Prática Trabalhista Conf. o NCPC - Marcos Scalércio e Tulio Martinez Minto - Edit. LTR

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Prática de Audiência Trabalhista Conforme o Novo CPC

Marcos Scalércio É Juiz do Trabalho no TRT da 2ª Região (São Paulo), aprovado nos Concursos Públicos para ingresso na magistratura trabalhista do TRT da 1ª Região (Rio de Janeiro) e do TRT da 24ª Região (Mato Grosso do Sul). Professor em curso preparatório para as carreiras trabalhistas e para o Exame da OAB no Damásio Educacional. Palestrante em todo o Brasil sobre os mais diversos temas jurídico-laborais e autor de obras jurídicas. Email: [email protected]

Tulio Martinez Minto É advogado especialista em Direito e Processo do Trabalho. É também consultor de escritórios de advocacia em matérias trabalhistas e autor de obras jurídicas. Email: [email protected]

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Marcos Scalércio Tulio Martinez Minto

Prática de Audiência Trabalhista Conforme o Novo CPC

EDITORA LTDA. © Todos os direitos reservados Rua Jaguaribe, 571 CEP 01224-003 São Paulo, SP – Brasil Fone (11) 2167-1101 www.ltr.com.br Junho, 2016 Produção Gráfica e Editoração Eletrônica: Linotec Projeto de Capa: Fabio Giglio Impressão: Paym Versão impressa:

LTr 5481.3 — ISBN: 978-85-361-8835-5

Versão digital:

LTr 8939.7 — ISBN: 978-85-361-8843-0

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Scalércio, Marcos Prática de audiência trabalhista conforme o novo CPC / Marcos Scalércio, Tulio Martinez Minto. – São Paulo : LTr, 2016. Bibliografia. 1. Audiências - Brasil 2. Direito processual do trabalho - Brasil 3. Processo civil I. Minto, Tulio Martinez. II. Título. 16-02859 CDU-347.9:331(81) Índice para catálogo sistemático: 1. Brasil : Audiência trabalhista : Direito do trabalho 347.9:331(81)

Agradeço aos meus pais, pelo exemplo de vida e de luta, aos meus irmão pelo apoio na fase da preparação e pela alegria de ser tio de sobrinhas lindas. Agradeço a todos alunos pela confiança e ajuda na continuidade da realização do meu sonho de professor. Agradeço ainda a Deus, pela iluminação, paz e saúde para conseguir força na luta dos meus objetivos. Marcos Scalércio

Agradeço ao meu pai Sávio, minha mãe Catia e meu irmão Bruno, por sempre apoiarem minhas escolhas. Agradeço à minha eterna companheira, coach e conselheira Janaina, por estar ao meu lado em todos os momentos, bons e ruins. Agradeço, ainda, ao meu amigo Marcos Scalércio, pela oportunidade e confiança em, juntos, elaborarmos este trabalho. Tulio Martinez Minto

SUMÁRIO

APRESENTAÇÃO.......................................................................................................... 13 1. ASPECTOS INTRODUTÓRIOS.............................................................................. 15 1.1. Etimologia e Conceito.................................................................................... 15 1.2. Previsão Legal.................................................................................................. 15 1.3. Sujeitos Participantes...................................................................................... 17 1.3.1. Partes .................................................................................................. 17 1.3.2. Juiz....................................................................................................... 18 1.3.3. Secretários de Audiência................................................................... 21 1.3.4. Procuradores...................................................................................... 21 1.3.5. Terceiros.............................................................................................. 24 1.3.6. Peritos.................................................................................................. 26 1.3.7. Ministério Público............................................................................. 27 1.4. Tipos de Audiência ........................................................................................ 27 1.4.1. Audiência Una.................................................................................... 28 1.4.2. Audiência Inicial................................................................................ 28 1.4.3. Audiência de Conciliação ................................................................ 30 1.4.4. Audiência de Instrução e Julgamento............................................. 33 1.4.5. Audiência de Julgamento ................................................................. 41 1.4.6. Audiência Extraordinária................................................................. 42 1.4.7. Audiência em Fase de Execução ..................................................... 43 1.5. Publicidade da Audiência............................................................................... 43 1.6. Ata de Audiência............................................................................................. 44 1.7. Local da Audiência – Local de Sentar à Mesa de Audiência..................... 46

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1.8. Horário da Audiência – Atraso – Efeito da Ausência................................. 47 1.9.

Revelia.............................................................................................................. 50

1.10. Vestimentas e Aparências............................................................................... 51 1.11. Poder de Polícia em Audiência...................................................................... 53 2. REPRESENTAÇÃO DAS PARTES........................................................................... 55 2.1. Jus Postulandi x Obrigatoriedade do Advogado.......................................... 55 2.2. Representação por Preposto.......................................................................... 59 2.3. Micro e Pequena Empresa.............................................................................. 62 2.4. Empregador Doméstico.................................................................................. 64 2.5. Condomínio Edilício...................................................................................... 65 2.6. Sociedade Irregular, de Fato e Sem Personalidade Jurídica....................... 65 2.7. Sociedade em Recuperação Judicial............................................................. 66 2.8. Sociedade Falida.............................................................................................. 67 2.9. Empregador Falecido...................................................................................... 68 2.10. Empregado Falecido....................................................................................... 69 2.11. Sociedade Extinta e Sucessão Trabalhista.................................................... 71 2.12. Grupo Econômico........................................................................................... 72 2.13. Consórcio de Empregadores.......................................................................... 74 2.14. Administração Pública .................................................................................. 75 2.15. Pessoa Jurídica de Direito Público Externo................................................. 77 2.16. Pessoa Jurídica Estrangeira............................................................................ 78 2.17. Ausente............................................................................................................. 78 2.18. Menor ............................................................................................................... 79 2.19. Incapaz ............................................................................................................. 80 2.20. Legitimidade Extraordinária e Substituição Processual............................. 82 3. ETAPAS DA AUDIÊNCIA........................................................................................ 85 3.1. Prazo para Marcação da Audiência.............................................................. 85 3.2. Abertura da Audiência – Pregão................................................................... 87 3.3. Tentativas de Conciliação............................................................................... 89 3.4. Entrega da Defesa ........................................................................................... 91 3.5. Produção de Provas......................................................................................... 94



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3.6. Razões Finais.................................................................................................... 102 3.7. Sentença............................................................................................................ 103 4. DAS PRELIMINARES E QUESTÕES INCIDENTAIS A SEREM RESOLVIDAS EM AUDIÊNCIA ................................................................................... 105 4.1. Exceção de Incompetência Relativa.............................................................. 108 4.2. Incompetência Absoluta................................................................................. 112 4.3. Exceção de Impedimento............................................................................... 113 4.4. Exceção de Suspeição...................................................................................... 116 4.5.

Imunidade de Jurisdição............................................................................... 117

4.6. Exclusão Preliminar da Reclamada .............................................................. 118 4.7.

Perempção....................................................................................................... 118

4.8. Litispendência e Coisa Julgada...................................................................... 119 4.9 . Conexão e Continência ................................................................................. 120 4.10 . Ilegitimidade Passiva ..................................................................................... 121 4.11. Prescrição ........................................................................................................ 122 4.12. Prescrição Intercorrente................................................................................ 123 5. PROVAS................................................................................................................... 127 5.1. Provas Produzidas em Audiência ................................................................. 131 5.2. Princípios Específicos da Prova..................................................................... 132 5.2.1. Princípio do Contraditório.............................................................. 132 5.2.2. Princípio da Igualdade de Oportunidade....................................... 133 5.2.3. Princípio do Livre Convencimento Motivado ............................. 133 5.2.4. Princípio da Oralidade..................................................................... 133 5.2.5. Princípio da Aquisição Processual ou da Comunhão da Prova.. 134 5.2.6. Princípio da Unidade da Prova........................................................ 134 5.2.7. Princípio da Primazia da Realidade................................................ 134 5.2.8. Princípio da Aptidão da Prova......................................................... 134 5.2.9. Princípio da Vedação da Prova Obtida por Meio Ilícito............. 134 5.3. Situações Polêmicas........................................................................................ 135 5.3.1. E-mail.................................................................................................. 135 5.3.2. Redes Sociais...................................................................................... 135

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5.3.3. Câmera Filmadora............................................................................. 135 5.3.4. Telefone............................................................................................... 135 5.3.5. Revista................................................................................................. 135 5.4. Interrogatório e Depoimento das Partes...................................................... 136 5.5. Prova Documental.......................................................................................... 138 5.6. Prova Pericial................................................................................................... 139 5.7. Prova Testemunhal.......................................................................................... 144 5.8. Inspeção Judicial.............................................................................................. 147 5.9. Prova Emprestada........................................................................................... 148 5.10. Ata Notarial...................................................................................................... 149 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ............................................................................. 151

APRESENTAÇÃO

O processo do trabalho é tido como um procedimento simples, célere, não formal onde imperam os princípios da simplicidade e da oralidade. Em decorrência disso não se exige a observância de todos os requisitos na prática dos respectivos atos processuais, como ocorre no processo civil. Além disso, não existe (até o momento), no Brasil, um Código de Processo do Trabalho, sendo a construção do ordenamento processual trabalhista feita principalmente pelas (poucas) normas processuais previstas na Consolidação das Leis do Trabalho, bem como no Código de Processo Civil, além de outras leis esparsas e específicas. Assim, é certo afirmar que a Lei Processual Civil tem grande importância e representatividade na seara laboral. Com a vigência da Lei n. 13.105 de 16 de março de 2015 a partir de março de 2016 o processo do trabalho também sofreu mudança, inclusive no tocante à audiência trabalhista e seus atos e institutos correlatos. Como dito, por ser regado da simplicidade e oralidade, principalmente no tocante às peças processuais, já que ainda existe a possibilidade do jus postulandi, a Audiência Trabalhista possui grande importância na construção da verdade real. É na audiência que o magistrado praticamente terá o primeiro contato com os fatos, onde serão colhidas as provas e onde será praticada a conciliação. A audiência trabalhista possui diversas peculiaridades, o que a torna única quando comparada com a ocorrida no processo civil ou de outra área jurídica. Todas essas peculiaridades, além da ordem, forma e explicação dos atos foram abordados nesta obra. Fora dado o enfoque prático ao trabalho redigido, tornando a leitura dinâmica e possibilitando ao leitor sentir-se dentro da sala de audiência, o que facilita muito o aprendizado do jovem ou futuro advogado em como se portar e atuar em uma audiência trabalhista. Além disso, toda a obra fora feita à luz da nova lei processual civil e de sua aplicabilidade no processo do trabalho, o que nos possibilitou abordar várias possíveis celeumas acerca dos novos institutos implementados no ordenamento jurídico brasileiro. Trouxemos assuntos pouco explorados na doutrina, como por exemplo a aparência e vestimenta dos participantes da audiência. Tratamos, ainda, de diversas situações extremamente práticas que causam insegurança ao profissional que nunca se deparou ou imaginou aqueles casos.

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A intenção desta obra não é esgotar as discussões, tampouco abordar todos os assuntos existentes acerca da audiência, mas sim servir como um guia prático ao estudante de direito ou profissional que atua ou atuará no processo do trabalho. Além disso, o material auxiliará até os profissionais mais experientes no âmbito trabalhista, já que com o Código de Processo Civil de 2015, diversas mudanças ocorreram. Esperamos poder agradar nossos leitores e contribuir de alguma forma com seu aprendizado e conhecimento profissional. Nos colocamos à disposição para diálogos e sugestões. Nossa intenção é agradar você e auxiliar na ampliação da doutrina especializada no assunto. Grande abraço e ótima leitura. Marcos e Tulio

1. ASPECTOS INTRODUTÓRIOS

1.1. Etimologia e Conceito Etimologia nada mais é do que a evolução do termo, da palavra. Neste caso, faz-se necessário a análise do que se tem pela palavra audiência para a construção do seu conceito. A palavra audiência provém do termo em latim audientia que significa ato de ouvir, já que é derivada do verbo audire. De forma geral, pode-se dizer que audiência é o ato de receber alguém com o objetivo de o escutar com atenção ou de o atender sobre algo que tem para falar. No processo judicial, audiência é a sessão, o momento previamente agendado em lugar determinado no qual o magistrado ouve as partes e demais sujeitos participantes, produz atos processuais e decide questões. 1.2. Previsão Legal A Consolidação das Leis do Trabalho aborda a audiência de forma específica nos artigos 813 a 817. Não nos parece suficiente o principal momento do processo ser tratado em tão poucos artigos. Apesar de se notar o tema abordado de forma esparsa em outros dispositivos celetistas, certamente, a CLT é omissa em muitos aspectos e peculiaridades, o que é compreendido dada sua origem em 1943 quando o processo e as próprias ferramentas disponíveis eram de forma geral mais simples. Art. 813. As audiências dos órgãos da Justiça do Trabalho serão públicas e realizar-se-ão na sede do Juízo ou Tribunal em dias úteis previamente fixados, entre 8 (oito) e 18 (dezoito) horas, não podendo ultrapassar 5 (cinco) horas seguidas, salvo quando houver matéria urgente. § 1º Em casos especiais, poderá ser designado outro local para a realização das audiências, mediante edital afixado na sede do Juízo ou Tribunal, com a antecedência mínima de 24 (vinte e quatro) horas. § 2º Sempre que for necessário, poderão ser convocadas audiências extraordinárias, observado o prazo do parágrafo anterior.

Art. 814. Às audiências deverão estar presentes, comparecendo com a necessária antecedência. os escrivães ou secretários. Art. 815. À hora marcada, o juiz ou presidente declarará aberta a audiência, sendo feita pelo secretário ou escrivão a chamada das partes, testemunhas e demais pessoas que devam comparecer.

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Parágrafo único. Se, até 15 (quinze) minutos após a hora marcada, o juiz ou presidente não houver comparecido, os presentes poderão retirar-se, devendo o ocorrido constar do livro de registro das audiências.

Art. 816. O juiz ou presidente manterá a ordem nas audiências, podendo mandar retirar do recinto os assistentes que a perturbarem. Art. 817. O registro das audiências será feito em livro próprio, constando de cada registro os processos apreciados e a respectiva solução, bem como as ocorrências eventuais. Parágrafo único. Do registro das audiências poderão ser fornecidas certidões às pessoas que o requererem.

A regra de contenção (criada para conter o uso do processo comum no processo do trabalho) insculpida no artigo 769 da CLT se mostra de grande valia e importância nos dias atuais em que a CLT, em razão de seu ancilosamento não supre mais todas as necessidades do operador do direito, seja em decorrência da omissão legal celetista, seja pelas lacunas ontológicas (a lei existente é antiga, não se adequando aos tempos atuais) ou axiológicas (a lei existente não é mais suficiente para se atingir a justiça no caso concreto) existentes no texto consolidado. Art. 769. Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.

No caso da audiência, o que mais se nota é mesmo a omissão legal, já que apenas cinco artigos de lei não são suficientes para abordar toda a temática necessária. O Código de Processo Civil de 2015 possui dispositivo similar ao acima mencionado, qual seja, o artigo 15, que assim menciona: Art. 15.  Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente.

Apesar das diversas correntes doutrinárias divergirem acerca da semelhança ou não dos termos supletiva (CPC de 2015) e subsidiária (CPC de 2015 e CLT), entendemos que o artigo 15 do CPC de 2015 tem a mesma finalidade atual do artigo 769 da CLT, qual seja, permitir a aplicação de dispositivos do processo comum no processo do trabalho em caso de omissão do segundo, respeitados, obviamente, os princípios norteadores do Processo do Trabalho. O Código de Processo Civil de 1973 não possuía capítulo específico para tratar totalmente da audiência, sendo abordada parcialmente em capítulos específicos, conforme se observava nos artigos 331 e 444 a 457. O CPC de 2015, apesar de possuir capítulos específicos da audiência (Capítulos V e XI do Título I do Livro 4 da Parte Geral), também aborda outros aspectos ligados à audiência, como os sujeitos participantes e provas produzidas em audiência, em outros capítulos. Isso é plenamente compreendido e inclusive recomendado, uma vez que a audiência, por ser, possivelmente, o principal momento do processo, abrange diversos institutos processuais que não lhes são exclusivos, merecendo assim capítulos específicos.



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Sendo assim, o Novo Código de Processo Civil não inovou a estrutura como a audiência é prevista legalmente. 1.3. Sujeitos Participantes Como já dito, é na audiência que o juiz ouve as partes e demais sujeitos participantes do processo. Mas quem são estes sujeitos? No processo do trabalho, obrigatoriamente, são sujeitos as partes (autor e réu) e o juiz. Além destes, há também os procuradores (não obrigatórios em todos os processos do trabalho em decorrência do jus postulandi), terceiros, peritos, representante do Ministério Público e secretário de audiência. 1.3.1. Partes As partes são os chamados sujeitos da lide, já que são parciais, ou seja, possuem interesse na solução da lide a seu favor. São partes do processo Autor e Réu. As partes são as pessoas que pedem (geralmente autor) ou contra quem se pede (geralmente réu) algo em juízo. Falamos geralmente, pois há casos em que, em relação à lide, o réu formula pedidos. É o caso do pedido contraposto e da reconvenção. Importante pontuar que nem sempre a parte é titular do direito material, já que há casos em que quem pleiteia em juízo não é o detentor do direito, como ocorre no caso de substituição processual – legitimação extraordinária. No processo do trabalho, em decorrência de sua origem como órgão administrativo não integrante do Poder Judiciário (o que só ocorreu com a Constituição Federal de 1946, quando passou a integrar o Poder Judiciário), a ação trabalhista é denominada Reclamação Trabalhista. Sendo assim, o autor é tido por Reclamante, enquanto o réu é o Reclamado. Na fase de execução, a própria CLT trata de exequente e executado. No dissídio coletivo, temos suscitante e suscitado. No inquérito judicial, para apuração de falta grave, fala-se em requerente (empresa) e requerido (empregado). No caso de mandado de segurança, há o impetrante e o impetrado. Na fase recursal, são tratados como recorrente e recorrido, agravante e agravado e embargante e embargado. Qualquer pessoa pode ser parte no processo judicial (pressuposto processual tido por Capacidade de Ser Parte) independentemente de sua idade, integridade mental etc. A pessoa jurídica também tem capacidade de ser parte, assim como outros entes despersonalizados (massa falida, condomínio, espólio etc.). Tal capacidade não se confunde com a capacidade de estar em juízo, também conhecida como capacidade processual, a qual exige a capacidade civil plena. O incapaz será representado e o relativamente capaz será assistido em juízo. São deveres das partes (bem como dos demais sujeitos participantes), conforme artigo 77 do CPC de 2015: I – expor os fatos em juízo conforme a verdade; II – não formular pretensão ou de apresentar defesa quando cientes de que são destituídas de fundamento; III – não produzir provas e não praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou à defesa do direito; IV – cumprir com exatidão as decisões jurisdicionais,

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de natureza provisória ou final, e não criar embaraços à sua efetivação; V – declinar, no primeiro momento que lhes couber falar nos autos, o endereço residencial ou profissional onde receberão intimações, atualizando essa informação sempre que ocorrer qualquer modificação temporária ou definitiva; VI – não praticar inovação ilegal no estado de fato de bem ou direito litigioso. Além disso, não é permitido (a qualquer sujeito participante) o uso de expressões ou condutas ofensivas escritas ou orais. Complementando este tema, o artigo 80 do CPC de 2015 define as condutas que qualificam as partes como litigante de má-fé: I – deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; II – alterar a verdade dos fatos; III – usar do processo para conseguir objetivo ilegal; IV – opuser resistência injustificada ao andamento do processo; V – proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; VI – provocar incidente manifestamente infundado; VII – interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório. As partes podem demandar em conjunto ativa e passivamente. É o chamado litisconsórcio ativo e passivo. Por não ser tema eminentemente correlato à audiência trabalhista, optamos por suprimir desta obra as diversas espécies e modalidades do litisconsórcio, cabendo aqui apenas a menção à sua existência, o que justifica em audiência comumente múltiplos reclamantes e reclamadas no mesmo processo. 1.3.2. Juiz O juiz é o agente político, concursado e incumbido de decidir os conflitos de interesse que lhe são postos. Atualmente, não mais existe a representação classista, pela qual além do juiz do trabalho na Vara do Trabalho também a compunha o representante sindical dos empregados e dos empregadores. Na ocasião, a atual Vara do Trabalho era tida por Junta de Conciliação e Julgamento. Com a Emenda Constitucional n. 24, de 09.12.1999, referido sistema paritário foi extinto. É o Juiz do Trabalho quem dirige o processo e conduz as audiências, sendo o diretor do processo, nos termos do artigo 765 da CLT, cabendo-lhe zelar pela melhor condução possível, célere, justa e imparcial. Art. 765. Os Juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade na direção do processo e velarão pelo andamento rápido das causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas.

Cada vez menos comum, porém, ainda existente a figura do Juiz de Direito investido na jurisdição trabalhista. Isso ocorre nas comarcas onde não existe Vara do Trabalho, sendo atribuída por lei a jurisdição trabalhista ao Juiz de Direito (artigos 112 da Constituição Federal e 668 da CLT). Art. 112. A lei criará varas da Justiça do Trabalho, podendo, nas comarcas não abrangidas por sua jurisdição, atribuí-la aos juízes de direito, com recurso para o respectivo Tribunal Regional do Trabalho.



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Art. 668. Nas localidades não compreendidas na jurisdição das Juntas de Conciliação e Julgamento, os Juízos de Direito são os órgãos de administração da Justiça do Trabalho, com a jurisdição que lhes for determinada pela lei de organização judiciária local.

São deveres dos Juízes do Trabalho, além dos que decorram do exercício de sua função (artigo 658 da CLT): a) manter perfeita conduta pública e privada; b) abster-se de atender a solicitações ou recomendações relativamente aos feitos que hajam sido ou tenham de ser submetidos à sua apreciação; c) residir dentro dos limites de sua jurisdição, não podendo ausentar-se sem licença do Presidente do Tribunal Regional;  d) despachar e praticar todos os atos decorrentes de suas funções, dentro dos prazos estabelecidos, sujeitando-se ao desconto correspondente a 1 (um) dia de vencimento para cada dia de retardamento. Apesar de previsto em lei o desconto de um dia de vencimento para cada dia de retardamento nos despachos e demais atos decorrentes de sua função, não nos parece algo razoável, tampouco justo. Isso porque, como se sabe, a justiça de todo o país há tempos está sobrecarregada, diversos cargos de juiz não estão preenchidos e os conflitos de interesse apenas aumentam de número. Neste cenário, o atraso é inevitável. De modo geral, o juiz trabalha muito além do que é percebido pela sociedade, pois quando não está na sede da justiça, muitas vezes, encontra-se em sua própria residência elaborando sentenças e demais atos processuais, inclusive nos finais de semana e feriados em nítida ofensa ao seu direito à desconexão do trabalho. Trata-se, portanto, de caso clássico de lacuna ontológica, já que a lei existente não mais condiz com os padrões atuais. O CPC de 2015 é norma mais atual e trata de maneira mais adequada do caso no artigo 143. Art. 143. O juiz responderá, civil e regressivamente, por perdas e danos quando: I – no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude; II – recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício ou a requerimento da parte. Parágrafo único.  As hipóteses previstas no inciso II somente serão verificadas depois que a parte requerer ao juiz que determine a providência e o requerimento não for apreciado no prazo de 10 (dez) dias.

Incumbe, ainda, ao juiz do trabalho, conforme artigo 139 do Código de Processo Civil de 2015, aplicável ao Processo do Trabalho pois se amolda aos artigos 765 e 769 da CLT: I – assegurar às partes igualdade de tratamento; II – velar pela duração razoável do processo (também previsto como direito fundamental no artigo 5º, LXXVII da CF); III – prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da justiça e indeferir postulações meramente protelatórias; IV – determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária; V – promover, a qualquer tempo, a autocomposição, preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais (na Justiça do Trabalho, o juiz é o agente que precipuamente exerce o papel de conciliador, já que a CLT prevê em diversas ocasiões a conciliação, como nos

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artigos 764, 831, 846 etc.); VI – dilatar os prazos processuais (antes do respectivo encerramento) e alterar a ordem de produção dos meios de prova, adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito; VII – exercer o poder de polícia, requisitando, quando necessário, força policial, além da segurança interna dos fóruns e tribunais; VIII – determinar, a qualquer tempo, o comparecimento pessoal das partes, para inquiri-las sobre os fatos da causa, hipótese em que não incidirá a pena de confesso (salvo na hipótese da Súmula n. 74 do TST quando a parte ainda não foi inquirida); IX – determinar o suprimento de pressupostos processuais e o saneamento de outros vícios processuais; X – quando se deparar com diversas demandas individuais repetitivas, oficiar o Ministério Público, a Defensoria Pública e, na medida do possível, outros legitimados a que se referem o artigo 5º da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, e o artigo 82 da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, para, se for o caso, promover a propositura da ação coletiva respectiva. Conforme artigo 140 do CPC de 2015,  o juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico. Trata-se da vedação ao chamado non liquet. Art. 140. O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico. Parágrafo único. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei.

O juiz apenas decidirá aquilo e exatamente o que lhe fora proposto, não sendo permitido decidir a mais (sentença ultra petita) nem a menos (sentença infra petita) do que fora requerido. Também não é permitido decidir além do que fora pleiteado, ou seja, decidir algo que não fora pedido (sentença extra petita). Isso tem por fundamento o princípio da inércia da jurisdição, sendo possível a atuação judicial no caso de provocação. O artigo 142 do CPC de 2015 assim dispõe: “Convencendo-se, pelas circunstâncias, de que autor e réu se serviram do processo para praticar ato simulado ou conseguir fim vedado por lei, o juiz proferirá decisão que impeça os objetivos das partes, aplicando, de ofício, as penalidades da litigância de má-fé.” Exemplo corriqueiro de tal ocorrência na Justiça do Trabalho é a chamada “casadinha”, quando geralmente a empresa propõe ao seu empregado que a demande judicialmente para, ato contínuo, ser firmado acordo judicial pagando o que de direito, porém, com a garantia de não mais ser demandada em decorrência de homologada quitação plena sobre o extinto contrato de trabalho. Ao juiz do trabalho, compete identificar referidas fraudes, punir ambas as partes envolvidas, oficiar órgãos (como a OAB), bem como não homologar a tentativa de fraude (até porque é faculdade do juiz, conforme Súmula n. 418 do TST). Súmula n. 418 do TST – MANDADO DE SEGURANÇA VISANDO À CONCESSÃO DE LIMINAR OU HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO. A concessão de liminar ou a homologação de acordo constituem faculdade do juiz, inexistindo direito líquido e certo tutelável pela via do mandado de segurança.



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1.3.3. Secretários de Audiência Os secretários de audiência, serventuários concursados, servidores da Justiça do Trabalho, em geral, são escolhidos pelo Titular da Vara do Trabalho para tarefas durante a audiência. As principais tarefas são: elaboração da ata de audiência, conferência de documentos dos demais sujeitos participantes, apregoamento das partes e testemunhas (anunciar o nome da pessoa para comparecer na audiência a ser iniciada no caso da parte, ou já iniciada, no caso da testemunha), elaboração de certidão de comparecimento da parte ou testemunha para eventual apresentação ao respectivo empregador (evitando descontos salariais pelo atraso no trabalho) e demais atividades instrumentais designadas pelo juiz que conduz a audiência. Nota-se, assim, a importância do secretário de audiência, sem o qual o juiz possivelmente não seria capaz de realizar a audiência, já que são muitas as tarefas e procedimentos realizados durante a audiência. Um bom secretário de audiência contribui muito para o rápido transcurso dos trabalhos, pois tem pleno conhecimento do sistema interno de computação, principalmente em tempos de Processo Judicial Eletrônico, possui a habilidade de digitação rápida e, principalmente, trabalha em sintonia com o juiz. 1.3.4. Procuradores Os procuradores são as pessoas que possuem a capacidade postulatória, ou seja, são permitidos por lei a pedirem e buscarem o direito. Em regra, é o advogado. Na Justiça do Trabalho, nas ações decorrentes da relação de emprego, conforme artigo 791 da CLT, empregados e empregadores poderão reclamar pessoalmente sem a necessidade de um advogado. O mesmo ocorre em relação aos dissídios coletivos de acordo com § 2º do mesmo dispositivo legal. Art. 791. Os empregados e os empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final. § 1º Nos dissídios individuais os empregados e empregadores poderão fazer-se representar por intermédio do sindicato, advogado, solicitador, ou provisionado, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil. § 2º Nos dissídios coletivos é facultada aos interessados a assistência por advogado. § 3º A constituição de procurador com poderes para o foro em geral poderá ser efetivada, mediante simples registro em ata de audiência, a requerimento verbal do advogado interessado, com anuência da parte representada.

A Súmula n. 425 do TST limita o chamado jus postulandi da parte, pois menciona que não alcança a ação rescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho. Súmula n. 425 do TST – JUS POSTULANDI NA JUSTIÇA DO TRABALHO. ALCANCE. O jus postulandi das partes, estabelecido no art. 791 da CLT, limita-se às Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho, não alcançando a ação rescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho.

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A Instrução Normativa n. 27, de 2005, quando interpretada em conjunto com o artigo 791 da CLT, revela que o jus postulandi das partes limita-se às relações de emprego e não de trabalho, vez que nestas últimas caberá a incidência de honorários advocatícios pela mera sucumbência, conforme artigo 5º da IN n. 27/2005. Art. 5º Exceto nas lides decorrentes da relação de emprego, os honorários advocatícios são devidos pela mera sucumbência.

A Constituição Federal, no artigo 133, deixa certo que o advogado é parte essencial da administração da justiça. Em razão desta previsão constitucional, há quem defenda que não há falar mais no princípio do ius postulandi, sendo o dispositivo inconstitucional. O TST afastou tal entendimento na Súmula n. 329 permanecendo válido o ius postulandi, vez que vai ao encontro do pleno acesso à justiça. Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.

Entretanto, em que pese a existência do instituto do jus postulandi, ele somente beneficia o acesso à justiça, o direito de ação e a inafastabilidade do Poder Judiciário, uma vez que a continuidade do processo sem advogado é prejudicial à parte, já que lhe falta conhecimento técnico. O patrono é essencial também para auxiliar na solução do conflito, instruindo a parte na melhor decisão. Há debate na doutrina com relação à aplicação do jus postulandi nas ações decorrentes da relação de trabalho. Para uns, não se aplica, pois o artigo 791 da CLT, que trata do tema, deixa certo sua aplicação para empregado e empregador, ou seja, relação de emprego e não de trabalho. Além disso, a IN n. 27/2005 defende a aplicação da CLT e o cabimento de honorários advocatícios nas lides decorrentes de relação de trabalho, o que prejudica o jus postulandi. Corrente contrária defende a aplicação do jus postulandi nas ações decorrentes de relação de trabalho (e não apenas nas relações de emprego), tendo em vista que o art. 1º da IN n. 27/2005 deixa certa a aplicação da CLT, a qual prevê o jus postulandi. Nesse sentido, Enunciado n. 67 da 1ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho: Enunciado n. 67 – JUS POSTULANDI. ART. 791 DA CLT. RELAÇÃO DE TRABALHO. POSSIBILIDADE. A faculdade de as partes reclamarem, pessoalmente, seus direitos perante a Justiça do Trabalho e de acompanharem suas reclamações até o final, contida no artigo 791 da CLT, deve ser aplicada às lides decorrentes da relação de trabalho.

Além disso, cabe citar que o jus postulandi sempre existiu nas relações de trabalho, como ocorre na empreitada (artigo 455 da CLT), mesmo antes da EC n. 45/2004. Neste sentido, é a isonomia entre empregado e trabalhador. Art. 455. Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.



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Parágrafo único. Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo.

O jus postulandi pode ser aplicado, ainda, no Processo Judicial Eletrônico, o PJe, tanto para o empregado como para o empregador. Nesta hipótese deverá existir um servidor responsável por receber a distribuição verbal e digitalizar os documentos. No caso da empresa, que apresenta a defesa em audiência, cabe ao magistrado ou suspender a audiência ou determinar posteriormente que a secretaria da vara digitalize a defesa e os documentos apresentados pela parte, já que esta não tem a obrigação de se credenciar eletronicamente para a prática dos atos processuais eletrônicos. O advogado será constituído por meio de procuração juntada aos autos conferindo poderes para atuar. A procuração é um ato formal de outorga de poderes, sendo admitido no processo do trabalho o mandato tácito ou apud acta. O mandato tácito consiste na prática de atos pelo advogado sem uma representação formal, bastando que o patrono compareça à audiência acompanhado da parte. Nos termos da OJ n. 200 da SDI-I do TST, é inválido o substabelecimento de advogado investido de mandato tácito, o que se justifica pela precariedade dos poderes que recebeu. OJ n. 200 da SDI-1 do TST. MANDATO TÁCITO. SUBSTABELECIMENTO INVÁLIDO. É inválido o substabelecimento de advogado investido de mandato tácito.

Já na procuração apud acta o advogado pratica os atos para a parte, entretanto, se exige a formalidade de constar na ata de audiência a outorga de poderes. A CLT prevê tal figura no artigo 791, § 3º (já citado). Neste caso, é possível a admissão do substabelecimento, por não ser o ato de concessão de poderes pela parte precário. A procuração para ser válida necessita apenas de ser firmada em instrumento particular, não sendo necessário que se faça por instrumento público, conforme artigo 654 do CC. Além disso, imprescindível que o instrumento de mandato firmado em nome da pessoa jurídica contenha, pelo menos, o nome do outorgante e do signatário da procuração, pois estes dados constituem elementos que os individualizam, conforme Súmula n. 456 do TST. Art. 654.Todas as pessoas capazes são aptas para dar procuração mediante instrumento particular, que valerá desde que tenha a assinatura do outorgante. § 1º O instrumento particular deve conter a indicação do lugar onde foi passado, a qualificação do outorgante e do outorgado, a data e o objetivo da outorga com a designação e a extensão dos poderes conferidos. § 2º O terceiro com quem o mandatário tratar poderá exigir que a procuração traga a firma reconhecida.

Súmula n. 456 do TST – REPRESENTAÇÃO. PESSOA JURÍDICA. PROCURAÇÃO. INVALIDADE. IDENTIFICAÇÃO DO OUTORGANTE E DE SEU REPRESENTANTE.

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É inválido o instrumento de mandato firmado em nome de pessoa jurídica que não contenha, pelo menos, o nome do outorgante e do signatário da procuração, pois estes dados constituem elementos que os individualizam.

No tocante à procuração, o artigo 105 do CPC de 2015 é didático ao mencionar os poderes conferidos por meio dela: Art. 105. A procuração geral para o foro, outorgada por instrumento público ou particular assinado pela parte, habilita o advogado a praticar todos os atos do processo, exceto receber citação, confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre o qual se funda a ação, receber, dar quitação, firmar compromisso e assinar declaração de hipossuficiência econômica, que devem constar de cláusula específica. § 1º A procuração pode ser assinada digitalmente, na forma da lei. § 2º A procuração deverá conter o nome do advogado, seu número de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil e endereço completo. § 3º Se o outorgado integrar sociedade de advogados, a procuração também deverá conter o nome dessa, seu número de registro na Ordem dos Advogados do Brasil e endereço completo. § 4º Salvo disposição expressa em sentido contrário constante do próprio instrumento, a procuração outorgada na fase de conhecimento é eficaz para todas as fases do processo, inclusive para o cumprimento de sentença.

Em sendo a parte analfabeta, a procuração deverá ser feita por instrumento público, já que o mandante não poderá firmar o documento. Tratando-se de parte menor, deverá estar representada por seus pais ou representantes legais, Ministério Público do Trabalho, Sindicato, ou curador nomeado em juízo, conforme artigo 793 da CLT. Ao seu representante, compete firmar procuração ou fazer uso do jus postulandi em seu nome. Art. 793. A reclamação trabalhista do menor de 18 anos será feita por seus representantes legais e, na falta destes, pela Procuradoria da Justiça do Trabalho, pelo sindicato, pelo Ministério Público estadual ou curador nomeado em juízo.

1.3.5. Terceiros Terceiro é a pessoa que intervém na relação processual não sendo parte dela, porém, possuindo interesse jurídico e não meramente econômico, financeiro, político ou moral. O interesse jurídico se dá quando existe relação jurídica material entre o terceiro e a parte do processo. Pelo instituto da intervenção de terceiros, este passa a ser parte do processo ou participante do mesmo. Trata-se de situação atípica, devendo ser admitida apenas em casos especiais, principalmente na seara processual trabalhista que zela pela simplicidade e celeridade do procedimento, visando à rápida efetivação do crédito alimentar trabalhista. A CLT praticamente não prevê o instituto da intervenção de terceiros, cabendo a aplicação subsidiária do CPC. O único artigo de lei que trata especificamente deste instituto é o § 1º do artigo 486 consolidado que menciona o chamado “Fato do Príncipe”,



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consistente na paralisação definitiva ou temporária da atividade da empresa por ato da autoridade pública ou por ato legislativo. Art. 486. No caso de paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade, prevalecerá o pagamento da indenização, que ficará a cargo do governo responsável. § 1º Sempre que o empregador invocar em sua defesa o preceito do presente artigo, o tribunal do trabalho competente notificará a pessoa de direito público apontada como responsável pela paralisação do trabalho, para que, no prazo de 30 (trinta) dias, alegue o que entender devido, passando a figurar no processo como chamada à autoria.   § 2º Sempre que a parte interessada, firmada em documento hábil, invocar defesa baseada na disposição deste artigo e indicar qual o juiz competente, será ouvida a parte contrária, para, dentro de 3 (três) dias, falar sobre essa alegação.   § 3º Verificada qual a autoridade responsável, a Junta de Conciliação ou Juiz dar-se-á por incompetente, remetendo os autos ao Juiz Privativo da Fazenda, perante o qual correrá o feito nos termos previstos no processo comum.

Caracterizada a figura citada, o contrato fica inviabilizado cabendo ao ente público pagar as verbas rescisórias. Há debate na doutrina com relação ao alcance do dispositivo em análise. Para uma corrente, o ente público responde pelo pagamento de todas as verbas rescisórias, uma vez que não há limitação na lei. Já para corrente contrária com à qual nos filiamos, com fundamento na interpretação literal do dispositivo, o ente público responde apenas pela parcela indenizatória da rescisão contratual, ou seja, apenas pela indenização de 40% do FGTS, uma vez que tal verba veio substituir a indenização da estabilidade decenal. Nem o CPC de 1973 nem o atual de 2015 preveem o instituto do “chamamento à autoria”. Sendo assim, há debate sobre o seu enquadramento. Para uma corrente, trata-se de chamamento ao processo e, para outros, denunciação à lide. O CPC de 2015 alterou o instituto da intervenção de terceiros em relação ao CPC de 1973. Atualmente, os institutos cabíveis são: assistência (artigos 119 a 124), denunciação da lide (artigos 125 a 129), chamamento ao processo (artigos 130 a 132), incidente de desconsideração da personalidade jurídica (artigos 133 a 137) e amicus curiae (artigo 138). A oposição passou a ser abordada pelo CPC de 2015 nos artigos 682 a 686 como uma ação autônoma de procedimento especial e incidental, o que na prática já era reconhecido antes mesmo da vigência do novo código. Já a nomeação à autoria passou a ser tratada como matéria de contestação, tratada como procedimento para correção do polo passivo pelo autor, facultando-lhe alterar a petição inicial, no prazo de 15 dias, para substituir o réu ou para incluir o nomeado como demandado, o que é tratado nos artigos 338 e 339 do CPC de 2015. A novidade trazida pela CPC de 2015 é o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, que já existia, porém, não como modalidade de intervenção de terceiros

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e sem um procedimento específico e o amicus curiae, previsto na Lei n. 9.868/1999 (Lei da Ação Direta de Inconstitucionalidade) no artigo 7º, § 2º. Art. 7º Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade. § 1º VETADO § 2º O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades.

O terceiro, na audiência, será tratado como parte, tendo a possibilidade de produzir provas e se manifestar sobre os incidentes. 1.3.6. Peritos Perito é o sujeito responsável pela verificação técnica de algum fato que dependa de conhecimento especializado, como o médico na análise da insalubridade ou o engenheiro na análise da periculosidade. O trabalho do perito é expor de forma fundamentada, específica e detalhada a análise sobre certo acontecimento que lhe é determinado pelo juiz. Sendo assim, o perito deve ser sujeito imparcial no processo, da confiança do magistrado. O artigo 156 do CPC de 2015 aborda a forma de escolha do perito. Referido dispositivo é plenamente aplicável ao processo do trabalho, cabendo, inclusive a ampliação da regra do § 5º do dispositivo citado na seara processual trabalhista, já que o juiz do trabalho é o responsável pela direção do processo (artigo 765 da CLT), norteando os trabalhos de forma a se atingir o bem pleiteado no menor espaço de tempo, observado o devido processo legal. Art. 156. O juiz será assistido por perito quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico. § 1º Os peritos serão nomeados entre os profissionais legalmente habilitados e os órgãos técnicos ou científicos devidamente inscritos em cadastro mantido pelo tribunal ao qual o juiz está vinculado. § 2º Para formação do cadastro, os tribunais devem realizar consulta pública, por meio de divulgação na rede mundial de computadores ou em jornais de grande circulação, além de consulta direta a universidades, a conselhos de classe, ao Ministério Público, à Defensoria Pública e à Ordem dos Advogados do Brasil, para a indicação de profissionais ou de órgãos técnicos interessados. § 3º Os tribunais realizarão avaliações e reavaliações periódicas para manutenção do cadastro, considerando a formação profissional, a atualização do conhecimento e a experiência dos peritos interessados. § 4º Para verificação de eventual impedimento ou motivo de suspeição, nos termos dos arts. 148 e 467, o órgão técnico ou científico nomeado para realização da perícia informará ao juiz os nomes e os dados de qualificação dos profissionais que participarão da atividade. § 5º Na localidade onde não houver inscrito no cadastro disponibilizado pelo tribunal, a nomeação do perito é de livre escolha pelo juiz e deverá recair sobre profissional ou órgão técnico ou científico comprovadamente detentor do conhecimento necessário à realização da perícia.



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1.3.7. Ministério Público O Ministério Público pode atuar no processo tanto como parte como no papel de custos legis (fiscal da lei), mas deve sempre ser imparcial. Exemplo do Ministério Público do Trabalho atuando como parte ocorre no caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão ao interesse público, quando o parquet laboral poderá ajuizar dissídio coletivo, competindo à Justiça do Trabalho decidir o conflito (artigo 114, § 3º, da CF). Neste caso, entendemos que o termo “poderá” deve ser interpretado como “deverá”, tratando-se de um poder-dever, já que não é razoável o MPT optar por atuar ou não em face da lesão ao interesse público, pois conforme o artigo 127 da CF a defesa dos interesses sociais incumbe a referido órgão, devendo a Lei Maior ser interpretada sistematicamente. Já no caso de atuação como custos legis, o MPT intervirá praticamente apenas em segundo grau de jurisdição, conforme artigo 747 da CLT. Isso se justifica posto que, se atuasse na primeira instância, certamente, prejudicaria a celeridade processual e a simplicidade do procedimento trabalhista. Além disso, o contingente de procuradores do trabalho provavelmente não seria suficiente, prejudicando demais atuações do órgão. Art. 747. Compete às Procuradorias Regionais exercer, dentro da jurisdição do Tribunal Regional respectivo, as atribuições indicadas na Seção anterior.

O Procurador do Trabalho (designação dada ao membro do Ministério Público do Trabalho) possui algumas prerrogativas aplicáveis na audiência trabalhista, como as enumeradas no artigo 18, I da Lei Complementar n. 75/1993: a) sentar-se no mesmo plano e imediatamente à direita dos juízes singulares ou presidentes dos órgãos judiciários perante os quais oficiem e b) usar vestes talares. Já decidiu o TST a respeito de tais prerrogativas, aplicando-as na atuação do MPT tanto na qualidade de parte como na de fiscal da lei: “MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO. ASSENTO. SUSTENTAÇÃO ORAL. Cabe ao Ministério Público sentar-se no mesmo plano e imediatamente à direita dos juízes singulares ou presidentes dos órgãos judiciários perante os quais oficiem (art. 18 da Lei Complementar n. 75/1993). Tal prerrogativa vale também quando o membro do Ministério Público, atuando como parte, proceder à sustentação oral. Recurso Administrativo a que se dá provimento.” (TST-R-MA-45943-2002-000-00-00, SEÇÃO ADMINISTRATIVA, MINISTRO JOSÉ LUCIANO DE CASTILHO PEREIRA, DJ 13.02.2004).

Por ser limitada a atuação do Ministério Público em audiências trabalhistas, visando não fugir do tema proposto à presente obra. Não entraremos em detalhes não correlatos ao tema aqui discutido. 1.4. Tipos de Audiência A CLT prevê a audiência trabalhista como Una, ou seja, não existe previsão para a divisão em sessões. Isso ocorre em decorrência dos princípios que regem o processo do trabalho, notadamente o da celeridade, simplicidade e o da concentração dos atos em audiência.

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É exatamente por isso que se fala que é na audiência trabalhista onde se concentra quase que a totalidade dos atos processuais. Contudo, em decorrência das alterações do mundo, notadamente pela multiplicação dos conflitos em decorrência do aumento da população e da não criação de novos cargos para magistrados na mesma proporções em que a população aumenta, tem-se como sobrecarregado o Judiciário. Diante desse cenário, a solução encontrada pelo magistrado foi a cisão da audiência Una em diversas sessões, cada qual destinada a certos atos específicos e limitados. Importante notar que houve, na prática forense, mitigação do Princípio da Concentração dos Atos em Audiência, porém, em prol do Princípio da Celeridade, visando, também, o respeito ao Princípio do Contraditório das partes. No conflito de princípios, entre o Contraditório e a Celeridade, não há antinomia, devendo prevalecer o do Contraditório, todavia, sem exclusão de um pelo outro, mas sim por meio da ponderação de interesses. Nota-se, no caso, o uso da razoabilidade e da proporcionalidade, pois não há que se falar em um princípio mais fundamental que o outro, ou seja, na prática, deverá o magistrado zelar pelo contraditório da parte, contudo, no menor espaço de tempo, prestigiando, na medida do possível, ambos os princípios. Na praxe forense, notamos que muitas Varas do Trabalho, principalmente nas principais metrópoles nacionais, onde se concentram a maior quantidade de processos por juiz, costumam cindir com maior frequência as audiências. Isso ocorre não apenas pela grande quantidade de ações, mas também em decorrência das cada vez mais complexas relações laborais. Têm-se, portanto, as seguintes modalidades de audiência trabalhista: 1.4.1. Audiência Una É a audiência prevista na CLT. Trata-se do único momento em que as partes comparecem no local designado pelo juízo para que sejam produzidas defesas e provas, colhidos os depoimentos pessoais e a oitiva das testemunhas, realizadas as propostas conciliatórias, elaboradas as razões finais e proferida a sentença pelo juiz. Como se nota, são muitos os atos processuais a serem efetuados na audiência, o que pode prejudicar o adequado contraditório da parte, seja pelo excesso de processos em pauta, o que pode provocar certa aceleração dos trabalhos por parte do magistrado, seja pela complexidade das relações, não sendo possível, por exemplo, ao advogado formular sua réplica à contestação no ato (oralmente), em decorrência do excessivo número de documentos juntados. Una.

Desta forma, vem se tornando cada vez menos comum a prevalência da audiência

1.4.2. Audiência Inicial A Audiência Inicial consiste na sessão agendada para que a parte compareça e, uma vez recusada a proposta obrigatória de conciliação apresentada pelo magistrado, de



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acordo com artigo 846 da CLT, apresente sua defesa oral em 20 minutos (como previsto no artigo 847 da CLT) ou escrita (conforme se mostrou mais célere e eficaz a prática). Art. 846. Aberta a audiência, o juiz ou presidente proporá a conciliação. § 1º Se houver acordo lavrar-se-á termo, assinado pelo presidente e pelos litigantes, consignando-se o prazo e demais condições para seu cumprimento. § 2º Entre as condições a que se refere o parágrafo anterior, poderá ser estabelecida a de ficar a parte que não cumprir o acordo obrigada a satisfazer integralmente o pedido ou pagar uma indenização convencionada, sem prejuízo do cumprimento do acordo.

Art. 847. Não havendo acordo, o reclamado terá vinte minutos para aduzir sua defesa, após a leitura da reclamação, quando esta não for dispensada por ambas as partes.

Caso a proposta de conciliação seja aceita, caberá ao magistrado homologá-la, desde que não constate hipótese de renúncia ou alguma espécie de fraude. A homologação do acordo firmado é uma faculdade do magistrado, e não uma obrigação, conforme Súmula n. 418 do TST. Súmula n. 418 do TST – MANDADO DE SEGURANÇA VISANDO À CONCESSÃO DE LIMINAR OU HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO. A concessão de liminar ou a homologação de acordo constituem faculdade do juiz, inexistindo direito líquido e certo tutelável pela via do mandado de segurança.

Cabe citar como exemplo do juiz não homologar aguardo quando ele constata renúncia a direitos trabalhistas (princípio da irrenunciabilidade) ou lide simulada. Nos termos do artigo 831 da CLT, o termo de conciliação é decisão irrecorrível, salvo para Previdência Social. Nesse sentido, não há falar em desistência do acordo ou arrependimento. A parte pode questionar o termo de conciliação apenas pela ação rescisória, conforme entendimento consolidado do TST, desde que se enquadre em uma das hipóteses legais. O MPT também pode ingressar com tal medida. Depois da apresentação da defesa, a audiência inicial é encerrada e agendada uma nova data para a subsequente que, normalmente, é a Audiência de Instrução e Julgamento. Na prática, é possível que a Audiência Inicial receba o nome de Audiência de Conciliação. Essa divergência ocorre por se tratar de criação não prevista em lei. O importante é que a parte reclamada apresente sua defesa na primeira sessão de audiência que comparecer, pois, conforme artigo 847 da CLT, a defesa será formulada no início dos trabalhos. A necessidade de apresentação da defesa na primeira audiência constará do mandado de citação (chamado na Justiça do Trabalho de Mandado de Notificação, ou simplesmente Notificação), consoante artigo 841 da CLT. Art. 841. Recebida e protocolada a reclamação, o escrivão ou secretário, dentro de 48 (quarenta e oito) horas, remeterá a segunda via da petição, ou do termo, ao reclamado, notificando-o ao mesmo tempo, para comparecer à audiência do julgamento, que será a primeira desimpedida, depois de 5 (cinco) dias.

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§ 1º A notificação será feita em registro postal com franquia. Se o reclamado criar embaraços ao seu recebimento ou não for encontrado, far-se-á a notificação por edital, inserto no jornal oficial ou no que publicar o expediente forense, ou, na falta, afixado na sede da Junta ou Juízo. § 2º O reclamante será notificado no ato da apresentação da reclamação ou na forma do parágrafo anterior.

É importante que a parte reclamada compareça com sua defesa escrita pronta. Caso o magistrado não aceite a defesa escrita, motivando o ato em decorrência do texto expresso celetista, recomenda-se ao advogado que comece a ler sua defesa escrita, mas que o faça dentro do prazo legal de 20 minutos (artigo 847 da CLT). A leitura da petição inicial mencionada no referido artigo é algo que vemos como totalmente desnecessário atualmente, já que o autor conhece seu conteúdo, pois é ele seu autor e o réu recebeu contradita (artigo 841 da CLT), tendo conhecimento do conteúdo. Em se tratando de Processo Judicial Eletrônico, a defesa será apresentada previamente à audiência, disponibilizada no sistema informático para consulta pelo magistrado e pela parte contrária, sendo que este último apenas terá acesso ao documento depois da audiência (caso assim seja selecionado pelo peticionário). Em seguida à apresentação da defesa, a Audiência Inicial é encerrada. É possível, ainda, que o magistrado refaça a proposta de conciliação, o que, aliás, poderá ocorrer em qualquer momento do processo, já que os dissídios individuais ou coletivos submetidos à apreciação da Justiça do Trabalho serão sempre sujeitos à conciliação (artigo 764 da CLT). Art. 764. Os dissídios individuais ou coletivos submetidos à apreciação da Justiça do Trabalho serão sempre sujeitos à conciliação. § 1º Para os efeitos deste artigo, os juízes e Tribunais do Trabalho empregarão sempre os seus bons ofícios e persuasão no sentido de uma solução conciliatória dos conflitos. § 2º Não havendo acordo, o juízo conciliatório converter-se-á obrigatoriamente em arbitral, proferindo decisão na forma prescrita neste Título. § 3º É lícito às partes celebrar acordo que ponha termo ao processo, ainda mesmo depois de encerrado o juízo conciliatório.

1.4.3. Audiência de Conciliação Conforme mencionado no tópico atinente à Audiência Inicial, é possível que seja promovida a conciliação em qualquer momento do processo (artigo 764 da CLT). A conciliação é a melhor das soluções na lide, pois é possível existir debate entre as partes antes da existência da certeza do direito. O CPC de 2015 é enfático no estímulo à conciliação que deve ser estimulada por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial (artigo 3º, § 3º). Quase sempre as partes, no íntimo de sua consciência, têm a certeza de terem, ou tentam se convencer de que têm direito ao que é pleiteado. Isso prejudica o trabalho de conciliação deixando o litigante intransigente. Nesse ponto, um bom advogado é importante para auxiliar seu cliente na conciliação, colocando-se além da consciência da parte e raciocinando apenas estrategicamente na solução do caso.



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Importante destacar que, para a existência de acordo para solucionar a lide, ambas as partes devem estar favoráveis, sendo essencial o papel dos advogados acalmando os ânimos de seus respectivos clientes. Trocas de insultos, falta de educação, desrespeito explícito ou atitudes negativas apenas maculam a oportunidade das partes de, pacificamente, resolverem a lide de forma célere e eficaz. É imprescindível nesta audiência e em todas as demais audiências do processo do trabalho (já que o processo do trabalho é pautado pela conciliação) que o juiz seja diligente na realização do acordo. A mera pergunta aos patronos (ou às partes) se existe a possibilidade de acordo não é a conduta adequada a se adotar. O juiz deve demonstrar aos advogados e principalmente às partes as vantagens de se realizar o acordo, como por exemplo a praticidade e rapidez da solução do conflito. Não pode, em hipótese alguma, ameaçar ou obrigar a conciliação. Nisso a CLT é expressa ao afirmar no artigo 764, §1º que “os juízes e Tribunais do Trabalho empregarão sempre os seus bons ofícios e persuasão no sentido de uma solução conciliatória dos conflitos". É importante que o Poder Judiciário se dedique na formação, treinamento e incentivo dos magistrados trabalhistas no ofício de conciliar, o qual superam apenas conhecimentos jurídicos, exigindo também conhecimentos de negociação, neurolinguística e de psicologia. Importante salientar, ainda, que o juiz atuará como conciliador, já que poderá sugerir soluções, não sendo mero mediador, o qual não pode propor soluções, mas apenas auxiliar os interessados a compreender o conflito. Há casos, porém, que, dada a complexidade da relação ou a gravidade dos fatos ensejadores da ação, a conciliação estará mais distante de ocorrer. Exemplo comum ocorre no caso de acidente do trabalho com consequências graves, como a morte ou incapacidade plena do obreiro. Nestes casos, até pelo alto valor envolvido nos pedidos, a conciliação é menos comum, porém, não rara. Audiências de conciliação ocorrem em todos os momentos do processo, tanto na fase de conhecimento como na fase de execução, a depender do magistrado mediante iniciativa própria ou depois de manifestação de interesse pelas partes. Há Tribunais Trabalhistas que promovem a chamada Semana da Conciliação, na qual os magistrados não costumam agendar audiências ordinárias, porém, apenas o fazendo quanto às de conciliação. Todas as energias são canalizadas para a realização do máximo de acordos possíveis, visando a solução de grande número de casos nos quais se identifique previamente possibilidade conciliatória, seja pela fase processual em que tramita, seja pela complexidade da matéria envolvida. Pode existir nestas audiências a figura do conciliador, servidor público que trabalha no tribunal com a função de conciliar as partes. Nas semanas da conciliação, a figura do conciliador é mais presente, sendo comum ser designado espaço do fórum com várias mesas de conciliação, cada uma com um conciliador responsável e todas elas submetidas à inspeção de um único Juiz do Trabalho. A audiência de conciliação ocorre também na fase de execução, ou seja, depois do trânsito em julgado da sentença, quando não mais existe a dúvida quanto à existência do

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direito. A doutrina critica esta audiência no caso mencionado. Porém, há quem entenda cabível, sendo mais uma forma da satisfação do crédito alimentar trabalhista, que muitas vezes sequer é satisfeito. A conciliação pode ser parcial, bem como é possível que na conciliação as partes decidam incluir matérias não afetas à lide. Exemplo ocorre no caso do reclamante pugnar diferenças salariais e, em acordo, decidirem as partes pelo pagamento de parte das diferenças e entrega de cestas básicas. Ainda que possa parecer incorreto, não há que se falar em ilicitude, pois a lei não proíbe. O CPC de 1973 mencionava a possibilidade no artigo 475-N, III. Referido dispositivo não fora repetido no CPC de 2015. Todavia, também não foi vedado o procedimento, sendo possível ao juiz, na análise do caso concreto, homologar o acordo com matéria não incluída originalmente na lide. Há casos, contudo, em que a inclusão de outras matérias estranhas à lide não será possível, tendo em vista a falta de competência funcional do magistrado. Exemplo clássico ocorre na hipótese de conciliação em Interdito Proibitório (ação movida pelo empregador visando impedir os piquetes de greve dos empregados que possam ameaçar seu direito de posse imobiliário) onde não será possível o juiz do trabalho (de primeira instância e competente para a solução da causa) homologar acordo em que as partes firmam condições coletivas na forma de acordo coletivo de trabalho. Tema de grande debate na prática forense é o acordo quando há litisconsórcio passivo (ex.: prestadora e tomadora) e a conciliação ocorre apenas com uma das reclamadas, sem anuência das demais. Na hipótese do reclamante concordar com a exclusão da reclamada que discorda, a homologação ocorre sem debate. Entretanto, quando o autor não concorda, existe divergência no procedimento. Para uns, o acordo fica prejudicado não sendo possível a homologação em razão da discordância e não exclusão da parte. Já para outros é possível ocorrer a suspensão da homologação do acordo até o cumprimento integral. Nesse sentido, se cumprido o acordo pela reclamada que aceitou, ocorrerá a homologação ao final; já se existir inadimplência, o processo retornará ao momento anterior da conciliação, deduzindo eventual valor recebido de futura condenação e a demanda prosseguirá a tramitação regular com ambas reclamadas. Por fim, cabe citar que o CPC de 2015 criou sistema no qual o autor e o réu manifestar-se-ão previamente se têm interesse na realização de audiência prévia de conciliação, desde o começo do processo (artigo 334 do CPC de 2015). O autor se manifestará na peça exordial (artigo 319, VII) e o réu na primeira oportunidade após sua citação, porém apenas em caso de desinteresse da realização da mesma (artigo 335, II). Art. 334. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência. § 1º O conciliador ou mediador, onde houver, atuará necessariamente na audiência de conciliação ou de mediação, observando o disposto neste Código, bem como as disposições da lei de organização judiciária.



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§ 2º Poderá haver mais de uma sessão destinada à conciliação e à mediação, não podendo exceder a 2 (dois) meses da data de realização da primeira sessão, desde que necessárias à composição das partes. § 3º A intimação do autor para a audiência será feita na pessoa de seu advogado. § 4º A audiência não será realizada: I – se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual; II – quando não se admitir a autocomposição. § 5º O autor deverá indicar, na petição inicial, seu desinteresse na autocomposição, e o réu deverá fazê-lo, por petição, apresentada com 10 (dez) dias de antecedência, contados da data da audiência. § 6º Havendo litisconsórcio, o desinteresse na realização da audiência deve ser manifestado por todos os litisconsortes. § 7º A audiência de conciliação ou de mediação pode realizar-se por meio eletrônico, nos termos da lei. § 8º O não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado. § 9º As partes devem estar acompanhadas por seus advogados ou defensores públicos. § 10. A parte poderá constituir representante, por meio de procuração específica, com poderes para negociar e transigir. § 11. A autocomposição obtida será reduzida a termo e homologada por sentença. § 12. A pauta das audiências de conciliação ou de mediação será organizada de modo a respeitar o intervalo mínimo de 20 (vinte) minutos entre o início de uma e o início da seguinte.

Entendemos que referido sistema não se aplica ao processo do trabalho, o qual já tem regramento próprio, qual seja, a previsão de audiência Una, ainda que se decida cindi-la, e a possibilidade de conciliação em qualquer momento do processo. 1.4.4. Audiência de Instrução e Julgamento A Audiência de Instrução e Julgamento, no caso de divisão da Audiência Una, é a sessão mais importante no processo. É nela onde as provas serão colhidas, os debates serão travados e a decisão será proferida. O termo “Audiência de Instrução e Julgamento” provém do processo comum, que já previa o procedimento no CPC de 1973. Atualmente, com o CPC de 2015, os artigos 358 a 368 regulam-na. A CLT prevê no artigo 845 que “o reclamante e o reclamado comparecerão à audiência acompanhados das suas testemunhas, apresentando, nessa ocasião, as demais provas”. Na prática, torna-se mais comum a cada dia os juízes, com tempo suficiente antes da audiência, notificar as partes para que apresentem rol de testemunhas a serem intimadas para a audiência, sob pena de serem ouvidas apenas as que comparecerem.

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Neste caso, se um testemunha intimada não comparecer, poderá ser requerido o adiamento da audiência para que na próxima seja a mesma conduzida coercitivamente. Já a testemunha que não constou do rol, previamente apresentado, não poderá fazer com que seja adiada a sessão. Cabe ressaltar que a utilização do rol não é pacífica, em razão da previsão do artigo 825 da CLT, podendo a parte inconformada questionar tal determinação mediante protesto no momento que foi solicitado o rol (ex.: intimação da audiência), sob pena de preclusão ao se manifestar somente na audiência em que a testemunha não compareceu. Depois de serem as partes e os advogados apregoados, será iniciada a audiência. As testemunhas não serão apregoadas no início, mas apenas no momento em que tiver de adentrar para serem ouvidas. É comum que o rumo do processo seja tomado nesta audiência, já que todas as provas (ou quase todas) serão produzidas, formando-se, assim, a convicção do magistrado. Como ocorre em toda audiência trabalhista, o primeiro passo será a tentativa de conciliação, ainda que esta tenha sido negada nas oportunidades anteriores. Isso porque, como dito, é a melhor forma de solução de conflitos, na qual as partes têm amplo acesso à formulação da solução, não precisando submeterem-se a uma decisão de terceiro (juiz). Além disso, o lapso temporal entre as audiências pode acalmar os ânimos e instigar as partes a se conciliarem. Caso não se atinja a conciliação, será passada à instrução processual, ou seja, à colheita de provas. Neste momento, o magistrado questionará os advogados se trouxeram testemunhas, caso estas não tenham sido intimadas (trataremos melhor sobre isso no tópico atinente às Testemunhas, no capítulo das Provas). Se todas as testemunhas estiverem presentes, a instrução iniciará. Caso contrário, a audiência só terá prosseguimento se a parte cuja testemunha não esteja presente decidir desistir de seu oitiva. Se insistir na oitiva, deverá ser intimada a testemunha para comparecer na próxima audiência, encerrando-se a presente. A CLT menciona no artigo 848 a ordem em que devem as provas ser colhidas, qual seja, depoimento da partes, oitiva de testemunhas e peritos: Art. 848. Terminada a defesa, seguir-se-á a instrução do processo, podendo o presidente, ex officio ou a requerimento de qualquer juiz temporário, interrogar os litigantes. § 1º Findo o interrogatório, poderá qualquer dos litigantes retirar-se, prosseguindo a instrução com o seu representante. § 2º Serão, a seguir, ouvidas as testemunhas, os peritos e os técnicos, se houver.

Além disso, menciona no artigo 765 que “Os Juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade na direção do processo e velarão pelo andamento rápido das causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas”, ou seja, o juiz será o responsável pela direção do processo, podendo instruí-lo da forma que entenda melhor para a solução do caso.



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Por isso, entendemos que fica prejudicada a aplicação do artigo 361 do CPC de 2015; porém, nada impede do juiz do trabalho decidir por sua aplicação no caso concreto: Art. 361.  As provas orais serão produzidas em audiência, ouvindo-se nesta ordem, preferencialmente: I – o perito e os assistentes técnicos, que responderão aos quesitos de esclarecimentos requeridos no prazo e na forma do art. 477, caso não respondidos anteriormente por escrito; II – o autor e, em seguida, o réu, que prestarão depoimentos pessoais; III – as testemunhas arroladas pelo autor e pelo réu, que serão inquiridas. Parágrafo único.  Enquanto depuserem o perito, os assistentes técnicos, as partes e as testemunhas, não poderão os advogados e o Ministério Público intervir ou apartear, sem licença do juiz.

O parágrafo único acima é aplicável ao processo do trabalho, pois visa a ordem dos trabalhos e a busca pela verdade real. O juiz deve sempre estar atento para que durante os depoimentos os advogados não tentem intervir ou induzir os depoentes. Sendo assim, na maioria dos casos, o juiz iniciará ouvindo as partes reclamante(s) e reclamada(s) lhes questionando sobre fatos específicos. Em seguida, será perguntado ao advogado da parte contrária se tem algum questionamento para o depoente. Em havendo, será questionada a parte que depõe acerca, desde que não seja impertinente à solução da causa. A decisão se cabe ou não a pergunta é do juiz. Caso indeferida alguma pergunta por entender impertinente, poderá o advogado protestar e o juiz deverá fazer constar em ata os protestos. A praxe de se protestar decorre do artigo 795 da CLT e visa evitar eventual questionamento sobre preclusão, já que a parte prejudicada não estaria demonstrando seu inconformismo na primeira oportunidade. Entendemos que não procede a prática de não constar em ata protesto, pois viola prerrogativa da parte/advogado ou de apenas constar os protestos do advogado em ata desde que sejam fundamentados. A fundamentação dos protestos é cabível em razões finais ou preliminares recursais em que se questiona o ato alegado como nulo, não cabendo em audiência, já que eles são utilizados apenas para evitar preclusão. É obrigação do magistrado fazer constar em ata os principais acontecimentos da audiência, bem como os requeridos pelos advogados, desde que observada certa razoabilidade e correlação com a causa discutida. Depois dos depoimentos pessoais das partes, passa-se à colheita da prova testemunhal. As testemunhas aguardarão fora da sala de audiência, sendo uma a uma chamada para ser ouvida. A ordem da oitiva das testemunhas é tema que pode causar certa dúvida e/ou polêmica na prática. O artigo 456 do CPC de 2015 assim menciona (sendo que o CPC de 1973 possuía dispositivo semelhante ao caput no artigo 413). Art. 456.  O juiz inquirirá as testemunhas separada e sucessivamente, primeiro as do autor e depois as do réu, e providenciará para que uma não ouça o depoimento das outras. Parágrafo único. O juiz poderá alterar a ordem estabelecida no caput se as partes concordarem.

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Em princípio, parece clara a regra de se ouvir primeiro as testemunhas do autor e depois as do réu. Contudo, não raras são as hipóteses em que tal regra se mostra incorreta. A doutrina moderna não vê mais o ônus probatório de forma estática, segundo a qual não ocorre qualquer alteração no curso do processo, uma vez que as partes já saberiam qual é o encargo probatório desde o início, pois este decorre da lei. O entendimento atual e que prevalece, é o de se aplicar o princípio da carga probatória dinâmica que deixa certo que o ônus de prova não é estático, podendo ocorrer alteração durante a lide, como numa eventual inversão do ônus. O ônus da prova se altera, ainda, na hipótese do réu alegar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, o que é diferente da mera negação do fato exposto pelo reclamante. Em outras palavras, quem apenas nega não atrai o ônus, já quem nega, alegando outro fato, atrairá o ônus. Exemplo: Reclamante alega que sofreu acidente do trabalho ao cair da estrutura em que estava, mesmo usando o EPI. A Reclamada, em defesa, alega que o motivo do acidente é o fato de o autor ter feito brincadeira imprudente com o colega que estava abaixo, fazendo com que o EPI se soltasse. Note-se que a Ré alegou, em outras palavras, a culpa exclusiva da vítima, o que fez com que atraísse o ônus de provar. Não mais será necessário que o autor comprove o acidente, mas apenas que a ré comprove o ato imprudente do autor. A carga dinâmica do ônus da prova se fundamenta também no princípio da aptidão na produção da prova que deixa certo que o ônus probatório será da parte que tem melhores condições para produzir a prova. Exemplo pode ser visto no caso de assédio sexual, o qual geralmente ocorre em local secreto, sem expectadores, o que dificulta a prova da reclamante. Nesse caso, havendo mero indício e a depender das circunstâncias do caso, poderá o magistrado inverter o ônus em decorrência de ser a reclamada quem possui melhores condições para produzir prova a respeito. O artigo 373 do CPC de 2015 não apenas repetiu a regra do antigo artigo 333 do CPC de 1973, mas também trouxe o Princípio da Carga Dinâmica do Ônus Probatório com o Princípio da Aptidão na Produção da Prova, até então apenas presente na doutrina e na jurisprudência. Art. 373.  O ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. § 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. § 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:



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I – recair sobre direito indisponível da parte; II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. § 4º A convenção de que trata o § 3º pode ser celebrada antes ou durante o processo.

Tal regramento é compatível com o artigo 818 da CLT já que considera os fatos narrados no processo utilizando da aptidão na produção da prova e do dever de cooperação, aplicado a todos na busca da verdade real. Art. 818. A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.

Oportuno ressaltar que o magistrado possui um poder instrutório ativo, não ficando limitado à previsão legal, podendo buscar a verdade real por outras técnicas. Neste sentido, a previsão do artigo 378 do CPC de 2015 o qual leciona que “ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade”. A CLT possui disposição semelhante no artigo 645. Art. 645. O serviço da Justiça do Trabalho é relevante e obrigatório, ninguém dele podendo eximir-se, salvo motivo justificado.

Neste sentido, o magistrado pode inclusive se utilizar da regra da inversão do ônus de prova, considerando as peculiaridades da lide, a verossimilhança das alegações e a sua experiência, conforme autorizado no artigo 6º, VIII, do CDC, cuja aplicação subsidiária é permitida, vez que também há a figura do hipossuficiente (trabalhador). Sendo assim, uma vez que o ônus de provar pertence à Reclamada e não mais ao reclamante, nada mais correto de se ouvir primeiro as testemunhas do Réu. Isso ocorre pois, caso a Reclamada não comprove o fato impeditivo, modificativo ou extintivo alegado, não haverá necessidade do autor produzir prova sobre algo cujo ônus não lhe pertence. Cabe frisar que no artigo 6º do CPC de 2015 o Princípio da Cooperação Processual ganha mais força, cabendo ao Magistrado esclarecer e consultar as partes quando necessário, para uma melhor solução da lide ou, se for o caso para efetividade na busca da verdade real. Art. 6º Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.

Passando-se, especificamente à inquirição das testemunhas, depois de chamadas pelo secretário de audiência, elas serão conduzidas a um assento diante do magistrado. Antes de depor, a testemunha será qualificada, declarará ou confirmará seus dados e informará se tem relações de parentesco com a parte ou interesse no objeto do processo (artigo 457 do CPC de 2015). Referida qualificação geralmente é feita pelo secretário de audiência, sendo que é o juiz quem questionará acerca do parentesco com as partes, amizade íntima, inimizade capital ou interesse na causa. Trataremos melhor das hipóteses de incapacidade, impedimento e suspeição das Testemunhas no Capítulos Das Provas.

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Já a CLT dispõe no artigo 828, caput, que “toda testemunha, antes de prestar o compromisso legal, será qualificada, indicando o nome, nacionalidade, profissão, idade, residência, e, quando empregada, o tempo de serviço prestado ao empregador, ficando sujeita, em caso de falsidade, às leis penais”. É lícito à parte contraditar a testemunha, arguindo-lhe a incapacidade, o impedimento ou a suspeição, bem como, caso a testemunha negue os fatos que lhe são imputados, provar a contradita com documentos ou com testemunhas, até 3 (três), apresentadas no ato e inquiridas em separado (§ 1º do artigo 457 do CPC de 2015). Sendo provados ou confessados os fatos a que se refere o § 1º, o juiz dispensará a testemunha ou lhe tomará o depoimento como informante (§ 2º do artigo 457 do CPC/2015). A CLT no artigo 829 prevê que “a testemunha que for parente até o terceiro grau civil, amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes, não prestará compromisso, e seu depoimento valerá como simples informação”. Entendemos que referido dispositivo não cria obrigação ao juiz de ouvir a testemunha impedida ou suspeita, mas sim trata-se de uma faculdade. Isso porque o artigo 765 da CLT determina que a direção do processo cabe ao magistrado, o qual visa a busca da verdade real, observado o princípio da celeridade. Obrigar o juiz a colher depoimento que não será considerado em seu convencimento é desperdício de tempo, recursos e apenas contribui para a morosidade processual. A testemunha pode requerer ao juiz que a escuse de depor, alegando os motivos previstos neste Código, decidindo o juiz de plano depois de ouvidas as partes (artigo 457, § 3º, do CPC de 2015). Os motivos previstos estão elencados do artigo 448 do mesmo diploma citado. Art. 448.  A testemunha não é obrigada a depor sobre fatos: I – que lhe acarretem grave dano, bem como ao seu cônjuge ou companheiro e aos seus parentes consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau; II – a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo.

O depoimento das partes e testemunhas que não souberem falar a língua nacional será feito por intérprete nomeado pelo juiz ou presidente (artigo 819 da CLT). O mesmo ocorrerá quando se tratar de surdo-mudo, ou de mudo que não saiba escrever. Em ambos os casos, as despesas correrão por conta da parte a que interessar o depoimento. Ao início da inquirição, a testemunha prestará o compromisso de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado. O juiz advertirá à testemunha que incorre em sanção penal quem faz afirmação falsa, cala ou oculta a verdade (artigo 458 do CPC de 2015). As partes e testemunhas serão inquiridas pelo juiz ou presidente, podendo ser reinquiridas, por seu intermédio, a requerimento das partes, seus representantes ou advogados (artigo 820 da CLT). A prática demonstra que a formulação de perguntas pelas partes quase sempre não é algo útil, recomendado e prático. É certo que o domínio do direito ocorre pelo advo-



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gado e não pela parte representada. Além disso, por estar vinculada diretamente à lide, muitas vezes é tomada pela emoção, mágoas e desavenças e as emprega em suas manifestações em audiência, o que quase sempre não é algo apreciado e benévolo aos trabalhos, podendo, inclusive gerar conflitos com a parte adversária. Caso a parte não esteja acompanhada de advogado, fazendo uso do jus postulandi, o papel do juiz de dissuadir a parte despreparada e conduzir à busca da verdade será mais intenso. Sendo assim, depois do juiz terminar seus questionamentos à testemunha, dará a palavra ao advogado da parte que indicou a testemunha para que elabore suas perguntas. Na sequência, será o advogado da parte contrária quem formulará seus questionamentos. A forma de elaboração de perguntas no processo do trabalho ocorrerá de forma indireta, ou seja, o advogado (ou a própria parte) formula sua pergunta ao juiz que, depois de análise da pertinência, a repassará à testemunha. Caso o juiz indefira a pergunta por entendê-la impertinente, repetitiva, vexatória ou fora de contexto, deverá fazer constar em ata o indeferimento. O CPC de 2015 inovou a forma clássica de inquirição das testemunhas no processo civil e do trabalho, prevendo no artigo 459 a formulação de perguntas pelas partes diretamente à testemunha. Referida forma de inquirição é mais comum no sistema do Commom Law, como ocorre nos Estados Unidos da América. Art. 459.  As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, começando pela que a arrolou, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com as questões de fato objeto da atividade probatória ou importarem repetição de outra já respondida. § 1º O juiz poderá inquirir a testemunha tanto antes quanto depois da inquirição feita pelas partes. § 2º As testemunhas devem ser tratadas com urbanidade, não se lhes fazendo perguntas ou considerações impertinentes, capciosas ou vexatórias. § 3º As perguntas que o juiz indeferir serão transcritas no termo, se a parte o requerer.

Entendemos que a aplicação do caput do artigo 459 da CLT pode ou não ser aplicada no processo do trabalho. Apesar de não ser incompatível com a CLT referido dispositivo, é certo que impera a regra do artigo 765 da CLT na seara laboral. Sendo assim, a forma como ocorrerá a colheita da prova testemunhal dependerá do juiz que conduz a audiência. Temos notícia de que, antes mesmo da inovação trazida pelo CPC de 2015, havia juízes que já adotavam o sistema por entenderem que promoviam a celeridade processual e a efetividade. As testemunhas serão uma a uma ouvida. O juiz ou presidente providenciará para que o depoimento de uma testemunha não seja ouvido pelas demais que tenham de depor no processo (artigo 824 da CLT). O CPC de 2015 prevê no artigo 460 que o depoimento poderá ser documentado por meio de gravação. Para que referido meio se aplique no processo do trabalho, é

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necessário que os tribunais trabalhistas criem meios para tanto, bem como que exista previsão interna. Art. 460. O depoimento poderá ser documentado por meio de gravação. § 1º Quando digitado ou registrado por taquigrafia, estenotipia ou outro método idôneo de documentação, o depoimento será assinado pelo juiz, pelo depoente e pelos procuradores. § 2º Se houver recurso em processo em autos não eletrônicos, o depoimento somente será digitado quando for impossível o envio de sua documentação eletrônica. § 3º Tratando-se de autos eletrônicos, observar-se-á o disposto neste Código e na legislação específica sobre a prática eletrônica de atos processuais.

O juiz ou presidente providenciará para que o depoimento de uma testemunha não seja ouvido pelas demais que tenham de depor no processo (artigo 824 da CLT). Neste caso, depois de depor, a testemunha não será dispensada, devendo ficar dentro da sala de audiência, evitando que se comunique com as demais ainda não ouvidas. Este procedimento justifica o fato de, se apenas uma testemunha faltar à audiência, todos os trabalhos serão adiados, pois poderá haver prejuízo por eventual comunicação entre elas. Pelos mesmos motivos não se recomenda que o depoimento pessoal da parte e a oitiva das testemunhas ocorram em dias diversos, por prejudicar o efeito surpresa que evita parcialmente que partes e testemunhas sejam preparadas previamente. Raras são as hipóteses em que o perito será ouvido. Posteriormente à oitiva de todas as testemunhas, é possível que o juiz reforce a proposta de conciliação, já que terá formado total ou parcialmente seu convencimento. É importante citar que não é adequado que o magistrado demonstre sua convicção, o que deve ocorrer apenas com a sentença. Deve-se consultar se as partes possuem outras provas a serem produzidas. Em não havendo, encerra-se a instrução processual. Terminada a instrução, poderão as partes aduzir razões finais, em prazo não excedente de 10 minutos para cada uma. Em seguida, o juiz ou presidente renovará a proposta de conciliação e, não se realizando esta, será proferida a decisão (artigo 850 da CLT). É possível que as razões finais orais constem na própria audiência como remissivas, ou seja, as partes manifestam-se no sentido de que em razões finais se remetam aos termos de suas principais peças (Petição Inicial e Contestação). Envolvendo fatos complexos ou em se mostrando necessário, poderá o juiz conceder prazo às partes para que apresentem razões finais de forma escrita em prazo fixado no ato (geralmente 10 dias).Trata-se de uma prerrogativa do magistrado, tendo em vista que o texto celetista autoriza apenas de forma escrita. O CPC de 2015 prevê de modo diverso, no artigo 364, o que entendemos não aplicável ao processo do trabalho, salvo a possibilidade de conversão do § 2º: Art. 364.  Finda a instrução, o juiz dará a palavra ao advogado do autor e do réu, bem como ao membro do Ministério Público, se for o caso de sua intervenção, sucessivamente, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogável por 10 (dez) minutos, a critério do juiz.



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§ 1º Havendo litisconsorte ou terceiro interveniente, o prazo, que formará com o da prorrogação um só todo, dividir-se-á entre os do mesmo grupo, se não convencionarem de modo diverso. § 2º Quando a causa apresentar questões complexas de fato ou de direito, o debate oral poderá ser substituído por razões finais escritas, que serão apresentadas pelo autor e pelo réu, bem como pelo Ministério Público, se for o caso de sua intervenção, em prazos sucessivos de 15 (quinze) dias, assegurada vista dos autos.

Na sequência, o juiz proferirá a sentença. É possível que esta seja proferida na própria audiência (quando as partes já sairão notificadas, correndo então o prazo recursal) ou, então, será marcada (ou não) data para prolação da sentença (o que também pode ser denominado de Audiência de Julgamento). Todo o ocorrido constará da ata de audiência, a qual será assinada pelos advogados (e eventualmente pelas partes), salvo no caso de Processo Judicial Eletrônico (PJe). Encerra-se, assim, a audiência de Instrução (e Julgamento). 1.4.5. Audiência de Julgamento Como dito no tópico da Audiência de Conciliação e Julgamento, em não havendo o julgamento naquela oportunidade, poderá ser agendada a chamada Audiência de Julgamento (também conhecida como leitura de sentença). Nesta “sessão”, as partes não precisarão estar presentes, nem os advogados. Não haverão debates nem outros atos praticados. O que ocorrerá, em verdade, será que a sentença, previamente proferida pelo magistrado, será tornada pública, correndo a partir de tal data o prazo para a interposição de recursos. Não há que confundir a sessão aqui discutida e realmente denominada na prática como Audiência de Julgamento com aquela que possui o mesmo nome e que é prevista da Seção II, do Capítulo III, do Título X, da CLT (artigos 843 a 852). A Audiência de Julgamento prevista na CLT é, em verdade, a Audiência de Instrução e Julgamento (ou Audiência Una, quando o juiz decida resolver tudo em uma sessão). O artigo 851, § 2º, da CLT, prevê que a ata de audiência (o que neste caso seria a própria sentença da Audiência de Julgamento) deverá ser juntada aos autos no prazo de 48 horas. Art. 851. Os trâmites de instrução e julgamento da reclamação serão resumidos em ata, de que constará, na íntegra, a decisão. § 1º Nos processos de exclusiva alçada das Juntas, será dispensável, a juízo do presidente, o resumo dos depoimentos, devendo constar da ata a conclusão do Tribunal quanto à matéria de fato. § 2º A ata será, pelo presidente ou juiz, junta ao processo, devidamente assinada, no prazo improrrogável de 48 (quarenta e oito) horas, contado da audiência de julgamento, e assinada pelos juízes classistas presentes à mesma audiência.

O objetivo desta norma era para dar tempo suficiente para a redação da sentença que estaria sendo proferida oralmente na audiência em que estavam presentes as partes,

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ou seja, os litigantes já têm o conhecimento do seu conteúdo, podendo iniciar a elaboração de seus respectivos recursos, ainda que sem a decisão em papel. Sendo assim, no caso da sentença ser proferida na chamada Audiência de Julgamento ou Leitura de Sentença em que não estão presentes as partes, deverá obrigatoriamente ser juntada aos autos (e lançada no sistema eletrônico existente) no horário previamente agendado, existindo o respeito ao prazo recursal das partes. Se presentes as partes, aplica-se o artigo 852 da CLT que dispõe que “da decisão serão os litigantes notificados, pessoalmente, ou por seu representante, na própria audiência. No caso de revelia, a notificação far-se-á pela forma estabelecida no § 1º do art. 841 (notificação postal ou por edital). A Súmula n. 197 do TST, porém, prevê que “o prazo para recurso da parte que, intimada, não comparecer à audiência em prosseguimento para a prolação da sentença conta-se de sua publicação”. Felizmente, é comum os magistrados já disponibilizarem a sentença no sistema interno do respectivo tribunal, cuja população tem acesso por meio da Internet. Não há, nestes casos, desrespeito ao prazo recursal, mas sim existe a possibilidade da parte sucumbente já poder preparar seu recurso com bastante antecedência. Existem, ainda, algumas varas do trabalho que encerram a instrução processual sem designação de data para julgamento. Neste caso, o prazo recursal somente passará a ser contado da data da intimação da parte sobre a prolação da sentença. 1.4.6. Audiência Extraordinária Há casos em que o juiz, ao analisar determinada discussão específica no processo e em decorrência da urgência, entende necessária a marcação de audiência extraordinária. Nesta hipótese, será necessária convocação com no mínimo 24 horas de antecedência (artigo 813, § 2º, da CLT). O objetivo dela pode ser dos mais diversos, desde o debate entre as partes ou entre os advogados, tentativa de conciliação sobre determinado assunto ou apresentação de prova específica. Art. 813. As audiências dos órgãos da Justiça do Trabalho serão públicas e realizar-se-ão na sede do Juízo ou Tribunal em dias úteis previamente fixados, entre 8 (oito) e 18 (dezoito) horas, não podendo ultrapassar 5 (cinco) horas seguidas, salvo quando houver matéria urgente. § 1º Em casos especiais, poderá ser designado outro local para a realização das audiências, mediante edital afixado na sede do Juízo ou Tribunal, com a antecedência mínima de 24 (vinte e quatro) horas. § 2º Sempre que for necessário, poderão ser convocadas audiências extraordinárias, observado o prazo do parágrafo anterior.

Pode ocorrer de forma mais comum em casos onde o magistrado necessite decidir liminarmente algum fato. Exemplo que aconteceu em nossa prática se deu em processo onde se discutia grave acidente do trabalho que incapacitou o empregado e fora alegado durante o trâmite processual que a empresa parou de custear o plano de saúde do obreiro. A discussão se dava em relação ao plano ser particular ou se tratar de benefício contratual decorrente do cargo. A empresa alegava que o custeou apenas depois do acidente



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por mera liberalidade e visando ajudar o empregado, mas que não mais o faria por não ter obrigação legal. Neste caso, o magistrado decidiu por designar audiência extraordinária na qual não seria necessário o comparecimento das partes, mas apenas dos advogados, para solucionar o custeamento do plano de saúde e evitar o agravamento do estado do acidentado. 1.4.7. Audiência em Fase de Execução Não é comum a realização de audiência em fase de execução, já que o principal objetivo da audiência é a produção de provas. Contudo, em se tratando de liquidação por artigos, haverá a necessidade de se adequar fatos novos ao conjunto probatório. Como já dito, o processo do trabalho é pautado pela conciliação, a qual é a melhor forma de solução de conflitos. É comum o juiz decidir incluir processos com execução travada em pauta para a tentativa de conciliação. Mais comuns, ainda, são as chamadas Semanas da Conciliação, na qual todos os esforços são voltados à conciliação, não sendo diferente também nos processos em fase de execução, quando muitos são incluídos na semana da conciliação. Há corrente na doutrina que critica a conciliação no caso mencionado por não mais existir dúvida quanto à existência do direito, o que permite a conciliação. Fundamentam-se no artigo 515, I, do CPC de 2015, que dispõe que são títulos executivos judiciais as decisões proferidas no processo que reconheçam a exigibilidade de obrigação de pagar quantia, de fazer, de não fazer ou de entregar coisa, ou seja, não se exige o trânsito em julgado para que se tenha um título executivo judicial. E, em existindo este, incabível acordo que importe em renúncia de direitos. No entanto, prevalece o cabimento sendo mais uma forma da satisfação do crédito alimentar trabalhista, que muitas vezes sequer é satisfeito. A doutrina aduz que não se trata de renúncia de direitos, uma vez que este já fora garantido. O que se acorda são os valores atinentes ao direito garantido, não importando em renúncia. Neste sentido, o § 6º do artigo 832 da CLT permite o acordo em execução ao dispor que “o acordo celebrado após o trânsito em julgado da sentença ou após a elaboração dos cálculos de liquidação de sentença não prejudicará os créditos da União”. Logo, é possível tal conciliação, entretanto, deverá respeitar a proporcionalidade da natureza das verbas, os recolhimentos fiscais e as custas fixadas na sentença. 1.5. Publicidade da Audiência Aduz o artigo 93, IX, da Lei Maior, que “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação”. A artigo 37, caput, da Constituição Federal, prevê o Princípio da Publicidade, o qual aplica-se, também, ao Poder Judiciário.

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Já o artigo 189 do CPC de 2015 dispõe acerca da publicidade dos atos processuais, sendo que a Audiência também se enquadra entre os atos processuais: Art. 189.  Os atos processuais são públicos, todavia tramitam em segredo de justiça os processos: I – em que o exija o interesse público ou social; II – que versem sobre casamento, separação de corpos, divórcio, separação, união estável, filiação, alimentos e guarda de crianças e adolescentes; III – em que constem dados protegidos pelo direito constitucional à intimidade; IV – que versem sobre arbitragem, inclusive sobre cumprimento de carta arbitral, desde que a confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada perante o juízo. § 1º O direito de consultar os autos de processo que tramite em segredo de justiça e de pedir certidões de seus atos é restrito às partes e aos seus procuradores. § 2º O terceiro que demonstrar interesse jurídico pode requerer ao juiz certidão do dispositivo da sentença, bem como de inventário e de partilha resultantes de divórcio ou separação.

O inciso I do dispositivo acima é plenamente aplicável ao processo do trabalho e trata-se de uma janela aberta que concede discricionariedade ao magistrado. Hipóteses onde se nota o segredo de justiça são casos em que alguma das partes esteja humilhada, em situação delicada de embaraço ou que possa envolver relação prejudicial à parte, a toda sociedade ou ao Estado. Exemplos: processo em que se discute possível assédio sexual ou doença grave, bem como segredo industrial e pessoa notoriamente conhecida. O segredo de justiça pode ocorrer durante a audiência, conforme destacamos hipótese vivenciada na prática em que, apesar de o processo não correr em segredo de justiça, durante o depoimento pessoal da reclamante, esta perdeu o controle emocional e começou a chorar de forma intensa. O magistrado, na ocasião, verificando que todos os presentes na sala poderiam causar algum tipo de constrangimento à reclamante e impedi-la de continuar seu depoimento, decretou o segredo de justiça, solicitando que os que ali estavam apenas para assistir a audiência se retirassem e que fosse trancada a porta da sala para dar continuidade à instrução. A CLT no artigo 813 determina que a audiência será pública. Contudo, referida norma deve ser complementada pelo regramento acima exposto, bem como pelo artigo 368 do CPC de 2015 determinando que “a audiência será pública, ressalvadas as exceções legais”. Referidas exceções são as acima tratadas do artigo 189 do mesmo diploma legal. Por fim, na hipótese de segredo de justiça somente parte e advogados do processo entram na audiência. Pode ocorrer a requerimento da parte ou de ofício pelo magistrado.Trata-se de uma prerrogativa do magistrado, que na hipótese de indeferimento a parte pode protestar; entretanto, em razão da continuidade da audiência tal insurgência posterior em sede recursal pode não gerar efeito, já que audiência já ocorreu. 1.6. Ata de Audiência A ata de audiência é o documento que integra o processo e que relata detalhadamente todos os acontecimentos, como a presença das partes e advogados, propostas



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conciliatórias, provas produzidas, alegações das partes, decisões do juiz e tudo mais que acontecer de relevante na audiência. O caput do artigo 817 da CLT determina que “o registro das audiências será feito em livro próprio, constando de cada registro os processos apreciados e a respectiva solução, bem como as ocorrências eventuais”. A praxe mostra que não serão anotados em livros, mas sim na ata de audiência os acontecimentos da audiência. O CPC de 2015, por ser norma mais atual, já previu o que de fato ocorre com relação à ata de audiência no artigo 367. Art. 367.  O servidor lavrará, sob ditado do juiz, termo que conterá, em resumo, o ocorrido na audiência, bem como, por extenso, os despachos, as decisões e a sentença, se proferida no ato. § 1º Quando o termo não for registrado em meio eletrônico, o juiz rubricar-lhe-á as folhas, que serão encadernadas em volume próprio. § 2º Subscreverão o termo o juiz, os advogados, o membro do Ministério Público e o escrivão ou chefe de secretaria, dispensadas as partes, exceto quando houver ato de disposição para cuja prática os advogados não tenham poderes. § 3º O escrivão ou chefe de secretaria trasladará para os autos cópia autêntica do termo de audiência. § 4º Tratando-se de autos eletrônicos, observar-se-á o disposto neste Código, em legislação específica e nas normas internas dos tribunais. § 5º A audiência poderá ser integralmente gravada em imagem e em áudio, em meio digital ou analógico, desde que assegure o rápido acesso das partes e dos órgãos julgadores, observada a legislação específica. § 6º A gravação a que se refere o § 5º também pode ser realizada diretamente por qualquer das partes, independentemente de autorização judicial.

O § 5º acima mencionado certamente depende de norma interna do Tribunal respectivo para ser implementada, já que necessita de infraestrutura própria. No tocante ao § 6º, ainda que a nova lei mencione não ser necessária autorização judicial para a gravação, pensamos que o mais prudente seria a comunicação daquele que for realizar a gravação ao magistrado, bem como à parte adversa, em observância ao princípio da transparência e da boa-fé. Ademais, não é possível a divulgação pública da gravação pela parte que gravou sem autorização dos demais presentes, em razão da proteção ao direito de imagem previsto na Lei Maior. Cabe mencionar que a autorização legal mencionada aplica-se, inclusive, nos processos em segredo de justiça. Contudo, neste caso, aquele que realizou a gravação fica responsável por seu sigilo, por isso, a importância da mera comunicação (o que não se confunde com autorização). A CLT prevê, ainda, no caput do artigo 851 a possibilidade dos “trâmites de instrução e julgamento da reclamação serão resumidos em ata, de que constará, na íntegra, a decisão”. 

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O § 1º do dispositivo celetista mencionado ao dispor que “nos processos de exclusiva alçada das Juntas, será dispensável, a juízo do presidente, o resumo dos depoimentos, devendo constar da ata a conclusão do Tribunal quanto à matéria de fato”, não se mostra adequado, visto que prejudica o contraditório da parte, principalmente em sede recursal, já que os desembargadores não tiveram contato com as testemunhas. Por isso, quanto mais completa e detalhada a ata, melhor servirá para a contextualização do julgador ad quem. Nota-se, portanto, a grande importância da ata de audiência, como meio de mostrar ao sujeito do processo que não esteve em audiência (e, portanto, não se submeteu à imediaticidade da prova – proximidade da produção da prova) o que lá ocorreu. Cabe citar que a ata de audiência é mencionada também no artigo 360, V, do CPC de 2015, ao citar que incumbe ao juiz “registrar em ata, com exatidão, todos os requerimentos apresentados em audiência”, reforçando a característica da ata, como documento destinado a registro de todos os acontecimentos requeridos. No tocante ao processo judicial eletrônico (PJe), o artigo 32 da Resolução nº 136/2014 do CSJT que institui o PJe-JT dispõe sobre a forma da ata. Art. 32. As atas e os termos de audiência serão assinados digitalmente apenas pelo Juiz do Trabalho. Parágrafo único. Na hipótese de celebração de acordo e havendo requerimento da parte, a ata deverá ser impressa pela Secretaria da Vara do Trabalho e assinada manualmente e, então, digitalizada para inserção no PJe-JT.

A elaboração da ata é acompanhada pelos advogados presentes (ou partes desacompanhadas) em monitores próprios, durante a audiência. 1.7. Local da Audiência – Local de Sentar à Mesa de Audiência A audiência será realizada, normalmente, na sede do juízo respectivo (artigo 813, caput, da CLT), ou seja, no prédio do fórum em sala apropriada onde funciona a vara. Não se deve confundir a sala da vara (local onde normalmente o juiz permanece quando está no fórum) com a sala da Secretária (local onde ficam os processos e a maioria dos servidores, responsáveis pelo controle, encaminhamento e andamento dos processos). Há fóruns em que, além da vara, existe um gabinete, uma antessala ligada à vara, para o juiz poder despachar e sentenciar de forma mais reservada e mais concentrada. Contudo, cresce a cada dia o número de magistrados que sentenciam em sua própria residência, pela falta de espeço físico apropriado nos fóruns, facilidade em decorrência do Processo Judicial Eletrônico ou, ainda, pela economia do tempo em que passaria no trânsito, principalmente nas grandes metrópoles. Dentro do fórum, existirão, normalmente, diversas varas, o que facilita o trabalho dos advogados que poderão comparecer em um único local para manusear autos, realizar audiências ou despachar em relação a diversos processos. Normalmente, a sala de audiência será local com uma mesa onde ficarão o magistrado e seu auxiliar e outra onde ficarão as partes e advogados. As testemunhas, quando ouvidas sentarão em cadeira diante da mesa do magistrado virado de frente para ele. Existirão,



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ainda, assentos pouco mais afastados para que terceiros (advogados, estagiários, cidadãos) possam se sentar e acompanhar os trabalhos, já que em regra o processo é público. Em casos especiais, poderá ser designado outro local para a realização das audiências, mediante edital afixado na sede do Juízo ou Tribunal, com a antecedência mínima de 24 horas (artigo 813, § 1º, da CLT). Atualmente, a afixação de edital não é mais a principal forma de comunicação dos atos. O ideal é que se intimem as partes e/ou os advogados em Diário Oficial. Exemplo seria no caso do juiz estar impossibilitado de se locomover, porém, decide continuar laborando e marca a audiência em sua própria residência. Outro exemplo seria no caso da vara estar em reforma e o juiz entender cabível não a redesignação, mas sim a alteração para outra sala. Em locais onde não existam varas do trabalho, por serem afastados e pouco populosos, a parte não poderá sofrer, vendo-se impossibilitada de acessar a justiça, por falta de recursos. Neste caso, já prevê a Constituição Federal no artigo 115, § 1º, que “os Tribunais Regionais do Trabalho instalarão a justiça itinerante, com a realização de audiências e demais funções de atividade jurisdicional, nos limites territoriais da respectiva jurisdição, servindo-se de equipamentos públicos e comunitários”. No caso de justiça itinerante, necessária a prévia comunicação às partes do dia e local da audiência. O reclamante senta na mesa de audiência do lado esquerdo do Juiz, já a reclamada senta na mesa de audiência do lado direito do Juiz. O MPT, conforme já destacado, possui a prerrogativa de sentar ao lado do juiz como parte ou fiscal da lei. Tal prerrogativa aplica-se somente ao MPT e não aos advogados e demais procuradores de entes públicos em razão da previsão legal específica apenas na LC n. 75/1993 e não ofensa ao tratamento isonômico, ja que o parquet representa a sociedade. Tal prerrogativa não se aplica na hipótese do MPT constar como réu, pois nesse caso no polo passivo vai constar a União Federal e a representação é pelo Procurador Federal e não do Trabalho. Por fim, na hipótese de intervenção de terceiro (ou procedimentos especiais) a pessoa deve sentar na audiência conforme a modalidade utilizada, exemplo na assistência vai sentar ao lado de quem assiste, na denunciação da lide e chamamento ao processo senta ao lado do ré. Na oposição (que atualmente passou a ser tratada como procedimento especial), como o opoente demanda em face de ambos (autor e réu originários), entendemos que ele deve sentar no local onde fica o autor ou no meio da mesa de audiência ao final dela, entre autor e réu. 1.8. Horário da Audiência – Atraso – Efeito da Ausência O artigo 813 da CLT menciona que as audiências serão realizadas “em dias úteis previamente fixados, entre 8 (oito) e 18 (dezoito) horas, não podendo ultrapassar 5 (cinco) horas seguidas, salvo quando houver matéria urgente”. Primeiramente, cumpre esclarecer que apesar da divergência existente quanto às 5 horas referir-se a todas as audiências ou apenas a uma delas, entendemos que o limite de 5 horas existe em relação à pauta, evitando que o magistrado, depois de longo período ininterrupto de audiências perca a atenção aos trabalhos realizados posteriormente a este longo lapso temporal. Isso não significa que o labor do juiz resume-se a isso. Depois das audiências, o trabalho será no tocante às decisões nos processos submetidos e a elaboração das sentenças.

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Em decorrência do grande número de audiências e da necessidade de solução rápido dos processos, cumulada com as metas de julgamento criadas aos magistrados pelo CNJ visando a duração razoável do processo (artigo 5º, LXXVIII, da CF), se faz necessário o curto espaço de tempo reservado para cada audiência, muitas vezes, ultrapassado, o que também contribui para que a pauta seja estendida até tarde. A parte não pode se atrasar à audiência, sob pena de se submeter às condições do artigo 844 da CLT, o qual menciona não comparecimento, porém, é interpretado pela jurisprudência também como atraso, nos termos da OJ n. 245 da SDI-1 do TST, não sendo permitido, majoritariamente, atraso, salvo em caso de justificativa plausível. Art. 844. O não-comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação, e o não-comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto à matéria de fato. Parágrafo único. Ocorrendo, entretanto, motivo relevante, poderá o presidente suspender o julgamento, designando nova audiência.

OJ n. 245 da SDI-1 do TST. REVELIA. ATRASO. AUDIÊNCIA. Inexiste previsão legal tolerando atraso no horário de comparecimento da parte na audiência.

A tolerância para atraso injustificável é tema que gera divergência na prática forense, tendo em vista os diversos critérios objetivos que podem ser utilizados, pois conforme mencionado não há amparo legal. Nesse sentido há debate quanto à situação do juiz que, por exemplo, tolera 2 minutos de atraso, também poder tolerar 3 minutos e assim por diante. Ademais, ao tolerar o atraso para uma das partes, pelo princípio da igualdade, deveria tolerar para a outra. Cabe ressaltar ainda que a parte presente no horário correto da audiência pode protestar pela tolerância do atraso da parte adversa pelo magistrado, inclusive com fundamento na violação da OJ mencionada, sendo cabível no futuro depois do Recurso Ordinário até o Recurso de Revista já que violada jurisprudência do TST, salvo nas lides no Rito Sumarissimo que não cabe tal recurso com fundamento nessa hipótese. A jurisprudência considera justificativa plausível o atraso ou não comparecimento decorrente de força maior, como a hipótese da Súmula n. 122 do TST. Súmula n. 122 do TST – REVELIA. ATESTADO MÉDICO. A reclamada, ausente à audiência em que deveria apresentar defesa, é revel, ainda que presente seu advogado munido de procuração, podendo ser ilidida a revelia mediante a apresentação de atestado médico, que deverá declarar, expressamente, a impossibilidade de locomoção do empregador ou do seu preposto no dia da audiência.

Sendo assim, diante do acima exposto, a ausência ou atraso do reclamante importa em arquivamento do processo (extinção do processo sem resolução do mérito). Em tal hipótese, o reclamante poderá ingressar com uma nova reclamação trabalhista, entretanto, se der causa a um novo arquivamento, ocorrerá a perempção conforme artigos 731 e 732 da CLT, ou seja, ficará impossibilitado de ajuizar uma nova ação pelo prazo de 6 meses.Tal período não suspende ou interrompe a prescrição bienal, fluindo o prazo regularmente.



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Na hipótese de ausência do MPT como autor, entendemos que o caminho mais adequado não é o arquivamento e sim a redesignação da audiência, ja que o parquet não atua em nome próprio, mas sim representando a sociedade. Oportuno frisar que, “se por doença ou qualquer outro motivo poderoso, devidamente comprovado, não for possível ao empregado comparecer pessoalmente, poderá fazer-se representar por outro empregado que pertença à mesma profissão, ou pelo seu sindicato” (artigo 843, § 2º, da CLT). Algumas CLT’s, a depender da editora, mencionam motivo ponderoso, havendo divergência de qual termo a lei quis constar. Fato é que, não podendo o empregado comparecer por motivo relevante (Exemplo: Doença), poderá outro empregado ou seu sindicato, bem como o advogado comparecer unicamente para informar tal fato ao juízo e evitar que a reclamação trabalhista seja arquivada. O representante, neste caso, limita-se a tal tarefa, não podendo transigir, confessar ou renunciar a direito. Já a ausência da reclamada importa em revelia, além de confissão quanto à matéria de fato. A ausência simultânea do Reclamante e Reclamado é tema polêmico na doutrina. Há quem entenda que neste caso deve o juiz julgar o processo no estado em que se encontra. Contudo, entendemos que se trata de situação na qual o processo deve ser extinto sem resolução do mérito, já que o magistrado não possui condições adequadas para um julgamento eficaz e a extinção é solução que não acarreta prejuízo drástico às partes. Na hipótese de audiência de instrução, a ausência do reclamante vai resultar na confissão quanto à matéria de fato, nos termos das Súmulas ns. 9 e 74 do TST, sendo admitida a prova pré-constituída, não caracterizando cerceamento de defesa o indeferimento de provas posteriores. Tal limitação de provas posteriores à confissão não se aplica ao juiz (ex.: presente apenas o advogado da parte ausente, não há direito ao patrono de oitiva de testemunha ou depoimento pessoal da parte presente, mas se o magistrado pretender a oitiva será possível). Na ausência da reclamada aplica-se também a Súmula n. 74 do TST e a confissão quanto à matéria de fato. A parte presente na audiência de instrução tem direito à produção de prova de matéria não beneficiada pela confissão, como oitiva de uma testemunha para afastar a validade do laudo pericial com resultado desfavorável. Se for o juízo que não compareceu à audiência, será aplicada a regra do artigo 815, parágrafo único, da CLT: “Se, até 15 (quinze) minutos após a hora marcada, o juiz ou presidente não houver comparecido, os presentes poderão retirar-se, devendo o ocorrido constar do livro de registro das audiências.” No Processo do Trabalho, como tem regra própria, não se aplica o prazo de 30 minutos de aguardo pelo advogado previsto no artigo 7º, XX, da Lei n. 8.906/1994 (Estatuto da OAB). Note-se que só é permitido que os presentes (partes, advogados e testemunhas) se retirem no caso do juiz ainda não ter comparecido no local, ou seja, atraso injustificável. Situação que não autoriza a retirada é o caso da pauta de audiência estar atrasada, porém com o juiz no local.

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Por fim, há na doutrina quem defenda que o dispositivo da CLT em análise perdeu valor em razão da previsão do artigo 35,VI, da LC n. 35/1979, que exige do magistrado como dever a pontualidade. 1.9. Revelia A revelia é o efeito, a decorrência e a faculdade da parte no tocante à falta de defesa no processo, que a torna confessa quanto à matéria de fato. Por ser a falta de defesa, a revelia apenas existe em relação ao réu. A revelia não se confunde com a contumácia que consiste apenas na ausência da parte em audiência. Se, por exemplo, a parte comparecer à audiência e não formular defesa por algum motivo ela será revel e confessa, porém, não contumaz. No processo do trabalho, conforme artigo 844 da CLT, a ausência da reclamada importa em revelia e confissão quanto à matéria de fato, ou seja, se a ré não comparecer (contumácia), automaticamente será revel e confessa, não podendo o juiz receber a defesa se eventualmente comparecer o advogado sem a parte. Contudo o tema é polêmico, existindo corrente jurisprudencial que sustenta que se o advogado está presente sem a parte, há a intenção de se defender, podendo ser recebida a defesa. Nesse sentido é a busca da verdade real e o fato do juiz não se contentar apenas com a verdade formal gerada pela revelia. Crítica a tal entendimento defende que a CLT exige a presença das partes na audiência. Ademais, admitir a presença apenas do advogado para entrega de defesa e documentos, sem a possibilidade da produção das demais provas gera um tratamento diferenciado quanto à busca da verdade real. Em se tratando de revel, o processo correrá normalmente, independente de intimação da parte ausente. Apenas no caso da sentença será o revel notificado por correios ou edital (artigo 852 da CLT). A confissão quanto à matéria de fato, obviamente, envolve apenas os fatos, isto é, não será confessa quanto à matéria de direito e matéria técnica (exemplo: cumulação de adicionais de insalubridade e periculosidade). No processo do trabalho, por imperar o jus postulandi, é imprescindível a presença apenas das partes em audiência, e não de seus advogados. Por esse motivo, a Súmula n. 122 do TST, ao mencionar a revelia, apenas trata da ausência da parte impossibilitada e não de seu advogado. O patrono que não comparecer, mas presente a parte, não faz com que a audiência não ocorra. Crítica ao não adiamento defende que, se a parte fez opção em contratar advogado, afastou sua prerrogativa do jus postulandi e tem direito ao adiamento para evitar prejuízo na audiência. Nesse sentido, o direito fundamental ao acesso à Justiça. Se comparecer preposto, porém, sem carta de preposição, pensamos que o melhor caminho a ser seguido, em observância ao princípio da celeridade, será o prosseguimento normal da audiência e a concessão de 5 dias para que a reclamada junte aos autos referido documento, sob pena de se considerarem inexistentes os atos praticados.



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Cabe ressaltar que nos termos da OJ n. 255 da SDI-1 a juntada do contrato social da reclamada não é condição de validade do instrumento de mandato outorgado ao seu procurador, salvo se houver impugnação da parte contrária.  Nos termos do artigo 345 do CPC/2015, a revelia não produz o efeito mencionado da confissão se:
I – havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação;
II – o litígio versar sobre direitos indisponíveis;
III – a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere indispensável à prova do ato;
IV – as alegações de fato formuladas pelo autor forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos, ou seja, no caso de litisconsórcio passivo, se ausente uma reclamada em audiência, tal fato não impede que a defesa apresentada pela outra a beneficie, não sendo, portanto, confessa. Tal fato também não impede que as reclamadas presentes produzam provas na audiência seguinte. Logo, a limitação probatória alcança apenas a parte revel, sendo que somente ela fica impossibilitada de produzir provas, podendo as demais reclamadas buscar a verdade real. Importante citar que as pessoas jurídicas de direito público também se sujeitam à revelia, nos termos da OJ n. 152 da SDI-1 do TST. Entretanto, há grande divergência (mesmo com o tema já disposto por OJ) em decorrência da indisponibilidade, impenhorabilidade e inalienabilidade dos bens públicos. OJ n. 152 da SDI-1 do TST. REVELIA. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. APLICÁVEL. Pessoa jurídica de direito público sujeita-se à revelia prevista no artigo 844 da CLT.

Em ação rescisória, nos termos da Súmula n. 398 do TST, a revelia não implica em confissão: Súmula n. 398 do TST  – AÇÃO RESCISÓRIA. AUSÊNCIA DE DEFESA. INAPLICÁVEIS OS EFEITOS DA REVELIA. Na ação rescisória, o que se ataca na ação é a sentença, ato oficial do Estado, acobertado pelo manto da coisa julgada. Assim sendo, e considerando que a coisa julgada envolve questão de ordem pública, a revelia não produz confissão na ação rescisória.

1.10. Vestimentas e Aparências As vestes utilizadas durante a audiência de primeira instância são mais uma praxe forense do que uma obrigação. O costume (que também é fonte do direito) nos mostra que o juiz, advogados e o órgão do Ministério Público devem utilizar traje social condigno, o que normalmente se interpreta como terno e gravata para homens. Para mulheres, não existe uma fórmula, mas geralmente utilizam vestidos que não exponham o corpo indevidamente ou, ainda, ternos femininos. O uso da toga (veste talar) não é uma obrigação, mas um direito dos magistrados, advogados e membros do Ministério Público. Nos tribunais, principalmente nos Tribunais Superiores, é comum a existência de previsão referente à obrigatoriedade do uso de vestes talares pelos magistrados.

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Para o membro do Ministério Público, existe a previsão na Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei n. 8.625/1993) no artigo 41, X, no tocante ao uso de vestes talares no exercício de sua função ser uma prerrogativa. A mesma previsão existe na Lei Complementar n. 75/1993 (Lei Orgânica do Ministério Público da União) no artigo 18, I, “b”. No que se refere ao advogado, o tema é mais polêmico no tocante a quem compete fixar a vestimenta. Ainda que haja corrente que sustente que compete aos tribunais, ao CNJ ou ao conselho federal da OAB (todas sem embasamento legal), entendemos que cabe ao Conselho Seccional fixar a vestimenta da respectiva região, já que o artigo 58, XI da Lei n. 8.906/1994 (Estatuto da OAB), determina que “compete privativamente ao Conselho Seccional determinar, com exclusividade, critérios para o traje dos advogados, no exercício profissional”. Apesar de toda normativa acima disposta, entendemos que cabe razoabilidade de todos os sujeitos envolvidos. A audiência, por ser ato solene, exige o uso de vestimenta também solene para que os trabalhos se realizem em clima de respeito. Não é obrigatório o uso de veste talar. É claro que exceções podem ocorrer a ponto de justificar o não uso, o que, entendemos, compete ao magistrado decidir, já que ele é o diretor do processo (artigo 765 da CLT). No tocante à parte (e também às testemunhas), esta não tem qualquer obrigação do uso de veste social, até porque, muitas vezes, no âmbito da Justiça do Trabalho, o trabalhador sequer tem condições financeiras de utilizar roupa diferente da do seu dia a dia. A Justiça Laboral é uma justiça social que lida primordialmente com o jurisdicionado com menor capacidade econômica. É necessário que o magistrado (e até certo ponto o advogado) tenha isso em mente ao exigir vestimenta da parte. A falta de condição não pode impedir ou prejudicar o acesso ao Judiciário do cidadão, sob pena de a formalidade apenas contribuir para o afastamento da população gerando descrédito. Cabe ressaltar que é aconselhável que o magistrado, antes de determinar a retirada de óculos escuros ou boné/lenço na cabeça, questione o motivo do uso, pois a depender do motivo (ex.: deficiência visual, conjuntivite, cicatriz na cabeça ou tratamento quimioterápico) será permitido tal acessório. No que diz respeito aos auxiliares da justiça (servidores, peritos, tradutores etc.), o uso de vestimenta razoável é exigível em decorrência da solenidade dos trabalhos. Por exemplo, foge do razoável que o servidor ou perito compareça de chinelo na audiência. No que se refere à aparência como um todo (corte de cabelo, uso de piercings, tatuagem etc.), entendemos que se trata de uma opção da pessoa (independente de qual sujeito é, parte, juiz, advogado etc.). A sociedade vem evoluindo e seus valores mudando. Há poucas décadas a mulher era malvista quando desacompanhada ou mesmo quando laborava. Atualmente, poucas gerações depois, tais valores são vistos como enorme preconceito e grande erro da sociedade passada. Buscando extinguir totalmente resquícios desses comportamentos, vem sendo criados programas sociais neste sentido como são as ações afirmativas que visam a discriminação positiva, com fundamento no Princípio da Igualdade em sua vertente material (substancial). Da mesma forma (porém, em menores proporções) seria a proibição do uso de tatuagem, piercings ou cortes de cabelo diferentes para os sujeitos do processo. Faz parte



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do cotidiano da Justiça do Trabalho decidir causas que envolvem indenizações por danos morais no ambiente laboral que, muitas vezes, possuem como justificativa por parte das empresas a própria aparência do empregado. Não podem o Poder Público, o Poder Judiciário e o Magistrado agir em sentido que aponta a prática e disseminação do preconceito no seu próprio ambiente de trabalho. Impera o Princípio da Liberdade, a qual permite às pessoas a escolha de seu estilo de vida, inclusive de seu estilo visual, o que não pode ser um impedimento ao seu trabalho. O Poder Judiciário tem a função, inclusive, de combater o preconceito e não o chancelar. Note-se que não há que se comparar a obrigatoriedade do uso de terno e gravata, por exemplo, obrigatoriedade de não possuir tatuagem, piercing ou corte de cabelo fora do padrão, já que o primeiro caso é algo momentâneo enquanto que o segundo é definitivo. Foge do razoável obrigar a pessoa a cortar o cabelo ou retirar o piercing apenas para comparecer à audiência. Para finalizar, no tocante à vestimenta e à aparência e também ao gênero das pessoas e suas respectivas opções sexuais é importante que o magistrado (e demais sujeitos do processo) tenham em mente o Princípio da Liberdade (artigo 5º, caput, da Lei Maior), tanto a liberdade de escolhas pessoais como a liberdade do trabalho (artigo 5º, XIII, da Constituição Federal), não sendo promotor da discriminação, mas sim combatente, reforçando o caráter social da Justiça do Trabalho. Nesse sentido, a depender do entendimento do magistrado como diretor do processo, ele poderia admitir no momento do pregão e durante toda a audiência tratar a parte ou testemunha com o nome que ela passou a utilizar conforme a opção sexual, ainda que não tenha ocorrido mudança no registro público. 1.11. Poder de Polícia em Audiência Poder de Polícia trata-se da atividade do Estado em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público. Por referir-se à limitação de faculdades, deve ser exercido com ponderação para evitar o abuso de direito. Na hipótese de abuso do poder de polícia, o ato administrativo será nulo. A audiência também é um exercício do Estado, dentro das incumbências do Poder Judiciário, dirigida pelo agente político Juiz. Exatamente, por isso, existe o poder de polícia do magistrado na direção do processo. Em audiência, este poder ocorre no sentido de manter a ordem na sala; por exemplo, cassando eventualmente a palavra das partes, advogados, servidores, membro do Ministério Público e Peritos; exigindo o silêncio do público que lá permanece assistindo; solicitando que os celulares se mantenham de forma a não interromper os trabalhos etc. O fundamento para o Poder de Polícia em audiência tem fundamento nos artigos 765 e 816 da CLT e 360 do CPC de 2015. Art. 765. Os Juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade na direção do processo e velarão pelo andamento rápido das causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas.

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Art. 816. O juiz ou presidente manterá a ordem nas audiências, podendo mandar retirar do recinto os assistentes que a perturbarem. Art. 360.  O juiz exerce o poder de polícia, incumbindo-lhe: I – manter a ordem e o decoro na audiência; II – ordenar que se retirem da sala de audiência os que se comportarem inconvenientemente; III – requisitar, quando necessário, força policial; IV – tratar com urbanidade as partes, os advogados, os membros do Ministério Público e da Defensoria Pública e qualquer pessoa que participe do processo; V – registrar em ata, com exatidão, todos os requerimentos apresentados em audiência.

Cabe explicar que a audiência, por ser ato solene, já causa certo espanto, principalmente para as partes e testemunhas, que não estão acostumadas. Se o magistrado permitir que os trabalhos se realizem em ambiente de desordem, desrespeito e descontrole, certamente os maiores prejudicados serão as próprias partes, já que dificilmente se conseguirá obter a verdade real dos depoimentos e oitivas. Além disso, o trabalho do advogado será prejudicado, não conseguindo obter a necessária concentração exigida, principalmente no momento em que for elaborar suas perguntas para as testemunhas e partes. Neste ponto, é imprescindível também que o magistrado atue com cautela e moderação para que não seja arbitrário e injusto. Deverá manter a calma e evitar ao máximo permitir o prosseguimento de eventuais conflitos, seja este entre as partes, entre advogados ou com algum sujeito e o próprio magistrado. O exercício do poder de polícia não deve ser abusivo, sob pena de violação das prerrogativas dos advogados, bem como possibilidade de caracterizar o crime de abuso de autoridade. Na prática forense, cabe citar como exemplo a retirada da sala da parte que pertuba o ambiente, exigir que o celular permaneça no modo silencioso, coibir ofensas e gritos e até uma situação inusitada que já presenciamos de exercer o poder de policia para acordar a pessoa que assistia a audiência e roncava. Por fim, no tocante ao aparelho celular e outros aparelhos eletrônicos, há debate na prática forense com relação à possibilidade do advogado em mesa utilizar, tendo em vista o risco de comunicação com alguém fora da sala, como uma testemunha que ainda vai ser ouvida. Pensamos que a má-fé não se presume, portanto, em regra, seria possível, caso constatada qualquer forma de comunicação, o aparelho ser desligado e a parte/ advogado apenada com os penalidades previstas em lei.

2. REPRESENTAÇÃO DAS PARTES

2.1. Jus Postulandi x Obrigatoriedade do Advogado Com a globalização e a modernização do mundo, as relações de trabalho atualmente estão muito mais complexas do que as da época da elaboração da CLT em 1943. Atualmente, é muito difícil um empregado ter condições e conhecimentos suficientes para elaborar sua própria defesa, conforme preceitua o artigo 791 da CLT ao prever como regra o jus postulandi. Art. 791. Os empregados e os empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final. § 1º Nos dissídios individuais os empregados e empregadores poderão fazer-se representar por intermédio do sindicato, advogado, solicitador, ou provisionado, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil. § 2º Nos dissídios coletivos é facultada aos interessados a assistência por advogado. § 3º A constituição de procurador com poderes para o foro em geral poderá ser efetivada, mediante simples registro em ata de audiência, a requerimento verbal do advogado interessado, com anuência da parte representada.

O jus postulandi é um princípio do processo do trabalho que deixa certo a possibilidade de a parte atuar na Justiça do Trabalho sem a representação de um advogado, sendo cabível tanto para o empregado como para o empregador, independente do valor da causa.Tal figura nos termos do § 2º do dispositivo citado também é cabível nos dissídios coletivos. É aconselhável que o magistrado, na demanda que a parte sem advogado, seja mais claro na prática dos autos na audiência e adepto ao princípio da cooperação já mencionado na obra. A Constituição Federal no artigo 133 deixa certo que o advogado é parte essencial da administração da justiça. Em razão desta previsão constitucional, há quem defenda que não há falar mais no princípio do jus postulandi, sendo o dispositivo inconstitucional. O TST afastou tal entendimento na Súmula n. 329 permanecendo válido o jus postulandi, vez que vai ao encontro do pleno acesso à justiça. Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.

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Súmula n. 329 do TST – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 133 DA CF/1988

Mesmo depois da promulgação da CF/1988, permanece válido o entendimento consubstanciado na Súmula n. 219 do Tribunal Superior do Trabalho. Entretanto, em que pese a existência do instituto do jus postulandi ele somente beneficia o acesso à justiça, o direito de ação e a inafastabilidade do Poder Judiciário, uma vez que a continuidade do processo sem advogado é prejudicial à parte, já que lhe falta conhecimento técnico. O patrono é essencial também para auxiliar na solução do conflito, instruindo a parte na melhor decisão. Há, ainda, no artigo 14 da Lei n. 5.584/1970, a previsão de assistência judiciaria, ou seja, patrocínio de advogado gratuito pelo sindicato da categoria ao trabalhador pobre. Art 14. Na Justiça do Trabalho, a assistência judiciária a que se refere a Lei n. 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, será prestada pelo Sindicato da categoria profissional a que pertencer o trabalhador. § 1º A assistência é devida a todo aquêle que perceber salário igual ou inferior ao dôbro do mínimo legal, ficando assegurado igual benefício ao trabalhador de maior salário, uma vez provado que sua situação econômica não lhe permite demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou da família. § 2º A situação econômica do trabalhador será comprovada em atestado fornecido pela autoridade local do Ministério do Trabalho e Previdência Social, mediante diligência sumária, que não poderá exceder de 48 (quarenta e oito) horas. § 3º Não havendo no local a autoridade referida no parágrafo anterior, o atestado deverá ser expedido pelo Delegado de Polícia da circunscrição onde resida o empregado.

Em decorrência deste cenário, entende-se que não cabe a condenação em honorários advocatícios pela mera sucumbência, conforme Súmula n. 219 do TST. Súmula n. 219 do TST – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. I – Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família (art.14, § 1º, da Lei n. 5.584/1970). II – É cabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista. III – São devidos os honorários advocatícios nas causas em que o ente sindical figure como substituto processual e nas lides que não derivem da relação de emprego.

Contudo, com a Emenda Constitucional 45/2004, a competência da Justiça do Trabalho foi amplamente ampliada, abarcando não apenas as relações de emprego, mas também as relações de trabalho. Tendo em vista que os dispositivos citados acima referem-se ao empregado e não ao trabalhador, fora editada a Instrução Normativa n. 27, de 2005, pelo TST que



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no artigo 5º menciona a possibilidade de condenação em honorários advocatícios pela mera sucumbência. Art. 5º Exceto nas lides decorrentes da relação de emprego, os honorários advocatícios são devidos pela mera sucumbência.

Há debate na doutrina com relação à aplicação do jus postulandi nas ações decorrentes da relação de trabalho. Para a primeira corrente, com a qual nos filiamos, não se aplica a capacidade postulatória da parte nas ações que envolvem relação e trabalho, pois o artigo 791 da CLT, que trata do tema, deixa certo sua aplicação para empregado e empregador, ou seja, relação de emprego, e não de trabalho. Além disso, a Instrução Normativa n. 27, de 2005 defende a aplicação da CLT no tocante às normas processuais com o cabimento de honorários advocatícios nas lides decorrentes de relação de trabalho, o que prejudica o jus postulandi. Corrente contrária defende a aplicação da capacidade postulatória também nas relações de trabalho tendo em vista que o artigo 1º da IN n. 27 do TST, que regulamenta a relação de trabalho, deixa certa a aplicação da CLT, a qual prevê o jus postulandi. Nesse sentido, o Enunciado n. 67 da 1ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho. Neste sentido, é a isonomia entre empregado e trabalhador. Art. 1º As ações ajuizadas na Justiça do Trabalho tramitarão pelo rito ordinário ou sumaríssimo, conforme previsto na Consolidação das Leis do Trabalho, excepcionando-se, apenas, as que, por disciplina legal expressa, estejam sujeitas a rito especial, tais como o Mandado de Segurança, Habeas Corpus, Habeas Data, Ação Rescisória, Ação Cautelar e Ação de Consignação em Pagamento. Enunciado n. 67. JUS POSTULANDI. ART. 791 DA CLT. RELAÇÃO DE TRABALHO. POSSIBILIDADE. A faculdade de as partes reclamarem, pessoalmente, seus direitos perante a Justiça do Trabalho e de acompanharem suas reclamações até o final, contida no artigo 791 da CLT, deve ser aplicada às lides decorrentes da relação de trabalho.

Ademais, na relação do trabalho, não há um sindicato para oferecer um advogado para representar a parte e a Defensoria Pública da União, em que pese a possibilidade legal de atuar na Justiça do Trabalho em regra, não atua. O jus postulandi foi recentemente limitado pela Súmula n. 425 do TST que permite a sua aplicação apenas às varas do trabalho e ao TRT, não alcançando os recursos de competência do TST e as ações de procedimento especial tais como rescisória, cautelar e mandado de segurança. Súmula n. 425 do TST – JUS POSTULANDI NA JUSTIÇA DO TRABALHO. ALCANCE. O jus postulandi das partes, estabelecido no art. 791 da CLT, limita-se às Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho, não alcançando a ação rescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho.

Em sendo a parte representada por advogado, necessária a sua devida constituição enquanto representante, a qual se dá por procuração.

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A procuração é, em regra, um ato formal de outorga de poderes. No Processo do Trabalho, admite-se, ainda, o mandato tácito ou apud acta. O mandato tácito consiste na prática de atos pelo advogado sem uma representação formal, bastando que o patrono compareça à audiência acompanhado da parte. Nos termos da OJ n. 200 da SDI-I do TST, é inválido o substabelecimento de advogado investido de mandato tácito, o que se justifica pela precariedade dos poderes que recebeu. OJ n. 200 da SDI-1 do TST. MANDATO TÁCITO. SUBSTABELECIMENTO INVÁLIDO. É inválido o substabelecimento de advogado investido de mandato tácito.

Já na procuração “apud acta”, o advogado pratica os atos para a parte, entretanto, se exige a formalidade de constar na ata de audiência a outorga de poderes. A CLT prevê tal figura no artigo 791, § 3º. Neste caso, é possível a admissão do substabelecimento, por não ser o ato de concessão de poderes pela parte precário. Nos termos do artigo 104 do Novo CPC (equivalente ao antigo artigo 37 do CPC de 1973), admite-se a prática de atos urgentes sem a respectiva juntada de procuração, desde que no prazo de 15 dias ocorra a regularização. Tal regra se aplica na seara trabalhista, salvo na fase recursal, conforme interpretação das Súmulas ns. 164 e 383 do TST. Art. 104. O advogado não será admitido a postular em juízo sem procuração, salvo para evitar preclusão, decadência ou prescrição, ou para praticar ato considerado urgente. § 1º Nas hipóteses previstas no caput, o advogado deverá, independentemente de caução, exibir a procuração no prazo de 15 (quinze) dias, prorrogável por igual período por despacho do juiz. § 2º O ato não ratificado será considerado ineficaz relativamente àquele em cujo nome foi praticado, respondendo o advogado pelas despesas e por perdas e danos.

Súmula n. 164 do TST – PROCURAÇÃO. JUNTADA. O não-cumprimento das determinações dos § § 1º e 2º do art. 5º da Lei n. 8.906, de 04.07.1994 e do art. 37, parágrafo único, do Código de Processo Civil importa o não-conhecimento de recurso, por inexistente, exceto na hipótese de mandato tácito.

Súmula n. 383 do TST – MANDATO. ARTS. 13 E 37 DO CPC. FASE RECURSAL. INAPLICABILIDADE. I – É inadmissível, em instância recursal, o oferecimento tardio de procuração, nos termos do art. 37 do CPC, ainda que mediante protesto por posterior juntada, já que a interposição de recurso não pode ser reputada ato urgente. II – Inadmissível na fase recursal a regularização da representação processual, na forma do art. 13 do CPC, cuja aplicação se restringe ao Juízo de 1º grau.

O fato de não possuir data a procuração não a torna inválida, tendo em vista que, diferente do mandato civil, a data não é condição de validade do mandato judicial, conforme OJ n. 371 da SDI-1 do TST. Neste sentido, a data a ser considerada é a do dia da juntada aos autos.



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OJ n. 371 da SDI-1 do TST – IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO. SUBSTABELECIMENTO NÃO DATADO. INAPLICABILIDADE DO ART. 654, § 1º, DO CÓDIGO CIVIL. Não caracteriza a irregularidade de representação a ausência da data da outorga de poderes, pois, no mandato judicial, ao contrário do mandato civil, não é condição de validade do negócio jurídico. Assim, a data a ser considerada é aquela em que o instrumento for juntado aos autos, conforme preceitua o art. 370, IV, do CPC. Inaplicável o art. 654, § 1º, do Código Civil.

Oportuno frisar que nos termos da OJ n. 255 da SDI-1 do TST não é necessária a apresentação do contrato social da empresa como condição de validade da procuração. Contudo, em decorrência do poder de direção do juiz na causa, poderá ser exigida a exibição, o que deverá ser atendido pela parte. OJ n. 255 da SDI-1 do TST – MANDATO. CONTRATO SOCIAL. DESNECESSÁRIA A JUNTADA. O art. 12, VI, do CPC não determina a exibição dos estatutos da empresa em juízo como condição de validade do instrumento de mandato outorgado ao seu procurador, salvo se houver impugnação da parte contrária.

É importante ter em mente que em muitas ocasiões a própria ata de audiência servirá para suprir irregularidades na representação, como é o caso da OJ n. 286 da SDI-1 do TST. OJ n. 286 da SDI-1 do TST – AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRASLADO. MANDATO TÁCITO. ATA DE AUDIÊNCIA. CONFIGURAÇÃO. I – A juntada da ata de audiência, em que consignada a presença do advogado, desde que não estivesse atuando com mandato expresso, torna dispensável a procuração deste, porque demonstrada a existência de mandato tácito. II – Configurada a existência de mandato tácito fica suprida a irregularidade detectada no mandato expresso.

Oportuno lembrar que o MPT como parte também exerce a capacidade postulatória. Por fim, vale destacar que o advogado que comparecer à audiência deverá estar regularmente inscrito na OAB e não estar suspenso do exercício da profissão, pois somente assim se poderá fazer uso do poder postulatório concedido. 2.2. Representação por Preposto Conforme o artigo 843, § 1º, da CLT, menciona, na audiência, “é facultado ao empregador fazer-se substituir pelo gerente, ou qualquer outro preposto que tenha conhecimento do fato, e cujas declarações obrigarão o proponente”. Referido comparecimento tem por finalidade, dentre outras, depor sobre os fatos ocorridos naquela relação de trabalho. Exatamente por isso, é necessário que o preposto lá presente tenha conhecimento destes fatos. Contudo, diferentemente da testemunha, a qual se prestigia muito mais que tenha convivido ou de alguma forma participado dos acontecimentos, o preposto não precisa ter participado dos eventos para depor sobre eles. O conhecimento do preposto pode ser obtido de qualquer forma, seja por instrução do advogado, escritos em arquivos internos ou conversa com os chefes ou proprietários da

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reclamada. Todas as declarações do preposto em depoimento pessoal vincularão a empresa, principalmente na hipótese dele desconhecer algum fato, o que equivale à confissão, podendo formar a partir desse momento a confissão do julgador independente de outras provas. Vale mencionar que a confissão também pode ser afastada por prova pré-constituída. O depoimento pessoal do preposto serve para fazer prova da matéria fática apenas à parte contrária e nunca em favor daquele que depõe. A Súmula n. 377 do TST menciona a necessidade do preposto, em regra, ser empregado da reclamada. Referido entendimento provém da própria prática e visa evitar fraudes, não possuindo dispositivo legal específico a respeito. O grande objetivo é coibir, ou ao menos tentar coibir a figura do preposto profissional, ou seja, aquela pessoa que vende os serviços de representar a empresa em audiência, principalmente visando evitar que se configure a confissão no depoimento pessoal da demandada. Súmula n. 377 do TST – PREPOSTO. EXIGÊNCIA DA CONDIÇÃO DE EMPREGADO. Exceto quanto à reclamação de empregado doméstico, ou contra micro ou pequeno empresário, o preposto deve ser necessariamente empregado do reclamado. Inteligência do art. 843, § 1º, da CLT e do art. 54 da Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006. 

A doutrina diverge, ainda, quanto à necessidade deste empregado (preposto) possuir registro em carteira, sendo necessária a apresentação da mesma para funcionar como representante da ré em audiência. Para a primeira corrente, a preposição é o contrato em que o empresário ou a sociedade admite permanentemente ou temporariamente outra pessoa com ou sem vínculo empregatício para gerir seus negócios. Neste sentido, os artigos 1.169 e seguintes do CC. Logo, na forma da lei civil, o preposto não precisa ser empregado, o que poderia ser aplicado na audiência trabalhista. Para corrente contrária, com a qual nos filiamos, a CLT obriga o registro em CTPS do contrato de trabalho. Não existindo o registro, não se admite que a reclamada alegue o contrário para se beneficiar naquele caso específico. Presume-se que o preposto não é empregado, por aplicação análoga da Súmula n. 12 do TST: Súmula n. 12 do TST – CARTEIRA PROFISSIONAL. As anotações apostas pelo empregador na carteira profissional do empregado não geram presunção “juris et de jure”, mas apenas “juris tantum”.

A Súmula n. 377 do TST faz exceção à regra da necessidade de ser o preposto empregado. As exceções são para o caso do trabalhador doméstico e do micro ou pequeno empresário. Cabe ressaltar que, em tais hipóteses, o preposto pode ser qualquer pessoa, inclusive no âmbito doméstico, não sendo necessário ser da família ou frequentar a casa, basta ter conhecimento dos fatos. Nos termos da Súmula n. 122 do TST, na ausência do preposto devidamente justificada por atestado médico, não haverá declaração de revelia. Tal jurisprudência ainda deixa certo que a presença somente do advogado, ainda que munido de procuração, não afasta a revelia.



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Súmula n. 122 do TST – REVELIA. ATESTADO MÉDICO. A reclamada, ausente à audiência em que deveria apresentar defesa, é revel, ainda que presente seu advogado munido de procuração, podendo ser ilidida a revelia mediante a apresentação de atestado médico, que deverá declarar, expressamente, a impossibilidade de locomoção do empregador ou do seu preposto no dia da audiência. 

Conforme já destacado na obra, parte da doutrina critica tal entendimento, pois justifica que, com a presença do patrono munido de defesa, a ré demonstrou a intenção de contestar, afastando a revelia, já que esta consiste exatamente na ausência de defesa, não se confundindo com a contumácia, que é a mera ausência das partes. O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (São Paulo – Capital) possui a Tese Jurídica Prevalecente n. 1 que vai de encontro com a Súmula n. 122 do TST: TESE JURÍDICA PREVALECENTE N. 01 “Ausência da parte reclamada em audiência. Consequência processual. Confissão. A presença de advogado munido de procuração revela animus de defesa que afasta a revelia. A ausência da parte reclamada à audiência na qual deveria apresentar defesa resulta apenas na sua confissão.”

Referido entendimento, aliás, gera a situação inusitada de existência de confissão sem revelia, quando que o Novo CPC, no artigo 345, menciona rol da situação inversa, ou seja, a revelia sem a confissão: Art. 345.  A revelia não produz o efeito mencionado no art. 344 se: I – havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação; II – o litígio versar sobre direitos indisponíveis; III – a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere indispensável à prova do ato; IV – as alegações de fato formuladas pelo autor forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos.

Interessante notar, ainda, que não cabe ao advogado presente na audiência preencher o papel tanto de advogado quanto de preposto, se ele for empregado da empresa reclamada, conforme entende a jurisprudência dominante. Além disso, a prática também é vedada pelo artigo 3º do Regulamento Geral do Estatuto OAB que, apesar de ser norma interna corporis, pode ser utilizada aqui de forma análoga. Art. 3º É defeso ao advogado funcionar no mesmo processo, simultaneamente, como patrono e preposto do empregador ou cliente.

Nesse caso, pensamos que não há prejuízo processual, mas o magistrado poderá oficiar a OAB para apurar a possível infração administrativa pelo patrono. Para concluir, o preposto não presta o compromisso de falar a verdade, ou seja, não se aplicará o crime de falso testemunho, entretanto, na hipótese de tal pessoa faltar com a verdade, gerando tumulto processual, é possível aplicar à ré multa por litigância de má-fé.

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2.3. Micro e Pequena Empresa Conforme já destacamos oportunamente, a Súmula n. 377 do TST que trata da necessidade da condição de empregado ao preposto faz exceção à regra no caso do micro ou pequeno empresário. Vale mencionar que a própria lei já prevê a exceção no artigo 54 da Lei Complementar n. 123/2006, sendo o entendimento sumular mera representação e interpretação da intenção do legislador. Art. 54.  É facultado ao empregador de microempresa ou de empresa de pequeno porte fazer-se substituir ou representar perante a Justiça do Trabalho por terceiros que conheçam dos fatos, ainda que não possuam vínculo trabalhista ou societário.

Ou seja, em se tratando de Micro ou Pequena Empresa, admite-se que o preposto não seja empregado, podendo ser, inclusive o contador da empresa, o que contribuiria para a existência da figura do Preposto Profissional na situação em análise. Há corrente que critica o entendimento e sustenta que somente é cabível a representação por terceiros no caso de a microempresa ou a empresa de pequeno porte não possuir outros empregados, já que se trata de exceção que não pode se tronar regra. Seria apenas uma hipótese visando a justiça, já que é relativamente comum a existência de microempresas sem empregados. Por ter relação com o tema e em razão da grande importância no cotidiano da Justiça do Trabalho, necessária a exata identificação do conceito de Microempresa e de Empresa de Pequeno Porte, que está presente detalhadamente no artigo 3º da Lei Complementar n.123/2006: Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que: I – no caso da microempresa, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); e II – no caso da empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais). § 1º Considera-se receita bruta, para fins do disposto no caput deste artigo, o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos. § 2º No caso de início de atividade no próprio ano-calendário, o limite a que se refere o caput deste artigo será proporcional ao número de meses em que a microempresa ou a empresa de pequeno porte houver exercido atividade, inclusive as frações de meses. § 3º O enquadramento do empresário ou da sociedade simples ou empresária como microempresa ou empresa de pequeno porte bem como o seu desenquadramento não implicarão alteração, denúncia ou qualquer restrição em relação a contratos por elas anteriormente firmados.



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§ 4º Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica: I – de cujo capital participe outra pessoa jurídica; II – que seja filial, sucursal, agência ou representação, no País, de pessoa jurídica com sede no exterior; III – de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos termos desta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo; IV – cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa não beneficiada por esta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo; V – cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo; VI – constituída sob a forma de cooperativas, salvo as de consumo; VII – que participe do capital de outra pessoa jurídica; VIII – que exerça atividade de banco comercial, de investimentos e de desenvolvimento, de caixa econômica, de sociedade de crédito, financiamento e investimento ou de crédito imobiliário, de corretora ou de distribuidora de títulos, valores mobiliários e câmbio, de empresa de arrendamento mercantil, de seguros privados e de capitalização ou de previdência complementar; IX – resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos 5 (cinco) anos-calendário anteriores; X – constituída sob a forma de sociedade por ações. XI – cujos titulares ou sócios guardem, cumulativamente, com o contratante do serviço, relação de pessoalidade, subordinação e habitualidade. § 5º O disposto nos incisos IV e VII do § 4º deste artigo não se aplica à participação no capital de cooperativas de crédito, bem como em centrais de compras, bolsas de subcontratação, no consórcio referido no art. 50 desta Lei Complementar e na sociedade de propósito específico prevista no art. 56 desta Lei Complementar, e em associações assemelhadas, sociedades de interesse econômico, sociedades de garantia solidária e outros tipos de sociedade, que tenham como objetivo social a defesa exclusiva dos interesses econômicos das microempresas e empresas de pequeno porte. § 6º Na hipótese de a microempresa ou empresa de pequeno porte incorrer em alguma das situações previstas nos incisos do § 4º, será excluída do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, bem como do regime de que trata o art. 12, com efeitos a partir do mês seguinte ao que incorrida a situação impeditiva. § 7º Observado o disposto no § 2º deste artigo, no caso de início de atividades, a microempresa que, no ano-calendário, exceder o limite de receita bruta anual previsto no inciso I do caput deste artigo passa, no ano-calendário seguinte, à condição de empresa de pequeno porte. § 8º Observado o disposto no § 2º deste artigo, no caso de início de atividades, a empresa de pequeno porte que, no ano-calendário, não ultrapassar o limite de receita bruta anual previsto no inciso I do caput deste artigo passa, no ano-calendário seguinte, à condição de microempresa.

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§ 9º A empresa de pequeno porte que, no ano-calendário, exceder o limite de receita bruta anual previsto no inciso II do caput deste artigo fica excluída, no mês subsequente à ocorrência do excesso, do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12, para todos os efeitos legais, ressalvado o disposto nos § § 9º-A, 10 e 12. § 9º-A. Os efeitos da exclusão prevista no § 9º dar-se-ão no ano-calendário subsequente se o excesso verificado em relação à receita bruta não for superior a 20% (vinte por cento) do limite referido no inciso II do caput. § 10. A empresa de pequeno porte que no decurso do ano-calendário de início de atividade ultrapassar o limite proporcional de receita bruta de que trata o § 2º estará excluída do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, bem como do regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar, com efeitos retroativos ao início de suas atividades. § 11. Na hipótese de o Distrito Federal, os Estados e os respectivos Municípios adotarem um dos limites previstos nos incisos I e II do caput do art. 19 e no art. 20, caso a receita bruta auferida pela empresa durante o ano-calendário de início de atividade ultrapasse 1/12 (um doze avos) do limite estabelecido multiplicado pelo número de meses de funcionamento nesse período, a empresa não poderá recolher o ICMS e o ISS na forma do Simples Nacional, relativos ao estabelecimento localizado na unidade da federação que os houver adotado, com efeitos retroativos ao início de suas atividades. § 12. A exclusão de que trata o § 10 não retroagirá ao início das atividades se o excesso verificado em relação à receita bruta não for superior a 20% (vinte por cento) do respectivo limite referido naquele parágrafo, hipótese em que os efeitos da exclusão dar-se-ão no ano-calendário subsequente. § 13. O impedimento de que trata o § 11 não retroagirá ao início das atividades se o excesso verificado em relação à receita bruta não for superior a 20% (vinte por cento) dos respectivos limites referidos naquele parágrafo, hipótese em que os efeitos do impedimento ocorrerão no ano-calendário subsequente. § 14. Para fins de enquadramento como microempresa ou empresa de pequeno porte, poderão ser auferidas receitas no mercado interno até o limite previsto no inciso II do caput ou no § 2º, conforme o caso, e, adicionalmente, receitas decorrentes da exportação de mercadorias ou serviços, inclusive quando realizada por meio de comercial exportadora ou da sociedade de propósito específico prevista no art. 56 desta Lei Complementar, desde que as receitas de exportação também não excedam os referidos limites de receita bruta anual. § 15. Na hipótese do § 14, para fins de determinação da alíquota de que trata o § 1º do art. 18, da base de cálculo prevista em seu § 3º e das majorações de alíquotas previstas em seus §§ 16, 16-A, 17 e 17-A, serão consideradas separadamente as receitas brutas auferidas no mercado interno e aquelas decorrentes da exportação. § 16. O disposto neste artigo será regulamentado por resolução do CGSN.

2.4. Empregador Doméstico Conforme já destacamos oportunamente, a Súmula n. 377 do TST que trata da necessidade da condição de empregado ao preposto faz exceção à regra, também, no caso do empregador doméstico. Nesta hipótese, a justificativa é a de que este tipo de trabalho possui peculiaridades, como o fato de não existir um empregador específico, mas toda a família beneficiada



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pelos serviços, que permitem a admissão de preposto que não seja exatamente quem assinou a CTPS. Aliás, admite-se, inclusive, que o preposto seja qualquer pessoa, ou seja, um vizinho ou até amigo da demandada, dada sua também hipossuficiência quando comparada com uma empresa estruturada. A própria exceção para as micro e pequenas empresas, que merecem tratamento mais brando, já justifica este tratamento ameno ao empregador doméstico, o qual é, em regra, ainda mais merecedor de facilitações do que uma microempresa. Situações peculiares podem ocorrer, como é o caso do empregado doméstico ter sido contratado pelo marido, porém, depois do divórcio do casal, é a esposa quem reside no mesmo lar e se beneficia do labor do doméstico. É importante que a pessoa que comparecer como representante tenha conhecimento dos fatos ocorridos. 2.5. Condomínio Edilício O condomínio edilício é tido pela doutrina como uma pessoa jurídica ficta, ou seja, uma ficção jurídica. Nos termos do artigo 75, XI, do novo CPC, o condomínio será representado em juízo pelo seu administrador ou síndico. No mesmo sentido, há lei específica, qual seja, a Lei n. 2.757/1956, que no seu artigo 2º menciona o síndico como representante do condomínio na Justiça do Trabalho. Art. 2º São considerados representantes dos empregadores nas reclamações ou dissídios movimentos na Justiça do Trabalho os síndicos eleitos entre os condôminos.

Há na doutrina posições no sentido de não permitir a substituição do síndico por preposto, já que se aplicaria no caso a lei específica (Lei n. 2.757/1956, qual não menciona a possibilidade de substituição por preposto). Não compactuamos com referido posicionamento, pois o artigo 2º mencionado deve ser interpretado em conjunto com o artigo 843, § 1º, da CLT. Art. 843. Na audiência de julgamento deverão estar presentes o reclamante e o reclamado, independentemente do comparecimento de seus representantes salvo, nos casos de Reclamatórias Plúrimas ou Ações de Cumprimento, quando os empregados poderão fazer-se representar pelo Sindicato de sua categoria. (Redação dada pela Lei n. 6.667, de 3.7.1979) § 1º É facultado ao empregador fazer-se substituir pelo gerente, ou qualquer outro preposto que tenha conhecimento do fato, e cujas declarações obrigarão o proponente. § 2º Se por doença ou qualquer outro motivo poderoso, devidamente comprovado, não for possível ao empregado comparecer pessoalmente, poderá fazer-se representar por outro empregado que pertença à mesma profissão, ou pelo seu sindicato.

2.6. Sociedade Irregular, de Fato e Sem Personalidade Jurídica A sociedade irregular é aquela que embora possua contrato social, o mesmo não está devidamente registrado, não possuindo, portanto, personalidade jurídica, nos termos do artigo 985 do CC.

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Art. 985. A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150).

Já a sociedade de fato é aquela que só existe na prática, em suas atividades, não possuindo sequer ato constitutivo não registrado. Estas irregularidades não podem, de forma alguma, servir de empecilho para que aquele que se sentiu lesado busque a respectiva reparação. O artigo 75, IX, do Novo CPC, determina que a sociedade e a associação irregulares e outros entes organizados sem personalidade jurídica serão representados ativa e passivamente pela pessoa a quem couber a administração de seus bens. Contudo, no § 2º do mesmo dispositivo há regra que visa evitar que a sociedade se beneficie da própria torpeza: Art. 75. Serão representados em juízo, ativa e passivamente: I – a União, pela Advocacia-Geral da União, diretamente ou mediante órgão vinculado; II – o Estado e o Distrito Federal, por seus procuradores; III – o Município, por seu prefeito ou procurador; IV – a autarquia e a fundação de direito público, por quem a lei do ente federado designar; V – a massa falida, pelo administrador judicial; VI – a herança jacente ou vacante, por seu curador; VII – o espólio, pelo inventariante; VIII – a pessoa jurídica, por quem os respectivos atos constitutivos designarem ou, não havendo essa designação, por seus diretores; IX – a sociedade e a associação irregulares e outros entes organizados sem personalidade jurídica, pela pessoa a quem couber a administração de seus bens; X – a pessoa jurídica estrangeira, pelo gerente, representante ou administrador de sua filial, agência ou sucursal aberta ou instalada no Brasil; XI – o condomínio, pelo administrador ou síndico. § 1º Quando o inventariante for dativo, os sucessores do falecido serão intimados no processo no qual o espólio seja parte. § 2º A sociedade ou associação sem personalidade jurídica não poderá opor a irregularidade de sua constituição quando demandada. § 3º O gerente de filial ou agência presume-se autorizado pela pessoa jurídica estrangeira a receber citação para qualquer processo. § 4º Os Estados e o Distrito Federal poderão ajustar compromisso recíproco para prática de ato processual por seus procuradores em favor de outro ente federado, mediante convênio firmado pelas respectivas procuradorias.

Na hipótese de não se conhecer quem é o administrador dos bens desta sociedade, caberá ser representada por qualquer sócio, o qual posteriormente poderá também ser substituído pelo legítimo administrador de bens. 2.7. Sociedade em Recuperação Judicial Leciona o artigo 47 da Lei n. 11.101/2005 (Lei de Falência) que “a recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira



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do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica”. Na recuperação judicial, em regra, o recuperando não perde a administração do seu negócio, salvo se cometer algumas ações prescritas em lei. Entretanto, o realizará sob a fiscalização de um Comitê de Credores e do administrador judicial, conforme explícito no artigo 64 da Lei de Falências. Art. 64. Durante o procedimento de recuperação judicial, o devedor ou seus administradores serão mantidos na condução da atividade empresarial, sob fiscalização do Comitê, se houver, e do administrador judicial, salvo se qualquer deles: I – houver sido condenado em sentença penal transitada em julgado por crime cometido em recuperação judicial ou falência anteriores ou por crime contra o patrimônio, a economia popular ou a ordem econômica previstos na legislação vigente; II – houver indícios veementes de ter cometido crime previsto nesta Lei; III – houver agido com dolo, simulação ou fraude contra os interesses de seus credores; IV – houver praticado qualquer das seguintes condutas: a) efetuar gastos pessoais manifestamente excessivos em relação a sua situação patrimonial; b) efetuar despesas injustificáveis por sua natureza ou vulto, em relação ao capital ou gênero do negócio, ao movimento das operações e a outras circunstâncias análogas; c) descapitalizar injustificadamente a empresa ou realizar operações prejudiciais ao seu funcionamento regular; d) simular ou omitir créditos ao apresentar a relação de que trata o inciso III do caput do art. 51 desta Lei, sem relevante razão de direito ou amparo de decisão judicial; V – negar-se a prestar informações solicitadas pelo administrador judicial ou pelos demais membros do Comitê; VI – tiver seu afastamento previsto no plano de recuperação judicial. Parágrafo único. Verificada qualquer das hipóteses do caput deste artigo, o juiz destituirá o administrador, que será substituído na forma prevista nos atos constitutivos do devedor ou do plano de recuperação judicial.

Sendo assim, o próprio recuperando poderá comparecer à audiência na pessoa de um de seus sócios ou nomear preposto, conforme permite o artigo 843, § 1º, da CLT. 2.8. Sociedade Falida Conforme artigo 75, caput, da Lei de Falências, “a falência, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa”. Nota-se que o procedimento de falência, portanto, difere do de recuperação judicial, pois neste há o afastamento do devedor das suas atividades. Quem assume será o administrador judicial nomeado pelo juiz na sentença que decreta a falência do devedor, conforme artigo 99, IX, da respectiva lei citada. Ainda, pelo texto do artigo 22, III, “n”, nota-se que cabe ao administrador judicial, na falência, “representar a massa falida em juízo, contratando, se necessário, advogado, cujos honorários serão previamente ajustados e aprovados pelo Comitê de Credores”.

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O administrador judicial nomeado poderá, inclusive ser uma pessoa jurídica. Neste caso, deverá declarar o nome do profissional responsável pela condução da falência, conforme dispõe o artigo 21 da Lei n. 11.101/2005. Art. 21. O administrador judicial será profissional idôneo, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas ou contador, ou pessoa jurídica especializada. Parágrafo único. Se o administrador judicial nomeado for pessoa jurídica, declarar-se-á, no termo de que trata o art. 33 desta Lei, o nome de profissional responsável pela condução do processo de falência ou de recuperação judicial, que não poderá ser substituído sem autorização do juiz

O artigo 75, V, do Novo CPC, determina que a massa falida será representada em juízo pelo administrador judicial, pessoa física ou, então, no caso de pessoa jurídica, um profissional nomeado. Desta feita, não há espaço para se aplicar a regra do artigo 843, § 1º, da CLT. Em caso de impossibilidade de comparecimento do administrador judicial à audiência trabalhista, acompanhado pelo respectivo advogado, se for o caso, deverá, na forma do parágrafo único do artigo 21 já citado, pedir autorização ao juízo de falência para que seja substituído no ato (audiência trabalhista) por outra pessoa, como a nomeação de um preposto. Na prática, pela complexidade do processo falimentar e pelo enorme volume de trabalho e audiências para comparecer, o ideal seria a concessão de uma autorização judicial ampla pelo juízo falimentar para substituição do administrador judicial no comparecimento de audiências trabalhistas. Conforme § 3º do artigo 22 da Lei de Falências, “na falência, o administrador judicial não poderá, sem autorização judicial, após ouvidos o Comitê e o devedor no prazo comum de 2 (dois) dias, transigir sobre obrigações e direitos da massa falida e conceder abatimento de dívidas, ainda que sejam consideradas de difícil recebimento”. O administrador judicial possui o papel de preservar os bens do falido, podendo, inclusive, ir de encontro ao que pretende o devedor, sendo defensor da massa falida. Desta feita, não há que se falar em substituto processual na forma do artigo 18 do Novo CPC. Art. 18. Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico. Parágrafo único. Havendo substituição processual, o substituído poderá intervir como assistente litisconsorcial.

Por fim, a legitimação do administrador judicial é ordinária (e não extraordinária), porém, não é originária. Em verdade, é uma forma de legitimação sui generis. 2.9. Empregador Falecido Quanto à figura do empregador pessoa jurídica não há a pessoalidade, ou seja, pouco importa quem integra seu quadro societário, a demandada será a empresa, conforme deixam certo os artigos 10 e 448 da CLT.



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Art. 10. Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados. Art. 448. A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

No caso da empresa deixar de existir, poderão ser demandados seus antigos sócios pessoalmente. Em continuando a existir a empresa, porém, algum de seus sócios falecer, em nada afetará sua representação, já que é parte a pessoa jurídica e não os seus sócios, os quais poderão ingressar na ação apenas em situações excepcionais, como ocorre em caso de desconsideração da personalidade jurídica. Já, se quem falecer for o empregador pessoa física, as consequências serão diferentes, uma vez que em relação a este existe a pessoalidade. Tanto é verdade que o § 2º do artigo 483 da CLT dispõe que “no caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho”. Neste caso, consta no polo passivo o espolio e quem representará o empregador falecido em juízo será o inventariante na forma do artigo 75, VII, do Novo CPC, uma vez que o espólio (conjunto de bens, direitos e obrigações do falecido) não possui personalidade jurídica. 2.10. Empregado Falecido Diferentemente do empregador, há a pessoalidade do empregado. Quanto à representação em juízo deste, em caso de falecimento, há celeuma doutrinário. A primeira corrente sustenta a necessidade de abertura de inventário, ainda que não existam bens a inventariar, visando a nomeação de um inventariante, já que o espólio, conforme dito, não possui personalidade jurídica, devendo ser representado em juízo pelo inventariante, na forma do artigo 75, VII, do Novo CPC. A segunda corrente, com a qual nos filiamos, sustenta que não há necessidade de abertura de inventário. Isto porque existe lei própria e específica para o caso, qual seja, a Lei n. 6.858/1980 que determina no artigo 1º o pagamento diretamente aos herdeiros habilitados perante a Previdência Social, o que dispensa a abertura de inventário ou arrolamento, não existindo, assim, a figura do inventariante. Art. 1º Os valores devidos pelos empregadores aos empregados e os montantes das contas individuais do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e do Fundo de Participação PIS-Pasep, não recebidos em vida pelos respectivos titulares, serão pagos, em quotas iguais, aos dependentes habilitados perante a Previdência Social ou na forma da legislação específica dos servidores civis e militares, e, na sua falta, aos sucessores previstos na lei civil, indicados em alvará judicial, independentemente de inventário ou arrolamento. § 1º As quotas atribuídas a menores ficarão depositadas em caderneta de poupança, rendendo juros e correção monetária, e só serão disponíveis após o menor completar 18 (dezoito) anos, salvo autorização do juiz para aquisição de imóvel destinado à residência do menor e de sua família ou para dispêndio necessário à subsistência e educação do menor.

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§ 2º Inexistindo dependentes ou sucessores, os valores de que trata este artigo reverterão em favor, respectivamente, do Fundo de Previdência e Assistência Social, do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço ou do Fundo de Participação PIS-Pasep, conforme se tratar de quantias devidas pelo empregador ou de contas de FGTS e do Fundo PIS-Pasep.

Desta forma, a representação em juízo do empregado falecido deverá ser feita por todos os dependentes habilitados perante a Previdência Social. Para esta comprovação, necessária a juntada da certidão do INSS constando todos os dependentes previdenciários. É comum, na prática, o magistrado, ao não constatar a juntada de referido documento, conceder prazo ao interessado para a juntada, sob pena de extinção sem resolução do mérito. Referida certidão é tratada no artigo 2º do Decreto n. 85.845/1981 que regulamentou a Lei n. 6.858/1980. Art. 2º A condição de dependente habilitado será declarada em documento fornecido pela instituição de Previdência ou se for o caso, pelo órgão encarregado, na forma da legislação própria, do processamento do benefício por morte. Parágrafo único. Da declaração constarão, obrigatoriamente, o nome completo, a filiação, a data de nascimento de cada um dos interessados e o respectivo grau de parentesco ou relação de dependência com o falecido.

Não havendo dependentes previdenciários, caberá representar o falecido aos sucessores previstos na lei civil, indicados em alvará judicial, independentemente de inventário ou arrolamento, conforme caput do artigo 1º da Lei n. 6.858/1980 e artigo 5º do Decreto n. 85.845/1981. Art. 5º Na falta de dependentes, farão jus ao recebimento das quotas de que trata o artigo 1º deste decreto os sucessores do titular, previstos na lei civil, indicados em alvará judicial, expedido a requerimento do interessado, independentemente de inventário ou arrolamento.

Interessante notar que não apenas os créditos trabalhistas serão pagos aos dependentes independente de inventário ou arrolamento, mas também os créditos advindos da conta vinculada do FGTS. O Decreto regulamentador inclusive inovou ao incluir no rol de valores saldos de poupança e fundos de investimento, na forma do seu artigo 1º. Art. 1º Os valores discriminados no parágrafo único deste artigo, não recebidos em vida pelos respectivos titulares, serão pagos, em quotas iguais, aos seus dependentes habilitados na forma do artigo 2º. Parágrafo único. O disposto neste Decreto aplica-se aos seguintes valores: I – quantias devidas a qualquer título pelos empregadores a seus empregados, em decorrência de relação de emprego; II – quaisquer valores devidos, em razão de cargo ou emprego, pela União, Estado, Distrito Federal, Territórios, Municípios e suas autarquias, aos respectivos servidores; III – saldos das contas individuais do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e do Fundo de Participação PIS/Pasep;



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IV – restituições relativas ao imposto de renda e demais tributos recolhidos por pessoas físicas; V – saldos de contas bancárias, saldos de cadernetas de poupança e saldos de contas de fundos de investimento, desde que não ultrapassem o valor de 500 (quinhentas) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional e não existam, na sucessão, outros bens sujeitos a inventário.

O grande objetivo da não exigência de abertura de inventário ou arrolamento pela legislação específica acima citada decorre da realidade da grande maioria de jurisdicionados presentes na Justiça do Trabalho, os quais comumente não possuem bens a serem partilhados. Neste sentido, a simplificação do procedimento vai ao encontro da Primeira Onda de Acesso à Justiça, citada pela doutrina, ao mencionar a retirada de obstáculos. Desta forma, entendemos que, em se tratando de empregado, inaplicável a regra do artigo 75, VII, do Novo CPC, que menciona a representação em juízo por inventariante, já que existe lei mais específica que afasta a norma geral. Contudo, na prática, há grande divergência da maneira como procedem os diversos juízos trabalhistas na hipótese de reclamação trabalhista de empregado falecido, havendo filiados em ambas as correntes citadas. Importante diferenciar a legitimidade no caso de falecimento de empregado a depender do tipo de pedido. Se a ação trabalhista visa o pagamento de direitos próprios do empregado falecido, a legitimidade e a representação serão conforme a sistemática acima explicada, a depender da corrente a que se filia. Contudo, em caso de dano em ricochete, ocasionado pela morte do empregado, porém, sofrido por pessoa diversa, a legitimidade será desta própria pessoa. Exemplo da segunda hipótese (dano em ricochete) é a indenização por danos morais pela perda do ente querido (empregado falecido) e o pagamento de pensão, pleiteada por filho do de cujus em face do antigo empregador. 2.11. Sociedade Extinta e Sucessão Trabalhista Existem algumas situações diversas que englobam a sociedade extinta. A primeira é a hipótese da sociedade extinguir-se por liquidação judicial com sentença transitada em julgado. Neste caso, será representada em juízo por intermédio do liquidante nomeado. Já na hipótese da sociedade ser extinta extrajudicialmente, ou seja, ter finalizado suas atividades, não sendo mais possível citá-la, deverá ser demandada na pessoa dos antigos sócios. Neste caso, o ideal é que o autor, caso tenha conhecimento, já informe ao juízo na petição inicial ou o mais breve possível e comprove a situação, pleiteando a desconsideração da personalidade jurídica. Neste caso, será demandada na pessoa de seus antigos sócios ou de um deles, os quais serão os representantes em audiência da antiga sociedade. Poderá, ainda, a sociedade ser extinta, porém, sucedida por outro. Na alteração da estrutura jurídica da empresa, nos termos do artigos 10 e 448 da CLT, não pode ocorrer prejuízo ao trabalhador, tendo em vista a despersonalização do empregador, bem como a impossibilidade de o empregado assumir riscos. Cabe mencionar que os citados artigos não definem a sucessão trabalhista, mas apenas destacam as consequências do instituto.

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Art. 10. Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados. Art. 448. A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

A sucessão trabalhista consiste na possibilidade da transferência da titularidade da empresa ou do estabelecimento com a assunção das dívidas trabalhistas e transferência dos créditos. A doutrina diverge a respeito dos requisitos para a configuração da sucessão trabalhista. A corrente clássica sustenta que para ocorrer a sucessão trabalhista é necessário que não haja solução de continuidade na prestação de serviços, ou seja, é necessário que o empregado continue prestando serviços para a sucessora, bem como que as atividades sejam transferidas de titularidade. Para a corrente contemporânea, com a qual nos filiamos, é desnecessária a continuidade na prestação dos serviços, sendo suficiente a transferência da propriedade do sucedido ao sucessor. Cumprindo os requisitos exigidos para a sucessão, é possível direcionar a execução trabalhista em face do sucessor, sendo este o representante do polo passivo em juízo. 2.12. Grupo Econômico O grupo econômico trabalhista nada mais é do que a reunião de duas ou mais empresas que se beneficiam do mesmo contrato de trabalho em decorrência de existir entre estes entes patronais laços de coordenação ou direção em face da atividade econômica desenvolvida. Esta figura possui previsão legal tanto na CLT quanto na Lei n. 5.889/1973 (Lei do Trabalho Doméstico). No Direito do Trabalho, consiste na união de empregadores com fins lucrativos por meio, não somente da existência de um vínculo de controle, mas também de coordenação. Possui previsão no art. 2°, § 2º, da CLT, e no art. 3º, § 2º, da Lei n. 5.889/1973 (que prevê a possibilidade de grupo econômico trabalhista pela mera coordenação), os quais devem ser interpretados em conjunto por dizerem respeito ao mesmo instituto, respectivamente abaixo transcritos. Art. 2º Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. § 1º Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. § 2º Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.



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Art. 3º Considera-se empregador, rural, para os efeitos desta Lei, a pessoa física ou jurídica, proprietário ou não, que explore atividade agro-econômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregados. § 1º Inclui-se na atividade econômica referida no caput deste artigo, além da exploração industrial em estabelecimento agrário não compreendido na Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943, a exploração do turismo rural ancilar à exploração agroeconômica. § 2º Sempre que uma ou mais empresas, embora tendo cada uma delas personalidade jurídica própria, estiverem sob direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico ou financeiro rural, serão responsáveis solidariamente nas obrigações decorrentes da relação de emprego.

Há quem interprete ambos os dispositivos separadamente, gerando duas modalidades de grupo econômico: o grupo econômico vertical, quando há uma empresa hierarquicamente superior que dirige a atuação e a organização das demais empresas; e o grupo econômico horizontal, sendo que esse último existe quando há mera coordenação entre as empresas sem qualquer hierarquia. O grande objetivo do grupo econômico é ampliar a possibilidade de garantia do crédito trabalhista impondo a responsabilidade total pelos créditos às distintas empresas que compõem o grupo. A responsabilidade entre eles é solidária. Há, ainda, um segundo objetivo que, apesar de concordarmos, não é unânime na doutrina, qual seja, estender a todos os entes integrantes do grupo a prerrogativa de se valer do mesmo trabalho contratado por uma, sem a necessidade de pactuação de um novo contrato de trabalho. Neste caso, trata-se da responsabilidade dual (responsabilidade pelo pagamento dos créditos e pela direção do obreiro ou, em outras palavras, solidariedade passiva e solidariedade ativa), formando-se a figura do chamado Empregador Único, contida, inclusive, na Súmula n. 129 do TST. Súmula n. 129 do TST – CONTRATO DE TRABALHO. GRUPO ECONÔMICO. A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário.

O grupo econômico do Direito do Trabalho difere do existente no Direito Empresarial, pois para fim laboral não se exige a previsão em estatuto societário nem prova de sua formal institucionalização cartorial, bastando a prova de elementos de integração interempresarial, que pode ser: o exercício de atividades semelhantes ou complementares no mesmo endereço; a presença de mesmo sócio em ambas as empresas; a similitude dos nomes etc. Necessário mencionar que o grupo econômico só pode ser formado por empresas devidamente constituídas, não se admitindo que se forme por pessoas naturais (ainda que empresários devidamente inscritos na Junta Comercial) nem por entes despersonalizados (massa falida, sociedade de fato, sociedade irregular etc.). No tocante à forma de representação das empresas em juízo por preposto, a depender da corrente filiada, a consequência será uma. Caso se entenda pela aplicação da

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responsabilidade passiva apenas, cada empresa demandada pertencente àquele grupo deverá designar um determinado preposto, empregado registrado. Contudo, caso se aplique a tese do empregador único (responsabilidade dual, ativa e passiva), poderá ser designado um único preposto para representar todas as empresas em audiência. Posicionamento adotado. Por fim, existindo controvérsia sobre a existência do grupo econômico, também a representação deverá ser distinta, ou seja, um preposto específico para cada empresa. 2.13. Consórcio de Empregadores O consórcio de empregadores rurais encontra-se previsto no artigo 25-A da Lei n. 8.212/1991, que deixa certo que ele é formado pela união dos produtores rurais, pessoas físicas, que outorgam a um deles poderes para gerir a prestação de serviços exclusivamente para seus integrantes mediante documento registrado em cartório de títulos. Art. 25-A. Equipara-se ao empregador rural pessoa física o consórcio simplificado de produtores rurais, formado pela união de produtores rurais pessoas físicas, que outorgar a um deles poderes para contratar, gerir e demitir trabalhadores para prestação de serviços, exclusivamente, aos seus integrantes, mediante documento registrado em cartório de títulos e documentos. § 1º O documento de que trata o caput deverá conter a identificação de cada produtor, seu endereço pessoal e o de sua propriedade rural, bem como o respectivo registro no Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – INCRA ou informações relativas a parceria, arrendamento ou equivalente e a matrícula no Instituto Nacional do Seguro Social – INSS de cada um dos produtores rurais. § 2º O consórcio deverá ser matriculado no INSS em nome do empregador a quem hajam sido outorgados os poderes, na forma do regulamento. § 3º Os produtores rurais integrantes do consórcio de que trata o caput serão responsáveis solidários em relação às obrigações previdenciárias.

O § 3º do dispositivo citado também prevê a responsabilidade solidária para os membros do consórcio, entretanto, abrange apenas as obrigações previdenciárias. Entendemos, porém, que tal responsabilidade também alcança as dívidas trabalhistas, podendo, inclusive, se aplicar ao consórcio o conceito do empregador único. Há na doutrina quem defenda a aplicação do consórcio de empregadores também para o âmbito urbano, utilizando por analogia a legislação previdenciária mencionada. Exemplo seria na hipótese de todos os moradores de um determinado quarteirão resolverem contratar um vigia noturno. A representação em juízo do consórcio de empregadores citado será na pessoa do empregador outorgado, o qual é uma pessoa física. Por ser pessoa física, há debate se ele poderá se beneficiar da norma do artigo 843, § 1º, da CLT, podendo se substituir por preposto. Para uns, caberá a substituição desde que o preposto seja outro empregado contratado pelo consórcio, obedecendo à regra da Súmula n. 377 do TST já citada. Corrente contrária, com a qual não nos filiamos, sustenta a impossibilidade de aplicação da nomeação de preposto por pessoa física.



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2.14. Administração Pública A administração pública tem por escopo a gestão de bens e interesses da coletividade em âmbito federal, estadual e municipal e se divide em administração pública direta e indireta. A administração pública direta é formada pelos entes estatais, ou seja, União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Já a administração pública indireta é formada pelas autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista. Neste sentido, é o artigo 4º do Decreto-Lei n. 200/1967: Art. 4º A Administração Federal compreende: I – A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. II – A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias; b) Emprêsas Públicas; c) Sociedades de Economia Mista; d) fundações públicas. Parágrafo único. As entidades compreendidas na Administração Indireta vinculam-se ao Ministério em cuja área de competência estiver enquadrada sua principal atividade.

O artigo 5º, III, do Decreto-Lei n. 200/1967, conceitua os entes da administração pública indireta: Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: I – Autarquia – o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. II – Emprêsa Pública – a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Govêrno seja levado a exercer por fôrça de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. III – Sociedade de Economia Mista – a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta. IV – Fundação Pública – a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes. § 1º No caso do inciso III, quando a atividade fôr submetida a regime de monopólio estatal, a maioria acionária caberá apenas à União, em caráter permanente. § 2º O Poder Executivo enquadrará as entidades da Administração Indireta existentes nas categorias constantes dêste artigo.

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§ 3º As entidades de que trata o inciso IV deste artigo adquirem personalidade jurídica com a inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, não se lhes aplicando as demais disposições do Código Civil concernentes às fundações.

O Novo Código de Processo Civil inovou em relação ao antigo CPC de 1973 no tocante à representação da Administração Pública em Juízo. A antiga lei tratava do assunto no artigo 12, I e II, ao mencionar que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Territórios seriam representados em juízo por seus procuradores, ao passo que o município seria por seu Prefeito ou procurador. A nova lei trata do assunto no artigo 75, incisos I, II, III e IV. Art. 75. Serão representados em juízo, ativa e passivamente: I – a União, pela Advocacia-Geral da União, diretamente ou mediante órgão vinculado; II – o Estado e o Distrito Federal, por seus procuradores; III – o Município, por seu prefeito ou procurador; IV – a autarquia e a fundação de direito público, por quem a lei do ente federado designar; (...)

A inovação trazida decorre do fato de agora estar expresso que a União será representada pela Advocacia-Geral da União, o que já ocorria anteriormente. A Lei Complementar n. 73/1993, Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União é a norma que estrutura este órgão. Interessante, ainda, destacar o artigo 5º da Lei n. 9.028/1995 que trata do exercício das atribuições institucionais da Advocacia-Geral da União, em caráter emergencial e provisório, que permite a ausência do procurador da União à audiência. Art. 5º Nas audiências de reclamações trabalhistas em que a União seja parte, será obrigatório o comparecimento de preposto que tenha completo conhecimento do fato objeto da reclamação, o qual, na ausência do representante judicial da União, entregará a contestação subscrita pelo mesmo.

Parece-nos que referido artigo fora tacitamente revogado pelo artigo 75, I, do Novo CPC, ao dispor expressamente que a União será representada pela Advocacia-Geral da União, não prevendo qualquer exceção. No tocante aos Estados e Distrito Federal, bem como aos municípios, cabe lembrar que alguns deles não possuem corpo de procuradores públicos, mas sim advogados contratados, os quais exercerão a defesa de seus interesses, atuando como seus procuradores sem alterações relevantes para os fins aqui discutidos. O município, ainda, poderá ser representado pelo Prefeito, o que é comum, na prática, em municípios pequenos e, consequentemente, sem procuradores. Vale mencionar que órgãos dos setores municipais sem personalidade jurídica serão demandados na pessoa da prefeitura, ou seja, se determinado trabalhador celetista da secretaria municipal de educação entrar com uma ação trabalhista, o fará em face do município. Quanto às autarquias e fundações públicas, estas serão representadas por quem a lei do ente federado designar (artigo 75, IV, do Novo CPC), já que, conforme artigo 37, XIX, da CF, “somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei



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complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação”. Trata-se de inovação em relação ao codex anterior, já que aquele não tratava do tema. Em não existindo pessoa designada para representá-las, esta incumbência caberá ao dirigente máximo, o qual deverá contratar ou designar os respectivos patronos. Já as Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista, estas não têm privilégios como têm as demais entidades da administração pública. Serão representadas por quem indicado nos seus estatutos ou pela respectiva lei que a regule. Aplica-se subsidiariamente a elas o inciso VIII do artigo 75 do Novo CPC que dispõe que a pessoa jurídica será representada, em juízo, por quem os respectivos atos constitutivos designarem ou, não havendo essa designação, por seus diretores. A Súmula n. 436 do TST prevê, ainda, interessante regra no tocante à prova da procuração e nomeação do procurador dos entes da Administração Pública. No mesmo sentido, é a Súmula n. 644 do STF. Súmula n. 436 do TST – REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. PROCURADOR DA UNIÃO, ESTADOS, MUNICÍPIOS E DISTRITO FEDERAL, SUAS AUTARQUIAS E FUNDAÇÕES PÚBLICAS. JUNTADA DE INSTRUMENTO DE MANDATO. I – A União, Estados, Municípios e Distrito Federal, suas autarquias e fundações públicas, quando representadas em juízo, ativa e passivamente, por seus procuradores, estão dispensadas da juntada de instrumento de mandato e de comprovação do ato de nomeação. II – Para os efeitos do item anterior, é essencial que o signatário ao menos declare-se exercente do cargo de procurador, não bastando a indicação do número de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil.

Súmula n. 644 do STF Ao titular do cargo de procurador de autarquia não se exige a apresentação de instrumento de mandato para representá-la em juízo.

Além disso, nos termos da OJ n. 318 da SDI-1 do TST, “os Estados e os Municípios não têm legitimidade para recorrer em nome das autarquias detentoras de personalidade jurídica própria, devendo ser representadas pelos procuradores que fazem parte de seus quadros ou por advogados constituídos”. Destacamos a inovação trazida pelo § 4º do artigo 75 do Novo CPC ao mencionar que “os Estados e o Distrito Federal poderão ajustar compromisso recíproco para prática de ato processual por seus procuradores em favor de outro ente federado, mediante convênio firmado pelas respectivas procuradorias”. Por fim, na prática forense, é comum a dispensa do comparecimento em audiência da Administrição Pública, principalmente em matéria exclusivamente de direito. Ademais, também é comum a dispensa do preposto, sendo admitido apenas o comparecimento do procurador federal, estadual ou municipal. 2.15. Pessoa Jurídica de Direito Público Externo O artigo 75 do Novo CPC não dispõe acerca da representação da Pessoa Jurídica de Direito Público Externo. Desta feita, entendemos aplicável a regra de que este ente será

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representado em juízo pela pessoa assim designada. Não havendo designação, deverá ser representada pelo chefe da repartição. 2.16. Pessoa Jurídica Estrangeira Prevê o artigo 75, X, do Novo CPC, que a pessoa jurídica estrangeira será representada em juízo, pelo gerente, representante ou administrador de sua filial, agência ou sucursal aberta ou instalada no Brasil. Além disso, o § 3º do dispositivo citado menciona que “o gerente de filial ou agência presume-se autorizado pela pessoa jurídica estrangeira a receber citação para qualquer processo”. 2.17. Ausente O ausente tem regramento próprio nos artigos 22 a 25 do Código Civil os quais cuidam principalmente da nomeação de curador para administrar os bens deixados. Art. 22. Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela haver notícia, se não houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público, declarará a ausência, e nomear-lhe-á curador. Art. 23. Também se declarará a ausência, e se nomeará curador, quando o ausente deixar mandatário que não queira ou não possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes. Art. 24. O juiz, que nomear o curador, fixar-lhe-á os poderes e obrigações, conforme as circunstâncias, observando, no que for aplicável, o disposto a respeito dos tutores e curadores. Art. 25. O cônjuge do ausente, sempre que não esteja separado judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declaração da ausência, será o seu legítimo curador. § 1º Em falta do cônjuge, a curadoria dos bens do ausente incumbe aos pais ou aos descendentes, nesta ordem, não havendo impedimento que os iniba de exercer o cargo. § 2º Entre os descendentes, os mais próximos precedem os mais remotos. § 3º Na falta das pessoas mencionadas, compete ao juiz a escolha do curador.

Importante frisar que o ausente mencionado no Código Civil não é o mesmo ausente que não fora encontrado para fins de notificação do artigo 841, § 1º, da CLT. Art. 841. Recebida e protocolada a reclamação, o escrivão ou secretário, dentro de 48 (quarenta e oito) horas, remeterá a segunda via da petição, ou do termo, ao reclamado, notificando-o ao mesmo tempo, para comparecer à audiência do julgamento, que será a primeira desimpedida, depois de 5 (cinco) dias. § 1º A notificação será feita em registro postal com franquia. Se o reclamado criar embaraços ao seu recebimento ou não for encontrado, far-se-á a notificação por edital, inserto no jornal oficial ou no que publicar o expediente forense, ou, na falta, afixado na sede da Junta ou Juízo. § 2º O reclamante será notificado no ato da apresentação da reclamação ou na forma do parágrafo anterior.

Desta forma, caso demandado o ausente (civilista) na Justiça do Trabalho, não deverá haver a citação por edital, mas sim a citação de seu representante nomeado ou declarado judicialmente.



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2.18. Menor Na Justiça do Trabalho, basicamente, existem duas situações mais comuns em relação ao autor menor: ou ele é empregado observada a regra do artigo 7º, XXXIII, que menciona ser direito dos trabalhadores a “proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos”; ou será herdeiro de empregado falecido. O Código Civil de 2002 inovou em relação ao antecessor de 1916 ao prever que a maioridade civil se adquire aos 18 anos completos. Importante salientar que na seara laboral prevalece a regra de que a emancipação civil em nada interfere na situação do trabalhador menor, já que as normas protetivas trabalhistas estão principalmente ligadas a situações de saúde, em decorrência da formação estrutural e psicológica da pessoa em desenvolvimento. Resta, assim, superado o disposto no artigo 792 da CLT. Art. 792. Os maiores de 18 (dezoito) e menores de 21 (vinte e um) anos e as mulheres casadas poderão pleitear perante a Justiça do Trabalho sem a assistência de seus pais, tutores ou maridos.

Obviamente, em relação à mulher, não há mais tratamento discriminatório legal, desde 1988 com a Constituição Federal ao mencionar em seu artigo 5º, I, que “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”. Além disso, em relação ao menor de 18 anos, aplica-se a regra do artigo 793 da CLT visando maior proteção aos direitos da pessoa mais frágil. Art. 793. A reclamação trabalhista do menor de 18 anos será feita por seus representantes legais e, na falta destes, pela Procuradoria da Justiça do Trabalho, pelo sindicato, pelo Ministério Público estadual ou curador nomeado em juízo.

Nos termos da interpretação literal do dispositivo, o MPT somente seria chamado a atuar na falta do representante legal, entretanto, corrente contrária defende que à luz da LC n. 75/1993 o parquet deve ser chamado para atuar. Na hipótese de conflito entre o menor e o representante legal, também deve ser chamado o MPT, como por exemplo na discordância de acordo. Vale mencionar que representantes legais serão os pais ou tutores nomeados em juízo. A Procuradoria da Justiça do Trabalho, atualmente, é entendida como o Ministério Público do Trabalho. Por fim, é curioso destacar que apesar do menor não poder demandar sozinho seu empregador, sem a assistência mencionada supra, poderá firmar recibo de pagamento dos salários sem qualquer assistência, conforme regra do artigo 439 da CLT. Art. 439. É lícito ao menor firmar recibo pelo pagamento dos salários. Tratando-se, porém, de rescisão do contrato de trabalho, é vedado ao menor de 18 (dezoito) anos dar, sem assistência dos seus responsáveis legais, quitação ao empregador pelo recebimento da indenização que lhe for devida.

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2.19. Incapaz Existem duas modalidades de incapacidade: a absoluta e a relativa. A incapacidade absoluta é aquela tratada no artigo 3º do Código Civil, o qual, depois da modificação pela Lei n. 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência) passou a tratar como absolutamente incapaz os menores de 16 anos. Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos.

O relativamente incapaz é tratado no artigo 4º do Código Civil que também sofreu substancial mudança com a Lei n. 13.146/2015, passando a englobar como relativamente incapazes “os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos” (antigo inciso II do artigo 3º do Código Civil) e “os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade” (antigo inciso III do artigo 3º do Código Civil). Note-se que antes da alteração legislativa ambos eram tratados como absolutamente incapazes. Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: I – os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II – os ébrios habituais e os viciados em tóxico; III – aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; IV – os pródigos. Parágrafo único. A capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial.

O objetivo dessa alteração foi o de diminuir a discriminação em relação aos deficientes, o que pode se notar pelo teor do artigo 1º do Estatuto da Pessoa com Deficiência. Art. 1º É instituída a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência), destinada a assegurar e a promover, em condições de igualdade, o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais por pessoa com deficiência, visando à sua inclusão social e cidadania. Parágrafo único. Esta Lei tem como base a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, ratificados pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo n. 186, de 9 de julho de 2008, em conformidade com o procedimento previsto no § 3º do art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, em vigor para o Brasil, no plano jurídico externo, desde 31 de agosto de 2008, e promulgados pelo Decreto n. 6.949, de 25 de agosto de 2009, data de início de sua vigência no plano interno.

Observa-se, contudo, que parte significativa da doutrina vem criticando muito o Estatuto da Pessoa com Deficiência, por desproteger o deficiente, ao invés de melhorar sua condição protetiva. Exemplo citado é a norma do artigo 198, I, do Código Civil, ao mencionar que não corre a prescrição contra os incapazes de que trata o artigo 3º. Com a alteração do artigo 3º do Código Civil, deixaram de ser absolutamente incapazes, como dito, “os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos (antigo inciso II do artigo 3º do Código



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Civil) e “os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade” (antigo inciso III do artigo 3º do Código Civil). Sendo assim, estamos diante de uma situação inusitada onde a pessoa que não pode exprimir sua vontade por deficiência mental grave (por exemplo, o indivíduo que depois de acidente automobilístico ficou vivo em estado vegetativo) não mais será beneficiada pela não contagem da prescrição. Críticas à parte, retomando o assunto do presente tópico, para que referida igualdade visada pelo estatuto funcione, prevê o artigo 80 da mesma norma que sejam utilizados recursos de tecnologia assistiva. O problema é que, em princípio, trata-se de norma programática, a qual necessita regulamentação, implementação e treinamento de todos os setores públicos do país. Art. 80. Devem ser oferecidos todos os recursos de tecnologia assistiva disponíveis para que a pessoa com deficiência tenha garantido o acesso à justiça, sempre que figure em um dos polos da ação ou atue como testemunha, partícipe da lide posta em juízo, advogado, defensor público, magistrado ou membro do Ministério Público. Parágrafo único. A pessoa com deficiência tem garantido o acesso ao conteúdo de todos os atos processuais de seu interesse, inclusive no exercício da advocacia.

Entretanto, a depender do grau de deficiência, nem sempre a tecnologia assistiva será suficiente para resguardar os direitos da pessoa com deficiência. Neste caso, o artigo 84 prevê como excepcional a curatela: Art. 84. A pessoa com deficiência tem assegurado o direito ao exercício de sua capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas. § 1º Quando necessário, a pessoa com deficiência será submetida à curatela, conforme a lei. § 2º É facultado à pessoa com deficiência a adoção de processo de tomada de decisão apoiada. § 3º A definição de curatela de pessoa com deficiência constitui medida protetiva extraordinária, proporcional às necessidades e às circunstâncias de cada caso, e durará o menor tempo possível. § 4º Os curadores são obrigados a prestar, anualmente, contas de sua administração ao juiz, apresentando o balanço do respectivo ano.

No mesmo sentido, é o artigo 1767 do Código Civil que prevê as hipóteses em que se sujeita a curatela. Art. 1.767. Estão sujeitos a curatela: I – aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; II – (Revogado); III – os ébrios habituais e os viciados em tóxico; IV – (Revogado); V – os pródigos.

Ou seja, nota-se que o curador será, depois da alteração legislativa mencionada de 2015, excepcionalmente nomeado, nos casos em que a tecnologia assistiva não suprir

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suas necessidades. É interessante notar que teríamos a situação inusitada de curatela de pessoa relativamente capaz, o que, até então, era vedado (sendo permitida a curatela apenas ao absolutamente incapaz). Como dito no tópico anterior, a ação trabalhista do menor de 18 anos (conceito que engloba o absolutamente incapaz, com menos de 16 anos, segundo o Código Civil) será realizada por seus representantes legais e, na falta destes, pela Procuradoria da Justiça do Trabalho, pelo sindicato, pelo Ministério Público estadual ou pelo curador nomeado em juízo. Sendo assim, na seara laboral, a normativa do Código Civil apenas tem espaço no tocante ao relativamente incapaz (artigo 4º do Código Civil) o qual em princípio não será representado por curador, salvo na hipótese da tecnologia assistiva não existir ou, inexistindo, ser incapaz de suprir as necessidades do deficiente. 2.20. Legitimidade Extraordinária e Substituição Processual A legitimidade extraordinária (substituição processual), como o próprio nome transparece, é exceção à regra da legitimidade ordinária abordada no artigo 17 do Novo CPC. Art. 17. Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade.

Conforme artigo 18 do Novo CPC, somente é possível a legitimidade extraordinária quando autorizada por lei. Art. 18. Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico. Parágrafo único. Havendo substituição processual, o substituído poderá intervir como assistente litisconsorcial.

Na seara laboral, o sindicato possui autorização para substituir os membros da sua categoria, nos termos do artigo 8º, III, da Constituição Federal, ao mencionar que “ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas”. No passado, havia grande divergência na doutrina com relação ao alcance dessa substituição. Em um primeiro momento, o Tribunal Superior do Trabalho defendeu serem restritas as hipóteses autorizadas em lei, ou seja, no caso de direitos coletivos e individuais homogêneos da categoria e não aqueles que dizem respeito exclusivamente a um membro. Posteriormente, o STF, ao se manifestar sobre o tema, deixou certo que a substituição mencionada é ampla. Desta forma, o TST cancelou sua Súmula n. 310. Súmula n. 310 do TST – SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. SINDICATO. (cancelamento mantido) I – O art. 8º, inciso III, da Constituição da República não assegura a substituição processual pelo sindicato. II – A substituição processual autorizada ao sindicato pelas Leis ns. 6.708, de 30.10.1979, e 7.238, de 29.10.1984, limitada aos associados, restringe-se às demandas que visem aos reajustes salariais previstos em lei, ajuizadas até 03.07.1989, data em que entrou em vigor a Lei n. 7.788/1989.



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III – A Lei n. 7.788/1989, em seu art. 8º, assegurou, durante sua vigência, a legitimidade do sindicato como substituto processual da categoria. IV – A substituição processual autorizada pela Lei n. 8.073, de 30.07.1990, ao sindicato alcança todos os integrantes da categoria e é restrita às demandas que visem à satisfação de reajustes salariais específicos resultantes de disposição prevista em lei de política salarial. V – Em qualquer ação proposta pelo sindicato como substituto processual, todos os substituídos serão individualizados na petição inicial e, para o início da execução, devidamente identificados pelo número da Carteira de Trabalho e Previdência Social ou de qualquer documento de identidade. VI – É lícito aos substituídos integrar a lide como assistente litisconsorcial, acordar, transigir e renunciar, independentemente de autorização ou anuência do substituto. VII – Na liquidação da sentença exeqüenda, promovida pelo substituto, serão individualizados os valores devidos a cada substituído, cujos depósitos para quitação serão levantados através de guias expedidas em seu nome ou de procurador com poderes especiais para esse fim, inclusive nas ações de cumprimento. VIII – Quando o sindicato for o autor da ação na condição de substituto processual, não serão devidos honorários advocatícios.

Parte da doutrina criticou o entendimento, tendo em vista, por exemplo, que, na ação em que o sindicato substitui um único trabalhador, poderia atentar contra o princípio dispositivo, segundo o qual ninguém é obrigado a litigar (no polo ativo) contra sua vontade. Ademais, muitas vezes, o empregado sequer tem conhecimento do ajuizamento da ação pela entidade sindical, o que poderia gerar conflito de ações individuais e coletivas e prejuízo ao próprio trabalhador. Alegam que, em tal hipótese, o sindicato deveria atuar como representante processual, oferecendo apenas assistência judiciária, conforme art. 791, § 1º, da CLT. Art. 791. Os empregados e os empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final. § 1º Nos dissídios individuais os empregados e empregadores poderão fazer-se representar por intermédio do sindicato, advogado, solicitador, ou provisionado, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil. § 2º Nos dissídios coletivos é facultada aos interessados a assistência por advogado. § 3º A constituição de procurador com poderes para o foro em geral poderá ser efetivada, mediante simples registro em ata de audiência, a requerimento verbal do advogado interessado, com anuência da parte representada.

Entretanto, para a corrente contrária, o sindicato é legítimo para o ajuizamento da ação acima mencionada, conforme artigo 8º, III, da CF, segundo decisão já citada do STF. O dispositivo citado prevê substituição ampla, ou seja, sem qualquer restrição à natureza do direito em debate, não havendo vedação legal a esta atuação sindical. Neste sentido, a máxima eficácia ao direito fundamental de ação, inclusive em se tratando de direito individual heterogêneo. Além disso, a atuação sindical neste caso evita criar animosidade entre o obreiro ainda empregado e seu empregador, posto que não seria, o hipossuficiente, o autor da demanda.

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No tocante à possível legitimidade do sindicato para o ajuizamento da ação que engloba direitos difusos, há corrente que sustenta que tal hipótese possui previsão legal no artigo 8º, III, da CF, ao mencionar que “ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas”, posto que não faz qualquer restrição a direitos difusos. Assim, o sindicato possui legitimidade para propor a ação coletiva citada. Neste sentido, o artigo 82, IV, do CDC menciona que há legitimidade para a defesa coletiva de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos “às associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear”. Exatamente nos mesmos termos é o artigo 5º, V, da Lei n. 7.347/1985, ao mencionar a legitimidade para propor a ação civil pública. Corrente em sentido contrário defende a ilegitimidade para os direitos difusos, uma vez que o sindicato somente pode tutelar direitos da categoria, e tal individualização não se verifica em direitos difusos já que este tutela direitos de pessoas indeterminadas. Por fim, cabe mencionar, em que pese a coletivização do processo ir ao encontro da segunda onda de acesso à justiça já mencionada, que a vontade do titular do direito deve sempre ser respeitada, já que prefere à vontade do substituto processual (no caso, o sindicato), não sendo possível que a demanda coletiva prejudique a individual.

3. ETAPAS DA AUDIÊNCIA

As etapas a seguir descritas terão por base a audiência una, a qual, em tese, engloba todas as etapas da audiência. Podem haver variações na prática, bem como supressão ou acréscimo de atos, já que, nos termos do artigo 765 da CLT, o juiz é o diretor do processo. Art. 765. Os Juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade na direção do processo e velarão pelo andamento rápido das causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas.

3.1. Prazo para Marcação da Audiência Antes de adentrarmos especificamente à audiência, é necessário tecer alguns comentários sobre o prazo para a marcação de audiência, até porque, se não respeitado, referido assunto deverá ser abordado na própria audiência imprópria ou na primeira oportunidade. Dispõe o artigo 841 da CLT sobre o prazo mínimo de 5 dias para a marcação da audiência ao abordar a modalidade e forma de citação do demandado. Art. 841. Recebida e protocolada a reclamação, o escrivão ou secretário, dentro de 48 (quarenta e oito) horas, remeterá a segunda via da petição, ou do termo, ao reclamado, notificando-o ao mesmo tempo, para comparecer à audiência do julgamento, que será a primeira desimpedida, depois de 5 (cinco) dias. § 1º A notificação será feita em registro postal com franquia. Se o reclamado criar embaraços ao seu recebimento ou não for encontrado, far-se-á a notificação por edital, inserto no jornal oficial ou no que publicar o expediente forense, ou, na falta, afixado na sede da Junta ou Juízo. § 2º O reclamante será notificado no ato da apresentação da reclamação ou na forma do parágrafo anterior.

Trata-se, portanto, estes 5 dias mínimos para a marcação da audiência de norma imperativa a qual não pode ser desrespeitada sob pena de anular todo o processo. Contudo, cabe à parte notificada manifestar-se na primeira oportunidade a que lhe couber falar sob pena de preclusão, nos termos do artigo 795 da CLT, e desde que se verifique prejuízo à mesma, conforme artigo 794 da CLT. Art. 794. Nos processos sujeitos à apreciação da Justiça do Trabalho só haverá nulidade quando resultar dos atos inquinados manifesto prejuízo às partes litigantes.

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Art. 795. As nulidades não serão declaradas senão mediante provocação das partes, as quais deverão argüi-las à primeira vez em que tiverem de falar em audiência ou nos autos. § 1º Deverá, entretanto, ser declarada ex officio a nulidade fundada em incompetência de foro. Nesse caso, serão considerados nulos os atos decisórios. § 2º O juiz ou Tribunal que se julgar incompetente determinará, na mesma ocasião, que se faça remessa do processo, com urgência, à autoridade competente, fundamentando sua decisão.

O termo “notificação” na CLT ora se refere à citação (artigo 238 do Novo CPC), ora à intimação (artigo 269 do Novo CPC). Cabendo ao interprete encontrar o sentido adequado. No artigo 841 da CLT nota-se que a notificação mencionada é a própria citação do réu. Art. 238. Citação é o ato pelo qual são convocados o réu, o executado ou o interessado para integrar a relação processual. Art. 269. Intimação é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e dos termos do processo. § 1º É facultado aos advogados promover a intimação do advogado da outra parte por meio do correio, juntando aos autos, a seguir, cópia do ofício de intimação e do aviso de recebimento. § 2º O ofício de intimação deverá ser instruído com cópia do despacho, da decisão ou da sentença. § 3º A intimação da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e de suas respectivas autarquias e fundações de direito público será realizada perante o órgão de Advocacia Pública responsável por sua representação judicial.

Importante salientar que na seara laboral a regra é a citação por carta registrada via Correios. A citação por oficial de justiça poderá ser determinada pelo magistrado em casos excepcionais, bem como poderá haver a citação por edital, conforme § 1º do artigo 841 da CLT. Sendo a regra a citação por carta, é obrigação, principalmente das empresas, conferir regularmente suas caixas de correios. Além disso, a jurisprudência entende válida a entrega da carta de citação pelo carteiro a qualquer pessoa da empresa, inclusive ao porteiro. Importante destacar o teor da Súmula n. 16 do TST a qual menciona que o ônus de provar o não recebimento da citação é do citado. Súmula n. 16 do TST – NOTIFICAÇÃO. Presume-se recebida a notificação 48 (quarenta e oito) horas depois de sua postagem. O seu não-recebimento ou a entrega após o decurso desse prazo constitui ônus de prova do destinatário.

Além disso, a CLT prevê no parágrafo único do artigo 774 a responsabilidade pessoal do carteiro no caso de demora na comunicação da impossibilidade da entrega da notificação.



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Art. 774. Salvo disposição em contrário, os prazos previstos neste Título contam-se, conforme o caso, a partir da data em que for feita pessoalmente, ou recebida a notificação, daquela em que for publicado o edital no jornal oficial ou no que publicar o expediente da Justiça do Trabalho, ou, ainda, daquela em que for afixado o edital na sede da Junta, Juízo ou Tribunal. Parágrafo único. Tratando-se de notificação postal, no caso de não ser encontrado o destinatário ou no de recusa de recebimento, o Correio ficará obrigado, sob pena de responsabilidade do servidor, a devolvê-la, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, ao Tribunal de origem.

Por fim, no caso de citação da Administração Pública Direta, Autárquica e Fundacional, o prazo para audiência será de pelo menos 20 dias conforme artigo 1º, II, do Decreto-Lei n. 779/1969 (que dispõe sobre a aplicação de normas processuais trabalhistas). Art. 1º Nos processos perante a Justiça do Trabalho, constituem privilégio da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das autarquias ou fundações de direito público federais, estaduais ou municipais que não explorem atividade econômica: I – a presunção relativa de validade dos recibos de quitação ou pedidos de demissão de seus empregados ainda que não homologados nem submetidos à assistência mencionada nos parágrafos 1º, 2º e 3º do artigo 477 da Consolidação das Leis do Trabalho; II – o quádruplo do prazo fixado no artigo 841, “in fine”, da Consolidação das Leis do Trabalho; III – o prazo em dôbro para recurso; IV – a dispensa de depósito para interposição de recurso; V – o recurso ordinário “ex officio” das decisões que lhe sejam total ou parcialmente contrárias; VI – o pagamento de custas a final salva quanto à União Federal, que não as pagará.

3.2. Abertura da Audiência – Pregão Conforme posto em tópico anterior, na notificação (citação da parte), constarão dia e hora no qual deverá comparecer a reclamada à audiência. Este mesmo dia e horário normalmente já são informados ao reclamante na ocasião da distribuição da demanda. É extremamente indicado o comparecimento das partes com certa antecedência, para evitar o danoso risco do arquivamento (no caso de ausência do autor) ou a revelia (no caso de ausência da ré). Comumente, em decorrência da pauta extremamente cheia de audiências, nos grandes centros com poucos minutos entre uma e outra, poderão ocorrer atrasos na pauta. Nestes casos, é importante salientar que não se aplicará o disposto no artigo 815, parágrafo único, da CLT, já que o magistrado está na sala de audiências, entretanto, por motivos alheios à sua vontade, os trabalhos se alongaram. Art. 815. À hora marcada, o juiz ou presidente declarará aberta a audiência, sendo feita pelo secretário ou escrivão a chamada das partes, testemunhas e demais pessoas que devam comparecer. Parágrafo único. Se, até 15 (quinze) minutos após a hora marcada, o juiz ou presidente não houver comparecido, os presentes poderão retirar-se, devendo o ocorrido constar do livro de registro das audiências.

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Este alongamento do horário previsto em audiência pode ocorrer por diversos motivos: desde tentativas conciliatórias extremamente demoradas, o que geralmente ocorre nas causas mais complexas, até o fato de serem ouvidas diversas testemunhas. É importante salientar, ainda, que este atraso às vezes é compensado por eventuais revelias e arquivamentos (por alguma das partes não ter comparecido nas audiências posteriores) ou, ainda, por acordos realizados extremamente rápidos (por exemplo, na hipótese das partes já virem à audiência com a minuta de acordo pronto, restando ao magistrado eventualmente apenas homologá-lo, caso entenda, assim, pertinente). A única hipótese de se aplicar a situação prevista no parágrafo único do artigo 815 da CLT é no atraso do magistrado por mais de 15 minutos, o que, normalmente, poderia ocorrer quanto à primeira audiência da pauta, já que o atraso das demais decorre da própria demora dos trabalhos em andamento. A abertura da audiência é pelo pregão, que consiste no ato solene de dar ciência às partes do início da audiência. Cabe ressaltar que é aconselhável que, na hipótese de atrasos conforme acima mencionado, o pregão seja realizado no momento real que audiência vai ocorrer em razão do atraso e não no horário designado apenas para verificar a presença e aplicar penalidades de ausência. Conforme o caput do artigo 815 da CLT, na abertura da audiência, o Juiz do Trabalho (não existe mais a figura do presidente da junta ante a extinção da representação classista pela Emenda Constitucional n. 24/1999) e o escrivão estarão presentes na sala de audiência. Pelo segundo, será feito o apregoamento (anúncio por pregão – chamada das partes) das partes, normalmente por alto-falante cujo som será reproduzido em local designado para as partes aguardarem (antessala). O artigo 814 confirma o artigo 815 da CLT, além de demonstrar que a organização da mesa e demais ferramentas necessárias à realização das audiências (autos de processos físicos, abertura do sistema do processo judicial eletrônico – PJe etc.) são de responsabilidade do escrivão. Art. 814. Às audiências deverão estar presentes, comparecendo com a necessária antecedência os escrivães ou secretários.

Necessário, ainda, destacar que as testemunhas presentes (artigo 845 da CLT) não serão chamadas, já que inicialmente será tentado acordo entre as partes. Apenas na ocasião da instrução, e depois do eventual depoimento pessoal das partes, é que as testemunhas serão chamadas e ouvidas. Art. 845. O reclamante e o reclamado comparecerão à audiência acompanhados das suas testemunhas, apresentando, nessa ocasião, as demais provas.

As testemunhas não podem, inclusive, permanecer dentro da sala de audiência (muito embora esta seja pública), sob pena de sua oitiva restar comprometida pelas discussões travadas antes da instrução.



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Dentro da sala de audiência, as partes sentarão nos seus respectivos lugares. A praxe forense tem demonstrado que normalmente o reclamante senta-se à esquerda do juiz e a reclamada à direita. Porém, há locais do país em que isso não ocorre, o que não gerará prejuízo algum, tampouco estará errado. Em seguida, o secretário da audiência solicitará os documentos (RG, CNH, CTPS ou qualquer outro documento oficial com foto que permita a identificação) dos presentes para conferência e redução a termo na ata de audiência (tanto das partes como dos eventuais patronos). Cabe ressaltar que, se não estiver presente o sócio da empresa ou administrador, será necessária, além da apresentação e documento da pessoa natural que comparecer, carta de preposição assinada por sócio ou administrador acompanhada dos atos constitutivos da pessoa jurídica (Contrato Social, Estatuto etc.) para provar a qualidade daquele que assinou o documento. Na hipótese de falta de documento pela parte para identificação e qualificação, há debate na prática forense. Para uns, considera-se a parte ausente em razão da falta de documento. Para outros, basta consultar a parte contrária questionando se identifica a parte sem documento. Já para outros, a parte sem documento é admitida, cabendo a ela posteriormente no prazo fixado pelo juiz comparecer na Secretaria para identificação. Adotamos a última corrente. Por fim, situação inusitada, mas que pode ocorrer, é a presença da parte bêbada em audiência. Em tal situação, pensamos que ela deve ser considerar ausente com aplicação das penalidades decorrentes de ausência. 3.3. Tentativas de Conciliação Em toda audiência trabalhista, o primeiro ato, depois da sua abertura, será a tentativa de conciliação, ainda que esta tenha sido negada nas oportunidades anteriores (audiências anteriores, comissão de conciliação prévia etc.). A conciliação é a melhor forma de resolução de conflitos, na qual as partes têm amplo acesso à formulação da solução, não precisando se submeterem a uma decisão de terceiro (juiz). O lapso temporal entre as audiências pode acalmar os ânimos e instigar as partes a se conciliarem. Por isso, um dos princípios basilares do processo do trabalho é o da conciliação. O artigo 846 da CLT demonstra o exposto. Art. 846. Aberta a audiência, o juiz ou presidente proporá a conciliação. § 1º Se houver acordo lavrar-se-á termo, assinado pelo presidente e pelos litigantes, consignando-se o prazo e demais condições para seu cumprimento. § 2º Entre as condições a que se refere o parágrafo anterior, poderá ser estabelecida a de ficar a parte que não cumprir o acordo obrigada a satisfazer integralmente o pedido ou pagar uma indenização convencionada, sem prejuízo do cumprimento do acordo.

Na conciliação, é permitido amplo debate na forma de solução da lide, como a fixação de um valor ou obrigação, prazo para cumprimento, número de parcelas, natureza jurídica da verba reconhecida, previsão de multa ou outra punição em caso de descumprimento, quitação geral ou não sobre o antigo contrato etc.

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Como dito, do acordo, podem constar o reclamante da quitação geral quanto às verbas pleiteadas e o contrato discutido. Neste caso, nada mais poderá reclamar em eventual ação futura. Se quitar apenas as verbas pleiteadas, poderá, eventualmente, em uma nova ação buscar o cumprimento de outras obrigação que não foram objetos da primeira. Contudo, há hipótese em que, mesmo diante da quitação geral quanto ao antigo contrato, pode-se em nova ação buscar outros direitos, desde que supervenientes àquele momento. Exemplo ocorre quando, depois da assinatura do acordo, o preposto da reclamada ofende verbalmente o reclamante. Neste caso, caberia o ajuizamento de ação buscando a indenização por danos morais. Nos termos do artigo 831, parágrafo único, da CLT, o termo de conciliação valerá como decisão irrecorrível para as partes. A Súmula n. 259 do TST confirma o entendimento. Art. 831. A decisão será proferida depois de rejeitada pelas partes a proposta de conciliação. Parágrafo único. No caso de conciliação, o termo que for lavrado valerá como decisão irrecorrível, salvo para a Previdência Social quanto às contribuições que lhe forem devidas.

Súmula n. 259 do TST – TERMO DE CONCILIAÇÃO. AÇÃO RESCISÓRIA. Só por ação rescisória é impugnável o termo de conciliação previsto no parágrafo único do art. 831 da CLT.

Sendo assim, o acordo lavrado para ter a validade de título executivo judicial e resolver o mérito da causa deverá ser homologado pelo juiz. O acordo homologado equivale à sentença conforme deixa certo também o artigo 515, II, do Novo Código de Processo Civil, ao mencionar que a decisão homologatória de autocomposição judicial é título executivo judicial. No processo do trabalho existirá, pelo menos, duas propostas judiciais de conciliação que são obrigatórias. A primeira ocorre logo após a abertura da audiência (artigo 846 da CLT). A segunda se dá no fim da instrução processual e antes da prolação da sentença, conforme artigo 850 da CLT. Art. 850. Terminada a instrução, poderão as partes aduzir razões finais, em prazo não excedente de 10 (dez) minutos para cada uma. Em seguida, o juiz ou presidente renovará a proposta de conciliação, e não se realizando esta, será proferida a decisão. Parágrafo único. O Presidente da Junta, após propor a solução do dissídio, tomará os votos dos vogais e, havendo divergência entre estes, poderá desempatar ou proferir decisão que melhor atenda ao cumprimento da lei e ao justo equilíbrio entre os votos divergentes e ao interesse social.

Entendemos que, em qualquer momento do processo que for firmado acordo e homologado pelo juízo, o mesmo valerá como decisão irrecorrível, sentença e título executivo judicial, somente sendo possível sua impugnação por ação rescisória. Há, contudo, corrente contrária sustentando que apenas o acordo firmado depois da apresentação da defesa transitará em julgado, posto que, nos termos da Súmula



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n. 399, II, do TST, somente caberá ação rescisória quando o juiz envolver-se nas questões debatidas no processo, ou seja, é necessário que o juiz tenha conhecimento de toda a discussão, tendo acesso à defesa apresentada. Para esta linha de entendimento, se o acordo for elaborado antes da apresentação da defesa, não transitará em julgado, cabendo sua anulação em caso de erro, dolo ou coação. Súmula n. 399 do TST – AÇÃO RESCISÓRIA. CABIMENTO. SENTENÇA DE MÉRITO. DECISÃO HOMOLOGATÓRIA DE ADJUDICAÇÃO, DE ARREMATAÇÃO E DE CÁLCULOS. I – É incabível ação rescisória para impugnar decisão homologatória de adjudicação ou arrematação. II – A decisão homologatória de cálculos apenas comporta rescisão quando enfrentar as questões envolvidas na elaboração da conta de liquidação, quer solvendo a controvérsia das partes quer explicitando, de ofício, os motivos pelos quais acolheu os cálculos oferecidos por uma das partes ou pelo setor de cálculos, e não contestados pela outra.

Data venia ao posicionamento acima apresentado, entendemos que não há diferença para fins de trânsito em julgado se o acordo for entabulado antes ou depois da entrega da defesa. A própria existência de duas tentativas obrigatórias de conciliação já demonstram a intenção do legislador em ver solucionada a lide em definitivo. Se tivessem valores distintos, a lei deveria abordar as consequências. Entendimento como o exposto pela segunda corrente apenas maculariam a própria existência da primeira tentativa de conciliação, já que as partes certamente apenas se conciliariam depois da entrega da defesa, deturpando toda a sistemática pensada quando da elaboração da CLT. Conforme já destacado na jurisprudência do TST insculpida na Súmula n. 418 do mesmo Tribunal, a homologação do acordo trata-se de uma faculdade do magistrado, o qual analisará se naquele caso não se está diante de renúncia a direitos e se houve plena vontade de ambas as partes. Por fim, o magistrado na busca da conciliação deve atuar de forma ativa esclarecendo o beneficio da conciliação, inclusive permitir ligação do preposto ao proprietário da empresa e do reclamante ao seu cônjuge ou pais, sendo admitido, inclusive, o próprio magistrado conversar com tais pessoas ao telefone esclarecendo sobre o acordo. Neste sentido, não pensamos existir qualquer impedimento. 3.4. Entrega da Defesa Em caso de não haver a conciliação na primeira proposta obrigatória (quando da abertura da audiência), prevê a CLT no artigo 847 que terá a reclamada 20 minutos para expor seus argumentos defensivos. Art. 847. Não havendo acordo, o reclamado terá vinte minutos para aduzir sua defesa, após a leitura da reclamação, quando esta não for dispensada por ambas as partes.

A chamada leitura da reclamação não se faz necessária, pois caiu em desuso em todo o território nacional já que a reclamada ao ser notificada receberá contrafé (cópia da petição inicial), já tendo pleno conhecimento dos argumentos da peça vestibular.

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A CLT prevê, ainda, a regra de ser oral a defesa da ré. A prática, entretanto, tem demonstrado ser mais comum, prático e econômico que a defesa seja apresentada de forma escrita. Isto é fruto da própria evolução da sociedade e da maior complexidade das relações de trabalho hoje existentes, quando comparada às da época da elaboração da norma. Hodiernamente, é ainda mais difícil defender-se oralmente diante de tantos argumentos complexos e de diversas ações cumuladas num mesmo processo. Com a defesa oral, a parte demandada corre sérios riscos de sofrer os danos pela falha na impugnação de todos os pedidos, conforme prevê o artigo 341 do Novo CPC. Art. 341. Incumbe também ao réu manifestar-se precisamente sobre as alegações de fato constantes da petição inicial, presumindo-se verdadeiras as não impugnadas, salvo se: I – não for admissível, a seu respeito, a confissão; II – a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considerar da substância do ato; III – estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto. Parágrafo único. O ônus da impugnação especificada dos fatos não se aplica ao defensor público, ao advogado dativo e ao curador especial.

A defesa escrita beneficia inclusive o próprio reclamante que poderá analisar os argumentos defensivos com mais detalhes visando uma melhor preparação das razões finais. Na vigência do CPC de 1973, a defesa teria basicamente 3 formas: a contestação, a reconvenção e a exceção (de incompetência relativa, de impedimento ou de suspeição), sendo abordadas em peças autônomas. Com o Novo CPC, toda a matéria defensiva será abordada em contestação. Desta forma, nos termos do artigo 64, caput, deste Codex, “a incompetência, absoluta ou relativa, será alegada como questão preliminar de contestação”. Além disso, nos termos do artigo 146, caput, do Novo CPC, “no prazo de 15 dias, a contar do conhecimento do fato, a parte alegará o impedimento ou a suspeição, em petição específica dirigida ao juiz do processo, na qual indicará o fundamento da recusa, podendo instruí-la com documentos em que se fundar a alegação e com rol de testemunhas”. No tocante à reconvenção, esta passou a ser abordada como tópico da contestação, nos termos do artigo 343 do Novo CPC. Art. 343. Na contestação, é lícito ao réu propor reconvenção para manifestar pretensão própria, conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa. § 1º Proposta a reconvenção, o autor será intimado, na pessoa de seu advogado, para apresentar resposta no prazo de 15 (quinze) dias. § 2º A desistência da ação ou a ocorrência de causa extintiva que impeça o exame de seu mérito não obsta ao prosseguimento do processo quanto à reconvenção. § 3º A reconvenção pode ser proposta contra o autor e terceiro.



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§ 4º A reconvenção pode ser proposta pelo réu em litisconsórcio com terceiro. § 5º Se o autor for substituto processual, o reconvinte deverá afirmar ser titular de direito em face do substituído, e a reconvenção deverá ser proposta em face do autor, também na qualidade de substituto processual. § 6º O réu pode propor reconvenção independentemente de oferecer contestação.

A mudança, entretanto, não altera a natureza de ação autônoma da reconvenção, já que, nos termos do artigo 292, caput, do Novo CPC, “o valor da causa constará da petição inicial ou da reconvenção”, bem como pelo fato de, nos termos do parágrafo único do artigo 286 da mesma lei, “havendo intervenção de terceiro, reconvenção ou outra hipótese de ampliação objetiva do processo, o juiz, de ofício, mandará proceder à respectiva anotação pelo distribuidor”. Sendo assim, a única peça de defesa na vigência da nova lei processual civil é a própria contestação. Referido regramento aplica-se ao processo do trabalho, já que a CLT é omissa quanto à defesa escrita, havendo lacuna normativa nos termos do artigo 769 da CLT. É importante salientar que antes mesmo da entrada em vigor do Novo CPC, no processo do trabalho, já se entendia pela validade da reconvenção e da exceção no corpo da própria peça de contestação, com fundamento nos Princípio da Instrumentalidade do Processo, da Economia e da Simplicidade. No Processo Judicial Eletrônico (PJe), todavia, a apresentação da defesa escrita ocorrerá antecipadamente, sem prejuízo da opção por defesa oral no ato da audiência, podendo a reclamada atribuir sigilo à peça, que só passará ao conhecimento do adverso na ocasião da própria audiência, nos termos do artigo 29 da Resolução CSJT nº 136, de 25.04.2014. Isso possibilita que o fator surpresa permaneça, não permitindo o conhecimento dos argumentos defensivos ao autor antes de entrar na audiência, impedindo que, eventualmente, seu advogado o instrua quanto ao depoimento pessoal, por exemplo. Art. 29. Os advogados credenciados deverão encaminhar eletronicamente contestação, reconvenção ou exceção, e respectivos documentos, antes da realização da audiência designada para recebimento da defesa. § 1º A parte reclamada poderá, justificadamente, atribuir sigilo à contestação, reconvenção ou exceção e aos respectivos documentos juntados. § 2º Fica facultada a apresentação de defesa oral, por 20 (vinte) minutos, conforme o disposto no art. 847 da CLT.

Na hipótese de no PJE ocorrer a apresentação da defesa previamente conforme acima destacado e, na audiência, a própria parte não comparecer, entendemos que, em que pese a contestação já esteja juntada ao processo, ainda sim ocorrerá a revelia e consequente confissão, já que a CLT exige a presença da parte na audiência. Por fim, há entendimento na prática forense que, na hipótese da parte não justificar o sigilo prévio da defesa, será aplicável a penalidade da litigância de má-fé e possibilidade de quebra de tal sigilo pelo magistrado.

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3.5. Produção de Provas Muito embora abordaremos com mais detalhes as modalidades de provas, teceremos aqui breves comentários, principalmente sobre a ordem da produção de provas em audiência. Depois da apresentação da defesa (contestação), em realmente não havendo acordo, passará o magistrado a colher as provas, cujo objetivo é formar a convicção do juiz na busca da verdade real. Cabe mencionar que são objeto de prova apenas os fatos controvertidos, sendo a mesma desnecessária nas hipóteses do artigo 374 do Novo CPC. Art. 374. Não dependem de prova os fatos: I – notórios; II – afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; III – admitidos no processo como incontroversos; IV – em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.

Importante salientar que a prova não é uma obrigação da parte, mas sim ônus, sendo que, não se desincumbindo do ônus que lhe pertence, se autor, terá o pleito julgado improcedente, já, se ré, será sucumbente no objeto pretendido. A regra do ônus de prova encontra-se abordada no artigo 373 do Novo CPC, bem como no artigo 818 da CLT. Art. 373. O ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. § 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. § 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando: I – recair sobre direito indisponível da parte; II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. § 4º A convenção de que trata o § 3º pode ser celebrada antes ou durante o processo.

Art. 818. A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.

Tema diretamente ligado ao ônus da prova é a chamada ordem da oitiva das testemunhas, o qual pode causar certa dúvida e/ou polêmica na prática. O artigo 456 do CPC de 2015 assim menciona (sendo que o CPC de 1973 possuía dispositivo semelhante ao caput no artigo 413).



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Art. 456.  O juiz inquirirá as testemunhas separada e sucessivamente, primeiro as do autor e depois as do réu, e providenciará para que uma não ouça o depoimento das outras. Parágrafo único. O juiz poderá alterar a ordem estabelecida no caput se as partes concordarem.

Em princípio, parece clara a regra de se ouvir primeiro as testemunhas do autor e depois as do réu. Contudo, não raras são as hipóteses em que tal regra se mostra incorreta. A doutrina moderna não vê mais o ônus probatório de forma estática, segundo a qual não ocorre qualquer alteração no curso do processo, uma vez que as partes já saberiam qual é o encargo probatório desde o início, pois este decorre da lei. O entendimento atual e que prevalece é o de se aplicar o princípio da carga probatória dinâmica que deixa certo que o ônus de prova não é estático, podendo ocorrer alteração durante a lide, como numa eventual inversão do ônus. O ônus da prova se altera, ainda, na hipótese de o réu alegar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, o que é diferente da mera negação do fato exposto pelo reclamante. Em outras palavras, quem apenas nega não atrai o ônus, já quem nega, alegando outro fato, atrairá o ônus. Exemplo: Reclamante alega que sofreu acidente do trabalho ao cair da estrutura em que estava, mesmo usando o EPI. A Reclamada, em defesa, alega que o motivo do acidente é o fato do autor ter feito brincadeira imprudente com o colega que estava abaixo, fazendo com que o EPI se soltasse. Note-se que a Ré alegou, em outras palavras, a culpa exclusiva da vítima, o que fez com que atraísse o ônus de provar. Não mais será necessário que o autor comprove o acidente, mas apenas que a ré comprove o ato imprudente do autor. A carga dinâmica do ônus da prova se fundamenta também no princípio da aptidão na produção da prova que deixa certo que o ônus probatório será da parte que tem melhores condições para produzir a prova. Exemplo pode ser visto no caso de assédio sexual, o qual geralmente ocorre em local secreto, sem expectadores, o que dificulta a prova da reclamante. Nesse caso, havendo mero indício e a depender das circunstâncias do caso, poderá o magistrado inverter o ônus em decorrência de ser a reclamada quem possui melhores condições para produzir prova a respeito. O artigo 373 do CPC de 2015 não apenas repetiu a regra do antigo artigo 333 do CPC de 1973, mas também trouxe (no § 1º) o Princípio da Carga Dinâmica do Ônus Probatório com o Princípio da Aptidão na Produção da Prova, até então apenas presente na doutrina e na jurisprudência. Tal regramento é compatível com o artigo 818 da CLT já que considera os fatos narrados no processo, utilizando da aptidão na produção da prova e do dever de cooperação, aplicado a todos na busca da verdade real. Oportuno ressaltar que o magistrado possui um poder instrutório ativo, não ficando limitado à previsão legal, podendo buscar a verdade real por outras técnicas. Neste sentido, a previsão do artigo 378 do CPC de 2015 o qual leciona que “ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade”. A CLT possui disposição semelhante no artigo 645.

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Art. 645. O serviço da Justiça do Trabalho é relevante e obrigatório, ninguém dele podendo eximir-se, salvo motivo justificado.

Neste sentido, o magistrado pode inclusive se utilizar da regra da inversão do ônus de prova, considerando as peculiaridades da lide, a verossimilhança das alegações e a sua experiência, conforme autorizado no artigo 6º, VIII, do CDC, ao alegar ser direito básico do consumidor “a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências” cuja aplicação subsidiária é permitida, vez que também há a figura do hipossuficiente (trabalhador). Sendo assim, uma vez que o ônus de provar pertence à Reclamada e não mais ao Reclamante, nada mais correto de se ouvir primeiro as testemunhas do Réu. Isso ocorre pois, caso a Reclamada não comprove o fato impeditivo, modificativo ou extintivo alegado, não haverá necessidade do autor produzir prova sobre algo cujo ônus não lhe pertence. Cabe frisar que no artigo 6º do CPC de 2015 o Princípio da Cooperação Processual ganha mais força, cabendo ao Magistrado esclarecer e consultar as partes quando necessário, para uma melhor solução da lide ou, se for o caso para efetividade na busca da verdade real. Art. 6º Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.

Pelo fato da regra na Justiça do Trabalho ser de Audiência Una, bem como por não existir nesta justiça especializada o chamado despacho saneador, entendemos pela não aplicação do artigo 370 do Novo CPC no processo do trabalho, cabendo às partes produzir as provas que entendem corretas, bem como ao juiz julgar com base em todas as produzidas, independente a quem pertença o ônus (artigo 371 do Novo CPC). Apenas, em caso de inexistência de prova, será utilizada para julgamento a regra quanto ao ônus do artigo 373 mencionado. Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito. Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.

Basicamente, em audiência, serão produzidas as provas orais, já que as documentais já constam dos autos, juntadas com a petição inicial ou contestação. Além disso, eventual perícia será reduzida a termo no laudo pericial, também juntado aos autos em momento diverso da audiência. Quanto à inspeção judicial, esta ocorrerá também em momento diverso da audiência. O artigo 848 da CLT demonstra o alegado.



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Art. 848. Terminada a defesa, seguir-se-á a instrução do processo, podendo o presidente, ex officio ou a requerimento de qualquer juiz temporário, interrogar os litigantes. § 1º Findo o interrogatório, poderá qualquer dos litigantes retirar-se, prosseguindo a instrução com o seu representante. § 2º Serão, a seguir, ouvidas as testemunhas, os peritos e os técnicos, se houver.

A CLT menciona no artigo 848 a ordem em que devem as provas serem colhidas, qual seja depoimento da partes, oitiva de testemunhas e peritos. Art. 848. Terminada a defesa, seguir-se-á a instrução do processo, podendo o presidente, ex officio ou a requerimento de qualquer juiz temporário, interrogar os litigantes. § 1º Findo o interrogatório, poderá qualquer dos litigantes retirar-se, prosseguindo a instrução com o seu representante. § 2º Serão, a seguir, ouvidas as testemunhas, os peritos e os técnicos, se houver.

Além disso, menciona no artigo 765 que “Os Juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade na direção do processo e velarão pelo andamento rápido das causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas”, ou seja, o juiz será o responsável pela direção do processo podendo instruí-lo da forma que entenda melhor para a solução do caso, invertendo, inclusive a ordem legalmente estabelecida ou, eventualmente, dispensando algum tipo de modalidade probante a depender do seu convencimento. Por isso, entendemos que fica prejudicada a aplicação do artigo 361 do CPC de 2015. Porém, nada impede o juiz do trabalho de decidir por sua aplicação no caso concreto. Art. 361.  As provas orais serão produzidas em audiência, ouvindo-se nesta ordem, preferencialmente: I – o perito e os assistentes técnicos, que responderão aos quesitos de esclarecimentos requeridos no prazo e na forma do art. 477, caso não respondidos anteriormente por escrito; II – o autor e, em seguida, o réu, que prestarão depoimentos pessoais; III – as testemunhas arroladas pelo autor e pelo réu, que serão inquiridas. Parágrafo único.  Enquanto depuserem o perito, os assistentes técnicos, as partes e as testemunhas, não poderão os advogados e o Ministério Público intervir ou apartear, sem licença do juiz.

O parágrafo único acima é aplicável ao processo do trabalho, pois visa a ordem dos trabalhos e a busca pela verdade real. O juiz deve sempre estar atento para que durante os depoimentos os advogados não tentem intervir ou induzir os depoentes. Caso extremamente necessário, os advogados, durante a colheita de uma prova oral, manifestarão ao juízo a necessidade de intervir, aguardando, assim, a autorização. Trata-se do que a prática se chama de “intervenção pela ordem”. É comum escutar advogados intervirem dizendo “Excelência, pela ordem,...” durante a colheita de uma prova oral (ou até mesmo durante a prática de ato por outro sujeito do processo). Referida intervenção visa evitar erros, corrigi-los e complementá-los. Por exemplo, se durante o depoimento pessoal da parte ela se equivocar gravemente sobre um fato,

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caberá ao seu patrono intervir, com a licença do juiz, para corrigir o alegado. Neste caso, o advogado dirá: “Excelência, pela ordem, meu cliente se equivocou...” Outra intervenção durante algum ato, comum em audiência, são os chamados protestos. A função do protesto do advogado (ou da parte) é demonstrar seu inconformismo com alguma decisão ou forma como o ato está sendo praticado. Trata-se de um costume processual, criado para evitar alegações de preclusão pelo fato da parte não ter demonstrado seu inconformismo na primeira oportunidade. No processo do trabalho, esta figura tem grande importância, vez que não existe, em regra, recurso imediato de decisão interlocutória nesta seara. Assim, é comum, por exemplo, o advogado protestar pelo indeferimento da oitiva de uma testemunha, pela alegação intempestiva de algum fato pela parte contrária etc. Há celeuma quanto à obrigatoriedade da colheita do depoimento pessoal das partes em caso de uma delas o requerer. Para uns, em razão da falta de previsão legal específica na CLT (que apenas trata do interrogatório ) e como é o juiz o destinatário da prova, em já tendo formado seu convencimento, desnecessárias outras provas produzidas. Entretanto, é até aconselhável que seja dada a oportunidade da parte ouvir o depoimento pessoal, evitando discussões futuras quanto ao cerceamento do direito de defesa e possível anulação do julgado. Para a corrente que sustenta a obrigatoriedade, baseia-se no texto do artigo 385 do Novo CPC o qual não prevê possibilidade de indeferimento do juiz, tratando-se de direito potestativo da parte. Art. 385. Cabe à parte requerer o depoimento pessoal da outra parte, a fim de que esta seja interrogada na audiência de instrução e julgamento, sem prejuízo do poder do juiz de ordená-lo de ofício. § 1º Se a parte, pessoalmente intimada para prestar depoimento pessoal e advertida da pena de confesso, não comparecer ou, comparecendo, se recusar a depor, o juiz aplicar-lhe-á a pena. § 2º É vedado a quem ainda não depôs assistir ao interrogatório da outra parte. § 3º O depoimento pessoal da parte que residir em comarca, seção ou subseção judiciária diversa daquela onde tramita o processo poderá ser colhido por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, o que poderá ocorrer, inclusive, durante a realização da audiência de instrução e julgamento.

Cabe mencionar, ainda, que a CLT não é omissa no tocante à forma de oitiva, não se aplicando a regra do artigo 459 do Novo CPC quanto à inquirição direta pelo advogado. Referida forma de inquirição é mais comum no sistema do Commom Law, como ocorre nos Estados Unidos da América. Art. 459. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, começando pela que a arrolou, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com as questões de fato objeto da atividade probatória ou importarem repetição de outra já respondida. § 1º O juiz poderá inquirir a testemunha tanto antes quanto depois da inquirição feita pelas partes. § 2º As testemunhas devem ser tratadas com urbanidade, não se lhes fazendo perguntas ou considerações impertinentes, capciosas ou vexatórias. § 3º As perguntas que o juiz indeferir serão transcritas no termo, se a parte o requerer.



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No processo do trabalho, entretanto, aplica-se o artigo 820 da CLT. Art. 820. As partes e testemunhas serão inquiridas pelo juiz ou presidente, podendo ser reinquiridas, por seu intermédio, a requerimento dos vogais, das partes, seus representantes ou advogados.

Entendemos que a aplicação do caput do artigo 459 da CLT pode ou não ser aplicada no processo do trabalho. Apesar de não ser incompatível com a CLT referido dispositivo, é certo que impera a regra do artigo 765 da CLT na seara laboral. Sendo assim, a forma como ocorrerá a colheita da prova testemunhal dependerá do juiz que conduz a audiência. Temos notícia de que, antes mesmo da inovação trazida pelo CPC/2015, haviam juízes que já adotavam o sistema por entenderem que promoviam a celeridade processual e a efetividade. Em caso de alguma testemunha não comparecer à sessão, haverá o seu adiamento caso a parte que a indicou não desista da oitiva, sendo a mesma intimada a comparecer nos termos do artigo 825 da CLT. Logo, no início da instrução, o magistrado questionará os advogados se todas as testemunhas que pretendem ouvir estão presentes, sendo incabível, depois do início da instrução, a alegação de que alguma delas não compareceu, requerendo o adiamento. Art. 825. As testemunhas comparecerão a audiência independentemente de notificação ou intimação. Parágrafo único. As que não comparecerem serão intimadas, ex officio ou a requerimento da parte, ficando sujeitas a condução coercitiva, além das penalidades do art. 730, caso, sem motivo justificado, não atendam à intimação.

As testemunhas aguardarão fora da sala de audiência, sendo uma a uma chamada para ser ouvida. Depois de chamada pelo secretário de audiência, a testemunha será conduzida a um assento perante o magistrado. “O juiz ou presidente providenciará para que o depoimento de uma testemunha não seja ouvido pelas demais que tenham de depor no processo.” (artigo 824 da CLT) Neste caso, depois de depor, a testemunha não será dispensada, devendo ficar dentro da sala de audiência, evitando que se comunique com as demais ainda não ouvidas. Este procedimento justifica o fato de se apenas uma testemunha faltar à audiência, todos os trabalhos serão adiados, pois poderia haver prejuízo por eventual comunicação entre elas (por exemplo, a testemunha faltante poderia ser instruída sobre o que deveria dizer na próxima audiência, caso se admitisse sua oitiva numa próxima audiência). Na hipótese de, eventualmente, ouvir a testemunha para prova de contradita de uma testemunha e, posteriormente, a mesma pessoa ter que ser ouvida, é aconselhável que ela fique na Secretaria e não na sala de audiência. Pelos mesmos motivos, não se recomenda que o depoimento pessoal da parte e a oitiva das testemunhas ocorram em dias diversos, por prejudicar o efeito surpresa que evita parcialmente que partes e testemunhas sejam preparadas previamente. Na hipótese do reclamante exercer o jus postulandi, é aconselhável que ocorra a inversão da ordem da oitiva da testemunha, iniciando por tal parte e o reclamante sai da

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sala de audiência, ja que possui seu advogado representando. Situação complexa ocorre quando ambas as partes estão sem advogados. Nesse caso, para evitar o prejuízo da saída da parte da sala e falta de representação dela durante o depoimento, pensamos que o depoimento pessoal fica prejudicado. Antes de depor, a testemunha será qualificada, declarará ou confirmará seus dados e informará se tem relações de parentesco com a parte ou interesse no objeto do processo (artigo 457 do CPC de 2015). Referida qualificação geralmente é feita pelo secretário de audiência, sendo que é o juiz quem questionará acerca do parentesco com as partes, amizade íntima, inimizade capital ou interesse na causa. Na hipótese da falta de documento da testemunha, existe o mesmo debate já mencionado com relação à parte. Nesse sentido, para uns, o juiz deve dispensar a testemunha, ja que não é possível a qualificação. Para outros, deve inquirir a parte contrária se conhece a testemunha. Para uma última corrente, a testemunha é ouvida, devendo ela no prazo fixado pelo juízo comparecer na Secretaria para sua identificação. Situação inusitada e de debate seria a hipótese da testemunha comparecer com vestimenta impossibilitando sua identificação, como utilizando burca. Nesse caso, pensamos que o juiz deve solicitar a identificação em um lugar reservado por uma servidora do Secretaria, respeitando dessa forma a opção religiosa da testemunha. Trataremos melhor das hipóteses de incapacidade, impedimento e suspeição das Testemunhas no Capítulos Das Provas. Art. 457. Antes de depor, a testemunha será qualificada, declarará ou confirmará seus dados e informará se tem relações de parentesco com a parte ou interesse no objeto do processo. § 1º É lícito à parte contraditar a testemunha, arguindo-lhe a incapacidade, o impedimento ou a suspeição, bem como, caso a testemunha negue os fatos que lhe são imputados, provar a contradita com documentos ou com testemunhas, até 3 (três), apresentadas no ato e inquiridas em separado. § 2º Sendo provados ou confessados os fatos a que se refere o § 1º, o juiz dispensará a testemunha ou lhe tomará o depoimento como informante. § 3º A testemunha pode requerer ao juiz que a escuse de depor, alegando os motivos previstos neste Código, decidindo o juiz de plano após ouvidas as partes.

Já a CLT dispõe no artigo 828, caput, que “toda testemunha, antes de prestar o compromisso legal, será qualificada, indicando o nome, nacionalidade, profissão, idade, residência, e, quando empregada, o tempo de serviço prestado ao empregador, ficando sujeita, em caso de falsidade, às leis penais”. É lícito à parte contraditar a testemunha, arguindo-lhe a incapacidade, o impedimento ou a suspeição, bem como, caso a testemunha negue os fatos que lhe são imputados, provar a contradita. Neste caso, o juiz dispensará a testemunha ou lhe tomará o depoimento como informante caso entenda-a incapaz, impedida ou suspeita. A CLT no artigo 829 prevê que a testemunha que for parente até o terceiro grau civil, amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes não prestará compromisso, e seu depoimento valerá como simples informação.



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Entendemos que referido dispositivo não cria obrigação ao juiz de ouvir a testemunha impedida ou suspeita como informante, mas sim trata-se de uma faculdade. Isso porque o artigo 765 da CLT determina que a direção do processo cabe ao magistrado, o qual visa a busca da verdade real, observado o princípio da celeridade. Obrigar o juiz a colher depoimento que não será considerado em seu convencimento é desperdício de tempo e de recursos e apenas contribui para a morosidade processual. A testemunha pode requerer ao juiz que a escuse de depor, alegando os motivos previstos neste Código, decidindo o juiz de plano depois de ouvidas as partes (artigo 457, § 3º, do CPC de 2015). Os motivos previstos estão elencados do artigo 448 do mesmo diploma citado: Art. 448.  A testemunha não é obrigada a depor sobre fatos: I – que lhe acarretem grave dano, bem como ao seu cônjuge ou companheiro e aos seus parentes consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau; II – a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo.

“O depoimento das partes e testemunhas que não souberem falar a língua nacional será feito por meio de intérprete nomeado pelo juiz ou presidente.” (artigo 819, caput, da CLT) O mesmo ocorrerá quando se tratar de surdo-mudo, ou de mudo que não saiba escrever. Em ambos os casos, as despesas correrão por conta da parte a que interessar o depoimento. “Ao início da inquirição, a testemunha prestará o compromisso de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado. O juiz advertirá à testemunha que incorre em sanção penal quem faz afirmação falsa, cala ou oculta a verdade.” (artigo 458 do CPC da 2015) Cabe ressaltar que o compromisso consiste em apenas uma advertência do dever de falar a verdade, não precisa do aceite da testemunha; eventual recusa dela em aceitar o compromisso deve não ser desconsiderada. É aconselhável que o compromisso fique claro: o dever de falar a verdade e a possibilidade do crime de falso testemunho. A linguagem deve ser clara, ja que a testemunha certamente não possui o conhecimento jurídico. “As partes e testemunhas serão inquiridas pelo juiz ou presidente, podendo ser reinquiridas, por seu intermédio, a requerimento das partes, seus representantes ou advogados.” (artigo 820 da CLT) A prática demonstra que a formulação de perguntas pelas partes quase sempre não é algo útil, recomendado e prático. É certo que o domínio do direito ocorre pelo advogado e não pela parte representada. Além disso, por estar vinculada diretamente à lide, muitas vezes, é tomada pela emoção, mágoas e desavenças e as emprega em suas manifestações em audiência, o que quase sempre não é algo apreciado e benévolo aos trabalhos, podendo, inclusive, gerar conflitos com a parte adversária. Caso a parte não esteja acompanhada de advogado, fazendo uso do jus postulandi, o papel do juiz de orientar a parte despreparada e conduzir à busca da verdade será mais intenso. Sendo assim, depois de o juiz terminar seus questionamentos à testemunha, dará a palavra ao advogado da parte que indicou a testemunha para que elabore suas perguntas. Na sequência, será o advogado da parte contrária quem formulará seus questionamentos.

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Deve-se consultar as partes se possuem outras provas a serem produzidas. Em não havendo, encerra-se a instrução processual. 3.6. Razões Finais As Razões Finais constituem a possibilidade das partes manifestarem-se sobre tudo o que fora objeto do processo para, eventualmente, reforçar argumentos diante das provas produzidas. Não é obrigação da parte, muito embora seja de extrema valia, principalmente em causas com complexidade acima da média. O momento para exercê-la é ao final da instrução processual e antes da prolação da sentença. Está regulada no artigo 850 da CLT. Art. 850. Terminada a instrução, poderão as partes aduzir razões finais, em prazo não excedente de 10 (dez) minutos para cada uma. Em seguida, o juiz ou presidente renovará a proposta de conciliação, e não se realizando esta, será proferida a decisão. Parágrafo único. O Presidente da Junta, após propor a solução do dissídio, tomará os votos dos vogais e, havendo divergência entre estes, poderá desempatar ou proferir decisão que melhor atenda ao cumprimento da lei e ao justo equilíbrio entre os votos divergentes e ao interesse social.

A norma celetista prevê as Razões Finais de forma oral e no prazo de 10 minutos para cada parte. Entendemos, entretanto, que cabe ao juiz (artigo 765 da CLT) conceder a oportunidade como consta na norma citada ou então abrir prazo comum prefixado para apresentação escrita. Isso se justifica pois, na maioria das vezes, a sentença não é proferida em audiência. Desta forma, não há prejuízo no tocante à celeridade na apresentação escrita das Razões Finais. Pelo contrário, muitas vezes, é de maior valia, dando a possibilidade da parte expor de forma mais clara seu ponto de vista. Igualmente comum são as Razões Finais orais ao final da instrução (ainda que a sentença não seja proferida no ato) ou ainda as chamadas Razões Finais Remissivas. Nas Razões Finais orais, a parte destacará, de todo o processo (petição inicial, defesa, depoimentos pessoais, oitiva de testemunhas, documentos etc.) o que for mais favorável para sua vitória na causa. Já as Razões Finais remissivas (que também são praticadas oralmente) não têm qualquer valor. A parte apenas remete-se aos termos do que fora exposto nos atos anteriores. Por exemplo, é comum o autor, em razões finais, remeter-se aos termos do quanto exposto na petição inicial. Entendemos praticamente desnecessário referido ato, já que, conforme artigo 850 da CLT, as Razões Finais são uma faculdade da parte e não obrigação, não gerando qualquer nulidade sua falta. Dizemos praticamente desnecessária a elaboração deste ato de forma remissiva, pois, desta forma, a única função seria demonstrar que foi concedida à parte a oportunidade de se manifestar, muito embora esta preferiu não o fazer de forma específica, sendo incabível qualquer alegação recursal de cerceamento de defesa pela falta de oportunidade.



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O CPC de 2015 prevê as Razões Finais de forma diversa, em seu artigo 364, o que entendemos não aplicável ao processo do trabalho, salvo a possibilidade de conversão do § 2º, com fundamento no artigo 765 da CLT. Art. 364.  Finda a instrução, o juiz dará a palavra ao advogado do autor e do réu, bem como ao membro do Ministério Público, se for o caso de sua intervenção, sucessivamente, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogável por 10 (dez) minutos, a critério do juiz. § 1º Havendo litisconsorte ou terceiro interveniente, o prazo, que formará com o da prorrogação um só todo, dividir-se-á entre os do mesmo grupo, se não convencionarem de modo diverso. § 2º Quando a causa apresentar questões complexas de fato ou de direito, o debate oral poderá ser substituído por razões finais escritas, que serão apresentadas pelo autor e pelo réu, bem como pelo Ministério Público, se for o caso de sua intervenção, em prazos sucessivos de 15 (quinze) dias, assegurada vista dos autos.

3.7. Sentença Pode-se dizer que a sentença é o principal ato do juiz, posto ser ela que põe fim à fase cognitiva do procedimento comum. É possível que esta seja proferida na própria audiência (quando as partes já sairão notificadas, correndo então o prazo recursal) ou então será marcada (ou não) data para prolação da sentença (o que também pode ser denominado de Audiência de Julgamento). A CLT trata da sentença nos artigos 831 e 832. Art. 831. A decisão será proferida depois de rejeitada pelas partes a proposta de conciliação. Parágrafo único. No caso de conciliação, o termo que for lavrado valerá como decisão irrecorrível, salvo para a Previdência Social quanto às contribuições que lhe forem devidas.

Art. 832. Da decisão deverão constar o nome das partes, o resumo do pedido e da defesa, a apreciação das provas, os fundamentos da decisão e a respectiva conclusão. § 1º Quando a decisão concluir pela procedência do pedido, determinará o prazo e as condições para o seu cumprimento. § 2º A decisão mencionará sempre as custas que devam ser pagas pela parte vencida. § 3º As decisões cognitivas ou homologatórias deverão sempre indicar a natureza jurídica das parcelas constantes da condenação ou do acordo homologado, inclusive o limite de responsabilidade de cada parte pelo recolhimento da contribuição previdenciária, se for o caso. § 4º A União será intimada das decisões homologatórias de acordos que contenham parcela indenizatória, na forma do art. 20 da Lei n. 11.033, de 21 de dezembro de 2004, facultada a interposição de recurso relativo aos tributos que lhe forem devidos. § 5º Intimada da sentença, a União poderá interpor recurso relativo à discriminação de que trata o § 3º deste artigo. § 6º O acordo celebrado após o trânsito em julgado da sentença ou após a elaboração dos cálculos de liquidação de sentença não prejudicará os créditos da União.

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Para os fins pretendidos na presente obra, não adentraremos a maiores detalhes sobre a sentença, a qual é tema que merece obra própria, em razão da grande complexidade em sua elaboração e das inúmeras peculiaridades que a acompanham.

4. DAS PRELIMINARES E QUESTÕES INCIDENTAIS A SEREM RESOLVIDAS EM AUDIÊNCIA

Preliminares são todas as matérias a serem abordadas (tanto em audiência como em sentença) antes de adentrar ao julgamento do mérito da causa. As preliminares, se acolhidas, extinguirão o procedimento sem resolução do mérito nos termos do artigo 485 do Novo CPC (antigo artigo 267 do CPC de 1973). Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando: I – indeferir a petição inicial; II – o processo ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes; III – por não promover os atos e as diligências que lhe incumbir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias; IV – verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; V – reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada; VI – verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual; VII – acolher a alegação de existência de convenção de arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer sua competência; VIII – homologar a desistência da ação; IX – em caso de morte da parte, a ação for considerada intransmissível por disposição legal; e X – nos demais casos prescritos neste Código. § 1º Nas hipóteses descritas nos incisos II e III, a parte será intimada pessoalmente para suprir a falta no prazo de 5 (cinco) dias. § 2º No caso do § 1º, quanto ao inciso II, as partes pagarão proporcionalmente as custas, e, quanto ao inciso III, o autor será condenado ao pagamento das despesas e dos honorários de advogado. § 3º O juiz conhecerá de ofício da matéria constante dos incisos IV, V, VI e IX, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado. § 4º Oferecida a contestação, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação. § 5º A desistência da ação pode ser apresentada até a sentença. § 6º Oferecida a contestação, a extinção do processo por abandono da causa pelo autor depende de requerimento do réu. § 7º Interposta a apelação em qualquer dos casos de que tratam os incisos deste artigo, o juiz terá 5 (cinco) dias para retratar-se.

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As preliminares podem ser alegadas na contestação ou no primeiro momento que couber à parte ré falar nos autos ou, ainda, poderão ser conhecidas de ofício. Já as exceções (ou incidentes) são também temas que devem ser resolvidos antes de se adentrar ao julgamento do mérito, semelhante às preliminares, porém, que dizem respeito ao juízo. Em verdade, possuem as mesmas características das preliminares, pois, se acolhidas, extinguirão o procedimento sem a resolução do mérito. As Exceções podem ser de incompetência absoluta ou relativa, de suspeição ou de impedimento. Passaremos, em seguida, a expor as preliminares (e exceções) na ordem que entendemos correta quanto à prejudicialidade, mesma regra utilizada na elaboração da sentença, ou seja, primeiro será objeto de julgamento tópico que, se acolhido, comprometerá todos os demais ou, ainda, que, para o julgamento dos posteriores ocorra, necessário o prévio julgamento do anterior. Referida ordem não é uma regra absoluta, variando de julgador para julgador em decorrência do que ele entende prejudicial a cada momento, naquele caso específico. As preliminares e exceções podem ser tanto pressupostos processuais (requisitos legais cujo não atendimento impossibilita o estabelecimento e a própria existência e validade do procedimento, impedindo que seja prolatada a sentença de mérito) como condições da ação (requisitos exigidos para que o processo já existente e válido possa ser decidido quanto ao mérito, sendo que a ausência de qualquer delas leva à prolação de sentença terminativa). Há, ainda, as chamadas prejudiciais de mérito (ou como também denomina parte da doutrina “preliminares de mérito“). Nada mais são do que matérias ligadas ao próprio mérito que, caso acolhidas, impedirão o julgamento de outros tópicos, porém, gerando sentença meritória e não terminativa. Os pressupostos processuais apenas para fins ilustrativos serão a seguir divididos de acordo com seu objeto em 3 blocos: atinentes ao juízo, às partes e ao objeto do processo. Note-se que, em regra, não há uma ordem correta dentro de cada bloco. Contudo, é necessário observar-se a lógica e a prejudicialidade. Por exemplo, a incompetência territorial (em que pese ser relativa) sempre será julgada antes que a incompetência material (absoluta), posto que, se o juiz não for competente em razão do lugar, não deverá analisar se a matéria está inserida na competência da Justiça do Trabalho. Entendemos que a melhor ordem para se abordar no processo (e em sentença) as prejudiciais é a seguinte: 1) Pressupostos Processuais atinentes ao Juízo: tudo o que se refere ao Juízo, como: • Incompetência Territorial; • Incompetência Material; • Incompetência Funcional; • Imunidade de Jurisdição; • Suspeição, Impedimento; • Identidade Física do Juiz (há quem diga que a identidade física do juiz não é pressuposto do juízo, mas sim pressuposto do objeto do processo) etc.



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2) Pressupostos Processuais atinentes às Partes: tudo o que se refere às partes, como: • Capacidade ser Parte; • Capacidade de Estar em Juízo; • Capacidade Postulatória; • Retificação do Polo Passivo; • Revelia (há divergência se a revelia é pressuposto processual das partes ou se é prejudicial de mérito); • Grupo Econômico (há divergência sobre se tratar de pressuposto processual das partes ou condição da ação no tocante à legitimidade) etc. 3) Pressupostos Processuais atinentes ao Objeto do Processo: tudo o que se refere ao objeto do processo, como: • Nulidade de Citação; • Protestos em Audiência • Inépcia da Inicial; • Perempção; • Litispendência; • Coisa Julgada; • Desistência; • Impugnação de Documentos; • Impugnação do Valor da Causa; • Nulidade por Cerceamento de Defesa; • Preclusão; • Comissão de Conciliação Prévia (há divergência se é pressuposto processual ou condição da ação) etc. 4) Condições da Ação: não existe uma ordem correta para decidir as condições da ação. São elas: • Legitimidade de Parte (se for o caso da prova, pode ser dividida em Legitimidade Ativa e Legitimidade Passiva); • Interesse de Agir; • Possibilidade Juridicamente do Pedido; 5) Prejudiciais de Mérito: é tudo o que pode extinguir o processo com resolução do mérito. Trata-se das defesas indiretas de mérito. São elas: • Decadência; • Prescrição Bienal;

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• Prescrição Quinquenal; • Quitação; • Transação; • Eficácia liberatória do TRCT – Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho; • Renúncia etc. Ultrapassados tais tópicos, caberá ao juiz adentrar à solução do mérito da causa. Para os fins visados nesta obra, trataremos apenas das preliminares decididas em audiência mais recorrentes. 4.1. Exceção de Incompetência Relativa Competência é a parcela da jurisdição atribuída a cada juiz. A doutrina a divide em competência absoluta e relativa. A competência absoluta autoriza o juiz a atuar de ofício e se subdivide em competência material e competência funcional. Já a competência relativa exige requerimento das partes, ocorrendo preclusão na inércia, e se subdivide em competência em razão do lugar e competência em razão do valor da causa, sendo que esta última não se aplica na seara trabalhista, uma vez que o valor da causa se limita apenas a definir o rito, e não a competência. Como já dito no tópico que tratamos sobre a entrega da defesa, nos termos do artigo 64, caput, do novo CPC, que inovou em relação ao Codex anterior, “a incompetência, absoluta ou relativa será alegada como questão preliminar de contestação”. A competência em razão do lugar (relativa), também conhecida como ratione loci, tem como premissa a regra do artigo 651 da CLT, o qual deixa certo que a ação será proposta, em regra, no foro da prestação de serviço, ainda que contratado noutro lugar. Tal regra tem como escopo facilitar a colheita de provas. Art. 651. A competência das Juntas de Conciliação e Julgamento é determinada pela localidade onde o empregado, reclamante ou reclamado, prestar serviços ao empregador, ainda que tenha sido contratado noutro local ou no estrangeiro. § 1º Quando for parte de dissídio agente ou viajante comercial, a competência será da Junta da localidade em que a empresa tenha agência ou filial e a esta o empregado esteja subordinado e, na falta, será competente a Junta da localização em que o empregado tenha domicílio ou a localidade mais próxima. § 2º A competência das Juntas de Conciliação e Julgamento, estabelecida neste artigo, estende-se aos dissídios ocorridos em agência ou filial no estrangeiro, desde que o empregado seja brasileiro e não haja convenção internacional dispondo em contrário. § 3º Em se tratando de empregador que promova realização de atividades fora do lugar do contrato de trabalho, é assegurado ao empregado apresentar reclamação no foro da celebração do contrato ou no da prestação dos respectivos serviços.

A regra exposta no caput comporta algumas exceções, conforme disposto nos §§ 1º e 3º do artigo 651 da CLT. No caso do § 1º, o agente comercial, será competente a vara do trabalho da localidade da filial da empresa à qual o empregado está subordinado. Isto porque, em decorrência de seu trabalho ser exercido durante viagens e em cada uma



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delas o obreiro estar em um local diverso, porém, sempre ligado a um local fixo (local da empresa), o que facilitaria o acesso à justiça de ambas as partes. Contudo, em não havendo filial a que o empregado esteja subordinado, a competência será o da vara do trabalho do local em que ele seja domiciliado. Referida norma visa, principalmente, a proteção do empregado no tocante ao acesso à justiça. No tocante ao § 3º, cabe mencionar que o mesmo deve ser interpretado em conjunto com o caput, ou seja, não basta que o empregado exerça suas atividades em foro diverso do local em que fora contratado. É necessário que os serviços sejam prestados em vários locais e não apenas num único lugar. Isto porque se, por exemplo, o empregado tiver sido contratado em São Paulo para trabalhar em Guarulhos, não há que se falar na exceção do § 3º, mas na regra do caput. O empregado apenas poderá se utilizar da exceção do § 3º na hipótese de, por exemplo, ser contratado em São Paulo, porém ter trabalhado em Guarulhos, Rio de Janeiro e Recife. Nesta hipótese poderá optar por distribuir sua ação em qualquer destas comarcas, já que pode apresentar sua demanda no local do contrato ou no da prestação dos respectivos serviços. A jurisdição não é mais vista como a aplicação estrita da lei ao caso concreto. Atualmente o magistrado pode afastar a norma para julgar com base na justiça, na paz social e na dignidade humana do jurisdicionado. Nesse sentido, o artigo 651 da CLT não deve ser interpretado sempre de forma literal, mas sim com fundamento no princípio do amplo acessa a justiça, através das chamadas “3 ondas de acesso à justiça”, defendidas na doutrina, quais sejam a retirada de obstáculos; coletivização do processo; e efetividade. Sendo assim, o dispositivo legal citado deve ser aplicado para viabilizar o acesso do hipossuficiente à justiça, o que tem como fundamento, também, o princípio da proteção. Desta forma, há casos em que se admite o ajuizamento da reclamação trabalhista no local em que o acesso à justiça seja o mais adequado. Exemplo seria o caso de um empregado que sempre laborou em Ribeirão Preto, por motivos de impossibilidade de locomoção decorrente de um acidente do trabalho, ajuizar a ação trabalhista em São Paulo, local de sua atual residência, muito embora nunca tenha residido ou sido contratado nesta última cidade. Neste caso, caberia a interpretação do artigo 5º, XXXV, da Lei Maior, que prevê o direito fundamental de ação ao mencionar garantido ao cidadão que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Outra hipótese de se relativizar a regra do artigo 651 em prol do acesso à justiça é a descrita no Enunciado n. 7 da 1ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho. Enunciado n. 7. ACESSO À JUSTIÇA. CLT, ART. 651, § 3º. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO. ART. 5º, INC. XXXV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.

Em se tratando de empregador que arregimente empregado domiciliado em outro município ou outro Estado da Federação, poderá o trabalhador optar por ingressar com a reclamatória na Vara do Trabalho de seu domicílio, na do local da contratação ou na do local da prestação dos serviços.

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Nos termos do artigo 800 da CLT, uma vez “apresentada a exceção de incompetência, abrir-se-á vista dos autos ao exceto, por 24 (vinte e quatro) horas improrrogáveis, devendo a decisão ser proferida na primeira audiência ou sessão que se seguir”. Como a CLT prevê como regra geral a Audiência Una, nada impede que o incidente seja solucionado na própria audiência em que seja apresentado, caso o excepto tenha a possibilidade e a intenção de se manifestar no ato, já que o prazo de 24 horas é previsto a seu favor, procedimento inclusive adotado na prática, já que comumente não tem o adiamento para manifestação, mas apenas a inquirição imediata ao autor sobre o local de trabalho. A decisão (interlocutória) do juiz sobre referido incidente pode ser tanto no sentido de afastá-lo, prosseguindo a demanda naquele juízo, quanto no sentido de acolhê-la, encaminhando a ação para o local em que entender correto conforme as regras acima explicadas. Neste ponto, poderá haver o conflito negativo de jurisdição (artigos 66, II, do Novo CPC, e 804, “b”, da CLT), caso o juízo que tiver recebido a demanda entender que não é competente para aquela causa. Se o juízo pertencer à mesma região (mesmo TRT), caberá ao Tribunal Regional do Trabalho daquela região decidir. Caso as varas pertençam a Tribunais diversos, caberá ao TST resolver o conflito. Art. 66. Há conflito de competência quando: I – 2 (dois) ou mais juízes se declaram competentes; II – 2 (dois) ou mais juízes se consideram incompetentes, atribuindo um ao outro a competência; III – entre 2 (dois) ou mais juízes surge controvérsia acerca da reunião ou separação de processos. Parágrafo único. O juiz que não acolher a competência declinada deverá suscitar o conflito, salvo se a atribuir a outro juízo.

Art. 804. Dar-se-á conflito de jurisdição: a) quando ambas as autoridades se considerarem competentes; b) quando ambas as autoridades se considerarem incompetentes.

Conforme regra do artigo 893, § 1º, da CLT, “os incidentes do processo são resolvidos pelo próprio Juízo ou Tribunal, admitindo-se a apreciação do merecimento das decisões interlocutórias somente em recursos da decisão definitiva”, ou seja, as decisões interlocutórias na Justiça do Trabalho são irrecorríveis de imediato. Contudo, a Súmula n. 214 do TST prevê as exceções a esta regra. Súmula n. 214 do TST – DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. IRRECORRIBILIDADE. Na Justiça do Trabalho, nos termos do art. 893, § 1º, da CLT, as decisões interlocutórias não ensejam recurso imediato, salvo nas hipóteses de decisão: a) de Tribunal Regional do Trabalho contrária à Súmula ou Orientação Jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho; b) suscetível de impugnação mediante recurso para o mesmo Tribunal; c) que acolhe exceção de incompetência territorial, com a remessa dos autos para Tribunal Regional distinto daquele a que se vincula o juízo excepcionado, consoante o disposto no art. 799, § 2º, da CLT.



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Nota-se que o item “c” do enunciado acima prevê exatamente a hipótese aqui discutida; por exemplo, no caso do trabalhador ajuizar a ação em São Paulo (TRT2), porém, o juízo acolher a exceção da reclamada enviando o processo para o Rio de Janeiro ( TRT1). Neste a hipótese, visando evitar eventuais prejuízos com um conflito negativo de jurisdição a ser decidido pelo TST, a lei prevê o recurso imediato da decisão interlocutória, sendo que no exemplo o julgamento será no TRT2. Cabe citar, ainda, que a cláusula de eleição de foro que eventualmente conste de contrato de trabalho não é válida, eis que o artigo 63 do CPC não se aplica ao processo do trabalho, já que na seara laboral as normas que definem a competência são aquelas constantes do artigo 651 da CLT, cuja natureza é de norma de ordem pública não podendo ser alteradas pela vontade das partes. Art. 63. As partes podem modificar a competência em razão do valor e do território, elegendo foro onde será proposta ação oriunda de direitos e obrigações. § 1º A eleição de foro só produz efeito quando constar de instrumento escrito e aludir expressamente a determinado negócio jurídico. § 2º O foro contratual obriga os herdeiros e sucessores das partes. § 3º Antes da citação, a cláusula de eleição de foro, se abusiva, pode ser reputada ineficaz de ofício pelo juiz, que determinará a remessa dos autos ao juízo do foro de domicílio do réu. § 4º Citado, incumbe ao réu alegar a abusividade da cláusula de eleição de foro na contestação, sob pena de preclusão.

O artigo 799 da CLT prevê que a exceção suspende o feito, ou seja, é possível que a reclamada apresente a exceção de incompetência relativa e, depois de decidida, apresente sua defesa (oral ou escrita). Art. 799. Nas causas da jurisdição da Justiça do Trabalho, somente podem ser opostas, com suspensão do feito, as exceções de suspeição ou incompetência. § 1º As demais exceções serão alegadas como matéria de defesa. § 2º Das decisões sobre exceções de suspeição e incompetência, salvo, quanto a estas, se terminativas do feito, não caberá recurso, podendo, no entanto, as partes alegá-las novamente no recurso que couber da decisão final.

Contudo, se escrita a defesa, nos parece mais correto aplicar-se a regra do Novo CPC de que a exceção de incompetência relativa deve ser alegada como preliminar de contestação. Isto porque, no tocante à contestação escrita, a CLT é omissa. Neste caso, o juízo deverá resolver, num primeiro momento, a exceção, para só então passar à solução das demais questões (preliminares ou de mérito). O grande problema deságua no fato de ser inconveniente ao advogado da reclamada adiantar seus argumentos defensivos ao reclamante, perdendo o fator surpresa em futura instrução processual. Pensamos que ao magistrado caberá aceitar qualquer uma das formas adotadas pelos advogados de defesa, agindo com razoabilidade, não maculando o contraditório, já que o processo é mero instrumento do direito material. Assim, caso se opte por apresentar separadamente a exceção de incompetência relativa, depois da solução deste in-

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cidente, deverá ser concedida à parte a oportunidade de apresentar contestação. Nesse sentido, o principio da simplicidade/informalidade. Para o advogado, o ideal é ir para a audiência preparado independente do entendimento adotado por aquele juiz. Sendo assim, deve levar duas defesas; uma delas com a exceção de incompetência relativa como preliminar de contestação e a outra em duas peças distintas (uma peça de exceção de incompetência relativa e outra peça de contestação) e no início da audiência perguntar ao magistrado a forma que ele entende correta. Não é indicado ao advogado comparecer apenas munido da exceção de incompetência relativa pois, como já mencionado, pode ocorrer do incidente ser resolvido na própria audiência e na mesma sessão ter de apresentar defesa. Se tal fato ocorrer, a solução do advogado será apresentar sua defesa de forma oral, estando, provavelmente comprometida toda sua dilação probatória, já que, se não preparou sua defesa previamente, provavelmente, estará desacompanhado de suas testemunhas e documentos. Cabe mencionar que, se a parte não alegar a incompetência relativa no momento oportuno, esta será prorrogada, ou seja, incide a preclusão, nos termos do artigo 65 do Novo CPC. Art. 65. Prorrogar-se-á a competência relativa se o réu não alegar a incompetência em preliminar de contestação. Parágrafo único. A incompetência relativa pode ser alegada pelo Ministério Público nas causas em que atuar.

Por fim, outra hipótese de incompetência relativa consiste na incompetência em razão do valor da causa; entretanto, ela não se aplica na Justiça do Trabalho, pois o valor da causa define procedimento e não competência, ou seja, não existe o Juizado Especial Trabalhista – JET. 4.2. Incompetência Absoluta A competência absoluta autoriza o juiz a atuar de ofício e se subdivide em competência material (ratione materiae) e competência funcional (em decorrência da função exercida pelo órgão jurisdicional). Pode ser alegada em qualquer momento ou grau de jurisdição pela parte, bem como pode ser reconhecida ex officio pelo juiz, nos termos do § 1º do artigo 64 do Novo CPC. Art. 64. A incompetência, absoluta ou relativa, será alegada como questão preliminar de contestação. § 1º A incompetência absoluta pode ser alegada em qualquer tempo e grau de jurisdição e deve ser declarada de ofício. § 2º Após manifestação da parte contrária, o juiz decidirá imediatamente a alegação de incompetência. § 3º Caso a alegação de incompetência seja acolhida, os autos serão remetidos ao juízo competente. § 4º Salvo decisão judicial em sentido contrário, conservar-se-ão os efeitos de decisão proferida pelo juízo incompetente até que outra seja proferida, se for o caso, pelo juízo competente.



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A sistemática processual da incompetência aqui posta ocorre da mesma forma como posto no tópico anterior. Se o juízo entender que não tem competência para apenas um dos pedidos, o extinguirá sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, IV, do Novo CPC, que prevê a extinção da forma dita quando o juiz “verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo”. Contudo, se entender que todos os pedidos do processo não são de sua competência, deverá, em obediência ao princípio da economia processual e da celeridade, seguir a regra do § 3º do artigo 64 do Novo CPC. A CLT possui regramento semelhante no artigo 795, sendo que quanto ao seu § 1º a doutrina menciona que o termo “incompetência de foro” deve ser interpretado como incompetência material. Art. 795. As nulidades não serão declaradas senão mediante provocação das partes, as quais deverão argüi-las à primeira vez em que tiverem de falar em audiência ou nos autos. § 1º Deverá, entretanto, ser declarada ex officio a nulidade fundada em incompetência de foro. Nesse caso, serão considerados nulos os atos decisórios. § 2º O juiz ou Tribunal que se julgar incompetente determinará, na mesma ocasião, que se faça remessa do processo, com urgência, à autoridade competente, fundamentando sua decisão.

Quanto à incompetência funcional, esta decorre do fato de um juiz ser incompetente para julgar determinado assunto ou causa em decorrência do grau de jurisdição que ocupa. Por exemplo, não cabe a um Juiz do Trabalho de primeira instância julgar determinado dissídio coletivo, pois a ação deve ser proposta perante o Tribunal Regional do Trabalho. Neste caso, compete ao juízo, de ofício, declarar-se incompetente para julgar esta determinada matéria. 4.3. Exceção de Impedimento Inicialmente, cabe mencionar que, nos termos do artigo 799 da CLT, a norma consolidada apenas prevê as hipóteses de suspeição e incompetência. Contudo, apesar da CLT não mencionar o impedimento, todas as hipóteses previstas no Novo Código de Processo Civil (e também no anterior) são aplicáveis ao processo do trabalho, sendo que algumas delas são tidas pela CLT como suspeição. Nesta obra, adotaremos a classificação posta no Novo CPC, já que nos parece mais técnica e também mais usual na prática. Art. 799. Nas causas da jurisdição da Justiça do Trabalho, somente podem ser opostas, com suspensão do feito, as exceções de suspeição ou incompetência. § 1º As demais exceções serão alegadas como matéria de defesa. § 2º Das decisões sobre exceções de suspeição e incompetência, salvo, quanto a estas, se terminativas do feito, não caberá recurso, podendo, no entanto, as partes alegá-las novamente no recurso que couber da decisão final.

Desde já, vale citar que o artigo 801 da CLT ao mencionar a suspeição do juiz, quanto ao seu item “c”, em verdade, está se referindo ao impedimento.

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Art. 801. O juiz, presidente ou vogal, é obrigado a dar-se por suspeito, e pode ser recusado, por algum dos seguintes motivos, em relação à pessoa dos litigantes: a) inimizade pessoal; b) amizade íntima; c) parentesco por consangüinidade ou afinidade até o terceiro grau civil; d) interesse particular na causa. Parágrafo único. Se o recusante houver praticado algum ato pelo qual haja consentido na pessoa do juiz, não mais poderá alegar exceção de suspeição, salvo sobrevindo novo motivo. A suspeição não será também admitida, se do processo constar que o recusante deixou de alegá-la anteriormente, quando já a conhecia, ou que, depois de conhecida, aceitou o juiz recusado ou, finalmente, se procurou de propósito o motivo de que ela se originou.

Já o Novo CPC prevê as hipóteses de impedimento no artigo 144. Art. 144. Há impedimento do juiz, sendo-lhe vedado exercer suas funções no processo: I – em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como membro do Ministério Público ou prestou depoimento como testemunha; II – de que conheceu em outro grau de jurisdição, tendo proferido decisão; III – quando nele estiver postulando, como defensor público, advogado ou membro do Ministério Público, seu cônjuge ou companheiro, ou qualquer parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive; (atenção: novidade, pois antes era até segundo grau) IV – quando for parte no processo ele próprio, seu cônjuge ou companheiro, ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive; V – quando for sócio ou membro de direção ou de administração de pessoa jurídica parte no processo; VI – quando for herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de qualquer das partes; VII – em que figure como parte instituição de ensino com a qual tenha relação de emprego ou decorrente de contrato de prestação de serviços; (atenção: novidade, não existia essa hipótese antes) VIII – em que figure como parte cliente do escritório de advocacia de seu cônjuge, companheiro ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, mesmo que patrocinado por advogado de outro escritório; (atenção: novidade, não existia essa hipótese antes) IX – quando promover ação contra a parte ou seu advogado. § 1º Na hipótese do inciso III, o impedimento só se verifica quando o defensor público, o advogado ou o membro do Ministério Público já integrava o processo antes do início da atividade judicante do juiz. § 2º É vedada a criação de fato superveniente a fim de caracterizar impedimento do juiz. § 3º O impedimento previsto no inciso III também se verifica no caso de mandato conferido a membro de escritório de advocacia que tenha em seus quadros advogado que individualmente ostente a condição nele prevista, mesmo que não intervenha diretamente no processo.

Como se pode notar, o impedimento é a situação em que o juiz, por força de lei, restou qualificado como parcial, tratando-se de presunção absoluta. É caso mais intenso



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do que a suspeição, posto que nesta segunda ainda existe a dúvida de parcialidade, ao passo que no impedimento a lei automaticamente declara o julgador como parcial, impedindo-o de atuar. Quanto ao procedimento do impedimento e da suspeição, a CLT, no artigo 802, também diverge do Novo CPC que trata do tema no artigo 146. Entendemos por aplicável o procedimento do Novo CPC, na prática, e não o da CLT, já que, à época em que elaborada a norma celetista, existia a chamada representação classista e não a figura do juiz atuando isoladamente como ocorre atualmente. Naquele tempo, um juiz classista poderia, sem qualquer prejuízo, instruir a exceção de impedimento ou suspeição de outro juiz. Não parece adequado que o mesmo juízo alegado impedido ou suspeito instrua a própria exceção. Art. 802. Apresentada a exceção de suspeição, o juiz ou Tribunal designará audiência dentro de 48 (quarenta e oito) horas, para instrução e julgamento da exceção. § 1º Nas Juntas de Conciliação e Julgamento e nos Tribunais Regionais, julgada procedente a exceção de suspeição, será logo convocado para a mesma audiência ou sessão, ou para a seguinte, o suplente do membro suspeito, o qual continuará a funcionar no feito até decisão final. Proceder-se-á da mesma maneira quando algum dos membros se declarar suspeito. § 2º Se se tratar de suspeição de Juiz de Direito, será este substituído na forma da organização judiciária local.

Art. 146. No prazo de 15 (quinze) dias, a contar do conhecimento do fato, a parte alegará o impedimento ou a suspeição, em petição específica dirigida ao juiz do processo, na qual indicará o fundamento da recusa, podendo instruí-la com documentos em que se fundar a alegação e com rol de testemunhas. § 1º Se reconhecer o impedimento ou a suspeição ao receber a petição, o juiz ordenará imediatamente a remessa dos autos a seu substituto legal, caso contrário, determinará a autuação em apartado da petição e, no prazo de 15 (quinze) dias, apresentará suas razões, acompanhadas de documentos e de rol de testemunhas, se houver, ordenando a remessa do incidente ao tribunal. § 2º Distribuído o incidente, o relator deverá declarar os seus efeitos, sendo que, se o incidente for recebido: I – sem efeito suspensivo, o processo voltará a correr; II – com efeito suspensivo, o processo permanecerá suspenso até o julgamento do incidente. § 3º Enquanto não for declarado o efeito em que é recebido o incidente ou quando este for recebido com efeito suspensivo, a tutela de urgência será requerida ao substituto legal. § 4º Verificando que a alegação de impedimento ou de suspeição é improcedente, o tribunal rejeitá-la-á. § 5º Acolhida a alegação, tratando-se de impedimento ou de manifesta suspeição, o tribunal condenará o juiz nas custas e remeterá os autos ao seu substituto legal, podendo o juiz recorrer da decisão. § 6º Reconhecido o impedimento ou a suspeição, o tribunal fixará o momento a partir do qual o juiz não poderia ter atuado. § 7º O tribunal decretará a nulidade dos atos do juiz, se praticados quando já presente o motivo de impedimento ou de suspeição.

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Se o conhecimento do impedimento ou da suspeição ocorrer em audiência, nada impedirá da parte alegá-la naquela oportunidade, por meio de exceção, o que pode ser solucionado na própria audiência. Apesar do caput do artigo 146 do Novo CPC fixar o prazo de 15 dias para a arguição do impedimento e da suspeição, fato é que o impedimento gera nulidade absoluta no processo, tratando-se de matéria de ordem pública, o que configura, inclusive motivo para o ingresso de ação rescisória, nos termos do artigo 966, II, do Novo CPC, que prevê seu cabimento em face de sentença de mérito transitada em julgado quando ela “for proferida por juiz impedido ou por juízo absolutamente incompetente”. Desta forma, ainda que a parte não alegue o impedimento no prazo de 15 dias, poderá alegá-la em qualquer tempo e grau de jurisdição até o trânsito em julgado, não se aplicando o disposto no parágrafo único do artigo 801 da CLT. Porém, responderá por custas e eventualmente perdas e danos em decorrência de sua inércia. É cabível, ainda, a declaração de ofício de impedimento do juiz, posto que nos termos do caput do artigo 144 lhe é vedado exercer suas funções naquele processo. 4.4. Exceção de Suspeição Na suspeição, diferentemente da incompetência, ainda existe a dúvida em relação à parcialidade do juiz. É tratada no artigo 801 da CLT que, como dito, mistura os institutos do impedimento e suspeição. Entendemos, por isso, mais adequada a aplicação do artigo 145 do Novo CPC quanto às hipóteses de suspeição aplicáveis. Art. 801. O juiz, presidente ou vogal, é obrigado a dar-se por suspeito, e pode ser recusado, por algum dos seguintes motivos, em relação à pessoa dos litigantes: a) inimizade pessoal; b) amizade íntima; c) parentesco por consangüinidade ou afinidade até o terceiro grau civil; d) interesse particular na causa. Parágrafo único. Se o recusante houver praticado algum ato pelo qual haja consentido na pessoa do juiz, não mais poderá alegar exceção de suspeição, salvo sobrevindo novo motivo. A suspeição não será também admitida, se do processo constar que o recusante deixou de alegá-la anteriormente, quando já a conhecia, ou que, depois de conhecida, aceitou o juiz recusado ou, finalmente, se procurou de propósito o motivo de que ela se originou.

Art. 145. Há suspeição do juiz: I – amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes ou de seus advogados; (atenção: a parte final com relação ao advogado é novidade, não existia essa hipótese antes) II – que receber presentes de pessoas que tiverem interesse na causa antes ou depois de iniciado o processo, que aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa ou que subministrar meios para atender às despesas do litígio; III – quando qualquer das partes for sua credora ou devedora, de seu cônjuge ou companheiro ou de parentes destes, em linha reta até o terceiro grau, inclusive; IV – interessado no julgamento do processo em favor de qualquer das partes.



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§ 1º Poderá o juiz declarar-se suspeito por motivo de foro íntimo, sem necessidade de declarar suas razões. § 2º Será ilegítima a alegação de suspeição quando: I – houver sido provocada por quem a alega; II – a parte que a alega houver praticado ato que signifique manifesta aceitação do arguido.

A suspeição é uma modalidade de nulidade relativa, cabendo, assim, a preclusão de sua alegação se a parte não a alegar no prazo de 15 dias ou ainda na hipótese do parágrafo único do artigo 801 da CLT e do § 2º do artigo 145 do Novo CPC. Quanto ao procedimento, aplicam-se as mesmas regras já expostas no tópico atinente à Exceção de Impedimento. É cabível, ainda, a autodeclaração de suspeição do juiz. Oportuno destacar que tanto o impedimento quanto a suspeição também se aplicam aos demais sujeitos do processo conforme exposto no artigo 148 do Novo CPC, sendo que o inciso III deixa certo que estes motivos não afetam os sujeitos naturalmente parciais do processo, como é o caso do assistente técnico nomeado pela parte para acompanhar a perícia judicial. O § 4º destaca, ainda, que não se aplicam à testemunha (a qual possui regramento próprio quanto ao tema). Art. 148. Aplicam-se os motivos de impedimento e de suspeição: I – ao membro do Ministério Público; II – aos auxiliares da justiça; III – aos demais sujeitos imparciais do processo. § 1º A parte interessada deverá arguir o impedimento ou a suspeição, em petição fundamentada e devidamente instruída, na primeira oportunidade em que lhe couber falar nos autos. § 2º O juiz mandará processar o incidente em separado e sem suspensão do processo, ouvindo o arguido no prazo de 15 (quinze) dias e facultando a produção de prova, quando necessária. § 3º Nos tribunais, a arguição a que se refere o § 1º será disciplinada pelo regimento interno. § 4º O disposto nos § § 1º e 2º não se aplica à arguição de impedimento ou de suspeição de testemunha.

Por fim, vale mencionar que referidas questões serão instruídas e decididas pelo próprio juiz da causa. 4.5. Imunidade de Jurisdição A imunidade de jurisdição é tida como pressuposto processual atinente ao juízo e não às partes. Aos Estados Estrangeiros, quando praticam atos de império, não se aplica a legislação brasileira, havendo, assim imunidade. Contudo, ao praticarem atos de gestão (ex.: contratação de motorista brasileiro para laborar no consulado daquele país sediado no Brasil) aplicam-se as leis nacionais. O STF já decidiu, entretanto, que, na hipótese de organismo internacional, não se aplica a regra de se diferenciar atos de império de atos de gestão destinada aos Esta-

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dos, devendo ser utilizada a regra do tratado internacional incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro. Sendo assim, se previsto em tal instrumento a imunidade plena de jurisdição, não há que se falar em jurisdição brasileira. Neste sentido, OJ n. 416 da SDI-1 do TST. OJ n. 416 da SDI-1 do TST. IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO. ORGANIZAÇÃO OU ORGANISMO INTERNACIONAL. As organizações ou organismos internacionais gozam de imunidade absoluta de jurisdição quando amparados por norma internacional incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro, não se lhes aplicando a regra do Direito Consuetudinário relativa à natureza dos atos praticados. Excepcionalmente, prevalecerá a jurisdição brasileira na hipótese de renúncia expressa à cláusula de imunidade jurisdicional.

No entanto, não estando incorporado o tratado ao ordenamento jurídico brasileiro (o Brasil não aderiu) ou não estando prevista a imunidade, entendemos que se aplica plenamente a legislação, não cabendo qualquer discussão a respeito da natureza do ato, se de império ou de gestão. 4.6. Exclusão Preliminar da Reclamada Em decorrência da natureza complexa das relações de trabalho, principalmente pelo fato de existirem diversas modalidades de pactuação que impliquem responsabilidade subsidiária ou solidária (por exemplo, pela terceirização lícita, terceirização ilícita, grupo econômico, culpa concorrente no acidente do trabalho etc.), é comum as reclamações trabalhistas serem ajuizadas em face de diversas reclamadas. Muitas vezes, pela simples leitura da inicial, já não é possível entender o que o reclamante pretende ou o motivo por ajuizar a demanda em perante várias rés. Contudo, ainda assim, dada a simplicidade, a oralidade e a instrumentalidade do processo, é preferível que o juízo apenas decida a respeito da extinção do processo sem resolução do mérito diante de uma empresa em sentença, quando já estiver esgotada a dilação probatória e os debates. O pedido de exclusão preliminar da reclamada pode ser temerário em diversos casos nos quais futuras provas elucidarão as relações. Ademais, em razão da teoria da asserção, não seria cabível tal exclusão, já que, indicada a parte como devedora, considera-a legítima, não cabendo confundir a relação processual com a material. 4.7. Perempção A perempção trabalhista prevista nos artigos 731 e 732 da CLT difere da do Código de Processo Civil (tanto o de 1973 e de 2015) prevista no artigo 486, § 3º, da lei adjetiva de 2015. Art. 731. Aquele que, tendo apresentado ao distribuidor reclamação verbal, não se apresentar, no prazo estabelecido no parágrafo único do art. 786, à Junta ou Juízo para fazê-lo tomar por termo, incorrerá na pena de perda, pelo prazo de 6 (seis) meses, do direito de reclamar perante a Justiça do Trabalho.



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Art. 732. Na mesma pena do artigo anterior incorrerá o reclamante que, por 2 (duas) vezes seguidas, der causa ao arquivamento de que trata o art. 844. Art. 844. O não-comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação, e o não-comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto à matéria de fato. Parágrafo único. Ocorrendo, entretanto, motivo relevante, poderá o presidente suspender o julgamento, designando nova audiência.

Art. 486. O pronunciamento judicial que não resolve o mérito não obsta a que a parte proponha de novo a ação. § 1º No caso de extinção em razão de litispendência e nos casos dos incisos I, IV, VI e VII do art. 485, a propositura da nova ação depende da correção do vício que levou à sentença sem resolução do mérito. § 2º A petição inicial, todavia, não será despachada sem a prova do pagamento ou do depósito das custas e dos honorários de advogado. § 3º Se o autor der causa, por 3 (três) vezes, a sentença fundada em abandono da causa, não poderá propor nova ação contra o réu com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito.

Nota-se, assim, que a perempção trabalhista é temporária. Vale mencionar que entendemos que a perda do direito é para demandar em face daquela empresa ré nos processos que o reclamante deixou arquivar, e não contra qualquer empresa, não havendo motivo para impedir o indivíduo de fazer uso do seu direito de ação, devendo a norma excetiva ser interpretada restritivamente. 4.8. Litispendência e Coisa Julgada Há litispendência quando se repete ação que está em curso, na qual figuram as mesmas partes, causa de pedir e pedido. A coisa julgada é a repetição de uma ação em que figurem as mesmas partes, causa de pedir e pedido, porém, já transitada em julgado. Na seara laboral, é comum o sindicato da categoria ajuizar uma ação com determinado pedido e o trabalhador também ajuizar reclamação trabalhista que contém o mesmo pedido. Nos termos dos artigos 103 e 104 do CDC, não há litispendência entre a ação individual e a ação coletiva, tendo em vista a ausência de identidade de partes. Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada: I – erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81; II – ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81;

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III – erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81. § 1º Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II não prejudicarão interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe. § 2º Na hipótese prevista no inciso III, em caso de improcedência do pedido, os interessados que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes poderão propor ação de indenização a título individual. § 3º Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99. § 4º Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal condenatória.

Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II e do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.

Cabe ressaltar que o titular da ação individual, para se beneficiar na tutela coletiva, deverá requerer a suspensão da sua ação individual no prazo de 30 dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva. Corrente contrária defende a existência de litispendência, uma vez que, embora não ocorra a identidade formal de partes (mesmo nome das partes), há uma identidade material (posto que o sindicato atua em nome próprio, defendendo, porém, direito alheio), sendo o mesmo destinatário do bem da vida, tanto na ação coletiva como na individual. Por fim, o artigo 16 da Lei da Ação Civil Pública que deixa certo que a sentença faz coisa julgada nos limites da competência territorial do órgão prolator é criticado, visto que confunde os limites subjetivos e objetivos da coisa julgada com regra de competência. Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.

4.9 . Conexão e Continência Correndo em separado ações conexas perante juízes que têm a mesma competência territorial, considera-se prevento aquele que despachou em primeiro lugar. É importante o juízo decidir estes incidentes antes de prosseguir a audiência, posto que poderá haver a modificação da competência. A conexão está prevista no artigo 55 do CPC de 2015, resultando na reunião de processos, salvo se um deles já houver sido sentenciado.



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Art. 55. Reputam-se conexas 2 (duas) ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir. § 1º Os processos de ações conexas serão reunidos para decisão conjunta, salvo se um deles já houver sido sentenciado. § 2º Aplica-se o disposto no caput: I – à execução de título extrajudicial e à ação de conhecimento relativa ao mesmo ato jurídico; II – às execuções fundadas no mesmo título executivo. § 3º Serão reunidos para julgamento conjunto os processos que possam gerar risco de prolação de decisões conflitantes ou contraditórias caso decididos separadamente, mesmo sem conexão entre eles.

Já a continência está prevista no artigo 56 do Novo CPC, sendo capaz também de reunir os processos no juízo prevento. Art. 56. Dá-se a continência entre 2 (duas) ou mais ações quando houver identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o pedido de uma, por ser mais amplo, abrange o das demais.

Para finalizar, cabe mencionar que o artigo 54 do Novo CPC deixa claro que a conexão e a continência referem-se à competência relativa. Art. 54. A competência relativa poderá modificar-se pela conexão ou pela continência, observado o disposto nesta Seção.

4.10 . Ilegitimidade Passiva A legitimidade da parte é uma das condições da ação (legitimidade de parte, interesse processual e pedido juridicamente possível). No processo do trabalho, é muito comum o uso, pelo magistrado, da Teoria da Asserção para a solução desta preliminar. Segundo esta teoria, indicada a reclamada como devedora, já restou satisfeita a pertinência subjetiva da lide. Não cabe, portanto, confundir a relação jurídica processual, que é analisada em abstrato, com a relação jurídica material. O CPC de 2015, entretanto, no artigo 339, inovou ao exigir ao réu que se diz parte ilegítima a indicação do verdadeiro sujeito passivo sempre que tiver conhecimento. Art. 339. Quando alegar sua ilegitimidade, incumbe ao réu indicar o sujeito passivo da relação jurídica discutida sempre que tiver conhecimento, sob pena de arcar com as despesas processuais e de indenizar o autor pelos prejuízos decorrentes da falta de indicação. § 1º O autor, ao aceitar a indicação, procederá, no prazo de 15 (quinze) dias, à alteração da petição inicial para a substituição do réu, observando-se, ainda, o parágrafo único do art. 338. § 2º No prazo de 15 (quinze) dias, o autor pode optar por alterar a petição inicial para incluir, como litisconsorte passivo, o sujeito indicado pelo réu.

Pelo dispositivo citado, o réu indicaria em sua defesa quem entende parte legítima. O grande problema é que no processo do trabalho a regra é a da audiência una, na qual a reclamada já apresenta defesa e o processo é instruído.

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Entendemos que o dispositivo citado não se aplica ao processo do trabalho, pois, além do acima exposto, gerará tumulto processual e maior morosidade. 4.11. Prescrição A prescrição existe desde a era romana, onde o pretor nas ações temporárias declarava que a demanda foi proposta dentro do prazo. Tal figura jurídica consiste na perda da pretensão de exigir uma obrigação pelo decurso do tempo. Não há que se falar em perda do direito de ação, uma vez que este é autônomo, incondicional e sempre existirá. A prescrição trabalhista é dupla, existindo a bienal, ou seja, a ação deve ser ajuizada em até 2 anos do fim do contrato de trabalho. Além disso, incorrerá a prescrição quinquenal, contada para trás desde o ajuizamento da ação, tudo nos termos do artigo 7º, XXIX, da CF, que afirma ser direito dos trabalhadores urbanos e rurais “ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho”. A prescrição, durante o contrato de trabalho, pode ser parcial ou total. A parcial consiste na violação de direitos trabalhistas previstos em lei que se repete mês a mês, afetando as pretensões anteriores a 5 anos do ajuizamento. Já a prescrição total decorre de ato único do empregador que afeta direito não assegurado por lei, devendo o empregado ajuizar a demanda no prazo de 5 anos depois da lesão, respeitando o biênio da rescisão. Neste sentido, Súmula n. 294 do TST. Súmula n. 294 do TST – PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. TRABALHADOR URBANO. Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei.

Há exceção à prescrição no tocante às pretensões declaratórias, as quais são imprescritíveis, visto que o artigo constitucional citado menciona a prescrição quanto aos créditos. Assim, poderá o juiz reconhecer a existência de uma relação empregatícia em momento já prescrito (inclusive mandando anotar a CTPS) para fins de aposentadoria do empregado. Outra exceção é o FGTS que no passado possuía prazo prescricional de 30 anos, porém, este foi declarado inconstitucional pelo STF em 13.11.2014, sendo aplicável assim o prazo quinquenal também para esta verba. Entretanto, visando à segurança jurídica fora dado efeito ex nunc à decisão, sendo criada norma de transição, a qual está descrita na Súmula n. 362 do TST. Súmula n. 362 do TST – FGTS. PRESCRIÇÃO. I – Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato; II – Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF).



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Vale citar, ainda, que conforme artigo 440 da CLT, em face do menor, não há prescrição. Para parte da doutrina, o dispositivo celetista citado limita-se ao menor trabalhador e não ao menor herdeiro. Para outros, uma vez que se trata de uma norma protetiva, é cabível sua aplicação a todo menor. O artigo 198 do CC também pode ser aplicado conjuntamente e deixa certo que não há prescrição em face de absolutamente incapaz, ou seja, do menor de 16 anos. Art. 440. Contra os menores de 18 (dezoito) anos não corre nenhum prazo de prescrição.

Cabe ressaltar que, nos termos da Súmula n. 268 do TST, o ajuizamento da ação interrompe a prescrição para pedidos idênticos, sendo que tal ato somente é possível uma única vez e o prazo volta a fluir do início a partir do último ato praticado na ação que interrompeu, como a partir do arquivamento. Até o advento da Lei n. 11.280/2006, só era possível o reconhecimento do ofício da prescrição para favorecer o absolutamente incapaz, nos termos dos dispositivos acima mencionados. Depois da referida lei, o artigo 219, § 5º, do CPC de 1973 (incorporado ao artigo 487, II do CPC de 2015, que menciona que “haverá resolução de mérito quando o juiz decidir, de ofício ou a requerimento, sobre a ocorrência da decadência ou prescrição”), deixou certa a possibilidade do juiz pronunciar de ofício a prescrição. Há debate na doutrina com relação à aplicação do dispositivo citado na seara laboral. Para uma corrente, não se aplica, uma vez que ofende o princípio protetor, já que é uma interpretação menos favorável ao empregado. Ademais, a reclamada, ao não alegar a prescrição, renunciou a tal direito, conforme artigo 191 do CC, o qual não foi revogado. Além de que a prescrição, por ser norma restritiva de direito, não deve ser interpretada de forma extensiva. Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição.

Já para outra corrente, o dispositivo do CPC é aplicado, pois o processo do trabalho sempre se utilizou das normas sobre prescrição que ditam o processo comum, como as hipóteses de interrupção e suspensão. Inclusive, não há falar em renúncia da prescrição, pois com a previsão no dispositivo citado, ela passou a ser matéria de ordem pública, ou seja, irrenunciável. Filiamo-nos à segunda corrente, uma vez que vai ao encontro da segurança jurídica e da efetividade do processo, evitando a eternização da lide. Cabe ressaltar que para a segunda corrente, antes de pronunciar a prescrição de ofício, é adequado intimar o reclamante para se manifestar sobre eventuais hipóteses de interrupção ou suspensão da prescrição. 4.12. Prescrição Intercorrente Com relação à prescrição intercorrente, esta ocorre dentro do processo (endoprocessual), diante da inércia da parte. Há debate na doutrina sobre a sua aplicação na seara laboral.

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O TST entende que não se aplica, conforme Súmula n. 114, já que o juiz pode impulsionar a execução de ofício, não existindo a figura da inércia. Ademais, a previsão no artigo 884, § 1º, da CLT, da prescrição como matéria de embargos decorre de uma época administrativa da Justiça do Trabalho, a qual não integrava o Poder Judiciário. Súmula n. 114 do TST – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. É inaplicável na Justiça do Trabalho a prescrição intercorrente.

Art. 884. Garantida a execução ou penhorados os bens, terá o executado 5 (cinco) dias para apresentar embargos, cabendo igual prazo ao exeqüente para impugnação. § 1º A matéria de defesa será restrita às alegações de cumprimento da decisão ou do acordo, quitação ou prescrição da divida. § 2º Se na defesa tiverem sido arroladas testemunhas, poderá o Juiz ou o Presidente do Tribunal, caso julgue necessários seus depoimentos, marcar audiência para a produção das provas, a qual deverá realizar-se dentro de 5 (cinco) dias. § 3º Somente nos embargos à penhora poderá o executado impugnar a sentença de liquidação, cabendo ao exeqüente igual direito e no mesmo prazo. § 4º Julgar-se-ão na mesma sentença os embargos e as impugnações à liquidação apresentadas pelos credores trabalhista e previdenciário. § 5º Considera-se inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal.

Já, para corrente contrária, conforme Súmula n. 327 do STF, é aplicável no processo do trabalho a prescrição intercorrente, tendo em vista o princípio da segurança jurídica, da razoável duração do processo e da não eternização da lide, bem como o dispositivo da CLT já citado (artigo 884) que prevê a prescrição como matéria de embargos. SÚMULA 327 do STF O direito trabalhista admite a prescrição intercorrente.

Na busca de compatibilizar os dois entendimentos já mencionados, doutrina, com a qual concordamos, defende que regra geral não se aplica a prescrição intercorrente. Entretanto, tratando-se de ato processual exclusivo do exequente e este se mantém inerte, haverá prescrição, como no caso de liquidação por artigos na qual o exequente queda-se inerte. O artigo 40, § 4º, da Lei de Execução Fiscal (Lei n. 6.830/80), autoriza a aplicação da prescrição intercorrente e de ofício pelo juiz, sendo tal norma aplicável subsidiariamente na execução trabalhista, por força do artigo 889 da CLT. Neste sentido, ainda, Súmula n. 314 do STJ que deixa certo o início da contagem da prescrição intercorrente em execução fiscal depois da suspensão do processo por 1 ano. Art. 40. O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.



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§ 1º Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública. § 2º Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos. § 3º Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução. § 4º Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. § 5º A manifestação prévia da Fazenda Pública prevista no § 4º deste artigo será dispensada no caso de cobranças judiciais cujo valor seja inferior ao mínimo fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda.

Art. 889. Aos trâmites e incidentes do processo da execução são aplicáveis, naquilo em que não contravierem ao presente Título, os preceitos que regem o processo dos executivos fiscais para a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública Federal. SÚMULA 314 do STJ Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente.

5. PROVAS

A prova é um instituto de natureza jurídica processual que tem como escopo formar a convicção do Julgador na busca da verdade real. Regra geral prova-se os fatos e não o direito, uma vez que o Juiz conhece o direito. Excepcionalmente, exige-se a prova do direito quando a parte alegar direito estrangeiro estadual, municipal ou consuetudinário, conforme artigo 376 do Novo CPC. Art. 376. A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o juiz determinar.

Oportuno ressaltar que, se a parte não fizer a prova do direito, ela não cumprirá com o seu ônus, não cabendo ao Magistrado determinar a emenda já que não se trata de vício da inicial. Tal regra também se aplica com relação à juntada de norma coletiva. Há corrente que defende que, por se tratar de norma comum entre as partes, se não houver impugnação pela Ré, a ausência de juntada não gerará a improcedência da pretensão. Além disso, vale mencionar o artigo 374 do Novo CPC que aborda o que será objeto de prova. Art. 374. Não dependem de prova os fatos: I – notórios; II – afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; III – admitidos no processo como incontroversos; IV – em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.

O fato notório é aquele que é inerente a uma cultura mediada de um determinado meio social. Ex.: não é necessário provar que no dia dos namorados há um aumento de vendas na floricultura. O fato confesso é aquele afirmado por uma parte e confirmado pela outra. Já o fato incontroverso é aquele alegado por uma parte e não impugnado pela outra. A respeito do ônus da prova, inicialmente, vale mencionar que a expressão “ônus” se diferencia da “obrigação”, pois a primeira é unilateral e, se não cumprida, a parte contrária não pode exigir o seu adimplemento, já a obrigação é bilateral podendo a parte contrária exigir a prática do ato.

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A doutrina classifica o ônus de prova como objetivo e subjetivo. O primeiro se refere àquilo que deve ser provado, o objeto de prova. Já o subjetivo se refere à qual parte cabe provar. A CLT no artigo 818 deixa certo que “a prova das alegações incumbe à parte que as fizer”. Já o artigo 373 do Novo CPC deixa certo que o ônus de prova incumbe ao Autor quanto ao fato constitutivo do seu direito e ao Réu o ônus de provar o fato impeditivo, modificativo e extintivo do direito do Autor, quando reconhecido o fato constitutivo. Art. 373. O ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. § 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. § 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando: I – recair sobre direito indisponível da parte; II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. § 4º A convenção de que trata o § 3º pode ser celebrada antes ou durante o processo.

Há divergência na doutrina com relação à aplicação subsidiária do dispositivo do CPC. Para uns, o artigo não se aplica, uma vez que a CLT não é omissa sobre o tema, não cumprindo os requisitos da regra de contenção do artigo 769 da CLT. Art. 769. Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.

Já, para outros, o dispositivo é aplicável, pois visa complementar a regra celetista, que por ser genérica pode dificultar a sua interpretação no caso concreto. Exemplos: 1. Reclamante pede vínculo, a Reclamada nega qualquer prestação de serviço, logo o ônus de provar será do Autor. 2. Reclamante pede vínculo, a Reclamada reconhece a prestação de serviço, mas alega que era autônomo, logo o ônus de prova será da Ré. O artigo 373 do CPC de 2015 não apenas repetiu a regra do antigo artigo 333 do CPC de 1973, como também trouxe (no § 1º) o Princípio da Carga Dinâmica do Ônus Probatório com o Princípio da Aptidão na Produção da Prova, até então apenas presente na doutrina e na jurisprudência.



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A carga dinâmica do ônus da prova se fundamenta também no princípio da aptidão na produção da prova que deixa certo que o ônus probatório será da parte que tem melhores condições para produzir a prova. Exemplo pode ser visto no caso de assédio sexual, o qual geralmente ocorre em local secreto, sem expectadores, o que dificulta a prova da reclamante. Nesse caso, havendo mero indício e a depender das circunstâncias do caso, poderá o magistrado inverter o ônus em decorrência de ser a reclamada quem possui melhores condições para produzir prova a respeito. Oportuno ressaltar que o magistrado possui um poder instrutório ativo, não ficando limitado à previsão legal, podendo buscar a verdade real por outras técnicas. Neste sentido, a previsão do artigo 378 do CPC do 2015 o qual leciona que “ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade”. A CLT possui disposição semelhante no artigo 645. Art. 645. O serviço da Justiça do Trabalho é relevante e obrigatório, ninguém dele podendo eximir-se, salvo motivo justificado.

Neste diapasão, o magistrado pode inclusive se utilizar da regra da inversão do ônus de prova, considerando as peculiaridades da lide, a verossimilhança das alegações e a sua experiência, conforme autorizado no artigo 6º, VIII, do CDC, cuja aplicação subsidiária é permitida, vez que também há a figura do hipossuficiente (trabalhador), que menciona que é direito básico “a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”. Não confundir a inversão do ônus de prova com a inversão da ordem da prova, como na hipótese da Reclamada alegar justa causa, atraindo o ônus de provar. Neste caso, o Juiz poderá começar a oitiva das testemunhas por tal parte ao invés de seguir a ordem regular de iniciar pelas testemunhas do Reclamante. Isto porque, uma vez que o ônus de provar pertence à Reclamada e não mais ao Reclamante, nada mais correto se ouvir primeiro as testemunhas do Réu. Caso a Reclamada não comprove o fato impeditivo, modificativo ou extintivo alegado, não haverá necessidade do Autor produzir prova sobre algo cujo ônus não lhe pertence. A inversão do ônus de prova tem aplicação, uma vez que a teoria do ônus de prova é dinâmica, podendo mudar de acordo com as alegações das partes, conforme já mencionado. Difere do que ocorre com a teoria estática do ônus de provar que defende ser o ônus de prova um só desde o início da demanda, não sofrendo qualquer alteração. Há debate na doutrina com relação ao momento da inversão do ônus de prova. Para uns, trata-se de uma regra de julgamento, cabendo ao Juiz inverter o ônus de prova na sentença, uma vez que somente em tal oportunidade haverá a valoração da prova. Tal entendimento é criticado, visto que ao inverter somente na sentença, gerará um efeito surpresa perante a parte, prejudicando dessa forma o seu direito ao contraditório e à ampla defesa. Réplica à crítica acima é que não há surpresa ou ofensa, uma vez que a parte tem o dever de saber os riscos do processo, bem como as regras de valoração da prova. Já para corrente contrária, com a qual nos filiamos, se trata de uma regra de instrução, cabendo ao Juiz no início da audiência de instrução informar as partes que haverá a inversão.

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Cabe frisar que no artigo 6º do CPC de 2015 o Princípio da Cooperação Processual ganha mais força, competindo ao Magistrado esclarecer e consultar as partes quando necessário, para uma melhor solução da lide ou, se for o caso, para efetividade na busca da verdade real. Art. 6º Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.

A jurisprudência prevê algumas hipóteses de ônus de prova, conforme destacamos na Súmula n. 338 do TST (que deixa certo que é ônus do empregador que possui mais de 10 empregados juntar aos autos o controle de horário, não o fazendo será presumida a jornada da inicial – a presunção é relativa, sendo possível à Reclamada produzir prova em sentido contrário); Súmula n. 212 do TST (tendo em vista o princípio da continuidade, é ônus da Reclamada a prova do término da prestação de serviço); Súmula n. 6, VI e VIII, do TST (que define regras sobre ônus de prova para equiparação salarial); Súmula n. 16 do TST (que deixa certo o ônus de prova da Reclamada com relação à irregularidade da citação), dentre outras. Súmula n. 338 do TST – JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA. I – É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. II – A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. III – Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir.

Súmula n. 212 do TST – DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA. O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.

Súmula n. 6 do TST – EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT. I – Para os fins previstos no § 2º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente. II – Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego. III – A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação.



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IV – É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situação pretérita. V – A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se esta responde pelos salários do paradigma e do reclamante. VI – Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto: a) se decorrente de vantagem pessoal ou de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior; b) na hipótese de equiparação salarial em cadeia, suscitada em defesa, se o empregador produzir prova do alegado fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito à equiparação salarial em relação ao paradigma remoto, considerada irrelevante, para esse efeito, a existência de diferença de tempo de serviço na função superior a dois anos entre o reclamante e os empregados paradigmas componentes da cadeia equiparatória, à exceção do paradigma imediato. VII – Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos. VIII – É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial. IX – Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento. X – O conceito de “mesma localidade” de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana.

Súmula n. 16 do TST – NOTIFICAÇÃO. Presume-se recebida a notificação 48 (quarenta e oito) horas depois de sua postagem. O seu não-recebimento ou a entrega após o decurso desse prazo constitui ônus de prova do destinatário.

Durante muito tempo, defendia-se a impossibilidade de provar fato negativo. Entretanto, atualmente, a doutrina defende que é possível a prova do fato negativo quando este resulta em uma afirmação em sentido oposto que deve ser provada. A Súmula n. 16 do TST, por exemplo, deixa certo que cabe ao destinatário provar que não recebeu a notificação no prazo de defesa ou que recebeu em local incorreto. Caberá à Ré o ônus de provar que o local que foi encaminhada a notificação era de outro estabelecimento, ou seja, não há prova de um fato negativo de não receber, mas sim de um fato positivo do recebimento em outro local. Outro exemplo ocorre quando a Reclamada afirma em defesa que não dispensou o Reclamante; tal parte, pelo princípio da continuidade da relação de emprego tem o dever de provar um fato positivo que é a vigência do contrato ou o pedido de demissão pelo Reclamante. 5.1. Provas Produzidas em Audiência Conforme artigo 369 do Novo CPC, “as partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste

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Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz”, ou seja, ainda que o direito não preveja determinada ferramenta (por não existir no momento da elaboração da lei), não há empecilho para que ela seja utilizada como prova, desde que moralmente legítima. No processo do trabalho, em decorrência da regra ser a audiência una, fundamentado pela celeridade, não há o chamado despacho saneador, razão pela qual entendemos inaplicável o artigo 370 do Novo CPC na seara laboral. Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito. Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Uma vez produzida a prova, ela passará a integrar o processo, não mais pertencendo a uma determinada parte. O artigo 317 do Novo CPC indica este sentido. Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.

Na avaliação das provas e das alegações, “o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial”, conforme artigo 375 do Novo CPC. No mesmo sentido, é o artigo 852-D da CLT ao tratar do procedimento sumarissimo, sendo que referido artigo aplica-se também ao procedimento comum. Art. 852-D. O juiz dirigirá o processo com liberdade para determinar as provas a serem produzidas, considerado o ônus probatório de cada litigante, podendo limitar ou excluir as que considerar excessivas, impertinentes ou protelatórias, bem como para apreciá-las e dar especial valor às regras de experiência comum ou técnica.

No processo do trabalho, vale mencionar que pela concentração dos atos em audiência, serão produzidas nela todas as provas orais (depoimento pessoal, oitiva de testemunha e, eventualmente, oitiva do perito). As provas documentais já foram juntadas com a inicial e defesa. No tocante à perícia e eventual inspeção judicial, estas suspenderão a audiência para serem produzidas no prazo determinado. 5.2. Princípios Específicos da Prova 5.2.1. Princípio do Contraditório O Princípio do Contraditório deixa certo que uma vez produzida a prova deve sempre ser garantido o direito ao contraditório sobre a mesma, nos termos do artigo 5º, LV, da CF, ao mencionar que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Exemplo: juntado um documento novo, deve sempre ser garantida vista à parte contrária. Não há no âmbito processual a chamada prova surpresa.



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5.2.2. Princípio da Igualdade de Oportunidade Autor e Réu devem ter igual oportunidade na produção das provas. Não é possível a limitação da possibilidade de se produzir uma prova para apenas uma das partes. 5.2.3. Princípio do Livre Convencimento Motivado Também conhecido como princípio da Persuasão Racional, cabe destacar que primeiramente o sistema de avaliação de provas utilizava-se das chamadas ordálias divinas, onde a prova era verificada com base na reação da parte a determinadas situações. Ex.: a pessoa caminhar sobre a brasa, se ela sentisse dor era culpada, se não sentisse era inocente. Posteriormente, passou a utilizar a prova tarifada, ou seja, cada meio de prova tinha um valor, sendo considerado conforme uma escala. Ex.: prova documental prevalecia sobre a oral. Depois, passou a vigorar o livre convencimento. Nesse sistema, o Magistrado avalia a prova de forma livre, sem a necessidade de qualquer motivação, ou seja, desconsiderava uma prova sem qualquer justificativa. Atualmente, prevalece o sistema do livre convencimento motivado, que deixa certo que o Juiz poderá apreciar livremente as provas produzidas, mas deve motivar o seu convencimento. Logo, caberá ao Juiz quando desconsiderar uma prova ou quando utilizá-la como fundamento apresentar a sua motivação. Nesse sentido, artigo 371 do Novo CPC. Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.

5.2.4. Princípio da Oralidade Tal princípio permite que as provas sejam produzidas de forma oral em audiência, com a intermediação necessária do Magistrado. O contato do Juiz com as provas lhe garante uma melhor condição no julgamento. O processo do trabalho adota a regra presidencialista de oitiva das partes, que deixa certo que todas as perguntas devem ser destinadas ao Juiz que, ao considerá-la pertinente, repassará à testemunha, inclusive quando se tratar de procurador do trabalho em audiência. Neste sentido, é o artigo 820 da CLT. Art. 820. As partes e testemunhas serão inquiridas pelo juiz ou presidente, podendo ser reinquiridas, por seu intermédio, a requerimento dos vogais, das partes, seus representantes ou advogados.

Importante destacar que entendemos inaplicável, em regra, no processo do trabalho, o artigo 459 do Novo CPC. Art. 459. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, começando pela que a arrolou, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com as questões de fato objeto da atividade probatória ou importarem repetição de outra já respondida.

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§ 1º O juiz poderá inquirir a testemunha tanto antes quanto depois da inquirição feita pelas partes. § 2º As testemunhas devem ser tratadas com urbanidade, não se lhes fazendo perguntas ou considerações impertinentes, capciosas ou vexatórias. § 3º As perguntas que o juiz indeferir serão transcritas no termo, se a parte o requerer.

5.2.5. Princípio da Aquisição Processual ou da Comunhão da Prova Este princípio deixa certo que trazida a prova ao Juízo ela passa a pertencer ao processo não podendo mais ser extraída ou desconsiderada, pouco importando quem a produziu. Para o princípio em análise, é possível uma parte requerer a oitiva da testemunha trazida pela outra. Há corrente contrária com a qual não nos filiamos que entende que não cabe tal possibilidade, devendo a parte ser diligente e sempre trazer as suas testemunhas. 5.2.6. Princípio da Unidade da Prova O princípio em análise deixa certo que a prova deve ser vista pelo seu conjunto e não de forma isolada ou por partes. Cabe destacar que, se a testemunha faltar com a verdade em parte do depoimento ou for contraditória, todo o seu depoimento será desconsiderado. 5.2.7. Princípio da Primazia da Realidade O Princípio da Primazia da Realidade deixa certo que a verdade prevalece diante da forma, ou seja, ainda que haja uma prova documental, se a prova oral deixar certo que a realidade era outra, esta prevalecerá. 5.2.8. Princípio da Aptidão da Prova Tal princípio busca mitigar a regra legal do ônus de prova prevista nos artigos 818 da CLT e 373 do CPC já citados. Segundo o princípio em análise, o ônus de prova será de quem tem melhor aptidão de produzi-la, ou seja, caberá à parte que possuir elementos mais adequados para provar o ônus. 5.2.9. Princípio da Vedação da Prova Obtida por Meio Ilícito O artigo 5º, LVI, da CF deixa certo que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. Decorre de tal dispositivo a teoria do fruto da árvore envenenada, ou seja, a prova ilícita derivada que deixa certo que todas as demais provas que decorrem de uma prova ilícita também estarão contaminadas pela ilicitude. Há debate na doutrina com relação à aplicação do princípio em análise. Para uma primeira corrente, com fundamento na interpretação literal do dispositivo, não se admite qualquer meio de prova ilícito. Já, para uma segunda corrente, se o objeto da prova for lícito, ela será aceita, ainda que produzida por meio ilícito. Para uma terceira corrente, utilizando-se da ponderação, a prova ilícita será válida se ela for o único meio de provar o fato. Ex.: gravação clandestina para provas o assédio sexual.



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Para tal entendimento, deve-se verificar os bens jurídicos envolvidos, mitigando a proteção, conforme o caso concreto. Cabe ressaltar que o STF entende que a gravação clandestina é válida quando um dos interlocutores possuir o conhecimento da gravação. Por fim, há na doutrina quem diferencie prova ilícita de prova ilegítima, ocorrendo a primeira quando há uma ofensa às normas de direito material, como a coação de uma testemunha. Já a segunda ocorre quando se ofende uma norma de natureza processual, como a juntada de um documento fora do prazo. 5.3. Situações Polêmicas 5.3.1. E-mail Há na doutrina e na jurisprudência debate com relação à possibilidade da fiscalização do e-mail. Prevalece que, quando se tratar de e-mail profissional, é possível a fiscalização, uma vez que se trata de ferramenta de trabalho, ou seja, é o nome da empresa sendo divulgado e por tal razão cabe zelar. Já na hipótese do e-mail pessoal, regra geral, são vedadas a fiscalização e a utilização como prova, uma vez que ofende a intimidade do trabalhador, sendo excepcionalmente admitida com base na corrente da ponderação acima exposta, ou seja, quando o bem jurídico violado é superior à proteção à intimidade. Exemplo: troca de fotos de criança (pedofilia) poderia, pela ponderação, tal e-mail ser violado. O ideal é sempre existir prévio aviso da possibilidade de monitoração do e-mail profissional. 5.3.2. Redes Sociais A mesma regra acima ocorre com relação à rede social e ferramentas de comunicação, como o Facebook: a empresa não poderá violar as informações reservadas que somente o usuário tem acesso. Porém, no tocante às informações públicas, que todas as pessoas podem acessar, é possível ser utilizada como prova. 5.3.3. Câmera Filmadora No tocante ao uso de câmera de filmagem no local de trabalho, pelo princípio da boa-fé, o empregador deve avisar a instalação e os locais monitorados. Cabe ressaltar que não será admitido a filmagem em lugares privados, como vestiários e banheiros, bem como não é possível a utilização de forma vexatória. Importante ressaltar que, se bem utilizada, a câmera é bem vista pelo julgador, pois evita situações em que seja necessária a revista íntima do trabalhador, uma vez que o controle é realizado efetivamente por câmeras. 5.3.4. Telefone Com relação ao telefone, a empresa poderá fiscalizar desde que seja o aparelho fornecido pelo empregador. Na hipótese de telefone pessoal, não é possível. 5.3.5. Revista No que se refere à revista, aquela realizada de forma íntima, em hipótese alguma é possível, uma vez que expressamente vedado o seu uso no capítulo do trabalho da mulher na CLT. Tal restrição se aplica também ao homem com base no princípio da isonomia.

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Já as demais formas de revistas podem ser admitidas quando se tratar da única forma de fiscalização, ainda quando é feita de forma aleatória ou coletiva, sem discriminação e não realizada de forma vexatória ante dos demais colegas, devendo ser praticada por pessoa do mesmo sexo e com a ciência dos empregados da possibilidade de serem revistados. 5.4. Interrogatório e Depoimento das Partes O interrogatório é uma modalidade de prova utilizado pelo Juiz na busca do esclarecimento dos fatos e pode ocorrer a qualquer momento processual, já que tem como finalidade o alcance da verdade real. Já o depoimento pessoal deve ser sempre requerido pela parte contrária e busca a confissão real, devendo ocorrer no início da audiência antes da oitiva das testemunhas, nos termos do artigo 385 do Novo CPC. Art. 385. Cabe à parte requerer o depoimento pessoal da outra parte, a fim de que esta seja interrogada na audiência de instrução e julgamento, sem prejuízo do poder do juiz de ordená-lo de ofício. § 1º Se a parte, pessoalmente intimada para prestar depoimento pessoal e advertida da pena de confesso, não comparecer ou, comparecendo, se recusar a depor, o juiz aplicar-lhe-á a pena. § 2º É vedado a quem ainda não depôs assistir ao interrogatório da outra parte. § 3º O depoimento pessoal da parte que residir em comarca, seção ou subseção judiciária diversa daquela onde tramita o processo poderá ser colhido por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, o que poderá ocorrer, inclusive, durante a realização da audiência de instrução e julgamento.

O § 1º prevê o que já é regulado na Justiça do Trabalho por meio da Súmula n. 74 do TST. Súmula n. 74 do TST – CONFISSÃO. I – Aplica-se a confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor. II – A prova pré-constituída nos autos pode ser levada em conta para confronto com a confissão ficta (art. 400, I, CPC), não implicando cerceamento de defesa o indeferimento de provas posteriores. III- A vedação à produção de prova posterior pela parte confessa somente a ela se aplica, não afetando o exercício, pelo magistrado, do poder/dever de conduzir o processo.

Pensamos que a norma do § 2º também deve ser aplicada no processo do trabalho visando à verdade real e evitando que prepostos preparados (muitas vezes, prepostos profissionais, como ocorre muito quando instituição bancária figura no polo passivo) atuem para alterar a verdade. No tocante à videoconferência do § 3º, a matéria necessita de regulamentação na Justiça do Trabalho, geralmente por meio de resolução Conselho Superior da Justiça do Trabalho.



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A parte responderá pessoalmente sobre os fatos articulados, não podendo servir-se de escritos anteriormente preparados, permitindo-lhe o juiz, todavia, a consulta a notas breves, desde que objetivem completar esclarecimentos (artigo 387 do CPC de 2015). Pensamos que não seria possível a parte não responder às perguntas com fundamento no mero argumento constitucional de não produzir prova contra a sua pessoa. Caso isso ocorra, é hipótese de confissão. A CLT não aborda detalhadamente acerca do depoimento pessoal (nem das demais modalidades de prova). Sendo assim, aplicável, também as hipóteses do artigo 388 do Novo CPC no processo do trabalho, na qual a parte não é obrigada a depor. Art. 388. A parte não é obrigada a depor sobre fatos: I – criminosos ou torpes que lhe forem imputados; II – a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo; III – acerca dos quais não possa responder sem desonra própria, de seu cônjuge, de seu companheiro ou de parente em grau sucessível; IV – que coloquem em perigo a vida do depoente ou das pessoas referidas no inciso III. Parágrafo único. Esta disposição não se aplica às ações de estado e de família.

Há polêmica na doutrina no tocante ao uso do depoimento pessoal no processo do trabalho. Para uns com fundamento no artigo 848 da CLT que utiliza a expressão “interrogar”, o depoimento não é cabível na seara trabalhista, podendo o Juiz indeferir sem gerar a nulidade. Art. 848. Terminada a defesa, seguir-se-á a instrução do processo, podendo o presidente, ex officio ou a requerimento de qualquer juiz temporário, interrogar os litigantes. § 1º Findo o interrogatório, poderá qualquer dos litigantes retirar-se, prosseguindo a instrução com o seu representante. § 2º Serão, a seguir, ouvidas as testemunhas, os peritos e os técnicos, se houver.

Já para a segunda corrente, com a qual nos filiamos, com fundamento na ampla defesa e na interpretação sistemática da CLT que autoriza uma parte inquerir a outra, o depoimento pessoal é aceito, gerando nulidade o seu indeferimento. No depoimento pessoal, a parte não presta o compromisso de falar a verdade. Entretanto, caso ocorra algum abuso, é possível a aplicação da pena por litigância de má-fé se se enquadrar em algum dos incisos do artigo 80 do Novo CPC. Art. 80. Considera-se litigante de má-fé aquele que: I – deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; II – alterar a verdade dos fatos; III – usar do processo para conseguir objetivo ilegal; IV – opuser resistência injustificada ao andamento do processo; V – proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; VI – provocar incidente manifestamente infundado; VII – interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.

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Na hipótese de a parte desconhecer os fatos, haverá a confissão ficta. Isso é comum em depoimento pessoal de preposto que, quando questionado pelo juiz sobre algum fato, responde que não sabe. Neste momento, restou configurada a confissão ficta. A parte não pode se negar a responder às perguntas sobre o argumento de não produzir prova contra seus interesses, salvo nas hipóteses do artigo 388 do Novo CPC. Caso isso ocorra, caracterizará a confissão. Pensamos que o caput do artigo 379 do Novo CPC não se aplica ao processo do trabalho, por representar verdadeiro prejuízo à busca da verdade real e à primazia da realidade, não cumprindo os requisitos da regra de contenção celetista para ser aplicado. Art. 379. Preservado o direito de não produzir prova contra si própria, incumbe à parte: I – comparecer em juízo, respondendo ao que lhe for interrogado; II – colaborar com o juízo na realização de inspeção judicial que for considerada necessária; III – praticar o ato que lhe for determinado.

Ainda que ocorra a hipótese de revelia, o Magistrado na busca da verdade real poderá interrogar o Reclamante para esclarecer os fatos da petição inicial, não prevalecendo a tese de tratamento desigual pelo fato do Autor não conseguir produzir a confissão real da parte ausente. 5.5. Prova Documental Documento é todo objeto suscetível de servir de prova à alguma proposição. Admite-se como documento não somente a prova escrita, mas também fotos gráficos e desenhos. O art. 830 da CLT deixa certo que a prova documental pode ser por meio de cópia simples, cabendo ao advogado declarar a autenticidade, sob a sua responsabilidade pessoal. Art. 830. O documento em cópia oferecido para prova poderá ser declarado autêntico pelo próprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal. Parágrafo único. Impugnada a autenticidade da cópia, a parte que a produziu será intimada para apresentar cópias devidamente autenticadas ou o original, cabendo ao serventuário competente proceder à conferência e certificar a conformidade entre esses documentos.

Na hipótese de impugnação pela parte contrária, a parte que produziu a prova será intimada para apresentar o documento original nos autos ou ao cartorário para fazer a autenticação. Os documentos, pelo Reclamante, devem ser juntados com a petição inicial e pela Reclamada com a defesa, entretanto, é permitido às partes a qualquer tempo juntar documento novo para fazer prova de fatos ocorridos depois da época própria acima mencionada. Nos termos do artigo 435 do Novo CPC, não se trata de documento novo aquele que a parte já possuía e optou em não juntar no momento próprio. Art. 435. É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.



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Parágrafo único. Admite-se também a juntada posterior de documentos formados após a petição inicial ou a contestação, bem como dos que se tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis após esses atos, cabendo à parte que os produzir comprovar o motivo que a impediu de juntá-los anteriormente e incumbindo ao juiz, em qualquer caso, avaliar a conduta da parte de acordo com o art. 5º.

No tocante à obrigatoriedade da prova documental, a CLT faz tal exigência, com relação à prova do salário, conforme artigo 464 e com relação à prova do gozo e pagamento das férias, nos artigos 135 e 145. Art. 464. O pagamento do salário deverá ser efetuado contra recibo, assinado pelo empregado; em se tratando de analfabeto, mediante sua impressão digital, ou, não sendo esta possível, a seu rogo. Parágrafo único. Terá força de recibo o comprovante de depósito em conta bancária, aberta para esse fim em nome de cada empregado, com o consentimento deste, em estabelecimento de crédito próximo ao local de trabalho.

Art. 135. A concessão das férias será participada, por escrito, ao empregado, com antecedência de, no mínimo, 30 (trinta) dias. Dessa participação o interessado dará recibo. Art. 145. O pagamento da remuneração das férias e, se for o caso, o do abono referido no art. 143 serão efetuados até 2 (dois) dias antes do início do respectivo período. Parágrafo único. O empregado dará quitação do pagamento, com indicação do início e do termo das férias.

Cabe destacar que, com relação à prova obrigatória, a jurisprudência a mitiga quando provado o justo impedimento, como em casos de incêndio ou enchente comprovados ou, ainda, na relação doméstica que é uma relação mais informal. Oportuno ressaltar que a anotação na CTPS não é uma prova documental obrigatória já que a jurisprudência do TST na Súmula n. 12 deixa certo que tal anotação gera apenas presunção relativa e não absoluta. Não confundir com a obrigação de anotação da CTPS. O que não é obrigatória é a juntada da carteira de trabalho como meio de prova. Súmula n. 12 do TST – CARTEIRA PROFISSIONAL. As anotações apostas pelo empregador na carteira profissional do empregado não geram presunção “juris et de jure”, mas apenas “juris tantum”.

Por fim, a prova documental no processo do trabalho perde a sua força em razão do princípio da primazia da realidade. 5.6. Prova Pericial Trata-se da prova utilizada quando é necessário um conhecimento técnico ou científico. Pode ocorrer por força de lei (ex.: insalubridade e periculosidade) ou quando a prova do fato exigir (ex.: doença do trabalho, contábil etc.).

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O juiz pode designar pericia antes da instrução, ou seja, logo depois do recebimento da defesa. Procedimento aconselhável para permitir a produção de prova oral também em face da perícia. Tal procedimento não é pacífico, existido a possibilidade do magistrado primeiro realizar a instrução de partes e testemunhas e depois a perícia, inclusive com a justificativa da possibilidade da oitiva das partes e testemunhas evitar a prova pericial. Nesse sentido, aconselhamos a parte na audiência una comparecer com suas testemunhas ainda que exista pedido de perícia. A perícia será realizada por um perito nomeado pelo Juiz que deverá fixar um prazo para a entrega do laudo. As partes poderão indicar quesitos e assistente técnico. Cabe ressaltar que, nos termos do artigo 148, III, do CPC de 2015, “aplicam-se os motivos de impedimento e de suspeição aos demais sujeitos imparciais do processo” Referidos motivos estão expressos nos artigos 144 e 145 do mesmo Código. Art. 144. Há impedimento do juiz, sendo-lhe vedado exercer suas funções no processo: I – em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como membro do Ministério Público ou prestou depoimento como testemunha; II – de que conheceu em outro grau de jurisdição, tendo proferido decisão; III – quando nele estiver postulando, como defensor público, advogado ou membro do Ministério Público, seu cônjuge ou companheiro, ou qualquer parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive; IV – quando for parte no processo ele próprio, seu cônjuge ou companheiro, ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive; V – quando for sócio ou membro de direção ou de administração de pessoa jurídica parte no processo; VI – quando for herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de qualquer das partes; VII – em que figure como parte instituição de ensino com a qual tenha relação de emprego ou decorrente de contrato de prestação de serviços; VIII – em que figure como parte cliente do escritório de advocacia de seu cônjuge, companheiro ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, mesmo que patrocinado por advogado de outro escritório; IX – quando promover ação contra a parte ou seu advogado. § 1º Na hipótese do inciso III, o impedimento só se verifica quando o defensor público, o advogado ou o membro do Ministério Público já integrava o processo antes do início da atividade judicante do juiz. § 2º É vedada a criação de fato superveniente a fim de caracterizar impedimento do juiz. § 3º O impedimento previsto no inciso III também se verifica no caso de mandato conferido a membro de escritório de advocacia que tenha em seus quadros advogado que individualmente ostente a condição nele prevista, mesmo que não intervenha diretamente no processo.

Art. 145. Há suspeição do juiz: I – amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes ou de seus advogados;



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II – que receber presentes de pessoas que tiverem interesse na causa antes ou depois de iniciado o processo, que aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa ou que subministrar meios para atender às despesas do litígio; III – quando qualquer das partes for sua credora ou devedora, de seu cônjuge ou companheiro ou de parentes destes, em linha reta até o terceiro grau, inclusive; IV – interessado no julgamento do processo em favor de qualquer das partes. § 1º Poderá o juiz declarar-se suspeito por motivo de foro íntimo, sem necessidade de declarar suas razões. § 2º Será ilegítima a alegação de suspeição quando: I – houver sido provocada por quem a alega; II – a parte que a alega houver praticado ato que signifique manifesta aceitação do arguido.

O perito poderá recusar o encargo, não podendo o Magistrado exigir a prestação de serviço, sob pena de violar a liberdade de trabalho. No tocante ao pagamento de honorários, o artigo 790-B da CLT deixa certo que cabe à parte sucumbente na pretensão do objeto da perícia. Art. 790-B. A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, salvo se beneficiária de justiça gratuita.

Na hipótese de o Autor gozar do benefício da justiça gratuita, o recolhimento dos honorários serão feitos pelo Tribunal, por meio de um fundo de pagamento específico, conforme Súmula n. 457 do TST, sendo a União a responsável. Súmula n. 457 do TST – HONORÁRIOS PERICIAIS. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. RESPONSABILIDADE DA UNIÃO PELO PAGAMENTO. RESOLUÇÃO N. 66/2010 DO CSJT. OBSERVÂNCIA. A União é responsável pelo pagamento dos honorários de perito quando a parte sucumbente no objeto da perícia for beneficiária da assistência judiciária gratuita, observado o procedimento disposto nos arts. 1º, 2º e 5º da Resolução n. 66/2010 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho – CSJT.

Há entendimento, com o qual não concordamos, que defende que, na hipótese do Reclamante receber algum valor, o débito dos honorários deverá ser abatido, ainda que goze da justiça gratuita. No tocante ao assistente técnico, a parte que o nomeou é responsável pelo pagamento de seus honorários, ainda que vencedora no objeto da perícia e que seja beneficiária da justiça gratuita, nos termos da Súmula n. 341 do TST. Súmula n. 341 do TST – HONORÁRIOS DO ASSISTENTE TÉCNICO. A indicação do perito assistente é faculdade da parte, a qual deve responder pelos respectivos honorários, ainda que vencedora no objeto da perícia.

Nos termos da OJ n. 98 da SDI-2 do TST, é vedada a exigência de honorários periciais prévios na causas decorrentes de relação de emprego. Entretanto, nas decorrentes da relação de trabalho, é possível tal hipótese, conforme IN n. 27 do TST.

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OJ n. 98 da SDI-2 do TST. MANDADO DE SEGURANÇA. CABÍVEL PARA ATACAR EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO PRÉVIO DE HONORÁRIOS PERICIAIS. É ilegal a exigência de depósito prévio para custeio dos honorários periciais, dada a incompatibilidade com o processo do trabalho, sendo cabível o mandado de segurança visando à realização da perícia, independentemente do depósito.

O Juiz não está vinculado ao laudo pericial, conforme artigo 479 do Novo CPC, podendo formar a sua convicção com outros elementos existentes nos autos e, quando entender que o laudo não foi suficiente, poderá de ofício ou a requerimento das partes determinar uma nova perícia sobre os mesmos fatos, a qual não substitui a primeira, podendo analisar livremente cada uma delas, nos termos do artigo 480 do Novo CPC. Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito. Art. 480. O juiz determinará, de ofício ou a requerimento da parte, a realização de nova perícia quando a matéria não estiver suficientemente esclarecida. § 1º A segunda perícia tem por objeto os mesmos fatos sobre os quais recaiu a primeira e destina-se a corrigir eventual omissão ou inexatidão dos resultados a que esta conduziu. § 2º A segunda perícia rege-se pelas disposições estabelecidas para a primeira. § 3º A segunda perícia não substitui a primeira, cabendo ao juiz apreciar o valor de uma e de outra.

Na hipótese de o Juiz não seguir o laudo, há divergência quanto ao pagamento da perícia. Para uma primeira corrente, a responsabilidade é da parte sucumbente na decisão final do Juiz (ex.: o laudo atesta que há insalubridade e o Juiz na sentença julga improcedente o pedido do adicional, cabendo ao Reclamante o pagamento dos honorários). Já para corrente contrária, com a qual nos filiamos, o pagamento dos honorários é da parte sucumbente no objeto da perícia, independente da decisão do Juiz. A doutrina também apresenta divergência com relação ao pagamento dos honorários periciais na fase de execução. Para uma primeira corrente, independente do resultado da perícia e da proximidade com o cálculo, a responsabilidade é sempre da Executada, já que a CLT, no caput do artigo 789-A, deixa certo que “no processo de execução são devidas custas, sempre de responsabilidade do executado e pagas ao final”, visto que a execução só existe em razão de sua inadimplência. Corrente contrária sustenta, com fundamento na razoabilidade, que deve se aplicar a regra do artigo 790-B da CLT, ou seja, quem paga é a parte sucumbente no objeto da perícia. A CLT no artigo 195 deixa certo que a perícia será realizada por um médico ou engenheiro do trabalho, entretanto, a OJ n. 165 da SDI-1 do TST autoriza que seja realizada por outro profissional, desde que seja qualificado para a elaboração do laudo, ex.: fisioterapeuta elaborando o laudo sobre LER (Lesão por Esforços Repetitivos).



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Art. 195. A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho. § 1º É facultado às empresas e aos sindicatos das categorias profissionais interessadas requererem ao Ministério do Trabalho a realização de perícia em estabelecimento ou setor deste, com o objetivo de caracterizar e classificar ou delimitar as atividades insalubres ou perigosas. § 2º Argüida em juízo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja por Sindicato em favor de grupo de associado, o juiz designará perito habilitado na forma deste artigo, e, onde não houver, requisitará perícia ao órgão competente do Ministério do Trabalho. § 3º O disposto nos parágrafos anteriores não prejudica a ação fiscalizadora do Ministério do Trabalho, nem a realização ex officio da perícia.

OJ n. 165 da SDI-1 do TST. PERÍCIA. ENGENHEIRO OU MÉDICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. VÁLIDO. ART. 195 DA CLT. O art. 195 da CLT não faz qualquer distinção entre o médico e o engenheiro para efeito de caracterização e classificação da insalubridade e periculosidade, bastando para a elaboração do laudo seja o profissional devidamente qualificado.

A OJ n. 278 da SDI-1 do TST autoriza a utilização da prova pericial emprestada quando o estabelecimento estiver fechado. OJ n. 278 da SDI-1 do TST. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PERÍCIA. LOCAL DE TRABALHO DESATIVADO. A realização de perícia é obrigatória para a verificação de insalubridade. Quando não for possível sua realização, como em caso de fechamento da empresa, poderá o julgador utilizar-se de outros meios de prova.

Já Súmula n. 293 do TST autoriza a condenação do pagamento de insalubridade, com fundamento em agente insalubre constatado na perícia diverso do alegado na inicial, tendo em vista que o Reclamante não tem o conhecimento técnico. Entendemos que referido entendimento pode ser aplicado analogicamente em caso de periculosidade. Súmula n. 293 do TST – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CAUSA DE PEDIR. AGENTE NOCIVO DIVERSO DO APONTADO NA INICIAL. A verificação mediante perícia de prestação de serviços em condições nocivas, considerado agente insalubre diverso do apontado na inicial, não prejudica o pedido de adicional de insalubridade.

Há, ainda, debate na doutrina com relação à possibilidade de aplicar o entendimento sumulado quando o Reclamante postula periculosidade, mas o laudo constata insalubridade. Para uns, não seria possível tendo em vista que seria um julgamento com base em causa de pedir diversa e pedido diferente, que não se admite em respeito ao princípio da adstrição e da vedação à sentença extra ou ultra petita.

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Já, para corrente contrária, é plenamente possível, pois o Reclamante não possui o conhecimento técnico para apontar qual o adicional é devido, aplicando-se também o princípio da simplicidade. 5.7. Prova Testemunhal A testemunha é a pessoa naturalmente capaz que sem ter interesse no litígio é convidada para depor sobre fatos que presenciou e que são discutidos na lide. A prova testemunhal, em que pese ser a mais importante na seara trabalhista, é falível já que necessita da percepção humana. A testemunha ao depor pode ter a sua narrativa afetada pelo tempo que ocorreram os fatos e pela pressão psicológica de ficar diante do Juiz. Logo, o Magistrado ao apreciar a prova testemunhal deve levar em consideração todas as reações que a testemunha apresenta no depoimento. No rito ordinário, admite-se a oitiva de até 3 testemunhas; no rito sumarissimo, até 2 testemunhas; e no rito sumário prevalece que pela ausência de lei aplica-se a regra do ordinário, sendo até 3 testemunhas. Cabe destacar que o limite mencionado será por polo quando se tratar do Reclamante e por parte quando se tratar da Reclamada, tendo em vista que o Autor tem a prerrogativa de ingressar com a ação de forma individual, já a Ré, não, ou seja, o Autor ao optar por ajuizar a ação de forma plúrima abdicou da faculdade de cada pessoa indicar 3 testemunhas; por outro lado, a Reclamada não tem tal opção. Em que pese a limitação mencionada, ela não alcança o Juiz que é livre na busca da verdade real para produzir as provas que entende necessárias. Neste sentido, o artigo 461 do Novo CPC. Art. 461.  O juiz pode ordenar, de ofício ou a requerimento da parte: I – a inquirição de testemunhas referidas nas declarações da parte ou das testemunhas; II – a acareação de 2 (duas) ou mais testemunhas ou de alguma delas com a parte, quando, sobre fato determinado que possa influir na decisão da causa, divergirem as suas declarações. § 1º Os acareados serão reperguntados para que expliquem os pontos de divergência, reduzindo-se a termo o ato de acareação. § 2º A acareação pode ser realizada por videoconferência ou por outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real.

A testemunha não tem a faculdade de comparecer em Juízo. Trata-se de uma obrigação pública e não podem sofrer qualquer desconto, nos termos do artigo 822 da CLT. Se for funcionário público, aplicar-se-á o disposto no artigo 823 da CLT. Art. 822. As testemunhas não poderão sofrer qualquer desconto pelas faltas ao serviço, ocasionadas pelo seu comparecimento para depor, quando devidamente arroladas ou convocadas. Art. 823. Se a testemunha for funcionário civil ou militar, e tiver de depor em hora de serviço, será requisitada ao chefe da repartição para comparecer à audiência marcada.



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O artigo 454 do Novo CPC deixa certo que algumas autoridades, pela relevância do cargo, podem ser inquiridas em sua residência ou no local onde exerce a sua profissão. Art. 454. São inquiridos em sua residência ou onde exercem sua função: I – o presidente e o vice-presidente da República; II – os ministros de Estado; III – os ministros do Supremo Tribunal Federal, os conselheiros do Conselho Nacional de Justiça e os ministros do Superior Tribunal de Justiça, do Superior Tribunal Militar, do Tribunal Superior Eleitoral, do Tribunal Superior do Trabalho e do Tribunal de Contas da União; IV – o procurador-geral da República e os conselheiros do Conselho Nacional do Ministério Público; V – o advogado-geral da União, o procurador-geral do Estado, o procurador-geral do Município, o defensor público-geral federal e o defensor público-geral do Estado; VI – os senadores e os deputados federais; VII – os governadores dos Estados e do Distrito Federal; VIII – o prefeito; IX – os deputados estaduais e distritais; X – os desembargadores dos Tribunais de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais do Trabalho e dos Tribunais Regionais Eleitorais e os conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal; XI – o procurador-geral de justiça; XII – o embaixador de país que, por lei ou tratado, concede idêntica prerrogativa a agente diplomático do Brasil. § 1º O juiz solicitará à autoridade que indique dia, hora e local a fim de ser inquirida, remetendo-lhe cópia da petição inicial ou da defesa oferecida pela parte que a arrolou como testemunha. § 2º Passado 1 (um) mês sem manifestação da autoridade, o juiz designará dia, hora e local para o depoimento, preferencialmente na sede do juízo. § 3º O juiz também designará dia, hora e local para o depoimento, quando a autoridade não comparecer, injustificadamente, à sessão agendada para a colheita de seu testemunho no dia, hora e local por ela mesma indicados.

Nos termos do artigo 824 da CLT, o Juiz deve adotar todas as providências necessárias para que o depoimento de uma testemunha não seja ouvido pelas demais. Art. 824. O juiz ou presidente providenciará para que o depoimento de uma testemunha não seja ouvido pelas demais que tenham de depor no processo.

Na hipótese da testemunha não falar a língua nacional, o seu depoimento será feito por meio de intérprete, nos termos do artigo 819 da CLT. Art. 819. O depoimento das partes e testemunhas que não souberem falar a língua nacional será feito por meio de intérprete nomeado pelo juiz ou presidente. § 1º Proceder-se-á da forma indicada neste artigo, quando se tratar de surdo-mudo, ou de mudo que não saiba escrever.

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§ 2º Em ambos os casos de que este artigo trata, as despesas correrão por conta da parte a que interessar o depoimento.

Tal regra se aplica, ainda que o Juiz tenha conhecimento do idioma da testemunha. Também será necessário tal procedimento na hipótese da testemunha com deficiência auditiva. Conforme artigo 829 da CLT, a testemunha que for parente até o 3º grau, amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes não prestará o compromisso, valendo o seu depoimento como simples informação. Art. 829. A testemunha que for parente até o terceiro grau civil, amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes, não prestará compromisso, e seu depoimento valerá como simples informação.

O dispositivo citado deixa certo que é para qualquer da parte e não apenas da parte que pretende ouvir, ou seja, a reclamada não pode ouvir como testemunha a mãe do reclamante. A Súmula n. 357 do TST deixa certo que “não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador”. Cabe destacar que a regra mencionada não se aplica quando caracterizada a troca de favores, ou seja, quando o Reclamante convida a testemunha e esta no seu processo convida o Reclamante. Precioso ressaltar que o artigo 447 do Novo CPC, complementa a regra da CLT destacando a incapacidade, impedimento e suspeição da testemunha. Art. 447. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas. § 1º São incapazes: I – o interdito por enfermidade ou deficiência mental; II – o que, acometido por enfermidade ou retardamento mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni-los, ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir as percepções; III – o que tiver menos de 16 (dezesseis) anos; IV – o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes faltam. § 2º São impedidos: I – o cônjuge, o companheiro, o ascendente e o descendente em qualquer grau e o colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consanguinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito; II – o que é parte na causa; III – o que intervém em nome de uma parte, como o tutor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros que assistam ou tenham assistido as partes. § 3º São suspeitos: I – o inimigo da parte ou o seu amigo íntimo; II – o que tiver interesse no litígio.



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§ 4º Sendo necessário, pode o juiz admitir o depoimento das testemunhas menores, impedidas ou suspeitas. § 5º Os depoimentos referidos no § 4º serão prestados independentemente de compromisso, e o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer.

Cabe citar, como exemplo de testemunha impedida como parte, a hipótese de pretender ouvir um condômino quando se tratar de ação em face do condomínio. Há divergência em relação à testemunha menor de 18 e maior de 16 anos, já que não pode ser presa por falso testemunho. Para uma corrente, tendo em vista a impossibilidade da prisão, ela só poderá ser ouvida como informante, ou seja, sem prestar o compromisso legal de dizer a verdade sob pena de ser presa. Já, para corrente contrária, tal pessoa pode ser apenada por meio das medidas socioeducativas, cumprindo a pena na Fundação Casa e por tal razão pode ser ouvida como testemunha. No tocante à contradita, trata-se de um ato processual de arguir o impedimento, a incapacidade ou a suspeição da testemunha. Deve ser realizada depois da qualificação da testemunha e antes do compromisso. A parte que alega a contradita tem o direito de provar, sendo que no processo do trabalho não há a figura do rol de testemunha. Logo, como a parte que alega não tem como saber quem é a testemunha, há a possibilidade de ser redesignada a audiência para a produção da prova da contradita. Acolhida a contradita é faculdade do Juiz a sua oitiva como informante, tendo em vista que não há o valor probante a tal forma de depoimento. O compromisso realizado em face da testemunha não exige a sua concordância, cabendo ao Magistrado apenas esclarecer que o ato de faltar com a verdade gera o crime de falso testemunho. No tocante à prisão da testemunha em audiência, é possível, mas, em razão da possibilidade de retratação até a sentença e tumulto processual, pensamos mais adequado utilizar de tal ato apenas como medida extrema, cabendo na sentença o ofício ao Ministério Público para apuração do crime. Vale mencionar, por fim, o teor do artigo 462 do Novo CPC. Art. 462.  A testemunha pode requerer ao juiz o pagamento da despesa que efetuou para comparecimento à audiência, devendo a parte pagá-la logo que arbitrada ou depositá-la em cartório dentro de 3 (três) dias.

5.8. Inspeção Judicial A CLT é omissa em relação a essa espécie de prova, entretanto, é perfeitamente aplicável o artigo 481 do Novo CPC. Art. 481. O juiz, de ofício ou a requerimento da parte, pode, em qualquer fase do processo, inspecionar pessoas ou coisas, a fim de se esclarecer sobre fato que interesse à decisão da causa.

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A inspeção judicial, nos termos do artigo 483 do Novo CPC, pode ocorrer quando o Juiz julgar necessário para a melhor verificação e interpretação dos fatos, quando a coisa não puder ser apresentada em Juízo ou quando necessária a reconstituição dos fatos. Art. 483. O juiz irá ao local onde se encontre a pessoa ou a coisa quando: I – julgar necessário para a melhor verificação ou interpretação dos fatos que deva observar; II – a coisa não puder ser apresentada em juízo sem consideráveis despesas ou graves dificuldades; III – determinar a reconstituição dos fatos.

Tal meio de prova pode ocorrer arequerimento das partes ou de ofício pelo Juiz. Não se deve presumir a má-fé da alteração do local a ser inspecionado, podendo o Juiz, excepcionalmente, dispensar a intimação das partes quando existir algum indício de alteração do local ou objeto periciado. Concluída a inspeção, o Juiz lavrará um auto de inspeção, podendo as partes questioná-lo. 5.9. Prova Emprestada Trata-se da prova produzida em um processo, porém, admitida em outro como meio de prova. Seu fundamento é a busca da celeridade e da economia processual, bem como se justifica quando houver a impossibilidade na produção da prova originária. Prevista no artigo 372 do Novo CPC. Art. 372. O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório.

Tal espécie de prova é aplicável no processo no trabalho, como se verifica na OJ n. 278 da SDI-1 do TST. OJ n. 278 da SDI-1 do TST. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PERÍCIA. LOCAL DE TRABALHO DESATIVADO. A realização de perícia é obrigatória para a verificação de insalubridade. Quando não for possível sua realização, como em caso de fechamento da empresa, poderá o julgador utilizar-se de outros meios de prova.

Com relação aos requisitos, não se exige a concordância plena de ambas as partes, mas apenas o respeito ao contraditório da parte contra quem se pretende produzir a prova. Pode ser produzida de ofício ou a requerimento das partes. Há debate na doutrina com relação à natureza da prova emprestada. Para uns, a prova emprestada é sempre juntada como prova documental. Já, para outros, a prova mantém a mesma natureza do processo originário, ou seja, se foi uma perícia, ela virá como prova pericial, permitindo alegação de suspeição e impedimento do perito, quesitos ou indicação de assistente técnico.



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5.10. Ata Notarial É, em verdade, prova documental que representa a existência de algo noticiada por tabelião. É prevista no artigo 384 do Novo CPC. Art. 384. A existência e o modo de existir de algum fato podem ser atestados ou documentados, a requerimento do interessado, mediante ata lavrada por tabelião. Parágrafo único. Dados representados por imagem ou som gravados em arquivos eletrônicos poderão constar da ata notarial.

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