Teoria Gral. del Derecho - Rabbi Baldi

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DEL

lino descrito parece indicar que al sentido de lo juridico a traves de una construccion dialogica en la que la razon :a discierne los rastros de la indisponibilidad personal en tividad y variabilidad de cada tdempo historico.

RIA

11 timbre, en esta obra la perspectiva analftica y empfrica ; en la legislation y la jurisprudencia, de un lado, y la historica y normativa como marco de referencia y de ctiva, de otro, confluyen en el examen de los siguientes 5, clasicos de toda teorfa juridica: la persona como fundadel derecho (cap. I); la tension entre las teorfas sobre el 0 natural y el positivismo juridico (cap. II); la configurae la realidad juridica a partir de ti'tulos originados tanto cuerdo humano (derecho positivo), como en la naturalelana y de las cosas (derecho natural) (cap. Ill); las fuentes lenamiento juridico (cap. IV); su estructuracion sistemaap. V) e interpretation (cap. V I) y las teorfas sobre la 1 como paso previo a una aproximacion al significado del 10 (cap. VII).

DERECH O

junta por el sentido del derecho ha fatigado desde siemjdas las culturas, porque detras de ella late el puesto del e en la vida social. D e ahi que su planteamiento sea tan njible como insoslayable el cuestionarse la privation de bienes “ no escritos” pero connaturales a la persona jna) o la tragedia de la “ injusticia extrema” (Radbruch), 10 que, como clamo Ihering, “ quien no haya experimen1 sf mismo o en otro este dolor no sabe lo que es el derenque tenga en su cabeza todo el Corpus Iuris” .

Teoria del derecho 2a edition, corregida y aumentada

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R E N A T O R A B B I-B A L D I C A B A N IL L A S

La interpreta­ tion en la era del neoconstitucionalismo. Una aproximacion interdisciplinaria.

C i a n c i a r d o , J u a n ( c o o r d .) :

Una aproximacion a las raices iusfilosoficas de la interpretation constitutional. Los fundamentos de la exigencia de razonabilidad. Terminos valorativos: objetividad y teoria interpretativa del derecho en la interpretation constitucional. Iusnaturalismo e interpreta­ tion juridica. El liberalismo politico y la in­ terpretation constitucional. Interpretation constitucional y teoria del derecho. La confi­ guration jurisprudential de derechos fundamentales. Refutaciones logicas a la teoria de conflictos de derechos. La interpretation cons­ titutional en algunos derechos controvertidos. Derecho a la vida y anencefalia: el debate ac­ tual sobre el estatus del anencefalico en Bra­ sil. La emergencia economica y la interpre­ tation constitucional. La privacidad como decision autonoma plena: analisis de una in­ terpretation constitucional norteamericana. Principios practicos para orientar el razonamiento juridico ante la objecion de conciencia. La interpretation constitucional y algunas de sus implicancias y consecuencias. El poder de policia en la historia constitucional estadounidense. La responsabilidad politica de los magistrados judiciales por el contenido de sus sentencias. La etica en la interpretation ju­ dicial. Interpretation constitucional y legalidad penal. Principios, fuentes y defecho comercial argentino. Garantias penales y derechos humanos: la reforma constitucional argentina de 1994 y la comprension actual de las garantias penales. Estudios realizados por los autores S . B a l b in , J. ClANCIARDO, A. F lo r e s , E. I b a r l u c ia , S . L e g a r r e , R. M a d r id , M. de los A. M a n a s s e r o , C. M a s s in i C o r r e a s , 3. O r r e g o , S . O t t a v ia n o , A. S a n t ia g o (h.), J. S e o a n e , F. T o ll er , R. V ig o , G. Y a c o b u c c i r M . del P. Z a m b r a n o . r v a d a , J a v i e r : Introduction critica al lerecho natural.. Presentation de Crisobal Orrego Sanchez.

ntroduccion. Analisis de la justicia y de lo usto. Lo justo natural. El sujeto de derecho. .a regia de derecho. La ley natural. Derecho iatural y derecho positivo. La ciencia del de­ echo natural.

E d it o r ia l A b a c o

TEORIA DEL DERECHO

Abogado, Universidad de Buenos Aires. Doctor en Derecho, Univer­ sidad de Navarra. Ex-Becario en el Seminario Filosofieo, Universidad de Munster. Profesor Adjunto Ordinario de Teoria General y Filosofia del Derecho, Universidad de Buenos Aires. Profesor Titular de Intro­ duction al Derecho y Filosofia del Derecho, Universidad Catolica de Salta. Secretario Letrado de la Corte Suprema de Justicia de la Nacion

del derecho 2 a edition, corregida y aumentada

Editorial Abaco de Rodolfo Depalma CIUDAD

DE

BUENOS

AIRES

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RENATO RABBI-BALDI CABANILLAS

Renato Rabbi-Baldi Cabanillas Teoria del derecho - 2“ ed. - Buenos Aires: Abaco de Rodolfo Depalma, 2009. 402 ps.; 23 x 16 cm. ISBN 978-950-569-276-7 1. Teoria del Derecho. I. Titulo. CDD 340.1

LA

PI DE PIATINO

WORLO OUAUTY COMMITMENT

Galardon otorgado a esta editorial

© E d it o r ia l A b a c o d e R o d o l f o D e p a l m a s .r .l . Viamonte 1336, 6° - Ciudad de Buenos Aires w w w .a b a coed itoria l.com .a r Queda hecho el deposito que previene la ley 11.723 I.S.B.N.: 978-950-569-276-7 Impreso en abril de 2009 Verlap S.A. Producciones Graficas Comandante Spurr 653, Avellaneda (Prov. de Buenos Aires)

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Para Denise, porque, como escribio Virgilio (Eglogas, X, 69), “Omnia vincit Amor et nos cedamus Amori”.

Das Recht ist nicht etwas Substantielles und auch nicht etwas Moss Nominales, sondem besteht in den realen Beziehungen der Menschen zueinander und zu den Dingen. Ein so gedachtes Recht ist personal, denn die Urform der Relation ist die Person. Als personales Recht ist es nicht beliebig verfiigbar, gleichwohl aber gesehichtlich, dynami&eh, prozedural: Es ist primar nicht Norm, sondern Akt2 ( A r t h u r K a u fm a n n , Die Naturrechtsrenaisscince der ersten Nachkriegsjahre-und was daraus geworden ist).

1 Toda definition en derecho civil es peligrosa; en verdad, es poco lo que no puede ser refutado. 2 Ei derecho no es algo sustancial ni algo solo nominal, sino que consiste en las concretas relaciones de los seres humanos entre si y con las cosas. Un dere­ cho concebido de esta manera es personal, dado que la forma primigenia de la relation es la persona. Como derecho personal, no es disponible a voluntad, aunque, no obstante, es historico, dinamico y procedi mental: no es primariamente norma, sino aeto.

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Omnis definitio in iure civili periculosa est: parum est enim,

ut non subvert! posset1 (Javoleno, Digesto, 50, 17, 202).

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INDICE GENERAL

P I

................................................................................

r o l o g o n t r o d u c c i

6

n

.....................

11 25;

Capitulo Primero LA PERSONA, FUNDAMENTO DEL DERECHO

1. 2. 3. 4.

Introduction............................ . . . .......... 39 Analisis etimoldgico de la voz “persona” ............. 43 La conception greco-romana (estamental) de persona . . . 45 La configuration historica del concepto de persona como ser substancial y d ign o..................... 48 a) El planteamiento de los primeros teologos y filosofos cristianos................................................................... ...... 48 b) El alumbramiento de la notion de “dignitashominis” 51 1. El aporte del Humanismo ....................................... 51 2 . Un regreso necesario: Tomas de Aquino..... 53 3. El planteamiento en el horizonte de la Moderni55 dad '................................ i. La universalizaci6n factica del concepto de per­ sona como ser substancial y digno en Francisco de Vitoria ............................................................. 55 ii. La saga doctrinaria posterior a V itoria 59 in. El planteamiento de Immanuel K a n t............. 60 5. Los conceptos filosofico y juridico de persona ............... 64 a) La dimension filosofica de la notion de persona . . . . 64 b) La dimension juridica de la notion de persona ........ 66 1. Introduction ..................... 66 2. El origen natural del concepto de persona . . . . . . . 67 Q

T V i / - } 1 / ^ a l i A - m W a c ■- cinirv n p r s f m «

18

T e o r ia

c ) Smtesis conclusiva

del derecho

..........................................

6. La recepcion del concepto de persona en el derecho positive nacional ...........................

69 71

a) El derecho constitucional . . . ............... b) El derecho infraconstitucional. . . . ......... .. ......... 7. La recepcion del concepto de persona en la jurisprud e n c ia .................................................................................

71 74

a) Introduction................................ ’. ................ b) Supuestos de personas conpleno discernimiento . . . . c) Supuestos de personas con ausencia o disminucion del discernimiento ............. ..........., , ............. . . ...........

79 79

79

81

1. Las personas por nacer ................... i. El caso de los embriones congelados y del ovocito pronucleado ....................

81 82

ii. El caso del fetoanencefalico................. 2. Los menores de edad .................. . ............ . ............. 3. El caso de los incapaces................................................

85 88 90

■Capitulo II LA TENSION ENTRE EL DERECHO NATURAL Y EL POSITIV1SMO JURIDICO 8. Introduction.................. ................................. .. . . ........... 9. La tension entre las teorfas del derecho natural y del positivismo juridico..............................

93 96

10. La teoria del derecho natural. Algunos textos y argumentos clasicos ..............................................

101

a) Sofocles . . . ....................................................... b) Aristoteles....................................................... c) Ciceron ......................................................... 11. La teorfa del positivismo juridico. Algunos textos y arguraentos clasicos ............................................................................1114< a) La position de Calicles eri el “Corgias” de Platon . . . b) Thomas H o b b e s........................................................ c) El “derecho natural”, en el nacionalsocialismo . . . . . . . d) El “escepticismo etico”: Hans Kelsen y Eugenio Bulygin 12. Propuestas de superacion de la dialectica “derecho natural-positivismo juridico”: el llamado “dritter Weg” (“tercer camino”) y su crltica ...................... , ............................. 13. RfvfifiTHnnps finales a la V!ipIr,'l Hel “torpor pnminn”

101 104 Ill

114 117 119 121

124 131

general

19

CAPfruLo III “TITULOS” Y “MEDIDAS” NATURALES Y POSiTIVOS DEL DERECHO

14. Introduction . . . . . . . .......................................... .. 137 15. Los “tltulos” naturales........................ 13S_ a) Discernimiento a partir de la “naturaleza humana” . ^139 | b) Clases de derechos naturales...................................... 141 c) Los derechos “humanos” como derechos naturales . .. 142 d) Los derechos “constitucionales” como derechos naturales 144 1. La interpretation del constituyente de 1860 . . . . . 144 2. La interpretacion de la Corte Suprema de Justicia de la Naci6n............................................................. 146 e) Un ejemplo: la causa “Saguir y Dib” ......................... 150 16. Las “medidas” naturales ..................... ......................... 154 a) Discernimiento a partir de la “naturaleza de las eosas” 154 b) Factores que determinan las “medidas” naturales. Aplicacion legislativa y jurisprudential............................ 158 1. Finalidad......................... .................................. . 158 2. Cantidad y cualidad ....................................... . 161 3. Relation ...................................................... 163 4. Tiempo .............. . ........ .. 164 •17. “Titulos” y “medidas” positivos ........................................ 168 a) Introduction ................................................. 168 b) Los “titulos” positivos................................................... 170 c) Las “medidas” positivas................................................ 171 18. Relaciones entre el derecho natural y el derecho positivo 173 Capitulo IV LAS PUENTES DEL DERECHO

19. 20. 21. 22.

Introduction............. .................................. ......... ......... . Etimologia. Significaciones diversas ............... . Clases de fuentes........................................ ............ ......... Las fuentes del derecho en la historia ......................... . a) El “derecho comun” ................................ .............. b) La Codification ................ ,.......................................... 23. Hacia una sistematizacion de las fuentes del derecho .. a) Introduction............................................................. .. b) El planteamiento originario ................... ... ................

179 180 181 183 183 186 188 188 189

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T e o r ia

del derech o

c) La reaction por parte de la practica legislativa y de la doctrina........................................................................... 191 1. Ejemplos ecleeticos de codification......................... 191 2. La propuesta de Geny ............................................ 192 d) Hacia la superaeion del distingo entre fuentes “formales” y fuentes “materiales” .................................................. 195 e) Las fuentes del derecho de la“post-codification” . . . . 197 Capitulo V EL SISTEMA JURIDICO

24. Introduction......................................................................... 203 25. El planteamiento del positivismo ju rid ico....................... 204 26. Las aporias del sistema juridico positivista ................... 204 a) Vaguedad ....................................................................... 205 b) Arnbigiiedad ................................................................... 206 c) Contradictoriedad o inconsistencia............................... 207 d) Redundancia................................................................... 208 e) Lagunas........................................................................... 209 27. Hacia una superaeion de la propuesta sistematica del po­ sitivismo juridico................................................................. 211 a) Insoslayabilidad de la idea de sistema....................... 211 b) Sistema juridico “abierto” y pensamiento “problematico” 212 c) Sistema juridico “abierto”: la reaction legislativa y su 214 influencia en la jurisprudencia........................... d) Sistema juridico “abierto”: reglas y principios............ 220 28. La configuration del sistema juridico.............................. 2-26 a) Introducci6n................................................................... 226 b) Concepto de “positivacion” y de “formalization” 228 c) Unidad de la “positivacion-formalizacion” de los elementos del sistema juridico “abierto” ................................. 280 d) El tema de la no positivacion del derecho natural. El distingo entre “validez” y “vigencia” ........................... 232 e) Vicisitudes de la “positivacion-formalizacion” del dere­ cho natural...................................................................... 234 1. El progresivo conocimiento y “positivacion” del de­ recho natural ........................................................... 235 2. Integration explicita e impllcita del derecbo natural en el sistema juridico.............................................. 236 3. “Eficacia” del derecho natural en el sistema juridico 239 f) Naturaleza e historia: la cuestion del “ejercicio” de los derechos naturales ........................................................ 241

general

21

Capitulq VI . LA INTERPRETACION JURIDICA

29 .

I n t r o d u c t i o n .......................

251

30. Una breve ojeada histories al tema de ia interpretacion: la tension entre “cetetica” (o “finaiismo”) y “dogmatica” (o .......................................................... 254 “formalismo”) a) La compilation de Justiniano . ........... 258 257 b) Los Glosadores..................... c) Los Post-Glosadores (o “Consultores”) .................. 258 d) El Humanismo............... 259 e) La teoria moderna o racionalista del derechonatural 259 f) La Escuela Historica............................................... 262 g) La “nueva9' Escuela Historica: Rudolf vonIhering . .. 264 31. La teoria de la interpretation en el positivismo juridico 265 a) Introduction ................................................................... 265 b) Configuration historica................................. ■................ 266 c) La interpretacion como “aplicaeion” (o el canon inter­ pretative positivista por antonomasia) ............. 267 d) La interpretacion “admitida” por .el positivismo juridico 269 c) Empleo de los canones interpretativos de cuno positi­ vista por parte de la jurisprudencia de la Corte Suprema 272 1. La interpretacion de la “voluntad dellegislador” . 272 2. La interpretation “historica” .................................... 272 3. La interpretacion “sistematica” ................................ 273 32. El aporte del movimiento del “Derecho Libre” al fenomeno ........................................................... 276 interpretativo 33. La perspectiva. iusnaturalista de la razon practica sobre ia interpretacion................................................................. 279 a) Introduction ........... 279 b) Notas caracteristicas de la teoria de la razon practica sobre la interpretacion................................................. 282 1. La valoracion de la realidad de lascosas ............... 282 2. De la aporia de la aplicacion a la interpretacion como “puesta en correspondencia” denorma y caso . . . . 284 3. La apertura del sistema jnridico y el ingreso de los principios .............................. 287 4. La centrabiiidad del interprete en la determination del derecho................................. .............. ............... 291 c) Empleo de los canones interpretativos iusnaturalistas por parte de la jurisprudencia de la CorteSuprema 292

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T e o r ia

del derecho

1. Introduction . ......................................................... 292 2. Pautas de interpretaci6n intranormativas.............. 292 I. Directriz de la “epikeia” griega .. . ........ 292 II, Directriz del control de constitucionalidad de las leyes ...................................... 294 m. Directriz teleologica ............................ 296 3. Pautas de interpretaci6nextranormativas ............. 298 I. Directriz de autoridad 298 ii. Directriz de la “aequitas” rom ana............... 299 m. Directriz de la “aequitas” judeo-cristiana 301 4. Pautas de interpretacion extra e intranormativas 304 I. Directriz del derecho natural..................... 304 II. Directriz de los principios ........................ 306 34. Un ejemplo integrador de las pautas interpretativas examinadas: la directriz de la “totalidad” ............................. 309 CAPiTULO VII LA JUSTICIA Y EL DERECHO

35.

Introduction.....................................................................................

311

36. La tesis de Hans Kelsen sobre la notion de justicia y su crftica ................................................................................... 314 37. Materiales para la configuration de una teoria dela justicia 319 a) Sobre la triple clasificacion de la justicia y su influencia en la realidad de la vida............................................. 319 b) La relation entre justicia y derecho .......................... 320 c) La triada justicia, derecho y l e y ............. 323 d) Fortuna hist6rica de esta triada .......................... 326 e) Clasificacion de las teorias de la justicia................... 330 f) El “dar a cada uno su derecho” en el horizonte de una teoria “normativo-material” de la justicia .................. ■ 334 38. Un estudio de la formula de la justicia ......................... 336 a) La justicia como virtud: el aporte de Socrates 336 b) La clasificacion de la virtud de la justicia segun Aristoteles ................................................................... 341 1. La justicia “perfecta” y su concretion enla “legal” 341 2. La justicia “particular” ....................... 343 I. La justicia “distributive"................................... 344 II, La justicia “eorrectiva” ......................... 345 39. Analisis de la formula de la justicia .............................. 348 a) D a r................................................................................... 348 b) A cada u n o ..................................................................... 350

general

23

c) Su derecho .......... 352 40, Las clases de justicia y su repereusion en la legislation y en la jurisprudencia.................................................... 356 a) Las relaciones entre particulares, materia de la justicia 356 conmutativa .......................................... b) Las relaciones entre la comunidad y los particulares, materia de las justicias “distributiva” y“legal” .......... 359 ........... 359 1. Introdueti6n 2. La justicia “distributiva” ........................................ 360 I. Planteamiento .............................................. 360 361 II. Aplicaciones ............................................ 367 3. La justicia “legal” .......................................... 367 I, Concepto y aplicacion................................... .. , ii. La exception a la ley: de nuevo sobre la “epikeia” 369 41. Apuntes conclusivos: de la integration de las clases de jus­ ticia en la vida social a una definition aproximativa de derecbo . . . . . . . . . . . ........................................................... 371 B i b l i o g r a f I a

.............

377

......................... 391 de f a l l o s c i t a d o s 1. Fallos de la Corte Suprema de Justicia de laNation 391 2. Tribunales de otras instancias (nacionalesyextranjeroa) 396

I n b ic e

Indice

de autores

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I n d ic e

t La reflexion teorica sobre el derecho -la pregunta romana en torno del “fundamento universal del derecho y de las leyes” (Ciceron) o sobre la “verdadera filosofla” (Ulpiano) que, mas tarde, llevo a Kant a indagar acerca del quid ius como oposicion al quid iuris y que la Hermeneutica filosofica reconoce como la cuestion del “sentido” del derecho- recorre epocas y culturas diversas fatigando, desde siempre, los mejores desvelos no solo de los estudiosos de esta ciencia sino de sus practicos. de los estudiantes e, incluso, del ciudadano medio. Tales fatigas no deben sorprender, por cuanto el derecho gravita sobre todos los intersticios de la vida de los hombres, dejando su huella indeleble -para bien o para malen multitud de operaciones, tal y como lo confirma una superficial mirada al comportamiento social, lo que compele a un analisis, esta vez. mas atento. Porque, en verdad, dicha observacion no solo contribuye a “desacralizar” el derecho, sino, y en cuanto aqm interesa, a subrayar su importancia y la consecuente necesidad, de “comprenderlo” desde una perspectiva mas abarcadora. La razon parece sencilla. y es de Sa mayor relevancia: detras de tanta presencia de lo jurfdico en el quehacer ordinario de las sociedades fluye la preocupacion de estas por ia justicia de sus relaciones, entendida dicha nocion no de manera aprioristica o abstracta, sino como lo suyo concreto de cada quien en■un tiempo y espacio precisos. Y esta inquietud viene avalada porque desde la acida re­ flexion de una mujer, Antigona, hasta el amargo replanteamiento de un notable catedratico universitario, Gustav Radbruch, pasando por demasiados ejemplos conocidos que, incluso, interpelan a nuestra misma comunidad, continuamente la razon humana se planted la necesidad de.ir mas alia del derecho positivo, esto es, de transformarse en una instancia crftica a este, de modo de resen'ar para el hombre esa ultima ratio (para seguir una expresion ti'pica de nuestro mejor constitucionalismo a la que nunca se pon-

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INTRODUCCION

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del derecho

derara lo suficiente), es decir, una esfera de indisponibilidad (Unbeliebigkeit o Unverfiigbarkeit, como lo han senalado los esclarecedores desarrollos doctrmarios alemanes de los ultimos cuarenta anos), frente a la cual no solamente se detienen las en apariencia sutiles creaciones de lo legal, sino, mas dr&sticamente, la prepotencia de pocos o de muchos. Rudolf von Ihering fue muy claro al respecto cuando, a! reflexionar sobre el “sentimiento del dolor”, declamo que “quien no haya experimentado en si mis mo o en otro este dolor no sabe lo que es el derecho, aun cuando tenga en su cabeza todo el corpus iuris”. La pregunta, pues, por el sentido del derecho, en ultima instancia, concierne de manera direc­ ta al puesto del hombre en la sociedad, de modo que mientras esta perviva, un cuestionamiento tal es insoslayable y bienvenido. II. Teniendo en cuenta esta preocupacion central, la presente obra proeura descansar sobre las siguientes cuatro notag primordiales: es historica. empiricct, analitica j normative,. Lo primero porque, como sagazmente enseno Emilio Betti, el conocimiento de las normas (y agrego, de todo el instrumental jurfdico que tienen a su alcance los operadores del derecho) nunca es “directo”, esto es, no puede inteligirse sin la “mediacibn de anillos intermedios”, por lo que, “teniendo en cuenta que las instituciones y la forma de expresarse jurfdicamente tienen el estilo de un lenguaje tecnico, es mas necesaria una preparation historica en el que es llamado a entenderlas”. En efecto: ninguno de los elementos que componen la realidad del derecho nace fuera de un contexto historico ni se halla precedido de una, para decirlo con Karl Larenz, “conexion traditiva de sentido” que contribuve a dotarlos de genuina signi­ fication. De ahl que una teoria ahistorica (o, si se prefiere, “pura”) resulta un sinsentido, pues termina vaciandola de contenido explicativo, unica instancia a partir de la cual es posible plan tear la ya referida perspectiva critica a la que se halla paradigmaticamente reservada. De igual modo, requiere una dimension empirica de la que toma elementos insustituibles para su tarea. En otras palabras: la teoria del derecho es, precisamente, del derecho, por lo que no puede desvincularse de sus fuentes nutricias (legislacion, acuerdos entre partes, costumbres, etc.) y, muy especialmente, de su ambito de mayor concretion y, por tanto, de especial vitalidad: la jurisprudencia. Lo concerniente a la legislacion no se situa, como pror M ifT n n

i n /a

o 1 La injustieia extrema no es derecho (de Radbruch a Alexy), La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 228.

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La

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del derecho

ban mascaras”14, al igual que los griegos en las bacanales de Dionisio. En efecto: como puntualiza Mauricio B e u c h o t a partir de la opinion de Sanabria, “en Tarquinia se descubrio una tumba -de unos 500 anos antes de Cristo-- decorada con frescos. Ahf aparece tres veces la palabra phersu, El fresco del muro principal tiene un personaje con mascara —£phersu?—y con un gorro puntiagudo. Cerca de su cara esta la palabra phersu”, la cual “aparece dos veces en otros frescos con el mismo personaje que danza”. Ante ello, el autor conjetura que tanto “puede significar la mascara; el danzante o el nombre del personaje” o, al igual que lo recogido por H e r v a d a , “puede tener relation con Perseo, el mitologico esposo infernal de Persefone”13. Por ultimo, debe considerarse la antigua interpretation de Aulio Gelio, para quien persona deriva “del verbo personare, que significa resonar con fuerza y por ello se aplico a las mascaras que, en las representaeiones teatrales, utilizaban los aetores, los cuales, por su eoncavidad aumentaban la intensidad de la voz del actor”16. Como quiera que sea, si es claro que “las tres teorias coinciden en senalar como primer signiflcado de la palabra latina persona el de mascara, esto es, indica algo exterior al hombre, con el que 6ste se cubre la cabeza y con ello se presenta ante los demas con una figura o cara exterior, que no es la na­ tural propia”17. La apreciacion recien referida no va sin consecueneias para el piano social y, por extension, para el juridico, ya que la “mascara” a que hace referencia la persona sirve para ocuitar la verdudera realidad del enmascarado o para permitirle: des.empenar unpapel diverso del que ge.nuinamente es. Vista la cuestion desde esta perspectiva ya decididamente conceptual, parece claro. que una cosa es el ser fiumano y otra, bien distinta, la persona. Por ello, si bien resulta de indudable importancia quePpersona tuvo. desde sus origenes, ua sentido social y relational: el hombre en un contexto soti^ de reTacToiT^moT^es menos que el contenido de ese senti­ do social y relacional ha variado a lo largo de las epocas, cuanto menos a partir de las diversas concepciones filosoficas y teologicas que gravitaron y gravitan sobre las relaciones intersubjetivas, 14 H e r v a d a , Javier, Lecciones propedeuticas de filosofia del derecho, Eunsa, Pamplona, p. 425 (el 6nfasis corresponde al original) 15 B e u c h o t, Mauricio, Derechos humanos. luspositivismo y iusnaturalismo, UNAM, Mexico, 1995, ps. 14-15. 16 H e r v a d a , Javier, ob. cit. en nota 14, ps. 425 y 426 (el foifasis corresponde al original). 17 Ibid., p. 426. 18 Ibid., loc. cit.

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como se procurara hacer ver, con los llmites impuestos a una obra como la presente, en lo que sigue19. § 3. La con cep tion greco-rom ana (estam en ta l) de p erso ­ n a . — En la tradicion greco-romana el concepto de persona viene anticipado y, si se me pemiite la expresion, es “rehen” del ana­ lisis etimologico recien expuesto. En efecto: segun BeuCHOT, en un principio “persona” aludio a las “mascaras que usaban los actor es en el teatro”; luego “se le dio el sentido del papel que juega la per­ sona en la representation escenica”; por ultimo, paso a significar “la funcion del individuo en la sociedad”, sin que, en ningun caso, llegara “a designar al individuo mismo”20. De lo recien transcripto fluye con nitidez una tesis fundamen­ tal: para la realidad greco-romana no todos los seres humanos son personas, pues lo decisivo no es discernir y, como se vera mas abajo, valorar de modo semejante ciertas caracterfsticas comunes a todos "los seres humanos sino, mas bien, todo lo contrario: intere19 Para un analisis mas exhaustivo de esta cuestion, cfr., entre una abundante bibliografi'a, A d a m e G o d d a r d , Jorge, Naturaleza, Persona y Derechos Humanos, Centro de Estudios Constitucionales Mexico-Centro America, UNAM, Mexi­ co, 1996, ps. 150 a 156; C a r p i n t e r o , Francisco, “Persona humana y persona juridiea”, en R a b b i - B a l d i C a b a n i l l a s , Renato, Las razones del derecho natu­ ral. Perspectivas tedricas y metodologieas ante la crisis del positiuismo juridico, Abaeo, Buenos Aires, 2000, ps. 137 a 171; C h a m p e il - D e s p l a t s , Veronique, ‘‘La dig­ nidad y su ambigua influencia en las libert-ades", Simposio Franco-Amerieano de Filosofia del Derecho Publico, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, 22/06/08 (del francos por R. Guibourg), pro manuscrito; C o t t a , Sergio, “Para una revision de las noeiones de iusnaturalismo y derecho natural”, en M a s s in i C o r r e a s , Carlos I., El iusnaturalismo actual, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 50; H e r v a d a , Javier, Introduction crttica al derecho natural, Eunsa, Pamplona, 1990, ps. 64 a 69; H o y o s C a s t a n e d a , Ilva M . , El concepto de persona y los derechos hu­ manos, Univ. La Sabana, Bogota, 1991, passim y El concepto juridico de perso­ na, Eunsa, Pamplona, 1989, passim; M e l k e v ik , Bjarne, “Vulnerabilidad, derecho y autonomi'a: un ensayo sobre el sujeto de derecho”, Ethos Gubernamental, Puer­ to Rico, V, 2007-2008, ps. 3 a 34; S e r n a , Pedro, “La dignidad de la persona como principio del derecho publico”, en Derechos y Libertades, 4, 1995, esp. ps. 291 y 292, o los diversos y sugerentes trabajos de T r ig e a u d , Jean-Marc, tales como La persone ou la justice au double visage, Studio Editoriale di Cultura, Genova, 1990, passim; Introduction a la Philosophie du Droit, Biere, Bordeaux, 1992, passim; La identidad personal (del frances por Renato Rabbi-Baldi Cabanillas), “Anuario de Derecho”, Universidad Austral, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, vol. 3, 1996, ps. 13 a 19, y, mas recientemente, el estudio citado en la^precedente nota 9; T z i t z i s , Stamafcios, La persona, fundamento de lo justo: acerca del derecho prosopologico (del frances por Roberto Andorno), en “Anuario de Dereeho”, Universidad Austral, n° 3, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997. 20 B e u c h o t , Mauricio, ob. cit. en nota 15, p. 13.

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T e o r ia

del derecho

sa puntualizar elpapel, la funcidn, la capacidod o, en fin, el estado de cada quien, no ya en la escena teatral, sino en el gran teatro” de la vida. Se esta, comg~expresa'HEKVAD'C ante„una. conception “estamental” do la sociedad, nocion que, por cierto, no es exclusiva deTmundo greco-romano, sino que se extiende a cualquier realidad estructurada, por ejemplo, en tomo de castas (como sucede todavla hoy en algunos lugares de Asia); de seres libres y esclavos (como ocurrio practicamente en todo el mundo), o de nobles, libres y siervos (como fue el caso de la Europa medieval). Segun explica el autor citado, “en terminos genericos (no en rigurosos terminos historicos) llamamos estamental a toda conception de la sociedad, segun la cual los hombres son considerados desiguales en valor y dignidad, de modo que la sociedad se constituye por estratos de personas o estados”21. A su juicio, “es rasgo tfpico de la sociedad estamental que la participation en la vida social -y, en consecuencia, los derechos y deberes de los que cada hombre es titular- depende de la condition o estado en el que el hombre esta inserto y es desigual en funcion de dichos estados o condiciones”22. La tesis recien expuesta ha sido contradicha por algunos autores que vieron en las entranas mismas de la cultura griega la nocion de persona no en el sentido recien expuesto. sino como sinonimo de sujeto cognoscente y moral y, por tanto, como ente uni­ versal, tal y como sera la perspectiva que se impuso a partir del advenimiento del cristianismo. Asi, entre otros, Rodolfo Mondolfo es uno de los autores que, segun expresa B euchot , “quiere impostarles a los griegos las mismas coordenadas que eonfiguraron la subjetividad para los modernos, nada menos que el yo cognoscitivo o el ego cogitans y el yo moral”. A su juicio, lo primero se advierte en los jonios, Parmenides y su escuela, los pitagoricos y los estoicos, quienes “pusieron la concebilidad (.sic) como criterio de lo realidad o la verdad, esto es, algo tan subjetivo que ya oscila en­ tre el conceptualismo y el idealismo”. Pero, a juicio del autor re­ cien citado, mas interesante aun es lo segundo, la subjetividad moral, que Mondolfo “rastrea a traves de.la conciencia de la cul­ pa y de la fal.ta”, en tanto resalta la presencia de una conciencia del pecado; una conciencia moral y una ley inferior en el orfismo, el pitagorismo, en Democrito, Socrates, Platon y Aristoteles. Se dan exigencias de purification, se temen los castigos y (.. .) en Seneca llega a ver rasgos muy cercanos al cristianismo, como la ley 21 H e r v a d a , Javier, Introduction critica al derecho natural, Eunsa, Pam­ plona, 6a ed., 1990, p. 123 (el destacado es del original). 22 Ibid., loc. cit. (el Snfasis corresponde al original).

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del amor y la conception de un Dios de bondad”, en tanto que el estoicismo “introduce valores como la caridad y la humildad, que se han creido privativos del mundo cristiano”23. Si bien los rasgos recien expuestos son indudahles, no parece posible inferir en la cultura greco-romana una notion esencialmente ajena a la estamental. En efecto: del paisaje de la sociedad romana, y sin pretension de agotar sus elementos, se observa sin gran fatiga a ciudadanos, esclavos, libertos, extranjeros, mujeres o menores de edad, quienes desempenan un papel en la escenograffa de la vida y, en consecuencia, les es atribuida su respectiva situation o, mejor, su precisa “position juridiea”, es decir, su ius (derecho), entendido tanto como una facultad o potestad (lo que hoy se denomina “derecho subjetivo”), cuanto como una carga o deber (en la actualidad llamado, tal vez un tanto toscamente, como “ley” o “de­ recho objetivo”)24. Como precisa H e r v a d a , “persona era el nombre de la funcion social que ejercfa un hombre o el puesto que ocUpaba en la sociedad; asi la expresion persona senatoris (persona del senador) querfa decir funcion o papel del senador”23. Es mas: incluso hombres de exquisita sensibilidad y anticipadores de una nueva epoca, tal el caso del citado Seneca, o, me­ jor aun, de Marco Tulio Ciceron, al que se aludira, in extenso, en el siguiente capitulo, no lograron superar, en sentido pleno, el peso de la tradicion estamental en la que se forjaron y actuaron. Asi, el primero, mas alia de postular, en una frase devenida celebre, que los seres humanos son una res sacra, afirma que “prefiere tener la persona [esto es, la mascara] que el rostro”. Por su parte, el segundo expresa que “yo solo, con gran equidad de animo, desempeno tres personas: la mia, la del adversario y la del juez”, en donde, como es obvio, la personalidad viene inexorablemente asociada a la idea ya mentada de funcion26. En sintesis, como remarca BEUCHOT, “ciertamente ya hay reflexion gnoseologica y despuntes de subjetividad moral” en la tradicion greco-romana, “pero todavfa se resalta mas lo universal, el grupo”, de donde “el hombre exis28 B e u c h o t , Mauricio, ob. cit. en nota 15, ps.15 y 16. Cfr. alrespecto, lo que se dira infra, en el cap. VII,- § 38, esp. a y b. 24 Cfr., sobre el particular, los pioneros y paradigmaticos estudios de los romanistas Michel Villey y Alvaro D’Ors, citados en K a b b i - B a l d i C a b a n i l l a s , Renato, El derecho subjetivo en el pensamiento de Michel Villey: algunas precisiones de cardcter historico, “Anuario de Filosofia Juridiea y Social” , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, n° 22 (2002), ps. 65 a 82. ■ 25 H e r v a d a , Javier, ob. cit. en nota 14, p. 426. • 26 Cfr., en relacion a ambos autores, B e u c h o t ,Mauricio, ob. cit.en, nota' 15, n 17

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tente, individual, personal -a pesar de los llamados de Socratesse ve mas bien como prisionero en la necesidad del destino” ya que “mucho tuvo que ver el que los griegos y los romanos vieran el origen del hombre en la generation y no en la creation”27, De ahi que habra que esperar a la llegada del eristianismo para ayanzar hacia la referida idea de subjetividad o, mejor, a la notion de la comun substancialidad o dignidad de los seres hu­ manos y que los tom a, al decir de T rigeaud , “universalmente diferentes”28.

§ 4.^La con pgu racion historica del .concepto de persona com o ser su b sta n cm ty digt}.Q) — /a ) E l p l a n t e a m i e n t o d e l o s PRIMEROS TEOLOGOS Y FILOSOFOS CRISTIANOS. El empleo de la V O Z persona bajo una connotation universal, esto es, ajena a la ‘‘fun­ cion”, “position” o “estado”, de forma de referir al hombre o ser humano, sin mas, parece mas visible en el perfodo posterior a Augusto, a traves del empleo dado al termino, por ejemplo, por Suetonio29. Sin embargo, conviene remarcar que no se trata, todavia, de un concepto filosofico ni, menos, juridico, maxime si, como es bien sabido, la expresion “persona” es por demas infrecuente entre los juristas romanos, quienes de ordinario acudieron a las voces caput o status para referir al sujeto tributario del conjunto de derechos (en el sentido de acreencia y de deuda ya indicado) que le son debidos, como es obvio, en razon de su espedfica “cabeza”; “capacidad” o, en fin, “estado”50. 21 B e u c h o t , Mauricio, ob. cit. en nota 15, ps. 17 y 18. Se ha omitido eitar algunos parrafos en que el autor entiende -criticam ente- que la restriccion a la libertad en la cultura mediterranea es debida a “la tutela de la esencia o naluraleza humana”, lo cual parece contradictorio con la postura que defiende de seguido y que abreva, justamente, en dicha eseneia o naturaleza humana, la cual, a mi ver, no se manifiesta, como postula el autor, opuesta a la “existencia” hu­ mana, pues se trata de dos aspectos de una misma realidad. 28 T r ig e a u d , Jean Marc, Introduction . . . , ob. cit. en nota 19. Para una sfntesis de este trabajo, cfr. mi resena en “Persona y Derecho”, Pamplona, vol. 30, ps. 378 a 380; T z i t z i s , Stamatios, “Controverses autur de l’idee de nature des choses et le droit nature!”, en N i r o t , J. F., y V a n n ie r , G., Michel Villey et le droit naturel en question, L’Harmattan, Paris, 1994, ps. 43 a 45, del frances por Vero­ nica Melo, en R a b b i -B a l d i C a b a n il l a s , Renato (coord.), Las razones del derecho natural. Perspectivas teoricas y metodologicas ante la crisis del positivismo ju ri­ dico, 2" ed., Abaeo, Buenos Aires, 2008, ps. 263 a 279. 20 Cfr., al respecto, H e r v a d a , Javier, o b . cit. en nota 1 4 , p. 4 2 7 30 Cfr., al respecto, D’Ors, Alvaro, Derecho privado romano, Eunsa, Pamplona, 1986, p. 265, o R a b in o v ic h - B r r k m a n , Ricardo, Derecho romano, Astrea, Buenos Aires, 2001, esp. ps. 241 a 243. Cfr. tambien, H e r v a d a , Javier, ob. cit. en nota 14, p.428.

PERSONA, FUNDAMENTO DEL DERECHO

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Las-eosas, sin embargo, cambiaron de raiz con el advenimiento del cristianismo. en cuvo seno tuyo lugar, durante los primeros siglos de nuestra era, la intensa~3Isputa en tomo de_fog_dpgmas cat61icos~3eTa Santisima Trinidad y de la enearnaeion de Crls^ to ~ Er^ralaSZn ctffl-lo pm nero, los concilios celebrados en~Oft5nte establecieron la formula de la consustancmlidad. es f e cir^-iuia utfi^e^id6ntica~iu5i t anaa~or~es6Ecia'ren griego, ousia) con tres subsistences (en griego, hypostasis): Padre, Hiio v Esnmtu San­ to. 5"i'u vezTen lo relative a loj^esim do.^jeconocio una sola sub'sistencia y dos naturalezas (en griego, physis): dryinay humana. Trasladados estos conceptos a la leng'ua latina, la voz .EyrjostasuL fyipxadueida como “ persona”. con lo cual, como dice H e r v a d a . “gin __ __ pretenderlo’ . se e r e o“la" acepcion nna siibsastancia o aer^uEsistente de naturaleza intelectual o esnu'iLuaT; de donde esta signification, originariamente no nacida en razon del hombre, “resultaba referible a toda suhsisteneia de_na_fcnraleza intekfeteal.-por lo que la filosofia-Dnsterior-la-aplieo al h qrn hr-~e para explk-ar determinadas dimensIoxifi£wde- Su .a±;i: (por ejemplo, su dignidad)fV^os " :"v ~r--' •_ En verdad, que esto haya evoluciohado en el sentido indicado por el autor recien citado se debe a que tel cristianismo pone comb principioabsoluto de lo que hay, lo personaL-riajjn ‘algo’, sino un ^alguien’ ” aue7en xiltimajnstancia. es Dios. En efecto; en el horizonte de 1a. cristiandad,^! Dios a cuya imagen hjg_craadju.^i.hombje^Siijjresenta de manera^pefsdnal, porld~que “mucho de la con­ ception cristiana de la persona Tjjns pergonaF^^^SgJrata, pues7~de “alguien personal con quien.se t-iene una relation personal”, de modo qutTya no se esta ante una vision fatidica y circulaFde la historia, sino frente a “una historia de la salvation; tanto del pueblo o iglesia como del individuo con­ crete, de la persona existente, que apuesta su existencia a Dios, para ser salvada por El”33. Sobre tales_bases. iajp.ersonalidad humana encuentra una doble fundamentacion: teologica y filosofica o met.affsk:a._En la primerar^edffiprendTIa'SfniUndo como creation, su principio es el Creador, del cual, responsablemente, es decir a titulo de decision personal, procede”, De ahi que, como puntualiza B e u c h o t , .citando a Alvarez Turienzo, “ese proceso personal no es reducible al cosmologico natural”, ya que “la criatura, frente al natum -d e Javier, ob. cit. en nota 14, p.- 429. Mauricio, ob. cit. en nota 15, p. 19. p. 18.

31 H e r v a d a , 32 B e u c h o t ,

ss Ibid.,

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. La

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natura- dado en terminos de necesidad, es un factum, que requiere el principio de la libertad”34, todo lo cual explica la tension existente entre creacionismo y naturalismo por parte de los primeros teologos de la Iglesia y su animadversion al pensamierito griego, tal y como lo ilustra, entre otros, el sugestivo libro de Taciano -escrito, por lo demas, en griego- Oratio adversus graecos {Oration contra los griegos). A su vez, en la segunda, se concebira a la persona “como aquella forma de ser que se explica por si misma”, es decir, que “tiene consistencia independiente y es principio y fin de su ser y de su obrar”, de modo que “encuentra en si su razon de exis* tencia”35. Teniendo en cuenta estas ideas, resulta indudable que el aporte de los padres de la Iglesia y de los primeros filosofos cristianos a la configuracion de la voz persona, tal y como hoy se la conoce en el ambito de la filosofia y del derecho, fue decisiva. Asi, San Juan Crifiostomo aludfi a-la h.vpa s d t j j u . s . . . -va como substantiates decitx-como lo que antes se £onn6taha-a4a ousia) y a ordsonon, al que caracteriza como el “sgE-en-Si” A su vez, San Gregorio de Niza derechamente “atribuye a la persona la independencia; la espontaneidad y la libertad”. Por fin, y no sin vacilaciones, como refiere B e u c h o t , la expresion “persona” termina imponiendose aunque como sinonimo no de hypostasis (subsistencia), sino de ousia (substancia o esencia). En efecto: San Agustm es dubitativo, pero nolo es Tertuliano y, mucho menos, Boecio, quien en el siglo.iv acuna su mas tarde famosa y, a la postre, definitiva para cuanto aqui interesa, definicion de persona: “substan­ cia individual de naturaleza racional”, con sustento en un argumento que parece altamente significativo: prefiere “persona” en el sentido de substancia, porque juzga que “subsistencia dice algo todavia universal, mientras que persona dice algo individual”56. Desde entonces, las diversas caracterizaciones de este concepto no varian demasiado. Asi, B euchot menciona a Gilberto de la Porree, quien, al glosar en el siglo XII a Boecio, en una frase que recuerda a la del citado San Gregorio de Niza y a la legislacion y doctrina alemanas posteriores a la Segunda Guerra Mundial (como se vera en el proximo capltulo), especifica que la persona es un ser “completo, independiente e intransferible”. De igual modo, en el mismo perfodo Richard de Saint Victor modifica parcialmente la definicion boeciana en favor de la de “existencia individual de 34 Ibid., p. 19. 35 Ibid., loc. cit. ' ' 36 Ibid., ps. 20 y 21.

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naturaleza.xacian^l” ya que “para el exislentia tiene la connotation de incomunicable a otro y, por lo tanto, unica e irrepetible”, lo cual, en el siglo XIII, es retomado por Juan Duns Scoto en contra de Tomas de Aquino, quien mantiene, aunque no exclusivamente como se vera en seguida, la sentencia hoeciana37. Como surge de este breve recordatorio, los textos hasta aqui glosados ensenan un giro copernicano en la definicion de persona,. en la medida en que esta queda liberada de la entonces dominante dimension estamental para pasar a circunscribirse a lo que el ser humano tiene de comun e individual, de natural y substancial o esencial y que, necesariamente, lss torna iguales entre si.

De igual modo, conviene reparar en un dato que tiene una importancia superlativa y que esta ya insinuado en la nocion de persona aqui perfilada. Como subraya pertinentemente H e r v a d a , “el significado filosofico de persona encierra en si, como dimension propia de la persona, la socialidad o relacionalidad: la persona no es un ser aislado, sino un ser-en-relacidn”, En efecto, “en las explicaciones trinitarias (. . .) se trataba de expresar subsistencias que se distinguen precisamente por su relacion entre si: el Padre en relacion al hijo (.. .) y ambos en relacion al Espiritu Santo”. De ahi que, concluye, al traducirse al latin la voz “persona”, se fundieron “en una signification, al menos parcialmente, las dos lineas semanticas senaladas”. Dicho en otros terminos, “del uso de per­ sona como individuo humano se tomaba la dimension de subsistencia, el ser real , no sus caracteristicas extemas”, emparentandose, de tal modo, con el sentido empleado por Suetonio o los textos de procedencia universal citados al comienzo. Pero, “de la otra linea semantica se acogia la dimension social o relacional que le es connatural”38 por cuanto, como tambien fue dicho, la persona no actua en soledad sino que vive en sociedad, de modo que su incomunicabilidad no entrana un aislamiento radical, no solo porque eso es facticamente imposible, sino porque resulta espiritualmente empobrecedor, pues la esencia humana reclama un permanente desarrollo y perfeccionamiento imposible de alcanzar sin el concurso de los demas a los que, en el ejercicio de tales fatigas, se debe un respeto absoluto basado en su pareja incomunicabilidad. ( b ) E l a lv m h r a m ie n to d e l a n o c i o n d e “d ig n ita s h o m in is ” , I . E l a p o r t e d e l H u m a n ism o: Con la llegada, hacia fines 37 Ibid., loc. cit. 38 H e r v a d a , Javier, ob. cit. en nota 14,

ps.

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del siglo xiv, de la filosofia,del Humanismo que, algo mas tarde, desemboea en el famoso movimiento conocido como Renacimiento. dandose as! inicio a lo que se conoce como “modern idad”, el concep­ to de persona profundiza su desafrollo acunando una idea llamada a tener una notable repercusion posteriory que resulta especialmente significativa para el derecho: la de dignidad humana. En efecto: las notas hasta aqui predicadas de la persona tienen sen­ tido, en ultima instancia, porque, como se anticipo mas arriba, esta es “imagen y semejanza de Dios”, de modo que esa imago Dei esta en la base de la dignit&s hominis. Asi, una persona es digna solo en la medida en que es imagen de Dios, de manera que si se niega esto ultimo, carece de sentido predicar del hombre dignidad alguna y, por consiguiente, las restantes consecuencias que de ello se derivan: individualidad, independencia, incomunicabilidad y, en defmitiva, el haz de derechos y deberes que le son propios. En rigor, no se trata de una idea completamente nueva. Ya en el citado texto de L u c i a n o se leyo, por boca de Heraclito, que los “hombres son dioses mortales” y que los dioses, a su vez, son “hom­ bres inmortales”39. Mas alia del juego de palabras y de la especial relacion trabada entre dioses y hombres por parte de la antigiiedad greco-romana (cuyo analisis no es competencia de esta obra), fluye de lo dicho el sutil vinculo que une a ambos seres, al extremo de concebirse a los hombres -con la salvedad de la mortalidad— en dioses mi smos. De igual modo, muchos siglos despues, el humanista Marsilio Ficino (1433-1499) -com o todo hombre de su epoca sumamente influenciado por la cultura griega- escribio en una obra que lleva el sugestivo titulo de Theologia Platonica que “el hombre no desea ni superior es, ni iguales, ni que nada se le excluya de su dominio. Estado semejante es unicamente el de Dios. En consecuen­ cia, busca el estado divino”40. Dicho en otras palabras: el hombre tiene una position preemihente sobre la faz de la tierra en razon de ser “imagen y semejanza de Dios”, de modo que “busca el esta­ do divino”, es decir, procura imitar a su Creador a fin de parecersele en sus virtudes y sabiduria. A su vez, el ya citado Pico DEI.LA Mirandola (1463-1494) no cesa de afirmar en su famoso discurso que “el hombre es llamado y reconocido con todo derecho como el gran milagro y animal admirable” de modo que “es el ser vivo mas feliz y el mas digno por ello de admiracion”41. Con todo, ese reco39 L u c ia n o , o b . c it . e n n o t a 3 , . p . 6 7 9 . 40 S a n t i d w a n , P e d r o , o b . c i t . e n n o t a 4 , p . 1 2 . 41 D

ella

M

ie a n d o l a ,

P i c o , o b . c it . e n n o t a 4 , p . 1 2 2 . C f r ., t a m b i e n , p . 1 2 1 .

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nocimiento -a l igual que en Ficino- no es gratuito sino que se halla revestido de no pocas obligaciones. Por de pronto, pone en boca del “mejor Artesano”, que “no te hice celeste ni terrestre, ni mortal ni inmortal. Tu mismo te has de forjar la forma que prefieras para ti, pues eres el arbitro de tu honor, su modelar y disenador. Con tu precision puedes rebajarte hasta igualarte con los brutos, y puedes levantarte hasta las cosas divinas”42. Y en ese intento, ahade, “debemos purificar nuestra alma de los impulsos de nuestras pasiones por medio de la ciencia moral” y “disipar la tiniebla de la razon con la dialectica”43, de modo, en fin, de alcanzar las tres maximas que caracterizan la mejor personalidad hu­ mana: meden agan (de nada demasiado); Gnothi seauton (conocete a ti mismo); Ei (atrevete a ser)44, expresion esta ultima de inmensa fortuna posterior43.

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2. Un regreso necesario : T omas de A q u in o : En efecto: el nexo entre imago Dei y dignitas hominis, decididamente palpable en el Renacimiento, fue ya explorado en la tardia Edad Media, como lo prueban algunos celebres textos de uno de los doctores de la Iglesia, el dominico napolitano y catedratico de la Universidad de Paris, Tomas de Aquino (1225-1270). Para este, la “persona” es “lo mas perfecto” y, en cuanto aqui importa, lo “mas digno” en toda la naturaleza, lo cual es debido a su “subsistencia en la naturale­ za rational”46. De ahf que, anada, “persona es la hipostasis distinguida por la propiedad relativa a la dignidad”47, de modo que si “lo mas digno es subsistir en la naturaleza rational, todo individuo de 42 Ibid., p. 123. 43 Ibid., p. 127. 44 El texto de D ella Mirandola que aiude a esta idea es el siguiente: “por­ que, bien mirado, la frase ‘nada en demasia’ senala la norma y la regia a todas las virtudes desde el criterio del ‘punto medio’ que estudia la moral. Y aquel conocete a ti mismo, ^no nos incita y estimula a conocer toda la naturaleza de la que del hombre es broche y compendio? Quien se conoce lo conoce todo en si, como escribio primero Zoroastro, y despues Platon en el Alcibiades. Iluminados finalmente por el conocimiento de la filosofia natural, muy proxima ya a Dios, pronunciando con invocacion teologica el Ei: eres, invocaremos con tanta familiaridad como alegria al. verdadero Apolo” (Ibid., p. 133) (el Snfasis corresponde al original). 45 Cfr., al respecto, K a n t , I., “Beantwortung der Frage; Was.ist Aufklarung?”, Kants Werke, AJkademie-Textausgabe, Band VIII, Walter de Gruyter und Co., Berlin, 1968, ps. 35 a 42. Las versiones castellanas son numerosas, Cfr., entre otras, la de J. B. Llenales, en la obra Critica de la Razon Pura. l “Que es la ilustracion"?, Universitat de Valencia, Valencia, 1990. 46 Cfr., Aquino, Tom&s de, Surna Teologica, I, q. 29, art. 3, resp. in a y ad. 2. 47 Ibid., I, 29, 3, ad. 2: “propter quod quidam defmiunt personam, dicentes quod persona est hypostasis proprietate distincta ad dignitatem pertinente”.

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del derecho

naturaleza rational se llama persona”48. Por ello, al suponer la dignidad “la bondad de alguna cosa por causa de Si misma”49, esta ultima “es algo absolute y pertenece a la esencia”50. De ahf que si el concepto de persona, conforme lo antes visto, se dice de si y no de otro, en tanto, como sagazmente expresa el Aquinate, la perso­ na es un ser “indistinto en si mismo, pero distinto de los demas”51, asi tambien sucede con la dignidad que se predica de aquel. Como profundiza a partir de estas ideas Ilva H oyos C asta ­ neda , “la dignidad humana es absoluta porque, en tanto la perso­ na es un todo, no esta referida a su propia especie”, es decir, “cada absoluto humano es mas que la propia especie a la que perte­ nece”52. Y quiza en terminos mas significativos, anade que “el caracter absoluto de la dignidad significa que el ser del hombre es espiritual”, esto es, que “no depende intrmseca y constitutivamente de la materia”53 ni, menos, de los “accidentes” que inhieren en todo sujeto54. =. Por el contrario, “la dignidad humana ( . . . ) no es un accidente”, por cuanto “tiene un fundamento ontologico” al tratarse del “mismo ser del hombre que puede manifestarse accidentalmente a traves de sus actos”55. De ahi que -conclusion de la mayor importancia, como se vera mas abajo- “la dignidad no depende unica­ mente de su obrar, sino que se fundamenta en su ser”5®. Bajo esta perspectiva, la absolutidad de la dignidad humana obedece a que “la persona es fin en si misma”, en tanto es “propio de la natura­ leza racional tender a un fin” y en el que las operationes propias de esa tendencialidad “tienen su principio ultimo en la sustancia, porque no son movimientos meramente transitivos, sino operatio­ nes inmanentes que revierten en el sujeto, en su plenitud o en su perfection”57. 48 Ibid, I, 29, 3, resp. in a: “et quia magnae dignitatis est in rational! natura subsistere, ideo omne indrviduum. rationalis naturae dicitur persona”. 49 A q u i n o , Tomas de, In III Sententiarum, d. 35, q. 1, art. 4, ad. 1. 50 A quino, Tomas de, Suma, I, q. 42, a. 4, ad. 2: “nam dig'nitas est absolu­ ta, et ad essentiam pertinet”. 51 Ibid., I, q. 42, a, 4, resp. 62 H o y o s C a s t a n e d a , Ilva M., “Entre la naturaleza y la dignidad. Reflexiones sobre el fundamento de los derechos humanos”, en R a b b i -B a l d i C a b a n il l a s , Renato (coord.), Las razones del derecho natural. Perspectivas teoricas y metodologicas ante la crisis del positivismo juridico, Abaco, Buenos Aires, 2000, p. 195. 53 Ibid., loc. cit. 94 Ibid., p. 192. 65 Ibid., p. 194. 50 Ibid., loc. eit. 57 Ibid., p. 196.

55

De cuanto aqui se ha expuesto, y siguiendo un razonamiento tal vez semejante al ya citado de H ervada al final del precedente apartado a, la autor a infiere una doble consecuencia para el con­ cepto de persona aquf connotado. “Uno negativo, con el que se sig­ nifica que el ser subsistente no esta sometido a otro, no es otro; es decir, no tiene otro sujeto en el cual se sustente, analogicamente no es esclavo de nadie ni puede pertenecer a otro. E l positivo sig­ nifica una independencia o autonomla: el ser subsistente es una realidad singular y total que tiene un acto de ser propio; es el Cen­ tro y el sujeto de un entramado de relaciones, tambien de relaciones jurfdicas”38.

3. E l

planteamiento en el horizonte de la

M odernidad :

I. L a u n p / e r s a liz a c io n f a c t i c a d e l c o n c e p t o d e p e r s o n a c o m o s e r SVBSTANcial Y d j o n o e n F r a n c i s c o d e V i t o r i a . Tal vez sean estas

dos caracterlsticas las que, a su modo, tuvo presente el tambien dominico y catedratico de la Universidad de Salamanca, Francis­ co de V itoria para formular, en enero de 1532, su celebre Relectio de Indis, esto es, su releccion sobre los derechos (o no) de la coro­ na de Castilla para ocupar los territorios americanos, ejemplo sin par de libertad de catedra, de un lado, y de vinculacion de la re­ flexion universitaria con los problemas y exigencias de la epoca, de otro59. Como es obvio, no cabe en esta sede el examen de esa trascendente pregunta, sino algima de sus consecuencias para cuanto aqxu interesa60. Bajo esa perspectiva, conviene retener que VITORIA evita deliberadamente discurrir desde la perspectiva de la division entre griegos (o romanos) y barbaros, posteriormente reemplazada por la de “fieles” o “infieles” o, con mucha posterioridad, por la de naciones “civilizadas” o “no civilizadas”. Por el contrario, su planteamiento se funda en que el orbe todo constituye “en cierta medida una republica” de la que emana, entre otras inferenps. 192 y 193. Francisco de, Relectio de Indis, “Corpus Hispanorum de Pace”, CSIC, Madrid, 1989, practicamente semejante a ia de la edition eritica y bilingiie de L. Perena y J. M. Perez Prendes de la misma editorial de 1967, titulada Fran­ cisco de Vitoria. Relectio de Indis o libertad de los indios. 60 Para un .examen mas cireunstanciado de la releccion vitoriaria, cfr. mi est u d i o “Francisco d e Vitoria en el origen d e la modernidad”, Publicaciones del Ins­ titute.de Estudios Iberoamericanos, Buenos Aires, vol. XI, ano 17, ps. 87 a 114, sin­ tetizado en. version alemana como Uber die Herkunft der Menschenrechtstheorie: der Fall der “Relectio de Indis” des Francisco de Vitorias, en “Arbeitshefte des Lateinamerika-Zentnims”, Universidad de Munster, Alemania, n° 10,1994, ps. 2-22. 58 I b i d . ,

59 V i t o r i a ,

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cias, un “derecho natural de comunicacion entre los pueblos” (ius communicationis), postura que no es sino una ampliation a eseala mundial (por lo que se tiene a este autor como padre del derecho internacional publico) del reconotimiento de la igualdad ontologica de todos los seres humanos. Vinculada la tesis recien expuesta al problema sobre el que debio expedirse, fluye sin esfuerzo a juicio de VlTORlA la condition personal (en el sentido postulado a partir de la interpretation de los primeros teologos y fildsofos cristianos) de los aborigenes americanos, con lo que, a mi ver, se esta ante el pri­ mer antecedente de las modernas declaraciones de derechos hu­ manos61. A este respecto, el autor pasa revista a las opiniones contrarias al reconotimiento de tal condition personal, las que encontraron apoyo en planteamientos de origenes muy diversos, tales como considerar que esclavos, pecadores, infieles, criaturas irrationales o dementes carecen de dominio sobre si y sobre su entomo y, por tanto, no ostentan la condition personal recien anticipada. Como es obvio, los indios americanos ingresanan en alguna o algunas de dichas categorias. Para la primera de las tesis enunciadas, era usual invocar el argumento de la servidumbre del Digesto y el de la Politico, de Aristoteles. Sin embargo, la refutation de V i t o r i a a esta opinion surge de un hecho facilmente comprobable: “publica y privadamente los indios estaban en paclfica posesion de sus bienes. Luego, si no consta lo contrario se les ha de tener absolutamente por duenos y no se les puede despojar de su posesion en tales circunstancias”62. De ahi que resulten de mayor interes las respuestas a las dos siguientes tesis, pues ellas atanen al nucleo mismo del plantea­ miento filosdfieo prohijado por el autor. La primera -defendida por Juan Wyclif (1324-1384) y condenada por el Concilio de Constanza (1415-1416)- postula que el titulo de dominio se obtiene por la pertenencia al estado de gratia. A juicio de Z a v a la , el que Vitoria sienta la necesidad de invocarla nuevamente a pesar de su ya senalada derrota en Constanza se debio, seguramente, al temor de que “los partidarios de aquella puedan afirmar que los barbaros al respecto, ademas de io s estudios citados en la nota anterior, R a b b iRenato, La esclavitud de. indios y negros en la America espanola y el origan de la universalization de los derechos humanos, '‘Revista de His­ toria del Derecho”, Institute de Investigaciones de Historia del Derecho, Buenos Aires, n° 23, 1995, ps. 359 a 384. 62 V i t o r i a , Francisco d e , ob. cit. en nota 59, p. 64. Cfr., ademas, la opinion de T J r d a n o z que se cita en la nota 68. 61 C fr .,

B a l d i C a m a n illa s ,

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del nuevo mundo no teman dominio alguno, porque siempre estaban en pecado mortal”63. La critica vitoriana a esta postura es de la mayor relevancia pues, retomando los argumentos estudiados hasta el presente, con­ sider a que la capacidad de dominio de los aborfgenes sobre si y sobre sus posesiones reside en la condition de imago Dei propia del hombre, con arreglo a lo establecido en el conocido pasaje del Ge­ nesis, 1, 26, segun ei cual “Hagamos al hombre a nuestra imagen y semejanza; que ellos dominen los peces del ma r , . etc.64. Ahora bien: se debe reparar que esta afirmacion no vincula solo a aquellos que profesan el cristianismo. En opinion de Vitoria, la condi­ tion de imago Dei es propia de todo hombre sin distincion alguna, ya que este “es imagen de Dios por su naturaleza, esto es, por sus potencias naturales; luego no lo pierde por el pecado mortal”65. A su vez, la siguiente tesis -la imposibilidad del dominio por razon de infidelidad- es rebatida por Vitoria del siguiente modo: “la fe no quita el derecho natural ni el humano. Ahora bien, el do­ minio es o de derecho natural o de derecho humano. Luego no se pierde el dominio por falta de fe (.. .) De aqui resulta evidente que no es licito despojar de las cosas que poseen a los sarracenos ni a los judlos ni a los demas infieles por el solo hecho de no ser cristianos; y de hacerlo se comete hurto y es rapina, no menos que si se hiciera a los cristianos”66. De lo recien dicho, es claro que si bien no hay en ei profesor salmantino una ruptura con la Causa Prime­ ra como, en parte, se apreciara mas tarde en algunos autores 63 Z a v a l a , Silvio, La defensa de los derechos del hombre en America Latina (siglos XVI XVUT), UNAM-Unesco, Mexico, 1982, ps. 16-7. 64 V ito rea , F r a n c i s c o d e , o b , c it . e n n o t a 59, p . 65. ss Ibid., p. 66. Como se vera mas abajo, este criterio es el que ha triunfado en las modernas y contemporaneas declaraciones de derechos. A titulo de ejempio, la pionera Declaration de Derechos de Virginia (1776) expresa que “all men are by nature equally free and independent and have certain inherent rights’1. En sentido analogo, la Declaration Universal de Derechos Humanos (1948), postula que “la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base ei reconociisiehto de la dignidad intrinseca y de los derechos iguales e inalienabieis de todos los miembros de la familia humana”. Para un analisis de este punto, cfr. H e k v a d a , Javier, “Problemas que una nota esential de los derechos humanos piantea a la filosofia del derecho”, en Escritos de Derecho Natural, Emisa, Pamplona, 1986, ps. 425 a 446. 66 V i t o r i a , Francisco de, ob. cit. en nota 59, p. 67. Este autor reconoce que la tesis criticada “presenta una dificult&d esencial” por lo que, en aras de profundizar su distanciamiento de ella, apela, tambien, al derecho divino. De este modo concluye que “la confiscation de bienes es una pena, y no hay ninguna pena en la ley divina para esta vida. Luego, por' derecho divino, no se pierden los bienes por razon de herejia” (p. 67).

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racionalistas67, no es menos verdad que el marco dentro del cual quedan fijadas las relaciones hispano-indianas no se funda en el factor religioso, es decir, en la adhesion o no a una determinada fe de la que se desprendan premios y castigos para el orden terrenal, como acohtecva en el Medievo, sino que dicho fundamento lo constituye el valor intrmseco de la dignitas hominis basado en la universal y, por tanto, natural condition de imago Dei. La position vitoriana es, pues, diafana: anida en ella el intento de superar teorias en boga en los ambientes intelectuales de la epoca que, por muy diversas razones o intereses, habxan limitado la condition de persona de una portion importante de la humanidad. Como explica U rdanoz , “Vitoria penetra en el fondo de la cuestion y a la luz de la sana antropologia, filosofica y cristiana, establece el fundamento y fuente de todos los derechos: es la dignidad del hombre como ser rational, inteligente y libre, es decir, como persona”63. Admitida esta fundamentacion, no sera dificil rebatir las te­ sis siguientes, las cuales mas bien afectan a la capacidad de ejercicio de los indfgenas que a su propia condition de persona. Al respecto, V itoria sienta el principio general segun el cual “uno es dueno de sus actos cuando puede elegir esto o aquello”, lo cual solo es propio de los seres rationales. De inmediato surge la pregunta sobre si los ninos (antes de alcanzar el uso de razon) y los incapaces pueden tener dominio. Dentro de la conception antropologica recien citada, la opinion del autor no deja lugar a dudas: tanto unos como otros, en la medida en que son susceptibles de injusticia, tienen derecho sobre las cosas y, por tanto, dominio69, de modo que, a fortiori, habra que reconocer el dominio de los indios, Estos, en efecto, estan muy lejos de ser ninos o incapaces ya que “tienen cierto orden en sus cosas, pues tienen ciudades establecidas ordenadamente, matrimonios bien definidos, magistrados, senores, leyes, industrias, comercio y todo ello requiere uso de razon; tienen asimismo, una forma de religi6n. No yerran en las cosas que son evidentes a los demas; lo que es un indicio dc uso de razon”70. Otra 67 Cfr., sobre esto, H e h v a d a , Javier, Lo nuevo y lo uiejo en la hipotesis “et.iam.si daremus” de Grocio, en “Anuario de Filosofia del Derecho” , nueva serie, Madrid, I, 1984, ps. 285 a 300. 68 U r d a n o z , Teofllo, “Smtesis teologico-jundica de la doctrina de Vitoria”, en la edicion critica citada en la nota 59, p. LXVIII. 69 Cfr. V it o r ia , Francisco de, ob. cit. en nota 59, p. 71. En cuanto a las criaturas irracionales, V st o r ia niega que puedan tener dominio ya que, ejemplifica, “si los animales tuvieran doininio, cometerfa un hurto quien privara al ciervo de la hierba, ya que cogeria lo ajeno contra la voluntad de su dueno” (cfr. p. 70). 10 Ibid., p. 72. Cfr. tambien ps. I l l y 112.

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cosa - y ciertamente distinta- es el desarrollo cultural (poco o mu­ cho) que los habitantes americanos pudieron haber alcanzado a esa fecha. Para V itoria, esta es una cuestion que en nada se vin­ cula con la condition de persona que tiene el aborigen, por lo que i£aun supuesto que estos sean tan ineptos y romos, como se dice, no por eso se ha de negar que tengan verdadero dominio, ni han de ser incluidos en la categorfa de esclavos legales”71. 11.

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La p erson a , fu n d a m e n to d e l d e r e c h o

L a s a g a d o c t r i n a m a p o s t e r i o r a V i t o r i a . Como explica a partir de Vitoria y sus sucesores, entre los que nombra a Banez, Capreolo y Suarez, con la “escolastica renacentista” o “segunda escolastica” (aunque tambien con la llamada reforma protestante, “sobre todo en sus llneas mds puritanas”), “se tiene ya el despunte de la nocion moderna de persona y de subjetividad, es decir, el ser humano como sujeto autonomo cognoscitivo y, sobre todo, moral”72. Asi, afiade, Kla Modernidad, aunque con tonos diferentes, no tendra mas que recoger y desarrollar esa idea de la persona”, resaltando en algunos casos, como matiza pertinentemente el autor, “tal vez con exceso”73, sea la dimension cognoscitiva, sea la perspectiva moral configurada hasta ese momento. Lo primero parece patente en Rene Descartes, quien “pone a la persona en funcion del pensamiento”, esto es, la considera como una res cogitans, como una substancia pensante y, entre otros, en John Locke, a cuyo juicio la persona es “un ser inteligente pensanB eu ch ot,

71 Ibid., p. 73. En relacion a este tema -uno de los mas debatidos de la po­ lities indiana—la postura vitoriana destaca por su ponderado equilibrio, En efecto, si bien no cree en la vision exeesivamente optimists y a-crltica que, respecto de los indigenas, defiende el padre L a s Casas, tampoco admite el desprecio con el que, mas tarde, los tratara Gines de Sepulveda. Esta position, que ha sido alabada por la critica historica posterior, fue contemporaneamente aceptada por la legislacion indiana, la cual, a u n cuando mmca dudo de l a personalidad del indio, era consciente de su distinta cosmovision, por lo que le dio el trato juridico pro­ pio de los menores. Sobre esto ultimo, cfr. B r a v o L ir a , Bernardino, Derecho comun y derecho natural en el nuevo mundo. Determination de la situation juridiea de las tierras y habitantes de Am,erica y Pilipinas bajo la monarquia espafiola, en “Revista de Esfcudios historieo-jurfdicos”, 11, Valparaiso, Chile, 1986, §§ VIIII.X -X ; G a b c i a G a l l o , Alfonso, “La condition juridiea del indio”, en Los origeries espafioles de las instituciones americanas. Estudios de Derecho Indiana, Real Aca­ demia de Jurisprudencia y Legislacion, Madrid, 1987, ps. 747 y 752 a 755, y R a b b i -B a l d i C a b a n il l a s , Renato, “Influeneia y critica de la doctrina aristotelica de la esclavitud natural en el debate sobre los Derechos de los Indios del siglo xviB, en Los derechos humanos en America. Una perspectiva de cinco siglos, edition Cortes de Castilla y Leon, Valladolid, ps. 175 a 184, 72 B e u c h o t , Mauricio, ob. cit. en nota 15, p. 22. 73 Ibid., loc. cit.

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te, dotado de razon y reflexion y que puede considerarse a si mis­ mo como el mismo, la misma cosa pensante en diferentes tiempos y lugares”74. Por su parte, lo segundo tambien se halla enfatizado a traves del notable esfuerzo de la llamada “Escuela Moderna del Derecho Natural”, no solamente por sus aportes en el ambito de! dere­ cho politico y constitutional en la medida en que sentaron las ba­ ses del Estado de Derecho estructurado en torno del ahora indiscutido principio de la division de poderes sino, en especial, por el decisivo camino de la humanization de diversos sectores del dere­ cho a la que asiste Europa entre los siglos xvu y xviii, tal el caso del de familia o del penal (aboliendo, por ejemplo, ciertos privilegios de los senores sobre sus vasallos o determinadas penas y medios probatorios degradantes para la dignidad humana)75. Como es sabido, el aporte de la escuela recien mentada en cierto sentido culmina con la obra de su representante mas insigne, Immanuel Kant, algunos de cuyos postulados en relacion al tema que aqui interesa ejercieron una honda repercusion en el pensamiento filosofico juridico posterior y a los que, en lo que sigue, se hara una breve referenda. hi. E l p l a n t e a m i e n t o d e I m m a n u e l K a n t , En relacion con este autor, resulta de interes para el presente analisis su preocupacion por discernir “una ley neeesaria para todos los seres ratio­ nales•” de modo de “juzgar siempre sus acciones segun maximas tales que puedan ellos querer que deban servir de leyes universales”76. Al respecto, distingue con nitidez entre “los seres cuya existen­ cia no descansa en nuestra voluntad, sino en la naturaleza”, los cuales, “ai son seres irracionales” tienen un “valor relativo, como medio y por ello se Hainan cosas*, de “los seres rationales”, a los que se llama “'personas porque su naturaleza los distingue ya como 74 Ibid,, ps, 22 y 23, 75' Cfr,, entre una' abundante bibliografia, la smtetica referencia de K a n t a KQWiCZ, Hermann, “Las epocas del derecho”, reproducido en R a d b r u c h , GustaV, Introduction a la Filosofia del Derecho, FCE, Madrid, 1974 (del aleman por W. Roces), esp. ps. 112 y 113 y los cldsicos estudkss de H e e v a d a , Ja?iet, Historia de ciencia del derecho natural, Eunsa, Pamplona, 1987, p s . 2 4 9 a 310, y V i l l e y , Michel, Los fundadores de Id escuela moderna del derecho natural (del frances por Carlos R, Sanz y prologo de Santiago de Estrada), Ghersi, Buenos Aires, 1987, passim. 76 K a n t , L, Fundamentacion de la metaftsiea de las costumbres, Espasa Calpe, Madrid, 1983 (del alernan por M. Garcia Morente), p. 80 (el enfasis, como

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fines en si mismos, esto es, como algo que no puede ser usado meramente como medio y, por tanto, limita en ese sentido todo capricbo (y es un objeto de respeto)”" . El hombre, en efecto, anade, “no es una eosa; no es, pues, algo que pueda usarse como sim­ ple medio”, sino que “debe ser considerado en todas las acciones como fin en si”78. Ahora bien: para Kant, los fines de que .se trata no son “meros fines subjeiivos, cuya existencia, como efecto de nuestra action, tiene un valor para nosotros, sino que son fines objetivos, esto es, cosas cuya existencia es en si misma un fin, y un fin tal, que en su lugar no puede ponerse ningun otro fin para el cual debieran ellas servir de medios, porque sin esto no habrfa posibiiidad de hallar en parte alguna nada con valor absoluto ”, ya que “si todo valor fuere condirionado y, por tanto, contingente, no podria eneontrarse para la raz6n ningun principio practico supremo’779. Como es obvio, esto ultimo resulta incompatible con un planteamiento fundado en el reino de la moralidad y, por tanto, en el de la racionalidad, ya que justamente el fundamento de ese “principio prac­ tico supremo” y, por tanto “imperative categorico” es “la naturaleza rational”, la cual “existe como fin en si mism a”, emanando de tal naturaleza “la idea de la voluntad de. todo ser rational como una voluntad universalmente legisladora”80. Para Kant, en efecto, “una voluntad subordinada a leyes puede, sin duda, estar enlazada con esa ley por algun interes; pero una voluntad que es ella misma legisladora suprema no puede, en cuanto que lo es, depender de interes aiguno, pues tal voluntad dependiente necesitarfa ella misma de otra ley que limitase el interes de su egofsmo a la con­ dition de valer por ley universal”81. Y en este horizonte, profundiza el autor, esa voluntad asi definida seria “apta para imperative categorico porque, en atencion a la idea de una legislacion univer­ sal, no se funda en interes aiguno y es, de todos los imperatives posibles, el unico que puede ser incondicionado”82. En esto reside, a su ver, el principio de la moralidad respecto del cual los anteriores esfuerzos teoricos fracasaron y, en definitiva, la nocion de dig­ nidad humana. En efecto: en relacion a lo primero “velase al hom­ bre atado por su deber a leyes: mas nadie cay6 en pensar que 77 Ibid., 78 -Ibid., ' 79 Ibid., 80 Ibid., Ibid.,

p. 83. ' p. 85. ps. 83 y 84. p. 87 (enfasis anadido). ps. 88 y 89.

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L a PERSONA, FUKDAMEWTO DEL DERECHO

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estaba sujeto a su propia legislation >si bien. esta es universal”83. A su vez, lo segundo viene considerado porque el obrar rational.as! descrito no es por “virtud de ningun otro motivo practico o en vis­ ta de algun provecho futuro, sino por la idea de la dignidad de un ser rational que no obedece a ninguna otra ley que aquella que el se da a si mismo”84. A estas alturas, el autor profundiza la nocion recien referida. A su juicio, “en el reino de los fines todo tiene o un precio o una dignidad. Aquello que tiene precio puede ser sustituido por algo equivalente-, en cambio, lo que se halla por entima de toda pre­ cio y, por tanto, no admite nada equivalente, eso tiene una dig­ nidad”, de donde “aquello que constituye la condition para que algo sea fin en si' mismo, eso no tiene meramente valor relativo o pre­ cio, sino un valor intemo, esto es, dignidad”85. Sobre tales bases, concluye el filosofo, es la “legislacion misma” en el sentido de pro­ pia y connatural al hombre ya definida la que “debe por eso justamente tener una dignidad, es decir, un valor incondicionado, incomparable, para lo cual solo la palabra respeto da la expresion conveniente de la estimation rational que debe tributarle”. En tales condiciones, “la autonomia es, pues, el fundamento de la dig­ nidad de la naturaleza humana y de toda naturaleza rational”86. Es verdad, como advierte Hoyos Castaneda, que al rifrar Kant la dignidad humana en el hecho de que el hombre “no obedece a ninguna otra ley que aquella que el se da a si mismo”, es posible que “el principio de la autonomia se expli[que] por la consciencia individual y la libertad”, configurandose asi “una libertad desvinculada de la naturaleza”87. Para decirlo de manera mas directa: se reprocha a la tesis kantiana que la decision personal de cada quien no encontrarla en las exigencias que dimanan de la naturaleza humana el punto de referencia a partir del cual y hacia el cual desarrollarse, con lo que la subjetividad moral perderia la objetividad y, por ende, la universalidad ambicionada por el propio Kant. Las consecuencias de este planteamiento para el ambito juridico son conocidas, puesto que parece claro que detras de tal interpretation fluye la idea de. anteponer “la autonomia frente a cualquier otro bien fundamental”88, de forma que suele postularse un irrestricto derecho al desarrollo de la personal idad individual 83 84 85 86 87 88

Ibid., Ibid., Ibid., Ibid., H

oyos

p. p. p. p.

89. 92. 93. 94.

C astaneda

Ibid., p. 189.

, Ilva, ob. cit. en nota

52,

ps. 188 y 189.

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aun en detrimento de otros derechos: por ejemplo, bajo el paraguas de la libertad de expresion se postula el “derecho” a brindar todo tipo de information, con prescindencia de que ello eventualmente afecte otros “dereehos”, como el bien juridico de la intimidad de terceros; o; bajo el "derecho” que tiene toda mujer sobre su euerpo, se postula la absoluta libertad de abortar, mas alia de que ello afeete otros “derechos”, como el bien juridico de la vida del nasciturus. A mi juicio, y aun reconociendo, como decia B e u c h o t , algun “exceso” en la defensa de la subjetividad moral por parte de Kant y, en general, de los autores modernos, no es seguro que las consecuencias juridicas recien planteadas puedan linealmente derivarse de los postulados kantianos antes transcriptos ni, menos, que el propio filosofo aleman estuviera dispuesto a admitirlas de buen grado como compatibles con su planteamiento de fondo. Con ser relevante, sin embargo, este dilema no corresponde profundizarlo en esta sede. Por el contrario, si interesa senalar que con el vigoroso alegato kantiano en favor de la dignidad personal en cierto sentido culmina el extenso recorrido iniciado por los primcros teologos y filosofos cristianos en torno de la construction de un concepto de persona que repose sobre la substancialidad del ser humano con entera prescindencia de sus accidentes, esto es, al margon de las tircunstancias de sexo, raza, religion o de la mayor, menor o, incluso en casos extremos, de la nula capacidad u operatividad de hecho, como decian los clasicos, de cada individuo. En efecto: como sintetiza BEUCHOT, la persona al “ser substan­ tia de naturaleza rational y volitiva, tiene una gran dignidad, la mas excelente que se da en la creation”39 ya que, segun remarca H o y o s C a s t a n e d a con cita de Spaemann, “el concepto de dignidad se refiere a la propiedad de un ser que no solo es ‘fin en si mismo para si’, sino ‘fin en si mismo por antonomasia” ’90. Es que, si bien se mira, toda realidad (una planta; un animal o una persona) ostenta un caracter de fin para si. Sin embargo, continua Spaemann, aun admitiendo esto, existe respecto del ser humano una diferentia radical, a saber, que “solo el hombre tiene, respecto de los demas entes, una cierta distancia respecto de si mismo como reali­ dad natural; una diferente position en la realidad” porque, como tambien se ha dicho, “esta en otro orden del ser”91. De todo lo expuesto se sigue que al ser la persona “ontologicamente completa e incomunicable”®2 es, por fuerza y en un giro 89 B e u c h o t ,

Mauricio, ob. cit. en nota 15, p. 23. Ilva, ob. cit. en. nota 52, p. 190; 91 Ibid., ps. 190 y 191. 92 B e u c h o t , Mauricio, ob. cit. en nota 15, p. 23.

90 H o y o s C a s t a n e d a ,

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copernicano respecto de la consideration dada a esta idea por la perspectiva greco-romana, un sui iuris, esto es, un sujeto de dere­ chos y, por tanto, un ser que domina su propio ser y las operaciones que de el dimanan en orden al logro de su pleno desarrollo. El concepto de persona, pues, ha alcanzado una nueva configuration filosofica que, de seguido, sera asumida por los juristas y, de ahi, pasara a los textos de derecho positivo, tanto de caracter consti­ tutional como infraconstitucional. De todo este proceso cahe hablar en lo que sigue. § 5. ,Los conceptos filosofico v juridic^-de-miKsonaj — /a) L a d im en si o n f i l o s o f i c a d e l a n o c i o n d e p e r s o n a . Las consideraciones precedentes han anticipado lo que en doctrina se conoce como el concepto filosofico de persona. Como escribe H e r v a d a , la persona tanto “es duena de sus actos ontologieamente, esto es, por la razon es capaz de dominar el curso de sus actos”, como “de su propio ser, en el sentido de que se autopertenece a si misma y . es radicalmente incapaz de pertenecer a otro ser”. Se trata, en suma, de un “dominio ontologico” y de un “dominio moral”, todo lo cual necesariamente repercute en un “dominio juridico” (en el ya mencionado sentido de sui iuris) en la medida en que “el ser y los actos de la persona, por pertenecerle, son derecho suyo frente a los demas”93. Con todo, conviene ir por partes: ser persona en el sigmficado filosofico que se ha venido exponiendo connota al ser “que do­ mina su propio ser”, de donde ese dominio de sf, “en su^raidicalTdid ontologica”, es el distintivo del ser. personal. y el fundamento de su dignidad”94. Dicho jipjnirijo^contiene, cuanto menos, un,triple desglose: en primer lugar, engendra “el dominio sobre cuanto le constituye (su vida, su integridad ffsica, su’pensamiento, su rela­ cion con Dios, etc.)”; en segundo.termino, y dado que el ser del hombre es. ademas de naturaleza. historia. su dominio “seextiende a la apertura v tensianJa.oi>tea»K«M.iinft« propios”: y, por ultimo, “la capacidad_dc_dominio_se.-extiendn a aquel cfreulo de cosas que encuentra en el Universo y que, por no ser personas. .SQB-Seres que no poseen ei .dominio sobre su propio ser y, en consecuencia, son radicalmente dominabl.es”95, tal el caso de los objetos exteriores, como las plantas que sirven de alimento para las personas; las e r v a d a , Javier, ob. eit. 94 Ibid., p. 64. 95 Ibid., p. 67.

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piedras, que permiten un cobijo; los rios, que sirven para el cultivo y para la propia nutrition del hombre; los animales, muchos de los cuales cooperan en el trabajo y la defensa humanas, etcetera. En relacion a este ultimo aspecto, la cuestion se aclara todavia mejor - y tiene su importancia en razon de que algun sector de la doctrina en tiempos recientes viene sosteniendo lo contrario96si se pondera, como lo hace H e r v a d a , que en el mundo irracional las cosas “se organizan como un juego de fuerzas ffsicas, biologicas e instintivas”97. Asi, si se piensa en los animales, se advierte que “se dan ciertos fenomenos que en apariencia recuerdan el do­ minio del hombre y su capacidad de apropiacion. Los animales tienen guaridas o nidos, se reparten el territorio, forman unidades entre progenitores y crias, etc. Parece que puede hablarse, respec­ to de un animal, de su guarida o nido, sus crias, su territorio, su caza. Sin embargo, todo eso es simple instinto y fuerza. El animal asentado en un territorio es expulsado de el por otro mas fuerte, sus crias le son quitadas por las aves rapaces ( ...) y sobre todo el puede ser muerto o incluso servir de alimento sin que se produzca ningun atentado a su estatuto ontologico”. De ahi que “el depredadof que arrebata una pieza cobrada por otro animal o le arranca una cria no es ladron ni asesino ni esta obligado a restituir, porque el depredador y el depredado no son mas que elementos de un conjunto que se mueve por un juego de fuerzas”98. Por el contrario, el hombre “no es pieza de un conjunto, sino protagonista de la historia por medio de decisiones libres; cada hombre es senor de si, de modo que la sociedad humana es la armonica conjuncion de libertades. En el universo humano la razon sustituye a la fuerza, porque es un univefso jibr^rDariflelhaylibertad. noh'ay 9G Cfr. en relacion a lo ultimo la paradigmatica obra de D e v a l i / S e s s i o n s , Ecologia profonda. Vivere como se la natura fosse importante, Abele, Turin, 1989. Sin ir tan lejos, se han extendido sobre los “derechos” de los animales, desde una perspectiva utilitarista, S i n g e r , Peter, Animal Liberation. New York Review Press, New York, 2975; y desde una optica neokantiana, R o l l i n , Bernard E., Animal Rights and Human Liberation, Prometheus Books, Buffalo, 1981, y R e g a n , Tom, The Case for Animal Rights, Routledge, London.. 1988. Para una vision de conjunto de estas ideas, cfr. R e g a n , Tom, y S i n g e r , Peter, Animal rights and human obligations, Prentice Hall, New Jersey, 1989. Para una critica de dichos planteamientos, cfr. B a l l e s t e k OS, Jesus, Ecologismo personalista. Cuidar la naturaleza, cuidar al hombre, Tecnos, Madrid, 1995; M a s s in i C o r r e a s , Carlos I., “Derechos ecologicos y dignidad humana51 en Ecologia y Filosofia, Idearium, Mendoza, 1993, ps. 7 a 14, y RABBi-BALDt C a b a n il l a s , Renato, Genesis y sentido del art. 41 de la ConstitucioJi nacional, JA, Buenos Aires, t. 1998-IV, ps. 1020 a 1035. 97 H e r v a d a , Javier, ob, cit. en nota 21. p. 66. 98 Ibid., ps. 66 y 67 (los destacados corresponden al original).

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fuerza. sino, en su caso, obligation, que es algo propio del ser ra­ tional”99. Sobre tales bases, el ataque a ese dominio entrana, en ultima instancia, el ataque a “su estatuto ontolcigico”, por lo que “eLdominio personal no es fuerza eiertida ni producto de la fuerza, sino attribution sustentada en la indole pos.eedora de l a persona”" de modo que aquel dominio “no engendra fuerza sino deuda”100. / S ) L a d im e n s io n ju r i d i c a d e l a n o c i o n d e p e r s o n a . l\ In -

TROEFficclON: Con las notas recien expuestas como telon de fondo,

la moderna y contemporanea doctrina cientifica - y postefiormente la legislacion de los estados- estructuraron el concepto juridi­ co de persona. Al respecto, antes de ingresar al tema cabe hacer la salvedad de que cuando se habla de esta ultima nocion no se esta refiriendo a lo que en el lenguaje tecnico se conoce como “persona juridiea”, ya que en este dicha idea refiere a las personas Uamadas de “existeneia ideal”, es decir, a las asociaciones; sociedades o fundaeiones, tal y como, por caso, las enuncia la segunda parte del art. 33 del Codigo Civil. Por el contrario, aqui' el.alcancejur.td'i£0._dela:[iersona esta connotando al hombre;, al ser humano o, dicho en sentido tecnico™ala “persona fisica”, a la que nuestro Codigo Civil —para seguir con el ejemplo antes empleado- mienta en el art. 31 y especialmente a partir del 51. En este contexto, si bien no se discute que las personas “fisicas” son las que, en definitiva, dan origen a las de “existencia ideal”, por lo que muchas de las consideraciones que se predican de aquellas valen, analogicamente, para estas, debe quedar claro que cuando se alude al fundamento mismo del de­ recho -que es lo que interesa en esta obra-, la realidad aludida no es otra que la del ser humano, por lo que es respecto de el de quien se predicara, en lo que sigue, el concepto juridico de persona. Sentado lo anterior, la reflexion cientifica caracterizo a dicho concepto alternativamente como “el sujeto capaz de derechos v __ obligaciones” (^n donde la nota de “capacidad” tiene Una inequivoca resonancia romana, segun se habia anticipado);- como el “sujeto titular de derechos y deberes” (en el que la voz “sujeto” remite a la tambien romana expresion sui iuris, aunque ya completamente remozada, tal y como se senalo mas arriba) o, en fin, como la muy sugestiva idea de “ser ante el derecho”101. Ibid., p. 67 (el destacado es del original). 100 Ibid., ps. 67 y 68. 101 Ibid., p. 116 (el enfasis es del original).

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A mi ver, de lo dicho fluye sin mayor esfuerzo que dicha noci6n juridiea de persona no puede ser diversa de la filosofica, Por el contrario, aquella se halla comprendida por esta, de la que en definitiva procede por lo que, como afirma H e r v a d a , “persona en sentido juridico es un concepto que esta contenido radicalmente en el de persona en sentido ontologico”102. En efecto, en todas ellas se advierte una nota de la mayor relevancia, a saber, que se esta ante un ser capaz de contraer derechos v obligaciones. esto es, si (o POE susreSreBentantai) su libertad y de asumir las consecuencias de ello; o, mas fuerte aun, de que se trata de urrsuTluris, es decir, de un sujeto portador de una substancia racional que lo torna autonomo e incomunicable respecto de los demas seres; o, todavfa mas pertinentemente, que es un ser ante el derecho, lo cual revela que ya es, y que tal posesion de su ser y de las operaciones que le son anejas -las que se estructuran como lo .suyo- es recogida por el ordenamiento juridico en el haz de dis­ positions que permiten su mejor desarrollo en la vida social. 2.) E l o r i g e n n a t u r a l d e l c o n c e p t o d e p e r s o n a : De lo recien expuesto se deriva una tesis que reputo de la mayor relevancia: la persona no tiene un origen positivo, es decir, no es una mera crea­ tion humana, “puesta” por este en la realidad de la vida, sino que tiene su fuente extramuros de ese artificio intelectual, en tanto es una realidad previa a aquella creation. E I tema es relevante y, como expresa H e r v a d a , “quiza podria decirse que el problema es implanteable en estos terminos porque ( .. .) persona es un concepto tecnico-juridico y> en consecuencia, una creation cientifica de los juristas”. No obstante, aiiade, “con ello se olvidaria que (. ..) todo concepto, si no es un juego intelec­ tual, ha de tener una correspondencia con la realidad”. De ahi que, “aun suponiendo que todo sistema juridico fuese una creation positiva (.. .) no es cultural ni la capacidad del hombre de ser suje­ to de derecho, ni la tendencia a relacionarse jurfdicamente”, del mismo modo que si “cualquier sistema de comunicacion oral -todo idioma- es una creation cultural ( .. .) no son culturales sino naturales la capacidad de hablar, la tendencia a la comunicacion oral y el hecho mismo de esa Comunicacion”, ya que “para que esto fue­ se cultural y no natural haria falta que el estado natural del hom­ bre fuese ajuridico, que nada juridico hubiese naturalmente en el hombre”10*. 102 Ibfd,, p. 117 (el enfasis es del original). 103 Ibid., ps. 118 y 119 (el destaeado es del texto).

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Al respecto, es interesante remarcar que tal afirmacion nunca fue sostenida en la historia, ni siquiera entre los modernos autores “pactistas” para quienes el estado natural del hombre, contrariamente a la clasica definicion aristotelica del zoon politikon, fue de una completa asocialidad, constituyendo el contrato -creation tipicamente humana- la exclusiva fuente de juridicidad para las personas. En efecto; esta position ni siquiera esta presente en un caso extremo como el de Thomas H o b b e s , para quien en dicho estado de naturaleza -como se vera con mas detalle en el capitulo siguiente- todavia existe el “derecho a todo so­ bre todos” (ius omnium erga omnes)104. Sin embargo, mas alia de este detalle historico no menor, la tesis de la ajuridicidad importa negar un hecho de experiencia: que toda persona es, per se, ti­ tular de cosas suyas: su ser; sus operaciones, a traves de las cuales proyecta un futuro con arreglo a fines preestablecidos; los derechos que le son anejos (la vida; la integridad fisica; la liber­ tad de. pensamiento; de expresion, etc.); en fin, la dignidad que es corolario de todo ello. De ahi que la tesis recien expuesta no solo parece contradecir la reflexion filosofico-juridica precedentemente asumida a partir de textos originarios de variadas culturas, sino, en definitiva, la mas basi'ea existencia humana, puesto que entranaria redundar, en los hechos, en un “estado de pura anomia y de fuerza absoluta”105, esto es, en la completa falta de dominio sobre si y sobre su entorno, lo cual, en definitiva, conlleva la desaparicion misma del ser humano. 3. TODOaXQa-HOMBRBS-SON^RRSeNAi Pero hay mas: el concepto filosofico de la persona y su inexorable impacto sobre lo juridico conduce inovitablemente a apartarse de la afirmacion segiin la cual no todo hombre es persona, tesis defendida, como se ha senalado ya, por la conception “estamental” de la sociedad, aunque tambien por el positivismo juridico. Sin perjuitio de que en el proximo ca­ pitulo se estudiara esta corriente en detalle, en este lugar corres­ ponde considerar que para esta ultima “la personalidad juridiea es una creation del derecho positivo”, de modo que “solo son personas aquellos hombres a quienes el derecho positivo reconoce como ta­ les”, por lo que el hombre “no seria de por si sujeto de relaciones juridicas” ni, menos, “titular de derechos naturales”106. Las consecuencias de este planteamiento son tiaras y gra­ ves. En primer termino y contrariamente a lo que afirman -como 104 Ibid., p. 119. 108 Ibid., loc. cit. ’ 106 Ibid., ps. 120 y 121.

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se vera enseguida y deberia llevar a reflexion- todos los textos intemacionales de proteccion.de los derechos humanos, se “despoja a la persona humana de toda juridicidad inherente a ella”, es de­ cir, se la priva de derechos suyos por el solo hecho de ser perso­ na, lo cual, ademas de contradecir el referido hecho de experien­ cia (toda persona es portadora de bienes suyos, como su vida su in.tegridad flsica, etc.), desvirtua, sin argumento valido, que el derecho -co.mo hecho cultural, esto es, como construction de las sociedades- se apoya en un dato natural, a saber, en esa juri­ dicidad natural de la persona sin la cual el “fenomeno juridico no existiria por imposibilidad de existencia”107. En segundo lugar, y corolario de lo anterior, se “destruye cual-: quier dimension natural de justicia, que queda reducida a mera legalidad”108. En efecto: si el hombre no fuese naturalmente suje­ to de derecho, entonces no habria sido una injusticia la esclavitud en las numerosas sociedades que por siglos la practicaron y legislaron y no lo seria en aquellos lugares donde todavia de hecho o de derecho pervive;.o la politica de apartheid por la cual ciertas naciones privaron, por razon de la raza, a determinados grupos del ejercicio de ciertos derechos; etc. En definitiva, lo justo pasa a ser lo legal (lo que la ley positiva diga en un caso concrete) y, como es claro, no cambia las cosas que en la actualidad se reconozca de manera extendida la personalidad juridiea a todas las personas a fin de salvar la aporfa, puesto que tal observation se cine a una mera cuestion de hecho y no a una ponderacion acerca .de la jus­ ticia misma de tal circunstancia, de modo que, en puridad, el numero de ordenamientos juridicos.que reconozcan tal personalidad remite a una cuestion estadistica y no a una tesis que enjuicia ese resultado, de modo que en este contexto la valoracion ya ha sido dada y es meramente legal. c) S in tesis CONCLUSiVA. Llegados a este punto, y en tren de recapitulation, se advierte que el concepto de persona con el que trabaja la ciencia juridiea' y que, como se vera, retiben las legislaciones comparadas, es el resultado de un dilatado proceso signado por el objetivo de universalizar un reconotimiento igual a todos los seres humanos. No se trata -reparese bien- de amputar de los distintos entornos. culturales sus caracteristicas propias, puesto que tales circunstancias, producto -com o se vera con mayor detenimiento en los 107 Ibid.. p. 121. 108 Ibid., p. 121 (enfasis anadido) ,

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caps. II y III-d e la historicidad humana, ademas de insustituibles. resultan imprestindibles, ya que contribuyen a enriquecer el ser del hombre a traves de las distintas operationes que pone en ac­ tion a fin de cumplir su destino individual y social. De ahi que, como expresa el art. 5° de la Declaration y Programa de Action de Viena, emanada en el marco de la Conferencia Mundial de Dere­ chos Humanos de Viena de 1993, “debe tenerse en cuenta la importancia de las particularidades nacionales y regionales, asi como de los diversos patrimonios historicos, culturales y religiosos”. Por el contrario, de lo que se trata es de garantizar ese im'nimo haz de exigencias que caracterizan al ser del hombre, sin lo cual nada de su ulterior desarrollo en el especffico contexto social en el que se halla resulta posible. Por ello, como expresa tambien la citada Declaracion, “todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y estan relacionados entre si”, de modo que “la comunidad international debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dandoles a todos el mismo peso”. Es claro: si, para seguir con los ejemplos anteriormente dichos, una sociedad se estructura bajo un regimen de seres libres y de esclavos, resulta palpable que se halla en cuestion la misma con­ dition de persona (en el sentido aqui estudiado) de los ultimos, pues se los ha privado del dominio de sf y, por tanto, no son autonomos e incomunicables (un esclavo, al pertenecer a otro, es un “objeto” susceptible de ser apropiado por otro), o bien tal dominio se halla sensiblemente restringido. En el caso -ejemplo extremo, se dira, pero, por desgracia, no infrecuente en la historia de la humanidad ni demasiado ajeno al tiempo presente- es el ser mis­ mo de ciertas personas el que se ha irremediablemente aniquilado y es dicho ser el primer y fundamental peldario que toda re­ flexion filosofico-jurfdica sobre el concepto de persona ha querido resguardar. x ; Bajo estas coordenadas. ni el positivismo juridico entendido en el sentido mas clasico y estricto aqui definido ni, mucho menos, la antigua. conception estamental de la; sociedad,.resguardan adecuadamente la condicion personal del hombre que la “Declaracion Universal de Derechos Humanos” en su art. 6° estat.uye, al, decir que “todo ;ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento-de su personalidad juridiea”. Esta norma es la replica a las concepciones teoricas anteriormente referidas en tanto “el.piincipio de igualdad significa que el hombre ya no es eonsiderado en razon de su papel social”, esto es, de su “condicion o estado” en un caso, o de su reconotimiento legal, en otro, sino “en .razon de si

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mismo’3109. La persona, en efecto, es y en tanto que tal; en tanto que portadora de bienes propios que la tornan intocable, incomunicable y, de este modo, digna, se presenta ante el derecho como un otro que merece un respeto incpndicionado. Al respecto, medita H ervada sobre la fuerza que en lengua inglesa tiene el artlculo recien citado en tanto expresa (de mane­ ra tal vez mas enfatiea que en Castellano) que “everyone has the right to recognition everywhere as a person before the law”, es decir, que el derecho a ser reconocido como persona (como lo que se es) ocurre “ante la ley” en armoma con el Preambulo de la ‘’'De­ claration Americana de los Derechos y Deberes del Hombre” -tambien conocida como “Pacto de San Jose de Costa Rica”- , en cuyo segundo considerando se lee que “los Estados Americanos han. reco­ nocido que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacionales de determinado Estado sino ..que tienen eomo fundamento los atributos de la personalidad humana”. Una vez mas, pues, son estos atributos - y no lo que las leyes digan o callen- la razon o fundamento de los derechos “esenciales”, es decir, inherentes, que los estados “reconocen”, esto es, que no crean. De ahi que, como concluye Hervada, “el principio de igual­ dad, la sustitucion de la mentalidad estamental por la sociedad igual y la teoria de los derechos humanos (conjunto de derechos inherentes a todo ser humano con independencia de cualquier con­ dicion como reiteradamente senalaii los documentos internacionales sobre ellos) exigen que de suyo el concepto de persona sea atribuido a todo ser humano, cualquiera que sea su condicion. En este caso, el signo de la historia esta en la llnea del derecho natural”110. § 6. La recep tion d el concepto de persona en el derecho positivo nacional. — a) E l derech o con stitu cion al . Los tex­ tos pertenecientes a los dos tratados intemacionales de protection de derechos humanos recien citados integran, desde la reforma constitucional de 1994, nuestra Carta Magna a traves de su inclu­ sion en el art. 75, inc. 22. Su significado filosofico ha sido estudiado in extenso y toda vez que, comb reconoce una aneja pauta de in­ terpretation de las normas, tal y como se vera en el cap. VI, “la imprevision”, “el olvido” o “la inconsecuencia” del legislador “no se presumen”111, cabe inferir que el legislador-constituyente fue 109 Ibid., p. 124. 110 I b i d . , p s . 1 2 4 y 1 2 5 .

111 Folios, 258:75; 295:439; 297:218; 306:721; 307:518, 316:2624, entre muehos otros.

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perfectamente consciente de el y, por ende, que la incorporation de dichas normas (y de otras de similar tenor, algunas de las cuales seran mencionadas en seguida) impoitan el afianzamiento de la tradicion juridiea nacional negatoria de una conception estamental de la persona y de su reduction a lo que expresamente digan los textos positivos. En efecto; tanto la Constitution nacional cuanto las normas infraconstitucionales (especialmente el C6digo Civil) son categoricos al respecto y, como es obvio, ya con mueha anterioridad a la reforma de 1994 recien citada. Asi, en cuanto coneieme a la primera, es preciso apuntar que su redaction acaecida sustancialmente en 1853 y profundizada eon la reforma de 1860 se inscribe en el contexto de las primeras grandes declaraciones de derecho ocurridas a fines del siglo XVIII y que testimonian la victoria de las ideas de la ya mencionada teoria “moderna” del derecho natural, la que habx'a pregonado durante el anterior siglo y medio (como se vera con mayor detalle en el cap. IV, § 22, b) la necesidad de fijar en codigos en forma de leyes los derechos y deberes basicos de las personas racionalmente cognoscibles y, por tanto, universalizables: en definitiva, se reputo -con una euforia y optimismo eontagiosos112- que mediante la sola fuerza de la razon resultaha posible eonocer las normas basicas de comportamiento social y, por ende, los derechos naturales o inherentes propios de cada qUien. De esta manera, quedaba cancelada la conception estamental propia del Ancien regime, que habia dividido a la sociedad en nobles, libres y siervos, conformandose, a partir de entonces, una sociedad de iguales cuyo ultimo ho­ rizonte normativo no reposa tampoco en una conception teologiea de la vida (puesto que la unidad religiosa en Europa se habia definitivamente quebrado con la reforma protestante), sino en la razon natural de las personas, como se habxa comenzado a perfilar a partir de principios del siglo XVI. Las dos clasicas declaraciones de ese. siglo xviil -circunstancia en que el no menos euforico Hegel.afirmo que se trataba del “momento en que los filosofos se hicieron legisladores”113- expresan inocultablemente tales ideas. En efecto; el art. 1° de la ya mencionada Declaration de Derechos del Buen Pueblo de Virginia de 1776 -antecedente directo de la declaration de independencia de los Estados Unidos de America y de la redaction de la constitution 112 E s d a s i c o s o b r e e s t e t o p i c o e l t r a b a j o d e K a n t c i t a d o e n l a n o t a 4 5 ,

113 Cfr., a l respecto, H e g e l , G.W.F., Vorlesungen iiber die Philosophie der Geschichte, From m a n , Stuttgart, 1961, p. 556.

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de ese pais- expresa que "todos los hombres son por naturaleza iguales, libres e independientes, y tienen ciertos derechos inheren­ tes de los cuales, cuando entran en estado de sociedad, no pueden privar o desposeer a su posteridad por ningun pacto”, De igual modo, en el preambulo de la Declaracion'de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, se lee que “los representantes del pue­ blo frances ( .. .) han resuelto exponer, en una declaration solemne, los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre .. Al respecto, las voces en bastardilla son, pues, asaz indicati­ ves de la Indole de los derechos que se reconocian para el mejor resguardo de las personas y de la sociedad ya que, como anade la declaration francesa, “la ignorancia, el olvido o el desprecio” de tales derechos “son las unicas causas de los males publicos y de la corruption de los gobiernos”. Y, como tambien es obvio, esa “expo­ sition” de tales derechos no implicaba sino que el legislador se cuidaba de crear algo que en verdad ya existia como propio de las personas, es decir, como patrimonio suyo y que mas arriba se ha llamado “juriditidad natural de las personas”. La Constitution argentina no fue, pues, ajena a dicha filosoffa, sino que fue pensada y redactada para cohonestarla, como lo prueban muchas de sus clausulas que no por conocidas me liberan de un breve repaso. Por de pronto, ya el Preambulo invita a unirse a los objetivos que alii se mencionan (“afianzar la justicia; consolidar la paz interior; proveer a la defensa eomun; promover el bienestar general y asegurar los benefitios de la libertad”), a “nosotros” y “nuestra posteridad” y a “todos los hombres del mundo”, expresion esta ultima que, por su omnicomprensividad, no permite excluir o distinguir a nadie en linea con una conception esta­ mental o fundada en algun a razon discriminatoria que afecte la nocion de persona aqui estudiada, tal y como quedara todavia mas claro con la lectura de varias de sus normas. Asi, el art. 16 estipula categdricamente que “la Nation Argen­ tina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni titulos de nobleza”, norma que debe completarse con el articulo anterior segun el cual “en la Nation Argentina no hay esclavos; los pocos que hoy existen quedan libres desde la jura de esta Constitution”, y los “que de eualquier modo se introduzcan quedan libres por el solo hecho de pisar el territo­ rio de la Republica”. Mas aun: para dicho articulo 15 “todo contrato de compra.y venta de personas es un crimen de que seran responsables los que lo celebrasen, y el funcionario que lo auto­ rice”. Es lo logico, ya que, como concluye el citado art. IS, “todos sus habitantes son iguales ante la ley”, expresion que obviamen-

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te ineluye a los extranjeros, ya que, en un singular ejemplo de extension universal de todos los derechos que se reconocen en una Constitution, el art. 20 expresa que “los extranjeros gozan en el territorio de la Nation de todos los derechos civiles del ciudadano”. En suma: la igualdad de derechos que predica la Constitu­ tion nacional no tropieza por razones “accidentales”, tal la nacionalidad o los titulos nobiliarios, ni mucho menos, por la exclusion del dominio intrfnseco a toda persona por la esclavitud o cualquier otra forma de vasallaje. A su vez, y como sera examinado con mayor detalle en el cap. Ill, la reforma de 1860 incorporo el actual art. 33, el cual, en una paradigmatica profesion de fe no legalista, estatuye que “las declaraciones, derechos y garantias que enumera la Constitution, no seran entendidos como negation de otros derechos y garantias no enumerados”. Dicho en otros terminos: elderecho no es solo la ley positiva, sino que existen derechos “no enumerados”, los cua­ les, a juicio de la norma, tienen su fuente en el “principio de la soberania del pueblo” y “la forma republicana de gobierno” que, de eonformidad con el debate habido al aprobar el texto. no son otros que los “derechos (.. ,) que son anteriores y superiores a la Cons­ titution misma - . Se trata de “derechos de; los hombres que nacen de su propia. naturaleza” y que “no pueden ser enumerados de una manera precisa. No obstante esa deficiencia de la letra de la ley, ellos forman el derecho natural de los individuos y de las sociedades, porque fluyen de la razon del genero humano”114. b ) E l d e r e c h o i n f r a c o n s t i t u c i o n a l . De igual modo, el Codigo Civil ostenta, en.lo relativo al concepto de persona, uii lenguaje sumamente coincidente con las ideas filosofxcas hasta aqui resenadas. Por de pronto, no deja de ser indicativo que el primer titulo perteneciente a Id section primera del libro primero dedicado a las “personas" se encabece bajo el nombre “de las personas juridicas”. En efecto; cualesquieta .sean las personas de las que el Codigo habla, estas son “juridicas”, se trate, como reza el art. 31, de las de “existencia ideal”, esto es, las tradicioualmente denominadas “personas juridicas” (como lo hace el propio Codigo en los arts. 33 y 34); o de las de “existencia visible” (que aqui se han de nominado como “personas juridicas” propiamente dichas) y que, en tanto que tales, constituyen el fundamento de la re alidad juridica. "■■■■ ■ .'J! 114 R a v ig n a n i, Emilio, AsambTeas constituyent.es argentinas, Institute d e I n vestigaciones Historicas, Buenos Aires, 1937, t. 5t ps. 771 y 772 (enfasis anadido).

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Ambas clases de personas, a juicio del codificador Velez Sarsfleld (tambien decisive actor en el citado debate constltuyente de .'i860), son “todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o Sontraer obligaciones” (art. 30), definicion que eniaza inequivocamente con la tradicion filosofica que crista] iza eu Boecio: la per­ sona es, pues, un ente (por eso lo ontologico), de modo que por .ya ser, resulta capaz en tanto que tal y no porque la ley lo diga, de adquirir derechos y obligaciones. De ahi que si alguna duda cabe icerca de la naturaleza del concepto recien referido, este se esclarece con la lectura del art. 51, el cual, al referirse a las personas de “existencia visible”, expresa que se trata de “todos los entes que ipresentasen signos caracterfsticos de humanidad, sin distincion de Cualidades o accidentes”. En efecto: con cita de Savigny, el codifi­ cador aclara en la nota al art, 70 que “el hijo debe presen tar los gignos caracterfsticos de humanidad, exteriormente apreciables; no debe ser, segun. la expresion de los romanos, ni monstrum ni prodigium”. Pero, todavia mas importante que esas arcaicas concepciones OS la alusion a la indiferencia de “cualidades o accidentes”, pues­ to que Mediants ellas se pone de relieve que lo importante es la substancialidad o ese.ncialidad -y, por tanto, la dignidad, si cabe, interior- de la persona: tal es, en efecto, el elemento diferenciador de la definicion bajo examen y no las “cualidades o accidentes” en todo caso exteriores al ser personal. Es mas: esta perspectiva no es solo cuestionable si se piensa en distingos basados en la mayor o men or altura fisica, en la distinta religion o en la diversa nacionalidad las personas, sine en supuestos hoy por hoy mas controversiales, como el estatus jurtdico de los embriones crioconservados, del ovocito pronucleado o del no nacido anencefalico. Sin perjuitio de lo que al respecto se dira a partir de la jurisprudencia estudiada en el proximo apartado, es oportuno senalar que la cuestion ya fue abordada en su dfa por Velez Sarsfield con admirable precision. Este, en efecto. en el art. 70 escribio que “desde la conception en el seno materno comienza la existencia de las personas”, especificando en el 72 que “tampoco importard que los nacidos con vida tengan imposibilidad de prolongarla, o que mueran despues de nacer, por un vitio organico intemo, o por nacer antes de tiempo” (enfasis ahadido). La ya significativa apreciacion que he subrayado se profundiza en la giosa a la ultima norma, en la que, al comentar la solution de varias legislaciones de las que el discrepaba (los codigos frances, de Napoles, Austria y Baviefa, en contra de lo expuesto por los de Luisiana y Chile), Velez Sarsfield de.sarrolla su

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T e o r Ia

del derecho

fina perception filosofica del concepto de persona en la linea de la aqua expuesta. En primer termino, refiere el fundamento de la tesis que cri­ tica: de un lado, respecto de los hijos que “nacen antes de los seis meses de la conception”, porque “aunque nazca vivo, es incapaz de prolongar su existencia”. Y, de otro, si “nace con un vicio organi­ co, tan demostrado que pueda asegurarse su pronta muerte; des­ de entonces, a este ser no se le puede atribuir derecho aiguno por­ que la capacidad de derecho depende, no solamente del nacimiento, sino de la capacidad de la vida, de la viabilidad”. Frente a lo expuesto, el codificador afirma, a titulo general, que “nuestro articulo no exige la viabilidad. del nacido como con­ dition de su capacidad de derecho”, ya que, a titulo general, “esta doctrina no tiene ningun fundamento, pues es contraria a los principios generales sobre la capacidad de. derecho inherente al hecho de la existencia de una criatura humana, sin consideration aigu­ no, a la m ayor o m enor duration que pueda tener esa existen­ cia. Este es el derecho general y no se comprende que motivo haya

para introducir una restriction respecto al recien nacido. La muer­ te que sobrevenga puede provenir de circunstancias exteriores y no de la no viabilidad”. Ahora bien: de modo particular, en relation con la primera tesis -que, por lo demas, la ciencia medica hoy desmiente-, anade: “