TCC MAXIMILLIAN SILVA FAVORITO

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INSTITUTO TECNOLÓGICO AVANÇADO CURSO SEQUENCIAL EM SEGURANÇA PÚBLICA

Maximillian Silva Favorito

FINALIDADES DA PENA

Goiânia/GO Dezembro, 2018

Maximillian Silva Favorito

FINALIDADES DA PENA

Trabalho de conclusão do curso Sequencial apresentado ao Instituto Tecnológico Avançado como requisito parcial para a obtenção do Certificado em Gestão em Segurança Pública.

Orientador: Prof. Dr. Pedro Luis Pereira Neto

Goiânia/GO Dezembro, 2018

FICHA CATALOGRÁFICA

Maximillian Silva Favorito

FINALIDADES DA PENA

Trabalho de conclusão do curso Sequencial apresentado ao Instituto Tecnológico Avançado como requisito parcial para a obtenção do Certificado em Gestão em Segurança Pública.

Aprovado em: ____ de _______ de _____.

BANCA EXAMINADORA

________________________________________________________________ Prof. Dr. Pedro Luis Pereira Neto – Instituto Tecnológico Avançado - Coordenador

_________________________________________________________________ Profa. Viviane Andrade Gomes Bueno – Instituto Andrade Bueno - Orientadora

RESUMO

O presente trabalho constitui-se de um estudo acerca das finalidades da pena no direito penal brasileiro, com ênfase nas teorias que os norteiam a partir de um estudo e análise de referencial teórico que aborda o referido assunto. Este TCC está divido em tópicos que tratam também sobre os tipos de penas bem como seus princípios constitucionais. O primeiro capítulo trata a respeito de seu contexto histórico e conceitos. O segundo capítulo aborda as teorias correlatas bem como seus diversos tipos e como estas influenciam no objetivo das penas. O terceiro capítulo salienta sobre os princípios constitucionais regentes do direito penal. O quarto capítulo destaca acerca dos tipos de pena e por fim salienta-se acerca da metodologia utilizada na construção desta monografia, discussão e considerações finais. Palavras-Chave: Penas, Princípio, Teorias.

SUMÁRIO INTRODUÇÃO ..................................................................................................................... 7 1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO SISTEMA PENITENCIÁRIO .................................. 9 2. TEORIAS DA PENA ........................................................................................................ 13 2.1 ASPECTOS PREVENTIVOS E RETRIBUTIVOS DA PENA ....................................... 13 2.2 TEORIAS CORRELATAS AOS CONCEITOS DE PENA ............................................. 14 2.3 TEORIA ABSOLUTA OU RETRIBUTIVA .................................................................... 15 2.4 TEORIA RELATIVA OU PREVENTIVA ....................................................................... 16 2.5 TEORIA UNITÁRIA OU ECLÉTICA ............................................................................. 19 3. PRINCÍPIOS RELATIVOS À APLICAÇÃO DA PENA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 .............................................................................. 21 3.1 PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE ............................................................................. 21 3.2 PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA ....................................................... 22 3.3 PRINCÍPIO DA HUMANIDADE DAS PENAS .............................................................. 24 4. ESPÉCIES DE PENA NO DIREITO PENAL BRASILEIRA...................................... 27 4.1 PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE ........................................................................ 27 4.2 PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS .......................................................................... 29 4.3 PENAS DE MULTA ......................................................................................................... 30 5. CONCLUSÕES.................................................................................................................. 33 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................................ 35

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INTRODUÇÃO

Sabe-se que na antiguidade, algumas leis foram codificadas, para regular a conduta das civilizações, essa leis eram formuladas pelos reis ou imperadores, que queriam garantir a ausência daquelas condutas que eram consideras criminosas pela sociedade da época. Esses códigos eram pautados pela rigidez e pela imposição de penas pesadas, que visavam vingar o mal cometido. Um dos mais antigos códigos que se tem conhecimento é o de Hamurábi, que foi elaborado por volta do ano de 1700, a. C. Esse código contém a lei de talião, que é um dos seus principais pontos, pela qual, o homem responderia pela medida exata do mal causado, como por exemplo: ―o olho por olho e dente por dente‖. Existe ainda o conhecimento de outros códigos, como o dos antigos Sumérios, geralmente considerada a civilização mais antiga da humanidade, localizava-se na parte sul da Mesopotâmia e ainda, a Lei Mosaica, todos tinham a mesma finalidade, que era garantir a harmonia e a paz social. Porem, com essa forma de lei, muitas tribos, raças e Clãs, era quase que completamente destruídos, pois a vingança tomava proporções gigantescas, a ponto de lutarem uns contra os outros sem nem saber o por que. Sendo assim, a análise mais aprofundada desses modelos de codificações, aliada à constatação de que tinham em comum, penas extremamente maléficas e extenuantes, denotase que todos esses códigos produzem, no atual contexto jurídico, a seguinte indagação: quais são ou quais deveriam ser as verdadeiras finalidades da pena? Diante disto, visto que o Direito, historicamente, está intrínseco à existência da humanidade, apresenta-se como uma ciência basilar, e vem se desenvolvendo e se modernizando conforme o dinamismo da sociedade. Portanto, o estudo e análise das finalidades da pena tem grande importância, visto que, seus doutrinadores defendem uma postura de que a teoria da pena é a base de todo o Direito Penal. E como essas evidentes mutações da sociedade foram extremamente relevantes para a modernização do Direito ao logo dos tempos, muitos acontecimentos ou movimentos históricos se tornaram ponto de partida pragmaticamente coercitivo para essa modernização, dentre os quais, podemos destacar a Revolução industrial, no século XVIII, o Iluminismo, também no século XVIII, o cristianismo, que no século IV já havia se tornado a religião predominante no Império Romano, e outros, que contribuíram para o crescimento econômico,

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religioso e cultural da sociedade. Corroborando assim, a necessidade de os legisladores formularem leis novas a fim de atualizarem as leis existentes, tornando, aos poucos, mais equitativas e consequentemente mais harmônicas, a convivência no seio da sociedade. Porém, não muito distante do nosso contexto, havia ainda, muitas leis esdrúxulas que, advindas de regimes autoritaristas e ditatoriais, submetiam a sociedade às mais variadas formas de humilhação. Hoje, no Brasil, o Código Penal, embora tenha sofrido algumas reformulações, ainda encontra-se bastante descontextualizado. Por ser de 1940, período ainda da ditadura, percebese muita desproporcionalidade, tanto para mais quanto para menos, o que traz à tona a necessidade de uma reforma urgente e profunda. Pois, como houve promulgação de uma nova constituição em 1988, um novo Código Civil em 2002, as leis trabalhistas e outras leis, cada vez mais atualizadas, não há porque procrastinar a reforma do Código penal, uma lei que protege bens como a vida, e bens patrimoniais, merecedores de uma tutela especifica, e ainda, de outras questões tão relevantes para a sociedade.

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1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO SISTEMA PENITENCIÁRIO

A pena é bastante antiga, vindo a nascer juntamente com a sociedade, sendo que desde sempre, quando alguém infringia as regras de convivência lhe era aplicado sanções, para que inicialmente, fossem acalmados os Deuses, que se enfureciam com a quebra da ordem social. Guilherme de Souza Nucci (2006, p. 58-59) ensina sobre a evolução dos diversos tipos de punições presentes em direito comparado:

No Oriente Antigo, fundava-se a punição em caráter religioso, castigando-se o infrator duramente para aplacar a ira dos deuses. Notava-se o predomínio do talião, que, se mérito teve, consistiu em reduzir a extensão da punição e evitar a infindável onda de vingança privada, Na Grécia Antiga, como retratavam os filósofos da época, a punição mantinha seu caráter sacro e continuava a representar forte tendência expiatória e intimidativa. Em uma primeira fase, prevalecia a vingança de sangue, que terminou cedendo espaço ao talião e à composição. O direito romano, dividido em períodos, contou, inicialmente, com a prevalência do poder absoluto do chefe de família (pater famílias), aplicando sanções que bem entendesse ao seu grupo. Na fase do reinado, vigorou o caráter sagrado da pena, firmando-se o estágio da vingança pública. No período republicando, perdeu a pena o seu caráter de expiação, pois separou-se o Estado e o culto, prevalecendo, então, o talião e a composição. [...] Durante o Império, a pena tornou-se novamente mais rigorosa, restaurando-se a pena de morte e instituindo-se os trabalhos forçados [...] O Direito Germânico, de natureza consuetudinária, caracterizou-se pela vingança privada e pela composição, havendo, posteriormente, a utilização das ordálias ou juízos de Deus (provas que submetiam os acusados aos mais nefastos testes de culpa – caminhar pelo fogo, ser colocado em água fervente, submergir num lago com uma pedra amarrada aos pés -, caso sobrevivessem seriam inocentes, do contrário a culpa estaria demonstrada, não sendo preciso dizer o que terminava ocorrendo nessas situações) e também dos duelos judiciários, onde terminava prevalecendo a lei do mais forte. O direito Canônico, predominantemente na Idade Média, perpetuou o caráter sacro da punição, que continuava severa, mas havia, ao menos, o intuito corretivo, visando a regeneração do criminoso. A religião e o poder estavam profundamente ligados nessa época e a heresia implicava em crime contra o próprio Estado. Surgiram os manifestos excessos cometidos pela santa inquisição, que se valia, inclusive, da tortura para extrair a confissão e punir, exemplarmente, com medidas cruéis e públicas, os culpados. Inexistia, até então, qualquer proporcionalidade entre a infração cometida e a punição aplicada.

Portanto, as penas durante a Antiguidade e Idade Média, eram as de morte, estas predominavam corporais, e infamantes, conforme determinava a Lei do Talião, onde procedia ―olho por olho, dente por dente‖. A prisão, apenas ocorria ao indivíduo que aguardava julgamento, em calabouços ou ruínas.

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Também na Idade Média, surgem as prisões eclesiásticas, para os clérigos, a fim de lhes proporcionar penitência e meditação. Durante a Idade Moderna, houve um grande aumento nas práticas de delinquência, devido ao cenário acentuado de pobreza da população, surgindo então as penas de banimento, que tiveram por sua vez pouca eficácia. A partir deste momento foram se desenvolvendo as penas privativas de liberdade, surgiu na Europa, às casas de correção, estas tinham como principal finalidade reparar o delinquente com trabalho e disciplina. Além da prisão eram aplicadas as penas como mutilação, açoite, exílio, dentre outros. Albergaria (1993, p. 26-27), afirma que o Direito Penitenciário na concepção atual surgiu após a compreensão que o delinquente não perdeu sua dignidade, portanto seus direitos devem ser preservados. Surgiu em 1929, a Comissão Internacional Penal e Penitenciária, que por sua vez criou o Código Penitenciário Internacional. Após a Segunda Guerra Mundial, vários países construíram Leis de Execução Penal. A lei nº. 3.274 de 2 de Outubro de 1957, foi a primeira lei no Brasil que regeu o sistema carcerário. A legislação penitenciária brasileira preza pela finalidade da aplicação da lei penal, para prevenção dos delitos, ressocializando o delinquente. Infelizmente esta não é a realidade do sistema prisional brasileiro. Ocorrendo então grande crise nesse sistema. Mirabete (2004, p. 27) comenta:

Os momentos do dinamismo penal (cominação, aplicação e execução das penas) demonstram que há um sistema global do Direito Penal integrado por diversos sistemas parciais. Tal situação pode levar a flagrantes contradições, já que não se pode negar a contrariedade existente nesse sistema de estabelecer a culpabilidade como fundamento da aplicação da pena e a periculosidade como fator determinante do regime de execução. São totalmente divergentes o processo de valoração da culpabilidade que é o fundamento jurídico para se submeter o condenado ao cumprimento da sanção, necessário à fixação da pena, e a execução desta, teleologicamente destinada a promover a aptidão do condenado a uma convivência social sem violação do direito. Assim, o chamado processo penal de execução, e especialmente o das medidas privativas de liberdade, é, na verdade, um procedimento não só afastado essencialmente de muitos princípios e regras de individualização, personalidade, proporcionalidade da pena etc., como também um sistema em que a prisionização modela valores e interesses opostos àqueles cuja ofensa determinou a condenação.

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Esta crise implicou para a população uma descrença nas penas de prisão, surgindo a partir dai muitas reformas, com finalidade de aperfeiçoar a pena privativa de liberdade, possibilitando sua substituição por outras medidas.

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2 TEORIAS DAS PENAS

O Direito Penal tem diferentes respostas em relação a como solucionar a criminalidade existente, chamamos, portanto de Teorias da pena, que por sua vez são opiniões de doutrinadores acerca da pena e seus aspectos, sendo esta uma principal fonte de reação contra o delito. Existem também outras formas de reação ao delito. Constituem, portanto como fontes de reação á criminalidade: Teorias Absolutas (retribuição), Relativas (prevenção geral e prevenção especial) e Teorias Unificadoras, sobre as quais se estuda a seguir.

2.1

ASPECTOS PREVENTIVOS E RETRIBUTIVOS DA PENA

O Direito penal, sob o prisma do ―senso comum‖, em regra, visa apenas promover a justiça vingativa, ou seja, retribuir aos criminosos na medida do mal por eles causado. Porém, a tarefa do Estado não é apenas essa, a restrição unicamente a uma visão vingativa. Pois, quando se trata do Direito Penal, objetivo ou subjetivo, o Estado deve considerar e utilizar outros tipos de ciências afins, para expandir sua visão concernente a real finalidade da aplicação das penas. Dois filósofos se posicionaram a respeito desta teoria, Kant e Hegel. Segundo Kant, aquele que não realiza o que é disposto em lei, não é digno da cidadania, portanto o soberano deve impor a este indivíduo uma sanção. Neste contexto a pena deve ser aplicada por ter havido violação da lei, não há preocupação se esta terá beneficio direcionado ao acusado ou para a sociedade, sendo apenas uma modalidade de castigo. Kant afirma: ―o mal não merecido que fazes a teu semelhante o faz a ti mesmo, se o desonras, desonras a ti mesmo, se o maltratas ou o matas, maltrataste e matas a ti mesmo‖. De acordo com Hegel, acredita que a pena deve ser aplicada para resgatar a ordem que foi abalada, ―A pena é a negação da negação do direito‖, ou seja, a pena é o castigo para o delito‖. Estas teorias retribuicionistas fundamentam-se no livre arbítrio, visto que o homem é autodeterminado, sendo responsável moralmente por seus atos, sendo o crime uma opção de conduta, e a punição e sua consequência. Sob um aspecto filosófico livre arbítrio é:

[...] tem três significados fundamentais, correspondentes a três concepções que se entrecortaram no decurso de sua história e que podem ser caracterizadas da seguinte

14 maneira: 1ª – a concepção de Liberdade como autodeterminação ou auto causalidade, segundo a qual a Liberdade é ausência de condições e de limites; 2ª – a concepção de liberdade como necessidade, que se funda sobre o mesmo conceito de precedente, isto é, sobre aquele de autodeterminação, mas atribui a própria autodeterminação à totalidade (mundo, substancia, estado) a que o homem pertence; 3ª – a concepção de liberdade como possibilidade ou escolha, segundo a qual a Liberdade é limitada e condicionada, isto é, finita. (ABBAGNO, 1982, p. 577).

No passado, havia um exagerado rigor na aplicação das penas, pois o poder do estado em punir não tinha limites. As punições eram aplicadas sem o menor respeito à vida e muito menos a direitos humanos. Entretanto, com o passar dos séculos, conforme se desenvolvia a sociedade, paulatinamente, veio se tornando patente a necessidade de se limitar o poder do Estado, para que fossem evitados abusos e exageros contra os apenados. Segundo Cesare Beccaria (2005, p. 41):

As leis são condições sob as quais os homens independentes e isolados se uniram em sociedade, cansados de viver em continuo estado de guerra e de gozar de uma liberdade inútil pela incerteza de sua conservação. Parte dessa liberdade foi por eles sacrificada para poderem gozar o restante com segurança e tranquilidade. A soma dessas porções de liberdade sacrificada ao bem comum forma a soberania de uma nação e o soberano é o seu legitimo depositário e administrador

Portanto, sendo o Estado detentor deste ―poder de punir‖, evitando com isso a autotutela, é fundamental que haja equidade, por parte deste, quando da formulação de leis penais, tanto em seus preceitos primários quanto secundários, para que o Direito Penal alcance o seu devido fim com eficácia plena. O conceito de pena, segundo Guilherme de Souza Nucci ―é a sanção imposta pelo Estado, por meio de ação penal, ao criminoso como retribuição ao delito perpetrado e a prevenção a novos crimes‖. Diante disto, profícua é a análise diligente da Teoria da Pena, que se divide em três vertentes, a Teoria Absoluta ou Retributiva; a Teoria Relativa ou Preventiva e por fim, a Teoria Unitária ou Eclética.

2.2

TEORIAS CORRELATAS AOS CONCEITOS DE PENA

Como visto acima, desde os tempos mais remotos, o homem busca uma forma de vingança para amenizar o ato criminoso sofrido. A partir dai a pena foi evoluindo, sendo hoje estabelecida pelo juiz na forma de representante do Estado. De acordo com Soler (1999, p.

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24) a pena é ―sanção aflitiva imposta pelo Estado, mediante ação penal, ao autor de infração (penal), como retribuição de seu ato ilícito, consistente na restrição ou privação de um bem jurídico‖. Portanto, ainda nos dias de hoje, a pena, tem seu conceito muito discutido, mediante esta polemica, Mirabete (2005, p. 246) comenta:

A pena deve ser encarada sobre três aspectos: substancialmente consiste na perda ou privação de exercício do direito relativo a um objeto jurídico; Formalmente esta vinculada ao princípio da reserva legal, e somente é aplicada pelo Poder Judiciário, respeitando o princípio do contraditório; e Teleologicamente mostra-se concomitantemente, castigo e defesa social.

Bitencourt também complementa:

[...] que sem a pena não seria possível à convivência de nossos dias, entende que a pena, constitui um recurso elementar com que conta o Estado, e ao qual recorre, quando necessário para tornar possível a convivência entre os homens.

Contudo, a pena é uma sanção, imposta pelo Estado contra o delinquente, para que este não volte a cometer novos delitos, pagando pelo mal que cometeu à sociedade.

2.3

TEORIA ABSOLUTA OU RETRIBUTIVA Na Teoria Absoluta ou Retributiva, a pena é tratada unicamente como uma vingança

imposta ao Criminoso, pela subsunção ao tipo penal, ou seja, ela não tem nenhuma outra finalidade além de punir, é um fim em si mesmo. De acordo com Hungria (1999, p. 183) ―a pena não perdeu sua finalidade retributiva, como retribuição, traduz, primacialmente, um princípio humano por excelência, que é o da justa recompensa: cada um deve ter o que merece‖. Portanto a pena teria a finalidade de retribuir com o mal, aquele que comete o mal. Segundo Teles (2004, p. 321): Na verdade, as teorias absolutas, chamadas retributiva, traduzem-se na necessidade de retribuir o mal causado – o crime – por outro mal, a pena, e sustenta-se, por isso, ainda, no velho espírito de vingança, que se situa na origem da pena, o que já não é acreditável nos dias modernos.

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Conforme preceitua Cezar Roberto Bittencourt (1993, p. 102):

Através da imposição da pena absoluta, não é possível imaginar nenhum outro fim que não seja único e exclusivamente o de realizar justiça. A pena é um fim em si mesmo. Com a aplicação da pena, consegue-se a realização da justiça, que exige, frente a um mal causado, um castigo que compense tal mal e retribua, ao mesmo tempo, o seu autor. Castiga-se quia preccatur est, isto é, porque delinquiu, o que equivale dizer que a pena é simplesmente a consequência jurídica do delito praticado.

Sendo assim, essa teoria deixa a desejar, pois, a partir do momento em que ao individuo é imposta uma pena que não vislumbra nada além da vingança, corre-se o risco de este mesmo indivíduo cometer outros crimes de igual, ou até de maior gravidade. Esta visa a restauração da ordem que foi atingida, sendo o Estado o responsável por sua manutenção, não há nos dias de hoje pena que tenha caráter meramente retributivo, mas sim um sistema misto, que seja retributivo e preventivo. As Teorias Absolutas da Pena são muito criticadas, em razão de não serem racionais, buscando sua fundamentação fora do conteúdo jurídico, tomando por base fatores religiosos, morais, ou instinto relacionado à vingança.

2.4

TEORIA RELATIVA OU PREVENTIVA

Conforme a Teoria Relativa, a punição imposta coercitivamente ao criminoso não é vista como uma vingança, mas sim com o intuito de prevenir o cometimento de outros crimes. Conforme preceitua Roxin (1997, p. 85) ―a missão da pena consiste unicamente em fazer com que o autor desista de cometer futuros delitos‖. Para Damásio:

A finalidade de prevenção especial: a pena visa a ressocialização do autor da infração penal, procurando corrigi-lo. Finalidade de prevenção geral: o fim intimidativo da pena dirige-se a todos os destinatários da norma penal, visando a impedir que os membros da sociedade pratiquem crimes.

Essa teoria se subdivide em duas vertentes, a prevenção geral e prevenção especial, Sendo que, a prevenção geral é positiva no tocante à consciência jurídica popular e negativa, no seu

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efeito intimidador; Por outro lado, a prevenção especial é positiva quanto à ressocialização do criminoso, e negativa quando intimidatória ao cometimento de outros crimes. A Teoria de prevenção geral pode ser negativa ou positiva. A Negativa é baseada em coação psicológica, a pena é considerada uma ameaça preventiva, tendo efeito intimidativo em relação ao infrator potencial, servindo como advertência para que outros indivíduos não pratiquem crimes. Conforme Aníbal Bruno conceitua: ―A pena é o mecanismo destinado a atuar psiquicamente na generalidade dos cidadãos que observando a ameaça da sanção sofreria com seu pavor e se convenceria a bem comportar‖. A teoria de prevenção positiva, também conhecida como Teoria de Prevenção-Integração, leva o cidadão a acreditar na segurança que o Estado proporciona, servindo como motivadores para que todos atuem de acordo com as normas. Esta serve para restabelecer a confiança, podendo ser fundamentadora ou limitadora. Fundamentadora: a pena deve fortificar os pensamentos e atos internos do indivíduo, devendo obedecer ao comando das normas. Limitadora em situações em que não se perca a confiança na expectativa relacionada à punição. A Teoria de prevenção especial também pode ser negativa ou positiva. A negativa, afirma que para que a prática do delito seja evitada, é necessário que haja destruição física ou psicológica do infrator, prisão, controle eletrônico, dentre outros. A positiva considera a pena como instrumento útil, para que não haja reincidência com ressocialização ou tratamento psicológico do sujeito. Segundo Bitencourt (2003, p.77):

A prevenção geral fundamenta-se em duas ideias básicas: a ideia da intimidação ou da utilização do medo, e a ponderação da racionalidade do homem. Essa teoria valeu-se dessas ideias fundamentais para não cair no terror e no totalitarismo absoluto. Teve, necessariamente, de reconhecer, por um lado, a capacidade racional absolutamente livre do homem – que é uma ficção como livre-arbítrio, e por outro lado, um Estado absolutamente racional em seus objetivos, que também é uma ficção.

Prossegue dizendo:

Para a Teoria da prevenção Geral, a ameaça da pena produz no indivíduo uma espécie de motivação para não cometer delitos. Ante esta postura encaixa-se muito bem a crítica que ser tem feito contra o suposto poder aturar racional do homem, cuja demonstração sabemos ser impossível. Por outro lado, essa teoria não leva em consideração um aspecto importante da psicologia do delinquente: sua confiança em não ser descoberto. Disso se conclui que o pretendido temos que deveria infundir no

18 delinquente, a ameaça de imposição de pena não é suficiente para impedi-lo de realizar o ato delitivo.

Acerca da prevenção especial, é destacado por Leal (1998, p. 317):

É possível que a ameaça de uma pena possa evitar que muitos indivíduos venham a praticar crimes. Essa eficácia preventiva no entanto, somente funciona em relação aos indivíduos que se encontrem integrados na sociedade, para os quais a prática de um crime representaria apenas um episódio ocasional. Para os marginalizados, injustiçados e infratores habituais, é lógico que a função preventiva da sanção criminal torna-se praticamente inócua.

Almeida (2000, p. 99) também elucida: Afirmando-se um adepto das teorias correcionalistas de Roder, Levy Maria Jordão estabelece, em ‗O Fundamento do Direito de Punir‗ (ed. Coimbra, imprensa da Universidade, 1853), p. 28 e passim, uma interessantíssima relação entre o caráter regenerador da pena e sua função reintegradora e, simultaneamente, intimidatória. Começa por afirmar que as penas não são mais do que meios para atingir um fim, assim se desvinculando de qualquer teoria retributiva; e continua reflectindo que esse fim é a negação do crime e o restabelecimento do direito. É através dos meios empregados para melhoramento do criminoso (mas sem, em caso algum, violar a sua personalidade) que se obtem a intimidação. A pena seria assim um bem, pois através dela se alcançaria o restabelecimento do estado de direito e se salvaria o criminoso da depravação, autêntico ‗suicídio moral‗.

Em harmonia com essa vertente está o art. 1º da lei 7.210/84, Lei de Execução Penal que preceitua: ―A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado‖. E ainda, a mesma lei em seu o artigo 10, caput prevê que: ―A assistência ao preso e ao internado é dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade‖. Sendo assim, a observância dessa teoria torna-se proveitosa, uma vez que ela tem papel fundamental para a reintegração do condenado no seio da sociedade.

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2.5

TEORIA UNITÁRIA OU ECLÉTICA

A Teoria Unitária nasce da junção da Teoria Absoluta com Teoria Relativa. Segundo essa teoria, a pena tem além do aspecto retributivo, também o aspecto preventivo. Sendo assim, quando se aplica a pena ou quando o Direito Objetivo se torna subjetivo sendo aplicável a um caso concreto, ele deve alcançar tanto o objeto do aspecto retributivo, que tem a finalidade única de punir, como também o objeto do aspecto preventivo, que tem como finalidade a prevenção geral e especial. Na acepção de Guilherme de Souza Nucci (2011, p. 391):

O caráter preventivo da pena desdobra-se em dois aspectos, geral e especial, que se subdividem em outros dois. Temos quatro enfoques: a) geral negativo, significando o poder intimidativo que ela representa a toda a sociedade, destinatária da norma penal; b) geral positivo, demonstrando e reafirmando a existência e eficiência do Direito Penal; c) especial negativo, significando a intimidação ao autor do delito para que não torne a agir do mesmo modo, recolhendo-o ao cárcere, quando necessário e evitando a prática de outras infrações penais; d) especial positivo, que consiste na proposta de ressocialização do condenado, para que volte ao convívio social, quando finalizada a pena ou quando, por benefícios, a liberdade seja antecipada.

O Direito Penal brasileiro, no que concerne ao tema relativo às penas e à eficácia de sua aplicação, adota a Teoria Unitária ou Eclética, que segundo Luiz Regis Prado (2006, p. 547) ―busca conciliar a exigência de retribuição jurídica da pena – mais ou menos acentuada – com os fins de prevenção geral e prevenção especial‖. A abrangência dessa teoria é satisfatória, se realmente for praticada em toda sua plenitude, pois ela não trata somente da pena, mas também do crime, e principalmente o criminoso. Sendo que, esse entendimento satisfaz a sociedade, pois, além de excluir o sentimento de impunidade, promove paz e harmonia social. É certo que, Teoricamente, o caminho está traçado. Entretanto, ainda falta muito para o alcance da garantia, por parte do sistema jurídico, de uma melhor aplicação das leis penais. Logicamente sob a ótica da teoria Unitária ou Eclética, o que melhoraria substancialmente a convivência entre todas as pessoas. Para tanto, torna-se patente à necessidade de que todo esse entendimento seja difundido e disseminado, para que haja conscientização em todas as camadas da sociedade,

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gerando assim, a tão almejada vida segura, harmoniosa e pacífica. Pois, sob a égide dessa teoria, o outrora criminoso, que pagasse por seu crime, não voltaria a delinquir, o que, por sua vez, mostraria que a justiça, transcende a punição, transformando um criminoso em um cidadão de bem e a sociedade em uma verdadeira promotora da paz.

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3 PRINCÍPIOS RELATIVOS À APLICAÇÃO DA PENA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

Quando o Estado no uso de suas atribuições aplica a pena a indivíduos infratores, teoricamente ele está protegendo a sociedade da ocorrência de novos crimes, vislumbrando a reintegração social do criminoso e ao mesmo tempo, deve ainda, proteger o individuo infrator dos eventuais excessos praticados pelo próprio Estado. Para tanto, foram estabelecidos princípios que, além de servirem como limitadores do poder do estado são basilares quando da aplicação das penas. Em evidência estão os seguintes princípios:

3.1 PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE

Elencado no artigo 5º, XLV da Constituição Federal, este princípio vincula apenas ao criminoso, o cumprimento da pena. Ou seja, a pena não pode ser aplicada a outra pessoa que não ao indivíduo que cometeu o crime. De acordo com Rogério Greco (2009, p. 79):

Em virtude do principio da responsabilidade pessoal, também conhecido como principio da pessoalidade ou da intranscendência da pena, somente o condenado é que terá de se submeter à sanção que lhe foi aplicada pelo Estado. Já se foi o tempo em que não só o autor do fato respondia pelo delito cometido, como também pessoas ligadas ao seu grupo familiar ou social. Quer o principio constitucional dizer que, quando a responsabilidade do condenado é penal, somente ele, e mais ninguém, poderá responder pela infração praticada. Qualquer que seja a natureza da penalidade aplicada – privativa de liberdade, restritiva de direitos ou multa --, somente o condenado é que deverá cumpri-la.

Sendo assim, fica postulado que o cumprimento da penas é personalíssimo, sendo dever do Estado, fazer com que apenas o indivíduo infrator, sofra na forma da lei, a sanção penal, não permitindo que esta se estenda a outros.

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3.2 PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA

Esse princípio, previsto no artigo 5º, XLVI, da Constituição Federal, trata da aplicação da pena sob o aspecto objetivo e subjetivo. Mirabete (1997), com relação ao momento da aplicação da pena prescreve:

Com os estudos referentes à matéria, chegou-se paulatinamente ao ponto de vista de que a execução penal não pode ser igual para todos os presos – justamente porque nem todos são iguais, mas sumamente diferentes – e que tampouco a execução pode ser homogênea durante todo o período de seu cumprimento. Não há mais duvida de que nem todo o preso deve ser submetido ao mesmo programa de execução e que, durante a fase executória da pena, se exige um ajustamento desse programa conforme a reação observada no condenado, só assim se podendo falar em verdadeira individualização no momento executivo. Individualizar a pena, na execução, consiste em dar a cada preso as oportunidades e os elementos necessários para lograr a sua reinserção social, posto que é pessoa, ser distinto. A individualização, portanto, deve aflorar técnica e científica, nunca improvisada iniciando-se com a indispensável classificação dos condenados a fim de serem destinados aos programas de execução mais adequados, conforme as condições pessoais de cada um.

Desta forma, a pena pode ser adaptada ao caso concreto, evitando assim, um engessamento advindo da objetividade do preceito secundário da norma penal, ocorrendo de forma coerente à individualização na aplicação da pena cominada. Segundo Rogério Greco (2000, p. 71):

A esta fase seletiva, realizada pelos tipos penais no plano abstrato, chamamos de cominação. É a fase que cabe ao legislador, dentro de um critério político, de valorar os bens que estão sendo de proteção pelo Direito Penal, individualizando a pena cada infração penal de acordo com a sua importância e gravidade.

Ao incriminar uma determinada conduta, o legislador estabelece uma pena correspondente, conforme Luisi (1991, p. 37):

O juiz deve se orientar pelo princípio da individualização da pena, o Supremo Tribunal Federal, em uma interpretação de acordo com a Constituição, declarou a inconstitucionalidade dos artigos 33, §4º e 44 da Lei 11.343/06, admitindo a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos:

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Ressaltou que a Corte, ao analisar o HC 97256/RS (DJe de 16.12.2010), declarara incidenter tantum a inconstitucionalidade dos artigos 33, § 4º, e 44, caput, da Lei 11.343/2006, na parte em que vedada a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em condenação pelo delito de tráfico. Ponderou que a negativa de substituição, naquele caso, calcara-se exclusivamente na proibição legal contida no referido art. 44, sem qualquer menção às condições pessoais do paciente, o que não seria possível. Afirmou que o legislador facultaria a possibilidade de substituição com base em critérios objetivos e subjetivos, e não em função do tipo penal. Ressaltou que se a Constituição quisesse permitir à lei essa proibição com base no crime em abstrato, teria incluído a restrição no tópico inscrito no art. 5º, XLIII, da CF. Desse modo, a convolação de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos deveria sempre ser analisada independentemente da natureza da infração, mas em razão de critérios aferidos concretamente, por se tratar de direito subjetivo garantido constitucionalmente ao indivíduo. Sublinhou que, à luz do precedente citado, não se poderia, em idêntica hipótese de tráfico, com pena privativa de liberdade superior a quatro anos — a impedir a possibilidade de substituição por restritiva de direitos —, sustentar a cogência absoluta de que o cumprimento da reprimenda se desse em regime inicialmente fechado, como preconizado pelo § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90. Consignou que a Constituição contemplaria as restrições a serem impostas aos incursos em dispositivos da Lei 8.072/90, e dentre elas não se encontraria a obrigatoriedade de imposição de regime extremo para início de cumprimento de pena. Salientou que o art. 5º, XLIII, da CF, afastaria somente a fiança, a graça e a anistia, para, no inciso XLVI, assegurar, de forma abrangente, a individualização da pena.HC 111840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, 14.6.2012. (HC-111840)

No artigo 59 do Código Penal estão previstas as circunstâncias judiciais, estas estabelecem critérios que regem a fixação de pena base. Neste sentido analisa Mirabebe:

[...] nos termos do dispositivo em estudo, o juiz deve levar em conta, de um lado, a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, e, de outro, as circunstancias referentes ao contexto do próprio fato criminoso, como os ‗motivos‗, as ‗circunstancias do crime‗, bem como o comportamento da vítima. Diante desses elementos, que reproduzem a biografia moral do condenado de um lado, e as particularidades que envolvem o fato criminoso do outro, o juiz deve escolher a modalidade e a quantidade da sanção cabível, segundo o que lhe aparecer necessário e suficiente para atender os fins da pena.

O princípio de individualização da pena se desdobra em três momentos, sendo eles, legislativa, judiciária e executória, consagrando assim a isonomia material.

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3.3 PRINCÍPIO DA HUMANIDADE DAS PENAS

Este é considerado, dentre os outros princípios relativos à aplicação das penas, um dos mais éticos. Pois ele parte de critérios humanísticos, tratando o criminoso com dignidade e respeito. E ainda, vislumbrando sua recuperação e reinserção no seio da sociedade. Quando a Constituição Federal prevê em seu artigo 5°, XLVII, que: ―não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpetuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis‖, significa que o próprio Estado está tratando de impor vedações a si mesmo. E alem disso, está se incumbindo do dever de coibir, a quem quer que seja, da pratica de tais atos, colocando assim, em evidência a dignidade do ser humano. Pois, para o constituinte, estas penas não são profícuas em nenhuma sociedade. E além do mais, nos remete a um tempo pretérito onde a ditadura promoveu muitas atrocidades respaldadas por penas semelhantes a estas. Entretanto, a aplicação da pena no Brasil tem em vários momentos, entrado em conflito com este princípio, e isso, nos dois extremos, tanto na questão da impunibilidade, onde há casos em que o Estado beneficia mais o criminoso do que o cidadão de bem, quanto na questão do cumprimento das penas, onde os condenados são submetidos, dentre outras circunstâncias, a superlotação dos presídios, torturas, além de outros abusos que não deveriam ocorrer. Contudo, não seria prudente dizer que esta constatação referente aos extremos é compensatória, pois, nota-se na prática que a iniquidade tem sido largamente disseminada nas comunidades, produzindo muita dor e desespero. E o Estado, quem foi constituído como protetor da sociedade, tem sido desafiado pelo poder paralelo, enquanto os cidadãos de bem estão perdendo suas vidas sob o fogo cruzado. Tudo isso, porque tem sido extremamente equivocada a interpretação e aplicação do Principio da Humanidade das penas, o qual deveria ser aplicado, na medida da maldade humana pra os maus, e na medida da bondade humana para os bons, para que não sejam mais vistas tantas injustiças como tem acontecido nesses tempos. Toda a teoria, ética e ciência humana pensadas pelo direito penal, vêm sendo ineficazes, quando se trata de aplacar a violência e os crimes ocorridos na sociedade. Em vários setores e camadas da sociedade tem ocorrido discussões sobre quais deveriam ser as penas impostas aos criminosos, inclusive e principalmente as elencadas no

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artigo 5º, XLVII, e uma boa parte das pessoas apoiam a aplicação destas referidas penas, acreditando que elas tem mais eficácia do que as que estão vigendo. A indagação a ser feita é: quais seriam os efeitos práticos da aplicação de penas como estas? Se a atual forma de punir causa um determinado efeito, será que com a aplicação das penas elencadas no referido artigo mudaria alguma coisa na mente e na atitude dos criminosos. Sendo assim, não é permitido no Direito Penal, que seja assumido um caráter carrasco, pretendendo a aplicação de penalidade justa e capaz de ressocializar o apenado. Conforme Luis Flávio Gomes: O valor normativo do princípio da dignidade humana (CF, art. 1º, III) é incontestável. Nenhuma ordem jurídica pode contrariá-lo. A dignidade humana, sem sombra de dúvida, é a base ou o alicerce de todos os demais princípios constitucionais penais. Qualquer violação a outro princípio afeta igualmente o da dignidade da pessoa humana. O homem não é coisa, antes de tudo, pessoa dotada de direitos, sobretudo perante o poder punitivo do Estado.

Pelo Princípio da Humanidade das Penas, deve haver um equilíbrio na aplicação destas. Porém, o que se tem visto é uma total incoerência que em nada beneficia a sociedade e muito menos o criminoso. Como por exemplo, o atual regime de progressão de pena, que está mais ligado à impunidade do que à recuperação do criminoso, mostrando-lhe que a retribuição imposta pelo Estado é aquém do que realmente seria justo. Sendo assim, com esta forma de aplicar a pena, o Estado encoraja o infrator a cometer mais crimes, pois este sabe que a pena a ele imposta é leve e não lhe causará tanto agravo. E ainda, com uma interpretação tão branda deste princípio, o Estado inverte o seu papel, acabando por beneficiar o criminoso, e prejudicar a toda a sociedade.

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4 ESPÉCIES DE PENA NO DIREITO PENAL BRASILEIRO Começando pela antiguidade, passando pela idade média e chegando aos dias atuais, historicamente, as espécies de pena estão intimamente ligadas ao seu contexto social, religioso, político, econômico e cultural. O código penal brasileiro, em seu artigo 32, determina as espécies de pena que devem ser adotadas. Elas podem ser: a) privativas de liberdade; restritivas de direito; e multa.

4.1 PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE As penas privativas de liberdade se subdividem em reclusão, detenção e prisão simples. Embora para alguns estudiosos do Direito, não existem diferenças entre elas. Porém, existem sim, diferenças sensíveis e de fácil percepção. No entender de Cezar Roberto Bitencourt (2003, p. 421):

Em realidade, no conjunto, permanecem profundas diferenças entre reclusão e detenção. A começar pelo fato de que somente os chamados crimes mais graves são puníveis com a pena de reclusão, reservando-se a detenção para os delitos de menos gravidade. Como consequência natural do anteriormente afirmado, a pena de reclusão pode iniciar o seu cumprimento em regime fechado, o mais rigoroso de nosso sistema penal, algo que jamais poderá ocorrer com a pena de detenção. Somente o cumprimento insatisfatório da pena de detenção poderá levá-la ao regime fechado, através da regressão. Essa é uma das diferenças mais marcantes entre as duas modalidades de penas de prisão, (...). Afora esses dois aspectos ontológicos que distinguem as referidas modalidades, há ainda a flagrante diferença nas consequências decorrentes de uma e outra, além da maior dificuldade dos apenados com reclusão em obter os denominados ―benefícios penitenciários‖.

Falconi explicita a respeito da pena de reclusão: ―De regra, a reclusão tem previsão nos tipos penais, de pena igual ou superior a 1 (um) ano. Nunca superior a 30 (trinta) anos, (art. 121 parágrafo, 157 § 3º, ultima parte e 159 do Código Penal).‖ A cerca da pena de Detenção o caput do artigo 33, segunda parte do Código Penal, prevê: ―A detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transparência a regime fechado‖. A Lei de Execuções Penais determina no caput do artigo 112:

28 A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transparência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitando as normas que vedam a progressão.

As penas privativas de liberdade têm relevante importância, tanto para a sociedade quanto para o indivíduo infrator. Desde que aplicadas de forma coerente, essa espécie de pena levaria o Estado a alcançar os objetivos sugeridos pela teoria. Ou seja, recuperar o infrator e ainda promover segurança e proteção à sociedade. O art. 33 § 2º preceitua também a respeito da pena de reclusão:

A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. §2º - as penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: a) O condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) O condenado não reincindente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; c) O condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

O processo de prisionalização é uma atividade de alto custo, isto se torna ainda mais notável em países menos desenvolvidos, sendo que os recursos financeiros são dirigidos em prioridades ligadas ao crescimento econômico, como educação, saúde e infraestrutura. No entanto a Constituição Federal de 1988 traz consigo em seu artigo 5º garantias á pessoa presa. Sendo as seguintes:

―III – ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante; (...) XLV – nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e adecretaão do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido. XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos;

29 XLVII – não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis; XLVIII – a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; XLIX – é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral; L – às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação; (...) LIV – ninguém será privado de liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; (...) LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada; LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial; LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária; LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança; LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel; LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder; (...) LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença;‖.

4.2 PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO

Já as penas restritivas de direitos é uma das espécies que bem retrata o princípio da proporcionalidade, pelo qual a pena deve ser equitativa, não podendo fixar a sua mensuração em detrimento ao criminoso. Quando não for coerente à aplicação das penas privativas de liberdade, para que haja equidade, poderão ser aplicadas penas substitutas, que estão ligadas diretamente à modernização do direito, e que tem sido de grande eficácia na conscientização da sociedade. As penas restritivas de direito estão previstas no artigo 43, I ao VI do Código Penal. As quais são: prestação pecuniária, perda de bens e valores, prestação de serviço à comunidade ou a entidade públicas, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana.

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Os requisitos para a aplicação das penas restritivas de direitos estão elencados no artigo 44, I ao III, do Código Penal. Sendo que, no primeiro inciso os requisitos a serem observados são: a quantidade da pena, gravidade do crime, e se foi na forma culposa; já o segundo inciso, está relacionado à reincidência em crimes dolosos; e por fim, o terceiro inciso, a aplicação da pena deve atender ao interesse da sociedade e do indivíduo alvo da pena.

4.3 PENA DE MULTA Pena de multa, conforme prevê o artigo 49, do Código Penal, ―consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de dez e, no Máximo, de 360 dias multas‖. Esta, já havia sido largamente utilizada na antiguidade, como ensina Cezar Roberto Bitencourt (2003): Na Bíblia Sagrada – e, mais precisamente, na Lei de Moises (Êxodo, XXI; e Levítico, XXIV) --, aparecem preceitos e normas, as chamadas ―Leis Judiciais‖ que deixam vislumbrar, sem duvida, a pena pecuniária. É evidente que tais cominações ou sanções tinham caráter indenizatório, de composição das perdas e danos, nos moldes da reparação civil dos nossos dias. Mas o caráter de punição (no caso, de punição divina) a natureza penal, destaca-se de forma inconfundível.

Dessa forma, a pena de multa torna-se a mais leve das penas a serem impostas sobre um infrator, dando-lhe a oportunidade de pagar por seu crime, sem que lhe seja tirada a sua liberdade. Contudo, ainda assim, mesmo sendo considerada uma pena relativamente branda, a pena de multa tem sido de suma importância, mostrando de grande proveito para todos, tanto infrator, que não terá sua liberdade cerceada como para vítima, que verá a justiça sendo feita de forma satisfatória, e ainda para a sociedade, que poderá, sem maiores receios, aceitar novamente o indivíduo como um cidadão de bem.

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O Sistema Jurídico Penal Brasileiro tem carência de um fim que prepondere a pena, fazendo com que esta sirva com um marco que oriente o legislador e sistema julgador. O melhor caminho para que haja tal orientação é por meio legal, no entanto, enquanto não tome determinada medida, cabe à dogmática despertar para a análise do tema. Isto é essencial para que exista o cumprimento do fim e garantia do Direito Penal, também para que haja uma orientação político-criminal do legislador e de possibilidade de uma padronização e controle sobre a atividade penal. Após análise crítica e detalhada de todas as teorias que objetivaram oferece uma finalidade à pena, justificando sua existência e atribuindo-lhe objetivos, foi possível perceber que nem as absolutas ou retributivas, nem as relativas ou preventivas, tanto nas suas vertentes de prevenção especial, quanto às de prevenção geral, são capazes de atender aos objetivos do Direito Penal dentro do contexto de um Estado Social e Democrático de Direito, resumidos esses na promoção da dignidade humana. As primeiras porque concebem a pena como um fim em si mesma, as segundas ou porque se diluem na própria ineficácia da chamada ressocialização, ou porque podem gerar a instrumentalização do ser humano. Pôde-se perceber da mesma forma, que nem as teorias ecléticas, mistas ou unificadoras com sua mera justaposição de fins, podem atender a tais objetivos, uma vez que não conseguem dar conta ao que Hassemer chamou de ―la antinomia de los fines de la pena‖‖. Com isso, forçoso se faz concluir que a teoria unificadora dialética é a mais adequada no contexto jurídico-penal contemporâneo, vez que ela pretende evitar os exageros unilaterais e dirigir os diversos fins da pena para vias socialmente construtivas, conseguindo o equilíbrio de todos os princípios, mediante restrições recíprocas. Isto porque a culpa não justifica a pena por si só, podendo unicamente permitir sanções no domínio do imprescindível por motivos de prevenção geral e enquanto não impeça que a execução da pena se conforme ao aspecto da prevenção especial, vislumbrando-se com isso a atuação do Direito Penal como efetivo mecanismo de proteção social, garantia do cidadão e, por conseguinte, promoção da dignidade humana. Valores estes traduzidos pela imposição de uma pena que tenha uma ―máxima utilidade possível‖ à custa de um ―mínimo sofrimento necessário‖.

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5 CONCLUSÕES

O Sistema Jurídico Penal Brasileiro tem carência de um fim que prepondere a pena, fazendo com que esta sirva com um marco que oriente o legislador e sistema julgador. O melhor caminho para que haja tal orientação é por meio legal, no entanto, enquanto não tome determinada medida, cabe à dogmática despertar para a análise do tema. Isto é essencial para que exista o cumprimento do fim e garantia do Direito Penal, também para que haja uma orientação político-criminal do legislador e de possibilidade de uma padronização e controle sobre a atividade penal. Após análise crítica e detalhada de todas as teorias que objetivaram oferece uma finalidade à pena, justificando sua existência e atribuindo-lhe objetivos, foi possível perceber que nem as absolutas ou retributivas, nem as relativas ou preventivas, tanto nas suas vertentes de prevenção especial, quanto às de prevenção geral, são capazes de atender aos objetivos do Direito Penal dentro do contexto de um Estado Social e Democrático de Direito, resumidos esses na promoção da dignidade humana. As primeiras porque concebem a pena como um fim em si mesma, as segundas ou porque se diluem na própria ineficácia da chamada ressocialização, ou porque podem gerar a instrumentalização do ser humano. Pôde-se perceber da mesma forma, que nem as teorias ecléticas, mistas ou unificadoras com sua mera justaposição de fins, podem atender a tais objetivos, uma vez que não conseguem dar conta ao que Hassemer chamou de ―la antinomia de los fines de la pena‖. Com isso, forçoso se faz concluir que a teoria unificadora dialética é a mais adequada no contexto jurídico-penal contemporâneo, vez que ela pretende evitar os exageros unilaterais e dirigir os diversos fins da pena para vias socialmente construtivas, conseguindo o equilíbrio de todos os princípios, mediante restrições recíprocas. Isto porque a culpa não justifica a pena por si só, podendo unicamente permitir sanções no domínio do imprescindível por motivos de prevenção geral e enquanto não impeça que a execução da pena se conforme ao aspecto da prevenção especial, vislumbrando-se com isso a atuação do Direito Penal como efetivo mecanismo de proteção social, garantia do cidadão e, por conseguinte, promoção da dignidade humana. Valores estes traduzidos pela imposição de uma pena que tenha uma ―máxima utilidade possível‖ à custa de um ―mínimo sofrimento necessário‖.

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