PESQUISA - PONTO C - GEM - COMPETIÇÃO CAMARB 2020

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GEM - Grupo de Estudos em Mediação Competição CAMARB 2020 Pesquisa Inicial - Ponto C Integrantes: Laura Reis, Marina Morethzon, Tarcísio Mendes, Pedro Scalioni e Mariana Martins “A compradora pode invocar a cláusula de sandbagging para pleitear descumprimento de declaração e garantia da vendedora?” Linha do tempo: ● Setembro/2018:​ Aumento de 25% nas vendas dos refrigeradores da SAGA (provavelmente favoreceu fechamento do contrato em Dez); ● Outubro/2018:​ descoberta sobre a Hilda; ● Novembro/2018:​ SAGA recebe informação de possível investigação; ● Dezembro/2018:​ assinaram contrato; ● Abril/2019:​ fecharam negociação; ● Outubro/2019​: CADE expediu notificação sobre o inquérito de medidas; anti-concorrenciais pela CAMUS.

1. CONTEXTO - CASO ● Milo & Shaka descobriu em outubro de 2018 que Hilda, subsidiária da BACAMASO na Espanha, fora, em 2015, declarada culpada por formação de cartel no mercado de refrigeradores industriais, no período de 2010 a 2012. Imediatamente, Milo & Shaka informou a Albafica de sua descoberta, que a repassou à Saga; ● Ainda em outubro de 2018, Saga questionou BACAMASO se tal prática teria se repetido no Brasil, obtendo a resposta de que esta “não havia sido notificada sobre qualquer investigação”; ● Em novembro de 2018, Camila Pêssego, advogada contratada pela Saga, foi informada de possível inquérito sigiloso do CADE sobre a Camus. Frederico Jiló, primo de Camila e estagiário da BACAMASO comentou com sua prima que seu amigo, Carlos Fígado, funcionário do CADE, havia visto o nome da Camus em um documento de inquérito. Jiló não informou a seus superiores disso e desconhecia as discussões entre BACAMASO e Saga sobre a investigação europeia e que sua prima era advogada da Saga; ● Camila informou isso à Saga, que solicitou ao escritório de Camila que analisasse a situação da Camus e que apresentasse os resultados à Albafica. Mary Saori, da Milo & Shaka, que tinha conhecimento do caso da Hilda, auxiliou e realizou essa apresentação, na qual expôs possíveis impactos da investigação na venda de refrigeradores;

● Antes da assinatura do contrato, BACAMASO informou à Saga não ter encontrado nenhuma prática anticoncorrencial. Saga, porém, não a informou de seu conhecimento do inquérito; ● Saga negocia, então, inclusão no Contrato de uma declaração quanto à inexistência de investigações quanto a práticas concorrenciais; ● Saga negocia também uma cláusula, que permitiria que ela fosse indenizada em caso de violação pela BACAMASO das declarações e garantias, ainda que a Saga tivesse conhecimento de fatos relacionados à violação antes do Fechamento (i.e. sandbagging); ● Seis meses depois do Fechamento, em outubro de 2019, o CADE expediu notificação à Camus, e o website do CADE também divulgou notícia sobre o inquérito, citando nominalmente a Camus. Isso foi amplamente divulgado na internet, gerando manifestações contrárias à Saga, afirmando que esta sabia do incidente e traíra a confiança da população de Beagá; ● Desta forma, houve queda nas vendas destas empresas e ganhos nas de seus concorrentes, que adotaram estratégia de marketing agressiva; ● Em março de 2020, a Saga, em processo arbitral, requereu indenização pela desvalorização do valor das Ações da Camus. BACAMASO responde que Saga sabia da existência das investigações na Europa e, portanto, da possibilidade de investigações do CADE no Brasil, razão pela qual tal evento não poderia ser considerado violação a declarações contratuais; ● BACAMASO afirma também que, ao contrário da Saga, antes da assinatura do contrato, ela desconhecia o inquérito do CADE. Saga, por sua vez, defende que o eventual conhecimento da Saga sobre as investigações pelo CADE não a impediria de pleitear indenização, conforme previsto na cláusula de sandbagging inserida no Contrato; ● BACAMASO indica pretender contestar a validade da cláusula de sandbagging. Saga, por outro lado, indica crer que os danos pleiteados pela Saga não estavam excluídos pela definição de Perdas prevista no Contrato. 2. DEFINIÇÃO - CLÁUSULA DE SANDBAGGING ● “To​ deliberately​ perform at a​ lower level​ than you are​ capable​ of”; ● “To hide the strength, skill or difficulty of something or someone early in an engagement”; ● “Nos contratos de M&A, a inclusão da cláusula ​sandbagging (ou ​pro-sandbagging) permite que o comprador seja indenizado por perdas resultantes de erros, inconsistências e inexatidões nas representações e garantias prestadas pelo vendedor, mesmo quando o comprador já tinha conhecimento das falhas antes do fechamento do ​deal​.”

3. FUNDAMENTAÇÃO​ ​LEGAL Logicamente, em contratos de M&A, caso o vendedor faça declarações falsas ou inexatas quanto ao objeto da venda e disso decorram perdas para o comprador, é direito deste último exigir uma indenização pelas perdas. Esta lógica, porém, se torna mais controversa em situações nas quais o comprador já tinha consciência de que algo na declaração do vendedor não correspondia à realidade. Neste contexto, cláusulas pró-sandbagging visam garantir ao comprador uma indenização por perdas decorrentes até mesmo de fatos que já fossem de seu conhecimento. Enquanto alguns tribunais consideram válidas este tipo de cláusulas, outros julgam que, nesse caso, não há direito à indenização. Opositores de cláusulas de sandbagging afirmam que só deve haver indenização caso a parte lesada, o comprador, tivesse depositado sua confiança no vendedor e em suas informações, o que não ocorre nesse caso. Na literatura estrangeira, defensores do sandbagging argumentam que este tipo de cláusulas serve à função de alocação de riscos em contratos de M&A, e que as partes devem ter a liberdade de alocar riscos como acharem conveniente. É o que define a lei do estado americano de Delaware, por exemplo. Contudo, ainda nos Estados Unidos, há também divergências sobre esta questão, com alguns estados, ao contrário do de Delaware, adotando posturas menos favoráveis ao sandbagging. Por fim, é interessante também a conclusão à qual chegou um estudo americano de 2006, indicando que aproximadamente 50% dos contratos de companhias privadas apresentava “linguagem pró-sandbag”, contra apenas 8% “anti-sandbag”. Outros pontos comumente levantados em defesa de cláusulas de sandbagging, inclusive por autores brasileiros, são: A. Estas cláusulas estimulariam o vendedor a prestar informações completas e precisas; B. Tornam irrelevantes posteriores discussões sobre qual seria o conhecimento das partes no momento do fechamento da operação; C. Desestimula o vendedor a sobrecarregar o comprador com informação, apenas com o intuito de afirmar que este já tinha ciência de qualquer irregularidade; D. Resguarda o comprador de demais imprevistos entre a assinatura e o fechamento do acordo. Um ponto interessante do direito brasileiro, relevante para este tópico, é o de que, em um contrato, uma parte que violar declarações ou garantias dispostas no contrato poderá ser responsabilizada civilmente pelo malfeito. Isso tem por base o princípio da responsabilidade civil contratual, respaldado pelo Código Civil, havendo portanto o dever da parte que violou o acordo de reparar o dano sofrido pela outra parte, entendendo-se por dano a lesão de qualquer bem jurídico, no caso, a garantia de veracidade das informações. Ainda tendo por base o Código Civil, em especial seu artigo 421, que reconhece a liberdade das partes para moldarem o contrato de acordo com as necessidades de sua operação, seria possível reconhecer, no ordenamento jurídico brasileiro, cláusulas

contratuais tanto a favor quanto contra o sandbagging, com base no princípio da autonomia das vontades. Contudo, já no artigo seguinte, o 422, pode haver certos empecilhos à utilização das cláusulas em discussão. Isso se deve ao fato de que este artigo exige que as partes de uma negociação hajam sempre com probidade e boa-fé. Podendo-se argumentar, por razões lógicas (o comprador tinha noção de irregularidades nas informações do vendedor e, ainda assim, se absteve de apontá-las), que cláusulas de sandbagging ferem o princípio da boa-fé objetiva, seria possível também argumentar contra a validade destas em contratos no Brasil. Contudo, vale lembrar que, sendo o princípio da boa-fé um tanto quanto subjetivo, ainda é necessário avaliar sua aplicação caso a caso: em especial as circunstâncias sob as quais o comprador obteve as informações em questão, assim como seu intuito com a cláusula de sandbagging, são de especial relevância para a averiguação da boa-fé. 4. CONSIDERAÇÕES E QUESTIONAMENTOS PERTINENTES ● Albafica, antes da assinatura do contrato, já sabia da investigação e de seus possíveis impactos na venda de refrigeradores, por meio de apresentação feita pela advogada Mary Saori perante o Board da controladora da Saga (Caso, págs. 3 e 4). ● Saga sabia que vendas podiam cair, mas BACAMASO não tinha ciência de que a Companhia sabia dessas implicações, sendo que a BACAMASO não havia sido notificada da existência da negociação. ● Cláusulas de sandbagging são válidas no Brasil em, especial, neste caso específico? ● Seria necessário avaliar também se há uma diferença no poder de negociação? Creio que não, mas BACAMASO estava enfraquecida por denúncias de corrupção, e preferiu vender a Camus mesmo sem estar completamente satisfeita com o preço. 5. ARGUMENTOS ● A favor da Saga: a) A cláusula de sandbagging foi instituída para o caso de frustração de garantias fornecidas pela BACAMASO. Tendo em vista que essa empresa ​garantiu que não havia inquérito quando, na verdade, tinha, mesmo que a requerida não soubesse. Assim, a garantia que a BACAMASO ofereceu no item ​4.1.e. do contrato de compra e venda foi violada (por uma ocorrência externa); b) Ainda que a BACAMASO tenha afirmado não ter conhecimento sobre o inquérito no CADE, ela era responsável pela ​completude, precisão e transparência das informações (de acordo com o item ​4.1 ​do contrato), o que não foi efetivado, constituindo uma violação do contrato; c) Após ser informada de um possível inquérito no CADE, a Saga decidiu continuar com a operação (baseada no valor justo de mercado que estava acima ao do negócio) e,

fundamentada no princípio contratual da autonomia da vontade das partes, a requerente e a requerida acordaram sobre os mecanismos de indenização presentes no item 6.5 do contrato; d) O objetivo da SAGA com essa cláusula era evitar perdas econômicas caso houvesse práticas anticoncorrenciais envolvendo a Camus e as ações dessa empresa caíssem. Se a motivação da requerente, ao incluir a cláusula de ​sandbagging fosse pedir indenização, logo após o fechamento do contrato ela entraria com o processo, o que não ocorreu. Por isso, seria incoerente afirmar que a SAGA agiu contra o princípio da boa-fé contratual. e) Pode-se inferir que a SAGA buscava somente evitar riscos financeiros. Vale destacar que a SAGA não possuía interesse na publicização do conteúdo do inquérito, posto que essa exposição afetaria suas próprias operações, como, de fato, ocorreu; f) Mesmo que as ocorrências e implicações da cláusula de ​sandbagging ainda sejam pouco abordadas em jurisprudências e doutrinas nacionais, em 19 de junho deste ano o advogado Bernardo Freitas escreveu um artigo para a página “Legislação e Mercados” abordando um caso concreto que dá suporte à legalidade da due diligence feita pela Saga. Um contrato de compra e venda foi celebrado entre duas empresas em São Paulo. Após a conclusão da operação, os compradores tiveram que realizar um aporte na sociedade, para arcar com parte da dívida originada de uma ação trabalhista relevante já existente à época da celebração do contrato. Por isso, os compradores ajuizaram uma ação de indenização contra o vendedor. Em sua fundamentação, o juiz ressaltou que caberia aos compradores a checagem da existência de ações em curso envolvendo a sociedade, tendo em vista o dever de diligência inerente aos negócios jurídicos de natureza empresarial. Por isso, era preciso (e recomendável) realizar uma auditoria para avaliar uma potencial ameaça à viabilidade da operação para a Saga, sendo, portanto, perfeitamente cabível que esta incluísse no contrato a cláusula de ​sandbagging como forma de alocação de riscos g) O inquérito em questão era sigiloso, desse modo, qualquer informação a respeito da investigação teria chegado à Saga por meio de terceiros e seria apenas uma especulação, tendo em vista a ausência de provas concretas a respeito da investigação. Ainda assim, não seria cabível exigir que, em nome do princípio da boa-fé contratual, a Saga repassasse à BACAMASO informações sigilosas sobre um inquérito no qual a própria reclamada era investigada. Desse modo, a decisão da Saga em não divulgar essa informação não caracterizaria (na visão da reclamante), de modo algum, má-fé. h) A própria proposta de inclusão de uma cláusula de ​sandbagging já indicava à BACAMASO que a Saga suspeitava de eventuais violações das garantias da vendedora, visto que, caso contrário, não haveria razões para a requerente negociar cláusula. Dessa forma, ao concordar com tais especificações contratuais, a BACAMASO tacitamente consente com a possibilidade de haver informações previamente conhecidas pela SAGA como pretexto para possível indenização. ●

A favor da BACAMASO:

a) O inquérito em curso no CADE era ​sigiloso​, sendo a BACAMASO notificada apenas em outubro de 2019, após o fechamento do contrato (caso, página 4, parágrafo 17). b) Havia ciência do inquérito por parte dos representantes da Saga, ciência essa que integrou o processo de ​due diligence conduzido pela empresa para realizar a compra, inclusive no que tange à reunião do conselho de sua controladora. O fato de que a SAGA possuía informações sobre inquérito no CADE evidencia a má-fé da empresa, que tenta utilizar a cláusula de sandbagging apenas para obter proveitos financeiros às custas da BACAMASO. c) Houve conhecimento, por parte da SAGA, anterior à assinatura do contrato, de inquérito que configurava violação das garantias dadas pela BACAMASO. Contudo, a SAGA se aproveitou de tal conhecimento para requerer indenização, sendo que tal informação poderia ter sido objeto de discussão e negociação entre as partes. d) Diante do desequilíbrio de informações, BACAMASO era a parte mais fraca na negociação. Abalada por escândalos de corrupção, aceitou o preço menor do que o preço justo na operação. e) A SAGA pediu a indenização pois ela já sabia dos riscos em relação à desvalorização das ações após o fechamento do contrato. A indenização teve o objetivo de lucrar às custas da BACAMASO. f) As Partes teriam se pautado na boa-fé durante as negociações e durante a auditoria jurídica, o que não teria ocorrido por parte da SAGA, que omitiu informações de importância primordial durante o processo. g) A BACAMASO, diante das evidências de que a SAGA efetuou o negócio visando a cobrar indenização por descumprimento das garantias contratuais, não possuía ciência das circunstâncias reais em que realizou a venda, uma vez que não havia sido notificada da existência do inquérito no CADE. h) Para ser invocado, o princípio da autonomia das vontades requer que, em primeiro lugar, tenha havido um encontro de interesse no fechamento do contrato. Isso, porém, não ocorreu, visto que as duas empresas negociavam com base em premissas diferentes: enquanto a Saga sabia estar adquirindo uma empresa investigada, a BACAMASO julgava estar vendendo uma empresa idônea. A isso, soma-se o fato de que essa diferença de premissas levou, logicamente, a um desequilíbrio na negociação, visto que apenas uma das partes tinha ciência de informações de grande relevância à operação. Deste modo, a Saga, consciente deste desequilíbrio e se valendo dele para criar oportunidade de indenização com a cláusula, agiu com inegável má-fé neste ponto. Uma negociação pautada pela boa-fé exigiria que a Saga corrigisse este desequilíbrio tão relevante antes da assinatura do contrato. i) A cláusula de sandbagging pode atentar, dessa forma, contra o princípio da boa-fé objetiva (422 CC), tendo em vista que os contratos de compra e venda de empresas são abrangidos pela lei civil e ambas as partes são obrigadas a agir conforme os padrões de ética, honestidade e transparência. Nesse contexto, o direito de indenizar pode ser limitado pois, se o comprador possuía ciência da falsidade da garantia prestada pelo

vendedor, tendo inclusive a oportunidade de demonstrar tal ciência diante da incorreção e não o fez, buscando logo em seguida a indenização, pode-se entender que houve desequilíbrio entre as partes (assimetria de informações). A SAGA se utilizou da informação com o intuito de, posteriormente ao fechamento do negócio, buscar indenização, configurando má-fé.

6. CONCLUSÕES ● A reivindicação da Saga por uma indenização se baseia no que havia sido acordado no contrato. Caso entenda-se pela validade do conteúdo presente no contrato, não há razão pela qual a Saga não teria direito à indenização: a situação ocorrida se enquadra perfeitamente na descrição fornecida pela cláusula de sandbagging (​adicionar página do caso​). Para sustentar a validade desta cláusula, por sua vez, a Saga pode invocar o ​princípio da autonomia da vontade das partes​, defendendo que tudo que estava no contrato havia sido voluntariamente acordado e que cada uma de suas cláusulas ​constitui alocação de riscos​. Este ponto, por sua vez, pode ser reforçado também pelo argumento de que não havia nenhuma parte hipossuficiente durante as negociações, e de que o consentimento de nenhuma das partes esteve, em momento algum, distorcido por quaisquer fatores, tendo a BACAMASO plena liberdade para recusar a cláusula de sandbagging ou até mesmo o contrato como um todo. Por fim, para se contrapor ao provável argumento da BACAMASO de que a Saga não agiu de acordo com a boa-fé objetiva, a requerente pode ressaltar que sua intenção não foi, em momento algum, se utilizar desta para exigir indenização, pois, caso o fosse, a Saga já teria iniciado o processo logo após o fechamento da operação, ou mesmo após a assinatura do contrato de compra e venda de ações. Ademais, é evidente que a requerente não possuía interesse no fato gerador da ativação da cláusula de sandbagging​, uma vez que sofreu com quedas nas vendas e com a depreciação de sua imagem perante o mercado consumidor. ● A BACAMASO, por sua vez, traz como argumento a vertente doutrinária de que a utilização das cláusulas de ​sandbagging,​ na forma realizada pela requerente, viola o instituto da boa fé objetiva. Assim, a requerida defende que, mais do que apenas se resguardar, a Saga objetivava também obter vantagens injustas com a cláusula negociada. Nesta linha, a BACAMASO afirma que, caso a Saga visasse apenas à garantia da obtenção de informações verdadeiras, teria confrontado a Camus com as informações sobre seu inquérito assim que as obteve, tendo, portanto, agido de má-fé ao não fazê-lo e ao incluir a cláusula em discussão no contrato. Contesta, ainda, qualquer tentativa da Saga fundamentar sua reivindicação com base no princípio da autonomia da vontade das partes (​podemos buscar uma doutrina bem simples sobre o instituto​). Esta contestação se baseia no fato de que, para que se dê a validação do referido princípio, é necessário que, no momento da negociação, tenha havido um encontro das vontades das partes, que estas estivessem negociando os mesmos termos e condições, sem qualquer assimetria. No caso em comento, tal encontro não chegou a ocorrer, posto que, enquanto a BACAMASO julgava vender uma empresa idônea, Saga tinha ciência de que o objeto da negociação era, na verdade, uma empresa investigada pelo CADE por práticas anticoncorrenciais. Por fim, para exemplificar como a Saga se agiu de má-fé durante as negociações, relembra-se que esta só conseguiu a

inclusão da cláusula de ​sandbagging no contrato por ter retido informações de grande relevância para o acordo final. Estas, caso houvessem sido, em um ato de boa-fé, trazidas à tona, certamente levariam ao fechamento acordo muito diferente no tocante a cláusulas de ​sandbagging (ou mesmo sua ausência) no contrato, muito provavelmente evitando a atual controvérsia como um todo.

7. BIBLIOGRAFIA http://marquesfilhoadvogados.com.br/clausula-sandbagging-contratos-ma/ http://www.deallawyers.com/blog/2009/06/strategic-sandbagging-let-the-buyer-beware.html https://direitosp.fgv.br/sites/direitosp.fgv.br/files/ricardo_morais_tonin_da_admissibilidade_d o_sandbagging_no_direito_brasileiro.pdf https://www.dropbox.com/sh/kh8sw30ow338s2i/AAApVXNvs3myEEqfKVbvuWooa/Doutrina %20-%20Mérito?dl=0&preview=You_Were_Relying_on_What_The_E.pdf&subfolder_nav_trackin g=1 http://www.lklaw.com.br/wp-content/uploads/2020/07/sandbagging_23072019_134850.pdf https://legislacaoemercados.capitalaberto.com.br/decisao-do-tjsp-destaca-importancia-da-clau sula-de-indenizacao-em-operacoes-de-ma/ https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-civil/elementos-do-contrato/