PET - ALEGAÇÕES FINAIS CARLOS NOLETO

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EXMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA 2ª VARA CIVEL DA COMARCA DE FORMOSO DO ARAGUAIA – ESTADO DO TOCANTINS.

Autos nº 0001741-49.2017.827.2719 Ação de Improbidade Administrativa

CARLOS ALBERTO DIAS NOLETO, devidamente qualificados nos autos, atuando em causa própria, Ação de Improbidade Administrativa que lhe move o MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, em atendimento ao r. despacho preferido em audiência de instrução e julgamento, conforme evento 46 e intimação do 54, vem perante Vossa Excelência apresentar alegações finais, nos seguintes termos: Trata-se de Ação de Improbidade Administrativa com pedido de tutela antecipada de indisponibilidade de bens, sob o fundamento de que os Requeridos praticaram ato de improbidade administrativa em razão do primeiro na condição de Prefeito Municipal contratou mediante decreto que declara a inexigibilidade de licitação o profissional, ora segundo requerido, como advogado para patrocinar os interesses do Município de Formoso do Araguaia-TO. O órgão Ministerial fundamentou sua peça inicial no art. 10, inciso VIII e art. 11 da Lei 8.429/92 e pede a condenação ao ressarcimento ao erário do valor de R$ 192.000,00 (cento e noventa e dois mil reais). Os requeridos foram notificados e apresentaram manifestação, em seguida, a Seccional da OAB/TO, através de seu presidente apresentou memoriais como assistente técnico do Requerido Carlos Alberto Dias Noleto. As manifestações não foram suficientes para afastar o prosseguimento da ação, tendo o magistrado determinado da citação dos requeridos para apresentar contestação. O Requerido Carlos Alberto Dias Noleto em sua peça contestatória alega em preliminar – Segundo INFORMATIVO 910 DO STF a prescrição do direito de ingressar com ação de improbidade, administrativa, uma vez que o último contrato findou-se em 31/12/2006, tendo prazo de 05 (cinco) anos se expirado em Av. João Damasceno de Sá, nº 1.380, Setor Aeroporto – fone/fax 63 3466 1380 e (63) 98501-1380 - Pedro Afonso-TO – [email protected]

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31/12/2011, enquanto que a ação foi proposta em 28/12/2017, com exceção dos ressarcimento ao erário em casos de improbidade por atos praticados dolosamente. Também como preliminar, argumentou a carência da ação por impossibilidade jurídica do pedido por não constar nos autos prova da conduta dolosa dos requeridos e lesão ao patrimônio público, uma vez que não ocorreu. Em mérito, o requerido alega que naquela época de 2005, eram poucos profissionais com conhecimento jurídico e atuação em outras prefeituras e, portanto, a motivação da contratação deu-se pelo princípio da confiança estabelecida entre o gestor público e o advogado. Alegou ainda, que sua capacidade técnica resta demonstrada através dos anos de militância como advogado desde 1994, devidamente inscrito, já somando mais de 300 (trezentos processos) sob seu patrocínio na época da contratação. Destacou também a intervenção da OAB/TO como assistente do Advogado, ora requerido, argumento ser perfeitamente cabível a contratação de advogado sob o fundamento de inexigibilidade de licitação, ante a singularidade do serviço a ser prestado e da notória especialização do contratado em várias áreas. Argumentou ainda, a inexigibilidade de licitação contida no art. 25, II c/c art. 13 da Lei 8.666/93, em razão da singularidade do serviço na época, não havendo viabilidade de competição por falta de profissionais com experiência para o encargo, conjuntamente avaliado pelo gestor pelo desempenho anterior do contratado. No caso, o Requerido era assessor jurídico do Município Formoso do Araguaia pela emissão de pareceres em análises de diversos procedimentos administrativos, nada tendo de cunho decisório, não podendo ser responsabilidade por atos da administração pública. E também a permissão para contratação de advogados sem licitação pela administração pública, com amparo no julgamento do STF, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, na qual traz como fundamentação o “toque de especialista”, ou seja, “primor técnico diferenciado. Requereu ao final, a analise das preliminares e caso ultrapassada, que seja julgada improcedente e reconhecida que não houve pratica de ato de improbidade e falta de provas de dolo para ressarcimento ao erário. Réplica do Ministério Público no evento 33. No evento 45, o requerido Carlos Alberto juntou Declaração do Diretor do Foro de Pedro Afonso e Decreto Emergencial que autoriza a contratação de serviço especializado sob a inexigibilidade de licitação. Audiência de Instrução e Julgamento realizada com a oitiva das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa. Alegações finais pela acusação e defesa. 1 – PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE AJUIZAMENTO DA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA EM FACE DO CONTRATADO ADVOGADO CARLOS ALBERTO DIAS NOLETO. Av. João Damasceno de Sá, nº 1.380, Setor Aeroporto – fone/fax 63 3466 1380 e (63) 98501-1380 - Pedro Afonso-TO – [email protected]

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Impende destacar que a matéria da prescrição foi fortemente debatida pelo Requerido em sede de manifestação preliminar e posteriormente, em Contestação, entretanto, é salutar repisar novamente sobre o instituto para que não paire dúvida quanto a inviabilidade da presente ação proposta pelo Parquet em desfavor do Requerido Carlos Alberto Dias Noleto. Consta nos autos o procedimento administrativo realizado para a contratação do Advogado, ora Requerido Carlos Noleto para atuar como assessor jurídico da cidade de Formoso do Araguaía nos anos de 2005 e 2006, sob o fundamento do art. 25, II c/c art. 13 da Lei 8.666/93, com inexigibilidade de licitação. Em 31 de dezembro de 2006, o Requerido encerrou suas atividades com o Município de Formoso do Araguaia, porquanto, as necessidades da cidade haviam tomado novos rumos a partir da nova gestão do ex-prefeito, também demandado injustamente por ato de improbidade administrativa. Dessa forma, incide a aplicação do art. 23 da Lei 8.492/92 que assim prescreve: Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; O Requerido foi contratado atendendo aos requisitos de notória especialidade de seu trabalho e singularidade, sendo inviável o processo licitatório naquele momento, atrelado a subjetividade do Administrador de confiança no profissional, portanto, o prazo prescricional iniciou-se para o contratado Carlos Noleto, no momento em que terminou seu contrato, ou seja, 31/12/2006. Portanto, o fim do prazo para o ajuizamento da ação por improbidade administrativa expirou-se em 31/12/2011 e não por analogia ao cargo do exprefeito Carlos Rezende, que foi ainda reeleito. O instituto da prescrição, que extingue a pretensão, em face da violação de um direito (art. 189 - Cód. Civil), tem caráter personalíssimo e, por isso, deve ser visto dentro das condições subjetivas de cada partícipe da relação processual. Não faz sentido, em face da ordem jurídica, a" socialização "na contagem da prescrição (AgRg no AREsp. 472.062/RJ, Rel. Min. OLINDO MENEZES, DJe 23.9.2015) É tal prazo computado individualmente, mesmo na hipótese de concurso de agentes, haja vista a própria natureza subjetiva da pretensão sancionatória e do instituto em tela (REsp. 1.230.550/PR, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 26.2.2018). A prescrição tem como fundamentos a pacificação social e a segurança jurídica. Se não existisse prazo para o titular do direito exercer a sua pretensão, todas as relações jurídicas seriam sempre marcadas pela incerteza e instabilidade, Av. João Damasceno de Sá, nº 1.380, Setor Aeroporto – fone/fax 63 3466 1380 e (63) 98501-1380 - Pedro Afonso-TO – [email protected]

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considerando que um fato ocorrido há anos ou mesmo décadas poderia ser questionado. Isso está previsto no art. 189 do Código Civil, valendo, como regra geral: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. Os atos de improbidade administrativa, assim como ocorre com as infrações penais, também estão sujeitos a prazos prescricionais. Logo, caso os legitimados ativos demorem muito tempo para ajuizar a ação de improbidade administrativa contra o responsável pelo ato ímprobo, haverá a prescrição e a consequente perda da pretensão punitiva. Assim, o prazo prescricional deve ser analisado de forma individualizada em relação a cada um dos litisconsortes, de modo que estender o termo inicial aplicável ao ex-Prefeito ao contratado temporário que exerce função de confiança configura ilegalidade flagrante.

2 – LEGALIDADE NA INEXIGIBILIDADE LICITAÇÃO PARA CONTRATAÇAO DE PROFISSIONAL – NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO ALIADA A CONFIANÇA DA ADMINISTRAÇÃO – SUBJETIVIDADE DO ADMINISTRADOR PÚBLICO. O Ministério Público quer imputar aos requeridos atos de improbidade administrativa pela contratação de advogado com a inexigibilidade de licitação e em decorrência disso, o ressarcimento ao erário no valor de R$ 192.000,00 (cento e noventa e dois mil reais). Primeiramente, peço vênia para transcrever em parte, o voto do Ministro relator dos RE nº 656.558/SP e RE nº 610.523/SP, Dias Tofolli, análoga à situação posta em debate neste feito, que merece ser repensada e analisada com todas as cautelas do Poder Judiciário. Nobre Magistrado as teses levantadas nos recursos acima referidos foram: “... a) o simples vínculo objetivo entre a conduta do agente e o resultado ilícito configura a improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º, da Constituição Federal?; b) é constitucional a regra inserta no inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/93, que estabelece a possibilidade de inexigibilidade de licitação para a contratação dos serviços técnicos enumerados no art. 13 dessa lei, os quais devem ter natureza singular e serem prestados por profissionais ou empresas de notória especialização, em especial no que tange à execução de serviços de patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas, a despeito do que prevê o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal?; c) no caso concreto, o contrato firmado entre as partes importou em ilicitude e na prática de atos de improbidade administrativa? Av. João Damasceno de Sá, nº 1.380, Setor Aeroporto – fone/fax 63 3466 1380 e (63) 98501-1380 - Pedro Afonso-TO – [email protected]

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E continua com maestria ensinado sobre o instituto da improbidade administrativa: Afastadas as questões preliminares, impende tecer algumas considerações acerca do instituto da improbidade administrativa, para melhor identificarmos sua essência. A palavra ‘probidade’, que provém do vocábulo latino probitas, significa retidão, honestidade, pudor, honradez. Seu antônimo, ‘improbidade’, significa a inobservância desses valores. Em latim, improbitate ou improbitas significa desonestidade, falsidade, imoralidade, deslealdade, corrupção. Ímprobo é aquele que não procede bem ou procede com malícia. E, como alerta José dos Santos Carvalho Filho, “[n]ão há propriamente graus de improbidade; a avaliação desta é feita mais em razão dos efeitos que produz. Contudo, é indiscutível a gravidade da improbidade administrativa: de uma lado, atinge a sociedade, cujos interesses são geridos pela Administração, de outro, sua execução é imputada, na maioria das vezes, ao próprio administrador público (...). Pelos reflexos danosos que provoca na Administração Pública, a improbidade administrativa é regulada por um microssistema normativo no qual também se inclui a Constituição, a esta somada legislação específica disciplinadora” (Improbidade administrativa: prescrição e outros prazos extintivos. São Paulo: Atlas, 2012, p.98). ... A Constituição Federal de 1988 trouxe sanções severas - contudo, necessárias - àqueles que tenham violado esse bem jurídico, consoante dispõe o art. 37, § 4º, da Constituição Federal, in verbis: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (...) § 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”. Assim, o bem jurídico que a probidade busca salvaguardar é, por excelência, a moralidade administrativa, que deve ser considerada ao se identificar a conduta ímproba. Nesse panorama, insere-se a Lei nº8.429/92, a qual versa sobre a improbidade administrativa. ... Av. João Damasceno de Sá, nº 1.380, Setor Aeroporto – fone/fax 63 3466 1380 e (63) 98501-1380 - Pedro Afonso-TO – [email protected]

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O presente recurso ataca acórdão com que o Superior Tribunal de Justiça, ao reformar a decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São RE 656558 / SP Paulo, declarou a nulidade do contrato firmado entre o recorrente e o Município de Itatiba, enquadrando a contratação de escritório de advocacia por ente público sem a precedência de licitação no conceito de improbidade administrativa, nos termos do art. 11, caput e inciso I, da Lei nº 8.429/92. No acórdão, o Superior Tribunal de Justiça adotou a teoria objetiva, no sentido de que a configuração do ato de improbidade administrativa independe da existência de qualquer dano ao erário ou da prova de “dolo ou culpa do agente”, como se extrai da ementa e do voto vencedor. Sobre esse tema, com o devido respeito, não há como concordar coma conclusão a que chegou aquela Corte, e indico as razões para isso. Dada a gravidade da imputação de improbidade, o acórdão do Superior Tribunal de Justiça parte de premissa que não se conforma com a Constituição Federal, na medida em que a decisão afirma ser suficiente, para a tipificação do descrito pelo art. 11 da Lei nº 8.429/92, que o ato seja ilegal. Eis o trecho da ementa do julgamento atacado e que merece nossa reflexão: “A contratação de escritório de advocacia quando ausente a singularidade do objeto contratado e a notória especialização do prestador configura patente ilegalidade, enquadrando-se no conceito de improbidade administrativa, nos termos do art. 11caput e inciso I, que independe de dano ao erário ou de dolo ou culpa do agente.” Preceitua o inciso I do art. 11 da Lei nº 8.429/92 que configura ato de improbidade administrativa qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, atente contra os princípios da administração pública ou, notadamente, seja praticado “visando [a] fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência”. É fato que a expressão ato de improbidade traz em si um sentido amplo, genérico, o que dificulta a determinação, a priori, dessa espécie de ato. A Lei nº 8.429/1992, que regulamentou o art. 37, § 4º, da Constituição Federal, adotou o critério ratione materiae para classificar e definir os atos de improbidade administrativa. Aliás, classificou as situações em três categorias, conforme sedimentado pela doutrina, quais sejam: as hipóteses de enriquecimento ilícito, previstas no art. 9º; os atos que causem prejuízo ao erário, especificados no art. 10; e as situações que atentem contra os princípios da Administração Pública, elencadas no art.11. Observe-se que o legislador optou por adotar técnica não usual na configuração das condutas de improbidade administrativa e incluiu no caput de cada um desses dispositivos, como lembra o administrativista José dos Santos Carvalho Filho, que “[as] condutas genéricas básicas relativas aos valores protegidos e nos incisos as condutas específicas, todas incluídas nas primeiras[,e] as condutas específicas constituem relação meramente exemplificativa (numerus apertus), de onde se infere que inúmeras outras condutas fora da relação podem inserir-se na cabeça do dispositivo” (op. cit., p. 100).

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Quanto ao fato de o legislador ter optado por estabelecer, na legislação infraconstitucional, rol exemplificativo das hipóteses de improbidade administrativa, não vejo inconstitucionalidade, mesmo porque a última parte do parágrafo 4º do art. 37 da Constituição Federal deixa bem claro que os atos de improbidade e as sanções deverão ser “estabelecidas na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”. Ao deixar a Constituição de definir de forma detalhada o conteúdo jurídico do que seja ato de improbidade administrativa, delegando tal tarefa à legislação infraconstitucional, e ao permitir a Lei nº 8.429/92 que o intérprete verifique, em cada caso, a ocorrência ou não de improbidade administrativa, acaba-se, a toda evidência, possibilitando que esse chegue a conclusões equivocadas, pois a lei possibilita que atos administrativos ilegais, praticados muitas vezes sem má-fé ou sem prejuízo ao ente ou a oerário públicos, venham a ser confundidos com os tipos previstos na Lei de Improbidade Administrativa. Aliás, como adverte Mauro Roberto Gomes de Mattos, “a acusação, desatenta, desatrelada de um mínimo de plausibilidade jurídica, é possibilitada pelo caráter aberto da norma sub oculis. Tal qual o ato de tipificação penal, era dever indelegável da Lei nº 8.429/92 identificar com clareza e precisão os elementos definidores da conduta de improbidade administrativa, para, após, fixar os seus tipos. A definição de improbidade administrativa não pode ser um cheque embranco ou ato de prepotência do membro do Ministério Público, pois a segurança jurídica que permeiam um Estado Democrático de Direito como o nosso não permite essa indefinição jurídica” (O limite da improbidade administrativa. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 28). Nessas situações, o intérprete deve adotar maior cautela na aplicação do referido dispositivo constitucional e da Lei nº 8.429/92, na medida em que as sanções aplicadas ao sujeito ativo da improbidade administrativa são gravíssimas, pois importam a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, observadas a necessidade e a proporção, o que exige do hermeneuta a aplicação de técnica de interpretação restritiva, jamais ampliativa. Na espécie, de acordo com nossa análise do texto do art. 11 da Lei de Improbidade, a configuração do ato de improbidade, por violação dos princípios norteadores da atividade administrativa, não é consequência lógica do suposto ato ilegal quando não se verificam os elementos subjetivos da conduta praticada, na medida em que a improbidade traduz ideia de ilegalidade qualificada pela imoralidade. É o agir administrativo imoral, ilegal, desonesto que destoa dos princípios regentes da Administração Pública. Nesse particular, acrescento as elucidantes palavras do eminente Ministro Luiz Fux, enquanto integrante do Superior Tribunal de Justiça: “É cediço que a má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo. Consectariamente, a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela máfé do administrador. A improbidade administrativa, mais do que um ato ilegal, deve traduzir necessariamente, a falta de boa-fé, a desonestidade (...)” (Resp nº 480.387/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJU de 16/3/04) Av. João Damasceno de Sá, nº 1.380, Setor Aeroporto – fone/fax 63 3466 1380 e (63) 98501-1380 - Pedro Afonso-TO – [email protected]

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Sem a prova de que houve dolo ou culpa, não há como se responsabilizar o agente, tendo o jurista Alexandre de Moraes salientado o seguinte: “Afastou-se, portanto, a responsabilização objetiva do servidor público, pois a finalidade da lei é responsabilizar e punir o administrador desonesto. A Lei de Improbidade, portanto, não pune a mera ilegalidade, mas a conduta ilegal ou imoral do agente público que[,] no exercício indevido de suas funções [, se] afaste dos padrões éticos morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público[,] mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções, como ocorre nas condutas tipificadas no art. 11 da presente lei” (Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. São Paulo: Atlas, 2013.p. 880) Nesse particular, ganha destaque o disposto na Lei nº 8.666/93, arts.3º; 13, inciso V; e 25, inciso II: “Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (...) Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: (...) V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; (...) Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: (...) II - para a contratação de serviços técnicos e numerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação. (...) Entre elas, vem à baila a contratação de serviços técnicos profissionais especializados de natureza singular, cuja aferição, reconheço, é bastante complexa, dado poder haver pluralidade de pessoas capazes de prestar o serviço almejado pela Administração. No caso, a impossibilidade de haver competição derivaria da falta de critérios objetivos para cotejar os potenciais competidores.

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Sabe-se que há serviços de natureza comum cuja prestação exige conhecimento técnico generalizado, o qual, todavia, pode perfeitamente ser comparado objetivamente numa licitação pública. Há, contudo, determinados serviços que demandam primor técnico diferenciado, detido por pequena ou individualizada parcela de pessoas, as quais imprimem neles características diferenciadas e pessoais. Trata-se de serviços cuja especialização requer aporte subjetivo, o denominado ‘toque do especialista’, distinto de um para outro, o qual os qualifica como singular, tendo em vista a inviabilidade de comparar com objetividade a técnica pessoal, a subjetividade, a particular experiência de cada qual dos ditos especialistas, falecendo a possibilidade de competição. Destaque-se, mais uma vez que, diferentemente da inexigibilidade fundada no reconhecimento de fornecedor exclusivo, nessa hipótese, os serviços enunciados no inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/93 podem ser prestados por vários especialistas. No entanto, todos eles os realizam com traço eminentemente subjetivo, em razão do que a inexigibilidade tem lugar pela falta de critérios objetivos para cotejá-los. ...

Se os serviços elencados no inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/93 são prestados com características subjetivas, consequentemente são julgados de modo subjetivo, afastando a objetividade e, com ela, a competitividade, não se justificando a necessidade de instauração da licitação pública. Nesse processo discricionário, o gestor público encontra certa liberdade na escolha do especialista que reputar o mais adequado à satisfação da utilidade pretendida com a contratação, pressupondo-se, pois, a avaliação de conceitos de valor, variáveis em grau maior ou menor, de acordo com a estimativa subjetiva. E finalizando o entendimento do Nobre Ministro assim verbera: Ademais, na minha concepção, respeitando aquela dos que têm entendimento distinto, no caso especial da advocacia, dada a série de empecilhos impostos pela essência da profissão, norteada pela ética profissional, torna-se latente a dificuldade de se proceder ao procedimento licitatório para a contratação desses serviços. Aliás, dispõe o art. 34, IV, do Estatuto dos Advogados, a Lei nº8.906/94, que constitui infração disciplinar “angariar ou captar causas, com ou sem intervenção de terceiros”. ... Por derradeiro, proponho a aprovação das seguintes teses, com repercussão geral: a) É constitucional a regra inserta no inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/93, que estabelece ser inexigível a licitação para a contratação dos serviços técnicos enumerados no art. 13 dessa lei, desde que i)preenchidos os requisitos nela estabelecidos, ii) não Av. João Damasceno de Sá, nº 1.380, Setor Aeroporto – fone/fax 63 3466 1380 e (63) 98501-1380 - Pedro Afonso-TO – [email protected]

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haja norma impeditiva à contratação nesses termos e iii) eles tenham natureza singular e sejam prestados por profissionais ou empresas de notória especialização, inclusive no que tange à execução de serviços de consultoria, patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas. b) Para a configuração da improbidade administrativa, prevista no art. 37, § 4º, da Constituição Federal, faz-se necessária a presença de dolo ou culpa, caracterizados por ação ou omissão do agente, razão pela qual, não havendo prova do elemento subjetivo, não se configura o ato de improbidade administrativa, em qualquer uma das modalidades previstas na Lei nº 8.429/92 – Lei de Improbidade Administrativa”

Partindo-se da premissa acima alinhavada, a legalidade do ato administrativo de contratação do Advogado no ano de 2005 e 2006 está em consonância com os entendimentos sedimentados nas E. Cortes, mesmo porque, conforme fartamente já explanado nas peças defensivas, naquela época, dificilmente havia profissional devidamente qualificado com Certificados de cursos de especialização ou pós-graduação, há pouco tempo que os curso começaram a expandir e ser ministrados via internet. O que demonstra a especialização do serviço do requerido é sua vasta experiência em gestão pública, primeiro por estar militando como advogado desde os idos de 1995, portanto, naquela época há mais de 10 (dez) anos e atualmente conta com 24 (vinte e quatro) anos de advogado, sendo premiado por diversas vezes na cidade de Pedro Afonso. As testemunhas foram unânimes em afirmar que não conheciam pessoalmente o Advogado Dr Carlos Noleto, mas sabiam que seria um profissional competente e que já atuava na área porque advogava para outras prefeituras e que poderia resolver o problema do município que foi deixado ao descaso pelo antigo gestor, colocando em riso a vida e a integridade dos munícipes. Como dito por uma das testemunhas, o requerido como Advogado, era extremamente necessário naquela ocasião para rever os contratos da gestão anterior que estariam em ilegalidade, negociar as contas do município, normalizar a situação de inadimplência frente aos órgãos de controle das finanças públicas, o que se faz através de Advogado com pleno conhecimento em gestão pública. As finanças públicas estava em desordem, com falta de pagamento de prestadores de serviços e concursados, vieram a descontinuidade das ações de infra estrutura, educação, saúde entre outros, foi expedido o Decreto Emergencial pelo gestor da época para possibilitar atender a população de forma mais rápida.

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No caso do Requerido Dr. Carlos Noleto, sua contratação deu-se por sua competência técnica e especialidade do trabalho, atrelado a confiança que o Administrador Público depositou por sua vida profissional ilibada e compromissada, como também foi unânime pelas testemunhas ao afirmarem que desenvolvia suas atividades de forma regular na Prefeitura de Formoso do Araguaia durante o período em que esteve contratado. Nota-se Excelência que na época, a competição era inviável, no caso o processo licitatório, pois havia necessidade de pessoa já com conhecimento sobre os problemas que seriam enfrentados pelo novo Gestor, como já é cultural essa prática de não repassar o governo com todas as informações para o próximo por questões políticas. Diz o art. 25 da Lei 8.666/93: Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; § 1o Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. Vale destacar que, pela leitura e interpretação do art. 25, § 1º da referida Lei, a notória especialização não decorre de curso de especialização ou títulos mais que de Advogado, mas sim desempenho anterior, estudo, experiências entre outros Av. João Damasceno de Sá, nº 1.380, Setor Aeroporto – fone/fax 63 3466 1380 e (63) 98501-1380 - Pedro Afonso-TO – [email protected]

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requisitos, que foram atendidos pelo Advogado, ora Requerido Dr. Carlos Alberto Dias Noleto. Importante lembrar, ainda, que os nossos Tribunais Superiores têm reconhecido a legalidade da contratação, com inexigibilidade de licitação, nas hipóteses previstas no artigo 25, inciso II, da Lei nº 8.666/93, orientada pela confiança do administrador na singularidade do serviço em face da notória especialização demonstrada pelo contratado. “AÇÃO PENAL PÚBLICA. CONTRATAÇÃO EMERGENCIAL DE ADVOGADOS FACE AO CAOS ADMINISTRATIVO HERDADO DA ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL SUCEDIDA. LICITAÇÃO. ART. 37, XXI, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DISPENSA DE LICITAÇÃO NÃO CONFIGURADA. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO CARACTERIZADA PELA NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO DOS PROFISSIONAIS CONTRATADOS, COMPROVADA NOS AUTOS, ALIADA À CONFIANÇA DA ADMINISTRAÇÃO POR ELES DESFRUTADA. PREVISÃO LEGAL. A hipótese dos autos não é de dispensa de licitação, eis que não caracterizado o requisito da emergência. Caracterização de situação na qual há inviabilidade de competição e, logo, inexigibilidade de licitação. 2. "Serviços técnicos profissionais especializados" são serviços que a Administração deve contratar sem licitação, escolhendo o contratado de acordo, em última instância, com o grau de confiança que ela própria, Administração, deposite na especialização desse contratado. Nesses casos, o requisito da confiança da Administração em quem deseje contratar é subjetivo. Desse modo, sem maiores delongas, o julgamento dos Recursos Extraordinários acima citados, demonstram claramente que os Requeridos não cometeram atos de improbidade administrativa, primeiro porque é permitido pela própria Lei de Licitação a excepcionalidade, segundo porque não restou demonstrado o dolo subjetivos dos Requeridos para serem penalizados nas sanções previstas nos artigos 10 e 11 da Lei 8.429/92.

3 - FALTA DE PROVA DO DOLO – ELEMENTO SUBJETIVO – DANO AO ERÁRIO OU ATOS CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. Almeja ainda, o órgão ministerial a condenação dos Requeridos nas sanções previstas nos artigos 10, inciso VIII, e 11, ambos da Lei nº 8.429/92, condenar os requeridos nas penas previstas no artigo 12, inciso II, ou, de forma subsidiária, no artigo12, inciso III, todos da Lei nº 8.429/92; No caso em testilha, por mais remota que seja a possibilidade de responsabilizar os Requeridos por atos de improbidade administrativa, apurou-se no Av. João Damasceno de Sá, nº 1.380, Setor Aeroporto – fone/fax 63 3466 1380 e (63) 98501-1380 - Pedro Afonso-TO – [email protected]

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decorrer de toda a tramitação processual, que não restou provado que o Requerido Carlos Rezende, gestor municipal na época e o Requerido Carlos Noleto tenham agido com dolo especifico ou mesmo genérico de causar dano ao erário ou enriquecerem-se ilicitamente. A contratação do Advogado com notável saber jurídico, vasta experiência profissional, vários títulos de reconhecimento pela presteza e zelo que sempre desenvolveu na Advocacia, atrelado a prestação de serviços advocatícios em outras prefeituras e câmara municipal, autorizam a inexigibilidade de licitação. Observa-se que a documentação exigida pela legislação foi entregue ao Poder Público Municipal e em ambos os processos administrativos passou-se sob o crivo de análise técnico jurídico, sendo obtido parecer favorável à contratação, conforme se vê abaixo:

A testemunha Edivaldo Antônio da Silva afirmou: “... que trabalhou no período de 2005 por 6 meses como secretário de finanças. Que a contratação do Advogado foi por já ter trabalhado em outras prefeituras, ter conhecimento dos serviços. Que sabe que a avaliação de capacidade técnica foi aprovada e trabalhava junto e tinha acompanhamento ali. Que o ano de 2005 teve decreto emergencial porque a situação da prefeitura era muito critica. Muitas dívidas, contas à pagar, cheques devolvidos, no total de R$ 2.000.000,00 (Dois milhões) e que havia necessidade do decreto emergencial com certeza. Que os hospitais estavam abandonados. Que não sabe valor da contratação. Que ficou de janeiro a maio/junho de 2005 como secretário de finanças. Que tem conhecimento da contratação do Advogado para defender os interesses do município e também todo dia via ele estava aqui saindo da função. Que não tem conhecimento se a contratação foi sem licitação. Que as informações que tínhamos era que o advogado já tinha prestado serviço para outros municípios. Que devido a questão técnica e conhecimento foi contratado e também porque a Av. João Damasceno de Sá, nº 1.380, Setor Aeroporto – fone/fax 63 3466 1380 e (63) 98501-1380 - Pedro Afonso-TO – [email protected]

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situação do município era muito truculenta e troca de partido precisava de gente nova. Que tem conhecimento que o Advogado prestou serviços regulares porque trabalhavam juntos. Que não tem conhecimento de que o Advogado tenha agido de forma irregular. Que não sabe dizer se o contrato foi baseado na tabela da OAB, mas foi de acordo com o praticado na região. Que soube através de outros que o Advogado estava vindo porque já prestou serviços em outros municípios. Que a contratação do Carlos foi pelo ex-prefeito por confiar nele ou critério técnico, tendo dito que foi que ficou sabendo que vinha um profissional competente naquela área. Que as demanda que lograram êxito foram as cobranças na porta da prefeitura, foram a revisão dos contratos que eram feitos pela gestão anterior. Que passou o ano novo com lixo na porta. Que o quadro do município era muito crítico. Que não sabe dizer porque foi por inexigibilidade de contratação”. A testemunha Valdineis Patrício Gonçalves afirmou que: “Que na época trabalhava no município. Que no ano de 2005 era diretor de contabilidade e 2006 era diretor de controle interno. Que tem conhecimento das contratações em 2005 e2006. Que na época havia comissão de licitação. Que os dois contratos teve parecer técnico. Que conheceu o Advogado na gestão. Que sabe dizer que Advogado já trabalhava na área pública. Que sabe que o ex-prefeito contratou o Advogado porque tinha conhecimento e atuação na área pública. Que durante o período de contratação prestou serviços regulares e de forma normal, era assíduo e realizava suas atividades normais. Que trabalhou os 4 anos da gestão. Que no primeiro ano houve um decreto de emergência e houve a contratação do jurídico com a dispensa de licitação. Que a excepcionalidade do contrato era porque havia a ascensão política e como o Advogado era de confiança do prefeito Carlos Rezende e devido a situação do município naquela época. Que no segundo ano não se recorda porque foi sem licitação e depois passou a ser com licitação. Que nas licitações não se recorda quem ganharam. Que os que ganharam as próximas licitações prestaram serviços de qualidade. Que o valor do contrato era pela tabela da OAB” Pela testemunha Thiago de Araújo Schuller foi afirmado: “Que trabalhou no município de Formoso do Araguaia de 2005 a 2012 através de empresa e era um dos técnicos que participada dos trabalhos. Que desenvolvia a atividade de contabilidade, balancetes, conciliações, entrega de todas as prestações de contas para o Tribunal de Contas. Que trabalhava em conjunto com o Advogado desde o ano de 2005. Que Av. João Damasceno de Sá, nº 1.380, Setor Aeroporto – fone/fax 63 3466 1380 e (63) 98501-1380 - Pedro Afonso-TO – [email protected]

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trabalhou na prefeitura de Pedro Afonso em 2012 e teve conhecimento que o Dr Carlos prestou serviço lá. Que o Dr Carlos ia constantemente lá em Formoso e fomos juntos em viagem, mas não tem conhecimento se o contrato previa carga horária. Que era o único advogado lá e não tinha outro e tudo era a cargo dele, nenhum outro responsável. Que permaneceu por 02 ano no município e não tem conhecimento de qualquer conduta que desabonasse sua conduta. Que no período havia comissão de licitação desde o início da gestão. Que não teve acesso a processo de contratação do Dr. Carlos só a parte de emprenho orçamentário. No caso da minha empresa foi licitação. Que o Dr Carlos é outra contratação, mas sempre trabalharam juntos porque a contabilidade depende do Advogado. Que não sabe dizer se a contratação do Dr. Carlos foi sem licitação”. No tocante as provas, reza o pergaminho processual civil, em seu art. 373 assim dispõe: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Desse modo, o Ministério Público não conseguiu trazer prova inequívoca da lesão ao erário, pois não existe comprovação “de efetivo enriquecimento ilícito, dano ao erário e lesão aos princípios apontados decorrentes da ação dos requeridos, nem tampouco a intenção de agir em prejuízo à Administração Púbica”. A exigência do dolo para a configuração dos atos de improbidade administrativa deve ser provada, é o posicionamento do nosso Sodalício: Processo: 00212671120178270000 EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - REEXAME NECESSÁRIO - ATO DE IMPROBIDADE - ACÚMULO DE CARGOS - AUSÊNCIA DE DOLO AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO - NÃO COMPROVAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE. 1 - O artigo 10 da Lei 8.429/1992 determina que constitui ato de improbidade administrativa aquele que causa lesão ao erário por meio de qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres de entes públicos. No caso inexiste prova de dolo do apelado, assim como da própria lesão ao erário. 2 - Ausentes a comprovação de dano ao erário, assim como da má-fé, não há que se falar em configuração do ato ímprobo.

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Processo: 00249230520198270000 EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ART. 12 DA LEI 8.429/1992. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NÃO CONFIGURAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO. PROVIMENTO NEGADO. 1- Não se afigura razoável atribuir ao agente público o cometimento de ato de improbidade, consubstanciado em retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, haja vista que ausente qualquer ofensa aos princípios da administração pública, além de não restar demonstrado o elemento subjetivo, qual seja, o dolo, comissivo ou omissivo, e tampouco a má-fé ou desonestidade. 2- Provimento negado. Noutro viés, não restando provado que houve prejuízo ao erário ou enriquecimento ilícito dos Requeridos, não há o que se falar em ressarcimento dos valores pagos a título de prestação de serviços advocatícios, caso assim fosse, seria colocar o Advogado em contradição com a legislação infraconstitucional, previsto no art. 85, § 14 do CPC, que considera os honorários direito do advogado e tem natureza alimentar. Art. 85 § 14. Os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial. Na verdade, restou demonstrado durante a instrução processual que o requerido Carlos Noleto, cumpriu as cláusulas do contrato de prestação de serviços advocatícios, com regularidade e capacidade técnica até que a situação do município foi normalizada, portanto, não causou prejuízo ao erário público. Nesse sentido temos: AÇÃO DE IMPROBIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. SERVIÇO PRESTADO. FALTA DE PROVA DE DOLO OU MÁ-FÉ IMPROCEDÊNCIA QUE SE CONFIRMA. Na espécie o valor é pequeno (R$10.890,00), o serviço foi prestado e não se provou dolo ou má-fé do Administrador. A assinatura nessas condições do "Termo de Reconhecimento de Dívida", não se provando a má intenção ou a irregularidade nesse procedimento, não está a caracterizar o ato ímprobo previsto no art. 10º da Lei 8429/92. Decisão do Tribunal de Contas que não vincula o juízo. A condenação do Apelado in casu traduziria excessivo e injustificado rigor, com violação do tema constitucional. A improcedência merece nesses termos ser confirmada. Desprovimento da Apelação. (TJ-RJ -APL: 00145871220128190031 RIO DE JANEIRO MARICA 2 VARA, Relator: CAETANO ERNESTO DA FONSECA COSTA, Data de Av. João Damasceno de Sá, nº 1.380, Setor Aeroporto – fone/fax 63 3466 1380 e (63) 98501-1380 - Pedro Afonso-TO – [email protected]

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Julgamento: 09/07/2014, SETIMA CÂMARA CÍVEL, Datade Publicação: 15/07/2014) CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. PREFEITO. PREGOEIRA. RECURSOS FEDERAIS DESTINADOS AO TRANSPORTE ESCOLAR. DISTINÇÃO ENTRE IRREGULARIDADE E IMPROBIDADE. FALTA DE PROVAS DO DOLO. ART. 11, I DA LIA. ATIPICIDADE. INEXISTÊNCIA DE ATO ÍMPROBO. DANO AO ERÁRIO. INOCORRÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO PELO ART. 10, VIII, DA LIA. APELO DO RÉU PROVIDO. APELAÇÃO DO MPF IMPROVIDA. (TRF-5 -AC: 4395720114058501, Relator: Desembargador Federal Lazaro Guimarães, Data de Julgamento: 17/12/2013, Quarta Turma, Data de Publicação: 19/12/2013 Assim, Excelência restou provado que os Requeridos não cometeram atos de improbidade administrativa a começar pela contratação do Advogado para defender nos interesses do próprio Município de Formoso do Araguaia, e também, não tiveram dolo na contratação para enriquecimento ilícito em detrimento do patrimônio público, tanto é que os serviços foram prestados de forma regular e com a competência profissional que a situação exigia. 4 - DO PEDIDO Pelo exposto, requer a Vossa Excelência: a) Preliminarmente, que seja reconhecida a preliminar de prescrição do direito de ação em relação ao Requerido Carlos Alberto Dias Noleto; b) No mérito, que seja reconhecida a legalidade do ato administrativo de contratação de Advogado mediante a inexigibilidade de licitação, forte no voto do Ministro Dias Tofolli por ser constitucional o art. 25, II da Lei 8.666/93 e; c) Que seja julgada IMPROCEDENTE A AÇÃO, por falta de provas de dolo e má-fé em causar dano ao erário e afronta aos princípios da administração pública, e de consequência, o INDEFERIMENTO da aplicação de multa ou restituição do valor pleiteado pelo Ministério Público. d) A concessão da gratuidade da justiça ao Requerido; e) A condenação do Ministério Público em custas e honorários advocatícios. Termos em que, Pede deferimento. Pedro Afonso-TO, 03 de dezembro de 2019. Carlos Alberto Dias Noleto OAB/TO 906 Av. João Damasceno de Sá, nº 1.380, Setor Aeroporto – fone/fax 63 3466 1380 e (63) 98501-1380 - Pedro Afonso-TO – [email protected]

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