CADERNO DE REVISÃO - META 01

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PONTOS PARA REVISAR - META 01 PONTOS

DISCIPLINA

Sistema penal e controle social. Política criminal e penitenciária no Brasil. O encarceramento no Brasil: dados e perspectivas. O sistema penal brasileiro. Processo de criminalização. Criminalização primária, secundária e terciária. Vitimologia e vitimização. Prevenção primária, secundária e terciária. Policização e militarização.

REVISADO (

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Aplicação e interpretação da lei penal. Princípios.

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Atos Administrativos

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Direito Societário.

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Introdução ao Direito Tributário. Receitas originárias e derivadas. Fiscalidade. Extrafiscalidade. Parafiscalidade. Tributos e Tributos em espécies.

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DIREITO CONSTITUCIONAL

Constituição. Conceito, objeto, elementos e classificações.

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DIREITO DO CONSUMIDOR

Competência legislativa sobre direito do consumidor. Características e princípios do Código de Defesa do Consumidor. Integrantes e objeto da relação de consumo. Política nacional de relações de consumo. Objetivos e princípios. Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.

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CRIMINOLOGIA DIREITO PENAL DIREITO ADMINISTRATIVO DIREITO CIVIL

DIREITO EMPRESARIAL DIREITO TRIBUTÁRIO

DIREITO CIVIL

Pessoa natural. Aquisição e extinção da personalidade. Direitos da personalidade. Nascituro. Embrião excedentário. Nome. Estado. Registro das pessoas naturais. Pessoa natural: capacidade e emancipação. Incapacidade. Suprimento da incapacidade. Internação psiquiátrica involuntária. Ausência.

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CRIMINOLOGIA SISTEMA PENAL Zaffaroni (apud Nilo Batista), lembra que sistema penal pode ser conceituado como o controle punitivo institucionalizado, atribuindo à vox “institucionalizado” a acepção concernente a procedimentos estabelecidos, ainda que não legais. Isso lhe permite incluir no conceito de sistema penal casos de ilegalidade estabelecidas como práticas rotineiras, mais ou menos toleradas (ex: tortura para obtenção de confissões na polícia, uso ilegal de celas “surdas”, etc). 1 SE LIGA: esse ponto de “sistema penal” de criminologia não se confunde com “sistemas penais” em Direito Penal. Geralmente em Direito Penal esse ponto (sistema penal) representa um conjunto de elementos, cuja interação, segundo determinadas teorias e por meio de um conjunto de normas (princípios e regras), formam o conceito analítico de crime.2 COLOQUE AQUI SUAS OBSERVAÇÕES SOBRE O TEMA

1

Batista, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 12ª Edição, revista e atualizada. Rio de Janeiro. Revan, 2017. 2 Direito penal esquematizado® : parte geral / André Estefam e Victor Eduardo Rios Gonçalves. – 7. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018. (Coleção esquematizado® / coordenador Pedro Lenza, p. 442.

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CONCEITO DE CRIMINOLOGIA Para Nestor Sampaio3, “pode-se conceituar criminologia como a ciência empírica (baseada na observação e na experiência) e interdisciplinar que tem por objeto de análise o crime, a personalidade do autor do comportamento delitivo, da vítima e o controle social das condutas criminosas. A criminologia é uma ciência do “ser”, empírica, na medida em que seu objeto (crime, criminoso, vítima e controle social) é visível no mundo real e não no mundo dos valores, como ocorre com o direito, que é uma ciência do “dever-ser”, portanto normativa e valorativa.

CONTROLE SOCIAL FORMAS DE CONTROLE SOCIAL FORMAL INFORMAL Polícia, Ministério Público, Forças Armadas, Família, escola, religião, profissão, clubes de Justiça, Administração Penitenciária etc. serviço etc.

MINHAS OBSERVAÇÕES SOBRE O TEMA

3

NESTOR SAMPAIO PENTEADO FILHO. MANUAL ESQUEMÁTICO DE CRIMINOLOGIA (Locais do Kindle 258-274). Saraiva. Edição do Kindle.

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POLÍTICA CRIMINAL, DIREITO PENAL, POLÍTICA PENITENCIÁRIA, E CRIMINOLOGIA.

O Direito Penal tem como preocupação o crime enquanto norma. Isto porque o direito penal é uma ciência normativa. Ciência empírica e interdisciplinar que se ocupa do estudo do CRIMINOLOGIA criminoso, da vítima, do delito e do controle social. Define estratégias para o controle social. Assim, por exemplo, a POLÍTICA CRIMINAL política criminal estuda em como diminuir o índice de furtos cometidos em determinada região. POLÍTICA Define estratégias que buscam compreender a crise da política PENITENCIÁRIA criminal, sobretudo nos presídios. DIREITO PENAL

#NÃOESQUECER

PRIVATIZAÇÃO DOS PRESÍDIOS

Há quem sustente4 que “as elevadas taxas de encarceramento, que não refletem necessariamente elevadas taxas de criminalidade, bem como a ideologia da mercantilização das relações sociais, são o substrato para a reafirmação da privatização de presídios. No Brasil, as teorias penais e penitenciárias modernas, formuladas sobre infraestruturas econômicas de outros países, não encontram lugar ou são adaptadas, reformuladas e reinterpretadas para a nossa realidade. O atraso das instituições e práticas penais no Brasil não é explicado por uma suposta má execução dos projetos, mas por uma estrutura social que combina atraso e modernidade em uma relação de reforço recíproco. Assim, a escravidão brasileira, símbolo do atraso, se chocava com o ideal de uma sociedade disciplinar e sustentava uma série de punições corporais truculentas que deixaram vestígios até hoje, porém tinha o seu papel na divisão internacional do trabalho moderna. Por outro lado, a modernidade vislumbrada na privatização de presídios toma corpo em uma sociedade como a 4

Criminologia no Brasil: histórica e aplicações clínicas e sociológicas/ Alvino Augusto de Sá, Davi de Paiva Costa Tangerino e Sérgio Salomão Schecaira (Coordenadores). Rio de Janeiro, Elsevier, 2011.

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nossa justamente por ser compatível com várias de suas características arcaicas, tais como a descentralização do poder em oligarquias, a ambiguidade entre o público e o privado e o patrimonialismo”5. COLOQUE AQUI TODOS OS ARGUMENTOS CONTRA A PRIVATIZAÇÃO DOS PRESÍDIOS NO BRASIL

REVISTA ÍNTIMA E O ALARMANTE AUMENTO CARCERÁRIO

João Marcos Braga de Melo6 alerta que não é difícil perceber que, no Brasil, por uma cultura estruturalmente machista, os homens presos recebem o maior número de visitas. Na maioria dos casos, quando as mulheres estão encarceradas, elas não recebem visitas de seus companheiros. Além disso, tem sido imposto às mulheres o pesado fardo de manter a unidade familiar pela prestação do afeto, acolhimento e suporte, mesmo após o encarceramento. RESUMA A MEDIDA CAUTELAR Nº 259/02 (PRESOS NA BASE MILITAR DOS ESTADOS UNIDOS EM GUANTÁNAMO) EMITIDA PELA COMISSÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS

5 6

Idem. https://www.conjur.com.br/2019-mar-15/joao-melo-revista-intima-trafico-encarceramento-feminino

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7 GERAL X CRIMINOLOGIA CLÍNICA Para Nestor SampaioCRIMINOLOGIA :

CRIMINOLOGIA GERAL CRIMINOLOGIA CLÍNICA A criminologia geral consiste na A criminologia clínica consiste na aplicação sistematização, comparação e classificação dos conhecimentos teóricos daquela para o dos resultados obtidos no âmbito das tratamento dos criminosos. ciências criminais acerca do crime, criminoso, vítima, controle social e criminalidade CRIMINALIZAÇÃO PRIMÁRIA, SECUNDÁRIA E TERCIÁRIA

PRIMÁRIA SECUNDÁRIA TERCIÁRIA

PROCESSO DE CRIMINALIZAÇÃO É a criminalização de determinados atos. É a ação punitiva exercida sobre pessoas determinadas. É o rótulo de “criminoso” atribuído a determinadas pessoas. #NÃOESQUECER

VITIMIZAÇÃO PRIMÁRIA, SECUNDÁRIA E TERCIÁRIA

PRIMÁRIA SECUNDÁRIA TERCIÁRIA

7

PROCESSO DE VITIMIZAÇÃO É a provocada pelo cometimento do crime. É aquela causada pelas instâncias formais de controle social. (Também chamada de sobrevitimização).

Falta de amparo às vítimas.

Idem. (Locais do Kindle 387-397). Saraiva. Edição do Kindle.

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ALGUMAS OBSERVAÇÕES IMPORTANTES PARA ACRESCENTAR

VITIMIZAÇÃO X VITIMOLOGIA VITIMIZAÇÃO

VITIMOLOGIA

Vitimização é o processo de ofensa física ou Vitimologia é a disciplina científica que moral à vítima. auxilia o Direito Penal. PARA NÃO ESQUECER...

PREVENÇÃO PRIMÁRIA, SECUNDÁRIA E TERCIÁRIA

PRIMÁRIA SECUNDÁRIA

TERCIÁRIA

PROCESSO DE PREVENÇÃO Consiste na atuação do estado, que concretizando direitos sociais, tem como objetivo a diminuição dos índices de criminalidade. O estado reconhece que falhou no tocante à concretização dos direitos sociais e com o objetivo de diminuir os índices de criminalidade, decide atuar através de medidas paliativas em locais específicos. Destinada ao apenado, com o objetivo de efetivar a prevenção especial positiva, ou também chamada de “ressocialização”, a fim de que o apenado não volte a delinquir..

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ALGUMAS OBSERVAÇÕES IMPORTANTES PARA ACRESCENTAR

RACISMO ESTRUTURAL

Humberto Adami8, com muito acerto, ensina que [...] “o racismo estrutural pode ser subdividido em três vertentes: individual, praticada de forma individualizada em razão do fenótipo; cultural, ou seja, valorização de uma cultura eurocêntrica em detrimento da de origem africana; e institucional, como estrutura que se desdobra em práticas e leis que se prestam à manutenção das desigualdades”. O QUE SERIA, ENTÃO, O RACISMO ESTRUTURAL? ESCREVA AQUI.

POLICIZAÇÃO E MILITARIZAÇÃO

POLICIZAÇÃO

MILITARIZAÇÃO

8

A policização é a soma de diversos atos praticados pela polícia, geralmente em favelas e com pessoas pobres, que subvertem direitos e garantias fundamentais constitucionalmente previstas. Os policiais são treinados dentro de uma lógica militar de enfrentamento, hierarquia e ordem. Esse paradigma não se adequa mais a necessidade de uma polícia cidadã, comunitária, que deve ver o cidadão como sujeito de direito e não como um possível suspeito de atividade criminosa (ALEXANDRE CICONELLO).

https://www.conjur.com.br/2016-set-09/humberto-adami-expansao-poder-punitivo-racismo-institucional

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COMPLEMENTAÇÃO CRUCIAL

MODELOS DE REAÇÃO SOCIAL

Vamos analisar cada um deles de forma individualizada, segundo lição do professor Nestor Sampaio Penteado Filho9: Repressão por meio da punição ao agente criminoso, mostrando a MODELO DISSUASÓRIO (DIREITO PENAL CLÁSSICO):

todos que o crime não compensa e gera castigo.

Intervém na vida e na pessoa do infrator, não apenas lhe aplicando MODELO RESSOCIALIZADOR: MODELO RESTAURADOR (INTEGRADOR):

uma punição, mas também lhe possibilitando a reinserção social. Gera sua restauração, mediante a reparação do dano causado. Justiça restaurativa.

MINHAS OBSERVAÇÕES SOBRE OS MODELOS DE REAÇÃO SOCIAL

PENTEADO, Nestor Sampaio Filho. Manual esquemático de criminologia / Nestor Sampaio Penteado Filho. – 8. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2018. p. 61-62. 9

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DIREITO PENAL NORMAS PENAIS INCRIMINADORAS E NÃO INCRIMINADORAS NORMAS PENAIS INCRIMINADORAS NÃO INCRIMINADORAS A norma traz, efetivamente, um núcleo do A norma, aqui, não traz um crime. tipo e sua sanção. Ex1: excludentes de ilicitude, como a legítima defesa, estado de necessidade, etc. OBSERVAÇÕES PARA COMPLEMENTAR

NORMA PENAL EM BRANCO HOMOGÊNEA (IMPRÓPRIA) HETEROGÊNEA (PRÓPRIA) O preceito primário é incompleto. O preceito primário é incompleto.

Na homogênea, este conceito incompleto é Na heterogênea, este conceito primário é complementado por OUTRA norma do complementado por outra norma de status MESMO status. normativo distinto, que surge de OUTRA fonte de produção. Ela pode ser homóloga (homovitelina) e heteróloga (heterovitelina). Ex: A lei de Drogas não trouxe o conceito de drogas, mas este foi dado pela Portaria n. HOMÓLOGA: o complemento está no 344/1998. mesmo diploma legal, por exemplo, em artigos diferentes, mas no mesmo diploma. HETERÓLOGA: o complemento, apesar de ser completado por uma norma de MESMO STATUS, não está no MESMO diploma, mas em diploma distinto.

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CONFLITO APARENTE DE NORMAS PENAIS

PRINCÍPIOS A SEREM UTILIZADOS NO CONFLITO APARENTE DE NORMAS PENAIS “A”, para matar “B” (crime fim), necessariamente terá que CONSUNÇÃO lesioná-lo (crime meio). Neste caso, em face da consunção, “A” responderá apenas pelo crime fim (homicídio). Alguns crimes são subsidiários em relação a outros.Ex: SUBSIDIARIEDADE importunação sexual (art. 215-A). É subsidiário porque o preceito secundário traz o seguinte: Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o ato não constitui crime mais grave. A norma específica afastará a norma genérica. ESPECIALIDADE

ALTERNATIVIDADE

Ex: o crime de infanticídio (art. 123, CP) é especial em relação ao crime de homicídio (art. 121, CP), dadas as circunstâncias exigidas para a caracterização do primeiro delito. Há crimes chamados de “crimes de ação múltipla ou conteúdo variado”, que são aqueles que possuem vários núcleos do tipo.

CRIME PROGRESSIVO E PROGRESSÃO CRIMINOSA CRIME PROGRESSIVO PROGRESSÃO CRIMINOSA Quer o crime mais grave, mas antes precisa Quer o crime menos grave, mas durante a passar pelo menos grave. execução deseja praticar o crime mais grave. Há mudança no dolo (dolo Não há mudança no dolo. cumulativo). #PARANÃOESQUECER

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INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA, ANALÓGICA E ANALOGIA

INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA A lei existe. A lei existe. Aqui, amplia-se o conceito do Aqui também se amplia um que a lei dizia. conceito legal quando este é encerrado de maneira genérica.

ANALOGIA IN BONAM PARTEM

ANALOGIA Não existe lei. Analogia é forma de integração, e não de interpretação, como as demais vistas.

ANALOGIA IN MALAM PARTEM:

Analogia benéfica ao acusado. O principal Analogia maléfica e prejudicial ao acusado. É exemplo é a remição, que a jurisprudência tem proibida, em razão do princípio da reserva legal permitido diversos tipos e modalidades (por estudo, canto em coral, estudo de música, esporte, etc).

PONTOS IMPORTANTES

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PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL

LEGALIDADE

INTERVENÇÃO MÍNIMA

OFENSIVIDADE OU LESIVIDADE ALTERIDADE

RESPONSABILIDADE SUBJETIVA HUMANIDADE

PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL Para que uma infração penal (crime ou contravenção) exista, é preciso haver lei.

O Direito penal só deve atuar em situações relevantes. Dentro da intervenção mínima há dois princípios que dele decorrem: fragmentariedade e subsidiariedade.

Atos internos não são puníveis. Só há crime se houver efetiva lesão ao bem jurídico. Não se pune a agressão a si mesmo. Ex: autolesão, suicídio etc. Exceção: se o agente se lesionou para tentar receber o seguro DPVAT, por exemplo, estará cometendo crime. É preciso demonstrar dolo ou culpa. Não há responsabilidade objetiva no direito penal

Estabelece que as penas impostas aos indivíduos devem respeitar a dignidade desses.

Nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a PESSOALIDADE OU obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens INTRANSCENDÊNCIA ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o LIMITE do valor do patrimônio transferido (art. 5, DA PENA XLV, CF). ADEQUAÇÃO SOCIAL

Não se pune criminalmente condutas que, embora tipificadas em lei, não afrontem o sentimento social de justiça.

FRAGMENTARIEDADE:

SUBSIDIARIEDADE:

O Direito Penal deve proteger apenas Apenas quando nenhuma das áreas do aqueles bens jurídicos mais relevantes. direito conseguir proteger o referido bem jurídico, é que o direito penal protegerá. É o que a doutrina chama de “ultima ratio”.

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ESCREVA AQUI ALGO IMPORTANTE SOBRE O TEMA

APLICAÇÃO DA LEI PENAL TEORIAS SOBRE A LEI PENAL NO TEMPO ATIVIDADE

O

crime

RESULTADO

UBIQUIDADE (MISTA)

considera-se Para a teoria do resultado, o Por fim, para a teoria da

praticado no momento da crime se considera praticado ubiquidade, CONDUTA

(ação

ou no

momento

o

crime

do considera-se praticado no

omissão). Portanto, mesmo RESULTADO.

momento da conduta OU do

que o resultado seja em

resultado.

outro lugar, para fins penais, considera-se

praticado

o

É por isso que chamam de

crime no EXATO MOMENTO

teoria mista, pois é a união

da realização da conduta.

da teoria do resultado com a teoria da atividade.

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QUAL FOI A TEORIA ADOTADA PELO NOSSO ORDENAMENTO JURÍDICO? EXLIQUE NO QUE DIZ RESPEITO AO TEMPO E LUGAR.

EXTRA-ATIVIDADE RETROATIVIDADE A lei alcança fatos antes da sua vigência.

ULTRA-ATIVIDADE Lei revogada continua regulando fatos que ocorreram quando esta ainda estava em vigor:

Súmula 711/STF: A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência. ABOLITIO CRIMINIS

LEX MITIOR ou NOVATIO LEGIS IN MELLIUS (LEI MELHOR) A abolitio criminis é a supressão total de um O surgimento de uma lex mitior faz com que o determinado fato, que antes era considerado agente seja beneficiado. típico.

ESCREVA AQUI ALGO IMPORTANTE SOBRE O TEMA

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O QUE É “LEI EXCPECIONAL”? QUAL A DIFERENÇA PARA “LEI TEMPORÁRIA?”

ABOLITIO CRIMINIS O fato deixa de ser punível.

CONTINUIDADE NORMATIVA-TÍPICA

O crime é revogado, mas permanece em outro comando normativo.

Súmula 501 do STJ: “É cabível a aplicação retroativa da Lei 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis”. O QUE É “LEX TERTIA”? É ADMITIDA? ANALISE A SÚMULA 501 DO STJ.

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PACOTE ANTICRIME

CÓDIGO PENAL

PACOTE ANTICRIME

Art. 75 - O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos.

“Art. 75. O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 40 (quarenta) anos. § 1º Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 40 (quarenta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo.

LEI PENAL NO ESPAÇO

Territorialidade

Do que trata o princípio da territorialidade? RESUMA AQUI

Território por extensão

O §1ª do art. 5º, contudo, considera, para efeitos penais, como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar.

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Lembrem-se, por fim, que também é aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em voo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil (§ 2º do art. 5º, CP). Vejam abaixo quais são os princípios que excepcionam o princípio da territorialidade (regra geral). Segundo Cleber Masson10 (2014, p. 214), esse princípio autoriza a submissão à lei brasileira dos crimes praticados no estrangeiro por autor brasileiro (ativa) ou contra vítima brasileira (passiva). PRINCÍPIO DA PERSONALIDADE OU DA NACIONALIDADE

PRINCÍPIO DO DOMICÍLIO

PRINCÍPIO DA DEFESA, REAL OU DA PROTEÇÃO

Personalidade ativa: Para o autor, o agente é punido de acordo com a lei brasileira, independentemente da nacionalidade do sujeito passivo e do bem jurídico ofendido. É previsto no art. 7.º, I, alínea “d” (“quando o agente for brasileiro”), e também pelo inciso II, alínea “b”, do Código Penal. (2014, p. 214), Personalidade passiva: nos casos em que a vítima é brasileira. O autor do delito que se encontrar em território brasileiro, embora seja estrangeiro, deverá ser julgado de acordo com a nossa lei penal. É adotado pelo art. 7.º, § 3.º, do Código Penal. (2014, p. 214). Segundo Masson11, “de acordo com esse princípio, o autor do crime deve ser julgado em consonância com a lei do país em que for domiciliado, pouco importando sua nacionalidade. Previsto no art. 7.º, I, alínea “d” (“domiciliado no Brasil”), do Código Penal, no tocante ao crime de genocídio no qual o agente não é brasileiro, mas apenas domiciliado no Brasil.” “Permite submeter à lei penal brasileira os crimes praticados no estrangeiro que ofendam bens jurídicos pertencentes ao Brasil, qualquer que seja a nacionalidade do agente e o local do delito. Adotado pelo Código Penal, em seu art. 7.º, I, alíneas “a”, “b” e “c”, compreendendo os crimes contra:

a) a vida ou a liberdade do Presidente da República;

10

Direito penal esquematizado – Parte geral – vol. 1 / Cleber Masson. – 8.ª ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014. 11 11 Direito penal esquematizado – Parte geral – vol. 1 / Cleber Masson. – 8.ª ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014, p. 215.

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b) o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; e

PRINCÍPIO DA JUSTIÇA UNIVERSAL

c) a administração pública, por quem está a seu serviço.”12 Para a doutrina13, este princípio é conhecido também como princípio da justiça cosmopolita, da competência universal, da jurisdição universal, da jurisdição mundial, da repressão mundial ou da universalidade do direito de punir, é característico da cooperação penal internacional, porque todos os Estados da comunidade internacional podem punir os autores de determinados crimes que se encontrem em seu território, de acordo com as convenções ou tratados internacionais, pouco importando a nacionalidade do agente, o local do crime ou o bem jurídico atingido. Para Junqueira e Patrícia Vanzolini (2019, p. 41), “o ordenamento jurídico brasileiro reconhece o princípio da justiça universal em dois casos: a) Crimes de genocídio: ainda aqui a extraterritorialidade é incondicionada embora seja exigido, para a aplicação da lei brasileira, um requisito: que o agente seja brasileiro ou domiciliado no Brasil. b) Crimes que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir: trata-se também de situação na qual o parâmetro que determina a aplicação da lei brasileira é a necessidade de cooperação internacional, mas, ao contrário da primeira, a extraterritorialidade aqui é condicionada à presença cumulativa das condições já mencionadas.”

12

Direito penal esquematizado – Parte geral – vol. 1 / Cleber Masson. – 8.ª ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014, p. 215. 13 Direito penal esquematizado – Parte geral – vol. 1 / Cleber Masson. – 8.ª ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014, p. 215.

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PRINCÍPIO DA REPRESENTAÇÃO

Esse princípio, como lembra a doutrina14, “é também denominado princípio do pavilhão, da bandeira, subsidiário ou da substituição, e deve ser aplicada a lei penal brasileira aos crimes cometidos em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando estiverem em território estrangeiro e aí não sejam julgados. É adotado pelo art. 7.º, II, “c”, do Código Penal”. CAIU NA DPE-MA-CESPE-2011: Os crimes praticados no estrangeiro, em embarcações brasileiras mercantes, ficam sujeitos à lei brasileira, desde que, entre outras condições, não sejam julgados no estrangeiro.15

Lembrem-se que esses casos de extraterritorialidade estão no art. 7º do Código Penal, podendo ser CONDICIONADA e INCONDICIONADA. #PARANÃOESQUECER

Em resumo, para Gustavo Junqueira e Patrícia Vanzolini (2019, p. 40)16, pode-se explicar as diferenças entre extraterritorialidade incondicionada e condicionada da seguinte forma.

14

Direito penal esquematizado – Parte geral – vol. 1 / Cleber Masson. – 8.ª ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014, p. 216. 15 CERTO. Art. 7º, CP: Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: II - os crimes: c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados 16 Manual de direito penal : parte geral / Gustavo Junqueira e Patrícia Vanzolini. – 5. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2019.

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NOS CASOS DE EXTRATERRITORIALIDADE INCONDICIONADA:

EXTRATERRITORIALIDADE CONDICIONADA:

“A aplicação da lei brasileira ao crime cometido no estrangeiro independe de qualquer condição. Na verdade, vai ainda mais longe o Código Penal, estabelecendo que, nessas hipóteses, aplica-se a lei brasileira ainda que o agente já tenha sido absolvido ou condenado no estrangeiro pelo mesmo fato.

“Nos casos arrolados como extraterritorialidade condicionada, a aplicação da lei brasileira é na verdade subsidiária e fica condicionada ao implemento, cumulativo, de determinadas condições. São elas:

– entrar o agente em território nacional Trata-se, portanto, de exceção expressa brasileiro; ao princípio do non bis in idem (no sentido da proibição da dupla acusação – ser o fato punível também no país em pelo mesmo fato), que é, no entanto, que foi praticado; mitigado pela previsão de compensação de penas previstas no art. 8º. – não ter sido o agente absolvido ou, se condenado, não ter cumprido pena no CAIU NA DPE-MA-2011-CESPE: Ficam país em que o crime foi praticado; sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro, os crimes – não ter sido o agente perdoado no país contra a vida do presidente da República, em que o crime foi praticado; exceto se o agente tiver sido condenado no estrangeiro17. – não estar extinta a punibilidade nem no Brasil nem no país em que o crime foi CAIU NA DPE-MA-2011-CESPE: Ficam praticado; sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro, os crimes – estar o crime incluído entre aqueles contra a administração pública pelos quais a lei brasileira autoriza a praticados por quem esteja ao seu extradição.” serviço, exceto se o agente for absolvido no estrangeiro.18

17

ERRADO. Art. 7º, CP- Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: I - os crimes: a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República § 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro. 18

ERRADO. Art. 7º, CP - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: I - os crimes: c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; § 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro

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A extraterritorialidade, como é excepcional, fica adstrita às hipóteses arroladas pelo legislador (no art. 7º do CP), que podem ser traduzidas através esse quadro comparativo elaborado por Gustavo Junqueira e Patrícia Vanzolini (2019, p. 40/41)19, Extraterritorialidade incondicionada Aplicação da lei brasileira a crimes cometidos fora do território nacional, independentemente de qualquer condição. Hipóteses: – Crimes contra a vida ou liberdade do Presidente da República. – Crimes contra o patrimônio ou a fé pública da União, Distrito Federal, Estado, Município, empresa pública, sociedade de economia mista, fundação pública. – Crimes contra a Administração Pública, praticados por quem está a seu serviço. – Crimes de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil.

Extraterritorialidade condicionada Aplicação da lei brasileira a crimes cometidos fora do território nacional, desde que presentes, cumulativamente, as condições supraenunciadas Hipóteses: – Crimes que por tratado ou convenção o Brasil se obrigou a reprimir. – Crimes praticados em aeronaves ou embarcações privadas brasileiras, quando no estrangeiro e aí não sejam julgados. – Crimes praticados por brasileiro. – Crimes praticados contra brasileiro.

Imunidade Diplomática

No que se refere às imunidades diplomáticas, é preciso saber que são estabelecidas em Convenção Internacional promulgada no Brasil em 1965 (Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas), vejam: Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas Assinada em Viena, a 18 de abril de 1961. Aprovada pelo Decreto legislativo n. 103, de 1964. Ratificada a 23 de fevereiro de 1965. Entrou em vigor para o Brasil a 24 de abril de 1965. Promulgada pelo Decreto n. 56.435, de 8 de junho de 1965. Publicada no Diário Oficial de 11 de junho de 1965. (...) Art. 31. 1. O agente diplomático gozará da imunidade de jurisdição penal do Estado acreditado. Gozará também da imunidade de jurisdição civil e administrativa, a não ser que se trate de: (...) 19 19

Manual de direito penal : parte geral / Gustavo Junqueira e Patrícia Vanzolini. – 5. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2019.

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2. O agente diplomático não é obrigado a prestar depoimento como testemunha. (...) 4. A imunidade de jurisdição de um agente diplomático no Estado acreditado não o isenta da jurisdição do Estado acreditante. Art. 32. 1. O Estado acreditante pode renunciar à imunidade de jurisdição dos seus agentes diplomáticos e das pessoas que gozam de imunidade nos termos do art. 37. 2. A renúncia será sempre expressa. (...) Art. 37. 1. Os membros da família de um agente diplomático que com ele vivam gozarão dos privilégios e imunidades mencionados nos artigos 29 e 36, desde que não sejam nacionais do Estado acreditado. 2. Os membros do pessoal administrativo e técnico da Missão, assim como os membros de suas famílias que com eles vivam, desde que não sejam nacionais do Estado acreditado nem nele tenham residência permanente, gozarão dos privilégios e imunidades mencionados nos artigos 29 a 35, com a ressalva de que a imunidade de jurisdição civil e administrativa do Estado acreditado, mencionada no parágrafo 1º do art. 31, não se estenderá aos atos por eles praticados fora do exercício de suas funções; gozarão também dos privilégios mencionados no parágrafo 1º do art. 36, no que respeita aos objetos importados para a primeira instalação. 3. Os membros do pessoal de serviço da Missão, que não sejam nacionais do Estado acreditado nem nele tenham residência permanente, gozarão de imunidades quanto aos atos praticados no exercício de suas funções, de isenção de impostos e taxas sobre os salários que perceberem pelos seus serviços e da isenção prevista no art. 33. 4. Os criados particulares dos membros da Missão, que não sejam nacionais do Estado acreditado nem nele tenham residência permanente, estão isentos de impostos e taxas sobre os salários que perceberem pelos seus serviços. Nos demais casos, só gozarão de privilégios e imunidades na medida reconhecida pelo referido Estado. Todavia, o Estado acreditado deverá exercer a sua jurisdição sobre tais pessoas de modo a não interferir demasiadamente com o desempenho das funções da Missão. MINHAS OBSERVAÇÕES

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REVISÃO - META 1

DIREITO ADMINISTRATIVO ATOS ADMINISTRATIVOS

Nem todo ato praticado pela administração é ato administrativo. “Atos da administração” (Gestão) é gênero do qual “Atos administrativos” (Império) é uma das espécies. Espécies de atos da administração

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Atos privados – sem prerrogativas de direito público; Atos políticos – praticados no exercício função política, ex. declaração de guerra. Esses atos gozam de discricionariedade ampla, portanto, não estão sujeitos ao controle judicial genérico/ abstrato; Atos materiais/ fatos administrativos (abarca os fatos da natureza e os atos materiais praticados pela administração) – são mera execução da atividade pública; Atos administrativos – são aqueles praticados pela administração no exercício da função administrativa, sob o regime de direito público e que ensejam a manifestação de vontade da administração pública. Classificação dos Atos Administrativos

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Atos Discricionários: a administração pública tem margem de escolha, dentro dos limites da Lei, com base nos critérios de oportunidade e conveniência – mérito administrativo; o judiciário apenas controla os limites de mérito, definidos na Lei. Atos Vinculados: todos os elementos do ato administrativo estão previstos na lei, não há margem para discricionariedade; Atos Gerais: não se individualizam as pessoas que serão atingidas pelo ato; Atos Individuais: individualizam as pessoas que serão atingidas pelo ato; Atos de império (ius imperi): a administração atua com todas as prerrogativas e garantias de direito público; Atos de gestão (ius gestiones): a administração atua no exercício de direito privado, em condição de igualdade com o particular; Atos de expediente: dão andamento aos expedientes da administração pública; visam dar execução à atividade da administração, ex. despacho saneador num processo administrativo; Atos restritivos: impõem obrigação e aplicam penalidades. Restringem liberdades; Atos ampliativos: atos por meio dos quais a administração concede vantagens; Atos simples: estão perfeitos e acabados com uma única manifestação de vontade (seja de uma pessoa ou um órgão), ex. nomeação de um analista do TRT; Atos complexos: estão perfeitos e acabados com a soma de duas vontades absolutamente independentes; ex. a nomeação de um procurador da fazenda nacional – é feita com uma portaria assinada pelo AGU e pelo Ministério da Fazenda. Da mesma maneira a aposentadoria, que somente se aperfeiçoa com o exame de sua legalidade e consequente registro no tribunal de contas competente.

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REVISÃO - META 1

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Atos compostos: há duas vontades, uma delas é principal e a outra é acessória, dependente da primeira. A segunda vontade ratifica a primeira, se esta foi praticada de forma regular. Atos normativos: decorrem do exercício do poder normativo, são atos por meio dos quais a administração pública expede normas gerais e abstratas, dentro dos limites da Lei. #NÃOESQUECER

Espécies de atos normativos

- Regulamentos (ato) ou Decretos (forma do ato): são atos privativos do poder executivo. Podem ser executivos, quando expedidos para fiel execução da lei, ou autônomos, quanto expedidos para substituir o texto Legal (únicas hipóteses no Brasil, art. 84, VI da CF/88) - “o regulamento é expedido por meio de um decreto”. - Avisos/ avisos ministeriais: são os atos normativos dos ministérios e secretarias municipais e estaduais. São atos normativos para as autoridades imediatamente inferiores ao chefe do executivo. - Instruções/ Instruções Normativas/ IN’s: Atos normativos de outras autoridades públicas que não sejam o chefe do executivo e os seus imediatamente inferiores (ministros ou secretários). - Resoluções: atos normativos praticados pelos órgãos colegiados e agências reguladoras, visto que manifestam seu poder normativo por meio de um conselho diretivo. - Deliberações: trata-se de ato normativo expedido pelos órgãos colegiados, como representação de vontade da maioria dos agentes que o representam. Atos ordinatórios

Os atos ordinatórios são atos internos praticados no exercício do poder hierárquico. Manifestam-se para organizar a estrutura interna do órgão. Não ensejam obrigações externas.

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REVISÃO - META 1

Espécies de atos ordinatórios:

- Portarias: são atos ordinatórios individuais, ex. nomeação, férias, vacância. - Circulares: Estabelece normas internas uniformes dentro da estrutura administrativa. - Ordens de Serviço: ato por meio do qual se ordena o serviço do órgão. - Memorandos: espécie de ato de comunicação; é interno porque se dá entre agentes de um mesmo órgão. - Ofícios: espécie de ato de comunicação; usado para comunicação entre autoridades de órgãos diferentes ou entre uma autoridade pública e um particular. MINHAS ANOTAÇÕES TOP =)

Atos negociais

Os atos negociais são atos por meio dos quais o Estado concede ao particular alguma coisa pleiteada por ele. O ato negocial é ampliativo. - Licença: é ato de polícia, por meio do qual se permite que o particular faça uso material de atividades fiscalizadas pelo Estado. É vinculada porque há critérios objetivos estabelecidos em Lei. - Autorização: ato administrativo discricionário e precário. Não gera direito adquirido, portanto não se fala em indenização. Há duas espécies de autorização no direito administrativo: - para uso de bens públicos (quando para uso anormal ou privativo de bens de uso comum do povo) e - autorização de polícia para uso material de atividades fiscalizadas pelo poder público, ex. porte de arma, abertura de escola. - Permissão: a única permissão que continua sendo ato administrativo negocial é a permissão de uso. Esta é ato discricionário e precário por meio do qual o Estado permite ao particular a

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utilização de um bem público de forma anormal, privativa ou especial. Difere-se da autorização de uso porque esta é feita no interesse do particular, ao passo que a permissão é feita no interesse público. Ex. feira de artesanato na praça, banca de revista na calçada, ambas difundem cultura. - Admissão: ato por meio do qual o Estado permite que o particular usufrua de um serviço prestado por ele. Ex. admissão em escola pública, internação em hospital. Atos enunciativos

Os atos enunciativos atestam ou reconhecem situações de fato ou de direito (há quem entenda que são atos da administração) – não há imperatividade nos atos enunciativos. - Certidão: a situação já está registrada e o que se expede é o espelho desse registro, ex. negativa de débitos. - Atestado: aqui a administração precisa verificar uma situação de fato para atestar depois, ex. atestado médico. - Apostila/averbação: ato por meio do qual a administração pública acrescenta informações a um registro público. - Pareceres: por meio dos pareceres a administração pública expede opinião acerca de determinada situação. Em regra, são opinativos e não vinculantes, salvo disposição legal em contrário. Ainda, podem ser facultativos ou obrigatórios. Por fim, porque em regra opinativos, caso algum ato da administração siga o parecer, quem o elaborou apenas responderá se o fez dolosamente. PONDERAÇÕES IMPORTANTES SOBRE O TEMA

Atos punitivos

Esses atos punitivos, como o próprio nome aduz, aplicam penalidades. Podem decorrer do poder de polícia, quando estabelecem sanções decorrentes do descumprimento de normas gerias, ou do poder disciplinar, quando decorrentes de vínculo especial com o poder público. São atos restritivos. Deve ser precedido de um devido processo legal mediante respeito ao contraditório e a ampla defesa.

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Dos atributos do ato administrativo

Quando a administração pública pratica atos administrativos, pratica-os em nível de desigualdade com o particular. As garantias e prerrogativas que o Estado goza na prática dos atos administrativos recebem o nome de atributos do ato administrativo. • • •

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Presunção de veracidade (fé pública): todos os fatos alegados pela administração têm presunção juris tantum de veracidade – inversão do ônus da prova para que o particular apresente prova negativa; Presunção de legitimidade: todo ato administrativo presume-se produzido de acordo com a lei, até que se prove o contrário (juris tantum). Imperatividade: Os atos que geram obrigação, atos restritivos, gozam o atributo da imperatividade; implica dizer que impõem obrigações unilateralmente, dentro dos limites da Lei. Não precisam de concordância do particular; ex. proibição de estacionar. Exigibilidade/Coercibilidade – possibilidade de ser valer de meios indiretos de coerção a fim de exigir a obrigação anteriormente imposta; ex. multa por estacionar em local obrigatório. Autoexecutoriedade/Executoriedade – possibilidade de se valer de meios diretos de execução. A autoexecutoriedade não está presente em todos os atos; para a doutrina majoritária esse atributo se limita às situações previstas em Lei e aos casos de urgência. A autoexecutoriedade adia o contraditório (contraditório diferido) porque o particular só apresenta suas razões depois da prática do ato e, ainda, afasta o controle jurisdicional prévio uma vez que a administração pratica o ato sem a necessidade de consentimento judicial. Ex. reboque.

OBS: Maria D’Pietro entende que a autoexecutoriedade é gênero do qual a executoriedade e a coercibilidade são espécies. Este entendimento é isolado.

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Tipicidade – aplicação direta do princípio da legalidade. Todo ato administrativo corresponde a um tipo legal previamente definido. Também criado pela Maria D’Pietro.

A análise de um ato administrativo passa por três planos, conforme segue: • • •

Perfeição: cumprimento de todas as etapas para a sua formação; Validade: adequação do ato à Lei, editado conforme a Lei; Eficácia: diz respeito à produção de efeitos. Normalmente o efeito é imediato, exceto se houver termo inicial diferido ou condição.

Em virtude da presunção de legitimidade dos atos administrativos, enquanto a validade de um ato não seja questionada é possível que um ato administrativo inválido produza efeitos. Dos elementos/requisitos do ato administrativo (art. 2º da Lei 4717/65):

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Competência/sujeito competente – elemento sempre vinculado: agente público que a lei tenha dado competência para a prática do ato. A competência é imprescritível (não

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se perde pelo desuso), irrenunciável (não se pode abrir mão) e improrrogável (não se ganha pelo uso). Entretanto, a Lei 9784/99 autoriza temporariamente a delegação, para agentes de mesma hierarquia e de hierarquia inferior20, e a avocação de competência, neste caso, de agente cuja hierarquia seja inferior. OBS 1: Quem pratica o ato é quem responde por ele, ainda que o tenha feito por delegação. Súmula 510 do STF. OBS 2: A delegação não transfere competência, mas a estende/amplia; assim, o agente delegante se mantém competente e torna competente o agente delegado, dá-se a isto o nome de cláusula de reserva. OBS 3: Não existe delegação genérica. Deve-se dizer qual a competência e qual o prazo de sua duração. OBS 4: Avocação é tomar para si temporariamente competência de outro agente cuja hierarquia seja inferior. OBS 5: É vedada a delegação e a avocação de competência para: - edição de atos normativos; - para decisão de recurso hierárquico e - nos casos de competência exclusiva. Nota: O art.84, § Único da CF/88, prevê que nos casos do inciso VI a competência pode ser delegada para Ministros de Estado, PGR e ao AGU.

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Finalidade – elemento sempre vinculado: diz o que o ato almeja/ pretende alcançar. Finalidade genérica: interesse público. Finalidade específica: definida na lei.

OBS: No que tange a finalidade genérica, esta é sempre discricionária, uma vez que o “interesse público” é um conceito jurídico indeterminado e cabe ao administrador fazer essa valoração. Portanto, há exceção à regra de que a finalidade é elemento sempre vinculado.

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Forma – elemento sempre vinculado: meio pelo qual o ato administrativo se apresenta. Aplica-se a instrumentalidade das formas.

OBS: No que diz respeito a este elemento, pode haver discricionariedade sempre que a lei não disser expressamente qual é a forma do ato. Portanto, há exceção à regra de que a forma é elemento sempre vinculado.

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Objeto – pode ser elemento discricionário/não vinculado: deve ser lícito, possível e determinado/determinável. Diz respeito aquilo que o ato dispõe. É a consequência que a ato enseja no mundo jurídico. É a consequência principal do ato. É possível também a existência de efeitos secundários e podem ser: - reflexos: quando afeta pessoa que não estava vinculada diretamente na prática do ato; ou – prodrômico: enseja a prática de outro ato.

20 Inclusive na delegação não é necessário que haja hierarquia entre a autoridade delegante e a autoridade delegada; situação diversa se encontra na avocação, em que necessariamente deve haver hierarquia entre a autoridade avocadora e a autoridade avocada.

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OBS: Doutrinadores minoritários diferenciam o objeto do conteúdo. Afirmam que conteúdo é a disposição do ato e que o objeto é a coisa ou pessoa sob a qual o ato recai. Ex. desapropriação de uma casa: conteúdo – desapropriação, objeto – casa.

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Motivo: são as razões que justificam a prática do ato; é a situação jurídica e fática que dá ensejo a sua prática. O motivo justifica e determina a prática do ato, mas não se confunde com motivação; esta implica na exposição daquele. Em algumas situações a Lei ou a CF dispensa a motivação, ex. art. 37, II da CF (exoneração de servidor comissionado); entretanto, se esta motivação for feita ela passa a integrar o ato administrativo e, estando viciado, torna possível a anulação deste – teoria dos motivos determinantes. O QUE É “MOTIVAÇÃO ALIUNDE”?

Extinção dos atos administrativos

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Extinção natural: pelo cumprimento dos efeitos ou advento do termo final; Desaparecimento da coisa ou pessoa sob a qual o ato recai; Renúncia – abdicação pelo beneficiário do ato; é modalidade de extinção específica dos atos ampliativos. Retirada – são situações de extinção precoce. Cinco hipóteses: anulação, revogação, cassação, caducidade e contraposição.

- Anulação: retirada de um ato administrativo em virtude de um vício originário de ilegalidade (nulidade absoluta/ ato nulo). A anulação produz efeitos ex tunc (retroage a data de edição do ato para que ele não produza efeitos desde a sua origem), ressalvados os direitos adquiridos de terceiro de boa fé (não existe direito adquirido em ato nulo, o que existe é a manutenção de alguns de seus efeitos em virtude da teoria da aparência). A anulação pode ser feita pela administração pública em nome do princípio da autotutela ou pelo poder judiciário em nome do princípio da inafastabilidade. - Revogação – constitui forma de retirada de atos administrativos válidos, por motivo de mérito (oportunidade e conveniência). A revogação produz efeitos ex nunc, portanto, só atinge os efeitos futuros do ato. A revogação só pode ser feita pela própria administração Súmula 473 do STF e é expressão do exercício da autotutela.

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REVISÃO - META 1

Atos vinculados – no ato vinculado não existe análise de mérito, por este motivo, não há possibilidade de sua revogação. Atos consumados – já produziu todos os efeitos que deveria, portanto é impossível a sua revogação.

- Cassação– forma de retirada por motivo de ilegalidade superveniente. Há cassação quando o beneficiário do ato deixa de cumprir os requisitos necessários para a validade deste. - Caducidade – forma de retirada por motivo de ilegalidade superveniente. Há caducidade quando uma inovação legislativa faz com que o ato que era válido na origem se torne inválido. - Contraposição/ Derrubada – retirada de um ato administrativo em virtude do surgimento de novo ato contraposto ao primeiro. #NÃOESQUECER

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REVISÃO - META 1

DIREITO CIVIL CAPACIDADE CAPACIDADE DE DIREITO CAPACIDADE DE FATO OU DE EXERCÍCIO Qualquer ser humano, independentemente É a capacidade de exercer, por si só, os atos de qualquer outro atributo, tem total da vida civil. Em regra, a capacidade civil possibilidade de adquirir direito e contrair inicia-se aos 18 anos (maioridade civil). obrigações. TEORIAS DA PERSONALIDADE

TEORIA NATALISTA

A pessoa natural adquire direitos a partir do momento em que nasce.

A personalidade Civil inicia-se desde a concepção. TEORIA CONCEPCIONISTA

Adotada pelo STJ, pelos tratados internacionais e grande parte da doutrina (Pontes de Miranda e Teixeira de Freitas). Enunciado n. 1, do Conselho da Justiça Federal (CJF), aprovado na I Jornada de Direito Civil: “A proteção que o Código defere ao nascituro alcança o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como nome, imagem e sepultura”.

TEORIA DA PERSONALIDADE CONDICIONAL

Embora para esta teoria a personalidade comece desde a concepção, esta fica sujeita a condição suspensiva, qual seja, o nascimento com vida. Minoritária no Brasil.

#NÃOESQUECER

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REVISÃO - META 1

Maria Helena Diniz (citado por Flávio Tartuce, 2018, p. 89) classifica a personalidade jurídica em formal e material: PERSONALIDADE JURÍDICA FORMAL PERSONALIDADE JURÍDICA MATERIAL É aquela relacionada com os direitos da Mantém relação com os direitos personalidade, o que o nascituro já tem patrimoniais, e o nascituro só a adquire com desde a concepção. o nascimento com vida, segundo a doutrinadora. CONCEITOS IMPORTANTES

NASCITURO

CONCEPTURO

O ser humano que já foi concebido e encontra no ventre materno, ainda em gestação. Ou seja, o nascituro é o ser que já foi concebido e ainda não nasceu. O concepturo é aquele que ainda não foi concebido, embora haja a esperança de que venha a ser.21

CUIDADO! EMBRIÃO EMBRIÃO EXCENDENTÁRIO REPRODUÇÃO MEDICAMENTE ASSISTIDA

Surge da junção dos gametas masculino e feminino. Para o STF, o embrião in vitro não é pessoa (ADI 3510-DF), mas um bem a ser protegido. Embrião excedentário é aquele que não foi implantado no útero materno, razão pela qual constitui o embrião que sobrou no processo de fertilização artificial (excedentário). A reprodução medicamente assistida, também chamada procriação medicamente assistida, contempla o uso de diferentes técnicas médicas para auxiliar a reprodução humana.

Em resumo, a inseminação artificial é uma técnica em que médicos capacitam o material genético masculino e colocam dentro do útero materno, aumentando as chances de êxito da concepção.

21 Inclusive a figura do concepturo possui previsão na sucessão testamentária, conforme se depreende do art. 1.799 do CC: Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder: I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão;

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REVISÃO - META 1

DIFERENCIE, BREVEMENTE, FECUNDAÇÃO HOMÓLOGA DE HETERÓLOGA

CASO ARTAVIA MURILLO E OUTROS VS COSTA RICA

No caso Artavia Murillo e outros VS Costa Rica, a Corte IDH entendeu que a fertilização in vitro não viola o direito à vida, previsto no artigo 4.1 da Convenção Americana de Direitos Humanos. INCAPACIDADE ABSOLUTAMENTE INCAPAZES RELATIVAMENTE INCAPAZES São absolutamente incapazes de exercer Os maiores de dezesseis e menores de pessoalmente os atos da vida civil os dezoito anos; menores de 16 (dezesseis) anos. Apenas eles. Os ébrios habituais e os viciados em tóxico;

Aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; e Os pródigos. MINHAS OBSERVAÇÕES #NÃOESQUECER

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REVISÃO - META 1

EMANCIPAÇÃO

VOLUNTÁRIA ESPÉCIES DE EMANCIPAÇÃO

JUDICIAL

Pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial.

Requerida judicialmente quando o adolescente está sujeito à tutela, por exemplo, desde que tenha 16 anos pelo menos.

II - pelo casamento; LEGAL

III - pelo exercício de emprego público efetivo; IV - pela colação de grau em curso de ensino superior; V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria. #NÃOESQUECER #NÃOESQUECER

IDADE NÚBIL

O art. 1.520 do Código Civil indicava (até dia 13 de março de 2019) duas possíveis exceções ao requisito mínimo de 16 anos. IDADE NÚBIL ANTES DA LEI 13.811/2019

EXCEÇÕES À IDADE NÚBIL ANTES DA LEI 13.811/2019

Estavam no art. 1.5.20 do Código Civil 16 anos.

a) para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou b)

em caso de gravidez.

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REVISÃO - META 1

IDADE NÚBIL

EXCECÕES À IDADE NÚBIL APÓS A LEI 13.811/2019

APÓS A LEI 13.811/2019

16 ANOS.

Não há exceções.

Vejam como ficou a nova redação dada ao art.1.520: Art. 1.520. Não será permitido, em qualquer caso, o casamento de quem não atingiu a idade núbil, observado o disposto no art. 1.517 deste Código. Em resumo: não há mais qualquer situação, nos termos do art. 1.520 do Código Civil, que permita o casamento entre pessoas que não atingiram a idade núbil. ANOTAÇÕES QUE TE FARÁ PASSAR NA PRIMEIRA FASE (AMÉMMM) #NÃOESQUECER

O FIM DA PERSONALIDADE MORTE REAL

Se configura com a morte encefálica (Lei de Transplante de Órgãos). Há casos em que não se permitirá aferir se a morte foi real, razão pela qual a lei traz hipóteses de presunção da morte COM ou SEM declaração de ausência.

MORTE PRESUMIDA

É possível decretar a ausência, a fim de que o tempo passe e o sujeito reapareça. Ou pode decretar a morte presumida sem a declaração de ausência, em situações mais extremas.

PRESUNÇÃO DE MORTE SEM DECRETAÇÃO DE AUSÊNCIA COMORIÊNCIA

Presume-se a morte, nos casos de ausência, após aberta a sucessão definitiva. I- se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida; II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra. É a morte simultânea entre duas ou mais pessoas que, quando não é possível saber quem morreu primeiro. Isso é importante porque, a depender de quem tenha morrido primeiro, a sucessão poderá ser distinta.

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REVISÃO - META 1

OBSERVAÇÕES IMPORTANTES #NÃOESQUECER

DIREITOS DA PERSONALIDADE

O professor Flávio Tartuce22, em sua obra “Manual de Civil Volume Único”, 2018, p. 106/107, traz o conceito de “direitos da personalidade” na visão de diversos doutrinadores, vejamos: RUBENS LIMONGI FRANÇA

MARIA HELENA DINIZ

FRANCISCO AMARAL CRISTIANO CHAVES DE FARIAS E NELSON ROSENVALD

PABLO STOLZE GAGLIANO E RODOLFO PAMPLONA FILHO

“Direitos da personalidade dizem-se as faculdades jurídicas cujo objeto são os diversos aspectos da própria pessoa do sujeito, bem assim da sua projeção essencial no mundo exterior”. “São direitos subjetivos da pessoa de defender o que lhe é próprio, ou seja, a sua integridade física (vida, alimentos, próprio corpo vivo ou morto, corpo alheio, vivo ou morto, partes separadas do corpo vivo ou morto); a sua integridade intelectual (liberdade de pensamento, autoria científica, artística e literária) e sua integridade moral (honra, recato, segredo pessoal, profissional e doméstico, imagem, identidade pessoal, familiar e social)”. “Direitos da personalidade são direitos subjetivos que têm por objeto os bens e valores essenciais da pessoa, no seu aspecto físico, moral e intelectual”. “Consideram-se, assim, direitos da personalidade aqueles direitos subjetivos reconhecidos à pessoa, tomada em si mesma e em suas necessárias projeções sociais. Enfim, são direitos essenciais ao desenvolvimento da pessoa humana, em que se convertem as projeções físicas, psíquicas e intelectuais do seu titular, individualizando-o de modo a lhe emprestar segura e avançada tutela jurídica”. “Aqueles que têm por objeto os atributos físicos, psíquicos e morais da pessoa em si e em suas projeções sociais.”

22

Tartuce, Flávio Manual de direito civil : volume único / Flávio Tartuce. – 8. ed. rev, atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2018.

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REVISÃO - META 1

CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

Veremos, em síntese, as principais características dos direitos da personalidade segundo Carlos Roberto Gonçalves (2017, p. 203). Essas características, mencionadas expressamente no dispositivo legal supratranscrito, acarretam a indisponibilidade INTRANSMISSIBILIDADE E dos direitos da personalidade. Não podem os seus titulares IRRENUNCIABILIDADE deles dispor, transmitindo-os a terceiros, renunciando ao seu uso ou abandonando-os, pois nascem e se extinguem com eles, dos quais são inseparáveis. Evidentemente, ninguém pode desfrutar em nome de outrem bens como a vida, a honra, a liberdade etc. O caráter absoluto dos direitos da personalidade é consequência de sua oponibilidade erga omnes. São tão ABSOLUTISMO relevantes e necessários que impõem a todos um dever de abstenção, de respeito. Sob outro ângulo, têm caráter geral, porque inerentes a toda pessoa humana. É ilimitado o número de direitos da personalidade, malgrado o Código Civil, nos arts. 11 a 21, tenha se referido expressamente NÃO LIMITAÇÃO apenas a alguns. Reputa-se tal rol meramente exemplificativo, pois não esgota o seu elenco, visto ser impossível imaginar-se um numerus clausus nesse campo. Essa característica é mencionada pela doutrina em geral pelo IMPRESCRITIBILIDADE fato de os direitos da personalidade não se extinguirem pelo uso e pelo decurso do tempo, nem pela inércia na pretensão de defendê-los. Embora o dano moral consista na lesão a um interesse que visa a satisfação de um bem jurídico extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade, como a vida, a honra, o decoro, a intimidade, a imagem etc. 366, a pretensão à sua reparação está sujeita aos prazos prescricionais estabelecidos em lei, por ter caráter patrimonial. Os direitos da personalidade inatos não são suscetíveis de NÃO SUJEIÇÃO A desapropriação, por se ligarem à pessoa humana de modo DESAPROPRIAÇÃO indestacável. Não podem dela ser retirados contra a sua vontade, nem o seu exercício sofrer limitação voluntária (CC, art. 11). Os direitos da personalidade inatos são adquiridos no instante VITALICIEDADE da concepção e acompanham a pessoa até sua morte. Por isso, são vitalícios. Mesmo após a morte, todavia, alguns desses direitos são resguardados, como o respeito ao morto, à sua honra ou memória e ao seu direito moral de autor, por exemplo.

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REVISÃO - META 1

ANOTAÇÕES QUE ME FARÃO PASSAR NA PRIMEIRA FASE (AMÉMMM) #NÃOESQUECER

O PROCESSO DE AUSÊNCIA AUSÊNCIA: É aquele que desaparece do seu domicílio sem dele haver notícia, se não houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens.

O processo de ausência tem 3 fases: 1. Curadoria dos bens do ausente. 2. Sucessão provisória 3. Sucessão definitiva. FASE DA CURADORIA DOS BENS Art. 22. Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela haver notícia, se não houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público, declarará a ausência, e nomear-lhe-á curador. Art. 23. Também se declarará a ausência, e se nomeará curador, quando o ausente deixar mandatário que não queira ou não possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes. Art. 24. O juiz, que nomear o curador, fixar-lhe-á os poderes e obrigações, conforme as circunstâncias, observando, no que for aplicável, o disposto a respeito dos tutores e curadores. Art. 25. O cônjuge do ausente, sempre que não esteja separado judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declaração da ausência, será o seu legítimo curador. § 1º Em falta do cônjuge, a curadoria dos bens do ausente incumbe aos pais ou aos descendentes, nesta ordem, não havendo impedimento que os iniba de exercer o cargo. § 2º Entre os descendentes, os mais próximos precedem os mais remotos. § 3º Na falta das pessoas mencionadas, compete ao juiz a escolha do curador.

DA SUCESSÃO PROVISÓRIA Art. 26. Decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente, ou, se ele deixou representante ou procurador, em se passando três anos, poderão os interessados requerer que se declare a ausência e se abra provisoriamente a sucessão. Art. 27. Para o efeito previsto no artigo anterior, somente se consideram interessados: I - o cônjuge não separado judicialmente;

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II - os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários; III - os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte; IV - os credores de obrigações vencidas e não pagas. Art. 28. A sentença que determinar a abertura da sucessão provisória só produzirá efeito cento e oitenta dias depois de publicada pela imprensa; mas, logo que passe em julgado, proceder-se-á à abertura do testamento, se houver, e ao inventário e partilha dos bens, como se o ausente fosse falecido. § 1º Findo o prazo a que se refere o art. 26 , e não havendo interessados na sucessão provisória, cumpre ao Ministério Público requerê-la ao juízo competente. § 2º Não comparecendo herdeiro ou interessado para requerer o inventário até trinta dias depois de passar em julgado a sentença que mandar abrir a sucessão provisória, proceder-se-á à arrecadação dos bens do ausente pela forma estabelecida nos arts. 1.819 a 1.823 . Art. 29. Antes da partilha, o juiz, quando julgar conveniente, ordenará a conversão dos bens móveis, sujeitos a deterioração ou a extravio, em imóveis ou em títulos garantidos pela União. Art. 30. Os herdeiros, para se imitirem na posse dos bens do ausente, darão garantias da restituição deles, mediante penhores ou hipotecas equivalentes aos quinhões respectivos. § 1º Aquele que tiver direito à posse provisória, mas não puder prestar a garantia exigida neste artigo, será excluído, mantendo-se os bens que lhe deviam caber sob a administração do curador, ou de outro herdeiro designado pelo juiz, e que preste essa garantia. § 2º Os ascendentes, os descendentes e o cônjuge, uma vez provada a sua qualidade de herdeiros, poderão, independentemente de garantia, entrar na posse dos bens do ausente. Art. 31. Os imóveis do ausente só se poderão alienar, não sendo por desapropriação, ou hipotecar, quando o ordene o juiz, para lhes evitar a ruína. Art. 32. Empossados nos bens, os sucessores provisórios ficarão representando ativa e passivamente o ausente, de modo que contra eles correrão as ações pendentes e as que de futuro àquele forem movidas. Art. 33. O descendente, ascendente ou cônjuge que for sucessor provisório do ausente, fará seus todos os frutos e rendimentos dos bens que a este couberem; os outros sucessores, porém, deverão capitalizar metade desses frutos e rendimentos, segundo o disposto no art. 29 , de acordo com o representante do Ministério Público, e prestar anualmente contas ao juiz competente. Parágrafo único. Se o ausente aparecer, e ficar provado que a ausência foi voluntária e injustificada, perderá ele, em favor do sucessor, sua parte nos frutos e rendimentos. Art. 34. O excluído, segundo o art. 30 , da posse provisória poderá, justificando falta de meios, requerer lhe seja entregue metade dos rendimentos do quinhão que lhe tocaria. Art. 35. Se durante a posse provisória se provar a época exata do falecimento do ausente, considerar-se-á, nessa data, aberta a sucessão em favor dos herdeiros, que o eram àquele tempo. Art. 36. Se o ausente aparecer, ou se lhe provar a existência, depois de estabelecida a posse provisória, cessarão para logo as vantagens dos sucessores nela imitidos, ficando, todavia, obrigados a tomar as medidas assecuratórias precisas, até a entrega dos bens a seu dono.

DA SUCESSÃO DEFINITIVA Art. 37. Dez anos depois de passada em julgado a sentença que concede a abertura da sucessão provisória, poderão os interessados requerer a sucessão definitiva e o levantamento das cauções prestadas. Art. 38. Pode-se requerer a sucessão definitiva, também, provando-se que o ausente conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam as últimas notícias dele. Art. 39. Regressando o ausente nos dez anos seguintes à abertura da sucessão definitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes haverão só os bens existentes no estado em que se acharem, os

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sub-rogados em seu lugar, ou o preço que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo. Parágrafo único. Se, nos dez anos a que se refere este artigo, o ausente não regressar, e nenhum interessado promover a sucessão definitiva, os bens arrecadados passarão ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se ao domínio da União, quando situados em território federal.

REGISTRO E AVERBAÇÃO REGISTRADO EM REGISTRO PÚBLICO I - os nascimentos, casamentos e óbitos;

AVERBADO EM REGISTRO PÚBLICO I - as sentenças que decretarem a nulidade ou anulação do casamento, o divórcio, a separação judicial e o restabelecimento da sociedade conjugal;

II - a emancipação por outorga dos pais ou por sentença do juiz;

II - os atos judiciais ou extrajudiciais que declararem ou reconhecerem a filiação.

III - a interdição por incapacidade absoluta ou relativa; IV - a sentença declaratória de ausência e de morte presumida. #NÃOESQUECER

#NÃOESQUECER

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REVISÃO - META 1

DIREITO EMPRESARIAL TEORIA GERAL DO DIREITO SOCIETÁRIO

Uma sociedade é caracterizada por uma união de PESSOAS (universitas personarum), com finalidade lucrativa e econômica. Diversamente ocorre nas universitas bonorum (ex: fundação), que se centralizam na figura de um patrimônio, com destinação certa. Segundo o art. 981 do Código Civil, com o contrato de sociedade, pessoas23 se obrigam reciprocamente a contribuir, por meio de bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica, partilhando entre os mesmos os resultados24 dessa atividade. São dois os tipos societários que não admitem a contribuição dos sócios por meio de serviços: a) sociedade limitada; e b) sociedade anônima. Em regra, para que haja uma sociedade é necessário que haja dois ou mais sócios, no entanto existem agora três exceções à pluralidade de sócios em uma pessoa jurídica: a) a sociedade unipessoal de advocacia b) a sociedade subsidiária integral e c) a sociedade limitada unipessoal. CLASSIFICAÇÃO

SOCIEDADE EMPRESÁRIA

SOCIEDADE SIMPLES

QUANTO AO OBJETO SOCIAL Calcado no conceito do art. 966 do Código Civil, a sociedade empresária é aquela que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços. É registrada perante a Junta Comercial. Ex: Sociedade Anônima.

O parágrafo único do art. 966 do Código Civil também explica o conceito de sociedade simples quando diz que não se considera sociedade empresária o exercício de profissão intelectual, de natureza literária, científica ou artística, mesmo que com o concurso de auxiliares. É registrada perante o cartório. Ex: Cooperativas25. PARA ACRESCENTAR

#NÃOESQUECER

23

Pessoal, podemos ter uma pessoa jurídica como integrante de uma sociedade, são as famosas holdings. Veja que quando eu falo resultado, estou englobando tanto lucro quanto eventuais prejuízos. Cuidado com as pegadinhas de prova! 25 #LEISECAÉVIDA Segundo o parágrafo único do art. 982 do Código Civil: “Independentemente do objeto, considera-se empresária a sociedade por ações e, simples, a cooperativa”. 24

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REVISÃO - META 1

QUANTO À CONSTITUIÇÃO E DISSOLUÇÃO Como o nome sugere, são criadas por contrato social e aplicam-se as regras expressas no Código Civil quando da CONTRATUAIS sua dissolução. São criados por estatuto social, e aplicam-se as normas INSTITUCIONAIS previstas na Lei 6.404 (Lei que trata das Sociedades por Ações) para a sua dissolução. QUANTO À RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS Os sócios respondem até o limite do valor do capital que RESPONSABILIDADE integralizou. Ex: Sociedade Anônima. LIMITADA Os sócios respondem pessoalmente (com seus RESPONSABILIDADE patrimônios) pelas dívidas da sociedade. Ex: sociedade em ILIMITADA comum RESPONSABILIDADE MISTA Há sócios que respondem limitadamente e outros que respondem ilimitadamente. Ex: Sociedade em Comandita (seja simples ou por ações). #ANOTAÇÕES

#NÃOESQUECER

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REVISÃO - META 1

QUANTO À COMPOSIÇÃO Nesses casos há o chamado affectio societatis, ou seja, dá-se importância aos atributos pessoais de cada sócio. Por isso é necessário autorização dos demais sócios para a entrada de um novo no quadro social.

DE PESSOAS

Os atributos pessoais dos sócios são irrelevantes, por isso qualquer um pode compor o quadro social, independentemente de anuência dos demais.

DE CAPITAL

TIPOS SOCIETÁRIOS IMPORTANTES PARA PROVA

Deve-se destacar e relembrar, conforme foi dito anteriormente, que a classificação em SOCIEDADE EMPRESÁRIA E SOCIEDADE SIMPLES não se trata de uma classificação com base nos tipos societários, e sim conforme o objeto social da pessoa jurídica. Portanto, destacamos que existem 5 tipos societários previstos legalmente para as sociedades empresárias26, quais sejam:

SOCIEDADES

EM NOME COLETIVO COMANDITA SIMPLES EMPRESARIAIS

SOCIEDADE LIMITADA

SIMPLES

ANÔNIMA COMANDITA POR AÇÕES

Já quanto às sociedades simples, a lei não traz nenhum tipo societário (mas admite a utilização dos tipos previstos para as sociedades empresárias), e assim o entendimento aqui é diametralmente oposto, uma vez que se admite a criação de sociedades com tipos societários não previstos. MINHAS OBSERVAÇÕES

#NÃOESQUECER

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#NÃOESQUEÇA Saiba que não se admite tipo societário atípico (no que se refere às sociedades empresárias, (guarde essa informação!). Assim, se o examinador vier com uma conversinha dizendo que é possível a criação de uma sociedade empresária com um tipo societário diferente dos aqui expostos, vá logo marcando ERRADO na alternativa.

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REVISÃO - META 1

A AQUISIÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA PELAS SOCIEDADES

A existência da personalidade jurídica das pessoas jurídicas se dá com o registro no órgão competente. No caso das sociedades empresárias, como foi dito anteriormente, o registro se dará na Junta Comercial, já no caso das sociedades simples o mesmo será feito no Cartório. SOCIEDADES NACIONAIS, ESTRANGEIRAS E AUTORIZAÇÃO PARA FUNCIONAMENTO

É preciso saber que para uma sociedade ser considerada como nacional, faz-se necessário apenas que seja criada de acordo com as leis brasileiras, além de possuir sede no Brasil. Por outro lado, acaba sendo óbvio afirmar que aquela que não observar os requisitos expostos, será considerada como uma sociedade estrangeira. Nesses casos, vale salientar que para o funcionamento destas é necessário, antes de realizar o registro na Junta Comercial, uma autorização do Poder Executivo (art. 1.134 do CC). Além disso, o diploma civilista exige (art. 1.138) que a sociedade estrangeira tenha um representante permanente no Brasil (é necessário a averbação do instrumento que o nomeou junto ao ato constitutivo da sociedade), com poderes para resolver quaisquer questões, além de receber citação judicial pela sociedade. CONSTITUIÇÃO DE SOCIEDADE ENTRE CÔNJUGES

O Código Civil admite a constituição de sociedade (seja ela empresária ou simples) que tenha como sócios cônjuges (apenas entre estes ou também com terceiros), desde que não sejam casados no regime de separação obrigatória de bens27, nem no da comunhão universal (art. 977). Vale destacar que não se aplica a referida vedação aos casos de sociedades constituídas antes da vigência do Código Civil de 2002.

27

Lembrem-se que o regime de separação obrigatória de bens é imposto em casos como: a) quando houver necessidade de suprimento judicial para casar; b) quando um dos cônjuges tiver mais de 70 anos de idade; e c) nas hipóteses do art. 1.523 do CC (corre lá e leia as causas suspensivas do casamento!!).

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REVISÃO - META 1

TRANSFORMAÇÃO, INCORPORAÇÃO, FUSÃO E CISÃO

A sociedade empresária muda de um tipo para outro. Em regra exige votação unânime, exceto se houver disposição em contrário no contrato TRANSFORMAÇÃO social ou no estatuto. O sócio dissidente poderá retirar-se da sociedade. Ex: O caso de uma sociedade limitada que se transforma em uma sociedade anônima. Há a absorção de uma ou mais sociedades por outra. A sociedade que incorpora a(s) outra(a) irá suceder-lhe em todos os direitos e obrigações, INCORPORAÇÃO devendo ser aprovada por todos, na forma estabelecida para os respectivos tipos societários. A sociedade incorporada é extinta, mas não surge uma nova sociedade, permanece apenas a incorporadora. Na fusão há a união de duas ou mais sociedades, que se extinguem, para formar uma sociedade nova. Há a sucessão dos direitos e obrigações das FUSÃO sociedades fundidas, pela nova sociedade criada. A cisão se caracteriza pela transferência de patrimônio para um ou mais sociedades, constituída ou não para esse fim. Poderá haver a cisão CISÃO parcial, que ocorre quando há a transferência apenas de parte do patrimônio, e a cisão total, quando há a transferência de todos os bens. MINHAS OBSERVAÇÕES

#NÃOESQUECER

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REVISÃO - META 1

SOCIEDADES NÃO PERSONIFICADAS NÃO possuem personalidade jurídica, e consequentemente não possuem registro, seja na Junta Comercial ou em Cartório.

SOCIEDADES

PERSONIFICADAS

NÃO PERSONIFICADAS

SOCIEDADE EM NOME COLETIVO

SOCIEDADE EM COMUM

SOCIEDADE COMANDITA SIMPLES

SOCIEDADE EM CONTA DE PARTIICIPAÇÃO

SOCIEDADE EM COMANDITA POR AÇÕES

SOCIEDADE ANÔNIMA

SOCIEDADE LIMITADA

Perceba que o Código Civil traz dois tipos de sociedades não personificadas, quais sejam: a) Sociedade em Comum; b) Sociedade em Conta de Participação. MINHAS OBSERVAÇÕES

#NÃOESQUECER

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REVISÃO - META 1

CARACERÍSTICAS

• • • • SOCIEDADE EM COMUM

SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO

•

• •

•

São as sociedades que ainda não tiveram os seus atos constitutivos inscritos no órgão competente; Aplica-se subsidiariamente as regras das sociedades simples; Terceiros provam a existência da sociedade por qualquer meio, enquanto os sócios só podem provar por escrito; O patrimônio da sociedade é composto pelos bens pertencentes aos sócios e que forem usados no exercício da atividade. Haverá benefício de ordem em eventual execução por atos praticados pela sociedade, devendose buscar primeiro os bens pertencentes ao patrimônio social e apenas depois os bens pessoais dos sócios. IMPORTANTE: Não haverá benefício de ordem quanto ao sócio que contratar pela sociedade. Há nessa espécie de sociedade duas figuras: a) sócio ostensivo; b) sócio participante. Aquele é quem efetivamente exerce o objeto social e se obriga em seu próprio nome perante terceiros. Os sócios participantes não devem aparecer/negociar, se o fizerem responderão de forma solidária junto ao sócio ostensivo. IMPORTANTE: Pessoal, reparem que a sociedade em conta de participação é informal e mesmo que seja registrada não adquirirá personalidade jurídica própria. É tanto que o art. 993 do Código Civil fala que eventual contrato social só terá efeito entre os sócios, além de o registro perante Junta Comercial ou Cartório não conferir personalidade jurídica à mesma. Por fim, haverá a constituição de patrimônio especial através da contribuição dos sócios (ostensivo e participantes) para o exercício do objeto social, no entanto, tal patrimônio somente produzirá efeitos perante os sócios e não em face de terceiros, conforme preconiza o art. 994, §1 do Código Civil.

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REVISÃO - META 1

SOCIEDADES PERSONIFICADAS

SOCIEDADE EM NOME COLETIVO

• • • •

São sociedades compostas apenas por pessoas físicas, que responderão de forma solidária e ilimitada pelas obrigações sociais (art. 1.039 do CC). Vale destacar que por isso o nome empresarial desses tipos societários será composto de firma social; Poderão os sócios dispor, através de convenção posterior ou ato constitutivo, limitar entre si a responsabilidade de cada um (não produz efeitos perante terceiros); Apenas sócios podem participar da administração; Aplica-se subsidiariamente as regras das sociedades simples. SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES

•

•

Existem dois tipos de sócios (o contrato social explicitará qual tipo de sócio é cada um): a) comanditados; b) comanditários. Aqueles respondem de forma solidária e ilimitada pelas obrigações sociais, enquanto estes apenas pelo respectivo valor de suas cotas sociais.28 O nome empresarial será composto por firma social, com os nomes apenas dos sócios comanditados, uma vez que apenas estes respondem de forma solidária e ilimitada pelas obrigações; MINHAS OBSERVAÇÕES

#NÃOESQUECER

SOCIEDADE LIMITADA

• • •

A responsabilidade dos sócios se restringe ao valor de suas quotas sociais, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social (art. 1.052 do CC); É constituída por meio de contrato social; Em caso de omissão quanto ao regramento previsto para as sociedades limitadas, haverá a aplicação das regras destinadas às sociedades simples;

28

Gravem esse macete e vocês sempre acertarão questões sobre responsabilidade na sociedade em comandita simples: o comanditADO é um coitADO, responde ilimitADO; o comanditÁRIO não é otÁRIO, responde limitado.

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REVISÃO - META 1

• • • •

• •

•

•

Se houver a previsão expressa no contrato social, poderá também haver a regência supletiva da sociedade limitada pelas normas das Sociedades Anônimas. O capital social será constituído por quotas iguais ou desiguais, não podendo ser integralizadas por meio de serviços; A quota é indivisível quanto à sociedade, exceto se houver transferência; Se o contrato social não dispor de forma diversa, é possível a cessão de quotas a sócio independentemente da audiência dos demais, e quanto à estranhos caso não haja a oposição de mais de um quarto do capital social (em provas também pode aparecer “quórum de aprovação de 3/4”, o que, a rigor, é a mesma coisa, mas dita de outra forma); A partir de 2017 o DREI passou a admitir a criação de quotas preferenciais29 no âmbito das Sociedades Limitadas, desde que estas prevejam no seu contrato social a aplicação supletiva da Lei das SA’s; O sócio remisso (aquele que não integralizou suas quotas): os sócios podem tomá-la para si ou transferi-la a terceiros, excluindo o primitivo titular e devolvendo-lhe o que houver pago, deduzidos os juros da mora, as prestações estabelecidas no contrato mais as despesas (art.1.058 do CC), sendo necessário a maioria absoluta do capital social; Segundo a Instrução Normativa 38/2017 do DREI: Se o contrato social contiver cláusula determinando a regência supletiva da Lei de Sociedades por Ações, a sociedade limitada pode adquirir suas próprias quotas, observadas as condições legalmente estabelecidas, fato que não lhe confere a condição de sócia (Enunciado 391 da IV Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal); As Sociedades Limitadas apenas podem ser administradas por pessoas físicas.

NOVIDADE LEGISLATIVA – LEI DA LIBERDADE ECONÔMICA: o art. 1.052 do Código Civil ganhou um novo parágrafo único: a sociedade limitada pode ser constituída por uma ou mais pessoas, hipótese em que se aplicarão ao documento de constituição do sócio único, no que couber, as disposições sobre o contrato social. OLHEOPERIGO #CUIDADO Como e em que hipóteses se dará a responsabilidade dos administradores das Sociedades Limitadas? Vamos lá entender direitinho, povo lindo! Bem, em regra as Sociedades Limitadas irão responder por todos os atos pertinentes à gestão da sociedade. DESTAQUE: Se a oneração ou a venda de bens imóveis não constituir o objeto social da mesma, tais atos dependerão da anuência da maioria dos sócios.

No entanto, haverá hipóteses em que a sociedade não responderá pelos atos praticados em excesso pelos administradores, podendo assim ser oposto a terceiros, conforme dispõe o parágrafo único do art. 1.015: •

Se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade;

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As quotas preferenciais são aquelas que preveem certas vantagens para os seus titulares, como benefícios patrimoniais ou outros benefícios especiais. Além disso, haverá a exclusão ou a restrição ao direito ao voto.

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• •

Provando-se que era conhecida do terceiro; Tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade. MINHAS OBSERVAÇÕES

#NÃOESQUECER

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REVISÃO - META 1

DIREITO TRIBUTÁRIO RECEITAS ORIGINÁRIAS São as receitas oriundas do exercício de funções em que o Estado atua ao lado do particular, ou seja, sem as prerrogativas inerentes ao Poder Público. Um bom exemplo é a situação em que há lucro pela exploração de uma atividade econômica por empresa pública ou sociedade de economia mista.

RECEITAS DERIVADAS São as receitas decorrentes da imposição pelo Estado de uma obrigação ao particular, por meio do seu Poder de Império. Envolve uma relação com prevalência do Direito Público, portanto. São exemplos os tributos e as multas.

FISCALIDADE, EXTRAFISCALIDADE E PARAFISCALIDADE FISCALIDADE EXTRAFISCALIDADE PARAFISCALIDADE

O tributo terá finalidade arrecadatória, como fonte de receita derivada.

Nesses casos a principal finalidade do tributo será a de estimular algum comportamento social ou econômico. Vale destacar que embora o escopo não seja arrecadatório, tributos com finalidade extrafiscal também arrecadam. Ocorre nos casos em que há a transferência da capacidade tributária ativa à pessoa distinta da que possui a competência para a sua criação. MINHAS OBSERVAÇÕES

#NÃOESQUECER

CONCEITO DE TRIBUTO

TRIBUTO É TODA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA EM MOEDA OU CUJO VALOR NELA SE POSSA EXPRIMIR

COMPULSÓRIA

O tributo deverá ser pago em dinheiro. Não se admite, por exemplo, o pagamento de tributo in natura ou in labore. OBS: O CTN admite a dação em pagamento de bens imóveis como forma de extinção do crédito tributário. No entanto, o STF já declarou inconstitucional lei local que estabelece a dação de bens móveis como forma de extinção do crédito tributário (viola a lei geral de licitações e contratos). Decorre do Poder de Império do Estado a imposição da obrigação de pagar tributos.

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REVISÃO - META 1

QUE NÃO CONSTITUA SANÇÃO DE ATO ILÍCITO

INSTITUÍDA EM LEI COBRADA MEDIANTE ATIVIDADE ADMINISTRATIVA PLENAMENTE VINCULADA

O tributo não pode ser confundido com sanção por ato ilícito. Nessa esteira, a multa possui finalidade sancionatória, enquanto o tributo possui finalidade arrecadatória (fiscalidade) e de intervenção, para estimular ou desestimular certos comportamentos (extrafiscalidade). O tributo apenas pode ser criado por lei ou por ato normativo equivalente (como as medidas-provisórias), não há exceções. Não cabe ao administrador exercer juízo de discricionariedade quanto à cobrança de um tributo. Ou seja, caso seja praticado seu fato gerador, nascerá a obrigação tributária.

ESPÉCIES DE TRIBUTOS

Para o STF e a doutrina majoritária, existem 5 espécies de tributos (impostos, taxas, contribuições de melhoria, contribuições especiais e empréstimos compulsórios), por tal razão é dado à tal teoria de pentapartida. Por outro lado, o Código Tributário Nacional menciona apenas três espécies (impostos, taxas e contribuições de melhoria), é a chamada teoria tripartida. DA NATUREZA DOS TRIBUTOS

De acordo com o art. 4º do CTN, o fato gerador é o que define a natureza do tributo, sendo irrelevantes para esse fim a destinação ou a sua denominação do mesmo. No entanto, é necessário destacar que não são todos os tributos que seguem a lógica do art. 4º, já que as contribuições especiais e os empréstimos compulsórios são tributos finalísticos. IMPOSTOS

As competências para a instituição de impostos são definidas na Constituição Federal (vale destacar, a constituição não cria, por si só, nenhum imposto, apenas divide a competência para a instituição pelos entes federados, quais sejam, União Federal, Estados, Municípios e Distrito Federal). MINHAS OBSERVAÇÕES

#NÃOESQUECER

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REVISÃO - META 1

O art. 167, IV da CF prevê o princípio da não afetação dos impostos, que implica na vedação à vinculação de receitas de impostos a órgão, a despesa ou a fundo. No entanto existem algumas exceções a tal princípio: •

Atividades desenvolvidas pela Administração Tributária

•

Manutenção e desenvolvimento de ensino

•

Ações e serviços de saúde

• Prestação de garantia às operações de crédito por antecipação de receita • Receitas atreladas ao Fundo de Participação do Estado e Fundo de Participação do Município COMPETÊNCIAS DOS REFERIDOS IMPOSTOS (ENTES FEDERATIVOS) UNIÃO FEDERAL IR

ESTADOS ICMS

ITR II IE IPI IOF IMPOSTO SOBRE GRANDES FORTUNAS IMPOSTOS EXTRAORDINÁRIOS IMPOSTO RESIDUAL

IPVA ITCMD

DISTRITO FEDERAL ESTADOS + MUNICÍPIOS

MUNICÍPIOS ISS

ITBI IPTU

MINHAS OBSERVAÇÕES

#NÃOESQUECER

ICMS

O ICMS é o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços de transporte intermunicipal e interestadual (art. 155, II, CF88), sendo de competência dos Estados e do Distrito Federal

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REVISÃO - META 1

(no que se refere à competência estadual, já que a acumula juntamente da municipal, por não ser dividido em municípios). Além disso, deve-se lembrar que os fatos geradores do ICMS estão na Lei Complementar 87/1996, a famosa “Lei Kandir”. IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO ICMS O fato gerador é a entrada do produto no Súmula Vinculante 48: Na entrada de território nacional, com destinação ao mercado mercadoria importada do exterior, é legítima a nacional. cobrança do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro Competência Federal Competência Estadual

IPTU O IPTU (IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE PREDIAL E TERRITORIAL URBANA) é de competência municipal e distrital (no exercício da competência municipal, já que acumula esta com a estadual). De acordo com o art. 32 do CTN, o imposto tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel por natureza ou por acessão física, como definido na lei civil, localizado na zona urbana do Município. MINHAS OBSERVAÇÕES

#NÃOESQUECER

IMPOSTO DE RENDA

Conforme ensina Ricardo Alexandre (2017, p. 656)30, “o denominado Imposto de Renda é tributo com finalidade marcantemente fiscal, constituindo-se no maior arrecadador entre os impostos federais. Como a incidência do imposto é mais gravosa sobre os maiores rendimentos (progressividade), obtém-se o efeito de redistribuição de renda, pois aqueles que menos (ou nada) contribuem são, em regra, os que mais utilizam alguns serviços públicos (saúde e educação, por exemplo). Nos termos constitucionais, o "imposto de renda" não incide apenas sobre a renda, mas também sobre os proventos de qualquer natureza (CF, art. 153, III). O conceito de renda compreende o produto do capital (como os rendimentos 30

Alexandre, Ricardo. Direito tributário I Ricardo Alexandre - 11. ed. Revi. atual. e amp1. - Salvador - Ed. JusPodivm, 2017

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obtidos com uma aplicação financeira), do trabalho (como o salário recebido pelo empregado) ou da combinação de ambos (como o lucro). Já o conceito de proventos é definido por exclusão, compreendendo todos os acréscimos patrimoniais não enquadráveis no conceito, legal de renda. A título de exemplo, podem-se citar os acréscimos patrimoniais decorrentes de atividade criminosa”. MINHAS OBSERVAÇÕES

#NÃOESQUECER

Por fim, anote-se que o STJ no Inf. 662 (31.01.2020), fixou a tese de que não tendo participado do fato gerador do tributo, a declaração conjunta de imposto de renda não torna o cônjuge corresponsável pela dívida tributária dos rendimentos percebidos pelo outro. REsp 1.273.396-DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, por maioria, julgado em 05/12/2019, DJe 12/12/2019. TAXAS

Pessoal, a taxa é uma espécie de tributo que pode ser instituída por quaisquer dos entes federativos, por isso dizemos que ela é um tributo de competência comum. A CF (art. 145) expõe que elas podem ser criadas “em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição”. EM RAZÃO DO EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA

PELA UTILIZAÇÃO, EFETIVA OU POTENCIAL, DE SERVIÇOS PÚBLICOS ESPECÍFICOS E DIVISÍVEIS, PRESTADOS AO CONTRIBUINTE OU POSTOS A SUA DISPOSIÇÃO

É necessário que o exercício seja efetivo. No entanto o STF tem admitido a cobrança de taxa municipal de localização e funcionamento, mesmo sem a fiscalização, quando existe órgão e estrutura competente para o respectivo exercício (Info 597). É necessário que o serviço seja uti singuli, ou melhor, é preciso que seja possível identificar a quem especificamente o serviço é prestado e que o contribuinte veja o estado prestado o serviço. Ademais, nos casos em que o serviço for compulsório, é possível a cobrança mesmo com a utilização apenas potencial do contribuinte.

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REVISÃO - META 1

Súmula Vinculante 19 - A taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis não viola o artigo145, II, da Constituição Federal. Súmula Vinculante 41 - O serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa.

Vale destacar ainda que por não se tratar de tributo, as tarifas/preços públicos não se submetem, por exemplo, ao princípio da anterioridade, nem ao regime de direito público como um todo. SÚMULA 545 do STF: Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu.31

Para o STF, o elemento nuclear para distinguir taxa e preço público é a compulsoriedade. TAXA É uma prestação compulsória. O contribuinte paga a taxa de serviço não por conta de uma escolha que ele faça. Ele paga porque a lei determina que ele é obrigado, mesmo que o serviço esteja apenas à sua disposição, sem que haja uma utilização efetiva. A lei determina que ele pague, mesmo que não utilize de forma efetiva. Ex: custas judiciais.

TARIFA É uma prestação voluntária. É chamada de voluntária porque a pessoa só irá pagar se ela escolher utilizar aquele determinado serviço que é efetivamente prestado. O indivíduo escolhe se submeter a um contrato, no qual irão lhe fornecer um serviço e, em contraprestação, ele irá pagar o valor.

Ex: pedágio.32

Quadro-resumo33 : TAXA Sujeita a regime jurídico de direito público. É espécie de tributo. Trata-se de receita derivada. Instituída e majorada por lei.

TARIFA OU PREÇO PÚBLICO Sujeita a regime jurídico de direito privado. Não é receita tributária. Trata-se de receita originária. Ato de vontade bilateral, independe de lei (instituída por contrato). Independe de vontade (é compulsória). Dotada de voluntariedade. O fundamento para sua cobrança é o O fundamento para sua cobrança é a princípio da retributividade. manutenção do equilíbrio econômico e financeiro dos contratos. Obediência à anterioridade e aos demais Não se submete ao princípio da anterioridade 31

Embora a súmula faça menção ao princípio da anualidade, tal postulado não foi previsto na atual Carta Magna. Dessa forma, a súmula teve sua parte final prejudicada. 32 Disponível em: https://www.dizerodireito.com.br/2014/07/pedagio-possui-natureza-juridica-de.html 33 Fonte do quadro: ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. São Paulo: Método, 2012, p. 38.

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princípios tributários. Natureza legal-tributária (não admite rescisão). O serviço à disposição autoriza a cobrança. Ex: custas judiciais

nem aos demais princípios tributários. Natureza contratual (admite rescisão). A cobrança só ocorre com o uso do serviço. Ex: serviço de fornecimento de água.

#JURISPRUDÊNCIA #DIZERODIREITO “A segurança pública, presentes a prevenção e o combate a incêndios, faz-se, no campo da atividade precípua, pela unidade da Federação, e, porque serviço essencial, tem como a viabilizá-la a arrecadação de impostos, não cabendo ao Município a criação de taxa para tal fim.” STF. Plenário. RE 643247/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 1º/8/2017 (repercussão geral) (Info 871). SÚMULA 665, STF: É constitucional a taxa de fiscalização dos mercados de títulos e valores mobiliários instituída pela Lei 7.940/1989. MINHAS OBSERVAÇÕES

#NÃOESQUECER

EMPRÉSTIMOS COMPULSÓRIOS

Os empréstimos compulsórios são uma espécie de tributo instituídos por meio de lei complementar, de competência exclusiva da União Federal. Conforme dispõe a Constituição Federal, eles podem ser criados em duas hipóteses: para atender as despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência; no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto no art. 150, III, "b". CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA FATO GERADOR BASE DE CÁLCULO COMPETÊNCIA PARA A INSTITUIÇÃO

A valorização efetiva do imóvel. Também é a valorização efetiva do imóvel (valor do imóvel após a obra subtraído do valor do imóvel antes da obra). A competência para a instituição de contribuição de melhoria é comum, ou seja, pode ser criado por todos os entes federativos.

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REVISÃO - META 1

Há ainda os limites para a instituição dos tributos: LIMITE GERAL

O valor total arrecadado com o tributo não pode ultrapassar o montante gasto com a obra, sob pena de causar o enriquecimento sem causa do Estado.

LIMITE ESPECÍFICO

Por outro lado, há o limite aplicado a cada um dos contribuintes, que não podem pagar valor superior a valorização individual do seu imóvel.

Informações complementares: •

Apenas obra pública concluída pode ensejar a instituição de contribuição de melhoria;

•

É necessário lei prévia e específica para criar o tributo;

•

Cabe ao ente tributante provar que houve a valorização do imóvel do particular;

•

O pagamento ocorre somente após a conclusão da obra; CONTRIBUIÇÕES ESPECIAIS

A CF atribui à União a competência exclusiva para instituir contribuições especiais. Excepcionalmente, no entanto, a Carta Magna admite a criação de contribuições sociais por parte dos Estados, Distrito Federal e Municípios, quando possuem o seu Regime Próprio de Previdência Social (art. 40). MINHAS OBSERVAÇÕES

#NÃOESQUECER

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REVISÃO - META 1

DIREITO DO CONSUMIDOR TEORIAS SOBRE O CONCEUTO DE CONSUMIDOR TEORIA FINALISTA (OU SUBJETIVA) É consumidor aquele que adquire ou utiliza um produto/serviço para uso próprio ou de sua família. Ou seja, é o próprio destinatário final do produto ou serviço.

MAXIMALISTA (OBJETIVA)

FINALISTA MITIGADA (APROFUNDADA) maximalista Para a teoria , o Para o STJ, a teoria finalista destinatário seria apenas o pode ser mitigada quando fático, pouco importando a houver vulnerabilidade. destinação econômica do bem. Ex: uma microempresa que Assim, para os maximalistas, o compra vidros de uma grande conceito de consumidor é empresa, para prestar serviços É a adotada pelo CDC em seu meramente objetivo, não com espelhos e janelas de art. 2º. importando a finalidade da apartamento. aquisição ou do produto ou serviço, podendo inclusive Embora não seja destinatária haver lucro. final, existe vulnerabilidade frente à grande empresa que vende vidros, estando caracterizada a relação de consumo. Destinatário fático e Destinatário Fático. Destinatário fático. econômico. MINHAS OBSERVAÇÕES

#NÃOESQUECER

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REVISÃO - META 1

VULNERABILIDADE VULNERABILIDADE TÉCNICA VULNERABILIDADE JURÍDICA O comprador não possui É a falta de conhecimentos conhecimentos específicos jurídicos, ou de outros como sobre determinado produto ou contabilidade, matemática, etc. serviço, podendo ser facilmente enganado.

VULNERABILIDADE ECONÔMICA É o que acontece com o exemplo dado para fundamentar a teoria finalista mitigada.

É uma vulnerabilidade real diante do parceiro contratual (empresa multinacional que fabrica vidros e vende para uma microempresa de montagem de espelhos). VULNERABILIDADE ORGANIZACIONAL: todos aqueles que são socialmente vulneráveis, como os consumidores, os usuários de serviços públicos, os usuários de planos de saúde, os que queiram implementar ou contestar políticas públicas, como as atinentes à saúde, à moradia, ao saneamento básico, ao meio ambiente.34 VULNERABILIDADE INFORMACIONAL: trata-se de uma nova categoria, antes enquadrada como vulnerabilidade técnica. A vulnerabilidade informacional ocorre quando o consumidor não detém as informações suficientes para realizar o processo decisório de aquisição ou não do produto ou serviço.

Cuidado também com a diferença entre hipossuficiência e vulnerabilidade:

VULNERABILIDADE E HIPOSSUFICIÊNCIA

HIPOSSUFICIÊNCIA VULNERABILIDADE Conceito de direito processual. Conceito de direito material. Pode fundamentar a inversão do ônus da prova. Todos os consumidores são presumidamente Nem todos os consumidores são vulneráveis (presunção iure et de iure). hipossuficientes.

MINHAS OBSERVAÇÕES

#NÃOESQUECER

34

GRINOVER, Ada Pellegrini. Parecer sobre a legitimidade da Defensoria Pública para propor Ação Civil Pública. Disponível em: www.anadep.org.br .

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REVISÃO - META 1

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA DIFERENCIE INVERSÃO OPE LEGIS DE INVERSÃO OPE JUDICIS

PROVA DIABÓLICA O QUE É A PROVA DIABÓLICA?

#NÃOESQUECER

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REVISÃO - META 1

POLÍTICA NACIONAL DAS RELAÇÕES DE CONSUMO POLÍTICA NACIONAL DAS RELAÇÕES DE CONSUMO Reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo. Ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor:

PRINCÍPIOS DAS RELAÇÕES DE CONSUMO

a) por iniciativa direta; b) por incentivos à criação e desenvolvimento de associações representativas; c) pela presença do Estado no mercado de consumo; d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho. Harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores, Educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo. Incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo; Coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores Racionalização e melhoria dos serviços públicos; Estudo constante das modificações do mercado de consumo. MINHAS OBSERVAÇÕES

#NÃOESQUECER

Ainda há os objetivos:

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REVISÃO - META 1

O atendimento das necessidades dos consumidores. OBJETIVOS DA POLÍTICA NACIONAL DAS RELAÇÕES DE CONSUMO

O respeito à sua dignidade, saúde e segurança. A proteção de seus interesses econômicos. A melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo.

Vamos agora aprofundar no conceito de consumidor.

CONSUMIDOR EM SENTIDO ESTRITO (STANDARD) CONSUMIDOR EQUIPARADO (BYSTANDERS)

CONCEITO DE CONSUMIDOR Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. A) todas as vítimas do dano, ainda que não tenham qualquer relação jurídica direta de consumo. Ex: avião com defeito cai e os destroços atingem uma casa. Os lesados pela queda do avião são consumidores equiparados.

B) equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo (consumidor coletivamente considerado). C) também equipara-se a consumidor aquele que se enquadre no art. 29, CDC: Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparamse aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.

CONCEITO DE FORNECEDOR

FORNECEDOR

É toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira; Inclusive entes despersonalizados. Que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou

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REVISÃO - META 1

comercialização de produtos ou prestação de serviços. Nesse sentido, a doutrina3536 e jurisprudência tratam dos tipos de fornecedor, conforme se vê abaixo: Fornecedor real ("fabricante"): Para a doutrina, é aquele que efetivamente participa do processo de fabricação do produto, a exemplo do fabricante, do produtor e do construtor. Fornecedor presumido ("importador"): É aquele que não participa diretamente do processo de fabricação/produção/construção do produto é, apenas, um intermediário entre quem fabrica e o consumidor. Ex.: o importador (é considerado fornecedor por presunção legal). Fornecedor aparente ("mesmo nome"): É aquele que põe uma marca nos produtos disponibilizados ao consumidor e cria no mesmo a confiança no produto comercializado. Os defeitos desses produtos são de responsabilidade do franqueador. "Fornecedor por equiparação": "Aquele terceiro que na relação de consumo serviu como intermediário ou ajudante para a realização da relação principal, mas que atua frente a um consumidor como se fosse o fornecedor. Em outras palavras: ele não é o fornecedor do contrato principal, mas como intermediário é o “dono” da relação conexa e possui uma posição de poder na relação com o consumidor" PRODUTO X SERVIÇO PRODUTO SERVIÇO

Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. É qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista ANOTAÇÕES

35

APOITIA, Mauro. Fornecedor real, presumido, aparente e equiparado. Quais as diferenças? Disponível em , acesso em 17/12/2019. 36 MARQUES, Cláudia Lima, BENJAMIM, Antônio H. V., BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, pág. 83 IN APOITIA, Mauro. Fornecedor real, presumido, aparente e equiparado. Quais as diferenças? Disponível em , acesso em 17/12/2019.

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REVISÃO - META 1

SITUAÇÕES IMPORTANTES NÃO HÁ RELAÇÃO DE CONSUMO Serviço público de saúde não se submete ao CDC.

Não se aplica o CDC entre cliente e advogado. Não se aplica o CDC em relação entre locador e locatário.

HÁ RELAÇÃO DE CONSUMO O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às entidades abertas de previdência complementar, não incidindo nos contratos previdenciários celebrados com entidades fechadas. Aplica-se o CDC às relações de serviços educacionais. Aplica-se o CDC às sociedades e associações SEM fins lucrativos quando fornecerem produtos ou serviços. Aplica-se o CDC às entidades abertas de previdência complementar. Aplica-se o CDC aos contratos de plano de saúde, exceto de autogestão.

Não se aplica o CDC entre condomínio e condômino. O Código de Defesa do Consumidor não é aplicável à relação jurídica entre participantes ou assistidos de plano de benefício e entidade de previdência complementar fechada. A franquia é um contrato empresarial e, em Há relação de consumo entre a seguradora e a razão de sua natureza, não está sujeito às regras concessionária de veículos que firmam seguro protetivas previstas no CDC. empresarial visando à proteção do patrimônio desta (destinação pessoal) — ainda que com o intuito de resguardar veículos utilizados em sua atividade comercial —, desde que o seguro não integre os produtos ou serviços oferecidos por esta. Não se aplica o Código de Defesa do Consumidor Há relação de consumo entre a sociedade - CDC ao contrato de transporte de mercadorias empresária vendedora de aviões e a sociedade vinculado a contrato de compra e venda de empresária administradora de imóveis que tenha insumos. adquirido avião com o objetivo de facilitar o deslocamento de sócios e funcionários. Aplica-se

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REVISÃO - META 1

a teoria finalista mitigada. A condição de consumidor do promitente- Deve ser reconhecida a relação de consumo assinante não se transfere aos cessionários do existente entre a pessoa natural, que visa a contrato de participação financeira. atender necessidades próprias, e as sociedades que prestam, de forma habitual e profissional, o serviço de corretagem de valores e títulos mobiliários. Em caso de extravio de bagagem ocorrido em O Código de Defesa do Consumidor é aplicável transporte internacional envolvendo consumidor, aos empreendimentos habitacionais promovidos aplica-se a indenização tarifada prevista nas pelas sociedades cooperativas. Convenções de Varsóvia e de Montreal37. Contrato de conta-corrente mantida entre Aplica-se o CDC ao condomínio de adquirentes corretora de Bitcoin e instituição financeira não de edifício em construção, nas hipóteses em que se aplica o CDC. atua na defesa dos interesses dos seus condôminos frente a construtora ou incorporadora38. Não se aplica o CDC em contratos de plano de O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às saúde de autogestão. entidades abertas de previdência complementar, não incidindo nos contratos previdenciários celebrados com entidades fechadas. O Código de Defesa do Consumidor é inaplicável ao contrato de fiança bancária acessório a contrato administrativo (REsp 1.745.415-SP, julgado em 14/05/2019) ANOTAÇÕES

37

Porém apenas no que tange as indenizações por dano MATERIAL, já que a Convenção não trata de dano moral. 38 Mas não confunda! Entre condômino e condomínio NÃO INCIDE o CDC.

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REVISANDO AS SÚMULAS Súmula 563-STJ: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às entidades abertas de previdência complementar, não incidindo nos contratos previdenciários celebrados com entidades fechadas. Súmula 297-STJ: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras. Súmula 602-STJ: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável aos empreendimentos habitacionais promovidos pelas sociedades cooperativas. STJ. 2ª Seção. Aprovada em 22/2/2018, DJe 26/2/2018. Súmula 608-STJ: Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão. STJ. 2ª Seção. Aprovada em 11/04/2018, DJe 17/04/2018. MINHAS OBSERVAÇÕES

O QUE NÃO POSSO ERRAR

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REVISÃO - META 1

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REVISÃO - META 1

DIREITO CONSTITUCIONAL CONSTITUCIONALISMO

Vocês precisam saber que o Constitucionalismo é como se denomina o movimento social, político e jurídico e até mesmo ideológico, a partir do qual surgem as primeiras Constituições nacionais. Em outras palavras, constitui-se parte de normas fundamentais de um ordenamento jurídico de um Estado. O CONSTITUCIONALISMO DO FUTURO – PROF. DROMI

O prof. Dromi (José Roberto Dromi) anota, segundo Lenza (2018) “que o futuro do constitucionalismo deve estar influenciado até identificar-se com a verdade, solidariedade, consenso, continuidade, participação, integração e universalidade”. É que sem dúvidas o constitucionalismo do futuro deve consolidar os direitos humanos. TRANSCONSTITUCIONALISMO (MARCELO NEVES)

O próprio Marcelo Neves define o transconstitucionalismo como “o entrelaçamento de ordens jurídicas diversas, tanto estatais como transnacionais, internacionais e supranacionais, em torno dos mesmos problemas de natureza constitucional. Em outras palavras, seja, problemas de direitos fundamentais e limitação de poder que são discutidos ao mesmo tempo por tribunais de ordens diversas. Por exemplo, o comércio de pneus usados, que envolve questões ambientais e de liberdade econômica. Essas questões são discutidas ao mesmo tempo pela Organização Mundial do Comércio, pelo Mercosul e pelo Supremo Tribunal Federal no Brasil. O fato de a mesma questão de natureza constitucional ser enfrentada concomitantemente por diversas ordens leva ao que eu chamei de transconstitucionalismo.”39 NEOCONSTITUCIONALISMO E PÓS POSITIVISMO (IMPORTANTÍSSIMOS)

O neoconstitucionalismo, como próprio nome já aponta, é um movimento que surge após o constitucionalismo. O principal objetivo, agora, não era apenas limitar o poder do estado (pois em tese isso já havia sido feito pelo constitucionalismo), mas acima de tudo buscar a eficácia da Constituição, visando a concretização dos direitos fundamentais.

39

https://www.conjur.com.br/2009-jul-12/fimde-entrevista-marcelo-neves-professor-conselheiro-cnj

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REVISÃO - META 1

MINHAS OBSERVAÇÕES

MARCOS DO NEOCONSTITUCIONALISMO SEGUNDO O PROF. BARROSO

O professor Barroso diz que o neoconstitucionalismo tem três marcos, quais sejam: 1) histórico, 2) filosófico e 3) teórico. MARCO HISTÓRICO

Para Barroso, o marco histórico do neoconstitucionalismo é o fim da II Guerra Mundial, pessoal. Ou seja, após as tragédias ocorridas na Segunda Guerra, os países começam a repensar suas bases constitucionais. Isso é o marco histórico. MARCO FILOSÓFICO

O marco filosófico é o pós-positivismo. Muita gente acaba confundindo o pós-positivismo com neoconstitucionalismo. Pessoal, atenção: o pós-positivismo é um marco (filosófico) do neoconstitucionalismo, portanto, são coisas diferentes, mas que caminham juntas. MARCO TEÓRICO

O marco teórico está associado à expansão da jurisdição constitucional, ou seja, às ideias de força normativa da Constituição trazidas por Konrad Hesse. A partir dessa nova visão, há um Tribunal Constitucional com a responsabilidade de controlar os atos e exercer, assim, o controle de constitucionalidade concentrado.

MARCOS DO NEOCONSTITUCIONALISMO

HISTÓRICO

FIM DA II GUERRA MUNDIAL

FILOSÓFICO

PÓS-POSITIVISMO E EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

TEÓRICO

FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUICÃO

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REVISÃO - META 1

PAPÉIS DESEMPENHADOS PELAS SUPREMAS CORTES E TRIBUNAIS CONSTITUCIONAIS SEGUNDO BARROSO

As Cortes Constitucionais ou Tribunais Constitucionais podem desempenhar três papeis: 1. Contramajoritário; 2. Representativo e 3. Iluminista.

PAPEL CONTRAMAJORITÁRIO

PAPEIS DESEMPENHADOS PELAS CORTES CONSTITUCIONAIS

PAPEL REPRESENTATIVO

PAPEL ILUMINISTA

SENTIDO DAS CONSTITUIÇÕES SENTIDO SOCIOLÓGICO

Essa acepção está associada à Ferdinand Lassalle, pois para este, a Constituição só seria legítima se representasse a soma dos fatores reais de poder dentro de uma sociedade. Caso contrário, a Constituição seria apenas “uma simples folha de papel”. SENTIDO POLÍTICO

Essa acepção está associada a Carl Schmitt, que faz uma diferença entre Constituição e Lei constitucional. Para este, a Constituição é a decisão política fundamental (por exemplo, estrutura dos órgãos do Estado, direitos individuais, etc.), já as leis constitucionais seriam os demais dispositivos que não contivessem decisão política. SENTIDO JURÍDICO

Mas foi através de Kelsen que surgiu o sentido jurídico. Para ele, a Constituição está no plano do dever ser e não no mundo do ser, sendo caracterizada pelo fruto da vontade racional do homem. Para ele, há dois planos distintos no direito: o jurídico-positivo e o lógico-jurídico.

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REVISÃO - META 1

SENTIDO CULTURALISTA

Tem sido cobrado também o sentido culturalista. Essa acepção está associada a uma Constituição total, segundo o professor J. H. Meirelles Teixeira. A Constituição Culturalista é produto de um fato cultural, produto da sociedade (aqui entra elementos históricos, sociais, racionais, espirituais, reais, etc). CONCEPÇÕES PROPOSTA POR GUSTAVO ZAGREBELSKY

1. 2. 3. 4.

Constituição-lei Constituição-fundamento (Constituição total) Constituição-moldura Constituição-dúctil CONSTITUIÇÃO-LEI

Aqui a Constituição é como se fosse uma lei comum. “A Constituição não está acima do poder legislativo, mas à disposição dele”. CONSTITUIÇÃO-FUNDAMENTO (CONSTITUIÇÃO TOTAL)

O Prof. Pedro Lenza aduz que a “Constituição-fundamento (ou constituição-total), a onipresença da Constituição é tamanha que a área reservada ao legislador, aos cidadãos e à autonomia privada se torna muito pequena. Assim, esses atos passam a ser encarados como instrumentos da realização da Constituição.” CONSTITUIÇÃO-MOLDURA (CANOTILHO CHAMA DE CONSTITUIÇÃO QUADRO)

Segundo Lenza, a Constituição-moldura (que Canotilho prefere chamar de Constituiçãoquadro) seria uma proposta intermediária entre os dois (Constituição-lei e a Constituiçãofundamento). Para isso, traz um importante comentário do prof. Virgílio Afonso da Silva, em que pontua que “a metáfora da moldura, no campo da teoria constitucional, é usada para designar uma Constituição que apenas sirva de limites para a para a atividade legislativa. Ela é apenas uma moldura, sem tela e sem preenchimento. À jurisdição constitucional cabe apenas a tarefa de controlar se o legislador age dentro dessa moldura.” CONSTITUIÇÃO DÚCTIL (MALEÁVEL, SUAVE)

Essa acepção tem caído bastante. Segundo Marcelo Novelino, “nas sociedades pluralistas hodiernas, o papel da Constituição não deve consistir na realização direta de um projeto predeterminado da vida comunitária, cabendo-lhe apenas a tarefa básica de assegurar as

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REVISÃO - META 1

condições possíveis para uma vida em comum”. 40 Visto isso, vamos avançar para uma classificação muito importante, que tem caído em provas e que não é muito difícil. CONSTITUIÇÃO SIMBÓLICA

Há três tipologias da Constituição simbólica. MINHAS OBSERVAÇÕES

PRIMEIRA TIPOLOGIA - FÓRMULA DO COMPROMISSO DILATÓRIO

Aqui a legislação surge em circunstâncias políticas, nas quais as partes envolvidas aprovam uma lei que sabidamente não resolveria o conflito, isto é, sabidamente ineficaz. SEGUNDA TIPOLOGIA - CONFIRMAÇÃO DE VALORES SOCIAIS DE UM GRUPO:

Neste caso, um grupo quer deixar claro que seus valores são mais importantes que os de outros grupos sociais. Esses valores vão funcionar como elementos influenciadores da atividade legiferante. TERCEIRA TIPOLOGIA - CONSTITUIÇÃO ÁLIBI:

Ocorre quando o Estado age para acalmar, em situações de grande comoção publica, por exemplo, e assim o faz editando leis. Temos, pois, um tranquilizador, mas na verdade, sem qualquer efeito prático.

40

Gustavo Zagrebelsky, El derecho dúctil, p.13 e 17, citado por Marcelo Novelino, Direito Constitucional, 2ª ed., São Paulo: Saraiva, p. 55.

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REVISÃO - META 1

ANOTE AQUI O QUE VOCÊ NÃO PODE ERRAR EM UMA PROVA OBJETIVA

CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES QUANTO AO CONTEÚDO: a) Constituição em sentido material: Conforme Pedro Lenza, “Materialmente constitucional será aquele texto que contiver as normas fundamentais e estruturais do Estado, a organização de seus órgãos, os direitos e garantias fundamentais. Como exemplo podemos citar a Constituição do Império do Brasil, de 1824, que, em seu art. 178, prescrevia ser constitucional somente o que dissesse respeito aos limites e atribuições respectivos dos poderes políticos e aos direitos políticos e individuais dos cidadãos; tudo o que não fosse constitucional poderia ser alterado, sem as formalidades referidas (nos arts. 173 a 177), pelas legislaturas ordinárias.”41 b) Constituição em sentido formal: “Será aquela Constituição que elege como critério o processo de sua formação, e não o conteúdo de suas normas. Assim, qualquer regra nela contida terá o caráter de constitucional. A brasileira de 1988 é formal!”42

41

Direito constitucional esquematizado® / Pedro Lenza. – 23. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2019. (Coleção esquematizado ®), p. 175. 42 Direito constitucional esquematizado® / Pedro Lenza. – 23. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2019. (Coleção esquematizado ®), p. 175.

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REVISÃO - META 1

QUANTO À FORMA: a)

Constituição

Escrita:

codificada

em

um

documento

solene.

b) Constituição Não- Escrita: o contrário da anterior. As regras não estão reunidas em um texto solene, mas baseadas em leis esparsas, costumes, precedentes judiciais, convenções, tradições. QUANTO AO MODO DE ELABORAÇÃO: a) Constituição dogmática: é aquela feita por um órgão constituinte, em que se consubstanciam os dogmas fundamentais do estado. Registre-se que são sempre escritas. b) Constituição histórica: lento e contínuo processo de formação, baseada em história e tradição de seus povos. MINHAS OBSERVAÇÕES

QUANTO À ORIGEM:

a) Constituição outorgada: Segundo Pedro Lenza, “é a Constituição imposta, de maneira unilateral, pelo agente revolucionário (grupo, ou governante), que não recebeu do povo a legitimidade para em nome dele atuar. No Brasil, as Constituições outorgadas foram as de 1824 (Império), 1937 (inspirada em modelo fascista, extremamente autoritária — Getúlio Vargas), 1967 (ditadura militar), sendo que alguns chegam inclusive a mencionar como exemplo de outorga a EC n. 1/69 (apesar de tecnicamente impreciso). As Constituições outorgadas recebem, por alguns estudiosos, o “apelido” de Cartas Constitucionais”.43 b) Constituição promulgada: “Também chamada de democrática, votada ou popular, é aquela Constituição fruto do trabalho de uma Assembleia Nacional Constituinte, eleita diretamente pelo povo, para, em nome dele, atuar, nascendo, portanto, da deliberação da representação legítima popular. Os exemplos são a de 1891 (primeira da República), 1934 (inserindo a democracia social, inspirada na Constituição de Weimar), 1946 e, finalmente, a atual, de 1988, alterada por 6 emendas de revisão e 99 emendas, fruto do poder constituinte derivado reformador, podendo, ainda, com a regra do art. 5.º, § 3.º, trazida pela EC n. 45/2004, ter os seus direitos e garantias fundamentais ampliados por tratados e convenções

43

Direito constitucional esquematizado® / Pedro Lenza. – 23. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2019. (Coleção esquematizado ®), p. 168.

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REVISÃO - META 1

internacionais de direitos humanos, os quais, observadas as formalidades, terão equivalência às emendas constitucionais”44 c) Constituição cesarista: “Cesarista, segundo José Afonso da Silva, “... não é propriamente outorgada, mas tampouco é democrática, ainda que criada com participação popular”. E continua o mestre definindo-a como aquela “... formada por plebiscito popular sobre um projeto elaborado por um Imperador (plebiscitos napoleônicos) ou um Ditador (plebiscito de Pinochet, no Chile). A participação popular, nesses casos, não é democrática, pois visa apenas ratificar a vontade do detentor do poder. Não destacamos esse tipo no esquema porque bem pode ser considerado um modo de outorga por interposta pessoa”. Complementando, cabe acrescentar que a participação popular pode dar-se não apenas por plebiscito como, também, na hipótese de ratificação, por referendo, já que este se caracteriza como instrumento de confirmação das decisões políticas e governamentais, ou seja, toma-se a decisão para, posteriormente, levar-se a referendo popular”.45 QUANTO À ESTABILIDADE:

a) Constituição Rígida: Apesar de ser possível a alteração da Constituição, isso só será possível por um processo mais solene, dificultoso e complexo que as demais normas ordinárias. b) Constituição Flexível: Alteração das normas constitucionais nos mesmos moldes das leis ordinárias. c) Constituição Semirrígida: Possui uma parte rígida e outra flexível. d) Constituição Imutável: É aquela inalterável. QUANTO À EXTENSÃO: a) Constituição Analítica: Trata de matérias que de certo modo não precisariam estar na constituição, por serem alheias ao Direito Constitucional. É prolixa. b) Constituição Sintética: Constituição concisa, como a Constituição Americana de 1787. QUANTO À IDEOLOGIA OU À DOGMÁTICA: a) Constituição Ortodoxa: esse tipo de constituição adota apenas uma ideologia. b) Constituição Eclética: Funda-se em diversas ideologias.

44 45

Idem, p. 169. Idem, p. 169.

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REVISÃO - META 1

QUANTO À CORRESPONDÊNCIA COM A REALIDADE - CLASSIFICAÇÃO ONTOLÓGICA DE KARL LOEWENSTEIN (ISSO CAI MUITO) a) Constituição Nominalista: Tentam regular a vida política do Estado, mas não alcançam esse objetivo. Para lembrar, eu utilizava o seguinte mnemônico: “constituição nominalista só tem nome”. b) Constituição Semântica: visa apenas à estabilização e conservação da estrutura de dominação do poder político. c) Constituição Normativa: há plena consonância com a realidade social. Segundo o professor Pedro Lenza, a CF/88 pretende ser normativa.

Vamos sintetizar, através de um fluxograma, a classificação da CF/88 segundo a maioria da doutrina: ORIGEM

PROMULGADA

FORMA

ESCRITA

EXTENSÃO

ANALÍTICA

CONTEÚDO

FORMAL

MODO DE ELABORAÇÃO

DOGMÁTICA

ALTERABILIDADE

RÍGIDA

IDEOLOGIA

ECLÉTICA

CORRESPONDÊNCIA COM A REALIDADE

PRETENDE SER NORMATIVA

CLASSIFICAÇÕES DA CF/88

MINHAS OBSERVAÇÕES

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REVISÃO - META 1

ELEMENTOS DA CONSTITUIÇÃO

a) ELEMENTOS ORGÂNICOS

Os elementos orgânicos são aquelas normas que regulam a estrutura do estado, como é o caso dos títulos, capítulos e seções que envolvam os Poderes, tributação, orçamento, etc. b) ELEMENTOS LIMITATIVOS

Os elementos limitativos são, na verdade, os direitos e garantias fundamentais. Quando se fala em “limitativo”, a ideia é de limitar o poder do Estado. Cuidado, pois segundo José Afonso da Silva, os direitos sociais não estão nos elementos limitativos, mas sim nos elementos socioideológicos, como veremos. MINHAS OBSERVAÇÕES

c) ELEMENTOS SOCIOIDEOLÓGICOS

Esses elementos estão presentes em nossa Constituição e reforça o compromisso da Constituição com o Estado Social. Um dos exemplos, como vimos acima, é o capítulo que trata sobre Direitos Sociais.

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REVISÃO - META 1

d) ELEMENTOS DE ESTABILIZAÇÃO CONSTITUCIONAL

Entre os elementos de estabilização estão a ação direta de inconstitucionalidade, as normas que tratam sobre o estado constitucional de crises (intervenção federal, estado de sítio e estado de defesa), etc. e) ELEMENTOS FORMAIS DE APLICABILIDADE

Esses elementos estão em normas que apresentam regras de aplicação da própria Constituição, como é o caso do ADCT e preâmbulo, por exemplo. ORGÂNICOS

LIMITATIVOS ELEMENTOS DA CONSTITUIÇÃO

SOCIOIDEOLÓGICOS

DE ESTABILIZAÇÃO FORMAIS DE APLICABILIDADE

APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA PLENA

Segundo José Afonso da Silva, as normas constitucionais de eficácia plena “são as que receberam da constituinte normatividade suficiente à sua incidência imediata”. Para o STF, por exemplo, a Emenda Constitucional 45/2004, que trouxe autonomia para a Defensoria Pública Estadual, trata-se de norma com eficácia plena e aplicabilidade imediata, conforme ADI 3.569. EFICÁCIA CONTIDA (OU RESTRINGÍVEL)

Essas normas têm aplicabilidade direta e imediata, mas poderá ser restringida. Um dos exemplos mais citados pela doutrina é o art.5, XIII da CF88, que trata sobre o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas às qualificações que “a lei estabelecer”. É possível, assim, que uma lei passe a regularizar uma profissão e acabe por trazer algumas limitações, como foi o caso da exigência do Exame da Ordem para o exercício da advocacia.

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ALGUMA COMPLEMENTAÇÃO IMPORTANTE

EFICÁCIA LIMITADA (APLICABILIDADE DIFERIDA)

As normas de eficácia limitada necessitam da edição de uma nova lei (norma regulamentadora) para a produção dos seus efeitos. Assim, sua aplicabilidade é indireta, mediata e reduzida. Registre-se, ainda, que a norma de eficácia limitada tem duas vertentes: a) normas de princípios institutivos e b) normas de princípios programáticos. PRINCÍPIO INSTITUTIVO PRINCÍPIO PROGRAMÁTICO Contêm, segundo Pedro Lenza, esquemas Segundo o mesmo autor, veiculam

gerais de estruturação de instituições, propostas a serem implementadas pelo órgãos ou entidades.

Estado, visando à realização dos fins sociais.

Estas ainda se subdividem em princípio institutivo

de

OBRIGATÓRIO

e

desenvolvimento de

desenvolvimento

FACULTATIVO.

Ademais, a norma constitucional de eficácia limitada também possui a chamada eficácia NEGATIVA, que se subdivide em duas vertentes, conforme doutrina46:

46

Classificação das Normas Constitucionais. Disponível em < https://www.espacojuridico.com/blog/classificacaodas-normas-constitucionais/> , acesso em 17/12/2019.

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Eficácia paralisante:

Eficácia impeditiva:

É a propriedade jurídica que as normas programáticas têm de revogar as disposições legais contrárias aos seus comandos, ou seja, as normas infraconstitucionais anteriores não serão recepcionadas se com ela incompatíveis. A norma programática tem o condão de impedir que sejam editadas normas contrárias ao seu espírito, é dizer: as normas programáticas servem de parâmetro para o controle de constitucionalidade. MINHAS OBSERVAÇÕES

NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA EXAURIDA E APLICABILIDADE ESGOTADA (UADI L. BULOS).

O professor Uadi L. Bulos ainda traz uma classificação interessante, que é a das normas de eficácia exaurida (ou esvaída) e aplicabilidade esgotada. Essas normas seriam, por exemplo, as normas previstas no ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias). COLOQUE ABAIXO ALGUM DETALHE IMPORTANTE QUE VOCÊ NÃO PODE ERRAR

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DIREITO CIVIL PRINCÍPIOS IMPORTANTES

PRINCÍPIO DA ETICIDADE

Segundo Flávio Tartuce47, trata-se da valorização da ética e da boa-fé, principalmente daquela que existe no plano da conduta de lealdade das partes (boa-fé objetiva). PRINCÍPIO DA SOCIALIDADE

Segundo apontava o próprio Miguel Reale, como lembra Tartuce, “um dos escopos da nova codificação foi o de superar o caráter individualista e egoísta da codificação anterior. 48 PRINCÍPIO DA OPERABILIDADE

Tartuce lembra que “esse princípio tem dois sentidos. Primeiro, o de simplicidade ou facilitação das categorias privadas, o que pode ser percebido, por exemplo, pelo tratamento diferenciado da prescrição e da decadência. Segundo, há o sentido de efetividade ou concretude, o que foi buscado pelo sistema aberto de cláusulas gerais adotado pela atual codificação material.”.49 OPERABILIDADE Utilização de cláusulas gerais e os conceitos jurídicos indeterminados.

SOCIALIDADE Traz o aspecto social para o Direito, rompendo com a patrimonialização e sobrelevando a função social da posse, da família, da propriedade, da empresa, etc.

ETICIDADE Traz consigo a ideia de boa-fé objetiva das relações, em todas as fases contratuais (antes, durante e depois).

MINHAS OBSERVAÇÕES

47

P. 41. Idem, p. 41. 49 Idem, p. 41. 48

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CONCEITOS VAGOS CONCEITO JURÍDICO INDETERMINADO CLÁUSULA GERAL Segundo Carlos Robertos Gonçalves50, consta da Para Flávio Tartuce51, as cláusulas gerais podem lei, sem definição, como, v. g., “bons costumes” ser conceituadas como janelas abertas deixadas (CC, arts. 122 e 1.336, IV) e “mulher honesta” – pelo legislador para preenchimento pelo expressão que constava do art. 1.548, II, do aplicador do Direito, caso a caso. Código Civil de 1916 –, bem como dos princípios, que são fontes do direito e constituem regras que se encontram na consciência dos povos e são universalmente aceitas, mesmo não escritas.

VACATIO LEGIS NO BRASIL NO ESTRANGEIRO Regra: quarenta e cinco dias depois de Se inicia três meses depois de oficialmente oficialmente publicada. publicada. PS1: Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo começará a correr da nova publicação52. PS2: Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. ATO JURÍDICO PERFEITO Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.

COISA JULGADA Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso.

DIREITO ADQUIRIDO Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.

50

Direito civil brasileiro, volume 1 : parte geral / Carlos Roberto Gonçalves. – 15. ed. – São Paulo : Saraiva, 2017, p. 42. 51 Idem, 67. 52 Caso haja a nova publicação de apenas parte do texto, o prazo começará a correr novamente em relação apenas a essa parte; os outros dispositivos da lei que não sofreram alteração continuarão a contar o prazo original. Assim, na prática, pode ocorrer o curioso caso de uma parte da lei entrar em vigor e o restante começar a vigorar apenas em data posterior.

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MINHAS OBSERVAÇÕES

LEI DO DOMICÍLIO

CASAMENTO E OS IMPEDIMENTOS

A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família. Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração.

O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes. NUBENTES COM Tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de DOMICÍLIOS DIVERSOS invalidade do matrimônio a lei do primeiro domicílio conjugal. Será executada no Brasil a sentença proferida no estrangeiro, que reúna os seguintes requisitos: a) haver sido proferida por juiz competente; b) terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado à revelia; c) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias para a execução no lugar em que foi proferida; d) estar traduzida por intérprete autorizado. e) ter sido homologada pelo Superior Tribunal de Justiça.

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REVOGAÇÃO AB-ROGAÇÃO

Revogação total de determinada lei.

DERROGAÇÃO

Revogação parcial de determinada lei.

Muito importante lembrar que o art. 2.º, § 3.º, da Lei de Introdução, afasta a possibilidade da lei revogada anteriormente repristinar, salvo disposição expressa em lei em sentido contrário. O QUE SIGNIFICA “EFEITO REPRISTINATÓRIO”?

DISTINGA AB-ROGAÇÃO DE DERROGAÇÃO

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