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RECALL DE MANDATO: O REMÉDIO QUE SALVA A DEMOCRACIA

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GALDINO CARDIN

RECALL DE MANDATO: O REMÉDIO QUE SALVA A DEMOCRACIA

Primeira Edição

Maringá – PR 2015

Editor GALDINO CARDIN

Direção de arte e projeto R.R.RUFINO

Diagramação BRUNO MACEDO DA SILVA

Autor GALDINO CARDIN

Revisão A.A. DE ASSIS Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) C267r Cardin, Galdino, 1951Recall de mandato: o remédio que salva a democracia / Galdino Cardin. Maringá : Miraluz, 2015. 80 pg., 21 cm ISBN 978-85-60184-03-3 1.Direito. I. Título CDD 1.ed. 340 EDITORA MIRALUZ CNPJ 08.032.783/0001-05 Inscrição Estadual 903.73378-00 o Rua Joaquim Duarte Moleirinho, n 2330, sala 1, Jd. Monções Paraná – Maringá – PR –CEP 87013-260 Tel.: (44) 3022-4250 [email protected] www.editoramiraluz.com.br

Agradecimentos a A. A. de Assis, Valério de Oliveira Mazzuoli, Elpídio Ezaquel, Lucimara

Anselmo Plaza

Santaroza, Tena e,

especialmente, aos desbravadores do recall Alexander Santana e Caio Marcio de Brito Ávila, e ao Lions Pioneiro de Maringá, com imperecível gratidão.

Aos jovens advogados Noroara, Alan, Roberto, Vicente, José Renato e Samuel Meneguetti, com a esperança de que seus filhos venham a desfrutar do aprimoramento da democracia.

“O

direito

existe

em

função

da

sociedade, e não a sociedade em função

dele.”

(Von

Jhering)

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ...................................................................................................... 9 1. RECALL DE MANDATO – O DIREITO DE REVOGAÇÃO DO MANDATO REPESENTATIVO PELO POVO .............................................................................. 12 2. DA HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL ........................................................... 18 2.1 A interpretação constitucional ....................................................... 19 2.2 A construção constitucional .......................................................... 32 2.3 Integração constitucional .............................................................. 36 3. DO PRINCÍPIO DA EFETIVIDADE ...................................................................... 53 4. DOS FATOS MOTIVADORES DO RECALL DE MANDATO .................................. 60 5. DA DECISÃO POLÍTICA ..................................................................................... 62 6. DO PROCEDIMENTO DO RECALL DE MANDATO ............................................. 65 7. CONCLUSÃO .................................................................................................... 71 REFERÊNCIAS ....................................................................................................... 76

9

INTRODUÇÃO A democracia, teórica e aparentemente, tem sido estruturada de maneira correta, como a melhor forma de organização política da sociedade, porém, na prática, em muitos casos deixa a desejar. Há formas legais para que sejam transformadas em ditaduras, mediante plebiscitos, ou para que o poder se mantenha nas mãos de quem esteja desmoralizado perante

a

população

ou

tenha

enganado

o

eleitorado

prometendo conquistas durante a campanha eleitoral e, após a posse, haja enveredado por rumos opostos. Infere-se dessa situação que ainda não houve real vontade política quanto à autoproteção da democracia. Imaginase que ela naturalmente esteja garantida, todavia isso não é verdade. A bem da autocrítica, as sociedades democráticas não têm se voltado para sua efetiva estabilidade; ingenuamente, não se percebe o perigo das ideologias que as rondam. Numa análise mais aprofundada, é possível constatar que o número de ditaduras no mundo é bem maior do que se pode calcular, ainda que muitas delas insistam em se apresentar como democracias. Basta lembrar que, na maioria dos países tidos como democráticos, a Constituição não prevê o recall – referendo revocatório do mandato representativo, instrumento jurídico imprescindível para assegurar a um país um meio eficaz de se livrar

de

governantes

e

legisladores

ineptos,

incompetentes ou eticamente desqualificados. 10

levianos,

Por que na Carta Magna de tantos países ditos democratas não consta o recall de mandato? Possivelmente por um impulso de autoproteção por parte dos legisladores. Muitos deles, ao serem investidos no cargo, esquecem os

compromissos

assumidos

durante

a

campanha eleitoral; outros se desmoralizam em pouco tempo, traindo a confiança dos seus eleitores. Sabendo que, se forem submetidos ao recall, seus mandatos correrão o risco de ser revogados, é fácil entender por que temem dar à sociedade esse poderoso instrumento. Dentro

da

soberania

popular

e

da

participação

democrática, o mesmo povo que elege seus representantes pode também destituí-los, por isso não há interferência do Poder Judiciário. Após

a

constatação

que,

em

diversos

países

democráticos, o povo tem ido às ruas pedir a destituição de governantes, porém volta para casa sem nenhum êxito, este opúsculo

visa

criar

uma

fortaleza

de

salvação

para

a

democracia. Implanta-se juridicamente um modo natural e pacífico de afastar da vida pública os incompetentes e os desonestos, mediante a aplicação do princípio da eficiência a todos os agentes políticos. Não basta a existência da democracia; é preciso que nesse regime a eficiência seja de fato uma diretriz política. Assim como no direito do consumidor pelo recall a indústria retira o produto que está com defeito e causa algum dano, da 11

mesma forma o povo pode retirar da vida pública o agente político que não correspondeu às expectativas. O cidadão quando vota imagina que o agente político irá corresponder plenamente, por isso que o escolhe no momento da votação, contudo, após preencher o cargo ele pode não corresponder. Muitos candidatos que

foram produtos de

marketing apenas iludiram o povo. Propõe-se por isso a instituição do recall de mandato como instrumento à disposição da sociedade, para ser posto em prática sempre que houver necessidade de afastar do poder aqueles

que

ineficientes,

comprovadamente

ou

inaptos,

ou

sejam

estejam

inconsequentes,

pondo

em

risco

a

democracia, afetando os interesses gerais da população, ou quando o governo encontra-se totalmente desmoralizado. A decisão do povo é política e não jurídica. Assim, como elegeu o agente político, também o destitui. Dessa forma, o povo passará a acompanhar com maior constância os trabalhos e os projetos

dos

agentes

políticos.

Consequentemente,

estes

procurarão ter melhor desempenho, e socialmente o recall de mandato despertará a consciência política de cada cidadão e provocará uma maior participação democrática.

12

1. RECALL DE MANDATO – O DIREITO DE REVOGAÇÃO DO MANDATO REPRESENTATIVO PELO POVO O povo brasileiro foi às ruas pedindo a renúncia da sua Presidente, o mesmo ocorreu com os povos argentino e guatemalteco. A questão já teria sido solucionada se o recall tivesse sido aplicado. A soberania do povo na democracia é intangível, irrenunciável e indisponível, tanto que a Constituição assevera: “Todo o poder emana do povo [...]”1. Por decorrência dessa soberania popular o povo detém o direito de proceder à revogação do mandato representativo. Nem o Estado por meio de leis nem a Constituição pode subtrair os direitos políticos do povo, pois estes antecedem àqueles. Assim como o povo delega um mandato ao seu representante governador,

–

vereador,

deputado

prefeito,

federal,

deputado

senador,

estadual,

vice-presidente

e

presidente da República – da mesma forma o recall é o instrumento jurídico à disposição do povo para colocar fim àquela representação, com base nos princípios da soberania e da participação popular. O recall de mandato já foi conhecido, em tempos passados, no sistema brasileiro como referendo revocatório de mandato representativo.

1

BRASIL. Parágrafo único, do art. 1.º da CF/1988.

13

Vinícius Cordeiro traça um breve histórico do instituto: No Brasil, para surpresa de muitos, a revogação antecipada do mandato popular foi previsto nas primeiras Constituições Estaduais de Goiás, São Paulo, Rio Grande do Sul e Santa Catarina. As Constituições de São Paulo (1892) e a do Rio Grande do Sul (1897) regulamentaram o recall, sem que, no entanto, chegassem a ser efetivamente aplicadas. 2 Como direito político e cívico do povo, o recall é a revogação

do

mandato

eletivo

do

agente

político.

É

o

instrumento político decorrente da soberania popular que decide cassar o mandato de qualquer representante político, quando esse for incompetente, inoperante, omisso, ou quando praticar engodo eleitoral. Sem dúvida, é um mecanismo jurídico do direito de participação popular e de proteção à sociedade na defesa da democracia e segurança da República, embora tenha sido pouco usado. Depois da experiência em Oregon, em 1821, quando houve a queda do Governador, o recall foi introduzido na legislação da Califórnia (USA) no começo do Século XX (1911)3, sendo que no ano de 2003, neste mesmo Estado, foi usado contra o governador Gray Days. O resultado foi de 55,4% (cinquenta e cinco vírgula quatro por cento) dos eleitores que

2

3

CORDEIRO, Vinicius. O controle dos mandatos populares pelo Legislativo no Direito brasileiro. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 784, 26 ago. 2005. Disponível em: . Acesso em: 20 abr. 2015. CORDEIRO, Vinicius. Op. Cit.

14

votaram “SIM, a favor da cassação”. Assumiu em seu lugar Arnold Schwarzenegger. Antes dele, apenas o governador Lynn J. Frazer, de North Dakota, em 1921, tinha sofrido a revogação do seu mandato.4 Paulo

Bonavides

relata

a

respeito

do

direito

de

revogação do mandato: Esse mecanismo vem consubstanciado no chamado direito de revogação. Dois países principalmente o admitem: a Suíça e os Estados Unidos. A revogação assume duas modalidades correntes: o recall e o Abberufungsrecht. 5 Informa, ainda, sobre o recall: É a forma de revogação individual. Capacita o eleitorado a destituir funcionários, cujo comportamento, por qualquer motivo, não lhe esteja agradando. Determinado número de cidadãos, em geral a décima parte do corpo de eleitores, formula, em petição assinada, acusações contra o deputado ou magistrado que decaiu da confiança popular, pedindo sua substituição no lugar que ocupa, ou intimando-o a que se demita do exercício de seu mandato. Decorrido certo prazo, sem que haja a demissão requerida, faz-se a votação, à qual, aliás, pode concorrer, ao lado

4

5

SANTANA, Alexander. O direito de revogação do mandato político representativo. 2004. Monografia (Graduação em Direito) – Curso de Direito. Setor de Ciências Jurídicas, Universidade Federal do Paraná, Curitiba, 2004. Disponível em: . Acesso em: 28 abr. 2015. BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. Rio de Janeiro: Forense, 1976, XXVI, p. 352.

15

de novos candidatos, a mesma pessoa objeto do procedimento popular. Aprovada a petição o magistrado ou funcionário tem o seu mandato revogado. Rejeitada, considera-se eleito para novo período. Doze Estados-membros da União americana aplicam o recall, que tem mais voga na esfera municipal do que na estadual. Cerca de mil municípios americanos o adotam. A instituição inexiste no plano federal. Na órbita estadual, conforme assinala Duverger, são modestos os seus resultados: um único Governador, o de Oregon, em 1821, caiu pelo recall, justamente naquele Estado que Lowell batizou como “o maior dos laboratórios da experiência-popular”.6 E mais adiante esclarece sobre a revogação coletiva: O Abberufungsrecht é a forma de revogação coletiva. Aqui não se trata, como no recall, de cassar o mandato de um indivíduo, mas o de toda uma assembléia. Requerida a dissolução, por determinada parcela do corpo eleitoral, a assembléia só terá findo seu mandato, após votação da qual resulte patente pela participação de apreciável percentagem constitucional de eleitores, que o corpo legislativo decaiu realmente da confiança popular. Sete cantões na Suíça e um semicantão desse mesmo país admitem em suas instituições o Abberufungsrecht.7 O recall difere do impeachment, porque neste é preciso que

haja

um

responsabilidade,

fato

grave,

que

improbidade

exista

um

(corrupção),

crime ou

de

culpa

administrativa grave equiparável ao dolo, enquanto o recall é

6 7

BONAVIDES, Paulo. Op. Cit., p. 352. BONAVIDES, Paulo. Op. Cit., p. 354-355

16

instrumento político de soberania do povo ao revogar o mandato eletivo de qualquer representante político, pela má gestão administrativa,

quando

demonstra

ser

incompente

ou

inoperante, ou quando engana o eleitorado com promessas que não cumpriu. Por isso, o objetivo do recall é a responsabilização pelos

atos

comissivos

ou

omissivos

do

agente

político,

revogando o mandato ante o descontentamento generalizado da população, devido à má gestão administrativa. O recall é o antídoto da demagogia e o remédio que a combate. No Brasil houve dois projetos: a Proposta de Emenda Constitucional (PEC) n.º 80/2003 e a n.º 73/2005, sendo que, àquela época, ambos foram rejeitados pela Câmara dos Deputados. Infere-se desse fato que o Poder Legislativo, que tem a missão precípua de defender o povo e dar efetividade à democracia rejeitou, naquela ocasião, o recall. Não desejou que houvesse um mecanismo jurídico outorgado à democracia participativa, por haver o risco de alguma autoridade perder o mandato e até da dissolução de todo o Poder Legislativo. Foi mais seguro para o parlamentar não aprovar mudanças, porque sua autoridade não ficaria comprometida nem correria riscos de avaliação do seu mandato. Mas o que se constata é que tal atitude demonstrou que o Poder Legislativo teve a preocupação voltada para legislar em causa própria e não no interesse do povo, embora este seja o detentor da soberania. Também não ocorreu a mínima preocupação na defesa da democracia; aliás, aquelas propostas de lei demonstram que 17

houve uma inversão: o Poder Legislativo ignorou a soberania do povo para fazer que o seu poder fosse o soberano perante a Nação. Lamentavelmente, um poder constituído para defender o povo, volta-se contra ele; um poder que tinha a missão de escudar a democracia, porém a golpeou com uma lacuna normativa.

18

2.

DA HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL Toda a hermenêutica constitucional se concentra em

três aspectos: interpretação, construção e integração. Pela interpretação obtém-se o sentido das palavras para a compreensão da lei; pela construção, quando há uma situação duvidosa, se busca verificar o que há além do texto para que haja uma real finalidade da norma constitucional; pela integração, quando há omissão devido à insuficiência da lei, busca-se suprir a lacuna normativa mediante os princípios gerais de direito, na analogia e até no direito comparado, ou no jusnaturalismo. Acentua Francesco Ferrara: Se por lacunas se entendem vazios incolmáveis do ordenamento jurídico, deficiências que não podem integrar com meios jurídicos, então deve-se partir do princípio que o direito não tem lacunas e que para todo o caso não previsto ocorre sempre uma norma jurídica desenvolvida e elaborada no sistema. 8 Cotejada a lacuna normativa, ante a interpretação, a construção e a integração é que se necessita fazer uma análise mais profunda.

8

FERRARA, Francesco. Interpretação e aplicação das leis. 3. ed. Tradução: Manuel A. Domingues de Andrade. Coimbra: Arménio Amado – Editor, Sucessor,1978, p. 155.

19

2.1

A interpretação constitucional A Constituição Federal Brasileira previu como direitos

políticos, no art.14: A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: I - plebiscito; II - referendo; III - iniciativa popular.9 Todavia, houve uma omissão quanto ao referendo revocatório – o recall, modelo americano – pelo qual o povo retira

do

cenário

administrativo

e

político

a

autoridade

constituída. Indaga-se: é possível juridicamente aplicar o recall sem lei que o tenha instituído expressamente, quando a Constituição Federal diz que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”?10 A nova hermenêutica constitucional reafirmou sempre que a Constituição brasileira é principiológica, pois a sua base são os princípios, tendo sido afastada a supremacia da Lei para centrar-se nos valores da pessoa e seus direitos fundamentais e políticos, na vida e na sociedade, e principalmente para reconhecer

os

direitos

políticos

do

povo.

Em

termos

principiológicos, sem estes direitos tanto a cidadania quanto a

9 10

BRASIL. Art. 14 da CF/1988. BRASIL. Art. 5.º, inciso II da CF/1988.

20

democracia ficam comprometidas em suas finalidades, fazendo desaparecer o princípio da unidade da Constituição. No mosaico alegórico, a democracia, hoje, é casa sem telhado. Tempestades entram e a abalam. Não é o que está ocorrendo atualmente no Brasil,

na

Argentina

e

na

Guatemala

e

outros

países

democráticos? O recall brota da fonte dos mesmos princípios que fluem na República: cidadania, igualdade, responsabilidade do agente público, dever de prestação de contas pelas autoridades, legitimidade, probidade, eficiência, moralidade, transparência, ética,

participação

democrática

e

soberania

popular.

Entretanto, três desses princípios se avultam especificamente em relação ao recall: o da soberania popular e o da participação democrática como causa, e o da eficiência como fim. O recall, como causa, nasce da soberania popular e da participação democrática. Com base nesses princípios o povo elegeu o seu representante e delegou a ele um mandato, e assim, com base nos mesmos princípios, o povo procede à avaliação e revogação do mandato político representativo. Quem é

inoperante,

incompetente,

inépto,

mentiroso

não

deve

continuar no comando governamental, tendo, pois, o recall a finalidade de tornar a democracia mais eficiente. Assim, os princípios da soberania popular e da participação popular são princípios genéricos e, o da eficiência, específico,

porém

se

complementam

fundamentar o recall. 21

e

se

ligam

para

Alexander Santana, na primeira monografia brasileira sobre o tema, “O direito de revogação do mandato político representativo”, afirma: Esta democracia, reconquistada na década de 80, precisa ser aprofundada. É o momento de fazer outra campanha “Diretas Já!”, desta vez visando dotar o povo do poder de votar diretamente – e não através de intermediários, como ocorre no impeachment – para decidir se uma pessoa que foi eleita deve ou não continuar no cargo. Nos EUA, onde o direito de revogação está consagrado, é comum que as petições revocatórias (abaixo-assinados solicitando a convocação de eleições revocatórias) contenham os motivos pelos quais se está pedindo a revogação do mandato do agente público. Mesmo desafiando a tradição, entendemos que nem isso seria preciso. Bastaria que o povo não mais desejasse tê-lo como representante para que o mandato fosse revogado. Se considerarmos o direito de revogação em sua perspectiva fundamental, ou seja, se lembrarmos que o povo é o verdadeiro soberano, aí não teremos nenhuma dúvida. Ninguém precisa apresentar motivos para conceder mandato a um representante. Porque deveria apresentar motivos para revogar tal mandato? Assim, na sua condição de integrante do princípio do sufrágio, na sua condição de exteriorização do princípio da soberania popular, o direito de revogação é político – e só ao povo cabe exercê-lo.11 (os negritos constam do original)

11

SANTANA, Alexander. O direito de revogação do mandato político representativo. 2004. Monografia (Graduação em Direito) – Curso de Direito. Setor de Ciências Jurídicas, Universidade Federal do Paraná, Curitiba, 2004. Disponível em: . Acesso em: 28 abr. 2015. (os negritos constam do original)

22

Caio Márcio de Brito Ávila, na primeira tese de doutorado no Brasil sobre o tema, complementa: Pode-se afirmar, em primeiro lugar, que, como forma de participação popular que é, o recall, assim como outros mecanismos democráticos, encontra fundamento na Declaração dos Direitos dos Homens de 1948, documento este redigido pela Organização das Nações Unidas que proclamou, após as atrocidades cometidas durante a Segunda Grande Guerra, os direitos fundamentais do ser humano. Dentre os diversos direitos consagrados na Declaração, o art. 21 prevê o direito de participação política, estatuindo que “Todo ser humano tem o direito de fazer parte no governo de seu país, diretamente ou por intermédio de representantes livremente escolhidos”. Além disso, o mesmo dispositivo prevê também que “a vontade do povo será à base da autoridade do governo; esta vontade será expressa em eleições periódicas e legítimas, por sufrágio universal, por voto secreto ou processo equivalente que assegure a liberdade de voto”. Com a Declaração de 1948, o direito de participação (tanto direta como indireta) no governo passa a ser reconhecido como direito humano fundamental, exigência da própria dignidade da pessoa humana. A partir daí os sistemas jurídicos dos Estados Democráticos passaram a inserir em suas Constituições o direito de participação política (direta e indireta) como fundamento dos regimes políticos dos Estados. Assim, o recall, nos dias atuais, além de ser mecanismo de controle do poder e de aproximação entre eleitores e eleitos, bem como de eficiência da máquina administrativa, é também um instituto que encontra fundamento no direito de participação (elemento que constitui a dignidade humana), consagrado pela Declaração dos Direitos dos Homens. 12

12

ÁVILA, Caio Marcio de Brito. Recall - a revogação do mandato político pelos eleitores: uma proposta para o sistema jurídico brasileiro. 2009. Tese (Doutorado em Direito do Estado) - Faculdade de Direito, Universidade de

23

Sintetiza ainda Caio Márcio de Brito Ávila que o direito de participação “está relacionado com o princípio da soberania popular, que é também um outro fundamento do recall.” 13 Deflui, portanto, que o recall está embasado em dois princípios fundamentais da República: o da soberania popular (art. 14, caput, CF/1988) e o da participação popular (art. 1.º, parágrafo único e art. 14, caput, CF/1988) e um princípio geral da administração pública, que é o da eficiência (art. 37, caput, da CF/1988). E como lapidarmente acentuou Bandeira de Mello: Princípio é por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico [...].14 Denota-se que tais princípios são suficientes para embasar o recall, como instituto político-constitucional tanto no Brasil como em qualquer país democrático, ainda que a Constituição Federal não o tenha explicitado mediante uma lei. Admoesta Celso Antonio Bandeira de Mello:

13 14

São Paulo, São Paulo, 2009. Disponível em: . Acesso em: 28 abr. 2015. ÁVILA, Caio Marcio de Brito. Op. Cit., p. 67. MELLO, Celso A. Bandeira. Elementos de direito administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 230.

24

Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais [...].15 Corolário: a principiologia constitucional republicana e democrática

acolhe

o

recall

como

instituto

político-

constitucional, para contemplar o direito de revogação do mandato

político

representativo

mesmo

que

não

exista

nenhuma lei. Diz Paulo Bonavides que “os princípios são o oxigênio das Constituições na época do pós-positivismo. É graças aos princípios que os sistemas constitucionais granjeiam a unidade de sentido e auferem a valoração de sua ordem normativa”.16 Eros Roberto Grau, que foi professor Titular da Faculdade de Direito da USP e ministro do Supremo Tribunal Federal, ensina: Passou a prevalecer entre nós desde a última década do século XX o paradigma dos princípios. De um lado, a nova Constituição, que se afirmava ser essencialmente principiológica. [...] O direito deixou de ser concebido como “um sistema de

15 16

MELLO, Celso A. Bandeira. Op. Cit. p. 230. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1997, p. 260.

25

normas”- vale dizer, de regras -, passsando a ser visualizado como sistema de princípios.17 O ministro Luís Roberto Barroso faz uma hermenêutica histórica do constitucionalismo brasileiro, para explicar: Nos últimos anos, todavia, ganhou curso generalizado uma distinção qualitativa ou estrutural entre regra e princípio, que veio a se tornar um dos pilares da moderna dogmática constitucional, indispensável para a superação do positivismo legalista, onde as normas se cingiam a regras jurídicas. A Constituição passa a ser encarada como um sistema aberto de princípios e regras, permeável a valores jurídicos suprapositivos, no qual as ideias de justiça e de realização dos direitos fundamentais desempenham um papel central. 18 Da mesma forma esclarece Luiz Guilherme Marinoni: Tornou-se necessário resgatar a substância da lei e, mais do que isso, encontrar os instrumentos capazes de permitir a sua limitação e conformação aos princípios de justiça. Tal substância e esses princípios tinham que ser colocados em uma posição superior e, assim, foram infiltrados nas Constituições. 19

17

18

19

GRAU, Eros Roberto. Por que tenho medo dos Juízes (a interpretação/aplicação do direito e os princípios). 6. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014, p. 97. BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 351. MARINONI, Luiz Guilherme. A Jurisdição no Estado Constitucional. Disponível em: . Acesso em: 21 abr. 2015.

26

Nessa perspectiva, continua Luiz Guilherme Marinoni, a lei “deixa de ter apenas uma legitimação formal, ficando amarrada

substancialmente

aos

direitos

positivados

na

Constituição. A lei não vale mais por si, mas depende da sua adequação aos direitos fundamentais”20. Infere-se que há um balanceamento entre a lei e a adequação dos direitos fundamentais, mas já não há a supremacia daquela. Ela se subordina aos princípios, tanto que não se pode mais ater-se aos postulados do classical positivism pois o princípio da legalidade “[...] implicou a redução do direito à lei, cuja legitimidade dependia apenas da autoridade que a emanava.”21 Atualmente, entretanto, a lei é [...] o resultado da coalizão das forças dos vários grupos sociais, e que por isso frequentemente adquire contornos não só nebulosos, mas também egoísticos, torna-se evidente a necessidade de submeter à produção normativa a um controle que tome em consideração os princípios de justiça. 22 É como se o referido autor antevisse o que aconteceu no Poder Legislativo: duas Propostas de Emenda à Constituição não foram aprovadas. E qual a razão? O Poder Legislativo, contrariando frontalmente o princípio da eficiência e colidindo com os direitos políticos do povo, preferiu se autoproteger, ao

20 21 22

MARINONI, Luiz Guilherme. A Jurisdição no Estado Constitucional. Cit. MARINONI, Luiz Guilherme. A Jurisdição no Estado Constitucional. Cit. MARINONI, Luiz Guilherme. A Jurisdição no Estado Constitucional. Cit.

27

invés de proteger a sociedade contra as autoridades ineficientes, inoperantes, omissas e incompetentes. Por isso que, como reconhece aquele autor, a lei está se diluindo, perdendo a sua essência, exatamente por causa da produção legislativa, que o faz mediante a pressão dos lobistas ou então é normatizada de acordo com os próprios interesses do legislativo. No caso em tela, o Poder Legislativo não quis submeter o mandato ao crivo de avaliação popular. Todavia, o direito não pode ser servo da lei. Entre a justiça e a lei é certo que deve prevalecer a primeira quando a segunda se torna injusta. Evidentemente,

sem

a

incidência

do

direito

de

revogação do mandato representativo haverá uma paralisia democrática, porque a soberania popular estará coarctada. Um sistema normativo é perfeito quando posto em prática ante a realidade. Ora, a atual Constituição Federal, sem a norma expressa do princípio da revogação do mandato quando caminha frente ao nosso tempo presente, revela que está capengando. Caminha apenas com a perna pela qual o povo delega o poder de representatividade, porém lhe falta a perna do direito de revogação do mandato representativo. Por isso essa violação frontal à soberania popular precisa ser corrigida, pois a democracia está manca. Há um regime democrático, mas sem efetividade. E quando há uma pretensão de constitucionalizar um direito do recall,

tão importante ao povo

pela eficiente

representação, constatou-se que houve uma confissão pelo Poder Legislativo de ausência de legitimidade, pois quem 28

deveria aprovar o referendo revocatório no interesse do bem coletivo

decepou

tal

pretensão.

E

a

tal

decisão

faltou

legitimidade, porque soberano é o povo, mas no mosaico fático o Legislativo e o Executivo tornaram-se soberanos, pois ficaram intangíveis e inatacáveis. Isso não é democracia, mas ditadura legislativa daquela época. Ora, se no passado o fato de não ter havido aprovação do referendo revocatório pelo Poder Legislativo chancela a ilegimitidade, porque a recusa da aprovação aconteceu no interesse próprio do Legislativo, na atualidade, esta omissão do recall não impede o seu exercício como direito soberano do povo. Dentro da preponderância da principiologia, posto que a lei perdeu a supremacia, ficou condicionada aos direitos fundamentais, e se estes se impõem no sistema jurídico independentemente de lei, com maior razão devem prevalecer os direitos

políticos

fundamentais

do

cidadão

sobre

aquela

omissão legislativa, os quais em termos axiológicos são hierarquicamente superiores aos direitos fundamentais. Um protege a pessoa, outro a coletividade. Os direitos políticos do povo são o eixo da democracia. Se esta não é lubrificada em sua realização, emperra-se a máquina da cidadania. Os direitos políticos existem, mas não são efetivados. Em virtude de tal relevância, os direitos políticos estão assegurados

pelos

princípios

estruturantes,

e

estes

têm

relevância e preponderância sobre todos os demais princípios, pela

sua

importância

dentro 29

do

sistema

democrático-

republicano. Explica o Prof. Humberto Ávila: [...] Nem todos os princípios são aplicados de maneira concorrente com outros e nem todos podem ser “calibrados” de tal modo a receber um “peso” maior ou menor diante do caso concreto. Essa incapacidade de afastamento decorre da diferente natureza de alguns princípios. Os chamados princípios estruturantes, como os princípios federativo e da separação dos poderes, por exemplo, normatizam o modo e o âmbito da atuação estatal. Como toda a atuação estatal, e não apenas uma parte dela, em todas as situações, não apenas em uma parte delas, deverá conformar-se ao seu conteúdo, eles não possuem uma eficácia provisória, prima facie, mas permanente, nem tem sua eficácia graduável ou afastável, mas linear e resistente. Eles sempre deverão ser observados, não podendo ser afastados por razões contrárias. O mesmo ocorre com o princípio do devido processo legal, por exemplo: ele não pode ser afastado, mas deve ser, ao contrário, sempre observado. E também com o princípio da igualdade, que exige a relação entre dois sujeitos, com base numa medida de comparação, para atingir determinada finalidade. Ele pressupõe a relação entre esses elementos, mas sua observância igualmente não gradual, nem podem suas exigências relacionais ser afastadas por razões contrárias.23 Adiante arremata: Tal constatação decorre do fato de que esses princípios são de algum modo instrumentais da atuação estatal, não sendo adequado referir-se a eles com a expressão “dimensão de peso”. Como eles preveem uma estrutura que organiza e ordena

23

ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 14. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2013, p. 134.

30

determinados elementos ou conforme determinados modos de atuação e de manifestação, a sua observância não é propriamente gradual, nem podem as suas exigências ser simplesmente afastadas por razões contrárias. 24 (destaques no original) Já o ministro Luís Roberto Barroso dá a denominação de princípios fundamentais, e ressalta a importância deles: Os princípios fundamentais expressam as principais decisões políticas no âmbito do Estado, aquelas que vão determinar sua estrutura essencial. Veiculam, assim, a forma, o regime e o sistema de governo, bem como a forma de Estado. De tais opções resultará a configuração básica da organização do poder político. Também se incluem nessa categoria os objetivos indicados pela Constituição como fundamentais à República e os princípios que a regem em suas relações internacionais. 25 Deflui

que

o

direito

da

revogação

do

mandato

representativo decorrente da soberania popular se insere dentre os princípios estruturantes (Humberto Ávila) ou fundamentais constitucionais (Luís Roberto Barroso), porque sem ele seria o totalitarismo da lei maculando a soberania popular, definhando a democracia e tripudiando sobre a cidadania, além de debilitar a República. De fato, o povo delegaria o mandato, mas sem nenhum poder de implantar a revogação dele, por pior que estivesse

24 25

ÁVILA, Humberto. Op. Cit. p. 133. (destaques no original) BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. Cit., p. 375.

31

sendo executado, eliminando-se, dessa forma, o princípio da participação

popular.

legalmente

a

Estariam

incompetência

representatividade,

sendo e

comprometendo-se

a

institucionalizadas inoperância

tanto

a

da

democracia

quanto a cidadania e agredindo o princípio da eficiência. Nenhuma interpretação do texto legal pode levar ao absurdo: Interpretatio facienda est, ut ne sequatur absurdum. Alexandre Moraes alerta: Assim, o princípio democrático exprime fundamentalmente a exigência da integral participação de todos e de cada uma das pessoas na vida política do país, a fim de garantir o respeito à soberania popular. O Estado Constitucional, portanto, é mais do que o Estado de direito, é também Estado Democrático, introduzido no constitucionalismo como garantia de legitimação e limitação do poder.26 (destaques no original) Destarte, mesmo tendo havido omissão de lei, os princípios da soberania popular e da participação política, que estruturam tanto a República quanto a democracia, são inerentes aos direitos políticos do povo, porque, se esse outorgou um poder de representatividade, pode também proceder à revogação do mandato político representativo para que neste haja maior eficiência.

26

MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 30. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 6. (destaques no original).

32

2.2

A construção constitucional Em

todos

os

países

democráticos

há

uma

vida

normativa dinâmica constitucional. Se as normas acompanham os fatos para lhes conferir um efeito jurídico, evidentemente, em se tratando de direitos políticos, a dinamicidade se torna maior e premente, principalmente, quando o povo faz passeatas de maneira espontânea por ter sido enganado e ver suas expectativas frustradas pelo Presidente.

O recall é o meio

jurídico de evitar ainda danos maiores do que aqueles que já ocorreram e outros que estão prestes a eclodir. Eros Roberto Grau, ao abordar o tema “Constituição e dinamismo da vida político-social”, comenta: O fato é que – como observou percuciente e incisivamente o general Charles de Gaulle [1970:453] – a Constituição é um envelope. O que está contido dentro dele surge no e do dinamismo da vida político-social. O intérprete há de ser capaz de apreender esse dinamismo. E de modo tal que, ainda que não tenha consciência disso, o movimento das coisas o conduzirá a essa apreensão. O intérprete da Constituição não se movimenta no mundo das abstrações, frequentando intimamente a constituição do povo ao qual ela corresponde, ainda que em geral o faça sem plena consciência disso. A práxis da interpretação constitucional praticada pelo poder Judiciário ocorre no plano da realidade político-social, no qual a separação entre a dimensão textual e a dimensão normativa da Constituição desafia a generalidade das exposições hermenêutico-jurídicas ancoradas na teoria da subsunção. Ainda que afirmá-lo desafie a doutrina e escandalize nossos constitucionalistas bem-comportados, o fato é que a Constituição formal está sendo, enquanto norma, cotidianamente 33

reelaborada, re-produzida. Adquire força normativa apenas na medida em que isso se dê. Dizendo-o de outro modo: o texto constitucional regula uma ordem histórica concreta, e a definição da Constituição só pode ser obtida a partir de sua inserção na realidade histórica [Bercovici 1999:35]. A Constituição é a ordem jurídica fundamental de uma sociedade em determinado momento histórico; e – repito sem cessar -, como ela é um dinamismo, é contemporânea à realidade. Assim, porque quem escreveu o texto da Constituição não é o mesmo que o interpreta/aplica, que o concretiza, em verdade não existe a Constituição, do Brasil, de 1988. O que realmente hoje existe, aqui e agora, é a Constituição do Brasil, tal como hoje, aqui e agora, está sendo interpretada/aplicada.27 (destaques no original) A

aplicação,

hoje,

da

Constituição

exige

a

imprescindibilidade do referendo revocatório do mandato do presidente, porque o povo já não aceita os fatos que perpassam pela Nação brasileira, demonstrando uma repulsa generalizada. Da mesma forma como tem ocorrido na Argentina e Guatemala e outros países democráticos. Samuel P. Weaver diz: “[...] A prova final de flexibilidade é que a Constituição deve ser construída e interpretada de maneira de não ser impotente e inoperante, mas sim preservar e tornar efetiva a vontade soberana da nação.”28

27 28

GRAU, Eros Roberto. Op. Cit., p. 88-89. (destaques no original). WEAVER, Samuel P. Constitutional law and its administration, cit., § 57, p. 74. Apud QUINTANA, Segundo V. Linares. Reglas para la interpretación constitucional. Según la doctrina y la jurisprudencia. Buenos Aires: Editorial Plus Ultra, 1/1987, p. 117. “La prueba final de flexibilidad es que la Constitución debe ser construida e interpretada de manera de no hacer

34

As

manifestações

populares

devem

entrar

em

ressonância com as normas jurídicas, as quais necessitam acompanhar a aspiração e o clamor do povo, porque, contrario sensu, a ausência de norma seria a morte da soberania popular ou estaria colocando-a num estado de total inércia. Reflete Segundo V. Linares Quintana que “Assim, a Constituição, em vez de ser um contrato morto é um pacto vivificado, que se transforma com o tempo e adapta-se às mudanças econômicas e sociais.”29 A Suprema Corte do Estado de Minnesota sustentou que [...] as constituições não são feitas unicamente para as condições existentes, nem com a ideia de que o estado da sociedade não adiantará ou progredirá, senão para as emergências e condições futuras, e suas normas e disposições são constantemente estendidas e ampliadas pela interpretação para satisfazer a evolução e os progressivos assuntos humanos.30

29

30

impotente e inoperante y si preservar y hacer efectiva la voluntad soberana de la nación.” (tradução nossa no corpo do texto). GONZÁLEZ, JOAQUIN V. Obras Completas, t. 11. Apud QUINTANA, Segundo V. Linares. Op. Cit., p. 111. “Así, la Constitución, en vez de ser um contrato muerto es un pacto viviente, que se transforma com el tiempo y se adapta a los cambios económicos y sociales”. (tradução nossa no corpo do texto). QUINTANA, Segundo V. Linares. Op. Cit. p. 113. “las constituciones no han sido hechas únicamente para las condiciones existentes, ni con la idea de que el estado de la sociedad no adelantará o progresará, sino para las emergencias y condiciones futuras, y sus términos y disposiciones son constantemente extendidas y ampliadas por la interpretación para satisfacer los evolutivos y progresivos asuntos humanos.” (tradução nossa no corpo do texto).

35

Ao sintetizar a jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos, informa Samuel P. Weaver que a Constituição “[...] deve ser considerada como uma instituição que não é estática, porém mutável e progressiva.”31 Se

num

país

democrático

os

protestos,

as

manifestações populares, as manchetes de jornais, revistas e televisão são provas públicas e notórias do descontentamento com o presidente, há apenas um remédio para eliminar a situação caótica criada pelo próprio governante, como lembra George Ripert: “A Democracia quer um direito novo.”32 E admoesta: “O poder não pode ser exercido senão com a condição de realizar continuamente as aspirações do povo. [...] uma democracia deve inevitavelmente conquistar e desenvolver. Daí a transformação incessante do direito sob o impulso da ideia democrática.”33 E se não se seguir este postulado o país pára. O impechment depende de provas e a tramitação no Poder Judiciário é lenta e faz-se necessário algo mais expedito e célere. Se a insuportabilidade está presente na sociedade com a recessão

31

32

33

financeira,

a

quebradeira

econômica

e

a

total

WEAVER, Samuel P. Constitutional law and its administration. St. Paul, 1946, § 53, p. 70. Apud QUINTANA, Segundo V. Linares. Op. Cit. p. 116117. “[...] Debe ser considerada como uma institución que no es estática, sino cambiante y progresiva.” (tradução nossa no corpo do texto) RIPERT, Georges. O Regimen democrático e o Direito Civil Moderno. Tradução: J. Cortezão. São Paulo: Saraiva & Cia, 1937, p. 19. RIPERT, Georges. Op. Cit., p. 9.

36

desconfiança e descontentamento do povo em relação ao governo, há apenas um remédio jurídico: a revogação do mandato do Presidente, pelo recall. 2.3

Integração constitucional A Constituição Federal no art.14 estatui:

Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: I - plebiscito; II - referendo; III - iniciativa popular.34 Como mencionado anteriormente está claro que houve uma

lacuna

normativo

constitucional

quanto

ao

recall

(referendo revocatório), embora contemplasse o referendo. Expressamente a CF/88 autorizou o referendo, que é a manifestação do povo, mediante votação popular, aprovando ou desaprovando

determinada

lei.

É,

portanto,

um

direito

democrático do cidadão de emitir sua opinião sobre qualquer questão de interesse da coletividade. Já o referendo revocatório é o direito do povo em revogar o mandato político do Executivo ou do Legislativo, numa eleição especial, antes do término do prazo para o qual foi eleito. Portanto, em termos hermenêuticos, não é caso de interpretação extensiva, em que o referendo

34

BRASIL. Art. 14 da CF/1988.

37

revocatório estaria subsumido no termo referendo, uma vez que as finalidades são diferentes. Um referendo se volta à revogação de leis; outro, de mandato político. Nem se alegue que, tendo a Constiuição elencado aqueles direitos políticos do povo, estariam excluídos outros com base no axioma: Ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit. Quando a lei quis, determinou; sobre o que não quis, guardou silêncio. Pode-se dizer que tal assertiva não se aplica nem à ciência política nem ao direito constitucional, porque toda a ontologia da Constituição é de preservação da soberania popular e da estruturação da participação democrática, e sua teleologia é assegurar tanto os direitos fundamentais da pessoa quanto direitos políticos. Os direitos fundamentais nunca serão excessivos. Como a pessoa sempre deles precisa, da mesma forma que o povo, eles sempre são absorvidos, nunca repelidos. Por esta razão alerta alerta Carlos Maximiliano: O brocardo – inclusio unius alterius est exclusio, como todo argumento a contrario, exige, talvez, ainda maior e mais discreta reserva da parte de quem o empregue no Direito Constitucional, do que se reclama em se tratando de Direito Privado. Nem sempre o fato de se mencionar um caso determinado obrigará a excluir todos os outros; nem tampouco a negativa a respeito de uma hipótese particular implicará a

38

afirmativa tocante às demais.35 De fato, o que acontece no art.14 da CF/1988, acima referido, é uma lacuna normativa, por omissão do referendo revocatório do mandato político. Mas entre o referendo e o referendo revocatório há uma identidade fundamental: tal direito

decorre

da

soberania

popular

e

da

participação

democrática. Além da semelhança na essência, também nos efeitos: desaparecem do mundo jurídico tanto as leis que forem revogadas quanto o mandato, pois em ambos os casos a soberania do povo faz eliminar o que existia, ou até que pretendia existir, caso em que se aplica a analogia, como esclarece Carlos Maximiliano: “Os fatos de igual natureza devem ser regulados de modo idêntico. Ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis dispositio: onde se depare razão igual à da lei, ali prevalece a disposição correspondente, da norma referida.”

36

Canotilho comenta: Uma lacuna normativo-constitucional só existe quando se verifica uma incompletude contrária ao “plano” de ordenação constitucional. Dito por outras palavras: a lacuna constitucional autónoma surge quando se constata a ausência, no complexo normativo-constitucional, de uma disciplina jurídica, mas esta pode deduzir-se a partir do plano regulativo da

35

36

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 314. MAXIMILIANO, Carlos. Op. Cit., p. 209.

39

constituição e da teleologia da regulamentação constitucional. 37 (destaques no original) Karl Engish, por seu turno, reconhece que “uma lacuna é uma incompletude instatisfatória no seio de um todo.”38 E “na medida em que a integração baste para responder as questões jurídicas, o Direito não será, pois, lacunoso. Pelo contrário, a “analogia” possui já uma função integradora.”39 Evidencia-se que a analogia assegura, num método heterointegrativo, a soberania popular com o intuito de revogar o mandato do Executivo ou do Poder Legislativo, ainda que o recall seja um modelo universal, implementado em diversos países, os quais perceberam que a democracia precisava ter na prateleira diversos remédios para que fossem usados quando e se

necessários,

ou

como

alegoricamente

expôs

Karl

Loewenstein: “A roupa fica por certo tempo guardada no armário

e

será

vestida

quando

o

corpo

nacional

haja

crescido.”40 O recall de mandato é exemplo típico desta ferramenta democrática que deve se revelar quando necessária. Pouco

37

38

39 40

CANOTILHO, José Joaquim. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 6. ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2002, p. 1221. (destaques no original). ENGISH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico.Tradução: J. Baptista Machado. 6. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1983, p. 276. ENGISH, Karl. Op. Cit. p. 280. LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. 1986, p. 218. Apud BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. Cit., p. 252.

40

usado mundialmente e na maioria das vezes contra o Executivo, nunca contra o Legislativo, tal instituto é imprescindível à democracia para dar efetividade ao princípio da eficiência administrativa. Como se antevisse tal situação, Chaïm Perelman e Lucie Olbrechts-Tyteca reconhecem: “Em contrapartida, todas as vezes que se buscam similitudes entre sistemas, estes são considerados exemplos de um direito universal.”41 Impende observar que vários institutos do direito são exemplos do direito universal e que foram implementados, especialmente no Brasil, sem nenhuma lei, num primeiro momento, mas com sustentáculo em diversos princípios. O habeas corpus nasceu no direito romano. Podia-se reclamar a exibição da pessoa livre, detida ilegalmente. Foi, depois, implantado na Inglaterra em 1215, por meio da Magna Charta Libertatum vel concordia inter regem Johannem et barones, e posteriormente no Brasil em 1824 ainda que de forma não expressa. Ele não ingressou formalmente na Constituição. Foi inserido no Processo Criminal de 1882, art. 340, mas constitucionalizado mediante o § 22 do art. 72 da CF/1891. A ordem de habeas corpus já estava implícita na Carta

41

PERELMAN, Chaïm; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tradução: Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão. 2. ed. Tratado da Argumentação. A nova retórica. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 426.

41

Imperial de 1824, como conclamou o Deputado José de Alencar: [...] alguns pensam que o habeas corpus data do Código do Processo (1832); minha opinião é contrária. Entendo que, embora caiba aos autores do Código de Processo a glória de terem compreendido e tratado de desenvolver o pensamento constitucional, todavia o habeas corpus é instituição, o habeas corpus está incluído, está implícito, na Constituição, quando ela decretou a independência dos poderes e quando deu ao Poder Judiciário o direito exclusivo de conhecer de tudo quando entende com a inviolabilidade pessoal.42 Pontes de Miranda reafirma que a Constituição Imperial não havia consagrado “o habeas corpus. Todavia, o seu art. 179, § 8°, era de liberalismo que podia conter, perfeitamente, tal remédio jurídico processual”43, tendo em vista que o referido artigo fazia proibição contra as prisões arbitrárias. O mandamus também surgiu antes da lei. Pontes de Miranda reconhece: “O mandado de segurança foi recriado, com atraso de mais de 20 anos, pois a sua necessidade se fizera sentir aos primeiros sintomas da insuficiência do direito então existente [...]”.44 Evidencia-se que tanto no habeas corpus quanto no mandamus há um princípio de direito que o fundamenta, porém com uma teleologia para ser um direito da pessoa. No habeas

42

43 44

MIRANDA, Pontes de. Tratado das ações. Tomo VI. Ações Mandamentais. Campinas: Bookseller, 1998, p. 42. MIRANDA, Pontes de. Tratado das ações. Tomo VI. Campinas: Cit., p. 41. MIRANDA, Pontes de. Tratado das ações. Tomo VI.Campinas: Cit., p. 61.

42

corpus o princípio da dignidade humana lhe dá a base, mas a finalidade é o direito à liberdade; no mandamus o princípio da cidadania, contra o arbítrio, mas colima a defesa de um patrimônio financeiro, jurídico ou moral. O recall, hoje no Brasil, está da mesma forma em que estiveram no passado o habeas corpus e o mandamus, pois, embora

sem

uma

lei

específica,

diversos

princípios

os

embasaram da mesma forma que a revogação do mandato representativo,

que

surge,

amparado

nos

princípios

da

soberania popular e participação democrática, como uma necessidade imperiosa neste momento que atravessa tanto a história

política

brasileira

quanto

a

de

diversos

países

democráticos. A propósito, o Prof. Alfredo Buzaid, analisando o surgimento do mandado de segurança, observa como se antevisse também o recall: O direito mui raramente nasce por essa forma. De modo geral ele emerge das profundezas das camadas sociais, revelando-se mediante um processo dialético de convivência dos homens em sociedade, a fim de defender os mais fracos contra o arbítrio dos mais poderosos.45 A democracia é um sistema político universal. Assim, qualquer princípio, regra ou norma implementada em um

45

BUZAID, Alfredo. Do mandado de segurança. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 25.

43

Estado pode perfeitamente ser aplicada em outro por meio da analogia, para que haja a completitude do sistema jurídico, ou seja, a heterointegração no país em que houver lacuna normativa. Aliás, nas democracias o povo não aprende com juristas nem com cientistas políticos, mas com erros de outros países e erros próprios. Entretanto, o que é um remédio jurídico ótimo para um povo também o será para outro, eis que os sistemas são os mesmos, tal como se dá com o recall. Frise-se:

se

o

habeas

corpus

e

o

mandamus

ingressaram sem lei, porque evidentemente foi adotada a analogia, da mesma forma acontece com o recall, que é um instituto político-constitucional embasado nos princípios da soberania popular e da participação popular visando ao direito da revogação do mandato representativo. Nem

se

alegue

que

apenas

pode

haver

a

heterointegração da analogia apenas no direito nacional, quando mesmo o direito universal pode ser fonte de analogia, principalmente quando se tratar de direito político fundamental. Tão

somente

para

relembrar,

a

própria

LINDB

contempla expressamente tal possibilidade ao estatuir no art.17: “As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes”.46

46

BRASIL. Art. 17 da LINDB.

44

O recall, ao invés de contrariar a ordem pública, revitaliza a cidadania e insufla nova transfusão na democracia. E

mais:

vem

oxigenar

a

vida

pública,

afastando

os

incompetentes, omissos e inoperantes para que no lugar deles outros com melhor aptidão possam corresponder plenamente. Ainda que assim não fosse, apenas para efeito de argumentação, sabe-se que um princípio deve ser interpretado de acordo com outro, sendo que pelo sistema integrativo atuará diretamente, suprindo a lacuna legal. Dentro do sistema normativo há os princípios jurídicos explícitos, aqueles que já foram positivados por uma norma, e os implícitos, que decorrem do próprio sistema e a ele estão integrados, porém ainda não normatizados. A rigor, nenhum princípio precisaria de norma para constitucionalizá-lo. O princípio, como centro de um sistema, está no topo normativo, assim como o sol no centro do universo. Não é necessário que seja transformado em lei, porque as leis já gravitam em torno dele. Outrora, a lei era o sol do universo normativo; agora, são os princípios, sejam os explícitos, sejam os implícitos. Dessa forma, pode-se fazer a alegoria: o Sol detém os princípios estruturantes ou fundamentais de governo (democracia e República); reflete sua luminosidade na Lua, onde se alojam os demais princípios constitucionais. Entendeu

Willian

Junqueira

Ramos,

quanto

ao

referendo revocatório, que “os cidadãos têm total liberdade de eleger seus representantes, mas não possuem meios eficazes 45

para destituí-los do poder, ainda que eles estejam a dar trânsito a projetos manifestamente contrários ao bem comum.”47 Concessa venia, assim não se pode entender, porquê se a premissa é correta, a conclusão do referido autor é antagônica a ela. Há uma contradição, sem dizer que está atrelado a um positivismo que não resiste mais no cotejamento com os princípios. Tanto que aquele mesmo mesmo doutrinador acima citado reconhece: Tais motivos comprovam a necessidade de se introduzir urgentemente em nosso ordenamento jurídico o instituto do recall, ou da revogação popular de mandatos eletivos, para dar maior legitimidade à soberania do povo e fortalecer o amadurecimento político das instituições democráticas.48 Ora,

a

Constituição

estabeleceu:

“Os

direitos

e

garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”

49

Dessa forma, o regime por ela acolhido é a democracia e nesta “todo poder emana do povo”50, portanto o recall decorre

47

48 49 50

RAMOS, William Junqueira. O instituto do recall ou revogação de mandatos eletivos. Disponível em: . Acesso em: 15 de abr. de 2015. RAMOS, William Junqueira. Op. Cit. BRASIL. Art. 5.º, § 2º, da CF/1988. BRASIL. Art. 1.º, parágrafo único da CF/1988.

46

do próprio mandato que o povo, dentro de sua soberania democrática, outorgou à autoridade. Por isso que, a rigor, não há necessidade de lei instituindo o recall. É decorrência natural dos direitos políticos da soberania eleitoral do povo, pois a ele está integrado. Se o povo soberanamente outorgou um poder ao seu representante para o exercício do mandato representativo, da mesma forma pode revogá-lo, porque o representante apenas pode agir enquanto tem o mandato. O poder de revogação é ínsito ao direito potestativo e soberano do povo. É verdade que hoje a doutrina predominante é no sentido de que a representação política não se vincula aos representados, e o representante tem o mandato representando a Nação, independentemente de sua base eleitoral, porém tal entendimento não exclui o direito à revogação do mandato político. Nem poderia existir vetando tal procedimento. Além do mais, pela teoria das obrigações, para todo direito há uma obrigação. Ora, se o parlamentar detém o direito ao mandato, tem a obrigação de prestar contas. Caso contrário, o mandato seria um cheque em branco com o qual ele poderia fazer o que quisesse. Assim, haveria um direito absoluto, e, como se sabe, pela teoria geral do direito, tal não existe. Aliás, é até por responsabilidade do mandato para com o povo que há o dever de prestar contas. Nesse caso, o recall é o único instrumento jurídico que serve para fazer a avaliação do mandato da autoridade, pois quem detém uma obrigação deve prestar contas, sendo avaliado pelo povo, que lhe delegou e outorgou a representatividade. 47

Ademais, pelo axioma jurídico “quem pode o mais pode o menos”, infere-se que, se o povo, dentro de sua soberania, teve poderes para conferir à autoridade um mandato por determinado tempo, desde que esse mandato não correspondeu plenamente às suas expectativas, também pode revogá-lo. Igualmente no direito civil, em que uma pessoa outorga a outra a procuração, porém se ela não se desincumbe a contento, o outorgante a revoga. Assim, o povo revoga o mandato político outorgado à autoridade incompetente, omissa ou inoperante. As autoridades são os servidores do povo; da mesma maneira que o empregador não está contente com o empregado e o demite, o povo também pode fazer o mesmo com aquelas que não lhe servem. Tal primado também se aplica ao parlamentarismo quando o Primeiro Ministro não corresponde às expectativas da nação. Dessa forma, ainda que não haja norma específica inserindo o recall, dentre os direitos políticos do povo, tanto pela “lacuna de formulação” quanto da “lacuna axiológica”, tal direito está inserido na Constituição. O ministro Gilmar Mendes demonstra que lacuna de formulação, é “o exame apurado das circunstâncias normativas, a partir de uma compreensão sistemática, pode revelar que houve, na omissão, apenas um lapso de constituinte, que não pretendera excluir da incidência da norma a categoria de fatos

48

em apreciação”51. E na lacuna axiológica “uma circunstância constitucionalmente relevante não foi prevista.”52 Ainda que se queira argumentar que não tenha havido lapso do constituinte (lacuna de formulação), devido às PECs que não foram aprovadas pela Câmara, posteriormente há que se

atentar

que

tal

argumentação

não

resistiria

a

uma

hermenêutica histórica, porque a Constituição Federal foi promulgada em 5 de outubro de 1988, enquanto as PECs 80 e 82, em 28/10/2003 e a 73 em 06/07/2005, portanto, a CF/88 foi anterior às PECs. Denota-se que realmente houve um lapso do constituinte por não ter percebido tão relevante assunto. Apenas pelo amor ao debate, há algo insofismável: o instituto

do

recall,

indiscutivelmente,

é

importante

para

ressaltar a soberania popular na República e aprimoramento da democracia pela participação popular, exercício da cidadania, que, apesar de ser a segurança jurídica popular quanto à eficiência do mandato, tal instituto tão “relevante não foi previsto”. Em termos axiológicos, tal instituto tem tanta importância quanto o habeas corpus e o mandamus. Atente-se que o mesmo art. 5˚, § 2˚, da CF/88, estatui: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes […] dos princípios por ela adotados […]”. Ora, um dos princípios que a Lei maior adotou foi o da

51

52

MENDES, Gilmar Ferreira; Paulo Gustavao Gonet Branco. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 89. MENDES, Gilmar Ferreira; Paulo Gustavao Gonet Branco. Op. Cit., p. 90.

49

eficiência (art. 37); assim, se o mandato não prima pela eficiência, não corresponde às expectativas do povo, por incapacidade na gestão administrativa ou inabilidade na condução dos destinos do país, evidentemente esta atuação do representante do povo agride tal princípio. E quando a lei quer um meio, dá os fins. Evidencia-se que o recall é o meio de tornar a democracia eficiente, afastando-se a autoridade incompetente, inoperante, ineficiente e omissa, pois, como aponta Carlos Maximiliano: O Direito Constitucional apoia-se no elemento político, essencialmente instável, a esta particularidade atende, com especial e constante cuidado, o exegeta. [...] Devem as instituições ser entendidas e postas em função de modo que correspondam às necessidades políticas, às tendências gerais da nacionalidade, à coordenação dos anelos elevados e justas aspirações do povo.53 Os direitos implícitos, assegurados pela Constituição, podem surgir a qualquer tempo, porque, como observou Herbert L.

Hart,

“os

conhecimento

A.

de

legisladores

humanos

não

podem

ter

todas

possíveis

combinações

de

as

circunstâncias que o futuro pode trazer.”54 Por isso ele reconhece a necessidade “de deixar em aberto, para resolução

53 54

MAXIMILIANO, Carlos. Op. Cit., p. 305. HART, Herbert L. A. O conceito de Direito. Tradução: A. Ribeiro Mendes. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1961 (?), p. 141.

50

ulterior através de uma escolha oficial e informada, questões que só podem ser adequadamente apreciadas e resolvidas quando surgem num caso concreto.”55 Reconhece-se

que

os

direitos

subsumidos na “textura aberta do

implícitos

direito”56

estão

como pincela

Herbert L. A. Hart, pois eles não se esgotam nem se exaurem, porém desde que necessários aparecem para recobrir um fato social ou político. É

o

que

ocorre

neste

momento.

A

Constituição

especificamente não normatizou quanto ao direito da revogação do mandato da autoridade pública; contudo, implicitamente, o acolheu, porque é decorrente da participação popular e imanente à soberania do povo: se este confere um poder ao seu representante, pode revogá-lo. Acrescente-se que, para todo direito, há uma ação que o assegure. Nesse paralelismo, para todo direito político do povo há um meio jurídico e político para atingir a sua pretensão, ainda que haja uma supletividade do direito comparado integrando-se ao nacional. Como se não bastassem a analogia e os princípios explícitos da soberania popular e da participação democrática em agasalhar o referendo revocatório, se dúvida houvesse, esta desapareceria ante os direitos políticos do cidadão. Aliás, a Constituição tentou discriminar alguns desses direitos, os mais

55 56

HART, Herbert L. A. Op. Cit. p. 148 HART, Herbert L. A. Op. Cit. p. 143.

51

comuns – plebiscito, referendo, iniciativa popular, alistamento eleitoral, voto – porém não explicitou também um relevante que decorre diretamente da soberania popular em delegar o mandato aos seus representantes, o direito de revogar o mesmo mandato que foi outorgado, pois tal poder, além de decorrer da essência da democracia, ainda flui do princípio da eficiência. Destaca Alexander Santana, em “O direito de revogação do mandato político representativo”, que a vantagem do recall “assegura uma responsabilidade política contínua, permitindo aos eleitores livrarem-se de um agente público incompetente, desonesto e irresponsável [...]”57 Denota-se que foi criado pela Constituição atual um sistema antidemocrático, porque de via única e não de mão dupla: a soberania popular outorga o mandato político ao seu representante. Contudo omitiu-se quanto ao principal: o direito de avaliação do mandato e de sua revogação, caso deva isso ocorrer num determinada situação concreta. Por isso que tal lacuna axiológica é preenchida para revitalizar a soberania popular e garantir o direito à participação democrática. Francesco Ferrara informa que as lacunas podem ser intencionais ou involuntárias, entretanto observa: [...] é o mesmo legislador que deliberadamente omite regular certas situações, que não julga ainda maduras para uma disciplina própria, abandonando a sua decisão à ciência e à

57

SANTANA, Alexander. Op. Cit., p. 113.

52

jurisprudência, o insuficiente da regulamentação jurídica provém de omissão involuntária ou de não se ter tido uma visão completa do assunto a regular.58 Indaga-se: será que o Poder Legislativo ao julgar a matéria da revogação do mandato, quando analisou as duas PECs, pensou que não havia amadurecimento da sociedade? E por isso deixou que tal situação fosse resolvida por outros meios jurídicos? Ou não quis que seu poder nem o do Executivo corressem o mínimo risco de serem reavaliados publicamente? Ou não percebeu que a democracia apenas ganha eficiência se existir o recall, pois, a contrario sensu, é a aprovação pública das atitudes incompetentes? Há um fato irretorquível: se o Poder Legislativo fosse analisar, hoje, qualquer projeto de recall, o aprovaria com a maioria esmagadora, porque esse poder não age contra o povo quando a sociedade organizada sai da tranquilidade de suas casas, como têm ocorrido em muitos países democráticos, e toma conta das praças e ruas. Como dizia o poeta Castro Alves: “A praça é do povo / como o espaço é do condor”.

58

FERRARA, Francesco. Op. Cit. p. 157.

53

3.

DO PRINCÍPIO DA EFETIVIDADE Os direitos políticos do povo estão impregnados de

efetividade constitucional? Ou eles apenas pincelam uma ilusão de soberania popular, quando quem, de fato, se torna soberano é o Poder Legislativo? Numa autêntica democracia o Poder Legislativo é o meio de fazer o povo ficar soberano, pois ele apenas é um órgão que executa o que o povo deseja; no engodo democrático, dá-se o inverso: o Poder Legislativo é o soberano, o povo quem executa o que ele quer. Ventilou-se uma reforma política no Brasil, mas foi tão cosmética que sequer introduziu o recall.

Sem este não há

efetividade democrática. Esta é mera ilusão.

Entretanto, o

ministro Luís Roberto Barroso ensina: A efetividade significa, portanto, a realização do Direito, o desempenho concreto de sua função social. Ela representa a materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social.59 Deflui que apenas o recall permitirá essa efetividade democrática para preencher um vazio constitucional no sentido de o povo poder exercer o direito à revogação do mandato

59

BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. Cit., p. 248.

54

político, pois, como disse o ministro Luís Roberto Barroso, “Não podemos deixar que a política seja espaço de gente que não deu para nada.”60 Em recente reflexão, Leonardo Sarmento, no artigo “Reforma Política? Recall político! Controle da moralidade, competência e legitimidade de nossos mandatários”, destaca: A proposta de recall seria a maior mudança que o país poderia pleitear em uma reforma política séria. Permitir-se-ia a convocação de referendos populares para revogar mandatos de parlamentares e do Presidente da República. Com o voto, os eleitores também poderiam decidir pela dissolução da Câmara dos Deputados e convocação de novas eleições. A legislação atual trata de referendos de forma geral. Não há lei específica para o caso do recall, ou seja, a revogação dos mandatos eletivos. Pelas regras em vigor, a convocação das consultas populares tem que ser autorizada pelo Congresso ou pelo Presidente da República, nestes termos o Congresso e a Presidência da República mantém-se com o controle de veto da vontade popular, ainda que contrário ao interesse público, mas nos termos dos interesses políticos preponderante no país. Nesta senda que, com o recall teríamos a verdadeira soberania popular, quando o Executivo e o Legislativo não mais poderiam modular os efeitos das consultas e vontades populares nos termos dos seus interesses. A sociedade teria em mãos o poder de exigir transparência nas funções de poderes, quando o escárnio que sistematicamente estes sistemas de poderes submetem o povo poderiam sofrer uma solução de descontinuidade pela vontade

60

BARROSO, Luís Roberto. Veja. Edição 2423, ano 48, nº. 17. Circulou no período de 29 de abril, 2015, p. 49. Conforme noticiou a Folha de S. Paulo, Luís Roberto Barroso, ministro do Supremo Tribunal Federal, em palestra na Universidade Harvard.

55

popular antes de findo o jogo em seu tempo normal. Assim que, campanhas eleitorais mentirosas que exploram a ingenuidade social para conseguirem a eleição, manipulam verdades através de dados falsos para lograr êxito no processo de reeleição, poderiam restar cassados pelos representados que os elegeram, nada mais justo, responsável e democrático quando o “poder emana do povo”. O “recall” nestes termos, retiraria a “tirania” da vontade política do Congresso – no caso do processo de impeachment no Brasil, da Câmara - de simplesmente por interesses políticos conluiados arquivarem uma iniciativa popular de cassação de um mandato político que pode haver perdido a legitimidade, praticando o que chamamos de “negação à representação popular”, que nosso ver é um gravíssimo desvio funcional. Em nossa realidade política o Congresso Nacional não conta com a qualquer credibilidade, com a fidúcia para representar a vontade popular, quando sistematicamente nega-se a representá-la. São representantes do povo apenas no âmbito, no interregno das promessas eleitorais, quando eleitos representam não o interesse público que tanto prometeram, mas os interesses privatistas, de grandes corporações que escambiam trocas de favores em desvios de finalidade e os interesses corporativos de poder. Defendemos assim, a possibilidade da democracia que não blinde os poderes, o sistema de suas próprias mazelas. Sustentamos, que um mandatário eleito pelo povo, e portanto, com legitimidade para o exercício de seu mandato, possa ao longo deste exercício perder a legitimidade popular e restar cassado, independente da vontade política do Congresso Nacional, mas nos termos da vontade popular. Desta forma teríamos verdadeiramente gestões no interesse público, nos termos das campanhas eleitorais, quando lograríamos afugentar do cenário político de representação popular os contumazes ludibriadores de esperanças, que utilizam do poder financeiro (muitas vezes da máquina pública – dinheiro público) para induzir o eleitorado a erro, comprar com dinheiro público a “fidelização” do eleitor. Em uma democracia popular o povo precisa ter em mãos 56

instrumentos para responsabilizar seus mandatários sem que hajam embargos de continuidade patrocinados pelo sistema de poder, corporativos por essência. No meio político o recall é vocábulo imperiosamente proibido. Quanto menos nele se falar, quanto maior o número de pessoas que o desconhece, que ignoram sua serventia, maior a possibilidade deste instalado e espraiado sistema de corrupção manter-se intocado e com os mesmos atores canastrões como protagonistas.61 Denota-se que há uma insatisfação generalizada da sociedade quanto à efetividade democrática, em diversos países democráticos. O instituto do recall está no plano da existência, mas não no da efetividade por ausência de norma expressa; contudo, como já visto, são também a teoria da argumentação e o

princípio

da

efetividade

que

lhe

dão

sustentáculo

constitucional. Como se antevisse tal situação, complementa o ministro Luís Roberto Barroso, apontando o princípio da efetividade: Efetividade significa a realização do Direito, a atuação prática da norma, fazendo prevalecer no mundo dos fatos os valores e interesses por ela tutelados. Simboliza a efetividade, portanto, a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever ser normativo e o ser da realidade social. O intérprete constitucional deve ter compromisso com a efetividade da

61

SARMENTO, Leonardo. Reforma Política? Recall político. Controle da moralidade, competência e legitimidade dos nossos mandatários. Disponível em: . Acesso em 27 abr. 2015.

57

Constituição: entre interpretações alternativas e plausíveis, deverá prestigiar aquela que permita a atuação da vontade constitucional, evitando, no limite do possível, soluções que se refugiem no argumento da não-auto-aplicabilidade da norma ou na ocorrência de omissão do legislador.62 O

direito

de

revogação

do

mandato

político

representativo é decorrente do poder soberano do povo e da participação democrática. Este poder outorga a representação, em contraponto, dentro do princípio da efetividade democrática, num mesmo paralelismo detém o poder de fazer a sua revogação. Se o povo não pudesse fazer tal avaliação do mandato haveria um poder absoluto. O fulgor da eficiente democracia seria pálida. Faltaria a efetividade democrática. O povo não seria soberano. A democracia não teria eficiência. Haveria uma mutação: soberano seria o representante; faria o que quisesse e como quisesse sem dar nenhuma satisfação ao povo. Conduziria ao frangalho a democracia, quando Dalmo Abreu Dallari coerentemente sustenta que a “comunidade conserva perpetuamente o poder supremo de se salvaguardar dos propósitos e atentados de quem quer que seja, mesmo dos legisladores.”63 Por isso, sem a efetividade democrática haveria uma corrosão

62

63

interna

no

sistema

democrático,

ocasionando

BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. Cit., p. 374. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do Estado. 27 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 148

58

lentamente sua própria destruição, pois agasalharia – não o princípio da eficiência – mas a ineficiência e inaptidão. O Prof. Valério de Oliveira Mazzuoli elenca na obra Curso

de

Direito

Internacional

Público64

as

principais

características dos direitos humanos. Fazendo uma adequação à ciência política, podem-se estabelecer três características fundamentais

dos

direitos

políticos

do

cidadão:

a)

universalidade; b) essencialidade; c) inexauribilidade. Universalidade: Os direitos políticos são inerentes ao cidadão em âmbito universal e devem ser assegurados tanto interna quanto internacionalmente; caso contrário, não há cidadania, mas escravidão. Essencialidade: Os direitos políticos são essenciais pela própria natureza política do homem, que aspira a viver na polis. Por isso, não bastam os direitos políticos positivados, mas mesmo aqueles que estejam fora do rol das normas do direito positivo também se incorporam, porque o cidadão, para exercer a cidadania, deve poder exercer os mecanismos jurídicos tanto de seu país quanto de outros, desde que sejam compatíveis com a democracia. Inexauribilidade: Os direitos políticos nascem e se consolidam nos movimentos políticos desencadeados pelo povo, contudo vivem em expansão. O recall é um direito político do povo que ressurge de forma heterointegrativa do direito

64

MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. 7. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 856.

59

comparado ao direito dos países democráticos para combater a corrupção, a desmoralização, a incompetência, a inoperância e a deficitária gestão de um governo. Como se infere, o recall, embora existente em diversos países (Venezuela, Estados Unidos, Canadá, Suíça, Filipinas), também pode ser adotado tanto no Brasil quanto nos demais países democráticos, ainda que não exista uma norma explícita, porque os direitos políticos são universais, essenciais e inexauríveis,

e

a

Constituição

Federal

Brasileira

atual

recepciona o recall, porque com ela não é incompatível, mas se torna extremamente necessário

para atingir as próprias

finalidades que ela fixou, dentro dos moldes democráticos da soberania popular e atendendo ao clamor do povo que tem participado das manifestações nas ruas. Caso contrário, a ineficiência continuará a reinar na democracia e sem o recall há a erosão interna do regime democrático, que prosseguirá albergando os incompetentes, os desonetos, os inoperantes, os ludibriadores da opinião pública e os preditigitadores das ilusões à época da campanha, mas que depois, elegendo-se ao cargo, desencadeia a incerteza do amanhã e os pesadelos que eclodem como bombardeamentos diários. Dessa forma, por qualquer ângulo que se analise podese aplicar o recall às autoridades incompetentes, omissas e inoperantes.

60

4.

DOS

FATOS

MOTIVADORES

DO

RECALL

DE

MANDATO Maquiavel recomendava: “[...] um príncipe prudente não pode nem deve guardar a palavra dada [...]”65; então, trilhando este ensinamento, muitos políticos mentiram à vontade ao povo. Ocorre que Maquiavel preconizava ao Príncipe, ou seja, ao representante da Monarquia, e não ao representante da democracia, pois nesta vige o princípio da transparência. Enfatiza o jurista filósofo Celso Lafer “o valor tutelado pelo direito à informação exata e honesto”.66 E na democracia mentir ao povo desmoraliza a autoridade o que justifica a perda do poder! A revogação do mandato é atitude política decorrente da soberania

popular;

não

é

uma

atitude

jurídica,

de

responsabilização por algum delito ou culpa grave, como se dá com o impeachment. Já no recall o povo retira o poder que outorgou à autoridade, revogando o seu mandato, uma vez que a administração não corresponde às expectativas criadas pelo próprio governante. Este quem motivou o recall; o povo apenas o executa. Não se alegue que deveria ser abrasileirado o termo

65

66

MAQUIAVEL, Nicolau. O Príncipe. Tradução: Lívio Xavier. São Paulo: Abril S.A. Cultural e Industrial, 1973, p. 79. LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos Humanos. Um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt. São Paulo: Companhia da Letras, 1988, p. 250.

61

recall para o voto destituinte. Quando um instituto jurídico é consagrado mundialmente com uma terminologia, esta não é alterada, pois já foi adotada pela sociedade. Exemplos: habeas corpus, habeas data, impeachment, mandamus. Assim, deve permanecer como recall de mandato, para diferenciar do recall do direito do consumidor.

62

5.

DA DECISÃO POLÍTICA Impende observar que o recall é uma decisão política,

na qual não há interferência do Poder Judiciário, pois haveria usurpação de competência, uma vez que tal poder não analisa o ato político, apenas o ato administrativo. Pelo paralelismo das formas, se o povo elege o seu representante mediante o voto, num direito de participação popular, da mesma forma o povo procede à revogação desse mandato representativo político mediante o voto diretamente, ou representado pelo Congresso. De qualquer forma, se o povo exteriorizou sua vontade mediante o voto para elegê-lo, evidentemente da mesma forma pode usá-lo para desconstituir o mandato. Decisão política refoge àquele poder, como é pacífica a jurisprudência (STF e STJ), pois o ato político não se submete ao crivo do poder judiciário: CONSTITUCIONAL. ANISTIA. LEI CONCESSIVA. [...] II. A ANISTIA, QUE DEPENDE DE LEI, É PARA OS CRIMES POLÍTICOS. ESSA É A REGRA. CONSUBSTANCIA ELA ATO POLÍTICO, COM NATUREZA POLÍTICA. [...] III. A anistia é ato político, concedido mediante Lei, assim da competência do Congresso e do Chefe do Executivo, correndo por conta destes a avaliação dos critérios de conveniência e oportunidade do ato. 67

67

BRASIL. Supremo Tribunal Federal; ADI 1.231-2; Tribunal Pleno; Rel. Min. Carlos Velloso; Julg. 15/12/2005; DJU 15/05/2006; pág. 24.

63

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. PREFEITO. CASSAÇÃO. NULIDADE DO PROCESSO POLÍTICOADMINISTRATIVO. QUESTÕES INTERNA CORPORIS. ACORDÃO COM MÚLTIPLOS FUNDAMENTOS. ATAQUE NÃO PROMENORIAZADO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 283 DO STF, POR ANALOGIA. [...] 7. Da mesma forma, no caso, analisar a negativa de produção de prova e a utilização de perícia oficial de forma distorcida para caracterizar a inocorrência de atos ilegais por parte do cassado e, via de consequência, seu comportamento de acordo com a dignidade e o decoro do cargo, mais do que importar na discussão da legalidade e constitucionalidade destas medidas, é matéria que diz com o próprio mérito do ato político-administrativo de cassação, com a justiça ou injustiça da decisão tomada pela comissão processante, controvérsia esta que está fora do alcance do Poder Judiciário.68 Observa-se que os tribunais de justiça também se posicionam da mesma forma: AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Executivo. Recurso provido.69

[...]

Ato

político

do

Poder

AÇÃO POPULAR - ATO TIDO COMO LESIVO AO PATRIMONIO PÚBLICO - ALEGACAO DE DESOBEDIENCIA AOS PRINCIPIOS DE LEGALIDADE E DE MORALIDADE. [...] (2) Tratando-se de ato político, terá de ser politicamente apreciado, mediante as formas recepcionadas pela Constituição, de exercício da soberania do povo, por não ser passível tal ato de

68

69

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça; RMS 19.809; Proc. 2005/0045782-0; MG; Segunda Turma; Rel. Min. Mauro Campbell Marques; Julg. 17/11/2009; DJE 27/11/2009. BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo; EDcl 026419416.2009.8.26.0000/50000; Ac 4436209; Franca; Sexta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Evaristo dos Santos; Julg. 14/12/2009; DJESP 02/10/2013). [g.n.]

64

jurisdicionalização. Recurso desprovido.70 A ALÍQUOTA FIXA DO ISS É ESTABELECIDA PELO LEGISLADOR MUNICIPAL EM ATO POLÍTICO DE EDIÇÃO DE LEI, CONFORME SUA AUTONOMIA E SENSIBILIDADE, NÃO CABENDO AO JUDICIÁRIO AVALIAR SE ELEVADA OU NÃO.71 Admite-se apenas uma exceção: “O ato político, em regra, não é passível de revisão judicial, salvo quando interferir na “existência constitucional de direitos individuais 72”. Todavia, o recall não possui nenhuma pertinência com o direito individual, porque se trata de um direito coletivo, cívico e político, portanto a revogação do mandato político não se submete ao Poder Judiciário. Uma vez desencadeado o recall não poderá mais a autoridade

se

manifestar

publicamente

sobre

o

assunto

(entrevistas na televisão, reportagens, etc.). Dessa forma, diferentemente do impeachment, que sofre o crivo da tutela jurisdicional, o recall fica afastado da análise pelo Poder Judiciário.

70

71

72

BRASIL. Tribunal de Justiça do Paraná - APCVREEX: 318058 PR Apelação Cível e Reexame Necessário - 0031805-8, Relator: Oto Luiz Sponholz, Data de Julgamento: 27/06/1995, 1ª Câmara Cível). [g.n.] BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Relator: João José Schaefer, Data de Julgamento: 13/12/1990, Segunda Câmara de Direito Comercial). [g.n] BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul; AC 39451039.2011.8.21.7000; Três de Maio; Vigésima Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Eduardo Kraemer; Julg. 08/08/2013; DJERS 15/08/2013.

65

6.

DO PROCEDIMENTO DO RECALL DE MANDATO De fato, o recall de mandato já existe, ainda que não

haja lei regulamentando o seu procedimento. Ele difere da renúncia, porque nesta o agente político, embora tenha sido investido no cargo, renuncia ao seu exercício. Esta renúncia é direito unilateral e potestativo do agente político, que nenhuma ligação possui com o recall, em que o povo revoga o mandato. Todavia, o recall na sua fase preliminar, permite que antes de ser dado continuidade ao seu procedimento, seja concedido ao agente político a possibilidade de poder renunciar, com base no princípio do menor dano ao cidadão, uma vez que a revogação pelo recall é política e socialmente mais danosa. Caso não o faça, prossegue-se na tramitação normal do recall. Mas, também, este ocorre quando o povo exige a renúncia compulsória e o agente político formaliza a renúncia. Pode-se dizer que, de fato, o recall se manifesta de duas formas: a) quando o povo postula a revogação do mandato do agente político73, ainda que use a palavra renúncia, porém o agente político não renuncia e continua no poder, ficando frustrado o recall e b) quando a população marcha nas ruas exigindo a renúncia do agente político e este renuncia, tornando exitoso

73

o

recall.

Exemplos

recentes

destes

eventos:

em

Como ocorreu no ano de 2015 no Brasil, quando o povo foi às ruas pedindo a renúncia do Presidente.

66

06/05/2015

no

Chile,

as

manifestações

populares

desencadearam o pedido renúncia de todos os Ministros, pela Presidente Michelle Bachelet, que em nota a chefe do executivo afirma: “Este é o momento para fazer uma mudança do gabinete74”; em 16/05/2015 na Guatemala, a renúncia do presidente Otto Pérez Molina, em virtude de “documentos que comprovavam o esquema de corrupção e o envolvimento de Juan Carlos Monzón, que era secretário particular da então vice-presidente

Roxana

Baldetti75”e

em

12/06/2015,

em

Honduras manifestações populares novamente requereram a renúncia do Presidente Juan Orlando Hernández76. Tais fatos revelam que, mesmo não tendo lei regulamentando o recall, de acordo com o princípio da primazia da realidade, já existe devido a pressão da sociedade, por decorrência de sua soberania popular.

74

75

76

G1. Mundo. Bachelet pede renúncia de ministros e anuncia que montará outro gabinete. Data da notícia: 07/05/2015. Disponível em: . Acesso em: 17 jun. de 2015. VICTOR, Farinelli. Rede latinAmerica. Carta Capital. Multidão pede renúncia do presidente a quatro meses das eleições na Guatemala. Data da notícia: 19/05/2015. Disponível em: . Acesso em: 17 jun. de 2015. EM. Com. br. Internacional. Protesto em Honduras pede renuncia do presidente por corrupção. Data da notícia: 13/06/2015. Disponível em: . Acesso em 21 jun. de 2015.

67

O procedimento formal do referendo revocatório pode dar-se de duas formas: pelo povo ou pela maioria do Congresso Nacional. Informa Willian Junqueira Ramos: Trata-se de mecanismo onde certo número de cidadãos formula, por meio de petição assinada (notice of intente to recall petition), dirigida ao governante que decaiu da confiança popular solicitando sua substituição ou para que se demita do cargo. Na ausência de resposta, é realizada uma votação constando na cédula a confirmação ou não da remoção, podendo existir, no mesmo pleito, o nome de novos candidatos. Dessa forma, o recall é um instrumento de participação semi-direta onde determinado número de eleitores, não satisfeitos com a conduta de seu representante no poder, determina sua remoção do cargo. 77 Pode-se adotar a forma deliberativa pelo Congresso, que fará a convocação para o recall. Essa convocação pode ser provocada pelo povo, mediante manifestações especificamente para tal finalidade, pedindo o recall. Mas pode ser encetada pela maioria do Congresso Nacional, em face das manifestações populares, num movimento espontâneo da sociedade, como aconteceu na história política do Brasil, momento em que o povo foi para as ruas naturalmente e repeliu qualquer manifestação partidária, como também ocorreu na Argentina e Guatemala. Isso é união e força da sociedade organizada. Frisa-se:

77

o

próprio

Congresso

RAMOS, William Junqueira. Op. Cit.

68

já

pode,

ante

o

conhecimento que teve do passado e se as inoperâncias e incompetências persistirem no presente, aplicar o princípio da revogação de mandato do presidente, porque fato público e notório independe de prova. Mas, também, se a quantidade de pessoas que se encaminha para as ruas postulando o recall não é expressiva, então pode o Congresso, em caráter de urgência, desencadear o referendo revogatório de mandato para que as pessoas façam a avaliação do mandato da autoridade política, se ela deve continuar ou não no cargo. O procedimento é o mesmo de uma eleição, com duas diferenças: a) o presidente da Comissão Eleitoral é indicado pelo Congresso e não pelo Supremo Tribunal Federal; b) à autoridade, submetida ao recall fica vedada qualquer manifestação perante a mídia. Antes

deste

procedimento

ocorrem

dois

fatos:

a)

decidido que ocorrerá o recall pelo Congresso, este faculta à autoridade: a) possibilidade de renúncia; b) a sua defesa para que a população tome conhecimento, a fim de que, quando for votar, esteja sabendo das razões de defesa da autoridade e possa fazer melhor avaliação quanto a continuidade do mandato ou não. Decidida a votação, colhem-se os votos, e se for pela revogação do mandato, encaminha-se a ata deste resultado

para

a

Justiça

Eleitoral,

devendo

assumir

imediatamente o Vice-Presidente, ou o Vice-Governador (em caso de votação estadual). Caso o Congresso não dê ouvidos ao povo, quando este diretamente reivindica tal conduta, será uma falta grave de representatividade e mais uma perda de confiança do povo em 69

seus representantes. Os deputados e senadores representam o povo; se eles não fazem o que o povo quer, então cada cidadão deverá adotar procedimento idêntico ao da iniciativa popular, declarando o nome completo, data de nascimento e o município onde tem o domicílio eleitoral e impor o referendo revocatório da Câmara Parlamentar e do Senado e do Presidente da República. O referendo é dirigido ao Superior Tribunal Eleitoral, mediante a assinatura de dois por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por sete estados, com não menos de cinco décimos por cento do eleitorado estadual, distribuído pelo menos por sete municípios, com não menos de cinco décimos por cento em cada um deles. Tomada a decisão do recall, ela é encaminhada ao Superior Tribunal Eleitoral para registrá-la e o Vice poder assumir. Da mesma forma que cabe o recall para o presidente ou para o governador que foi eleito. Também cabe para o reeleito78, que apresentou uma realidade antes da eleição e depois desta veio à tona sua má gestão administrativa. Infla a folha de pagamento de servidores, aumenta substancialmente os cargos em comissão sem contar os gastos supérfluos com propaganda visando à reeleição. Reeleito, eleva a tributação e transfere outros encargos pesados ao povo, revelando incompetência e inoperância administrativa.

78

No Brasil, em 2015, alguns cargos ocupados ainda foram em decorrência da reeleição. Mesmo nesta situação o recall pode ser utilizado.

70

Assim, o povo se for às ruas pedindo o recall tanto do presidente quanto do governador, se efetivamente no Estadomembro ele não estiver correspondendo, que se faça um cartaz constando: Recall, com urgência, para o presidente. Se o governador do seu Estado estiver correspondendo, então coloque: Governador, apoie o Recall. Depois, verifique-se se ele concitou todos os deputados federais a fazê-lo. Mas se ele não estiver correspondendo, escreva-se: Recall para o governador. É evidente que, com estas manifestações populares, o Congresso imediatamente tomará a iniciativa do recall, da mesma forma que as Assembleias Legislativas, nos Estados onde houver má gestão administrativa pelo governador reeleito, ou as Câmaras Municipais face ao Prefeito. O recall de mandato é o remédio que salvará a nação democrática, como se atendesse ao clamor do povo. Assim, não é o recall que derruba o presidente, o governador,

ou

o

prefeito

do

município,

mas

quem

se

desmoralizou. Historicamente, jamais poderá se fazer de vítima. Caiu do trono como cai da árvore um fruto podre! Entretanto, para a Nação, é a esperança da frutificação dos bons frutos e de que ela possa colhê-los no futuro e saboreá-los, pois haverá a susbstituição dos ruins por melhores.

71

7.

CONCLUSÃO 1) O recall de mandato, individual ou coletivo, é a

ferramenta jurídica na democracia para revogar o mandato representativo tanto do Executivo (União Federal, Estado, ou Município) quanto do Legislativo. 2) O recall de mandato, como fundamento da eficiência da democracia, não está expresso na Constituição Federal Brasileira nem nas de diversos países democráticos, mas é evidente como princípio fundamental implícito. Embora não exista lei expressa para o recall, esse referendo revocatório pode ser usado pelo povo, com base na principiologia constitucional, principalmente quando ficou evidenciada a demagogia e o governo demonstrou atitudes aéticas, incompetência na gestão pública, inoperância administrativa, ludibriando o povo tanto antes quanto depois da eleição. Governo desmoralizado não administra o país, porque perde totalmente a credibilidade perante os cidadãos. Ultrapassado o prazo de um ano já é suficiente, dentro do princípio da razoabilidade, para aplicação do recall, pois é tempo razoável para a autoridade se revelar por meio de suas atitudes. No caso do Brasil, nem se alegue que precisaria de um determinado tempo, como normalmente ocorre no recall (um ano depois da posse), para fazer a avaliação do mandato

do

presidente da República, ou de governadores que foram 72

reeleitos, porque um mandato é continuidade do outro e consequentemente o tempo é uno.79 3)

Quanto ao procedimento do recall de mandato,

observa-se que numa situação de normalidade política, tem sido adotado pelos Estados Unidos três fases: a) petição, que consiste no pedido por um grupo de eleitores da revogação do mandato do representante político; a autoridade competente recebe o pedido e faculta ao governante o direito de se manifestar; se este se defende, então a defesa é anexada ao formulário de pedido de revogação de mandato para que os eleitores

tomem conhecimento;

principiando

com

a

coleta

de

b) coleta de assinaturas

assinaturas: dos

eleitores

postulando a revogação do mandato; c) eleição revocatória, quando normalmente é sugerida ao governante a renúncia; todavia, se quiser persistir no cargo, então os eleitores avaliam a conduta da autoridade e a julgam.80 Entretanto, numa situação de excepcionalidade em que o povo foi às ruas para manifestar-se contra o seu governante, está claro que há uma desmoralização do poder político. Permite-se ao povo: a) postular diretamente a revogação do mandato daquela autoridade, mediante uma manifestação nas ruas das capitais do país, exigindo que o Congresso

79

80

Em maio de 2015, durante as manifestações populares no primeiro semestre, ainda existia no ordenamento jurídico brasileiro a figura da reeleição. De qualquer forma, o instituto do recall vale ainda que o canditato ao governo se mantenha no cargo apenas por um mandato. Ver em profundidade: SANTANA, Alexander. Op. Cit.

73

imediatamente convoque uma sessão extraordinária com tal objetivo e

faça a votação com urgência. Na democracia, as

manifestações do povo nas ruas vale mais do que mil obras falando sobre seus direitos políticos e mais do que qualquer abaixo-assinado. Tal manifestação pública o substitui. Pode, também, o Congresso, ao invés de fazer a avaliação direta do pedido revocatório de mandato, determinar que, em caráter de urgência, seja adotado o mesmo procedimento de uma eleição, contudo, a votação pelo povo será para a revogação do mandato, depois de facultar à autoridade a possibilidade de renunciar ou oferecer sua defesa, que deve ser divulgada ao povo, ainda que de forma sintética. Caso o Congresso não use o referendo revocatório do mandato do presidente, apoiando-o, então deve o povo: b) aplicar o recall no Congresso e no Governante, colhendo as assinaturas, com a identificação dos eleitores. Deve cada cidadão adotar procedimento idêntico ao da iniciativa popular, declarando o nome completo, data de nascimento e o domicílio eleitoral. O referendo é dirigido ao Superior Tribunal Eleitoral, mediante a assinatura de dois por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por sete estados, com não menos de cinco décimos por cento do eleitorado estadual, distribuído pelo menos por sete municípios, com não menos de cinco décimos por cento em cada um deles. Revogado o mandato do presidente ou do governador eleito, encaminha-se a ata da revogação ao Tribunal Superior 74

Eleitoral e assume o vice. Se revogado o mandato dos deputados federais e senadores convocam-se novas eleições. Nos países em que a gestão pública esteja satisfazendo o povo e as autoridades correspondendo às expectativas, caso não exista o recall, pode-se, porém, introduzi-lo na Constituição para recepcioná-lo do sistema universal da democracia, como um direito cívico e político do povo. Mas, indepentemente, de norma

constitucional,

Municípios

e

Estados

já

podem

normatizá-lo, dentro de sua autonomia administrativa, porque não é matéria de competência exclusiva da União. Precisa-se ter o remédio eficaz para o vírus da incompetência

e

da

ineficiência

e,

principalmente,

para

combater as ilusões das plataformas eleitorais, em que os candidatos acenam um mundo maravilhoso, mas espalham as pragas do Egito. Atente-se a um detalhe: o Executivo não poderá mais indicar

ministros

determinados

incompetentes

grupos,

nem

os

que

são

partidos

vinculadas

poderão

a

colocar

candidatos exóticos, com notória ineficiência. Também, os candidatos ficarão vinculados as suas promessas de plataforma eleitoral e os ineficientes podem sofrer o recall de mandato. Com um outro efeito: autoridade ética e eficiente seja política seja pública não tem medo do recall de mandato. Apenas com a mera possibilidade de o povo revogar o mandato político de qualquer agente público já revigora a democracia, além do que estará de forma responsável banindo da vida pública os incompetentes e os irresponsáveis. 75

Com

a

implantação

do

recall

de

mandato

nas

democracias, tal como foi idealizado, pode-se antever: a) alijamento natural das pessoas levianas e irresponsáveis que poderiam postular algum cargo político; b) melhoria da qualidade dos agentes políticos; c) melhor seleção das pessoas que irão compor os quadros políticos; d) maior participação do povo e maior interesse no acompanhamento das decisões políticas; e) aprimoramento contínuo da democracia.

76

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Tomo

VI. Ações

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RECALL DE MANDATO: O REMÉDIO QUE SALVA A DEMOCRACIA

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