Aula 01.1 - Lei 11.343-06 (Drogas)

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SUMÁRIO LEI 11.343/06 (LEI ANTIDROGAS) ...................................................................................................................... 2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA .................................................................................................................................. 2 LEI PENAL EM BRANCO .................................................................................................................................. 4 ERRO DE TIPO E ERRO DE PROIBIÇÃO? ......................................................................................................... 5

MUDE SUA VIDA! 1

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LEI 11.343/06 (LEI ANTIDROGAS) EVOLUÇÃO HISTÓRICA A nossa aula acerca da Lei 11.343/06 está totalmente baseada na nova redação que foi dada pela Lei 13.964/19 (pacote anticrime). Também estudaremos outros tópicos que, reflexamente, sofreram alteração em razão da nova sistemática implementada pelo mencionado pacote. É importante ressaltar que, para o nosso concurso, iniciaremos o estudo a partir do art. 28 (porte de drogas para consumo pessoal). Antes faremos uma breve introdução. Pode ser questionado em prova (principalmente na fase oral) a questão referente à evolução ou transformação das normas antidrogas ao longo dos últimos 40 anos. Em resumo, primeiramente tínhamos o art. 281 do Código Penal. Posteriormente a Lei 6.368/76 revogou o dispositivo, vigendo por 30 anos em nosso ordenamento jurídico (1976 até 2006). Por fim, a Lei 11.343/06 revogou a Lei 6.368/76, trazendo uma nova ordem em relação às drogas.

Art. 12

Art. 281, CP

L. 6.368/76

L. 11.343/06

Art. 16

Art. 28

Vamos contextualizar melhor essas informações. Se tivéssemos que construir uma linha do tempo, perceberíamos que até 1976 tínhamos o art. 281 do CP (a questão de drogas era tratada por esse artigo do Código Penal). Na década de 80 havia uma música do Frejat (Barão Vermelho) que falava “vou apertar, mas não vou acender agora”; “é que o 281 foi afastado, o 16 e o do 12 no lugar ficou”. Essa música tem tudo a ver com essa primeira transformação no tratamento legal sobre as drogas. O art. 281 do CP não estabelecia diferença entre o porte para consumo e o porte para outros fins (ambos estavam englobados nesse artigo). Com a Lei 6.368/76 isso mudou, haja vista que em seu artigo 16, tipificou a conduta de porte de drogas para consumo, enquanto no art. 12 trouxe o delito de porte de droga para o tráfico. Contudo, mesmo diante dessa positiva distinção de condutas, a Lei 6.368/76 trazia para o crime de porte de droga para consumo pessoal pena privativa de liberdade (o que era criticado por parte da doutrina). E assim foi até o ano de 2006. Com a entrada em vigor da Lei 11.343/06 houve a revogação da Lei 6368/76, além disso foi mantida a diferenciação típica entre o tráfico de drogas (art. 33) e o porte para consumo pessoal (art. 28). Porém, agora, ao delito do art. 28 (consumo pessoal) não temos mais cominação de pena privativa de liberdade (tratamento menos gravoso para o usuário). Merecemos aqui uma reflexão. Podemos então dizer que, ao longo dos últimos 40 anos, nós tivemos uma legislação que, gradativamente, vem tratando de forma cada vez mais condescendente o porte de drogas para consumo pessoal (há uma crescente rumo à descriminação, embora não tenha de fato chegado a esse resultado). Isso sem contar os diversos MUDE SUA VIDA! 2

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ataques que a Lei sofre com a finalidade de se declarar o art. 28 inconstitucional (atualmente há um recurso extraordinário em que a Defensoria Pública deseja ter declarada a inconstitucionalidade do dispositivo). Veremos em detalhes esse tema mais adiante. Quanto ao tráfico de drogas temos situação distinta. A Lei 6.368/76 trouxe uma pena maior para o tráfico de drogas. Já a Lei 11.343/06, quando comparada com aquela, em alguns aspectos é mais gravosa (ex: tipificação do financiamento ao tráfico - art. 36; pena maior para o tráfico de drogas do art. 33, caput) e em outros mais benéfica (ex: previsão do tráfico privilegiado – art. 33, §4°).

ART. 281, CP Art. 281. Importar ou exportar, preparar, produzir, vender, expor à venda ou oferecer, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, ministrar ou entregar de qualquer forma, a consumo substância entorpecente, ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: (Redação dada pela Lei nº 5.726, de 1971) (Revogado pela Lei nº 6.368, 1976) Pena - reclusão, de 1 (um) a 6 anos e multa de 50 (cinquenta) a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País (Redação dada pela Lei nº 5.726, de 1971) (Revogado pela Lei nº 6.368, 1976)

LEI 6368/76 Art. 16. Adquirir, guardar ou trazer consigo, para o uso próprio, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: (revogado pela lei nº 11.343/206) Pena - Detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de (vinte) a 50 (cinquenta) dias-multa.

LEI 11.343/06 Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento à programa ou curso educativo.

Ao longo dos anos, portanto, temos uma legislação que, gradativamente, vem tratando de forma condescendente o porte de droga para consumo pessoal.

ATENÇÃO!

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alfaconcursos.com.br O art. 281 do CP está inserido no capítulo que trata de crime contra a saúde pública, a lei 6.368 que revogou o referido artigo também tratava de crime contra a saúde pública, a lei 11.343/06 revogadora da legislação anterior, também trata de saúde pública. Os crimes previstos na Lei Antidrogas são, portanto, crimes de perigo abstrato contra a saúde pública, logo, sujeito passivo dos crimes é a coletividade em geral.

Em se tratando de crime de saúde pública, em regra, os crimes previstos na lei antidrogas não admitem a aplicação do princípio da insignificância, a jurisprudência sempre foi firme nesse entendimento. No final do ano de 2019, entretanto, o STF, em julgado isolado, anulou sentença de uma mulher flagrada com 1g de maconha, o que não tem o condão de modificar o que os tribunais superiores pensam sobre o tema Habeas corpus. 2. Posse de 1 (um grama) de maconha. 3. Condenação à pena de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado. 4. Pedido de absolvição. Atipicidade material. 5. Violação aos princípios da ofensividade, proporcionalidade e insignificância. 6. Parecer da Procuradoria-Geral da República pela concessão da ordem. 7. Ordem concedida para reconhecer a atipicidade material. (STF HC 127.573 – Relator Min. Gilmar Mendes – Julgado 11/11/2019) Esse HC, embora diz respeito a um julgado (não diz respeito à jurisprudência da corte), a banca não poderá ser enfática ao afirmar que o STF não aceita o princípio da insignificância para os crimes de drogas. A prova pode, entretanto, questionar no sentido de ser a jurisprudência dominante do STF a inaplicabilidade do princípio da insignificância para os crimes de drogas.

LEI PENAL EM BRANCO A nomenclatura utilizada deve ser “droga”, a lei 6.368, revogada em 2006, por sua vez, trazia a expressão “tóxico” ou “entorpecente”.

A lei 11.343/06 não traz definição legal de “droga”, apenas diz ser criminoso o comportamento, por exemplo, de adquirir, importar, vender, manter drogas em depósito, desta forma, faz-se necessária a aplicação da portaria 344/98 do Ministério da Saúde a fim de integrar a norma penal.

ATENÇÃO! Trata-se,

portanto,

da

chamada

lei

penal

em

branco

de

caráter

heterogêneo/sentido estrito, pois depende de complemento que não se encontra em lei, mas sim em portaria ministerial.

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O Fato de a lei 11.343/06 ser norma penal que exige complementação não acarreta violação ao princípio da legalidade, em vista isso, é pacífico dois entendimentos acerca do tema: a) não há inconstitucionalidade nas normas penais em branco de caráter heterogêneo; b) a própria lei prevê que as drogas estão catalogadas na Portaria Ministerial. O legislador que ver tipificada a conduta do tráfico de drogas, por exemplo, porém não tem conhecimento técnico-científico para determinar quais substâncias que podem ser consideradas psicotrópicas, que fica a cargo das autoridades sanitárias. Art. 66. Para fins do disposto no parágrafo único do art. 1º desta Lei, até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS nº 344, de 12 de maio de 1998.

Tratando-se de norma penal em branco de caráter heterogêneo (pois complementadas pela portaria SVS/MS nº 344/1998), pode a portaria ministerial, por estudos realizados, suprimir uma substância atualmente considerada droga, hipótese em que estaremos diante de hipótese de abolitio criminis. Essa situação já ocorreu entre nós com a substância chamada cloreto de etila (lança perfume), a qual foi retirada por equívoco do rol das substâncias consideradas droga, pois seria deliberado se manteriam.

Cloreto de Etila

SEM Cloreto de Etila

Cloreto de Etila

A portaria que suprimiu o cloreto de etila do rol das substâncias consideradas drogas, causou abolitio criminis em relação à conduta “verde”? - Extinta a Punibilidade (aplicação retroativa), nos termos do art. 107, III do CP. A portaria que suprimiu o cloreto de etila do rol das substâncias consideradas drogas, causou atipicidade em relação à conduta “azul”. A conduta “roxa” é considerada conduta típica, pois a substância estava incluída na portaria ministerial.

ATENÇÃO! Portanto, havendo alteração da portaria, a qual gera supressão de substâncias que estavam catalogadas como drogas, implementa-se a abolitio criminis.

ERRO DE TIPO E ERRO DE PROIBIÇÃO?

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É perfeitamente possível que o agente aja sob erro de tipo e erro de proibição nos crimes de droga. Atuará em erro de tipo quando o agente atuar com substância catalogada como droga na portaria, porém não sabe com qual substância está trabalhando. Por exemplo, pessoas que trabalhavam em empresas de transporte usavam os motoristas, prestadores de serviço, para fazer o transporte de entorpecentes sem que eles soubessem o que estariam transportando, hipótese em que os motoristas estavam em erro de tipo. Estavam, portanto, transportando cocaína sem saber que estavam transportando essa substância. Não havendo dolo dos caminhoneiros, tampouco previsão legal para a prática do crime de tráfico culposo, estamos diante de atipicidade comportamental dos motoristas, sendo que apenas o autor mediato do crime irá responder por sua prática. Obs.: O único crime culposo previsto na lei de drogas é o crime do art. 38, que é um crime próprio que somente pode ser praticado por profissional de saúde. Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinquenta) a 200 (duzentos) dias-multa. Parágrafo único. O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertença o agente.

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