Aula 06 Constitucional - roteiro

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MAGISTRATURA E MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAIS Marcelo Novelino Direito Constitucional Aula 06

ROTEIRO DE AULA

6) Liminar

6.1) Eficácia objetiva e subjetiva

6.2) Eficácia temporal

I) ADC: o efeito da liminar é tão somente suspender o julgamento de processos. Assim, obviamente a suspensão só ocorrerá da decisão do Supremo em diante. Portanto, geralmente, o efeito é “ex nunc”, ou seja, não retroage. No entanto, embora esta seja a regra geral nada impede que o STF confira outro efeito, como o retroativo à decisão proferida em sede de ADC, desde que ele o faça expressamente, como na ADC n. 12, cujo efeito foi ex tunc:

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Excepcionalmente e de forma expressa: a concessão da liminar presume-se que a lei tem uma forte característica de constitucionalidade, isto é, a liminar não teria sido concedida se não tivesse esse fumus boni juris. O STF não só proibiu que juízes e tribunais viessem a proferir decisões suspendendo a aplicabilidade, como determinou a suspensão com efeitos ex tunc daquelas decisões que já haviam sido proferidas.

II) ADI: Regra: ex nunc; Efeito repristinatório tácito;

A ADI não suspende apenas o julgamento dos processos, como também aquela lei que aparentemente é inconstitucional. Essa suspensão, em regra, tem efeito ex nunc não retroativo. Todavia, é possível que o STF expressamente confira outro efeito à decisão, o efeito ex tunc retroativo, desde que expressamente;

Lei 9.868/99, Art. 11. § 1º. A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa. Quando o STF dá uma decisão suspendendo a aplicação de uma lei, ocorre o chamado efeito repristinatório tácito, de acordo com o que prevê o §2º:

§ 2º. A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário. - Quando o STF concede uma liminar em uma ADI, suspendendo, por exemplo, uma lei “B” que havia revogado uma lei “A”. Se ele somente concede a liminar e não diz nada de maneira expressa, essa liminar vale dali em diante (ex nunc) e, automaticamente, a lei “A”, que havia sido revogada pela lei “B” restaura a

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sua eficácia, voltando a produzir efeitos novamente. Esse é o efeito repristinatório tácito. Para que a lei “A” também fique suspensa, não voltando a produzir efeitos, é necessário que o STF expressamente diga que suspende a lei “B”, mas também fica suspensa a aplicação da legislação anterior, que havia sido revogada. III) ADPF: aplicação por analogia;

Não há, na legislação, nenhuma previsão quanto à eficácia temporal da decisão. - Por analogia, aplica-se o disposto para a ADI (Lei n. 9.868/99), sendo, portanto, ex nunc o efeito da medida liminar.

7) Decisão de mérito

A decisão de mérito produzidas na ADI/ADC/ADPF têm eficácia contra todos e efeito vinculante, como a liminar e é uma decisão irrecorrível, até porque o STF é a instância máxima do nosso Poder Judiciário.

7.1) Irrecorribilidade

- Das decisões de mérito nessas ações (ADI/ADC/ADPF) não cabe recurso, exceto os embargos declaratórios, cuja finalidade é esclarecer algum ponto omisso, obscuro ou contraditório da decisão.

- Os embargos servem para o aperfeiçoamento da decisão, não tendo como finalidade a alteração da decisão em sua essência, muito embora, por vezes, o STF os admita com caráter infringente.

Obs.: Não cabe ação rescisória no controle concentrado.

Lei 9.868/99, Art. 26. A decisão que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em ação direta ou em ação declaratória é irrecorrível, ressalvada a interposição de embargos declaratórios, não podendo, igualmente, ser objeto de ação rescisória. Lei 9.882/99, Art. 12. A decisão que julgar procedente ou improcedente o pedido em arguição de descumprimento de preceito fundamental é irrecorrível, não podendo ser objeto de ação rescisória.

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Embora aqui não haja a ressalva em relação aos embargos, o professor entende que eles também são cabíveis, uma vez que este recurso serve para o aperfeiçoamento da decisão.

7.2) Eficácia objetiva e subjetiva

- Eficácia contra todos e efeito vinculante, em relação aos demais poderes públicos (ADI/ADC/ADPF);

CRFB/88, Art. 102, § 2º. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

Esse dispositivo foi alterado pela Emenda Constitucional n. 45/2004 porque, até então, somente era previsto na CF para a ADC. Embora não haja referência ao distrito federal, essa decisão também vincula a administração pública distrital.

- Diferenças:

I) Quanto à eficácia subjetiva

- É a eficácia em relação aos sujeitos atingidos pela decisão.

Poderes públicos e particulares:

Erga omnes - Quando o STF declara uma lei inconstitucional, essa decisão vale para todo mundo, não só para os poderes públicos, mas também para os particulares (diretamente), inclusive para o próprio STF porque se uma lei é retirada do ordenamento jurídico, ninguém mais pode aplicar aquela lei, nem o próprio STF.

Eficácia vinculante – específica em relação aos poderes públicos.

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Poder Judiciário:

- Já o efeito vinculante se dirige diretamente aos poderes públicos. Indiretamente, os particulares são atingidos. Isso significa, por exemplo, que o STF não fica vinculado a sua própria decisão (art. 102, §2º), podendo adotar uma tese diferente no futuro. Se o STF declara uma lei constitucional, é como se ele estivesse revogando aquela lei, atuando como uma espécie de legislador negativo. Aquela lei que foi “revogada” pelo STF não poderá mais ser aplicada por ninguém, nem mesmo pelo STF.

Se o STF declarar uma lei constitucional e, com o passar do tempo, há uma mudança nas circunstâncias fáticas, surgem novos argumentos relevantes sobre o tema e o STF é novamente instado a se manifestar sobre a constitucionalidade daquela lei que ele já havia se manifestado, dizendo que era compatível com a CF há um tempo atrás, nada impede que o STF modifique seu posicionamento, não somente em relação à ADC/ADI/ADPF, mas também para as súmulas com eficácia vinculante, que podem ser alteradas.

ATENÇÃO: O STF não está vinculado às suas decisões em relação ao plenário, ou seja, todos os membros do STF podem rever aquela decisão. Agora, o STF fica vinculado no tocante aos seus membros, monocraticamente falando, um ministro do STF não pode dar decisão contrária a entendimento firmado em ADC/ADI/ADPF, bem como não pode, em tese, dar entendimento contrário a nenhuma decisão proferida pelo plenário, o que é vedado pelo próprio regimento interno. Além dos ministros, monocraticamente, também ficam vinculadas as duas turmas (órgãos fracionários), que ficam vinculadas à decisão dada pelo plenário, não podendo adotar entendimento diverso. No tema presunção de inocência, o STF adotou um entendimento, não podem as turmas nem os ministros individualmente falando, decidir de forma diversa. Nada impede, contudo, que um ministro provoque novamente o plenário para que ele altere o entendimento anterior.

RISTF, Art. 101. A declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, pronunciada por maioria qualificada, aplica-se aos novos feitos submetidos às Turmas ou ao Plenário, salvo o disposto no art. 103; [...]

Até o próprio plenário deve observar os precedentes. Art. 103. Qualquer dos Ministros pode propor a revisão da jurisprudência assentada em matéria constitucional e da compendiada na Súmula, procedendo-se ao sobrestamento do feito, se necessário.

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Nesse artigo do regimento interno do STF, não se fala especificamente de controle concentrado abstrato, então se aplica a qualquer decisão acerca da constitucionalidade ou inconstitucionalidade. As turmas, os ministros e o plenário têm que observar os precedentes do próprio tribunal, mas, pela ressalva do art. 103, o ministro pode propor a revisão daquela jurisprudência e, como o STF não fica vinculado à sua própria decisão, o STF pode rever aquele entendimento.

Poder Executivo:

- Não somente a administração pública, mas também o chefe do poder executivo (Presidente da República; Governador ou Prefeito) fica vinculado à decisão proferida pelo Supremo, em regra. Só não fica vinculado em relação à sua atuação no processo legislativo. Esses atos do Presidente da República, Governador ou Prefeito relacionados ao processo legislativo não ficam vinculados pela decisão do Supremo, a fim de não se afetar indiretamente o Poder Legislativo em sua função legiferante.

Ex.: O Presidente da República não fica vinculado no que se refere à edição de medida provisórias, na elaboração de leis delegadas, na propositura de projeto de lei, na propositura de proposta de emenda, na sanção ou veto de um projeto de lei, na celebração de tratados internacionais, etc.

Poder Legislativo:

- Quando se diz que o Poder Legislativo não fica vinculado, esta ausência de vinculação é única e tão somente em relação à função legiferante (função de elaborar leis). Em relação a outras funções (fiscalização, função de julgar impeachment), o Poder Legislativo fica vinculado, como, por exemplo, nas funções atípicas administrativas e jurisdicionais

Ex.: ADPF 378 – teve como objeto o impeachment da Dilma Rousseff, que foi julgado pelo Senado. O Senado ficou vinculado à decisão do STF na ADPF 378, por se tratar de função jurisdicional exercida pelo Legislativo. Se o Congresso Nacional quisesse, poderia fazer uma lei contrariando todo o entendimento do STF ou então uma emenda constitucional, porque nesse caso seria uma função legiferante e ele não estaria vinculado nesse ponto.

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Ex².: A Súmula nº 13, que trata do Nepotismo, vincula o Poder Legislativo por tratar de uma matéria administrativa, não podendo os membros deste Poder contratar parentes, sob pena de violarem a determinação da Súmula. O que é possível é a elaboração de uma lei por parte do Poder Legislativo com conteúdo contrário ao contido no enunciado da Súmula. Vale anotar que os próprios ministros do Supremo estão vinculados e obrigados a cumprir o conteúdo da Súmula durante a sua vigência.

“Fossilização da constituição” (TJ/PR 2017): O objetivo da não vinculação é evitar o fenômeno da fossilização da constituição. Isto está relacionado ao que a doutrina denomina de diálogo institucional ou diálogo constitucional, ou seja, não há uma última palavra definitiva sobre o tema, as vias ficam abertas, para que se possa chegar a novas respostas. Se a CF fosse petrificada, tornando-a um “fóssil”, isso impediria que, com as mudanças na sociedade, o STF chegasse a novos e talvez melhores entendimentos do aqueles que ele havia adotado e que o parlamento encontrasse respostas mais adequadas à CF do que o STF encontrou há um tempo atrás. A última palavra do Supremo é uma última palavra provisória, porque o legislador pode fazer uma nova lei.

- A título de exemplo, imagine se as decisões da Suprema Corte americana sobre a criminalização do relacionamento entre pessoas do mesmo gênero ou sobre a escravidão fossem vinculantes até os dias de hoje, jamais existiria evolução do tratamento ao tema.

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Quais órgãos do Poder Público ficam vinculados pela decisão proferida na ADPF?

Lei 9.882/99, Art. 10, § 3º. A decisão terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público.

- Nesta matéria, o entendimento que prevalece na doutrina e na jurisprudência do STF é o de que os efeitos da decisão proferida na ADPF são exatamente os mesmos produzidos nas decisões proferidas na ADI e ADC, a despeito da diferença de redação. Tudo o que foi dito em relação a ADI e a ADC, aplica-se também à ADPF. Ou seja, a decisão proferida na ADPF vincula apenas os demais órgãos do Poder Judiciário, não vinculando o Plenário do Supremo, nem o Executivo e o Legislativo em suas atuações legiferantes.

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II) Quanto à eficácia objetiva.

- A Eficácia objetiva diz respeito às partes da decisão judicial que produzem efeitos erga omnes e vinculante.

Toda decisão pode ser dividida em três partes: relatório, fundamentação e dispositivo. O Relatório é uma mera descrição dos fatos, não produzindo nenhum tipo de efeito.

a) Dispositivo

- Erga omnes e vinculante (introduzido no Direito Brasileiro, apenas com a EC n. 3/1993) e somente para ADC. O efeito da inexistência do efeito vinculante na ADI, que somente com a Lei n. 9868/99 esse efeito passou a fazer parte dessa ação, era quando o STF julgava improcedente a ADI porque como essa decisão do STF não vinculava os demais órgãos do Poder Judiciário, permitia que outros juízes e tribunais continuassem proferindo decisões em sentido contrário ao do STF. Com a EC. 45/2004, esse efeito passou a constar expressamente do texto constitucional.

A eficácia subjetiva do efeito erga omnes é muito mais ampla do que do efeito vinculante porque atinge não só os poderes públicos, como também os particulares, atingindo a todos indistintamente. Já a eficácia vinculante não, é tão somente em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública. Se a eficácia erga omnes é mais ampla no aspecto subjetivo do que a eficácia vinculante, qual a vantagem da eficácia vinculante? Uma delas é justamente o fato de que quando a ADI era julgada improcedente, não havia vinculação e. logo, os demais órgãos do Poder Judiciário poderia decidir de forma diversa e, de acordo com a teoria que pretendia se implantar juntamente com o efeito vinculante, não só o dispositivo da decisão, mas também a fundamentação da decisão produziria essa eficácia vinculante.

b) Fundamentação

- Teoria extensiva = efeito vinculante transcende aquela decisão.

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- Para a teoria extensiva, o efeito vinculante é um efeito produzido não apenas pelo dispositivo da decisão, mas também pela fundamentação da decisão. Uma decisão dada em relação à lei de um município, aquele entendimento adotado dever ser aplicado não só para aquele município, mas deve transcender aquele julgamento e se aplicar a todos os outros casos de municípios que tenham uma lei com mesmo conteúdo.

Transcendência dos motivos (TJGO 2015): significa que os motivos que foram determinantes para o tribunal decidir transcendem à decisão proferida e se aplicam também a outros casos. Essa teoria tem sido adotada? Foi adotada por um determinado período, mas a jurisprudência atual e formal do STF não admite a transcendência dos motivos. Alguns ministros, em suas decisões monocráticas, acabam, de forma implícita, utilizando-se dessa teoria em reclamações, por exemplo. Mas o tribunal já sedimentou o entendimento de que não há transcendência dos motivos. Esse entendimento se deu por uma questão também de ordem prática porque, como os votos do STF são somados ao final (modelo agregativo, no qual cada ministro leva o seu voto pronto, com várias páginas e as mais variadas teses de filosofia, etc., e não o modelo deliberativo dos EUA), fica difícil aferir com precisão qual foi a ratio decidendi de todo o tribunal, o que se resolveria se o tribunal fixasse uma tese ao final, como o fazem para repercussão geral. Essa tese, somente com a ratio decidendi, passaria a ser vinculante.

“Ratio Decidendi” e “obiter dicta”: Apenas é vinculante a parte da fundamentação com as razões que levaram o tribunal a tomar aquela decisão (ratio decidendi), também chamada de holding. Todo o restante que está na fundamentação, mas que não é motivo determinante para o tribunal decidir daquela forma são apenas questões obter dicta, ou seja, questões ditas de passagem, acessórias do julgado, que não possuem nenhum efeito.

- O STF chegou a adotar a teoria da transcendência dos motivos, mas, em seus últimos julgados, ele passou a rejeitá-la.

STF - RCL 2.990 AgR: “EMENTA: I. Reclamação. Ausência de pertinência temática entre o caso e o objeto da decisão paradigma. Seguimento negado. II. Agravo regimental. Desprovimento. Em recente julgamento, o Plenário do Supremo Tribunal Federal rejeitou a tese da eficácia vinculante dos motivos determinantes das decisões de ações de controle abstrato de constitucionalidade (RCL 2475-AgR, j. 2.8.07).”

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7) Decisão de mérito

7.3) Eficácia temporal

A decisão que declara uma lei inconstitucional, tem efeitos ex tunc, ex nunc ou pro futuro?

- A inexistência é no sentido de pertinência ao sistema e não no sentido de obrigatoriedade. O argumento é de que uma norma, para pertencer ao ordenamento jurídico, tem que ter sido produzida de acordo com seu fundamento de validade, com a Constituição. Se não foi produzida de acordo com a CF, é inexistente. Essa tese faz sentido do ponto de vista lógico, mas, do ponto de vista prático, cria uma grande confusão porque a lei tem presunção de constitucionalidade, sendo de observância obrigatória até que seja declarada inconstitucional. Difícil dizer que uma lei que produziu efeitos é inexistente;

- No Brasil, é adotada a tese segundo a qual a lei inconstitucional é um ato nulo com efeito ex tunc com eficácia retroativa e não apenas um ato anulável. Logo, há nela um vício de origem que impõe a sua anulação desde o momento em que foi criada. A decisão é apenas declaratória dessa nulidade.

- A corrente de Kelsen diz que, haja vista que a lei tem uma presunção de constitucionalidade e como ela é válida até que um tribunal a declare compatível com a Constituição, a decisão é constitutiva. A lei só se torna inconstitucional a partir da decisão e, até lá, tem presunção de constitucionalidade e obriga as pessoas a seguirem.

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STF – ADI 875/DF: [...] “o princípio da nulidade continua a ser a regra também no direito brasileiro. O afastamento de sua incidência dependerá de um severo juízo de ponderação que, tendo em vista análise fundada no princípio da proporcionalidade, faça prevalecer a ideia de segurança jurídica ou outro princípio constitucional manifestado sob a forma de interesse social relevante".

Exceções:

- Modulação temporal dos efeitos da decisão: por motivos de segurança jurídica ou excepcional interesse social, exigindo-se um quórum qualificado de 2/3, ou seja, pelo menos 8 dos 11 ministros devem votar favoravelmente à modulação.

- Ex nunc e “pro futuro”

Lei 9.868/99, Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.” “Lei 9.882/99, Art. 11. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de arguição de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.” [redação praticamente idêntica ao trecho citado anteriormente] - Essa excepcional modulação temporal e de extensão dos efeitos da decisão, desde que preenchidos determinados requisitos: (1) atender ao quórum de ⅔ e (2) demonstrar a existência no caso concreto de razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, deve ser feita de forma expressa. Se o tribunal não disser nada sobre o efeito da decisão, presume-se que a eficácia é ex tunc, ao contrário da liminar, cuja eficácia é ex nunc porque nessa hipótese está sendo suspensa a lei e julgamento de processos. Aqui, está apenas de declarando algo que já existia, que é a inconstitucionalidade da lei.

Exemplo ex nunc: Na ADI 4.029, a decisão do STF foi com eficácia ex nunc depois que o Advogado Geral da União suscitou uma questão de ordem.

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STF – ADI 4.029/AM: [...] O Tribunal acolheu questão de ordem suscitada pelo Advogado-Geral da União, para, alterando o dispositivo do acórdão da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.029, ficar constando que o Tribunal julgou improcedente a ação, com declaração incidental de inconstitucionalidade do artigo 5º, caput, artigo 6º, §§ 1º e 2º, da Resolução nº 01/2002, do Congresso Nacional, com eficácia ex nunc em relação à pronúncia dessa inconstitucionalidade...”.

O STF acolheu essa questão de ordem porque, o Congresso Nacional, de acordo com a CF, o STF deve ter uma comissão mista para analisar a constitucionalidade de uma medida provisória, antes de ela ser votada em plenário. Essa resolução trazia uma previsão de que, em vez de a comissão mista fazer a análise, conforme manda a CF, um relator designado por ela poderia fazê-lo isoladamente. No julgamento dessa ADI 4.029/AM, o STF declarou incidentalmente esse dispositivo inconstitucional e nada falou acerca dos efeitos dessa decisão e, por isso, a eficácia era retroativa. Assim, o Advogado Geral da União foi à Tribuna e suscitou uma questão de Ordem destacando que mais de 500 MP’s foram aprovadas da mesma forma, de modo que a ausência de modulação implicaria na possibilidade de todas essas MP’s poderem ser questionadas no Supremo por não observar o rito que a Constituição previa. Levando em consideração a segurança jurídica, bem como razões de interesse social, uma vez que a MP do Bolsa Família havia sido aprovada de acordo com aquele procedimento, o STF resolveu modular os efeitos da decisão para o efeito ex nunc, mantendo válidas as Medidas Provisórias analisadas antes dessa ADI.

Exemplo pro futuro.: O STF decretou a inconstitucionalidade de uma norma que tratava de saneamento básico no estado do Rio de Janeiro, mas para evitar que o serviço fosse interrompido, ele estabeleceu um prazo de 24 meses para que a inconstitucionalidade começasse a valer, de modo que o Legislativo tivesse tempo hábil para editar uma nova lei que substituísse aquela que foi declarada inconstitucional.

STF – ADI 1842/RJ: [...] 6. Modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Em razão da necessidade de continuidade da prestação da função de saneamento básico, há excepcional interesse social para vigência excepcional das leis impugnadas, nos termos do art. 27 da Lei n. 9868/1999, pelo prazo de 24 meses, a contar da data de conclusão do julgamento, lapso temporal razoável dentro do qual o legislador estadual deverá reapreciar o tema...” [efeito pro futuro] Lei 9.868/99: “Art. 28, parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.”

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7.4) Técnicas de decisão

a) Declaração de inconstitucionalidade com redução parcial/total de texto;

- Quando a declaração de inconstitucionalidade é total, toda a lei ou ato normativo é declarado inconstitucional. O Supremo, neste caso, atua como uma espécie de legislador negativo (Hans Kelsen). É como se o STF estivesse exercendo a “função legislativa” de revogar aquela lei, artigo, por inteiro, tidos como inconstitucionais.

- Não se pode confundir a inconstitucionalidade parcial com o veto parcial. O veto presidencial abrangerá texto integral de artigo, parágrafo, inciso ou alínea. Na declaração de inconstitucionalidade parcial é diferente, pode ter a declaração de inconstitucionalidade de uma só palavra ou uma expressão dentro do dispositivo, desde que a supressão daquela parte não altere o significado daquele dispositivo, porque se desconfigurar o dispositivo ou seu sentido, o STF estaria atuando como legislador positivo. Se retira a palavra “não”, algo que era proibido passa a ser obrigatório.

D. I. com redução parcial de texto

STF - ADI 508/MG: “Ação Direta julgada procedente, pelo S.T.F., para declarar a inconstitucionalidade das expressões "e da Constituição da República" e "em face da Constituição da República", constantes do art. 106, alínea "h", e do parágrafo 1º do art. 118, todos da Constituição de Minas Gerais...”.

Algumas constituições estaduais trouxeram originariamente em seu texto uma redação com sentido aproximado de: “cabe ao tribunal de justiça julgar a representação de inconstitucionalidade, de lei ou de ato normativo estadual ou municipal, em face da constituição estadual e da CF”. Ou seja, além do parâmetro previsto no art. 125, § 2º da CF, as constituições estaduais trouxeram como previsão de parâmetro no controle estadual também a CF, só que o guardião da CF não é o tribunal de justiça e sim o STF. Dessa forma, o STF declarou a inconstitucionalidade das expressões "e da Constituição da República" e "em face da Constituição da República" porque o parâmetro deve ser o da constituição estadual.

STF - ADI 2645 MC/TO: “[...] II. Ação direta de inconstitucionalidade parcial: incindibilidade do contexto do diploma legal: impossibilidade jurídica. 1. Da declaração de inconstitucionalidade adstrita à regra de

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aproveitamento automático decorreria, com a subsistência da parte inicial do art. 170, a inversão do sentido inequívoco do pertinente conjunto normativo da L. 1284/01.

Não deveria haver a declaração de inconstitucionalidade parcial nesse caso porque haveria uma mudança no sentido do restante do dispositivo.

Declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto (MP/PR 2019) x Interpretação conforme a constituição (TJ/CE 2018 e MP/PR 2019);

- Tratada pelo Supremo Tribunal Federal como equivalente à declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto no âmbito do controle abstrato.

Pontos em comum:

I) normas polissêmicas ou plurissignificativas; - Considerando que a norma é o resultado da interpretação do dispositivo, o mais correto seria falar em dispositivos polissêmicos ou plurissignificativos. Diz-se polissêmico ou plurissignificativo porque tem mais de significado possível, podendo ser interpretado tanto da maneira X quanto da maneira Y. Se o dispositivo tiver apenas um sentido único, nenhuma dessas técnicas pode ser utilizada.

II) redução do âmbito de aplicação do dispositivo;

- O dispositivo que pode ser interpretado de uma maneira X ou Y, o limite que está entre eles é o âmbito possível de aplicação do dispositivo. Quando você utiliza uma dessas duas técnicas, ou se confere um sentido à norma e exclui o outro (intepretação conforme) julgando improcedente a ADI para que o dispositivo seja declarado constitucional desde que seja interpretado nesse sentido X ou pode acontecer o inverso, excluindo um sentido e permite os demais, julgando procedente a ADI para excluir a interpretação do dispositivo. Após a decisão, esse âmbito de incidência do dispositivo fica mais reduzidas, pois algumas são consideradas incompatíveis com a CRFB/88.

III) ausência de alteração no texto normativo.

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- Em ambas hipóteses, não há alteração do texto normativo, o que muda é apenas a interpretação conferida ao dispositivo.

Diferenças entre as técnicas:

I) Declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto (DNSRT): utilizada apenas no controle concentrado abstrato (técnica de decisão), não sendo utilizado no controle difuso e incidental, embora o STF não observe muito isso na prática;

- Interpretação Conforme (IC): com diretriz hermenêutica utilizada nos controles difuso e concentrado (técnica e princípio), no âmbito da administração pública, doutrinário.

- Enquanto princípio, a interpretação conforme pode ser utilizada por qualquer um, doutrinador, juiz, membro do Ministério Público etc., produzindo efeitos entre as partes. As leis devem ser interpretadas à luz da CRFB/88, pois dela retiram seu fundamento de validade. Enquanto técnica de decisão judicial só pode ser usada pelo STF, com efeitos erga omnes e vinculante.

II) DNSRT: Afasta um sentido (inconstitucional) e permite os demais;

IC: Confere um sentido (constitucional) e afasta os demais.

- Observe-se que se o dispositivo tem apenas duas interpretações possíveis não faz diferença a distinção entre as técnicas, pois o resultado será o mesmo quando tiverem apenas duas situações possíveis, visto que o reconhecimento de uma exclui as outras. Situação diversa ocorre quando o dispositivo tem três ou mais interpretações possíveis, pois, se declarada a inconstitucionalidade de uma delas inconstitucional, mas as demais permanecem possíveis. Se o STF excluir o sentido A, os juízes poderão continuar interpretando tanto no sentido B quando no C, porque apenas o A foi excluído.

- Embora o STF não faça essa distinção, tratando-as de forma equivalente sobretudo no controle abstrato, a rigor são distintas. Quando se faz uma declaração de nulidade sem redução de texto, está se fazendo

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um juízo de inconstitucionalidade, declarando que aquela interpretação é inválida; há exclusão de um sentido, permitindo-se a adoção dos demais. Já na interpretação conforme ocorre justamente o inverso, pois se confere uma interpretação compatível com o texto constitucional. Então, a rigor, no primeiro caso se declara que a lei é inconstitucional se interpretada em determinado sentido, o qual é excluído, e no segundo caso, a lei é considerada constitucional, desde que interpretada naquele sentido fixado pelo Tribunal.

ADPF 132/RJ: “[...] Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de ‘interpretação conforme à Constituição’. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva.” Aqui, embora tenha declarado a adoção da técnica da interpretação conforme a CRFB/88, excluiu um determinado significado do dispositivo. Logo, a rigor, realizou uma declaração de inconstitucionalidade deste significado, mas sem redução de texto.

Ex.: o artigo 1.723 do Código Civil pode ser interpretado no sentido de excluir da proteção legal às uniões homoafetivas ou no sentido de incluir tais uniões para que tenham os mesmos direitos das uniões heteroafetivas, devendo ser buscada a melhor interpretação à luz da constituição.

D. I. sem pronúncia de nulidade: o dispositivo inconstitucional continua sendo aplicado por um tempo.

- Objetivo: impedir o vácuo jurídico. Busca-se evitar que a supressão pura e simples daquele ato normativo possa gerar um vácuo no ordenamento jurídico crie um problema ainda mais grave ao texto constitucional, fixando um prazo para que o dispositivo continue valendo. Esse prazo é para que o Legislativo faça nova lei. É como se o intérprete fizesse uma ponderação entre os custos daquela Declaração de Inconstitucionalidade e os benefícios trazidos por ela. “STF – ADI 429/CE: “[...] 12. Pedido de inconstitucionalidade julgado parcialmente procedente para declarar: (i) inconstitucional o parágrafo 2º do art. 192, sem a pronúncia de nulidade, por um prazo de doze meses (ii) parcialmente inconstitucional o caput do art. 193, dando-lhe interpretação conforme para excluir de seu âmbito de incidência o ICMS.” Efeito pro futuro e o STF misturou as técnicas aqui, na verdade se trata de declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto.

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“STF - ADI 2.240/BA: “[...] LEI N. 7.619/00, DO ESTADO DA BAHIA, QUE CRIOU O MUNICÍPIO DE LUÍS EDUARDO MAGALHÃES. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI ESTADUAL POSTERIOR À EC 15/96. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL PREVISTA NO TEXTO CONSTITUCIONAL. AFRONTA AO DISPOSTO NO ARTIGO 18, § 4º, DA CRFB. OMISSÃO DO PODER LEGISLATIVO. EXISTÊNCIA DE FATO. SITUAÇÃO CONSOLIDADA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA DA JURÍDICA […] 9. Cumpre verificar o que menos compromete a força normativa futura da Constituição e sua função de estabilização. No aparente conflito de inconstitucionalidades impor-se-ia o reconhecimento da existência válida do Município, a fim de que se afaste a agressão à federação. 10. O princípio da segurança jurídica prospera em benefício da preservação do Município. 11. Princípio da continuidade do Estado. […] [...] 13. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade, mas não pronunciar a nulidade pelo prazo de 24 meses, da Lei n. 7.619, de 30 de março de 2000, do Estado da Bahia.”

Essa EC 15/96 estabeleceu uma série de novos requisitos para criação de municípios porque estavam sendo criados vários municípios sem infraestrutura para poder criar novos cargos de prefeitos e vereadores.

CONTROLE DIFUSO-INCIDENTAL

1) Aspectos gerais; 2) Cláusula da reserva de plenário; 3) Suspensão da execução de lei pelo Senado; 4) Ação civil pública: instrumento de controle?; 5) Tendência de abstrativização do controle concreto.

1) Aspectos gerais

1.1) Competência:

- Controle concentrado é aquele cuja competência é reservada a um determinado órgão do Poder Judiciário. No caso da ADI, quando o parâmetro é a CF, a competência é reservada ao STF. Quando o parâmetro é a constituição estadual, a competência é reservada ao tribunal de justiça.

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- Controle difuso é aquele controle aberto a qualquer órgão do Poder Judiciário, a qualquer juiz ou tribunal, dentro da sua competência, de lei ou ato normativo, inclusive o STF e desde que não tenha decisão do STF com efeito vinculante sobre o assunto.

1.2) Finalidade:

- Controle abstrato (processo constitucional objetivo): assegurar a supremacia da CF, protegendo a ordem constitucional objetiva;

- Controle incidental: assegurar direitos subjetivos (processo constitucional subjetivo) - embora presente a preocupação com a supremacia da Constituição, busca-se prioritariamente a tutela do direito subjetivo, utilizando-se como causa de pedir incidental a inconstitucionalidade da norma. Incidentalmente, o juiz analisará se a norma aplicável ao caso guarda compatibilidade com a Constituição, podendo afastá-la, inclusive, de ofício, por ser uma questão incidental mesmo que não levantada a hipótese de inconstitucionalidade pelas partes.

- Ex: imaginemos que um determinado contribuinte ajuíze uma ação perante a Justiça Federal para não pagar um tributo federal, dizendo que não se enquadra dentro dos legitimados passivos daquela exação. Ao analisar o caso, o juiz entende que, embora aquele contribuinte se enquadre entre os legitimados passivos, a lei que cria aquela exação é inconstitucional. Nesse caso, o juiz pode de ofício dizer que a lei é inconstitucional por violar o dispositivo X da Constituição, ainda que não foi provocado acerca da inconstitucionalidade da lei. Se afasta a aplicação da lei para proteger o direito subjetivo da parte.

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Havia uma controvérsia na doutrina sobre a possibilidade de o STJ poderia exercer esse controle porque, no Recurso Extraordinário o objeto é violação à Constituição enquanto no Recurso Especial, o objeto é violação à lei federal. O STF já decidiu que o STJ pode, porque, se ele admitiu o Recurso Especial porque havia alguma ofensa à lei federal, ultrapassada a barreira da admissibilidade, nada impede que ele, como qualquer outro órgão do Poder Judiciário reconheça a inconstitucionalidade dessa lei, provocado ou não.

1.3) Legitimidade ativa e passiva:

- Titular do direito/dever subjetivo: qualquer pessoa que se afirme titular do direito para figurar no polo ativo. Não precisa ser necessariamente o titular do direito, porque isso somente será analisado no mérito. Enquanto, no polo passivo, figurará quem tem o dever subjetivo de suportar o ônus daquela decisão.

Ex: se o pedido é o de não pagar um tributo federal, quem vai figurar no polo passivo é a União. Se for o não pagamento de um tributo estadual, vai ser o respectivo Estado e assim por diante, não tendo nenhuma regra específica de legitimidade ou legitimados específicos.

1.4) Parâmetro:

Norma formalmente constitucional (tempus regit actum) – deve ser uma norma vigente e eficaz no momento em que o fato ocorreu. Como se busca a proteção de direitos subjetivos, ainda que a norma já tenha sido revogada, pode servir como parâmetro para o controle. São admitidas como parâmetro todas as normas formalmente constitucionais, ou seja, as normas contidas na parte permanente da CRFB/88 e no ADCT com eficácia exaurível – não são admitidos o preâmbulo nem as normas de eficácia exaurida -, além das consagradas nos tratados e convenções internacionais aprovados por 3/5 e em dois turnos de votação (CRFB/88, art. 5º, § 3º).

Ex: o pagamento do tributo foi em 1999, o juiz deve analisar se aquela norma formalmente constitucional estava vigente na época em que o fato ocorreu, pouco importando se quando o autor ajuizou a ação em 2000 ou 2005 a norma já tivesse sido revogada, sendo relevante se estava vigente na época do fato, respeitada a prescrição.

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1.5) Objeto:

Ato emanado dos poderes públicos (tempus regit actum) - qualquer ato emanado do poder público - lei, decreto, esfera federal, estadual ou municipal, revogado ou vigente, anterior ou posterior à CRFB/88. Se a lei é de 1999, não interessa se ela foi revogada no ano seguinte e o autor propôs a ação dois anos depois, porque na época em que ele pagou o tributo, a lei era vigente e, portanto, violou o direito subjetivo dele, ponto em que se diverge da ADI e da ADC.

1.6) Efeitos da decisão:

a) Quanto ao aspecto objetivo:

· Incidenter tantum (fundamentação da decisão).

- Tendo por finalidade principal a proteção de direitos subjetivos, o pedido de quem propôs a ação é para que seu direito seja assegurado. Logo, a inconstitucionalidade da lei aplicável ao caso concreto será analisada na fundamentação com questão prejudicial de mérito. Por isso, o termo incidenter tantum incidente a ser analisado no curso do processo que influenciará a decisão de mérito.

- No dispositivo, o juiz vai dizer “julgo procedente o pedido para que o autor deixe de pagar essa exação e receba os valores que pagou indevidamente”, por exemplo, não havendo qualquer referência à inconstitucionalidade da lei.

b) Quanto ao aspecto subjetivo:

Regra: Inter partes (só afeta as partes envolvidas no processo). No entanto, existem algumas exceções à essa regra. A jurisprudência do supremo, inicialmente, admitia apenas o efeito inter partes inclusive nas decisões do próprio Supremo.

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- No entanto, essa questão vem evoluindo no âmbito do controle difuso realizado pelo STF. Na Reclamação 4.335/AC. Inicialmente, o Supremo adotou o entendimento de que as decisões teriam efeito ultra partes, ou seja, não teriam o mesmo efeito de uma ADI ou de uma ADC, mas também não se limitariam às partes do processo, deveriam ser observadas em demais casos pelos outros juízes e tribunais.

STF - RCL 4.335/AC: “Ementa: Reclamação. 2. Progressão de regime. Crimes hediondos. 3. Decisão reclamada aplicou o art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/90, declarado inconstitucional pelo Plenário do STF no HC 82.959/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 1.9.2006. 4. Superveniência da Súmula Vinculante n. 26. 5. Efeito ultra partes da declaração de inconstitucionalidade em controle difuso. Caráter expansivo da decisão. 6. Reclamação julgada procedente.”.

- Na ocasião de julgamento da RECL 4335/AC prevaleceu o entendimento do Ministro Teori Zavascki que, sendo o relator do caso, determinou que as decisões proferidas pelo STF, embora não tivesse efeitos erga omnes e vinculante como na ADI e na ADC, mas também não pode ser ignorada nos demais órgãos do Judiciário porque o STF é o guardião da CF, essa decisão deveria ter uma eficácia expansiva, que ultrapassaria os limites daquele caso concreto. Logo, os demais órgãos do Poder Judiciário deveriam observar aquele entendimento, embora não ficassem vinculados a ele. Se os outros órgãos desrespeitassem, não caberia reclamação, como cabe no controle concentrado, mas o tribunal superior vai ter o dever de corrigir aquela decisão.

- Exceção: STF

I) “Eficácia expansiva” (ultra partes) (TJ-SP 2015);

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II) “Erga Omnes”, aderindo a tese do Gilmar Mendes

STF - ADI 3.406/RJ e ADI 3.470/RJ (29.11.2017): “A partir da manifestação do ministro Gilmar Mendes, o Colegiado entendeu ser necessário, a fim de evitar anomias e fragmentação da unidade, equalizar a decisão que se toma tanto em sede de controle abstrato quanto em sede de controle incidental.” (Informativo 886/STF)

Se uma decisão proferida em ADI, ADC ou ADPF ou se uma súmula vinculante do STF não for observada, nesse caso, cabe reclamação diretamente ao STF por conta do efeito vinculante. Já nos demais casos de controle difuso e incidental, se a decisão não for observada, embora aquela esteja errada e deva ser reformada, não cabe reclamação diretamente para o STF – reclamação per saltum. A parte deverá recorrer ao tribunal de origem, para que ele reforme a decisão. Se não reformar, caberá outro recurso e, somente depois de esgotadas as vias ordinárias recursais, é que será cabível a reclamação.

STF - RCL 28.623 AgR/BA, Primeira Turma (12/12/2017): “[...] 3. A alegação de descumprimento de tese firmada em repercussão geral exige o esgotamento das vias ordinárias (art. 988, § 5º, II, do CPC/2015).” [mesmo diante da eficácia expansiva das decisões, não é cabível a reclamação]

CPC, art. 988, § 5º É inadmissível a reclamação: I – Proposta após o trânsito em julgado da decisão reclamada;

c) Quanto ao aspecto temporal:

Regra: ex tunc porque o Brasil adota a teoria de que lei inconstitucional é ato nulo.

- Mesmo raciocínio utilizado para o controle normativo abstrato: se a lei inconstitucional é um ato nulo, contém um vício insanável de origem, ou seja, é incompatível com o texto constitucional desde a sua criação, razão pela qual os efeitos da declaração devem ser retroativos.

Exceção: modulação temporal dos efeitos da decisão (TJ/CE 2018). Essa modulação, se for feita pelo STF, deve observar as mesmas regras de modulação previstas no controle abstrato, ou seja, só pode modular

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se houver razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social aptas a justificarem essa modulação, sendo necessário o quórum qualificado de 2/3. Se aplica por analogia, o disposto no artigo 27 da Lei n. 9.868/99.

Lei 9.868/99, Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

- Ex nunc

“RE 556.664/RS: [...] Inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, por violação do art. 146, III, b, da Constituição de 1988, e do parágrafo único do art. 5º do Decreto-lei 1.569/77, em face do § 1º do art. 18 da Constituição de 1967/69. V. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. SEGURANÇA JURÍDICA. São legítimos os recolhimentos efetuados nos prazos previstos nos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91 e não impugnados antes da data de conclusão deste julgamento.”

- Tempos regit actum: o Supremo declarou inconstitucionais esses dispositivos que eram de uma lei de 1991 porque a CF vigente na época era a de 1988, mas o decreto-lei aplicável ao caso era em face da CF de 1967, devendo ser observados esses dois parâmetros. Nesse caso, a inconstitucionalidade só foi declarada do julgamento em diante, ex nunc, e todos os lançamentos anteriores e que não foram previamente impugnados eram válidos.

- Pro futuro

“RE 197.917/SP: [...] 8. Efeitos. Princípio da segurança jurídica. Situação excepcional em que a declaração de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc, resultaria grave ameaça a todo o sistema legislativo vigente. Prevalência do interesse público para assegurar, em caráter de exceção, efeitos pro futuro à declaração incidental de inconstitucionalidade. Recurso extraordinário conhecido e em parte provido.”

- O caso acima trata da situação do município que tinha um limite maior para o número de vereadores. O STF entendeu inconstitucional esse limite. A decisão acima foi proferida pelo STF em relação a um município

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em específico. No entanto, como os vereadores já haviam sido eleitos, já estavam exercendo o mandato no momento em que a decisão foi proferida e como o eleitorado votou com a previsibilidade daquele número de vereadores, o Supremo entendeu que não seria adequado determinar a retirada dos vereadores do cargo imediatamente. Assim, somente na legislatura seguinte é que o número de vereadores foi reduzido para se adaptar ao texto constitucional.

1) Poderia o STF modular também na análise de normas pré-constitucionais, na hipótese de nãorecepção? Hipóteses em que a norma objeto é anterior à norma parâmetro, e, embora a norma objeto tenha originariamente surgido de forma compatível com a CF, ante essa mudança de parâmetro, ela se torna incompatível.

- Tema controverso que causava posicionamento conflitante entre os Ministros (Celso de Mello não admite nesses casos e Gilmar Mendes defende essa possibilidade), mas a maioria dos ministros já adotou o entendimento de que é possível.

“RE 600.885/RS: [...] 5. O princípio da segurança jurídica impõe que, mais de vinte e dois anos de vigência da Constituição, nos quais dezenas de concursos foram realizados se observando aquela regra legal, modulem-se os efeitos da não recepção: manutenção da validade dos limites de idade fixados em editais e regulamentos fundados no art. 10 da Lei n. 6.880/1980 até 31 de dezembro de 2011. 6. Recurso extraordinário desprovido, com modulação de seus efeitos.”

- O caso acima trata da lei que permitia a fixação do limite de idade por editais e regulamentos. Ocorre, porém, que a Constituição de 1988 não permite semelhante disposição. Ela exige que uma lei fixe o limite de idade. Entretanto, dezenas de concursos foram realizados com base nessa lei anterior a Constituição e nos editais e regulamentos fundamentados nela. Assim, se o Supremo declarasse simplesmente que a lei não havia sido recepcionada pela Constituição, todos os concursos realizados deveriam ser anulados. Por isso, a solução encontrada foi efetuar a modulação, objetivando que uma nova lei sobre a matéria fosse editada. O problema é que a nova lei não foi feita pelo Legislativo, motivo pelo qual opuseram-se Embargos de Declaração e o STF modulou novamente os efeitos, estendendo a declaração ainda mais.

“RE 600.885/RS: [...] 1. Embargos de declaração acolhidos para deixar expresso que a modulação da declaração de não recepção da expressão “nos regulamentos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica”

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do art. 10 da Lei n. 6.880/1980 não alcança os candidatos com ações ajuizadas nas quais se discute o mesmo objeto deste recurso extraordinário. 2. Prorrogação da modulação dos efeitos da declaração de não recepção até 31 de dezembro de 2012.”

2) Cláusula da reserva de plenário (full bench ou tribunal cheio) - diz-se reserva de plenário por ser uma competência reservada ao plenário dos Tribunais - ou aos membros do respectivo órgão especial.

CRFB/88, Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público.

•

O que é órgão especial? Nos tribunais com mais de 25 membros, pode – é uma permissão e não uma obrigação – ser criado um órgão especial para exercer algumas atribuições administrativas (realizar concurso, conceder férias, licenças aos funcionários) e jurisdicionais (declaração da inconstitucionalidade de uma lei) delegadas pelo plenário daquele tribunal.

CF/88: “Art. 93, XI - nos tribunais com número superior a vinte e cinco julgadores, poderá ser constituído órgão especial, com o mínimo de onze e o máximo de vinte e cinco membros, para o exercício das atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por antiguidade e a outra metade por eleição pelo tribunal pleno.” LEMBRE-SE: Funções legislativas, como a elaboração de regimento interno, e funções políticas, como a escolha do presidente do tribunal e escolha dos membros do órgão especial, não podem ser delegadas para o órgão especial, sendo de atribuição do pleno.

2.1.) Controle difuso e concentrado: apesar de estarmos tratando do tema dentro de controle difuso, a rigor, a cláusula de reserva de plenário se aplica a qualquer tipo de controle de constitucionalidade (concentrado abstrato quanto no difuso incidental). No controle abstrato, a Lei n. 9.868/99 e a Lei n. 9.882/99 já trazem dispositivos específicos sobre o tema. Se as leis não dissessem nada a respeito, aplicarse-ia o art. 97, ou se tratassem do tema de forma diferente da CF, essas leis seriam inconstitucionais.

2.2) Tribunais (maioria absoluta, mais da metade, do Pleno ou órgão especial) – No caso do Tribunal, é necessário que a opinião acerca da inconstitucionalidade de uma lei seja do tribunal e não de um órgão

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fracionário do tribunal. Demais órgãos do Poder Judiciário não devem obediência a essa cláusula, tais como juízes de primeiro grau, turma recursal dos juizados especiais (questão de prova do TJMG).

- Regra geral, a cláusula de reserva de Plenário não se aplica aos Tribunais de Contas, porque não é órgão do Poder Judiciário e sim auxiliar do Poder Legislativo. O TCU não observa. No entanto, alguns Tribunais de Contas estaduais, como o de Rondônia, observam a cláusula de reserva de plenário mesmo assim. Logo, embora a observação da cláusula de reserva de plenário não seja algo obrigatório por parte dos Tribunais de Contas, nada impede que eles a observem, sendo isso algo até desejável.

Declaração de Inconstitucionalidade

- A declaração de constitucionalidade de uma lei não exige a obediência à cláusula de reserva de plenário, pois está é algo que já se presume (princípio de presunção da constitucionalidade das leis).

- No caso de normas pré-constitucionais, não recepção de norma incompatível com a CF, o STF entende que não é preciso observar a cláusula de reserva de plenário. Ou seja, as turmas e órgãos fracionários podem declarar a não recepção sem que precisem remeter o caso ao pleno.

- ARE 705.316 AgR/DF: As normas editadas quando da vigência das Constituições anteriores se submetem somente ao juízo de recepção ou não pela atual ordem constitucional, o que pode ser realizado por órgão fracionário dos Tribunais sem que se tenha por violado o art. 97 da CF.

Todavia, há o reconhecimento de uma repercussão geral atualmente. Até o momento, essa jurisprudência está mantida.

Da mesma forma, no caso da interpretação conforme – em que o tribunal confere um sentido ao dispositivo, que é o sentido compatível com a constituição, afastando os demais. Quando o STF elaborou o enunciado de súmula vinculante n. 10, alguns autores, equivocadamente, acharam que esse entendimento sobre a interpretação conforme estava sendo modificado por aquele enunciado de súmula.

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- Súmula Vinculante nº 10/STF: Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

Esse enunciado de súmula é exatamente para os casos de interpretação conforme porque o STF confere um sentido e afasta os demais. Sendo assim, no caso da interpretação conforme, a partir de agora, deve ser observada a cláusula de reserva de plenário. Todavia, se você for observar os debates que deram origem a esse enunciado, fica muito claro que o objetivo do Supremo não era esse e sim o de afastar a “declaração escamotiada” de inconstitucionalidade, isto é, os tribunais, para não terem que observar a cláusula de reserva de plenário, afastavam a aplicação de uma lei – por considerar ela incompatível com a Constituição – mas não declaravam expressamente que era inconstitucional. Tanto que após a edição desse enunciado, existe decisão do supremo dizendo que na interpretação conforme não é necessário observar a cláusula de reserva de plenário.

Esse caso fala do controle concreto e difuso porque no controle abstrato, a regra vale não só para a declaração de inconstitucionalidade, mas também para a declaração de constitucionalidade. No controle abstrato, deve ter pelo menos a maioria absoluta em qualquer caso. Aqui, não, é necessário observar a cláusula de reserva de plenário no controle difuso ou incidental se houver a declaração de inconstitucionalidade.

Quando um processo chega no tribunal, em regra, esse processo é julgado pelo órgão fracionário – turma ou câmara – e, quando chega nesse órgão fracionário, o relator vai analisar, depois de ouvido o Ministério Público, submeter o processo ao órgão. Se a turma ou câmara entenderem que a lei é inconstitucional, eles não podem declarar a inconstitucionalidade por causa da reserva plenário. Dessa forma, eles devem submeter aquela questão para o pleno ou órgão especial que só irão analisar a compatibilidade da lei com

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a CF, não julgando o caso concreto. Farão um controle que é difuso, mas é abstrato, é como se fosse o STF julgando uma ADI.

A decisão proferida por esse órgão é um precedente que deverá ser observada, não só naquele caso concreto, mas em todos os demais casos que chegarem no tribunal. Se a turma ou câmara acolher a alegação de inconstitucionalidade, submete ao pleno ou órgão especial. Se ela for rejeitada, aí o órgão fracionário julga o caso concreto, podendo declarar a lei constitucional, já que existe a presunção de constitucionalidade das leis.

Não há necessidade de o órgão fracionário submeter a questão ao plenário ou órgão especial:

1) Quando o próprio STF já houver apreciado a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma. Nesse caso, o órgão fracionário deve seguir o entendimento do STF. Desde 2017, as decisões do STF são vinculantes e erga omnes até no controle difuso;

2) Quando o próprio tribunal já decidiu sobre o tema: uma questão tributária submetida ao pleno ou órgão especial e o tribunal disse que essa lei é inconstitucional, os demais casos tributários que chegarem tendo por objeto a mesma lei, o órgão fracionário não precisa mandar para o pleno, porque a decisão anterior vincula todos os órgãos fracionários daquele tribunal. Se a cláusula da reserva de plenário não for observada, haverá nulidade absoluta da decisão porque temos uma divisão de competências funcionais e o órgão fracionário não tem competência para declarar uma lei inconstitucional, somente podendo fazê-lo em uma das hipóteses acima (questão do MPMG).

- CPC/2015, Art. 948: Arguida, em controle difuso, a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, o relator, após ouvir o Ministério Público e as partes, submeterá a questão à turma ou à câmara à qual competir o conhecimento do processo.

Aqui fala também em controle difuso porque se for controle concentrado abstrato no âmbito do tribunal, a questão não é submetida à turma ou câmara e sim diretamente ao plenário ou órgão especial, assim como acontece no julgamento de ADI no STF.

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- CPC/2015, Art. 949: Se a arguição for: I - rejeitada, prosseguirá o julgamento; II - acolhida, a questão será submetida ao plenário do tribunal ou ao seu órgão especial, onde houver. Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.

O próprio CPC diz que se o plenário ou órgão especial do tribunal já se manifestaram, essa decisão é vinculante para todos os órgãos fracionários do tribunal. Se o STF já se manifestou, sendo ele o guardião da CF, não há necessidade de submeter a questão para o tribunal porque o tribunal terá que observar, obrigatoriamente, o entendimento do STF. Não há nenhuma inconstitucionalidade nessas exceções, que já eram adotadas na jurisprudência do STF antes de ter uma alteração no CPC/73 e elas simplesmente foram consagradas no plano legislativo processual e mantidas no CPC/15.

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