administrativas ap concessionarria ou permissionarria, sa,o aplicarveis as sanço,es gerais, previstas nos arts. 86 e 87 da Lei 8666/93. Lei 8.666/93 Art. 86. O atraso injustificado na execuça,o do contrato sujeitarar o contratado ap mulmulta de mora, mora na forma prevista no instrumento convocatorrio ou no contrato. § 1o A multa a que alude este artigo na,o impede que a Administraça,o rescinda uniunilateralmente o contrato e aplique as outras sanço,es previstas nesta Lei. § 2o A multa, aplicada apors regular processo administrativo, serar descontada da garantia do respectivo contratado. § 3o Se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, alerm da perda desta, responderar o contratado pela sua diferença, diferença a qual serar descontada dos pagapagamentos eventualmente devidos pela Administraça,o ou ainda, quando for o caso, cocobrada judicialmente. judicialmente. Lei 8.666/93 Art. 87. Pela inexecuça,o total ou parcial do contrato a Administraça,o poderar, garantida a prervia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanço,es: I - adverteamncia; cia II - multa, multa na forma prevista no instrumento convocatorrio ou no contrato; III - suspensa,o temporarria de participaça,o em licitaça,o e impedimento de contratar com a Administraça,o, por prazo na,o superior a 2 (dois) anos; IV - declaraça,o de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administraça,o Purbli ca enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a prorpria autoridade que aplicou a penalidade, que serar concedida sempre que o contratado ressarcir a Administraça,o pelos prejuír zos resultantes e apors decorrido o prazo da sança,o aplicada com base no inciso anterior. § 1o Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, alerm da perda desta, respondera r o contratado pela sua diferença, que sera r descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administraça,o ou cobrada judicialmente. § 2o As sanço,es previstas nos incisos I, III e IV deste artigo podera,o ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prervia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias urteis. § 3o A sança,o estabelecida no inciso IV deste artigo er de competeamncia exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitaça,o ser requerida apors 2 (dois) anos de sua aplicaça,o.

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38 Atenção!!! Alerm das sanço,es previstas na lei 8.666, podera r haver outras penalidades especírficas estipuladas no contrato (sanço,es contratuais).

IMPORTANTE!!! A Lei 8.987/95 exige que as penalidades na,o sor conste expressamente como clarusula essencial do contrato de concessa,o mas tamberm tenham sido previamente explicitadas na minuta deste, que deve acompanhar o edital da obrigatorria licitaça,o. e) Poder de extinguir unilateralmente a concessão antes do término do prazo inicialmente estipulado; O assunto extinça,o da concessa,o (arts. 35 a 39 da Lei 8987/1995) merece atença,o especial no estudo dos serviços purblicos. Sa,o as seguintes as hiporteses de extinça,o da concessa,o enumeradas na lei: a) advento do termo contratual; contratual b) encampaça,o; c) caducidade; caducidade d) rescisa,o; e) anulaça,o; e f) faleamncia ou extinça,o na empresa concessionarria e falecimento ou incapacidade do titular, titular no caso de empresa individual. Evidentemente, sor configuram prerrogativas do poder concedente as hiporteses de extinça,o unilateral, a saber, a encampação, a decretação de caducidade e a anulação, que sera,o adianta analisadas. 7.9.1 Intervenção na concessão (ou permissão) O “poder poder de intervenção” intervenção e r modalidade especírfica da clarusula exorbitante que, na Lei 8.666/93, er denominada socupação temporáriae ou “ocupação provisória”. Ficam derrogados, quanto as concesso,es e permisso,es de serviços purblicos, os dispositivos da Lei 8.666, correspondentes a ocupaça,o provisorria. Na lei 8.987/1985, a intervenção estar prevista e disciplinada nos arts. 32 a 34: Art. 32. O poder concedente poderar intervir na concessa,o, com o fim de assegurar a adequaça,o na prestaça,o do serviço, serviço bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes. Parágrafo único. A intervença,o far-se-ar por DECRETO do poder concedente, que conterar a designação do interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e limites da medida. Art. 33. Declarada a intervença,o, o poder concedente deverar, no prazo de trinta dias, instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurado o direito de ampla defesa. § 1o Se ficar comprovado que a intervença,o na,o observou os pressupostos legais e regulamentares serar declarada sua nulidade, nulidade devendo o serviço ser imediatamente devolvido à concessionária, sem prejuízo de seu direito à indenização. § 2o O procedimento administrativo a que se refere o caput deste artigo deverar ser concluído no prazo de até cento e oitenta dias, dias sob pena de considerar-se invarlida a intervença,o. Art. 34. Cessada a intervença,o, se na,o for extinta a concessa,o, a administraça,o do serviço sera r devolvida a p concessionarria, precedida de prestaça,o de contas pelo interventor, que responderar pelos atos praticados durante a sua gesta,o.

Ressaltam-se os seguintes pontos

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1) A intervença,o er ocasionada pela prestaça,o de serviço inadequado; 2) A intervença,o er determinada por decreto, decreto que deve conter: i) designaça,o do interventor; ii) prazo da intervença,o; iii) objetivos e limites da intervença,o;

3) Na,o existe intervença,o por prazo indeterminado; indeterminado a Lei 8987/1995, entretanto, na,o estabelece prazo, nem mírnimo, nem marximo;

4) Decretada a intervença,o, o poder concedente deverar, no prazo de 30 dias, instaurar procedimento administrativo para comprovas as causas determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurado o direito de ampla defesa;

5) O procedimento administrativo deve ser concluírdo no prazo de até 180 dias, dias sob pena de considerar-se invarlida a intervença,o;

6) A intervença,o na,o resulta obrigatoriamente na extinça,o da concessa,o; se na,o for o caso da extinça,o, cessada a intervença,o, a administraça,o do serviço serar devolvida a concessionarria.

Atenção!!! Observe-se, por fim, que a intervenção, por si só, NÃO É UMA SANÇÃO. Ela er um mero PROCEDIMENTO ACAUTELATÓRIO, destinado a assegurar a prestaça,o do serviço adequado, sem quebra de continuidade, e a apurar a ocorreamncia de irregularidades na prestaça,o do serviço, se houver, bem como das responsabilidades respectivas. Por isso, a intervenção é decretada desde logo, sem contraditório e defesa prévios (ATENÇÃO! (ATENÇÃO! ISSO JÁ CAIU EM PROVA, soa estranho, mas é correto dizer que a intervenção é decretada sem contraditório prévio). DEPOIS de decretada a intervença,o, ja r durante o procedimento administrativo de apuraça,o, e r que, obviamente, são plenamente assegurados o contraditório e a ampla defesa. defesa. Por fim fim, er de grande importaamncia registrar que a inte intervenção nas concessõe concessões e permi permissões de serviço público de energia elétrica passou a ter regramento próprio e específico com a ediça,o da Lei 12.767/2012, sendo expressamente excluída em tal hiportese, por essa mes mesma lei, a aplicação do dos arts. 32 a 34 34 da Lei 8.98 7/199 8.987 /1995. 5.7 EXTINÇÃO DA CONCESSÃO (OU PERMISSÃO) Uma concessa,o ou permissa,o de serviços purblicos sempre estar fadada a p extinça,o, seja pelo término do prazo, seja antes, quando configuradas algumas das situações legais que o enseje. Extinta a concessão (ou permissão), passam à propriedade do poder concedente todos os bens reversíveis, reversíveis direitos e privilégios transferidos à concessionária, concessionária conforme previsto no edital estabelecido no contrato. A expressa,o sbens bens reversírveise eis er empregada pela lei para designar exatamente os bens, expressamente descritos no contrato, que passam automaticamente ap propriedade do poder concedente com a extinça,o da concessa,o (ou permissa,o) – qualquer que seja a modalidade de extinça,o. Extinta a concessa,o ou permissa,o, haverá a imediata assunção do serviço pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários. necessários A assunção do serviço autoriza a OCUPAÇÃO das instalações e a utilização, pelo poder concedente, de todos os bens reversírveis.

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40 Examinaremos, a seguir, as hiporteses de extinça,o listadas no art. 35 da Lei 8.987/1995. Apesar de a lei se referir sempre aps concesso,es, as regras sa,o igualmente aplicarveis aps permisso,es, por força do parargrafo urnico do seu art. 40.

a) Advento do termo contratual (art. 35, I); Essa e r a forma ordinária de extinção da concessão, tamberm chamada, simplesmente, sreversa,o da concessa,oe. Ocorre, como o nome indica, quando chega ao fim o prazo estabelecido no respectivo contrato. Atenção!!! Os bens reversírveis especificados no contrato passam ap propriedade do poder concedente (como ocorre em todas as hipóteses de extinção, na,o sor nessa). IMPORTANTE!!! A concessionária tem direito a indenização: os investimentos que houver realizado nos bens reversíveis e ainda não tenham sido inteiramente depreciados ou amortizados serão a ela indenizados pelas parcelas restantes (isto er, sor serar indenizada a parte na,o depreciada ou amortizada). Essa disposiça,o tem objetivo de garantir que a concessionarria permaneça realizando investimentos ater o fim do contrato, com vistas a assegurar a continuidade e atualidade do serviço concedido (art. 36). Essa regra de indenização – a concessionarria tem direito a indenizaça,o: os investimentos que houver realizado nos bens reversírveis e ainda na,o tenham sido inteiramente depreciados ou amortizados sera,o a ela indenizados pelas parcelas restantes (isto er, sor serar indenizada a parte na,o depreciada ou amortizada) – e r comum a todas as hiporteses de extinça,o. As diferenças mais importantes sa,o que, na encampação, a indenização tem que ser prévia e, na caducidade, a administração desconta do valor a indenizar os prejuízos causados pela concessionaria e as multas por ela devidas. No terrmino da concessa,o por advento do termo contratual e por encampaça,o, a Lei 8.987 determina que o poder concedente, antecipando-se ap extinça,o do contrato, proceda os levantamentos e avaliaço,es necessarrios a p determinaça,o dos montantes da indenizaça,o que sera r devida ap concessionarria (art. 35, §4º). Porerm, na hiportese de advento do termo, não há exigeamncia legal de que o pagamento da indenizaça,o seja prervio a p extinça,o do contrato. Tal exigeamncia so r existe no caso da encampaça,o. b) Encampação (art. 37); É a RETOMADA do serviço pelo poder concedente, concedente, antes do término do prazo da concessão, baseada em razões de interesse público, sem que haja qualquer vício na concessão ou qualquer irregularidade na prestação do serviço pela concessionária. IMPORTANTE!!! A lei estabelece como condiço,es para que possa haver encampaça,o: a) interesse público; público; b) lei autorizativa específica; específica; c) pagamento prévio da indenização. indenização. A regra relativa ao valor a ser indenizado er sempre a mesma: sera,o indenizadas as parcelas na,o depreciadas ou na,o amortizadas dos investimentos efetuados nos bens reversírveis com o objetivo de garantir a continuidade e a atualidade do serviço concedido. Note-se que a lei não prevê, em ponto algum, nem mesmo na hiportese de encampaça,o, a possibilidade de indenização por lucros cessantes.

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c) Caducidade; Caducidade e r o vocarbulo utilizado pela Lei 8.987/1995 para designar a extinção da concessão em razão de INEXECUÇÃO total ou parcial do contrato por parte da concessionária. Ha r necessidade de comunicaça,o a p concessionarria, antes da instauração do processo administrativo, dos descumprimentos contratuais que lhe sa,o imputados, com a fixação de prazo para que ela corrija as falhas e transgressões apontadas. Se na,o ocorrer a correça,o, o processo administrativo serar instaurado e, caso comprovada a inadimpleamncia, a caducidade serar imposta por DECRETO do poder concedente. Em todas as hiporteses descritas no §1º do art. 38, a decretaça,o da caducidade e r ATO DISCRICIONÁRIO: § 1o A caducidade da concessa,o PODERÁ (ato discricionário) ser declarada pelo poder concedente quando: I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, deficiente tendo por base as normas, criterrios, indicadores e paraammetros definidores da qualidade do serviço; II - a concessionarria descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares concernentes ap concessa,o; III - a concessionarria paralisar o serviço ou concorrer para tanto, tanto ressalvadas as hiporteses decorrentes de caso fortuito ou força maior; IV - a concessionarria perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido; concedido V - a concessionarria não cumprir as penalidades impostas por infrações, infrações, nos devidos prazos; VI - a concessionarria não atender a intimação do poder concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço; serviço e VII – a concessionarria não atender a intimação do poder concedente para, em 180 (cento e oitenta) dias, apresentar a documentação relativa a regularidade fiscal, no curso da concessa,o, na forma do art. 29 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

A hiportese de decretaça,o de caducidade prevista no inciso VII, acima, foi estabelecida pela Lei 12.767/2012. Embora o inciso somente fale em regularidade fiscal, fiscal, a refereamncia que ele faz ao art. 29 da Lei 8.666/1993 dar ensejo a durvida quanto ap sua interpretaça,o, pois esse artigo trata da documentaça,o exigida dos licitantes, nas licitaço,es em geral, para comprovaça,o de regularidade fiscal e trabalhista. Ep bem possírvel que o intuito da Lei 12.767/2012 tenha sido possibilitar a decretaça,o de caducidade quando a concessionarria deixar de apresentar na,o sor a documentaça,o concernente ap regularidade fiscal propriamente dita, mas tamberm a relativa ap regularidade trabalhista. Entretanto, como se trata de norma acerca de medida restritiva de direito, na,o nos parece que se possa adotar interpretaça,o extensiva, ou seja, pensamos que na,o se pode decretar a caducidade pelo simples fato de a concessionarria na,o apresentar ao poder concedente documentos comprobatorrios de sua regularidade trabalhista. Atenção!!! Har uma hiportese, na Lei 8.987, em que a decretaça,o de caducidade er ato vinculado (caput do art. 27).

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42 Art. 27. A TRANSFERÊNCIA DE CONCESSÃO OU DO CONTROLE SOCIETÁRIO da concessionarria sem prervia anueamncia do poder concedente IMPLICARÁ (obrigatoriedade) a caducidade da concessão. concessão

Seja qual for a causa da decretaça,o de caducidade a concessionarria tem direito a indenizaça,o . O carlculo do valor segue a regra invariarvel: corresponde às parcelas não amortizadas ou não depreciadas dos investimentos realizados nos bens reversíveis com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido. IMPORTANTE!!! A indenizaça,o NÃO é prévia e devem ser descontados do montante de indenizaça,o calculado as multas contratuais e o valor dos danos causados pela concessionarria. ia. A administraça,o purblica cobrara r o excedente, podendo descontar da garantia (se houver) e reter pagamentos que porventura deva a concessionaria. concessionaria. Se, ainda assim, restar dírvida, e a concessionaria na,o pagar espontaneamente, a administraça,o terar que cobrar mediante as aço,es judiciais. Atenção!!! Extinta a concessa,o pela caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer espécie de responsabilidade em relaça,o aos encargos, oamnus, obrigaço,es ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionarria. d) Rescisão (Art. 39); A rescisa,o decorre do descumprimento de normas contratuais pelo PODER CONCEDENTE e er SEMPRE JUDICIAL (no caso das concessões e permissões). A lei 8.987/1995 somente utiliza a palavra rescisão para designar especificamente a extinção por iniciativa da concessionária, fundada em descumprimento contratual por parte do poder concedente. Atenção!!! Os serviços prestados pela concessionarria NÃO podera,o ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado que reconheça o inadimplemento do poder concedente e autorize a concessionarria a considerar extinto o contrato pela rescisa,o. IMPORTANTE!!! Nos contratos de concessa,o de serviço purblico er ABSOLUTA a inoponobilidade da exceção do contrato não cumprido (exceptio non adimplento contractus) pela concessionaria, diferentemente do que acontece para os demais contratos administrativos, em que o contratado sor er obrigado a suportar 90 dias de inadimpleamncia da administraça,o purblica, podendo, depois disso, paralisar a execuça,o do contrato. e) Anulação; A anulaça,o er a extinça,o do contrato em decorrência de vício, vício isto er, por motivo de ilegalidade ou ilegitimidade. Pode ser declarada unilateralmente pelo poder concedente ou, se houver ilegitimidade provocaça,o, pelo Poder Judiciarrio. Acarreta a responsabilizaça,o de quem tiver dado causa ap ilegalidade. Na,o har regra especírfica na Lei 8.987/1995 acerca da anulaça,o da concessa,o ou permissa,o de serviços purblicos, aplicando-se, enta,o, o art. 59 da Lei 8.666/1993:

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Art. 59. A declaraça,o de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurírdicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, alerm de desconstituir os jar produzidos. Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, comprovados contanto que na,o lhe seja imputarvel, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.

f) Falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso da empresa individual (art. 35, VI). A lei 8.987/1995 nada preceitua acerca dessa hiportese de extinça,o, cujo fundamento evidente er a natureza pessoal (intuito personae) dos contratos de concessa,o e permissa,o de serviço purblico. Na opinia,o dos autores, no caso de faleamncia, a extinça,o ocorrerar de pleno direito, isto er, automaticamente, independentemente de qualquer ato decisorrio por parte da administraça,o purblica, ou de qualquer procedimento especial que precisa ser expressamente estabelecido em lei – geral ou especírfica. 8- PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS 8.1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS As parcerias público-privadas (PPP PPP) sa,o modalidades específicas de contratos de concessão, concessão instituírdas e reguladas pela Lei 11.079/2004, que er uma lei de normas gerais (cararter nacional), aplicarvel a todos os entes federados. Art. 1o Esta Lei institui normas gerais para licitaça,o e contrataça,o de parceria purblico-privada no aammbito dos Poderes da Unia,o, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municírpios. Parargrafo urnico. Esta Lei aplica-se aos orrga,os da administraça,o purblica direta dos Poderes Executivo e Legislativo, Legislativo, aos fundos especiais, especiais, aps autarquias, aps fundaço,es purblicas, aps empresas purblicas, aps sociedades de economia mista e aps demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unia,o, Estados, Distrito Federal e Municírpios. ios (Redaça,o dada pela Lei nº 13.137, de 2015) (NOVIDADE LEGISLATIVA)

Obs. Obs Alguns arts. da Lei conterm regras endereçadas somente a Unia,o (arts. 14 a 22). As PPP teamm como objetivo atrair o setor privado, nacional e estrangeiro, para investimentos em projetos de infraestrutura de grande vulto, necessarrios ao desenvolvimento do Paírs, cujos recursos envolvidos excedem a capacidade financeira do setor purblico. A principal estratergia para atrair esses investimentos er, simplificadamente, assegurar ao sparceiro privadoe um retorno mírnimo sobre o capital investido. Esse sretorno mírnimoe er assegurado por uma sCONTRAPRESTAÇAreOe paga ao investido privado pela administraça,o (sparceiro purblicoe). Segundo o art. 22 da Lei. 11.079/2004: Art. 22. A Unia,o somente poderar contratar parceria purblico-privada quando a soma das despesas de cararter continuado derivadas do conjunto das parcerias jar contratadas na,o tiver excedido, no ano anterior, a 1% (um por cento) da receita

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44 corrente lírquida do exercírcio, e as despesas anuais dos contratos vigentes, nos 10 (dez) anos subsequeentes, na,o excedam a 1% (um por cento) da receita corrente lírquida projetada para os respectivos exercírcios.

IMPORTANTE!!! Encampando a doutrina administrativista dominante, a Lei 11.079/2004, no seu art. 4º, III, explicita não serem passíveis de delegação, no aammbito das PPP, as funço,es de regulaça,o, a atividade jurisdicional, jurisdicional o exercírcio do poder de polírcia e outras atividades exclusivas do Estado. Especificamente para a Unia,o, esta r prevista, no art. 14 da Lei 11079/2004, a criaça,o, por decreto, de um órgão gestor de parcerias público-privadas federais, com competeamncia para definir os serviços prioritarrios para a execuça,o no regime de parceria purblico privada, disciplinar procedimentos, autorizar a abertura da licitaça,o, aprovar seu edital e aprecias os relatorrios de execuça,o dos contratos. Esse orrga,o gestor deve remeter, anualmente, relatorrios de desempenho dos contratos de PPP (art. 14, §5º). Ainda no aammbito federal, a Lei 11079/2004 atribui competeamncia aos ministerrios e aps ageamncias reguladoras, nas suas respectivas arreas de atuaça,o, para submeter o edital de licitaça,o ao orrga,o gestor, proceder a licitaça,o, acompanhar e fiscalizar os contratos de PPP. 8.2 MODALIDADES DE PPPs A Lei 11.079/2004 define duas espercies de PPP, a saber (art. 2º): a) concessão patrocinada: patrocinada er a concessa,o de serviços purblicos ou de obras purblicas descritas na Lei 8987/1995, quando envolver, adicionalmente a p tarifa cobra dos usuarrios, CONTRAPRESTAÇÃO do parceiro público ao parceiro privado; b) concessão administrativa: administrativa er o contrato de prestaça,o de serviços de que a administraça,o purblica seja usuarria direta ou indireta, indireta ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. IMPORTANTE!!! Na,o constitui PPP a concessa,o comum, assim entendida a concessa,o de serviços purblicos ou de obras purblicas de que trata a Lei 8.987/1995, quando não houver contraprestaça,o pecuniarrio do parceiro purblico ao parceiro privado (art. 2º, §3º). Na concessão administrativa, administrativa a administraça,o purblica er a usuária (direta ou indireta) de serviços prestados pelo parceiro privado. Seja como for, em qualquer modalidade de PPP haverá um contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. Ao que parece, na concessa,o administrativa, essa contraprestaça,o pecuniarria serar o prorprio valor que a administraça,o purblica pagarar, na qualidade de usuarria direta ou indireta, pelos serviços prestados pelo parceiro privado. Resumindo!!! Na concessão patrocinada o valor da remuneraça,o do parceiro privado resulta essencialmente da soma da tarifa paga pelo usuarrio do serviço purblico com a contraprestaça,o paga pelo parceiro privado, ao passo que na concessão administrativa a remuneraça,o do parceiro privado consiste basicamente na contraprestaça,o a ele paga pela administraça,o purblica.

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45 Na opinia,o de MSDP, na,o er cabírvel a cobrança de tarifa na concessa,o administrativa, mas sna,o har impedimento a que o concessionarrio receba recursos de outras fontes de receitas complementares, acessorrias, alternativas ou decorrentes de projetos associados.e

As “concessões concessões patrocinadas” patrocinadas em que mais de 70% da remuneraça,o do parceiro privado for paga pela administraça,o purblica dependera,o de autorização legislativa específica (art. 10, §3º), o que tem por objetivo a redução do risco de desequilíbrio fiscal decorrente das despesas públicas relacionas à celebração das PPP. É vedada a celebração de PPP (art. 2º, §4º): a) cujo valor do contrato seja inferior a 20 milho,es de reais; b) cujo perírodo de prestaça,o do serviço seja inferior a 05 anos (o o perírodo marximo er 35 anos); anos c) que tenha como objeto único o fornecimento de ma,o de obra, o fornecimento e instalaça,o de equipamentos ou a execuça,o de obra purblica. Atenção!!! Nenhuma PPP pode ter como objeto exclusivo a execução de obra pública. 8.3 CLÁUSULAS CONTRATUAIS, CONTRAPRESTAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E GARANTIAS As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atendera,o, no que couber, ao disposto no art. 23 da Lei 8.987/1995 – o qual enumera as clarusulas essenciais dos contratos de concessa,o comum – e devem tamberm prever (art. 5º): I – o prazo de vigeamncia do contrato, compatírvel com a amortizaça,o dos investimentos realizados, não inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos , incluindo eventual prorrogação; prorrogação II – as penalidades aplicarveis ap Administraça,o Purblica e ao parceiro privado em caso de inadimplemento contratual, fixadas sempre de forma proporcional ap gravidade da falta cometida, e aps obrigaço,es assumidas; III – a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do prírncipe e arlea econoammica extraordinarria; IV – as formas de remuneração e de atualização dos valores contratuais; V – os mecanismos para a preservaça,o da atualidade da prestaça,o dos serviços; VI – os fatos que caracterizem a inadimpleamncia pecuniarria do parceiro purblico, os modos e o prazo de regularizaça,o e, quando houver, a forma de acionamento da garantia; VII – os criterrios objetivos de avaliaça,o do desempenho do parceiro privado; VIII – a prestaça,o, pelo parceiro privado, de garantias de execuça,o suficientes e compatírveis com os oamnus e riscos envolvidos, observados os limites dos §§ 3o e 5o do art. 56 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, e, no que se refere aps concesso,es patrocinadas, o disposto no inciso XV do art. 18 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995; IX – o compartilhamento com a Administraça,o Purblica de ganhos econoammicos efetivos do parceiro privado decorrentes da reduça,o do risco de crerdito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado; X – a realizaça,o de vistoria dos bens reversírveis, podendo o parceiro purblico reter os pagamentos ao parceiro privado, no valor necessarrio para reparar as irregularidades eventualmente detectadas. XI - caso o contrato preveja o aporte de recursos em favor do parceiro privado para a realizaça,o de obras e aquisiça,o de bens reversíveis, deverar conter clarusula

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que estabeleça o cronograma e os marcos para o repasse ao parceiro privado das parcelas desse aporte de recursos, na fase de investimentos do projeto e/ou apors a disponibilizaça,o dos serviços.

As clarusulas contratuais de atualização automática de valores baseadas em írndices e forrmulas matemarticas, quando houver, sera,o aplicadas sem necessidade de homologação pela administração pública, exceto se esta publicar na imprensa oficial, onde houver, ate r o prazo de quinze dias apors a apresentaça,o da fatura, razo,es para a rejeição da atualização, fundamentadas na Lei 11.079/2004 ou no contrato (art. 5º, §1º). Atenção!!! A contraprestação da administração pública nos contratos de parceria purblico-privada poderar ser feita por (art. 6º): I – ordem bancarria; II – cessa,o de crerditos NÃO TRIBUTÁRIOS; TRIBUTÁRIOS III – outorga de direitos em face da Administraça,o Purblica; IV – outorga de direitos sobre bens purblicos dominicais; V – outros meios admitidos em lei.

O contrato poderar prever o pagamento ao parceiro privado de remuneraça,o variarvel vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padro,es de qualidade e disponibilidade definidos no contrato. Atenção!!! Exige o caput do art. 7º que a contraprestaça,o paga pela administraça,o purblica seja obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço objeto do contrato de parceria purblico-privada. Entretanto, o parargrafo urnico do art. 7º faculta a administraça,o, nos termos do contrato, efetuar o pagamento da contraprestaça,o relativa a parcela fruível de serviço objeto do contrato de parceria purblico-privada. Por outras palavras, se o serviço objeto do contrato for divisírvel e alguma de suas parcelas puder ser desfrutada separadamente, poderar a administraça,o purblica, havendo previsa,o no contrato, contrato, pagar contraprestaça,o pela disponibilizaça,o dessa parcela. As obrigaço,es pecuniarrias contraírdas pela administraça,o purblica em contrato de parceria purblico-privada podera,o ser garantidas mediante (art. 8º): I – VINCULAÇÃO DE RECEITAS, observado o disposto no inciso IV do art. 167 da Constituiça,o Federal; II – instituiça,o ou utilizaça,o de fundos especiais previstos em lei; III – contrataça,o de seguro-garantia com as companhias seguradoras que na,o sejam controladas pelo Poder Purblico; IV – garantia prestada por organismos internacionais ou instituiço,es financeiras que na,o sejam controladas pelo Poder Purblico; V – garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade; VI – outros mecanismos admitidos em lei.

Atenção!! Não é obrigatória a previsa,o de que sejam concedidas garantias da contraprestaça,o do parceiro purblico ao parceiro privado. 8.4 SOCIEDADE DE PROPÓSITO ESPECÍFICO

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47 Antes da celebraça,o do contrato, DEVERÁ ser constituírda sociedade de propósito específico, específico incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria (art. 9º).

IMPORTANTE!!! A sociedade de proporsito especírfico poderar assumir forma de companhia aberta. Dispo,e os parargrafos 4º e 5º do art. 9° da Lei 11.079: § 4o Fica vedado ap Administraça,o Purblica ser titular da maioria do capital votante das sociedades de que trata este Capírtulo. ulo § 5o A vedaça,o prevista no § 4o deste artigo na,o se aplica ap eventual aquisiça,o da maioria do capital votante da sociedade de proporsito especírfico por instituiça,o financeira controlada pelo Poder Purblico em caso de inadimplemento de contratos de financiamento.

8.5 LICITAÇÃO PRÉVIA À CONTRATAÇÃO DE PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS IMPORTANTE!!! A contrataça,o de parcerias purblico-privadas sera r sempre precedida de LICITAÇÃO NA MODALIDADE CONCORRÊNCIA. CONCORRÊNCIA. Ep condiça,o para a abertura da licitaça,o que seu objeto esteja previsto no plano plurianual em vigor no aammbito onde o contrato serar celebrado. Prescreve, ademais, a necessidade de obtenção de licença ambiental prévia ou expedição das diretrizes para o licenciamento ambiental do empreendimento, empreendimento, na forma do regulamento, sempre que o objeto do contrato exigir. A minuta do edital e do contrato deve ser submetida ap consulta purblica, mediante publicaça,o na imprensa oficial, em jornais de grande circulaça,o e por meio eletroamnico, que deverar informar a justificativa para a contrataça,o, a identificaça,o do objeto, o prazo de duraça,o do contrato, seu valor estimado, fixando-se prazo mírnimo de 30 dias para recebimento de sugesto,es, cujo termo dar-se-ar pelo menos sete dias antes da data prevista para a publicaça,o do edital. IMPORTANTE!!! O edital de licitaça,o conterar minuta do futuro contrato, contrato, podendo prever o emprego dos mecanismos privados de resoluça,o de disputas, INCLUSIVE A ARBITRAGEM, ARBITRAGEM, a ser realizada no Brasil e em lírngua portuguesa, portuguesa, nos termos da Lei 9307/1996 – sLei de arbitrageme – para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato. Atenção!!! Ep facultado que o edital estabeleça a exigeamncia de garantia de proposta, a ser prestada pelos LICITANTES, até o limite de 1% do valor estimado do objeto da contrataça,o. Ademais, devera,o estar nele especificadas, quando houver, as garantias de contraprestação do parceiro purblico a serem concedidas ao parceiro privado. IMPORTANTE!!! O edital podera r prever a possibilidade de saneamento de falhas, de complementação de insuficiências ou ainda de correções de caráter formal NO CURSO DO PROCEDIMENTO, desde que o licitante possa satisfazer as exigeamncias dentro do prazo fixado no instrumento convocatorrio. O julgamento da licitaça,o pode adotar como critérios (art. 12, II): a) menor valor da tarifa do serviço purblico a ser prestado;

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48 b) melhor proposta em raza,o da combinaça,o do criterrio de menor valor da tarifa do serviço purblico a ser prestado como o de melhor tercnica; nica c) menor valor da contraprestaça,o a ser paga pela administraça,o purblica; d) melhor proposta em raza,o da combinaça,o do criterrio de menor valor da contraprestaça,o a ser paga pela administraça,o purblica com o de melhor tercnica, nica de acordo com os pesos estabelecidos no edital.

Seja qual for o criterrio adotado, o julgamento PODERÁ ser precedido de etapa de qualificação de propostas técnicas, desclassificando-se os licitantes que na,o alcancem pontuaça,o mírnima, os quais na,o participara,o das etapas seguintes. Embora, como acima visto, a licitaça,o seja sempre na modalidade concorrência, a Lei 11.079/2004 traz algumas inovaço,es ao procedimento licitatorrio. Assim, no que toca as propostas econoammicas, e r facultado que o edital, alternativamente a tradicional sistemartica, em que sa,o oferecidas apenas propostas escritas em envelopes lacrados, preveja a apresentaça,o de propostas escritas seguidas de LANCES EM VIVA VOZ. Os lances em viva voz sera,o sempre feitas na ordem inversa da classificaça,o das propostas escritas. O edital na,o pode limitar a quantidade de lances em viva voz. Pode, entretanto, restringir o nurmero de licitantes aptos a ofereceam-lo, considerando capacitados a tanto somente os licitantes cuja proposta escrita tenha sido no marximo 20% maior do que o valor da melhor proposta (art. 12, §1º). Ep autorizado, autorizado tamberm, no art. 13, que o edital estabeleça a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento (igual ao pregão): Art. 13. O edital poderar prever a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento, hiportese em que: I – encerrada a fase de classificaça,o das propostas ou o oferecimento de lances, serar aberto o invorlucro com os documentos de habilitaça,o do licitante mais bem classificado, para verificaça,o do atendimento das condiço,es fixadas no edital; II – verificado o atendimento das exigeamncias do edital, o licitante sera r declarado vencedor; III – inabilitado o licitante melhor classificado, sera,o analisados os documentos habilitatorrios do licitante com a proposta classificada em 2o (segundo) lugar, e assim, sucessivamente, ater que um licitante classificado atenda aps condiço,es fixadas no edital; IV – proclamado o resultado final do certame, o objeto serar adjudicado ao vencedor nas condiço,es tercnicas e econoammicas por ele ofertadas.

O caput do art. 12 da Lei 11079/2004 preveam a aplicaça,o subsidiarria das disposiço,es constantes da Lei 8666/1993 ao procedimento licitatorrio prervio das PPP.s. Os autores ou responsáveis economicamente pelo projeto básico ou pelo projeto executivo PODEM PARTICIPAR, PARTICIPAR, direta ou indiretamente, da licitação prévia à respectiva PPP, PPP ou da execução de obras e serviços a ela relacionados (assim como nas permisso,es e concesso,es de serviços purblicos), diferentemente do que ocorre nas licitaço,es regidas somente pela Lei 8666/1993, onde essa participaça,o er vedada (Lei 11079/2004, art. 3º; Lei 9.074/1995, art. 31).

9 - AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

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E p controversa na doutrina a possibilidade de o ato administrativo de autorização ser utilizado como instrumento de delegaça,o, para a prestaça,o de serviços purblicos. O art. 175 da CF somente se refere ap prestaça,o indireta mediante concessa,o e permissa,o, ambas contratos administrativos, sempre exigida prévia licitação. licitação Na,o ha r qualquer mença,o ap autorizaça,o como modalidade de prestaça,o indireta de serviços purblicos no art. 175 da CR, tampouco foi a autorizaça,o de serviço purblico disciplinada na Lei 8.987/1995. Har que se observar, todavia, que o texto constitucional, nos incisos XI e XII do seu art. 21, refere-se a p possibilidade de exploraça,o indireta, mediante autorização a particulares, de determinadas atividades de titularidade exclusiva da União. Tamberm o art. 223 da CR alude ap autorização como forma de delegação dos serviços de radiodifusa,o sonora e de sons e imagens, atividades cuja a titularidade exclusiva er do poder purblico Atenção!!! Segundo a corrente perfilhada pelos autores, o ato administrativo de autorizaça,o previsto no texto constitucional, nas hiporteses referidas no parargrafo precedente, não tem a mesma natureza da autorização outorgada no exercício de poder de polícia administrativa como condição para a prática de atividades privadas. privadas. Com efeito, o ato de polírcia administrativa denominado autorizaça,o tem por objeto o exercírcio de atividade regida pelo direito privado, fraqueada ap livre iniciativa, podendo ser uma atividade de interesse predominante do particular ou atividade de interesse social, mas não uma atividade de titularidade exclusiva do poder público. Assim sendo, o ato de polícia administrativa denominado autorizaça,o não é instrumento de delegação, delegação, porque na,o diz respeito a uma atividade de titularidade exclusiva do poder purblico. Configura, aquela autorizaça,o, um ato administrativo de controle prervio que condiciona o exercírcio, pelo particular, de uma atividade privada, regida pelo direito privado e aberta a livre iniciativa. (CONSENTIMENTO DE POLIpCIA) IMPORTANTE!!! Diferentemente, a autorizaça,o enquadrada como forma de prestaça,o indireta de serviço purblico, isto er, como modalidade de delegação, obrigatoriamente deve ter por objeto uma atividade de titularidade exclusiva do poder público, consoante ilustram as hiporteses precedentemente mencionadas (inc. XI e XII do art. 21 da CF). Os administrativistas que admitem a possibilidade de delegação de serviços públicos mediante autorização – corrente perfilhada por MA/VP – prelecionam, de um modo geral, que a utilização desse instrumento é adequada: a) aos casos em que o serviço seja prestado a um grupo restrito de usuários (em vez de ser disponibilizado amplamente a toda populaça,o), sendo os seu beneficiarrio exclusivo ou principal o prorprio particular autorizado; b) a situações de emergência e situaço,es transitorrias ou especiais. IMPORTANTE!!! NÃO HÁ LICITAÇÃO para a outorga de AUTORIZAÇÃO do serviço público. Os serviços purblicos autorizados esta,o sujeito a modificaça,o ou revogaça,o discricionarria do ato de delegaça,o – denominado termo de autorização – pela administraça,o purblica delegante, dada a sua precariedade caracterírstica. Ordinariamente, a autorização é outorgada SEM PRAZO

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50 DETERMINADO. Também é regra geral a inexistência de direito a indenização para o particular que tenha a sua autorização revogada. Todavia, especialmente nos casos em que a autorização tenha sido outorgada por PRAZO CERTO, CERTO pode ocorrer de sua revogação, antes do termo final estipulado, ensejar direito a indenização do particular pelos prejuízos que comprovada tenha sofrido em decorrência da revogação (danos emergentes).

Resumindo!!! A AUTORIZAÇÃO para exercírcio de atividades de titularidade exclusiva do poder purblico não configura mero ato de polícia administrativa, e sim um ATO de delegação. delegação Nesses casos, a atividade autorizada na,o er franqueada a livre iniciativa, nem er exercida por direito prorprio do particular, tal qual ocorre, por exemplo, com os serviços de saurde e educaça,o. O exercírcio, pelo particular, de atividades exclusiva do poder purblico jamais pode ocorrer sob regime integralmente privado, por direito prorprio, exatamente porque a titularidade do serviço er exclusiva do poder purblico. Pode-se afirmar, em traços amplos, que er cabírvel o emprego da autorizaça,o para a delegaça,o de serviços purblicos cuja prestação não exija elevado grau de especialização técnica, nem vultosos investimentos por parte do delegatário. Alerm disso, e r necessarria a existeamncia de lei que expressamente preveja a possibilidade de delegaça,o do serviço mediante autorizaça,o e estabeleça os termos e condiço,es que devera,o ser observados pelo poder purblico delegante e pelo particular delegatarrio. IMPORTANTE!!! A autorização administrativa configura mero ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO, outorgado SEM LICITAÇÃO PREVIA, PREVIA, raza,o pela qual somente deve ser adotada em situaço,es especírficas, quando, em face do interesse purblico, a opça,o por essa modalidade de delegaça,o possa ser insofismavelmente justificada. IMPORTANTE!!! Por fim, e r possírvel DEFINIR AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO como o ato administrativo discricionário mediante o qual er delegada a um particular, particular, em caráter precário, precário, a prestaça,o de serviço purblico que não exija elevado grau de especialização técnica, técnica, nem vultuoso aporte de capital. Ep modalidade de delegação adequada, em regra geral, a situações de emergência e a situações transitórias ou especiais, especiais, bem como aos casos em que o serviço seja prestado a usuarrios restritos, sendo o seu beneficiário exclusivo ou principal o próprio particular autorizado. Obs. Importantes autores refutam a possibilidade de o ato administrativo de autorização ser utilizado como instrumento de delegação de serviço público. Para esses autores, a autorização do poder público requerida para o exercício de determinada atividade é sempre um ato administrativo praticado com fundamento no poder de polícia. PARA REVISÃO!!! EXTRA RAFAEL OLIVEIRA11: DESCENTRALIZAÇÃO NEGOCIAL: CONCESSÕES E PERMISSÕES DO SERVIÇO PÚBLICO: Aqui estaremos tratando da chamada descentralizaça,o negocial do serviço purblico e adentraremos no segundo setor. O 2° setor engloba o mercado, mercado pessoas que prestam serviços purblicos, mas com o intuito de lucro. Estamos falando de formas de delegaça,o de serviço purblico, ou delegar-lo via contrato para uma 11OLIVIERA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 3.ed., Editorria Mertodo, 2015

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51 concessionarria ou permissionarria. O objeto, objeto portanto, da permissa,o e da concessa,o, e r o serviço purblico. lico É preciso, pois, definir o que é serviço público. De acordo com a doutrina tradicional, serviço purblico er uma atividade prestacional titularizada pelo Estado e submetida ao regime jurírdico de direito purblico e que vai gerar comodidades materiais para as pessoas em geral, para a coletividade (art. 17512 da CF). Ao definir uma atividade como serviço purblico, a mesma é retirada do âmbito econômico, har a publicatio de uma atividade. A partir disto, aquela atividade er retirada do aammbito da livre iniciativa. Segundo a doutrina, essa publicatio é realizada através da lei e da Constituição – só assim é possível caracterizar uma atividade como serviço público. público Independentemente do conceito a ser adotado, a doutrina e r unaamnime no sentido de que o conceito de serviço purblico se compo,e a partir de treams elementos, o SUBJETIVO, SUBJETIVO outro FORMAL e outro MATERIAL/OBJETIVO. MATERIAL/OBJETIVO O elemento SUBJETIVO se liga à pessoa responsável pelo serviço público. O elemento FORMAL diz respeito ao regime jurídico, jurídico enquanto que o elemento OBJETIVO se liga ao conteúdo da atividade, atividade a sua essência. Quanto a p pessoa responsável pelo serviço purblico temos que se trata do Estado, Estado que er o titular e o responsarvel pelo serviço. Quanto ao elemento formal, o prof. observa que, na esseamncia, a regra e r que incidem normas de direito público, público a p prestaça,o do serviço purblico. Quanto ao 3° elemento, o objetivo ou material, diz respeito ao conteúdo da atividade, e o conteúdo do serviço público é prestacional, prestacional de modo que há a prestação de um serviço público para gerar e ampliar comodidades para a sociedade. O prof. aqui destaca um contraponto com o poder de polírcia no que toca ao elemento material. Aqui no serviço purblico temos a finalidade de um serviço prestado para ampliar ou gerar comodidades, comodidades ao passo que no poder de polírcia o que se observa e r a limitaça,o de direitos e de comodidades. comodidades E p imprescindírvel que tenhamos esses treams elementos de maneira conjunta para que se configure o serviço purblico. Quanto ap prestaça,o do serviço purblico, o art. 175 da CF nos informa que o estado pode prestar o serviço purblico diretamente ou atravers de concesso,es e permisso,es. No aammbito infraconstitucional, tradicionalmente as concesso,es e permisso,es de serviço purblico ve am tratadas na Lei 8.987/1995, mas ela na,o e r a urnica, existindo outras a seu lado, de maneira exemplificativa temos: a Lei 9.074/1995 e a Lei 11.079/2004. Existem duas nomenclaturas utilizadas para a delegaça,o negocial: concesso,es e permisso,es. Existe ou na,o diferença entre Concessa,o e Permissa,o de serviço purblico? Tradicionalmente a doutrina diferenciava os institutos e o primeiro criterrio de diferenciaça,o levava em conta a natureza do ato, afirmando que a concessa,o seria formalizada por contrato, e a permissa,o por ato administrativo unilateral e precarrio. Hoje, muitos autores continuam com essa posiça,o. Ocorre que a maioria da doutrina hoje sustenta que a permissa,o foi contratualizada. contratualizada Em 1° 13 lugar tal ocorreu com a Constituiça,o, pois o art. 175 p. urnico, inc. I da CF remete ao legislador o tratamento jurírdico das Concesso,es e Permisso,es de Serviço Purblico e afirma literalmente que os institutos seriam viabilizados atravers de contrato.

12 Art. 175. Incumbe ao Poder Purblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessa,o ou permissa,o, sempre atravers de licitaça,o, a prestaça,o de serviços purblicos. 13 Art. 175. Parargrafo urnico. A lei disporar sobre: I - o regime das empresas concessionarrias e permissionarrias de serviços purblicos, o cararter especial de seu contrato e de sua prorrogaça,o, bem como as condiço,es de caducidade, fiscalizaça,o e rescisa,o da concessa,o ou permissa,o.

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52 da Lei 8.987/95, temos que a permissa,o seria

Ademais, com base na literalidade do art. 40 formalizada por contrato, um contrato de adesão. O prof. destaca treams caracterírsticas em comum: ambas têm o mesmo fim, pois são formas de delegação de serviço público; ambas são formalizadas via contrato e ambas se submetem ao regime de direito público. A partir de uma interpretaça,o literal, para provas objetivas, podemos trazer, em tese, duas diferenças para as Concessões e Permissões de Serviço Público. A 1ª se liga ap figura do delegatarrio – quem pode ser concessionário e quem pode ser permissionário. Na concessão a lei nos informa que o concessionarrio pode ser pessoa jurírdica ou consorrcio de empresas. Ja r na permissão o permissionarrio pode ser pessoa jurírdica ou fírsica. Uma 2ª possírvel diferença literal se refere ap modalidade de legislaça,o. A Lei 8.666 e leis correlatas, para a concessa,o exige a modalidade licitatorria de concorreamncia, enquanto que para a permissa,o na,o ha r uma predefiniça,o, podendo ser utilizada qualquer modalidade, desde que compatírvel com a prestaça,o do serviço. OBS.: STF já excepcionou a sua própria regra, permitindo que uma concessão fosse formalizada não por concorrência, mas por leilão: 14

SERVIÇO PÚBLICO - CONCESSÃO OU PERMISSÃO - EXPLORAÇÃO POR TERCEIRO. Deliberando o poder público não explorar diretamente o serviço público, cabelhe observar, via procedimento licitatório, a formalização de tal intento mediante concessão ou permissão. Ao primeiro exame, não exsurge conflitante com a Carta da República o disposto no artigo 27, incisos I e II, da Lei nº 9.074/95, em que previstas modalidades de licitação, que são a concorrência e o leilão. (STF - ADI: 1582 DF, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 28/04/1997) "A titularidade dos serviços de transporte rodoviarrio interestadual e internacional de passageiros, nos termos do art. 21, XII, e, da CF, er da Unia,o. Ep possírvel a desestatizaça,o de serviços purblicos ja r explorados por particulares, de responsabilidade da Unia,o, conforme disposto no art. 2º, § 1º, b, parte final, da Lei 9.491/1997. Inexisteamncia de concessa,o ou de permissa,o para a utilizaça,o de algumas linhas, alerm da iminente expiraça,o do prazo de concessa,o ou permissa,o de outras linhas. Existeamncia de deciso,es judiciais proferidas em aço,es civis purblicas propostas pelo Ministerrio Purblico Federal que determinam a imediata realizaça,o de certames das linhas em operaça,o. Possibilidade de adoça,o da modalidade leila,o no caso em apreço, nos termos do art. 4º, § 3º, da Lei 9.491/1997. Necessidade de observaamncia do devido processo licitatorrio, independentemente da modalidade a ser adotada (leila,o ou concorreamncia)." (MS (MS 27.516, 27.516, rel. min. Ellen Gracie, Gracie, julgamento em 22-10-2008, Plenarrio, DJE de 5-12-2008.) CONCESSÕES E PERMISSÕES DO SERVIÇO PÚBLICO: Espécies de concessão de serviço público. Nors temos a Concessão de Serviço Público Comum, da Lei 8.987/1995, que se subdivide em: • Concessão Comum Propriamente Dita : o objeto do contrato er exclusivamente a prestaça,o de um serviço purblico. Ex.: empresa que tem varrios oamnibus que vence uma licitaça,o e utiliza parte da sua frota para realizaça,o de transportes necessarria ao serviço. • Concessão Comum Precedida de obra pública : o objeto do contrato na,o e r apenas a prestaça,o do serviço purblico, devendo se realizar uma obra prervia e depois cobra-se o serviço. Ex: concessa,o de rodovias pedagiadas. 14 Art. 40. A permissa,o de serviço purblico serar formalizada mediante contrato de adesa,o, que observarar os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitaça,o, inclusive quanto ap precariedade e ap revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. Parargrafo urnico. Aplica-se aps permisso,es o disposto nesta Lei.

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53 Como segunda espercie, temos tamberm a Concessão de Serviço Público Especial – PPP (Parceria Purblico Privada) – Lei 11.079/2004. O prof. destaca que hoje har varrias leis estaduais que tratam do tema. A PPP tamberm se subdivide em duas categorias: • PPP Patrocinada . • PPP Administrativa . Este er o quadro da concessa,o de serviço purblico. Realizaremos agora uma pequena distinça,o, comparando a concessa,o comum e a concessa,o especial. O prof. traz algumas diferenças exemplificativas, na,o se tratando de um rol fechado. Diferenças – Concessão Comum e Concessão Especial. →Remuneração Remuneração A primeira diferença diz respeito a p remuneração do prestador do serviço. Em uma concessão comum, a remuneraça,o do concessionarrio er implementada basicamente atravers de tarifa, tarifa que é a contraprestação pecuniária do usuário do serviço público à concessionária. Trata-se de um valor pago pelo particular, pelos usuários. Ex.: quando pagamos para andar de metrô, pagamos tarifa. Na concessa,o comum a regra e r a tarifa, mas a Lei 8.987/1995, em seu art. 11 15 admite as CHAMADAS RECEITAS ALTERNATIVAS, ALTERNATIVAS pagas paralelamente ap tarifa. Receita alternativa é toda receita atrelada a serviços CONEXOS a serviços púbicos, púbicos que vai remunerar serviços ou atividades paralelas, conexas, ao serviço público prestado. Ex.: receitas alternativas para a publicidade em ônibus. Os usuários desse serviço pagam tarifa, mas caso haja alguma publicidade no ônibus, uma empresa privada remunera a atividade de publicidade, que não se trata de tarifa, mas sim receita alternativa. As receitas alternativas se relacionam a atividades privadas, econômicas, conexas ao serviço público prestado. Essas receitas devem ser sempre fomentadas pelo serviço público, pois é através destas que o Estado consegue que a tarifa seja fixada num VALOR MÓDICO. MÓDICO Com isso, olhando para a Lei 8.987/1995, tem-se que na concessa,o comum a remuneraça,o se dar em regra por tarifa, mas pode se dar tamberm atravers de receitas alternativas. ATENÇÃO!! O prof. destaca que quando sobreveio o projeto da Lei 8.987/1995, existia uma previsa,o no sentido de que o poder purblico poderia injetar dinheiro do orçamento para remunerar o concessionarrio comum, ocorre que tal dispositivo foi vetado. Com isso, a doutrina debate a respeito disso, perquirindo se seria possírvel ao poder purblico injetar dinheiro do orçamento, remunerando o concessionarrio comum. Embora haja discussa,o doutrinarria, majoritariamente se entende que isso é possível sim, sim de modo que desde que previsto no contrato ou no edital de licitação, licitação seria possírvel a disponibilizaça,o de recursos orçamentarrios para o concessionarrio comum, e o principal fundamento de tal seria a modicidade das tarifas. Na PPP, a lei informa que a concessa,o deve necessariamente envolver recursos orçamentarrios, de modo que se na,o houver tal previsa,o, a situaça,o irar se enquadrar como concessa,o comum. Tal exigeamncia encontra-se no art. 2, § 3° 16 da Lei 11.079/04. Para ser PPP er preciso que haja a contraprestaça,o do poder purblico para o parceiro purblico, de modo que e r da esseamncia da PPP a existeamncia de recursos orçamentarrios. Eventualmente teremos tarifa, mas sua esseamncia serar sempre o orçamento. 15 Art. 11. No atendimento aps peculiaridades de cada serviço purblico, podera r o poder concedente prever, em favor da

concessionarria, no edital de licitaça,o, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessorrias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei. Parargrafo urnico. As fontes de receita previstas neste artigo sera,o obrigatoriamente consideradas para a aferiça,o do inicial equilírbrio econoammico-financeiro do contrato. 16 Art. 2°. § 3o Na,o constitui parceria purblico-privada a concessa,o comum, assim entendida a concessa,o de serviços purblicos ou de obras purblicas de que trata a Lei n o 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 , quando na,o envolver contraprestaça,o pecuniarria do parceiro purblico ao parceiro privado.

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54 Na PPP Patrocinada, Patrocinada além do orçamento, teremos tarifa. Jar na PPP Administrativa, Administrativa teremos orçamento, mas na,o teremos tarifa. Isto er o que a doutrina vem afirmando com base na lei da PPP, que traz conceitos – ver art. 2º, § 1° e 2° da Lei 11.079/04. Art. 2o Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa. § 1o Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei n o 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 , quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. § 2o Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.

→Risco do negócio Aqui er preciso saber quem irar suportar os riscos do negorcio. Em relaça,o ap concessa,o comum, a Lei 8.987 determina que o risco ordinarrio (comum, inerente) do negorcio er assumido pelo concessionário (art. 2°, II17 da Lei 8.987). Ocorre que se houver um evento extraordinarrio e imprevisírvel, que gere um oamnus maior, este na,o sera r assumido pelo concessionarrio, cabendo ao Poder Purblico adotar medidas para reequilibrar a situaça,o, sem oamnus para o concessionarrio. io Ex.: o prof. destaca um caso em que há licitação para uma rodovia pedagiada. A empresa ‘A’ ofertou uma tarifa de 5 reais, imaginando que passariam 10 mil carros no local. Após a celebração do contrato, se verifica que apenas passam lá 5 mil carros. Pode a empresa pugnar a majoração da tarifa para 10 reais? Não! A empresa assume os riscos ordinários do negócio. negócio. Já Na PPP a lei estabelece a necessidade da repartição objetiva de riscos, riscos mas a imputaça,o e a assunça,o dos riscos ha,o de ser delimitados no contrato, de modo que a lei remete aos contratos os riscos que cada uma das partes irar assumir. Observa-se que na,o ha r necessidade de uma repartiça,o ideamntica, ela precisa ser objetiva, podendo o contrato estabelecer que o concessionarrio assuma mais riscos que o poder purblico, ou o contrarrio. Tanto no art. 4° quanto no art. 5° da Lei da PPP har a previsa,o desta repartiça,o objetiva. O prof. destaca que quanto maior o risco para a empresa privada, maior serar o valor cobrado do Estado. Da mesma forma, quando menor o risco, menor serar o valor do contrato. O Estado deve levar isso em conta face ap economicidade. O art. 5°, III18 da Lei 11.079, determina que a repartiça,o objetiva de riscos engloba na,o os riscos ordinarrios, mas também os extraordinários. extraordinários Di Pietro traz um limite para a repartiça,o dos riscos extraordinarrios, de modo que na,o poderia o Estado imputar ao concessionarrio, por contrato, o risco relacionado ap atuaço,es do prorprio Estado. Por ex.: fato da administraça,o er o inadimplemento contratual culposo pelo Estado. Diante de tal fato er o Estado que tem que assumir, na,o podendo imputar tal ao concessionarrio, sob pena de se verificar uma situaça,o em que o Estado se beneficia da sua prorpria torpeza. Para fechar essa rarpida comparaça,o, temos ainda algumas diferenças pontuais que decorrem das vedaço,es para a celebraça,o de contrato de PPP (art. 2º, § 4º19 da Lei 11.079/04). 17 Art. 2°. II - concessa,o de serviço purblico: a delegaça,o de sua prestaça,o, feita pelo poder concedente, mediante licitaça,o, na

modalidade de concorreamncia, ap pessoa jurírdica ou consorrcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho , por sua conta e risco e por prazo determinado; 18Art. 5°. III – a repartiça,o de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do prírncipe e arlea econoammica extraordinarria; ia 19 Art. 2° § 4o Ep vedada a celebraça,o de contrato de parceria purblico-privada:

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55 • Para celebrar PPP o valor do contrato deve ser igual ou superior a vinte milhões. milhões Se na,o for respeitado esse valor, o caso serar de concessa,o comum, pois a Lei 8.987 na,o exige um valor mírnimo, podendo ser celebrada independentemente do valor do contrato. • O art. 2°, § 4° c/c art. 5, I 20 da Lei da PPP veda contrato de parceria com prazo inferior a 5 anos ou superior a 35 anos, ou seja, o contrato de PPP sor pode ter prazo entre 5 e 35 anos. O prof. destaca que no Brasil, todo contrato administrativo possui prazo determinado, mas a novidade da Lei 11.079 er estabelecer um prazo mírnimo, o que na,o er encontrado em outros contratos.

A Lei 8.987/95, na mesma seara da Lei 8.666 afirma ta,o somente que, como todo contrato administrativo, er preciso que haja um prazo determinado, mas na,o fixou qual seria esse prazo. Har apenas a previsa,o de que os prazos devem ser determinados. A Lei 8.666 estabelece um prazo para as contrataço,es em geral, em seu art. 57, e afirma que a duraça,o do contrato administrativo ficarar adstrita ap respectiva vigeamncia do crerdito orçamentarrio. O crerdito orçamentarrio er previsto nas leis orçamentarrias, que teamm prazo aamnuo, e e r por isso que se conclui que os prazos dos contratos administrativos em geral er de 1 ano, mas existem algumas exceço,es no art. 57 21 da Lei 8.666. Em nenhum momento se menciona a concessa,o de serviço purblico comum. Em face disto, podemos aplicar subsidiariamente ap concessa,o comum a regra geral dos contratos administrativos prevista na Lei de licitaça,o e contratos administrativos (Lei 8.666)? Na,o!!! A Lei 8.666 na,o informa expressamente qual er o prazo do contrato, mas se deflui que er de um ano porque o contrato administrativo estar atrelado ao orçamento, ocorre que na concessa,o comum na,o har orçamento, mas sim tarifa. Com isso, eventualmente o legislador vai estabelecer na sua competeamncia um prazo marximo para sua concessa,o, podendo tamberm o administrador purblico fazeam-lo. A lei orgaamnica do RJ fala em prazo marximo de 50 anos, prorrogando por igual perírodo. • Tem-se ainda a vedaça,o da celebraça,o de PPP que tenha por objeto único o fornecimento de ma,o de obra, de equipamentos ou a execuça,o de uma obra purblica. Ex.: na,o pode o Estado celebrar contrato de PPP para contratar unicamente a ma,o de obra para feitura de uma rodovia. Para que isso ocorra er preciso que incida a Lei 8.666/1993 que define sserviçose. O prof. sugere que foquemos no estudo das PPP's, pois er uma tendeamncia no Brasil. Fechamos aqui as espercies e as diferenças entre as concesso,es comuns e a concessa,o especial. EXTRA: RAFAEL OLIVEIRA: CONCESSÃO COMUM: Subcontratação, subconcessão e transferência da concessão ou do controle acionário. A concessionarria er a responsarvel pela prestaça,o do serviço purblico concedido, scabendo-lhe responder por todos os prejuírzos causados ao poder concedente, aos usuarrios ou a terceiros, sem que a fiscalizaça,o exercida pelo orrga,o competente exclua ou atenue essa responsabilidadee (art. 25 da Lei 8.987/1995). Admite-se, contudo, a contrataça,o (ou SUBCONTRATAÇÃO) SUBCONTRATAÇÃO) com terceiros de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementaça,o de projetos associados ao serviço purblico, hiporteses em que a concessionarria manterm a responsabilidade exclusiva pela correta prestaça,o do serviço purblico (art. 25, § 1.º, da Lei 8.987/1995). Nessas hiporteses, as relaço,es jurírdicas travadas entre as concessionarrias de serviços purblicos e os terceiros, subcontratados, sa,o de direito I– cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milho,es de reais); II– cujo perírodo de prestaça,o do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou III– que tenha como objeto único o fornecimento de ma,o-de-obra, o fornecimento e instalaça,o de equipamentos ou a execuça,o de obra purblica. 20 Art. 5o As clarusulas dos contratos de parceria purblico-privada atendera,o ao disposto no art. 23 da Lei n o 8.987 , de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo tamberm prever: I – o prazo de vigeamncia do contrato, compatírvel com a amortizaça,o dos investimentos realizados, não INFERIOR a 5 (cinco), (cinco) nem SUPERIOR a 35 (trinta e cinco) anos, anos incluindo eventual prorrogaça,o;

21 Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

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56 privado, inexistindo vírnculo jurírdico entre os terceiros e o poder concedente (arts. 25, § 2.º, e 31, parargrafo urnico, da Lei 8.987/1995). A SUBCONCESSÃO do serviço público, por sua vez, somente será admitida quando respeitados três requisitos: requisitos: a) previsão dessa possibilidade no contrato de concessão; concessão; b) autorização do poder concedente; concedente; e c) realização de licitação, licitação, sob a modalidade concorrência (art. 26, caput e § 1.º, da Lei 8.987/1995). Em relaça,o ao terceiro requisito, a doutrina diverge sobre a responsabilidade pela realizaça,o da concorreamncia na subconcessa,o. Alguns autores sustentam que o poder concedente pode realizar a concorreamncia ou outorgar essa prerrogativa ap concessionarria, sendo preferírvel esta urltima hiportese, dado que a relaça,o contratual vai se estabelecer entre a concessionarria (subconcedente) e a subconcessionarria. Entendemos, todavia, que a realizaça,o da concorreamncia incumbe ao poder concedente, por se tratar de procedimento administrativo tírpico, bem como pela instituiça,o de relaça,o jurírdica entre a subconcessionarria e o poder concedente. Por meio da subconcessão, subconcessão, a prestaça,o do serviço purblico sera r subdelegada, subdelegada, parcialmente, parcialmente, ao terceiro (subconcessionarrio), que se sub-rogarar em todos os direitos e obrigaço,es do subconcedente (art. 26, § 2.º, da Lei 8.987/1995). Alerm da subconcessa,o, e r possírvel a transferência da concessão ou do controle societário da concessionária, concessionária, apors a anueamncia do poder concedente, sob pena de caducidade da concessa,o (art. 27 da Lei 8.987/1995). A transfereamncia da concessa,o implica verdadeira cessa,o da posiça,o jurírdica da figura do concessionarrio. Com essa modificaça,o subjetiva do contrato de concessa,o, substitui-se o concessionarrio por outra pessoa jurírdica, com a qual o poder concedente passara r a se relacionar. Por outro lado, a transfereamncia do controle acionarrio da concessionarria, a rigor, acarreta uma alteraça,o do quadro societarrio, mas a pessoa jurírdica permanece a mesma, na,o havendo, tecnicamente, alteraça,o subjetiva no contrato.

EXTINÇÃO DO CONTRATO DE CONCESSÃO. O contrato de concessa,o, como um todo, tem sempre um prazo, um prazo marximo e com o advento de tal, o contrato serar extinto automaticamente. Esta situaça,o er denominada de extinça,o natural. No entanto, existem diversas situaço,es em que a extinça,o do contrato serar prematura, ou seja, durante a vigeamncia contratual havera r a extinça,o antecipada. Essas formas de extinça,o se encontram elencadas na Lei 8.987, e art. 35 menciona alguma dessas espercies: • Extinção do contrato por ilegalidade: ilegalidade a lei diz que o contrato pode ser anulado quando constatada uma ilegalidade. Essa ilegalidade pode ter sido cometida ap erpoca da prorpria licitaça,o ou mesmo pela existencia de uma clarusula. Constatada a ilegalidade, o poder purblico pode anular o contrato, e, se o concessionarrio na,o deu causa a ilegalidade ele na,o poderar ser penalizado, sendo de direito a indenizaça,o do concessionarrio por tudo o que ele executou ater o momento da anulaça,o. Aqui o termo anulação foi utilizado em seu sentido tercnico, pois anulaça,o e r igual ap ilegalidade. • Desaparecimento do concessionário: isso ocorre quando a empresa falir ou, em se tratando de pessoa fírsica como prestadora de serviço purblico e ela falecer, o contrato se extingue tamberm. Isso demonstra, segundo a doutrina majoritarria, que a concessa,o er um contrato personalírssimo. Marçal Justen Filho discorda de tal. • Rescisão do contrato: Lei 8.987 na,o foi muito tercnica aqui, na,o seguindo a linha geral da teoria geral dos contratos. Na teoria, aprendemos que a rescisa,o er utilizada para a extinça,o do contrato quando ha r culpa de uma das partes contratantes. Olhando para o direito administrativo, a expressa,o rescisa,o e r utilizada com conteurdos diversos, trazendo insegurança. A Lei 8.666, no art. 78, usa a expressa,o ‘rescisa,o de contratos administrativos em geral. e har um elenco de hiporteses, onde a

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57 maioria decorre de culpa. No entanto, mesmo neste dispositivo, encontramos a mença,o tamberm a caso fortuito. Tem-se, pois, que na Lei 8.666, a rescisa,o er utilizada de uma maneira mais generrica, para toda e qualquer extinça,o contratual, com ou sem culpa. A Lei 8.987 traz uma 3ª conotaça,o para o termo rescisa,o, diferente da teoria geral dos contratos e da Lei 8.666. Na Lei 8.987 apenas se fala em rescisão nos casos em que a extinção do contrato de concessão decorre de culpa do Poder Público. Temos outras duas espercies de extinça,o alerm da natural, por ilegalidade, por desaparecimento do concessionarrio e por rescisa,o, que sa,o muito importantes e caem muito em prova: Encampação e Caducidade.

29º CPR 58 Ocorre que em tese, em todo tipo de extinça,o do contrato, har a chamada reversão dos bens. Falase em bens reversírveis, que sa,o do patrimoamnio da concessionaria, mas sa,o atrelados e necessarrios ap prestaça,o do serviço purblico. A Lei 8.987 estabelece que tais bens, ao final do contrato, independentemente da forma de extinção, serão revertidos para o patrimônio do poder concedente. O fundamento da reversibilidade é o princípio da continuidade do serviço público. O concessionário deve ser indenizado pelos bens reversíveis? Sim, sempre! Caso na,o se admita estaríramos sufragando o confisco, o que a Constituiça,o na,o admite para o presente caso. Essa questa,o tamberm vale para a caducidade, de modo que, em situação excepcional, em raza,o do valor pago pelos bens reversírveis, pode ser que haja algum valor para o concessionarrio receber, mesmo com a extinça,o decorrente de caducidade. Imaginemos que haja o inadimplemento da concessionarria e esta deve pagar ao poder purblico 200 mil reais, em raza,o da caducidade. Caso os bens reversírveis sejam avaliados em 500 mil, ainda assim, o poder purblico devera r indenizar a concessionarria. Mas atença,o, pois eventual indenizaça,o na caducidade na,o serar em raza,o de sua existeamncia, mas em raza,o de eventual reversibilidade dos bens. AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO – DELEGAÇÃO. Hoje se discute doutrinariamente se seria possível admitir outra modalidade de delegação para além da concessão e da permissão. A Constituição trata da delegação de serviços públicos nos art. 175 22, e lá só se menciona delegação e permissão. Ocorre que a partir de uma interpretação sistemática da Constituição, encontramos outras normas que admitem a autorização: art. 21, XI e XII 23 da CF. Pode haver autorização de serviço público no Brasil? Há duas posições. 1ª. Posição – Hely Lopes Meireles e Diogo de Figueredo Moreira Neto: admite-se não só a concessão e a permissão, mas também a autorização de serviços públicos no Brasil. Então para as hipóteses do art. 21, XI e XII, a própria CF permitiu o instituto. Qual seria a diferença entre a concessão e a permissão e a tal autorização do art. 21, XI e XII da CF? Na concessão e na permissão sempre teremos licitação, tendo em vista que se formalizam via contrato. Já a autorização não pressupõe necessariamente licitação e é formalizada por ato administrativo precário e discricionário, sendo revogável a qualquer momento. O prof. destaca: quando utilizar a concessão, a permissão ou a autorização, considerando que não há um parâmetro legislativo? Daí os autores criaram um parâmetro: concessão e permissão seriam utilizadas para serviços públicos que atendessem interesses da coletividade, ao passo que a autorização seria utilizada para serviço públicos prestados no interesse predominante do próprio autorizatário e não da coletividade. 2ª. Posição – José dos Santos Carvalho Filho e Marçal Justen Filho: não admite autorização do serviço público e afirma que essa noção de que a autorização seria utilizada para serviço públicos prestados no interesse predominante do próprio autorizatário e não da coletividade seria uma contradição em seus próprios termos, pois serviço público que não gera benefício para uma coletividade não seria serviço público, mas sim uma atividade privada. Logo, ao se falar em delegação de serviços públicos, só por meio de concessão e permissão, como dispõe o art. 175 da CF. Para a 2ª posição, a autorização dos incisos XI e XII do art. 21 da CF não se caracteriza como serviço público, por não gerar benefício para uma coletividade, de modo que se trata propriamente como uma atividade privada e não pública. A autorização tem natureza jurídica de poder de polícia: o poder público restringe a livre iniciativa, pois para aquela atividade específica o sujeito necessita de uma autorização. 22 Art. 175. Incumbe ao Poder Purblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessa,o ou permissa,o, sempre atravers de licitaça,o, a prestaça,o de serviços purblicos. 23 Art. 21. XI - explorar, diretamente ou mediante autorizaça,o, concessa,o ou permissa,o, os serviços de telecomunicaço,es, nos termos da lei, que disporar sobre a organizaça,o dos serviços, a criaça,o de um orrga,o regulador e outros aspectos institucionais; (Redaça,o dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:) XII - explorar, diretamente ou mediante autorizaça,o, concessa,o ou permissa,o: