Manual do Direito Homoafetivo - Salomão Leite - 2013

SAVE OFFLINE

ISBN 978-85-02-20227-6

Manual do direito homoafetivo / coord. Carolina Valença Ferraz [et al.]. – São Paulo : Saraiva, 2013. – (Série IDP - Direito, diversidade e cidadania) Vários autores. Bibliografia. 1. Casais homossexuais 2. Casamento homossexual 3. Homossexuais - Direitos 4. Homossexualidade - Leis e legislação I. Ferraz, Carolina Valença. II. Leite, George Salomão. III. Leite, Glauber Salomão. IV. Leite, Glauco Salomão. V. Série. CDU-347: 628:613.885

Índice para catálogo sistemático: 1. Direito homoafetivo : Direito civil 347: 628:613.885

Diretor editorial Luiz Roberto Curia Gerente de produção editorial Lígia Alves Editor Jônatas Junqueira de Mello Assistente editorial Sirlene Miranda de Sales Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria Preparação de originais Ana Cristina Garcia e Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas e Isabel Gomes Cruz Revisão de Provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati e Regina Machado Serviços editoriais Kelli Priscila Pinto e Vinicius Asevedo Vieira Capa Guilherme P. Pinto Produção gráfica Marli Rampim Produção eletrônica Know-how Editorial Data de fechamento da edição: 22-3-2013 Dúvidas? Acesse www.saraivajur.com.br

Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva. A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

AUTORES Ana Carla Harmatiuk Matos Doutora e mestre em Direito das Relações Sociais pela UFPR. Pós-graduada em Teorias Críticas do Direito e Democracia pela Universidade Internacional de Andaluzia – Espanha. Professora do curso de Mestrado na Unibrasil e da UFPR. Tutora da disciplina Filosofia do Direito pela Universidade de Pisa – Itália. Ana Elizabeth Lapa Wanderley Cavalcanti Doutora e mestre em Direito Civil pela PUCSP. Professora das Faculdades Metropolitanas Unidas – FMU e da Universidade Paulista – UNIP. Carolina Valença Ferraz Doutora e mestre em Direito Civil pela PUCSP. Professora de Direito Civil da Faculdade ASCES, da Universidade Católica de Pernambuco e do Centro Universitário de João Pessoa. Advogada ([email protected]). Catarina Almeida de Oliveira Doutora e mestre em Direito Privado pela UFPE. Professora de Direito Civil da Universidade Católica de Pernambuco e da ASCES. Vice-presidente da OAB/PE. Advogada. Cristiane Brito-Servin Mestre em Direito Econômico pela UFPB. Doutoranda em Direito Tributário Europeu pela UCLM. Cristiano Chaves de Farias Mestre em Ciências da Família pela Universidade Católica do Salvador. Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor de Direito Civil da Faculdade Baiana de Direito, da Rede de Ensino LFG e do Curso JusPodivm. Coordenador do curso de Pós-Graduação em Direito Civil do Curso JusPodivm. Membro do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM. Daniel Machado da Rocha Doutor e mestre em Direito pela PUCRS. Professor coordenador da Pós-Graduação em Direito Previdenciário da Escola Superior da Magistratura Federal do Rio Grande do Sul (ESMAFE/RS). Professor da Escola da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul. Juiz Federal em Canoas/RS. Ex-diretor-geral da ESMAFE/RS. Daniela Rosário Rodrigues Mestre em Direitos Difusos e Coletivos pela Universidade Metropolitana de Santos/SP. Oficial de Registros Públicos no Estado de São Paulo. Dimitri Dimoulis Doutor e Pós-doutor em direito pela Universidade do Sarre (Alemanha). Professor da Escola de Direito de São Paulo da FGV (Graduação e Mestrado). Diretor do Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais.

Érica Babini L. do A. Machado Mestre e doutoranda em Direito Penal pela UFPE. Professora da Universidade Católica de Pernambuco e da Faculdade Damas. Advogada do Instituto de Assistência Social e Cidadania do Recife. Fabíola Santos Albuquerque Doutora em Direito Privado pela UFPE. Professora do Departamento de Direito Privado do Centro de Ciências Jurídicas da UFPE. Vice-diretora do Centro de Ciências Jurídicas da UFPE. Coordenadora do curso de Pós-Graduação Lato Sensu em Direito Civil e Empresarial do Centro de Ciências Jurídicas da UFPE. Fernanda Marinela Mestranda pela UFAL. Professora da Rede LFG. Advogada. Fernando Gaburri Mestre em Direito Civil Comparado pela PUCSP e doutorando em Direitos Humanos pela USP. Professor de Direito Civil da Universidade do Estado do Rio Grande do Norte e do Centro Universitário do Rio Grande do Norte. Procurador do Município de Natal. Presidente da Comissão de Diversidade Sexual e Combate à Intolerância da OAB/RN. Advogado especialista em Direito Homoafetivo ([email protected]). George Salomão Leite Doutorando em Direito Público pela Pontifícia Universidade Católica de Buenos Aires. Mestre em Direito Constitucional pela PUCSP. Presidente da Escola Brasileira de Estudos Constitucionais. Glauber Salomão Leite Doutor e mestre em Direito Civil pela PUCSP. Professor adjunto da Universidade Estadual da Paraíba. Professor da Faculdade de Direito ASCES e do Centro Universitário de João Pessoa. Advogado ([email protected]). Glauco Salomão Leite Doutorando em Direito Público pela UFPE. Mestre em Direito Constitucional pela PUCSP. Professor do Departamento de Direito Público da UFPB. Professor da Universidade Católica de Pernambuco e da Faculdade ASCES. Advogado. Ivan Kertzman Mestre em Direito Público pela UFBA. Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil. Administrador de Empresas pela UFBA. Especialista em Finanças Empresariais pela USP. Professor coordenador da Especialização em Direito Previdenciário do JusPodivm. Professor Coordenador da Especialização em Direito Previdenciário do Ciclo – SE. Professor de Direito Previdenciário de cursos de especialização em Direito Previdenciário e de cursos preparatórios para concursos públicos. Jayme Benvenuto

Doutor em Direito pela USP. Mestre em Direito pela UFPE. Professor adjunto da Universidade Federal da Integração Latino-Americana no curso de Relações Internacionais e Integração, onde ministra as disciplinas Política Internacional e Direitos Humanos; e Direito Internacional Público. Professor colaborador do PPGD da Universidade Católica de Pernambuco ([email protected]; [email protected]). José Antonio Savaris Doutor em Direito da Seguridade Social pela USP. Mestre em Direito Econômico e Social pela PUCPR. Professor do curso de Pós-Graduação Stricto Sensu da UNIVALI. Coordenador e professor da Pós-Graduação em Direito Previdenciário e Processual Previdenciário da ESMAFE/PR. Juiz federal em Curitiba/PR. Presidente de Honra do Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário. José Luiz Ragazzi Doutor em Direito Processual Civil pela PUCSP. Mestre em Direito pela Instituição Toledo de Ensino/Bauru. Professor do Mestrado e Doutorado da ITE/Bauru, da Escola da Magistratura do Paraná e de diversos cursos de pós-graduação. Consultor da Febraban. Advogado em São Paulo. Luciano Nascimento Silva Doutor em Ciências Jurídico-Criminais pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra/Portugal. Mestre em Direito Penal pela USP. Professor adjunto I no Centro de Humanidades da Universidade Estadual da Paraíba, Campus III – Guarabira (CH/UEPB). Coordenador adjunto do Centro de Referência em Direitos Humanos do Agreste da Paraíba (CRDHA/CH/UEPB). Assistente científico do Professor Doutor Raffaele De Giorgi no Corso di Dotoratto in Ricerca (Evoluzione dei Sistemi Giuridici e Nuove Diritti) del Centro di Studi sul Rischio dalla Facoltà di Giurisprudenza dell`Universitá del Salento, Lecce, Italia. Investigador científico convidado no Max Planck Institut für ausländisches und internationales Strafrecht – Departments of Criminal Law and Criminology – Freiburg in Breisgau – Baden Wüttemberg, Deutschland (Alemanha). Investigador científico do CNPq e do PROCAD/CAPES no Centro de Ciências Jurídicas da UFPB. Marcos Ehrhardt Júnior Doutor pela UFPE. Mestre pela UFAL. Professor de Direito Civil da UFAL, dos cursos de PósGraduação da UFPE, do Centro Universitário CESMAC, da Escola Superior da Magistratura em Pernambuco e do JusPodivm. Membro do IBDFAM. Advogado. Maria Berenice Dias Advogada. Presidenta da Comissão da Diversidade Sexual da OAB. Vice-presidenta Nacional do IBDFAM. Www.mbdias.com.br; www.mariaberenice.com.br;www.direitohomoafetivo.com.br. Maria Rita de Holanda Silva Oliveira Mestre em Direito Civil pela PUCSP. Doutoranda pela UFPE. Professora da UNICAP. Advogada. Marianna Chaves Mestre em Ciências Jurídicas pela Universidade de Lisboa. Doutoranda em Direito Civil pela Universidade de Coimbra. Pós-graduada em Filiação, Adoção e Proteção de Menores pela

Universidade de Lisboa. Diretora do Núcleo de Relações Internacionais do IBDFAM – PB. Vicepresidente da Comissão de Diversidade Sexual e Direito Homoafetivo da OAB/PB. Membro da International Society of Family Law, da American BAR Association, da International BAR Association e da World Association for Medical Law. Consultora jurídica em Beck, Paiva & Poppe Advogados. Marília Montenegro P. de Mello Doutora em Direito pela UFSC. Mestre pela Faculdade de Direito do Recife/UFPE. Professora de Direito Penal e Criminologia da Universidade Católica de Pernambuco. Professora de Direito Penal da Faculdade de Direito do Recife/UFPE. Melina Girardi Fachin Mestre e Doutoranda em Direito Constitucional, com ênfase em direitos humanos, pela PUCSP. Professora do curso de Direito da UFPR e das Faculdades Integradas do Brasil/UNIBRASIL. Advogada. Paulla Christianne da Costa Newton Doutora com menção Doutorado Europeu em Direito do Trabalho e Previdência Social pela Universidade de Valência/Espanha. Mestre em Direito Econômico pela UFPB. Professora de Direito do Trabalho da Universidade Estadual da Paraíba, do Centro Universitário de João Pessoa e da Faculdade de Direito de Caruaru/ASCES. Paulo Roberto Iotti Vecchiatti Mestre em Direito Constitucional pela Instituição Toledo de Ensino/Bauru. Especialista em Direito Constitucional pela PUCSP. Advogado. Membro do GADvS/ Grupo de Advogados pela Diversidade Sexual. Rafael Baltar de Abreu Vasconcelos Mestre em Direito Internacional pela UERJ. Professor de Direito Internacional Público na Universidade Católica de Pernambuco. Advogado. Rolf Madaleno Advogado. Professor de Direito de Família e Sucessões na Graduação e Pós-Graduação da PUCRS. Diretor nacional do IBDFAM. Sérgio Luiz José Bueno Mestrando em Direito Constitucional pela Instituição Toledo de Ensino/Bauru. Professor convidado do curso de Pós-Graduação em Direito Notarial e Registral da Universidade Anhanguera/Uniderp. Tabelião. Soraya Lunardi Doutora em Direito pela PUCSP. Pós-doutora pela Universidade Politécnica de Atenas. Professora dos cursos de graduação e pós-graduação da Instituição Toledo de Ensino/Bauru. Taciana Cahu Beltrão

Mestre em Direito Privado pela UFPE. Especialista em Direito Civil e Empresarial pela UFPE. Professora da ASCES. Advogada. Walber de Moura Agra Doutor pela UFPE/Universitá degli Studi di Firenze. Mestre pela UFPE. Pós-doutor pela Université Montesquieu Bordeaux IV. Visiting research scholar of Cardozo Law School. Professor visitante na Università degli Studi di Lecce. Professor visitante na Université Montesquieu Bordeaux IV. Diretor do Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais. Membro correspondente do Centre d’Études et de Recherches sur les Droits Africains et sur le Développement Institutionnel des Pays en Développement. Professor da Universidade Católica de Pernambuco. Procurador do Estado de Pernambuco. Advogado. Conselheiro Seccional da OAB/PE. Presidente da Comissão de Direito Eleitoral da OAB/PE. Ex-vice-diretor da Escola Judiciária Eleitoral do TSE.

SUMÁRIO Autores Nota dos coordenadores Apresentação O direito de amar e de ser feliz

PARTE I PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL CAPÍTULO 1 Jurisdição constitucional, ativismo judicial e minorias: o supremo tribunal federal e o reconhecimento da união estável homoafetiva Glauco Salomão Leite

CAPÍTULO 2 O julgamento no stf da adi n. 4.277 e da adpf n. 132 em uma perspectiva civilconstitucional Fabíola Santos Albuquerque

CAPÍTULO 3 O direito homoafetivo à luz dos princípios constitucionais: a policromia da fotografia da família contemporânea na moldura constitucional Melina Girardi Fachin

CAPÍTULO 4 Direito à livre orientação sexual e tutela da diversidade sexual pela constituição federal de 1988 Dimitri Dimoulis Soraya Lunardi

CAPÍTULO 5 O direito à liberdade de orientação sexual para além das limitações de gênero Maria Rita de Holanda Silva Oliveira

CAPÍTULO 6 Homoafetividade e o direito à igualdade, à liberdade, à não discriminação e o respeito à diferença José Luiz Ragazzi Sérgio Luiz José Bueno

CAPÍTULO 7 Direito à intimidade no âmbito das relações homoafetivas George Salomão Leite

CAPÍTULO 8 O reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar constitucionalmente protegida Paulo Roberto Iotti Vecchiatti

CAPÍTULO 9 Relações homoafetivas e a inelegibilidade à luz do direito eleitoral Walber de Moura Agra

PARTE II PROTEÇÃO INFRACONSTITUCIONAL CAPÍTULO 1 Requisitos para a configuração da união estável homoafetiva Catarina Almeida de Oliveira

CAPÍTULO 2 Casamento entre pessoas do mesmo sexo: a desconstrução de estigmas e a construção de parâmetros para o desenvolvimento pessoal e a justiça social Carolina Valença Ferraz Glauber Salomão Leite

CAPÍTULO 3 Os regimes de bens nas relações homoafetivas Ana Elizabeth Lapa Wanderley Cavalcanti

CAPÍTULO 4 Reconhecer a obrigação alimentar nas famílias homoafetivas: uma questão de respeito à constituição da república e uma consequência inexorável do posicionamento do supremo tribunal federal Cristiano Chaves de Farias

CAPÍTULO 5 Direitos sucessórios decorrentes da união entre pessoas do mesmo sexo: tutela jurídica pautada no desenvolvimento humano e na igualdade material Carolina Valença Ferraz Glauber Salomão Leite

CAPÍTULO 6 União estável entre pessoas do mesmo sexo e o contrato de convivência: direito de família mínimo e as dificuldades após o reconhecimento da união homoafetiva Marcos Ehrhardt Júnior

CAPÍTULO 7

A adoção conjunta de parceiros do mesmo sexo e o direito fundamental a família substituta Ana Carla Harmatiuk Matos

CAPÍTULO 8 Os efeitos jurídicos da homoparentalidade Rolf Madaleno

CAPÍTULO 9 Proteção ao bem de família do casal homoafetivo: a reconstrução da noção de sujeito de direito à luz do direito civil constitucional Fernando Gaburri

CAPÍTULO 10 Dissolução, judicial e extrajudicial, das uniões entre pessoas do mesmo sexo Daniela Rosário Rodrigues

CAPÍTULO 11 Direito de proteção social e liberdade de orientação sexual Daniel Machado da Rocha José Antonio Savaris

CAPÍTULO 12 As uniões homoafetivas à luz do direito previdenciário Ivan Kertzman

CAPÍTULO 13 Desenvolvimento social e diversidade: acesso ao trabalho e tutela especial antidiscriminatória dos homossexuais na perspectiva das relações laborais Paulla Christianne da Costa Newton

CAPÍTULO 14 Relação de consumo e a vedação a práticas discriminatórias em razão da orientação sexual do consumidor Taciana Cahu Beltrão

CAPÍTULO 15 A proteção da orientação sexual na esfera penal: discriminação e os crimes de ódio Luciano Nascimento Silva

CAPÍTULO 16 A lei maria da penha e as relações homoafetivas Érica Babini L. do A. Machado Marília Montenegro P. de Mello

CAPÍTULO 17 Aspectos tributários das uniões entre pessoas do mesmo sexo Cristiane Brito-Servin

CAPÍTULO 18 As uniões homoafetivas e o direito administrativo: análise a partir do estatuto dos servidores públicos civis da união Fernanda Marinela

CAPÍTULO 19 Estatuto da diversidade sexual – uma lei por iniciativa popular Maria Berenice Dias

PARTE III PROTEÇÃO NO DIREITO INTERNACIONAL CAPÍTULO 1 A proteção da homoafetividade no direito comparado: casamento e adoção por casais do mesmo sexo Marianna Chaves

CAPÍTULO 2 A política de combate à homofobia no âmbito da corte interamericana de direitos humanos: o caso atala riffo e meninas contra o chile Jayme Benvenuto

CAPÍTULO 3 A tutela do direito homoafetivo na jurisprudência da corte europeia de direitos humanos Rafael Baltar de Abreu Vasconcelos

NOTA DOS COORDENADORES Há alguma justificativa para que uma pessoa receba tratamento desigual tão somente em razão de sua orientação sexual? É cabível que alguém tenha o exercício da cidadania restringido por conta de sua identidade sexual? Para todos os envolvidos com este livro, as respostas às duas indagações são peremptoriamente negativas. Com ênfase no direito à diferença e no exercício pleno da cidadania, este Manual analisa de forma minuciosa a proteção jurídica conferida à pessoa homossexual, considerada individualmente, e também às uniões afetivas entre pessoas do mesmo sexo, à luz do direito brasileiro e do direito internacional. Com base na tutela dos direitos fundamentais, o livro enfoca o exercício da sexualidade pelo viés constitucional, a partir do direito à igualdade, à liberdade, à intimidade, à não discriminação e, principalmente, no contexto da promoção da dignidade humana. No âmbito da relação conjugal homoafetiva, o livro toma por base a paradigmática decisão do Supremo Tribunal Federal (ADIn 4.277 e ADPF 132) que mudou radicalmente o enfoque conferido à matéria no Brasil ao atribuir à união entre pessoas do mesmo sexo o status de entidade familiar, assegurando-lhe exatamente os mesmos direitos conferidos aos integrantes das uniões estáveis heteroafetivas, incluindo o direito de contrair casamento. Na esteira dessa nova ordem jurídica, o livro esmiúça a previsão legal do direito a alimentos, da meação sobre os bens comuns do casal, do direito de herança, da adoção, do bem de família, dentre outros. Em vista de sua abrangência, o trabalho almeja ser obra de referência, uma vez que está alicerçado na construção de um painel completo da tutela jurídica conferida à pessoa homossexual, transitando com desenvoltura por diversos ramos da ciência do direito. É livro que não prescinde do rigor técnico na abordagem dos temas, entretanto, é trabalho acessível, por ter sido construído em linguagem simples e direta. Por isso mesmo, a obra é destinada a público amplo: aos estudiosos do direito em particular (juízes, promotores, advogados, estudantes, professores, pesquisadores etc.) e também ao público não jurídico, formado por todas as pessoas que se interessam por essa temática e que desejam aprofundar seus conhecimentos sobre o assunto. O livro é rico em nuances, diversificado nos temas tratados, profundo. São muitas as informações nele colacionadas. Todavia, é trabalho coeso, uniforme no repúdio a toda forma de preconceito e discriminação. Permeado pela noção de que a pessoa apresenta valor intrínseco, reconhece a diferença como parte da diversidade humana, devendo, por isso mesmo, ser preservada a identidade de cada pessoa, como forma de promoção da dignidade e da busca pela felicidade plena. Esse resultado exitoso naturalmente é fruto de esforço coletivo, que não teria sido alcançado sem a participação direta e efetiva de todos os autores, a quem sinceramente agradecemos. Que todos sejam tocados pela necessidade de construir uma sociedade ética e solidária, em que cada pessoa seja reconhecida e respeitada como cidadã, sem distinção de qualquer espécie. Recife, janeiro de 2013. Carolina Valença Ferraz George Salomão Leite

Glauber Salomão Leite Glauco Salomão Leite

APRESENTAÇÃO GILMAR FERREIRA MENDES Ministro do Supremo Tribunal Federal. Professor de Direito Constitucional nos cursos de graduação e pós-graduação da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília. Membro do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). Membro da Academia Brasileira de Letras Jurídicas. Membro do Conselho Assessor do “Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional” (Centro de Estudios Políticos y Constitucionales – Madrid, España).

A longa jornada humana aponta para a correspondência entre liberdade e evolução. Em termos mais precisos, a autonomia da vontade parece revelar-se como marco civilizatório dos mais eloquentes, corroborado pela prática cotidiana, não fossem as evidentes e peremptórias balizas da História. A liberdade individual passa a ser, então, uma das fronteiras – talvez a mais delicada – da intervenção estatal. Nos sistemas constitucionais eminentemente democráticos, esse limite vem ganhando contornos axiomáticos. Felizmente, é em direção a esse patamar que o Brasil marcha, trajetória avalizada dia após dia pela firme atuação dos Poderes constituídos – e tudo em obediência ao mais avançado Texto Constitucional com que já protegidos os cidadãos brasileiros. Nesse mister, destaca-se a jurisdição constitucional da Suprema Corte do País, que, à mercê de atuação criativa e consistente, vem buscando assegurar a efetiva concretização de cada qual das cláusulas do vasto catálogo de direitos e garantias fundamentais constante da Constituição de 1988. Para tanto, o Tribunal acura a própria técnica, no intuito de atribuir o sentido que dê à norma constitucional a maior eficácia. Trata-se, portanto, de jurisprudência comprometida com a realidade diária, até porque a Constituição é – e jamais deve deixar de ser – organismo vivo, que se espelha e atende às exigências fomentadas cotidianamente no âmbito das sociedades. E aqui se chega ao ponto nevrálgico das questões consideradas neste Manual do direito homoafetivo: a existência incontroversa de uniões entre pessoas do mesmo sexo, no Brasil e no mundo, pautadas por laços de afetividade, convivência comum e duradoura, à semelhança de outros tipos de união expressamente referidas em nossa Constituição como entidades familiares. Daí a arguição de legitimidade constitucional ao reconhecimento jurídico dessas ligações, sobretudo em face da ausência de modelo institucional mínimo de proteção da chamada união homoafetiva, a trazer, além de insegurança jurídica, visíveis prejuízos ante a negação de direitos na esfera estatal e no âmbito das relações públicas e privadas. O limbo jurídico sem dúvida contribui para o agravamento da discriminação e da violência vez por outra noticiada pelos veículos de comunicação. A falta de leis federais e locais que regulamentem satisfatoriamente a matéria bem como as divergências de conduta dos entes federativos no tocante à concessão de benefícios ou à proteção de interesses têm desaguado nos pedidos de tutela ao Poder Judiciário, cuja atuação, mesmo de efeitos dissonantes, vem conduzindo, paulatinamente, à afirmação da união homoafetiva como entidade familiar equiparável à união estável. Por óbvio, o desejável e recomendado seria a deliberação primária do Legislativo sobre o tema. Debalde, no entanto, foram os esforços de ambas as Casas do Congresso Nacional em quase duas décadas de tentativas, tal a controvérsia política diante do inequívoco viés cultural dos debates. De todo esse quadro deflui que, apesar de o legislador federal não chegar a consenso básico necessário a aprovar qualquer regulamentação, é notório e contínuo o amadurecimento dos contornos dessa

aceitação, mormente à vista de legislações tópicas dos diversos entes federativos, as quais, pouco a pouco, vão sedimentando o espaço normativo da proteção almejada. De outra parte, quando se consulta o Direito Comparado, a conclusão irretorquível é de que, mesmo cuidando-se de assunto dos mais complexos, a tendência mundial revela a crescente afirmação dos direitos das uniões homoafetivas, nesse processo despontando o importante papel do Estado – nas esferas legislativa, executiva e jurisdicional – no sentido de concretizar a adequada normatização. Em outras palavras, a despeito de concepções culturais, filosóficas, religiosas, entre outras, que demandam tempo para se consolidarem no âmbito da sociedade, ao Estado cabe agir para, mediante legislação específica, promover a dignidade da pessoa humana, sem nenhuma discriminação, incluindo a que se refere à orientação sexual. Pois, em resumo, é disso que se trata! Foi esse o quadro com que deparou o Supremo Tribunal Federal ao examinar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 132 – Rio de Janeiro, cujo julgamento mostrou-se verdadeiramente paradigmático. Com algumas divergências pontuais, a união homoafetiva foi reconhecida pela Suprema Corte brasileira como núcleo familiar – o quarto, aliás, ao lado dos três outros expressamente mencionados na Constituição: o decorrente do casamento, o resultante da união estável e a entidade familiar monoparental. Divergindo da maioria, deferi o pedido não com base no texto legal (art. 1.723 do Código Civil), ou no preceito constitucional (art. 226, § 3º) questionados, mas atendendo ao direito de minorias, aos direitos básicos de liberdade e igualdade. Tais direitos dizem respeito à liberdade de orientação sexual, de desenvolvimento da personalidade e de reconhecimento da união homoafetiva como relação jurídica legítima e, assim, exigem correspondente dever de proteção do Estado – mediante modelo mínimo de proteção institucional, até hoje infelizmente não regulamentado pelo Congresso – como forma de evitar caracterização continuada de discriminação. Na ocasião, ressaltei a inexistência de expressa vedação constitucional à formação de união homoafetiva, bem como a aproximação desta às características e finalidades das demais formas de entidades familiares. Ademais, sustentei que a compatibilidade, a priori, com os fundamentos constitucionais da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminação do desenvolvimento do indivíduo, da segurança jurídica, da igualdade e da vedação à discriminação por sexo e, em sentido mais amplo, por orientação sexual, apontava para a possibilidade de proteção e de reconhecimento jurídico da união entre pessoas do mesmo sexo no atual estágio de nosso constitucionalismo. Nada obstante, mencionei o problema da constatação de lacuna valorativa ou axiológica quanto a um sistema de proteção da união homoafetiva, a demandar, de certa forma, solução provisória desta Corte – que não inibe, antes estimula a atuação legislativa – a partir da aplicação, por exemplo, do dispositivo que trata da união estável entre homem e mulher, naquilo que for cabível, ou seja, em conformidade com a ideia da aplicação do pensamento do possível, tão bem defendido por Peter Häberle. Todos os meandros desse histórico julgamento e das consequências dele decorrentes, assim como as demais vertentes que o assunto comporta, estão meticulosamente reportados neste Manual do direito homoafetivo, publicação cujos autores, juristas expoentes, tiveram por objetivo esgotar o tema, ao abranger, de maneira decisiva, as diversas nuances da tutela jurídica conferida à pessoa homossexual. Obra de fôlego, nem por isso se mostra inacessível ou extravagante. Ao contrário, a precisão e a

clareza dos textos, a par dos cuidados exigidos de caprichada edição, convidam o leitor a prosseguir na leitura, principalmente aquele que, interessado em se debruçar sobre temática das mais complexas, há anos se ressente do vazio doutrinário. As incursões dos autores no repertório jurisprudencial bem como nas lições do Direito Comparado robustecem argumentos e conclusões. Assim, de fácil compreensão e muito bem estruturado, este Manual tem tudo para, de pronto, figurar entre as publicações consideradas de leitura fundamental para quem quer dominar o tema, livrandose de reducionismos culturais. A princípio voltada à academia e à comunidade jurídica, recomendo-a aos brasileiros em geral, até para que, ao depararem com as dificuldades do tema, possam melhor aquinhoar o valor da nossa Constituição Federal – quiçá dos mais abrangentes catálogos de direitos humanos já publicados – e, assim, fazê-la letra viva, concreta, cotidiana. Essa consciência cívica da sociedade brasileira – que visivelmente se apura a cada dia – haverá de ampliar os espaços de repercussão das liberdades públicas e civis, corroborando definitivamente o necessário aprendizado democrático. Boa leitura a todos.

O DIREITO DE AMAR E DE SER FELIZ LUÍS ROBERTO BARROSO Professor Titular de direito constitucional da Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Mestre em Direito – Yale Law School. Doutor e Livre-Docente pela UERJ. Visiting Scholar ​– Harvard Law School.

I. APRESENTAÇÃO DO TEMA O que vale a vida são os nossos afetos. O amor e a busca da felicidade estão no centro de todos os grandes sistemas filosóficos e de todas as grandes religiões. O amor a Deus, para os que creem. O amor incondicional dos pais pelos filhos. O amor dos filhos pelos pais. O amor ao próximo, essa bênção que é o sentimento de fraternidade. O amor próprio, que dá paz e segurança nos caminhos da vida; mas não o amor narcísico, que é o amor de quem basta a si mesmo. E, por fim, muito importante, o amor apaixonado, de um homem por uma mulher, de uma mulher por um homem, de uma pessoa por uma pessoa. A vida boa é feita dos nossos afetos, dos prazeres legítimos e da busca pela felicidade. Qualquer maneira de amar vale a pena e ninguém, nessa vida, deve ser diminuído em razão dos seus afetos. O amor homossexual é vítima de preconceitos desde o início dos tempos. Cito três momentos emblemáticos: a) Em 1521, as Ordenações Manuelinas, o mais antigo Código Penal aplicado no Brasil, previa a pena de morte na fogueira, confisco de bens e a infâmia sobre os filhos e descendentes do condenado por homossexualismo; b) Em 1876, Oscar Wilde escreveu o seu célebre e belo poema “O amor que não ousa dizer seu nome”, no qual descrevia uma paixão homossexual. Wilde foi preso e condenado a dois anos de prisão, com trabalhos forçados; c) Na década de 1970, um soldado americano que havia sido condecorado na guerra do Vietnam foi expulso das Forças Armadas quando descobriram sua condição homossexual. Na ocasião, ele produziu uma frase antológica: “Deram-me uma medalha por matar dois homens, e uma expulsão por amar outro”. Porém, a história da humanidade é a história da superação do preconceito, da progressiva inclusão social de todos. E, a cada tempo, as pessoas escolhem de que lado desejam estar. É certamente possível tratar a questão do homossexualismo olhando para trás, onde se avistam os milhões de judeus massacrados em campos de concentração, os milhões de negros conduzidos à força em navios negreiros, as mulheres submetidas a séculos de opressão física e moral dos homens, os índios dizimados, os deficientes sacrificados. É sempre possível honrar a tradição do preconceito e racionalizá-la, invocando um motivo “lógico”. Mas é possível, também, olhar para a frente e participar da construção de um mundo melhor, fundado na tolerância e no respeito ao diferente. Realizar os valores da fraternidade e trabalhar por um tempo de delicadeza. Um mundo em que todo amor possa dizer seu nome. Estas foram as palavras com que iniciei a sustentação oral no julgamento da ADPF n. 132, proposta pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro, representado por mim. A ação foi julgada em conjunto com a ADI n. 142. Discutia-se, em ambas, a extensão do regime jurídico das uniões estáveis convencionais às uniões homoafetivas. A seguir, alguns dos argumentos que foram levados ao debate perante o Supremo Tribunal Federal. II. AS RELAÇÕES HOMOAFETIVAS E O DIREITO

Nas últimas décadas, culminando um processo de superação do preconceito e da discriminação, inúmeras pessoas passaram a viver a plenitude de sua orientação sexual e, como desdobramento, assumiram publicamente relações homoafetivas. No Brasil e no mundo, milhões de pessoas do mesmo sexo convivem em parcerias contínuas e duradouras, caracterizadas pelo afeto e pelo projeto de vida em comum. A aceitação social e o reconhecimento jurídico desse fato são relativamente recentes e, consequentemente, existem incertezas acerca do modo como o Direito deve lidar com o tema. Nesse ambiente, é natural que se coloque, com premência, o tema do regime jurídico das uniões homoafetivas. De fato, tais parcerias existem e continuarão a existir, independentemente do reconhecimento jurídico positivo do Estado. Se o Direito se mantém indiferente, de tal atitude emergirá uma indesejável situação de insegurança. Porém, mais do que isso, a indiferença do Estado é apenas aparente e revela, na verdade, um juízo de desvalor. Tendo havido – como houve – uma decisão estatal de dar reconhecimento jurídico às relações afetivas informais (isto é, independentemente do casamento), a não extensão desse regime às uniões homoafetivas traduz menor consideração a esses indivíduos. Tal desequiparação é inconstitucional por uma série de motivos. III. FUNDAMENTOS FILOSÓFICOS E JURÍDICOS DA AÇÃO PROPOSTA PERANTE O STF O pedido formulado na ADPF n. 142 fundava-se nos seguintes argumentos filosóficos: em primeiro lugar, o reconhecimento de que o homossexualismo é um fato da vida e, como tal, não é capaz, por si só, de violar qualquer norma jurídica ou a vida de terceiros. O segundo argumento filosófico consistiu no reconhecimento de que o papel do Estado e do Direito, em uma sociedade democrática, é o de assegurar o desenvolvimento da personalidade de todos os indivíduos, permitindo que cada um realize os seus projetos pessoais lícitos. O Poder Público não pode nem deve praticar ou chancelar o preconceito e a discriminação, cabendo-lhe, ao revés, enfrentá-los com firmeza, provendo apoio e segurança para os grupos vulneráveis. Às instituições políticas e jurídicas toca a missão de acolher – e não de rejeitar – aqueles que são vítimas de preconceito e intolerância. A base jurídica, por outro lado, fundou-se na tese de que um conjunto de princípios constitucionais impõe a inclusão das uniões homoafetivas no regime jurídico da união estável, por se tratar de uma espécie em relação ao gênero. Tais princípios seriam, notadamente, o direito à igualdade (art. 5º, caput); à liberdade, do qual decorre a autonomia da vontade (art. 5º, II); a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III); e a segurança jurídica (art. 5º, caput). Do mandamento da igualdade resulta que todas as pessoas merecem igual respeito e consideração. Como consequência, merecem o reconhecimento da sua identidade, ainda que sejam parte de uma minoria. Se uma união homoafetiva é baseada nos mesmos pressupostos de uma união convencional – o afeto e o projeto de vida comum –, negar o mesmo tratamento jurídico constitui uma discriminação ilegítima, significa depreciar estas pessoas e as relações que elas estabelecem. É isso que o princípio da igualdade veda, na sua acepção mais elementar. Ele impõe ao Estado que aja de maneira impessoal, sem selecionar indevidamente a quem beneficiar ou prejudicar. Além de uma igualdade formal, na lei e perante a lei, o Estado deve equiparar as pessoas perante a vida, ainda que minimamente, em observância a preceitos de igualdade material. Em relação à liberdade, cumpre assinalar, de plano, que no Brasil a homossexualidade e as

relações homoafetivas são fatos lícitos. A liberdade, em sentido amplo, consiste no direito de fazer o que a lei não veda. No núcleo da liberdade está a autonomia privada, o direito de cada pessoa fazer as suas próprias valorações morais e as suas escolhas existenciais. O Estado não tem o direito de negar reconhecimento a essas escolhas, sobretudo quando envolvam duas pessoas maiores e capazes, que não interferem com o direito de nenhuma outra. Mais que isso: um Estado democrático de direito deve não apenas assegurar ao indivíduo o seu direito de escolha entre várias alternativas possíveis, como, igualmente, deve propiciar condições objetivas para que essas escolhas possam se concretizar. A dignidade da pessoa humana, na visão que se tornou dominante em todo o mundo mundial – que é a visão influenciada pelo pensamento de Immanuel Kant –, significa, dentre outras coisas, que nenhuma pessoa deve ser tratada como um meio para a realização de projetos alheios. Todo indivíduo é um fim em si mesmo. Ora bem: impedir uma pessoa de colocar o seu afeto e a sua sexualidade onde mora o seu desejo é o mesmo que roubar-lhe a alma, que submetê-la ao projeto dos outros, torná-la uma engrenagem do sistema. Vale dizer: é tirar-lhe a liberdade de ser, pensar e sentir. O não reconhecimento jurídico da união entre pessoas do mesmo sexo violaria a dignidade humana em duas de suas dimensões essenciais: o respeito ao valor intrínseco de cada ser humano e à sua autonomia. Por fim, o princípio da segurança jurídica, que envolve a tutela de valores como a previsibilidade das condutas, a estabilidade das relações jurídicas e a proteção da confiança, indispensáveis à paz de espírito e, por extensão, à paz social. O quadro de incerteza jurídica em relação às uniões homoafetivas – alimentado por manifestações díspares do Poder Público, inclusive decisões judiciais conflitantes – afeta o princípio da segurança jurídica, tanto do ponto de vista das relações entre os parceiros quanto das relações com terceiros. Vale dizer: criam-se problemas para as pessoas diretamente envolvidas e para a sociedade. De fato, é natural que as partes em uma relação homoafetiva queiram ter previsibilidade em temas envolvendo herança, partilha de bens, deveres de assistência recíproca e alimentos, dentre outros. Todos esses aspectos encontram-se equacionados no tratamento que o Código Civil dá às uniões estáveis[1]. Da mesma forma, a indefinição sobre o regime aplicável afeta também terceiros que estabeleçam relações estatutárias ou mesmo negociais com algum dos envolvidos na parceria homoafetiva. Por exemplo, em questões envolvendo responsabilidade patrimonial, concessão de garantia ou alienação de bens. IV. A DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Nos dias 4 e 5 de maio de 2011, a ADPF n. 132 e a ADI n. 142 foram julgadas em conjunto, perante um plenário lotado de militantes da causa. Para certa surpresa geral, formou-se uma imprevista unanimidade. É certo que a linguagem corporal, presente em um ou outro voto – uns três, talvez –, evidenciava algum grau de desconforto, quando não contrariedade. Bom, mas isso não fica registrado na ata. Na ementa do acórdão, escrito com o cuidado e a sensibilidade costumeiras, o Ministro Carlos Ayres consignou: “PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GÊNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR SOCIOPOLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRÓPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE

É DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA. O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3º da Constituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de ‘promover o bem de todos’. (...) Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da ‘ dignidade da pessoa humana´: direito à autoestima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea”.

Como consequência de tais premissas, assim concluiu o voto, acolhendo o pedido formulado: “No mérito, julgo procedentes as duas ações em causa. Pelo que dou ao art. 1.723 do Código Civil interpretação conforme à Constituição para dele excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como ‘entidade familiar´, entendida esta como sinônimo perfeito de ‘família’. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva”.

V. CONCLUSÃO Esta obra representa um passo relevante no esforço de efetivar e consagrar os direitos conquistados judicialmente, resultado de uma luta travada por homens e mulheres em busca da própria felicidade. Combinando autores jovens e arrojados com juristas consagrados, pretende fazer uma releitura do direito de família à luz da Constituição e dos valores civilizatórios nela condensados. É imperiosa a incorporação, ao discurso jurídico, de novas percepções associadas ao papel da afetividade, ao pluralismo e à sexualidade no direito de família. A ordem jurídica em um Estado democrático não deve ser capturada por concepções particulares, sejam religiosas, políticas ou morais. Os tempos estão mudando. Progressivamente, as relações homoafetivas vêm conquistando aceitação e respeito. Na esfera privada, é crescente o número de pessoas que assumem publicamente e sem temor a sua orientação homossexual. No espaço público, concorridas passeatas e manifestações simbolizam a vitória pessoal de homens e mulheres que derrotaram séculos de opressão para poderem ostentar sua identidade sexual, desfrutar seus afetos e buscar a própria felicidade. Aos poucos se consolida uma cultura capaz de aceitar e de apreciar a diversidade. É preciso avançar no processo civilizatório. O presente livro presta uma contribuição valiosa ao tema, e seus organizadores e autores merecem o reconhecimento e o aplauso da comunidade jurídica.

[1] Código Civil, art. 1.725: “Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens”.

PARTE I PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL CAPÍTULO 1 JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL, ATIVISMO JUDICIAL E MINORIAS: O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E O RECONHECIMENTO DA UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA GLAUCO SALOMÃO LEITE Doutorando em Direito Público pela UFPE. Mestre em Direito Constitucional pela PUCSP. Professor do Departamento de Direito Público da UFPB. Professor da Universidade Católica de Pernambuco e da Faculdade ASCES. Advogado.

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS O fim da Segunda Guerra Mundial propiciou o surgimento de um novo ciclo constitucional em vários países da Europa e da América Latina. Não sem razão, as atrocidades praticadas nessa quadra da história contra os indivíduos, normalmente pertencentes a minorias étnicas, religiosas e/ou políticas, foi um dos fatores determinantes para a renovação democrática nesses países, culminando com a promulgação de textos constitucionais impregnados por valores vinculados à limitação do Estado, à dignidade humana e aos direitos fundamentais. No entanto, percebeu-se de logo que a mera positivação de direitos fundamentais nos textos jurídicos não se revelou suficiente para assegurar sua efetiva proteção e exercício. Um dos reflexos institucionais desse constitucionalismo contemporâneo se deu com a expansão da jurisdição constitucional, ora através dos Tribunais Constitucionais, ora com a criação de novas competências para as Cortes Supremas. A jurisdição constitucional assumiu a relevante missão de atuar na proteção da Constituição e, especialmente, na defesa dos direitos e garantias fundamentais. É evidente que o reconhecimento pleno de direitos básicos por parte de grupos historicamente excluídos e estigmatizados não tem ocorrido com a desejada rapidez. Muitas vezes a inclusão jurídico-formal desses grupos, normalmente através de preceitos legais-constitucionais de proteção, não vem acompanhada da correspondente inclusão sociocultural. A um plano jurídico-formal includente se contrapõe uma realidade social excludente. Em outros casos, ainda se caminha para uma proteção jurídica minimamente satisfatória, capaz de, ao menos, remover obstáculos que impedem o exercício de atos não só na esfera pública como na própria vida civil. É nesse cenário que se deve compreender a histórica decisão do Supremo Tribunal Federal, proferida em maio de 2011, que reconheceu a união estável entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar para fins de proteção jurídica do Estado. De um lado, pode-se perceber que a

decisão foi muito festejada por amplos setores da sociedade. É importante atentar não apenas para o resultado do julgamento, mas também para sua ratio decidendi, isto é, para os principais fundamentos jurídicos utilizados pelos ministros da Corte. Por outro lado, a interpretação constitucional formulada pela Corte foi vista como extravagante, ou seja, o STF teria assumido um ativismo judicial, extrapolando os limites de sua competência. Curiosamente, muitos aspectos relevantes desse importante julgamento do STF foram enfrentados nos votos divergentes, que têm sido, de maneira geral, ignorados pela doutrina. Por essas razões, para melhor compreensão não apenas dos fundamentos que embasaram o acórdão, mas também dos impactos dele resultantes, serão analisados os principais argumentos invocados pela maioria da Corte, bem como os de sua minoria. 2. A AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONLIDADE (ADI) N. 4.277 E A ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF) N. 132: CONVERGÊNCIA DE OBJETOS Ao Ministro Ayres Brito foi distribuída a ADPF n. 132, ajuizada pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro, em que se alegou lesão a preceitos fundamentais da Constituição Federal por parte do Estatuto dos Servidores Civis do referido Estado (Decreto-Lei n. 220/75). O pedido se apoiava na circunstância de que, ao tratar das vantagens e benefícios assegurados aos servidores públicos estaduais, por exemplo, licença por motivo de doença de pessoa da “família” ou para acompanhamento de “cônjuge”, o diploma legal recebia interpretação de modo a excluir os parceiros homoafetivos dessas vantagens, sob o pressuposto que de que não seriam considerados “membros da família” ou “cônjuges”. Assim, os direitos subjetivos garantidos aos servidores públicos estaduais que formavam união estável heterossexual não eram estendidos aos demais servidores que constituíam união estável com pessoa do mesmo sexo. Além de a interpretação do texto legal suscitar dúvidas quanto a seu alcance, o autor da ADPF também demonstrou as divergências judiciais decorrentes da aplicação de tal diploma normativo. Decisões judiciais proferidas no Estado do Rio de Janeiro negavam às uniões estáveis homoafetivas os direitos amplamente assegurados às uniões heterossexuais. Daí, formulou-se o pedido de interpretar o Estatuto dos Servidores Civis do Estado do Rio de Janeiro conforme à Constituição, de modo a “viabilizar o descarte de qualquer intelecção desfavorecedora da convivência estável de servidores homoafetivos, em comparação com a tutela juridicamente conferida à união igualmente estável de servidores heterossexuais”[1]. Já que o Estatuto dos Servidores Civis do Estado do Rio de Janeiro foi editado antes da CF/88, incabível ação direta de inconstitucionalidade, razão pela qual foi utilizada a arguição de descumprimento de preceito fundamental. No entanto, como a pretensão não estava voltada para o desfazimento dos preceitos legais impugnados, mas sim para a obtenção de uma decisão que lhes desse interpretação conciliatória com a CF/88, a ADPF foi recebida como ADI. Outrossim, em paralelo, tramitava no mesmo Tribunal a ADI n. 4.277/DF, proposta pela ViceProcuradora Geral da República, no exercício do cargo de Procuradora-Geral. A ação tinha por objeto o art. 1.723 do Código Civil, que assim dispõe: “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”. Da mesma forma, nessa ação direta se pediu

a utilização da técnica da interpretação conforme à Constituição do preceito do Código Civil, de modo que as uniões estáveis homoafetivas recebessem a mesma proteção jurídica das uniões estáveis entre homem e mulher. Em face da existência das duas ações em que se discutia basicamente a mesma controvérsia constitucional, decidiu a Corte pela encampação dos fundamentos da ADPF pela ADI, que se submete a regime jurídico mais amplo. Assim, as duas ações foram julgadas em conjunto. 3. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DO RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR O Ministro Ayres Britto, relator das duas ações, conduziu o acórdão do STF. Os votos dos demais ministros que o acompanharam apresentaram algumas variações argumentativas, mas sem destoar dos aspectos centrais da posição do relator. Após tecer considerações sobre a etimologia do termo “homoafetividade”, destacando cuidar-se do vínculo de afeto e solidariedade entre pessoas do mesmo sexo, observa que um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil é promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, cor, sexo, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, IV, da CF/88). No caso da união estável homoafetiva, esse preceito implica autêntica vedação a qualquer forma de discriminação baseada no sexo das pessoas. Não se está a afirmar que toda modalidade de desequiparação entre as pessoas seja uma violação à isonomia. Porém, salvo expressa disposição constitucional em contrário, é ilegítimo qualquer tratamento “desigualitário sem causa”, na expressão do Ministro Ayres Britto. O objetivo explicitado na Constituição de promover o “bem de todos” é visto em sintonia com preâmbulo constitucional, que expressa a intenção da Assembleia Constituinte de instituir um Estado Democrático baseado nos valores de uma sociedade “fraterna, pluralista e sem preconceitos”. Com apoio nesses elementos colhidos no Texto Constitucional, defende a ideia de um “constitucionalismo fraternal”, destinado à “integração comunitária das pessoas (não exatamente para a ‘inclusão social’)”[2]. Em trabalho acadêmico, o Ministro Ayres Britto já havia discorrido sobre o constitucionalismo fraternal, explicando que essa é a fase em que as constituições acrescentam às franquias liberais e sociais a dimensão da fraternidade, isto é, a “dimensão de ações estatais afirmativas, que são atividades assecuratórias da abertura de oportunidades para os segmentos sociais historicamente desfavorecidos (...)”. A fraternidade seria um ponto de equilíbrio entre os ideais de liberdade e igualdade, isto é, uma “dignificação de todos perante a vida, mais do que diante do Direito, simplesmente”. No entanto, adverte que não pode haver fraternidade senão entre os iguais[3]. Além disso, sustentou o Ministro Ayres Britto que o Texto Constitucional em nenhum momento predeterminou o uso da sexualidade das pessoas, ou seja, não existe uma regra que estabeleça o uso concreto da sexualidade. Constata-se um silêncio constitucional que fundamenta a liberdade sexual como direito individual. Esse direito guarda estreita relação com a própria dignidade humana, na medida em que as preferências sexuais constituem importante fator de afirmação e autoestima pessoais. Logo, se as pessoas de preferência heterossexual apenas se realizam heterossexualmente, os homoafetivos apenas se realizam e são felizes homoafetivamente. É uma escolha individual, baseada na autonomia da vontade e no direito à intimidade, que têm aplicação imediata (art. 5º, § 1º,

da CF/88). Nessa linha de pensamento, não apenas se reconhece a vedação a práticas discriminatórias entre homens e mulheres, mas também em razão das preferências sexuais de cada um. Ao contrário, o que existe é “o direito da mulher a tratamento igualitário com os homens, assim como o direito dos homoafetivos a tratamento isonômico com os heteroafetivos”. Firmadas as premissas que dão sustentáculo à igualde de gêneros, à liberdade sexual, à autonomia da vontade e à intimidade, o Ministro Ayres Britto busca projetar esses argumentos para a seara do Direito de Família. Aqui, entende que a Constituição de 1988 rompeu com o modelo formal e patriarcal de família. Ao reconhecer a família como “base da sociedade”, não lhe emprestou nenhum significado ortodoxo ou de técnica jurídica. Trata-se de conceito cultural, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se composta de casais heterossexuais ou de pessoas homoafetivas. Dessa maneira, o Ministro Ayres Brito confere ao termo “família” significado não reducionista, abarcando as entidades familiares constituídas pelo casamento, as famílias monoparentais e as constituídas pela união estável, formada por pessoas do mesmo sexo ou não. Do contrário, o Texto Constitucional assumiria um “discurso indisfarçavelmente preconceituoso ou homofóbico”. Assim, a igualdade entre heterossexuais e pessoas homoafetivas só adquire sentido pleno se lhes for reconhecido o direito subjetivo à formação de uma família autônoma, presentes os requisitos da visibilidade, continuidade e durabilidade. Em reforço a esse fundamento, o Ministro Luiz Fux pontuou: “Se, ontologicamente, união estável (heterossexual) e união (estável) homoafetiva são simétricas, não se pode considerar apenas a primeira como entidade familiar”[4]. Importante ponderação foi feita pelo Ministro Luiz Fux ao perceber que o reconhecimento da união estável homoafetiva como entidade familiar também constitui exigência da segurança jurídica, pois os parceiros homoafetivos não teriam condições de antecipar, por exemplo, como se daria a sucessão de seus bens adquiridos ao longo do extenso período de convivência. Em relação ao principal argumento utilizado para não reconhecer a união estável homoafetiva, qual seja, a literalidade do art. 226, § 3º, da CF, que expressamente se refere à união entre “homens” e “mulheres”, o Ministro Ayres Britto sustenta que a referência a ambos os gêneros teve por objetivo deixar clara a natureza familiar da relação informal, em regime de companheirismo, “sem papel passado”, entre homem e mulher, pelo fato de esta ainda ser vítima de preconceitos decorrentes de um modelo patriarcal de família. O preceito constitucional não teria o condão de discriminar os pares homoafetivos, senão o de afastar as discriminações em relações às mulheres não casadas. Em síntese, essa foi a base argumentativa que representou o entendimento majoritário do STF. 4. DIVERGÊNCIA NA CORTE Nas ações julgadas pelo STF, uma questão central diz respeito ao pedido para que a Corte conferisse interpretação conforme à Constituição do art. 1.723 do Código Civil. Essa técnica de decisão pressupõe a diferenciação entre “texto normativo” e “norma jurídica”. A norma propriamente dita é fruto da interpretação do texto normativo. O texto não traz embutida a norma jurídica: esta é construída a partir dos enunciados linguísticos. Como os textos normativos podem apresentar certa pluralidade semântica, é possível que um mesmo texto admita um sentido que o conduza à inconstitucionalidade e outro que o compatibilize com a Constituição[5]. Dessa forma, por meio da

interpretação conforme à Constituição, o intérprete evita a declaração de inconstitucionalidade do diploma legal quando este autorizar um sentido compatível com o Texto Constitucional. Como se vê, essa técnica se volta para a interpretação das leis infraconstitucionais, isto é, é um critério de interpretação das leis à luz da Constituição. No caso enfrentando pelo STF, o Ministro Gilmar Mendes observou que o dispositivo do Código Civil é uma reprodução do art. 226, § 3º, da CF/88[6]. Assim como a regra constitucional se referiu à união estável formada por “homem” e “mulher”, o Código Civil não cuidou de uma categoria a não ser da mesma união estável, portanto formada por “homem” e “mulher”. Daí mostrar-se problemática a utilização da interpretação conforme, pois inexiste vagueza no dispositivo do Código Civil. Ao revés, seus termos são claros. Ele não colide com a Constituição, senão que é uma cópia do que está disposto no art. 226, § 3º, da CF. Adotando outra linha de entendimento, defendeu o citado magistrado que a técnica da interpretação conforme poderia ser manejada desde que a regra civilista estivesse sendo interpretada no sentido de impedir o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo. Com base nessa premissa, sustentou que seria possível haver o reconhecimento da união homoafetiva com fulcro em outros princípios constitucionais e não na disposição do Código Civil, nem no art. 226, § 3º, da CF. Assim, como tais preceitos vinham sendo aplicados de modo a impedir o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo, percebeu-se agressão ao direito ao livre desenvolvimento da personalidade do indivíduo, que respalda a liberdade de orientação sexual e afetiva. Com efeito, diante de tais interpretações, os indivíduos que, livremente, escolhiam manter relações públicas, duradouras e permanentes com pessoas do mesmo gênero eram impedidos de exercer inúmeros direitos que os integrantes de uma união estável heterossexual já exercem. Trata-se, então, de um problema que envolve violação a direitos fundamentais de um grupo minoritário, alvo de preconceitos e discriminações. O que estava em discussão, destacou o Ministro Gilmar Mendes, era “a afirmação do reconhecimento constitucional da união de pessoas do mesmo sexo, como concretização do direito de liberdade – no sentido do exercício de uma liberdade fundamental, de livre desenvolvimento da personalidade jurídica do indivíduo”[7]. Ocorre que, como o art. 226, § 3º, da CF disciplina tão somente a união estável entre homem e mulher, está-se diante da ausência de uma rede de proteção jurídica para os integrantes da união homoafetiva. Considerando a falta de um modelo institucional satisfatório capaz de contemplar aqueles que buscam construir seus projetos de vida com parceiros do mesmo gênero, existe um dever de proteção para o Estado. Embora existam regramentos pontuais que reconhecem a união homoafetiva, como se verifica, por exemplo, para fins tributários, previdenciários e no campo das inelegibilidades eleitorais, não se pode afirmar que há proteção legal mais abrangente a favor dessa minoria. Isso significa que cabe ao legislador atuar no sentido de aprovar políticas públicas para suprir tal lacuna. A proteção mais efetiva não se daria através de atos administrativos, regulamentos ou outros atos infralegais, mas sim por meio de legislação includente, voltada para a institucionalização dos direitos básicos dos parceiros homoafetivos. Dessa maneira, o Ministro Gilmar Mendes divergiu do Ministro Ayres Britto por não equiparar, pura e simplesmente, os regimes jurídicos da união estável heterossexual e homoafetiva. Optou, então, por limitar-se a reconhecer a existência da união estável entre pessoas do mesmo sexo, determinando a aplicação, no que couber, de um modelo de proteção semelhante ao que existe para a união estável entre homem e mulher.

Seguindo por trilha semelhante, o Ministro Ricardo Lewandowsky também entendeu que a união estável de que cuida o art. 226, § 3º, da CF é aquela entre homem e mulher. Quanto a esse aspecto, o Texto Constitucional seria evidente. Assim, não seria possível enquadrar as uniões homoafetivas no conceito de união estável adotado pela Constituição. Por outro lado, partindo da premissa de que o rol de entidades familiares previsto no art. 226 da CF não tem caráter taxativo, entendeu que a ordem constitucional não proibia as uniões entre pessoas do mesmo sexo. Tais uniões seriam uma nova modalidade de entidade familiar, em relações às quais se revela um vazio normativo. Com isso, seria adotado o critério da analogia para suprir, provisoriamente, a lacuna, até que o Parlamento venha a conferir o devido tratamento ao novo núcleo familiar. Por meio da integração analógica, as uniões homoafetivas sairiam da “clandestinidade jurídica”, sendo-lhes aplicáveis as regras do instituto mais próximo, qual seja, a união estável heterossexual, mas apenas nos pontos em que são assemelhadas. Como ressalvado pelo Ministro, “não se está, aqui, a reconhecer uma união estável homoafetiva´, mas uma união homoafetiva estável´, mediante um processo de integração analógica”[8]. Em síntese, de acordo com a referida minoria na Corte, as uniões homoafetivas são reconhecidas na ordem constitucional como nova modalidade de entidade familiar. Porém, compete ao Poder Legislativo disciplinar seus múltiplos aspectos. 5. ATIVISMO JUDICIAL E DIÁLOGOS INSTITUCIONAIS A posição adotada pelo STF também pode ser alvo de críticas. Uma delas consiste em reconhecer que a Corte protagonizou um momento de ativismo judicial. Em decisão histórica como esta, alguns integrantes da Corte trataram do eventual ativismo judicial, analisando os limites na utilização da técnica da interpretação conforme à Constituição, bem como os limites da própria jurisdição constitucional. Esse dado é relevante, porque reflete um instante de reflexão do Tribunal sobre suas próprias competências e atribuições no âmbito do Estado Constitucional. É sabido que a Constituição de 1988 propiciou uma intensa judicialização dos conflitos sociais, de modo que o desfecho final dessas controvérsias provém de decisões judiciais proferidas especialmente pelo STF. Dessa maneira, nota-se o deslocamento de problemas que poderiam ser solucionados na arena política, pelos representantes eleitos, e são transferidos para a esfera judicial[9]. É nesse ambiente de intensa judicialização das relações sociais que o STF demonstraria uma postura ativista, suprindo lacunas ou ocupando espaços que até então figuravam no âmbito de atribuições dos demais Poderes. Por isso, há inúmeros problemas implicados no ativismo judicial praticado pelo STF, o que exige rigorosa demarcação do campo de investigação. No caso do reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar, a Corte notou que a ausência de proteção legal plena decorria da falta de uma lei que cuidasse dos direitos dos parceiros homoafetivos. O Congresso Nacional há vários anos discute o tema, porém, em razão das polêmicas envolvidas na matéria, ainda não chegou a um consenso. A demora do Poder Legislativo em aprovar uma legislação inclusiva configura uma atuação deficiente do Estado, gerando “nos interessados angústia natural e um sentimento de desproteção, para a qual buscam solução no Judiciário”[10]. Vêse, com isso, que a matéria em apreço, por não encontrar guarida no sistema político-majoritário, desaguou no Poder Judiciário, criando-se a expectativa de que este venha a suprir a inércia das

instâncias políticas. Ora, se o Poder Legislativo não consegue aprovar uma legislação para suprir esse vazio normativo, a decisão da Corte pode ser vista como intromissão na esfera do Poder Legislativo, caracterizando ativismo judicial? Na literatura jurídica norte-americana, a expressão “ativismo judicial” há muito tempo é utilizada em trabalhos acadêmicos e em decisões judiciais. Muito já se escreveu a respeito de eventuais fases ativistas da Suprema Corte, mesmo assim se verifica grande controvérsia a respeito do próprio significado da expressão “ativismo judicial”. Essa expressão surge pela primeira vez em artigo publicado na revista Fortune, em 1947, por Arthur Schlesinger Jr. Ele pretendia demonstrar as divisões ideológicas dentro da Suprema Corte. Qualificou como “juízes ativistas” os Justices Black, Douglas, Murphy e Rutledge e, de outra banda, como “campeões da autocontenção” os Justices Frankfurter, Jackson e Burton. Os Juízes Reed e Vinson integrariam um grupo intermediário. Na divisão feita por Schlesinger, o grupo Black-Douglas acredita que a Suprema Corte pode desempenhar um papel afirmativo na promoção do bem-estar social, cabendo-lhe exercer o poder judicial para alcançar resultados socialmente desejáveis. Já o grupo “Frankfurter-Jackson sustenta a política da autocontenção judicial, de modo a respeitar as opções legítimas do Poder Legislativo, ainda que, na visão particular de cada juiz, tais opções não sejam as melhores. Todavia, Schlesinger não oferece critérios objetivos que qualificariam uma decisão como “ativista”[11]. Inicialmente, portanto, o termo “ativismo judicial” ficou associado ao protagonismo do Poder Judiciário na tomada de decisões coletivas no lugar das instâncias de representação política. Em outro contexto, a expressão ganhou significativo positivo, ao ser invocado na proteção dos direitos individuais, como em Brown vs. Board of Education[12]. Em meio a essa variação terminológica, na decisão do STF, percebe-se que o termo apresenta um sentido negativo, pois aponta para um excesso, uma exorbitância. Trata-se de um rótulo que a Corte quer afastar. Isso se nota dos seguintes trechos colhidos da decisão do STF: Não seria extravagante, no âmbito da jurisdição constitucional, diante inclusive das acusações de eventual ativismo judicial, de excesso de intervenção judicial, dizer que melhor saberia o Congresso encaminhar esse tema, como têm feito muitos parlamentos do mundo todo (Min. Gilmar Mendes). Nem se alegue, finalmente, no caso ora em exame, a ocorrência de eventual ativismo judicial exercido pelo Supremo Tribunal Federal, especialmente porque, dentre as inúmeras causas que justificam esse comportamento afirmativo do Poder Judiciário, de que resulta uma positiva criação jurisprudencial do direito, inclui-se a necessidade de fazer prevalecer a primazia da Constituição da República, muitas vezes transgredida e desrespeitada, como na espécie, por pura e simples omissão dos poderes públicos (Min. Celso de Mello).

Não obstante a Corte ter tangenciado a discussão em torno do ativismo judicial, vê-se que ela rejeita esse predicado, entendendo não ocupar o espaço do legislador. No caso que fora julgado, não se estava apenas a suprir um espaço não ocupado pelo Poder Legislativo. O problema é que, em razão da omissão do Poder Legislativo, parceiros homoafetivos encontravam-se na “clandestinidade jurídica”, sem a devida proteção estatal a seus direitos fundamentais. No fundo, cuidava-se de atuação judicial para a defesa de direitos fundamentais de minorias. Historicamente, esse tem sido um dos fatores de legitimação da jurisdição constitucional. Segundo Hans Kelsen, caso se entenda que a essência da democracia não é a onipotência da maioria, e sim o compromisso permanente entre maiorias e minorias que se alternam a cada época, a jurisdição constitucional revela-se fundamental para a manutenção desse equilíbrio. A simples ameaça de a minoria acionar o Tribunal Constitucional já serviria como importante instrumento para impedir que

a maioria viole seus interesses constitucionalmente assegurados. Dessa maneira, a jurisdição constitucional se oporia à ditadura da maioria, que, segundo o autor, não seria menos perigosa que a ditadura da minoria[13]. Nessa linha de entendimento, destacou o Ministro Gilmar Mendes: “Nós estamos a falar, realmente, do reconhecimento do direito de minorias, de direitos fundamentais básicos. E, nesse ponto, não se trata de ativismo judicial, mas de cumprimento da própria essência da jurisdição constitucional”[14]. Apesar da diversidade de fundamentos jurídicos por partes de alguns ministros, também se observa que a Corte não assumiu o papel de “único porta-voz” da Constituição. Em várias passagens, fez-se referência à necessidade de intervenção do Poder Legislativo para disciplinar o regime jurídico da união estável homoafetiva. Ao proceder dessa maneira, a Corte promove um diálogo institucional, convocando o Poder Legislativo a adimplir seu dever de proteção a um grupo minoritário. A partir de agora, o Poder Legislativo se desonera do ônus político de inaugurar, perante o eleitorado heterogêneo, uma legislação para proteger parceiros homoafetivos. Diante da decisão da Corte, que não depende de respaldo eleitoral e, por isso mesmo, apresenta caráter contramajoritário, o Poder Legislativo encontra espaço aberto para exercer sua “liberdade de conformação”. Como disse o Ministro Ayres Brito: “(...) a nossa decisão (...) é um abrir de portas para a comunidade homoafetiva, mas não é um fechar de portas para o Poder Legislativo”. 6. O EFEITO VINCULANTE DA INTERPRETAÇÃO DO STF As decisões do STF que reconheceram a união estável entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar para fins de proteção jurídica do Estado foi proferida em sede de controle concentrado de constitucionalidade. Suas decisões possuem efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública direta e indireta de todos os entes federativos. Isso significa que, ainda que existam órgãos judiciais que, eventualmente, tenham entendimento diferente daquele que fora externado pelo STF, haverão de respeitar a interpretação constitucional construída por essa Corte. No direito pátrio, o efeito vinculante está normalmente associado às decisões proferidas em sede de controle concentrado de normas. A partir da análise textual de sua positivação na Constituição atual, modelo que foi seguido pelas Leis n. 9.868/99 e 9.882/99, percebe-se que o efeito vinculante vem normalmente acompanhado da eficácia erga omnes das decisões que declaram a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de uma norma[15]. Os destinatários do efeito vinculante devem observar a própria regra de direito que se extrai dos fundamentos determinantes da decisão. Disso decorre: (a) que tais destinatários, inclusive os que não participaram do processo, devem adequar suas condutas à orientação fixada na ratio decidendi da decisão vinculante; b) que atos de idêntico teor àquele reputado inconstitucional devem ser cassados; c) e que tais destinatários não podem adotar via interpretativa diversa daquela acolhida pela Corte[16]. Para conferir concretude ao efeito vinculante das decisões do STF, é possível manejar o instrumento da reclamação constitucional (art. 102, I, l, CF). A reclamação constitucional adquiriu notável importância no âmbito do controle concentrado de normas pelo Supremo Tribunal Federal, viabilizando ao STF cassar os atos contrários a suas decisões dotadas de efeito vinculante. Por isso, não é desapropriado sustentar que a reclamação assumiu papel de destaque na jurisdição

constitucional brasileira, na medida em que, por meio dela, operacionaliza-se a efetiva obediência às decisões do STF, quando revestidas de efeito vinculante. Assim, qualquer ato administrativo ou decisão judicial podem ser cassados ou anulados por meio de reclamação constitucional caso descumpram decisões do STF dotadas de efeito vinculante. Porém, não cabe reclamação constitucional quando já houver transitado em julgado ato judicial que se alega ter descumprido decisão do STF, pois a reclamação constitucional não é sucedâneo de ação rescisória (STF – Súmula 734). Além disso, a Corte entende não ser possível a utilização de reclamação quando há recurso apropriado e cabível contra a decisão reclamada. Ao julgar as reclamações, o STF proferirá decisão eliminando os atos discrepantes do ordenamento jurídico. Diante disso, satisfaz-se uma relevante condição de efetividade das próprias decisões vinculante da Corte, qual seja, a possibilidade de anulação dos atos que a violarem. De nada adiantaria atribuir efeito vinculante às suas interpretações se não se pudessem extinguir os atos administrativos e a decisões judiciais praticados em desacordo com elas. Sob essa perspectiva, pode-se dizer que a decisão proferida em reclamação constitucional possui uma eficácia redobrada, uma vez que, além de ser eficaz para ela própria (já que anula ou cassa os atos reclamados), ela serve à eficácia das decisões vinculantes que foram violadas, assegurando a sua autoridade. Cumpre observar que, por meio da reclamação constitucional, quando o STF cassa uma decisão judicial ou anula ato administrativo, ele não produzirá atos em substituição àqueles que foram por ele cassados ou anulados. Assim, por exemplo, se alguém impetrar reclamação constitucional impugnando decisão judicial que supostamente descumpriu decisão proferida em ação direta, o STF se limitará a cassar aquela decisão, determinando que a autoridade reclamada profira outra em seu lugar. Assim, o STF não julgará o caso concreto em si no qual fora proferida a decisão contrária a sua decisão com efeito vinculante. O julgamento do caso concreto pelo STF, em sede de reclamação, ainda que sob o pretexto de violação de decisão com efeito vinculante, representaria uma supressão das instâncias inferiores, violando o princípio do juiz natural. Em outros termos, não será o Supremo Tribunal Federal o responsável por proferir a decisão judicial ou praticar ato administrativo de acordo com sua orientação obrigatória. A reclamação tem natureza de remédio processual correcional, não implicando a substituição, pelo próprio STF, dos atos nela impugnados, mas apenas em sua cassação. A decisão nela proferida é de cunho mandamental, já que impõe que as autoridades reclamadas emanem novos atos, de acordo com a decisão do STF. REFERÊNCIAS BRITTO, Carlos Ayres. Teoria da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2006. CAMPILONGO, Celso Fernandes. Política, sistema jurídico e decisão judicial. São Paulo: Max Limonad, 2002. GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. São Paulo: Malheiros, 2002. HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional. Introducción y traducción Pedro Cruz Villalon. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1983 (Colección Estudios Constitucionales). KELSEN, Hans. Jurisdição constitucional. São Paulo: Martins Fontes, 2003. KMIEC, Keenan D. The origin and current meanings of “judicial activism”. California Law Review, v. 92, 2004. LEAL, Roger Stiefelmann. O efeito vinculante na jurisdição constitucional. São Paulo: Saraiva, 2006. LINDQUIST, Stefanie A.; CROSS, Frank B. Measuring judicial activism. Oxford: Oxford University Press, 2009. MÜLLER, Friedrich. Métodos de trabalho do direito constitucional. Trad. Peter Naumman. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, 2000. SILVA, Celso de Albuquerque. Do efeito vinculante: sua legitimação e aplicação. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. VALLINDER, Torbjörn; TATE, Neal. The global expansion of judicial power. New York: New York University Press, 1995.

ZAGREBELSKY, Gustavo. Manuale de di diritto costituzionale: i sistema delle fonti del diritto. Torino: UTET, 1988. v. 1.

[1] ADI n. 4.277/DF, Rel. Min. Ayres Brito, j. 5-5-2011. [2] ADI n. 4.277/DF, Rel. Min. Ayres Brito, j. 5-5-2011. [3] BRITTO, Carlos Ayres. Teoria da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 216-218. [4] ADI n. 4.277/DF, Rel. Min. Ayres Brito, j. 5-5-2011. [5] ZAGREBELSKY, Gustavo. Manuale de di diritto costituzionale: i sistema delle fonti del diritto, Torino: UTET, 1988. v. 1, p. 69 e s.; MÜLLER, Friedrich. Métodos de trabalho do direito constitucional. Trad. Peter Naumman. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, 2000. p. 53 e s.; GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 20; HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1983. p. 43 e s. [6] Ainda observou o Min. Gilmar Mendes que: “É preciso, portanto, que nós deixemos essa questão muito clara, porque ela terá implicações neste e em outros casos quanto à utilização e, eventualmente, à manipulação da interpretação conforme, que se trata inclusive de uma interpretação conforme com muita peculiaridade, porque o texto é quase um decalque da norma constitucional e, portanto, não há nenhuma dúvida quanto àquilo que o legislador quis dizer, na linha daquilo que tinha positivado o constituinte. E o texto, em si mesmo, nessa linha, não é excludente – pelo menos essa foi a minha primeira pré-compreensão – da possibilidade de se reconhecer a união estável entre pessoas do mesmo sexo, não com base no texto legal (art. 1.723 do Código Civil), nem na norma constitucional (art. 226, § 3º), mas com suporte em outros princípios constitucionais. Todavia eu não diria que isso decorre do texto legal nem que está nele albergada alguma proibição, mas tão somente – por isso que me parece e pelo menos esse seria o meu juízo neste momento – que o único argumento forte a justificar aqui a interpretação conforme à Constituição é o fato de o dispositivo do Código Civil estar sendo invocado para impossibilitar o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo. Do contrário, nós estaríamos a fazer um tipo de interpretação conforme muito extravagante” (ADI n. 4.277/DF, Rel. Min. Ayres Brito, j. 5-5-2011). [7] ADI n. 4.277/DF, Rel. Min. Ayres Brito, j. 5-5-2011. [8] Fundamentação idêntica pode ser notada no voto do então Presidente do STF, Min. Cezar Peluso: “Daí, não posso deixar de admitir a conclusão de que as normas constitucionais e, em particular, a norma do artigo 226, § 3º, da Constituição da República, não excluem outras modalidades de entidade familiar. Não se trata de numerus clausus. De modo que permite dizer que, tomando em consideração outros princípios da Constituição, como o princípio da dignidade, o princípio da igualdade, o princípio específico da não discriminação e outros, é lícito conceber, na interpretação de todas essas normas constitucionais, que, além daquelas explicitamente catalogadas na Constituição, haja outras entidades que podem ser tidas normativamente como familiares, tal como se dá no caso. Por quê? Porque vários elementos de ordem afetiva, no sentido genérico, e de ordem material da união de pessoas do mesmo sexo, guardam relação de comunidade com certos elementos da união estável entre homem e a mulher. Esta a razão da admissibilidade da consideração da união de duas pessoas do mesmo sexo – não mais que isso –, na hipótese de que estamos cogitando, como entidades familiares para efeitos constitucionais e legais” (ADI n. 4.277/DF, Rel. Min. Ayres Brito, j. 5-5-2011). [9] Cf. a coletânea de artigos em: VALLINDER, Torbjörn; TATE, Neal. The global expansion of judicial power. New York: New York University Press, 1995; CAMPILONGO, Celso Fernandes. Política, sistema jurídico e decisão judicial. São Paulo: Max Limonad, 2002. [10] Voto do Min. Gilmar Mendes na ADI n. 4.277/DF, Rel. Min. Ayres Brito, j. 5-5-2011. [11] Cf. KMIEC, Keenan D. The origin and current meanings of “judicial activism”. California Law Review, v. 92, 2004, p. 1443 e s. [12] LINDQUIST, Stefanie A.; CROSS, Frank B. Measuring judicial activism. Oxford: Oxford University Press, 2009, p. 3. [13] KELSEN, Hans. Jurisdição constitucional. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 182. [14] ADI n. 4.277/DF, Rel. Min. Ayres Brito, j. 5-5-2011. [15] Com a nova redação dada pela Emenda Constitucional n. 45/2004, o § 2º do art. 102 da Constituição Federal passou a dispor que: “As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal”. [16] Ver: LEAL, Roger Stiefelmann. O efeito vinculante na jurisdição constitucional. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 150; SILVA, Celso Albuquerque. Do efeito vinculante: sua legitimação e aplicação. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 224.

CAPÍTULO 2 O JULGAMENTO NO STF DA ADI N. 4.277 E DA ADPF N. 132 EM UMA PERSPECTIVA CIVILCONSTITUCIONAL FABÍOLA SANTOS ALBUQUERQUE Doutora em Direito Privado pela UFPE. Professora do Departamento de Direito Privado do Centro de Ciências Jurídicas da UFPE. Vice-diretora do Centro de Ciências Jurídicas da UFPE. Coordenadora do curso de Pós-Graduação Lato Sensu em Direito Civil e Empresarial do Centro de Ciências Jurídicas da UFPE.

1 SITUANDO O DEBATE: CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES O fio condutor deste trabalho, como se depreende do título proposto, é analisar o reconhecimento pelo STF da união estável entre casais do mesmo sexo como entidade familiar, a partir do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n. 4.277 e da Ação de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n. 132, sob a perspectiva civil-constitucional. Preliminarmente, é necessário fazer esclarecimentos acerca do contexto embrionário da dimensão civil-constitucional. Como sabido, ao longo da história, o Código Civil teve a pretensão de ser uma construção legislativa onipotente e autossuficiente para prever e regular todas as relações jurídicas privadas. Não por acaso, o Direito Civil, por muito tempo, foi identificado e subsumido ao Código Civil, o qual era avesso à interdisciplinaridade, à atemporalidade e à qualquer ingerência estatal. Tradicionalmente, prevalecia à ideia da distinção entre constituição política e codificação civil. A classe burguesa, no poder e sob os auspícios dos ideais liberais, exaltou sobremaneira a liberdade e o individualismo. Esse momento de egocentrismo, de conclamação da liberdade, representou, historicamente, uma conquista em face do período absolutista, uma repulsa ao Ancien Régime. Nesse sentido, era imperioso construir um arcabouço jurídico que traduzisse os valores consagrados pela sociedade liberal. E isso foi materializado por meio da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, datada de 26-8-1789 (prólogo da Constituição Francesa de 1791). Ressalte-se que no corpo da Declaração (art. 16) já constava a imprescindibilidade de uma Constituição para a recém-instituída sociedade liberal: “Toda sociedade na qual a garantia dos direitos não é assegurada, nem a separação de poderes determinada, não tem constituição”[1]. A Constituição liberal, deliberadamente, voltou-se à organização do Estado, excluindo de sua seara qualquer ingerência das relações jurídicas privadas, relegando à codificação o papel de constituição do homem comum, tutelando a vontade dos indivíduos, em particular, no campo econômico. À Constituição cabia tão somente estabelecer a estrutura básica do Estado, a espinha dorsal de seus poderes e respectivas competências, proclamando na relação indivíduo-Estado a essência dos direitos fundamentais relativos à capacidade civil e política dos governados, os chamados direitos da liberdade. Em suma, no Estado liberal do século XIX a Constituição disciplinava somente o poder estatal e os direitos individuais (direitos civis e políticos)[2].

Nessa mesma direção, encontramos arrimo nas observações de Paulo Luiz Netto Lôbo: O direito civil, ao longo de sua história no mundo romano-germânico, sempre foi identificado como o locus normativo privilegiado do indivíduo, enquanto tal. Nenhum ramo do direito era mais distante do direito constitucional do que ele. Em contraposição à constituição política, era cogitado como constituição do homem comum, máxime após o processo de codificação liberal [...]. O constitucionalismo e a codificação (especialmente os códigos civis) são contemporâneos do advento do Estado liberal e da afirmação do individualismo jurídico. Cada um cumpriu seu papel: um o de limitar profundamente o Estado e o poder político (Constituição), a outra, o de assegurar o mais amplo espaço de autonomia aos indivíduos, nomeadamente no campo econômico (codificação)[3].

Como se vê, a Constituição limitava-se à esfera política e à organização do Estado, enquanto a codificação ocupava o espaço das relações privadas, fundamentadas na liberdade irrestrita às partes. Identificava-se um paralelismo e não uma interlocução entre eles, como corolário da divisão entre Estado e sociedade civil. O Estado figurava como mero coadjuvante, prevalecendo nas relações privadas exclusivamente o princípio da autonomia da vontade. Dessarte, é compreensível a inexistência de interpenetração entre os dois diplomas, tendo em vista os interesses tutelados durante o Estado liberal. É desse cenário que emerge o desenho normativo do Código Civil brasileiro (1916), cujo valor fundamental era o indivíduo, mas o indivíduo enquanto proprietário, enquanto detentor do domínio sobre as coisas, livre de qualquer controle ou impedimentos estatais, salvo os ditados pela ordem pública e os bons costumes. Restava consolidada a hegemonia dos economicamente mais fortes em detrimento dos menos favorecidos e o distanciamento dos ditames da justiça social. Ao direito civil cumpriria garantir à atividade privada, e em particular ao sujeito de direito, a estabilidade proporcionada por regras quase imutáveis nas suas relações econômicas. Àquela altura o direito privado tratava de regular, do ponto de vista formal, a atuação dos sujeitos de direito, notadamente o contratante e o proprietário, os quais, por sua vez, a nada aspiravam senão ao aniquilamento de todos os privilégios feudais: poder contratar, fazer circular as riquezas, adquirir bens como expansão da própria inteligência e personalidade, sem restrições ou entraves legais[4]. Compreendidas as bases iniciais que lastrearam a constituição política e a codificação civil partiremos agora para os primeiros passos da dimensão civil-constitucional no ordenamento jurídico brasileiro. 2. ELEMENTOS ESTRUTURANTES DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL A demarcação dos primeiros movimentos em torno da constitucionalização do direito civil se dá no Estado Social. Como visto alhures, durante o Estado liberal prevalecia a tutela do individualismo patrimonialista, enquanto o Estado social caracteriza-se pelo recrudescimento dos interesses sociais em detrimento dos individuais, ou seja, migrou-se em direção à solidariedade social e à localização da pessoa, como centro dos interesses das relações privadas. O Estado social passou a limitar positivamente a liberdade individual, mediante a intervenção estatal, visando assim a densificação dos princípios, e, em particular, da igualdade material. Ao contrário da codificação, que se vinculava à ideia de igualdade formal, ou seja, sob o manto da autonomia da vontade e no exercício da liberdade negativa, estabeleciam-se relações destituídas de qualquer ingerência estatal. O olhar do Estado às relações privadas trouxe em seu bojo a inserção de valores dotados de preocupação social. A respeito das contribuições de Paulo Lôbo ao analisar a nova realidade jurídica:

Além da limitação ao poder político, limita-se o poder econômico e projeta-se para além dos indivíduos a tutela dos direitos, incluindo o trabalho, a educação, a cultura, a saúde, a seguridade social, o meio ambiente, todos com inegáveis reflexos nas dimensões materiais do direito civil[5].

Entre nós, este processo deu seus primeiros passos com a Constituição Federal de 1934, mas o ápice da maturidade da constitucionalização do direito civil é indiscutivelmente com a Constituição Federal de 1988. Segundo Fachin, a constitucionalização do direito civil deve ser compreendida prioritariamente em três níveis, quais sejam: o formal, o substancial e o transformativo. Entenda-se como nível formal a migração dos três institutos fundamentais das constituições privadas (contrato, família e propriedade) para a seara constitucional. Já o nível substancial diz respeito à existência de uma principiologia axiológica na Constituição que aproxima ou, praticamente, elimina as fronteiras entre o direito público e o privado. Por fim, o nível relativo à transformação do direito civil em razão da jurisprudência. Propugna-se por um direito civil construído rente à realidade[6]. Nessa senda, a constitucionalização do direito civil consagrou um novo sistema hermenêutico, exigindo do operador do direito o desenvolvimento de uma complexa operação interpretativa, em conformidade com a Constituição. A hermenêutica constitucional que se operou teve por premissa a releitura e a transformação crítica dos signos constantes na codificação civil. Joaquim de Sousa Ribeiro foi um dos que se pronunciaram sobre a transformação incidente no direito civil por ocasião da constitucionalização: Esta projecção do direito constitucional no direito civil é um fenómeno contemporáneo que, tendo como pressuposto certo modelo de sociedade e certa ideia de Estado, dá resposta normativa a exigências da nossa época. Pondo o nosso direito civil em sintonia com o espírito do tempo [...]. A Constituição prefigurou, o regime de relações jurídico-civis, funcionando como promotora de modificações substanciais ao seu conteúdo. Assim pode provocar ou programar modificações do direito civil, quer de forma imediata, derrogando, por inconstitucionalidade, preceitos que a infrinjam, quer através de mandatos ao legislador para que dê realização plena aos valores que consagra. Por qualquer das duas formas, o direito civil assume, por influxo constitucional, uma nova configuração, diferente da que, sem ele, teria[7].

Instaura-se um verdadeiro fosso, pois de um lado uma codificação civil (1916) patrimonialista, elitista e individualista, e, de outro, uma Constituição comprometida com os princípios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade com fins à realização da Justiça social. Do sujeito abstrato do Código migra-se para o reconhecimento de um sujeito concreto, com necessidades reais, que luta para conquistá-las. Da nova tábua axiológica extrai-se a dimensão da repersonalização e da despatrimonialização. A opção pela natureza principiológica da Constituição também contribui sobremaneira para enaltecer ainda mais a fundamentalidade e a posição hierárquica dos princípios no sistema normativo, aspecto que será analisado a seguir. 3. A SUPREMACIA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS Como visto durante o Estado liberal, leia-se Código Civil (1916), a lei prevalecia no sistema de fontes, e aos princípios restava o papel de coadjuvante. Essa ordem, no entanto, foi alterada com o advento do Estado social, quando o caráter supletivo e último atribuído aos princípios sofreu uma reviravolta e acabou ensejando a inversão no sistema de fontes dando-lhes primazia na escala

hierárquica. À lei restou conformar-se a eles e não mais o inverso. A inversão deve-se também ao reconhecimento da insuficiência legal para prever e regular todas as relações jurídicas privadas, o que culmina com a chamada crise da codificação e o crescente movimento pela descodificação. Percebeu-se que a textura rígida e ultrapassada das codificações liberais engessava o enfrentamento de questões que, diuturnamente, surgiam, exigindo respostas rápidas e adequadas às complexidades da vida social, para além do direito civil codificado. Esse aspecto contribui sobremaneira para a conquista de terreno pelas microcodificações. Era chegado o momento de o direito civil libertar-se dos ranços do passado e transformar-se, sob a senda constitucional, numa vertente aberta, que permitisse o frequente diálogo com seus pares, extrapolando as fronteiras do jurídico rumo ao descortinar da interdisciplinaridade. Papel bem exercido pelas microcodificações, que permitiam uma análise plural do objeto, sem descurar da dinamicidade com que os temas excedentes às fronteiras do direito civil, mas com ele interdependentes, podiam ser enfrentados. A favor da descodificação, destaque-se a opinião de Caio Mário: Tenho reafirmado que não mais se pode reconhecer aos Códigos a missão histórica de assegurar a manutenção dos poderes adquiridos. Se eles representam a consagração da previsibilidade, hoje exercem um papel residual, diante de uma nova realidade legislativa, em que os microssistemas constituem polos autônomos, dotados de princípios próprios, impondo inovadora técnica interpretativa[8].

Não por acaso a lei nem sempre consegue manter-se pari passu às demandas sociais. Enquanto isso os princípios, dada sua natureza fluida, possibilitam seu preenchimento a partir dos valores, ou seja, os princípios funcionam como instrumentos materializadores dos valores intrínsecos à sociedade e assim radiografam os fundamentos da ordem jurídica instituídos com a Constituição Federal de 1988. A propósito, veja-se a contribuição de Luís Roberto Barroso: Princípios são o conjunto de normas que espelham a ideologia da Constituição, seus postulados básicos e seus fins. Dito de forma sumária são as normas eleitas pelo constituinte originário como fundamentos ou qualificações essenciais da ordem jurídica que institui[9].

Nesses termos, resta demonstrada a opção pela estrutura normativa bidimensional, ou seja, impõese compreender o sistema jurídico constitucional como estrutura normativa aberta, composta de duas dimensões: regras e princípios. Por estrutura normativa aberta entenda-se a capacidade de absorção e de diálogo das normas constitucionais com a realidade social. Para Canotilho[10], regras e princípios são espécies do gênero norma, e ambas têm igual dignidade normativa, no que tange aos critérios da validade, da prevalência normativa e rigidez. Apesar da admissão de diferentes tipos de regras e princípios, formando um sistema interno, reconhece que alguns critérios as diferenciam. Segundo ele, os princípios contêm um grau elevado de abstração, o que os torna conceitualmente vagos e indeterminados, exigindo uma operação secundária de mediações concretizadoras, consoante as circunstâncias fácticas e jurídicas. As regras, ao contrário, primam pela clareza e pela possibilidade de aplicação imediata, recorrendo às vias interpretativas, em incidência menor que os primeiros ou com menor mediação semântica. Os princípios, mesmo conflituosos, convivem harmonicamente, ou seja, diante de um caso

concreto, o fato de um princípio ter sido utilizado em vez de outro não retira sua relevância, ou seja, como encerram mandatos de otimização, ordenam o balanceamento de valores e interesses, segundo o peso e a ponderação de outros princípios, para que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. A estrutura normativa das regras é destituída dessa flexibilidade, porque, em caso de conflito, excluem-se. No caso de colisão de princípios, lança-se mão do recurso do princípio da proporcionalidade; já as regras estão no plano da validade e desconhecem qualquer espécie de mediação. Ao inverso das regras, a natureza dos princípios, fluida e harmonizadora, possibilita a convivência e a coexistência entre eles, numa colisão que não significa sua exclusão. Ainda com base no referido autor, há um relevante aspecto para a questão das regras e dos princípios, qual seja: o da tipologia. Quando se fala em tipologia, significa dizer que se forma um sistema interno estruturado sobre vários tipos de princípios e vários tipos de regras com diferentes graus de concretização ou diferentes densidades semânticas, isto é, uns precisam mais do que os outros da operação de concretização ou de densificação de conteúdo. Nessa perspectiva escalonada da estrutura normativa, quanto maior a intensidade de expressões deônticas de mandato, permissão ou proibição na norma, o grau de concretização exigido será menor. É o que se depreende da espécie normativa regra, que possui conteúdo definido, o que gera maior segurança nas relações jurídicas. Inversamente, a espécie normativa princípio caracteriza-se pela presença de conteúdos abertos, exigindo maior nível de concreção, o que torna o sistema mais flexível e adaptado às mudanças. Assim, as regras densificam os princípios, os quais, por sua vez, densificam outros princípios. A respeito, Willis Santiago assim se manifesta: As regras são entendidas e validadas pela sua referência aos princípios, os quais, por sua vez, possuem graus diversos de relevância para atingir a finalidade maior de um sistema jurídico democrático: legalidade, com respeito à dignidade humana[11].

No plano dos princípios, as observações de Canotilho: Os princípios designados por princípios estruturantes, constitutivos e indicativos das ideias directivas básicas de toda a ordem constitucional ganham concretização através de outros princípios (ou subprincípios) que densificam os princípios estruturantes, iluminando o seu sentido jurídico-constitucional e político-constitucional, formando, ao mesmo tempo, com eles, um sistema interno[12].

Indiscutível a necessária articulação entre as regras e os princípios, conduzindo à chamada unidade da Constituição e, ao mesmo tempo, subsidiando o equilíbrio necessário ao operador do direito, em particular ao juiz no momento da decisão do caso concreto. Se a regra é omissa, ou se sua incidência não está em conformidade com a realidade social, caberá aos princípios o papel de garantidor da tutela, mas sua utilização não pode se dar destituída de fundamentação na esfera do ordenamento jurídico. Este é uno, apenas pulverizado quanto à pluralidade de fontes. 4. A UNIDADE DA CONSTITUIÇÃO E A INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL A articulação bidimensional normativa conduz à unidade da Constituição, portanto as normas constitucionais pautam-se no critério da integração. Alhures se fez referência à natureza aberta das normas constitucionais como elemento redutor da

distância entre normas e realidade social, tendo os princípios importante papel nesse contexto. Como os princípios têm natureza cambiante, sofrem modificações de conteúdo decorrentes dos influxos sociais, portanto não detêm o dom da imutabilidade, da ilimitabilidade e do absolutismo. Portanto, os princípios podem e devem ser aplicados, ainda que implícitos. É o que se depreende da Constituição Federal de 1988[13]. A dimensão aberta da Constituição, aliada à articulação bidimensional, só faz sentido se integradas à moderna interpretação constitucional. A propósito, vejamos as contribuições de Peter Häberle. Segundo o autor, estamos vivenciando a transformação da teoria da interpretação constitucional, própria de um modelo de sociedade fechada, na qual a interpretação se concentrava na figura do juiz e nos procedimentos formalizados, para um novel modelo cuja interpretação constitucional relaciona-se com a sociedade aberta: Interpretação constitucional tem sido, até agora, conscientemente, coisa de uma sociedade fechada. Dela tomam parte apenas os intérpretes jurídicos vinculados às corporações e aqueles participantes formais do processo constitucional. A interpretação constitucional é, em realidade, mais um elemento da sociedade aberta. Todas as potências públicas, participantes materiais do processo social, estão nela envolvidas, sendo ela, a um só tempo, elemento resultante da sociedade aberta e um elemento formador ou constituinte dessa sociedade. Os critérios de interpretação constitucional hão de ser tanto mais abertos quanto mais pluralista for a sociedade. [...]. Isso significa que a teoria da interpretação deve ser garantida sob a influência da teoria democrática. Portanto, é impensável uma interpretação da Constituição sem o cidadão ativo e sem as potências públicas mencionadas[14].

Sob esse prisma, a sociedade é alçada à condição de partícipe ativa do processo de interpretação constitucional. Na tarefa hermenêutica de interpretação, os interesses sociais são prioritários e exigem acurada ponderação de valores por ocasião da decisão, tendo em vista que os efeitos não se circunscrevem somente às partes integrantes daquela relação jurídica específica. Pelo contrário, a tendência moderna é ampliar a tutela àqueles que não participaram da relação. A moderna hermenêutica constitucional requer um constante diálogo entre a realidade social e as normas jurídicas. Como as regras não detêm a mesma adaptabilidade dos princípios, a estes recai o papel de articuladores do sistema jurídico. Em contrapartida à fraca densidade semântica dos princípios, ressalte-se a força dos princípios para legitimar os valores sociais de tutela. Por essa razão, os princípios estruturantes, consagrados pela Constituição Federal, devem capitanear e conformar toda a interpretação constitucional, de sorte a observar as complexidades inerentes a uma sociedade democrática, solidária e pluralista. Tal articulação assegura a intrínseca relação entre a Constituição jurídica e a realidade político-social. Logo esse condicionamento recíproco nos conduz a concluir que, quanto maior a absorção constitucional dos valores consagrados pela sociedade, maior a probabilidade de sua eficácia jurídica e social. A respeito das palavras de José Afonso da Silva: A democracia que o Estado Democrático de Direito realiza há de ser um processo de convivência social numa sociedade livre, justa e solidária [...]. A Constituição de 1988 abre as perspectivas de realização social profunda pela prática dos direitos sociais que ela inscreve e pelo exercício dos instrumentos que oferece à cidadania e que possibilita concretizar as exigências de um Estado de justiça social, fundado na dignidade da pessoa humana[15]

Segundo a Constituição, todos os espaços de atuação do homem estão jungidos ao atendimento do princípio da dignidade da pessoa humana, quer seja em relação aos direitos de personalidade, na condição de proprietário, no exercício da livre-iniciativa econômica, na condição de consumidor ou

como integrante de entidade familiar. A Constituição Federal de 1988 erigiu como fundamento da República a dignidade da pessoa humana. Tal opção colocou a pessoa como centro das preocupações do ordenamento jurídico, de modo que todo o sistema, que tem na Constituição sua orientação e seu fundamento, se direciona para a sua proteção[16].

5. A CONSTITUIÇÃO E A CODIFICAÇÃO CIVIL DE 2002 No início de 2002 a sociedade brasileira foi brindada com a Lei n. 10.406, a qual dispunha sobre o novo Código Civil. Muitas expectativas foram geradas em torno dos direitos ali contemplados, mas não durou muito para surgir a clara convicção de que o “novo” nasceu “velho”, e o tão esperado alinhamento entre a lei e as orientações doutrinárias e jurisprudenciais restou comprometido. A sociedade, já adaptada aos avanços doutrinários e jurisprudenciais obtidos com os influxos da constitucionalização do direito civil, mediante a técnica de aplicação dos princípios constitucionais, viu-se perante uma lei que, apesar do compromisso de contemporaneidade, na verdade reproduziu valores que há muito não faziam parte do cenário social. Na verdade uma fenda abissal se estabeleceu entre a Constituição Federal de 1988, mas, especificamente, entre os postulados da constitucionalização do direito civil e da codificação civil de 2002. Temas como famílias monoparentais, famílias homoafetivas e suas repercussões, a exemplo da adoção, entre outros, não receberam qualquer menção, nenhuma referência no âmbito da codificação. Enquanto isso, em sede de doutrina e jurisprudência, com base na constitucionalização do direito civil, e na compreensão da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, já eram temas com debates consolidados. Com a Constituição Federal, acentuaram-se as críticas em torno da interpretação restrita dos direitos fundamentais; por outro lado, houve a crescente compreensão de que os direitos fundamentais valem nas relações interpretadas, em sua dimensão ampla, ou seja, abarcando as relações entre particulares e grupos. Como dito alhures, os institutos mais caros ao direito privado (família, propriedade e contrato) ganharam tutela constitucional. Portanto, sua interpretação tem por fito extrair o sentido de terem sido positivadas na Constituição. Paulo Lôbo, citando Gomes Canotilho, refere-se ao “princípio da máxima efetividade” ou “princípio da interpretação efetiva”, que pode ser formulado da seguinte maneira: a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê. Ou seja, na dúvida deve-se preferir a interpretação que reconheça maior eficácia à norma constitucional. Nesse sentido, defende que a Constituição Federal é uma norma de inclusão. A discriminação é apenas admitida quando expressamente prevista na Constituição. Consequentemente, o intérprete encontra-se obrigado à inclusão em seu âmbito normativo dos elementos de concretização e de incorporação da realidade que permitam a solução do problema[17]. Para superar tamanho distanciamento, impôs-se aos operadores do Direito a revisitação das categorias clássicas sob a perspectiva crítica, buscando o diálogo a partir dos princípios constitucionais, das cláusulas gerais e da jurisprudência comprometida com a realidade. “Como todo conceito indeterminado, depende de concretização dos tipos, na experiência da vida, conduzindo à tipicidade aberta, dotada de ductilidade e adaptabilidade”[18].

Como se depreende, todo o esforço interpretativo é no sentido de fomentar as bases para a construção do direito civil renovado e em constante sintonia com a tutela da pessoa, sob os auspícios do princípio da dignidade da pessoa humana e em contato constante com os postulados éticos. 6. O JULGAMENTO DA ADI N. 4.277 E DA ADPF N. 132 E A INCIDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS O julgamento histórico da ADI n. 4.277 e da DPF n. 132, ocorrido em 5-5-2011, em hipótese alguma teria o mesmo desfecho se a interpretação se desse com base na literalidade da lei e em particular com base na codificação civil de 2002. Trata-se de exemplo translúcido da importância vital de uma interpretação inclusiva e jungida ao compromisso de dar maior eficácia à norma constitucional. A aplicação imediata dos princípios constitucionais às relações privadas, com base na técnica da interpretação, foi a opção do STF para fundamentar as ações. Para ratificar tal afirmativa, apresentamos uma síntese extraída a partir da ementa da ADPF n. 132-RJ e da ADI n. 4.277-DF. Os fundamentos da ADPF n. 132-RJ foram encampados pela ADI n. 4.277-DF, de modo a permitir o julgamento conjunto das ações com a finalidade de conferir “interpretação conforme a Constituição” ao art. 1.723 do Código Civil, que dispõe acerca do instituto da união estável. No caso em análise, trata-se da união estável entre casais do mesmo sexo como entidade familiar. Para tanto se utiliza a aplicação direta da Constituição às relações privadas. Densifica a compreensão que a Constituição Federal não empresta ao substantivo “família” nenhum significado ortodoxo ou da própria técnica jurídica. Diz respeito a um direito subjetivo de constituir família, portanto se torna imperiosa a interpretação não reducionista do conceito de família e do reconhecimento da pluralidade das entidades familiares. O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. Há de prevalecer a isonomia e a liberdade em sua formação, quer seja entre casais heteroafetivos ou pares homoafetivos A família é o principal locus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por “intimidade e vida privada” (inciso X do art. 5º). A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão “família”, não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária. O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. Resta configurada a proibição de discriminação das pessoas em razão do sexo, seja no plano da dicotomia homem/mulher (gênero), seja no plano da orientação sexual de cada qual deles. Ingressa na seara dos direitos fundamentais do indivíduo a liberdade para dispor da própria sexualidade, bem como o exercício da autonomia da vontade. A Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo. Consagração do juízo de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que não se dá na hipótese sub judice. Inexistência do direito dos indivíduos heteroafetivos à sua não equiparação jurídica com os indivíduos homoafetivos. Ressalte-se ainda a proibição do preconceito e a busca pela promoção do bem de todos, pois “o

que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido”. O reconhecimento do direito à preferência sexual emana diretamente do princípio da “dignidade da pessoa humana”. O que deve ser perseguido é o direito à autoestima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo, traduzindo-se no direito à busca da felicidade. Por fim, ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de “interpretação conforme a Constituição”. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Desse modo, pela procedência das ações com o consequente reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva. 7. CONCLUSÕES A constitucionalização do direito civil sem dúvida integra o rol dos debates mais instigantes, intrigantes e importantes na seara do direito civil. Como cediço, as demandas sociais são cada vez mais complexas e exigentes de interlocução com outros saberes. O direito civil, ramo por excelência das relações privadas, não pode ficar infenso às transformações sociais nem à interdisciplinaridade. Esses elementos são pressupostos para um direito civil crítico, transformativo e harmonizado com os fatos, a fim de nivelar-se com as vicissitudes sociais e desse modo realizar a tutela dos indivíduos, em especial a tutela dos variados arranjos familiares. A fundamentalidade atribuída ao princípio da dignidade da pessoa humana é no sentido de enxergá-lo como princípio de inclusão, e como tal condutor de todo o ordenamento jurídico, irradiando luz sobre os demais direitos fundamentais. Nesse diapasão, não é mais possível compreender os conceitos de direito de família, dignidade, direitos humanos e cidadania de modo dissociado: todos estão intrinsecamente relacionados, e somente com esse olhar é possível realizar o direito de família em sua plenitude. A constitucionalização do direito civil fomenta uma perspectiva aberta, renovada e plural do direito civil, de modo a garantir que seus postulados fiquem rentes à realidade. Ordenação e realidade são faces da mesma moeda; entre elas há necessariamente a incessante busca pelo equilíbrio. “Faz-se mister encontrar, portanto, um caminho entre o abandono da normatividade em favor do domínio das relações fáticas, de um lado, e a normatividade despida de qualquer elemento da realidade, de outro”[19]. REFERÊNCIAS BARROSO, Luís Roberto. Temas de direito constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. BONAVIDES, Paulo. Direito constitucional. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1988. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. 3 ed. (reimp.). Coimbra: Almedina, 1998. CROCE, Benedetto et al. Declarações de direitos. Brasília: Fundação Projeto Rondon, 1988. FACHIN, Luiz Edson. Parecer do Projeto de Código Civil. 2000. ———. Questões do direito civil brasileiro contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da constituição: contribuição para a interpretação pluralista e procedimental da constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1997.

HESS, Konrad. A força normativa da constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991. LÔBO, Paulo. Constitucionalização do direito civil. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 36, n. 141, jan./mar. 1999. ———. Entidades familiares constitucionalizadas: para além do numerus clausus. Revista Brasileira de Direito de Família, n. 12, 2002. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Direito de família e o novo código civil. Coord. Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. RIBEIRO, Joaquim de Souza. Constitucionalização do direito civil. Boletim da Faculdade de Direito, Coimbra, v. 74, 1988. SANTIAGO, Willis. Princípio da proporcionalidade e teoria do direito. Direito constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides. 2001. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 1993. TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

[1] CROCE, Benedetto et al. Declarações de direitos. Brasília: Fundação Projeto Rondon, 1988. p 45. [2] BONAVIDES, Paulo. Direito constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1988. p. 187-8. [3] LÔBO, Paulo. Constitucionalização do direito civil. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 36, n. 141, p. 99 e 101, jan./mar. 1999. [4] TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 2 e 3. [5] LÔBO, Paulo. Constitucionalização do direito civil. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 36, n. 141, p. 102, jan./mar. 1999. [6] FACHIN, Luiz Edson. Questões do direito civil brasileiro contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 7. [7] RIBEIRO, Joaquim de Souza. Constitucionalização do direito civil. Boletim da Faculdade de Direito. Coimbra, v. LXXIV, p. 732735, 1988. [8] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Direito de família e o novo Código Civil. Maria Berenice Dias; Rodrigo da Cunha Pereira (coords.). Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. V. [9] BARROSO, Luís Roberto. Temas de direito constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 65. [10] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. 3. ed. (reimp.). Coimbra: Almedina, 1998. p. 1087-8. [11] SANTIAGO, Willis. Princípio da proporcionalidade e teoria do direito. In: Direito constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides. 2001. p. 268. [12] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. 3. ed. (reimp.) Coimbra: Almedina, 1998. p. 1099. [13] CF, art. 5º, § 2º: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. [14] HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da constituição: contribuição para a interpretação pluralista e procedimental da constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1997. p. 13-4. [15] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 1993. p. 109. [16] FACHIN, Luiz Edson. Parecer do Projeto de Código Civil. 2000. p. 3. [17] LÔBO, Paulo. Entidades familiares constitucionalizadas: para além do numerus clausus. Revista Brasileira de Direito de Família, n. 12, 2002. p. 7. [18] LÔBO, Paulo. Entidades familiares constitucionalizadas: para além do numerus clausus. Op. cit., p. 7. [19] HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991. p. 15.

CAPÍTULO 3 O DIREITO HOMOAFETIVO À LUZ DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS: A POLICROMIA DA FOTOGRAFIA DA FAMÍLIA CONTEMPORÂNEA NA MOLDURA CONSTITUCIONAL MELINA GIRARDI FACHIN Mestre e Doutoranda em Direito Constitucional, com ênfase em direitos humanos, pela PUCSP. Professora do curso de Direito da UFPR e das Faculdades Integradas do Brasil/UNIBRASIL. Advogada.

1. NOTAS INTRODUTÓRIAS Este ensaio tem como foco, por meio das lentes do sistema constitucional pátrio, avaliar o amparo jurídico concedido à liberdade de orientação e identidade sexual pelos princípios insculpidos na Carta Constitucional de 1988. O tema mostra-se bastante intrincado, uma vez que, em que pese a interpretação decorrente da axiologia e principiologia constitucionais eleitas, para além da presença de cláusulas gerais de igualdade, a Constituição brasileira não faz referência explícita à questão da orientação sexual. A ausência expressa do tema no Texto Constitucional, por certo, responde à herança da dominação cultural pautada em valores androcêntricos e reducionismos religiosos intolerantes que prevalecia, e infelizmente ainda prevalece, no cenário pátrio. Isso se espelha nos elevados indicadores de práticas discriminatórias registradas ainda hoje em nosso país, consoante entoam as vozes da doutrina: O Brasil é conhecido como um dos países em que há o maior número de assassinatos por orientação sexual. Há dados estatísticos – não tão precisos, porque há dificuldade em sua realização – de que a cada dois dias uma pessoa é assassinada no Brasil em função de sua orientação sexual, informação absolutamente avassaladora[1].

Mesmo com a ausência normativa expressa sobre o tema, o Texto Constitucional é apto a auxiliar na transmudação desse cenário incompatível com a tutela hodierna dos direitos humanos. No prisma constitucional brasileiro, a tutela da liberdade da identidade sexual deriva de hermenêutica construída a partir dos princípios constitucionais estruturados, sobretudo em prol da proteção da dignidade humana. A ausência da imperiosa proteção normativa específica nos leva à compreensão de que princípios e regras protetivos dos direitos humanos são signos cujos significados são e devem ser constantemente (re)construídos. Os direitos não emergem quando for desejável, mas sim quando for possível de acordo com os avanços e recuos da história, consoante nos ensina Norberto Bobbio[2]. Diante dessa reconstrução permanente, as declarações que tutelam direitos, entre elas o regime dos direitos fundamentais contidos na Carta Constitucional pátria, são “instrumentos vivos”[3], que devem adaptar-se e readaptar-se às demandas sociais. Foi justamente nesse influxo, a partir de construção crítica e evolutiva sobre o significante da

proteção da dignidade humana, que se erigiu a paradigmática decisão do Supremo Tribunal Federal na ADPF n. 132 e ADIn n. 4.277, na qual se assegurou, ainda que com décadas de atraso, a igualdade no tratamento em relação à constituição familiar – no caso a união estável – para as uniões homoafetivas[4]. Partindo das mesmas balizas de raciocínio, o Supremo Tribunal de Justiça concedeu aos relacionamentos homoafetivos os mesmos direitos decorrentes da união estável, inclusive a facilitação da conversão da união estável em casamento, determinada pelo comando constitucional do art. 226[5]. À luz desses pressupostos, este artigo tem por objetivo a análise dos princípios constitucionais protetivos da liberdade de orientação e identidade sexuais, formando verdadeiro direito homoafetivo a garantir a todos – independentemente de suas práticas sexuais e afetivas – “o direito a ter direitos”[6]. Para levar a cabo tal objetivo, essa reflexão partirá da principiologia constitucional refundada que abrolha em 1988, possibilitadora da tutela efetiva dos direitos homoafetivos, sumariada pelas decisões paradigmáticas acima postas, que bem demonstram a tutela decorrente da liberdade de orientação sexual no direito pátrio, em que pese ausente normativa específica. Importa ressaltar que as recentes decisões das mais altas Cortes de Justiça brasileiras apenas foram possíveis à luz da refundação da proteção dos direitos fundamentais operada pela Constituição de 1988. Fosse outra a moldura, a fotografia não caberia! Expostas as balizas, impende entrar na reflexão proposta, carregando como mote as palavras de Boaventura de Sousa Santos: Temos o direito a sermos iguais quando a diferença nos inferioriza. Temos o direito a sermos diferentes quando a igualdade nos descaracteriza. As pessoas querem ser iguais, mas querem respeitadas suas diferenças. Ou seja, querem participar, mas querem também que suas diferenças sejam reconhecidas e respeitadas[7].

2. A MOLDURA: O REFUNDADO MARCO NORMATIVO DE PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Antes de passar à análise da principiologia constitucional especificamente possibilitadora da tutela dos direitos homoafetivos, necessário delinear, em momento precedente, breves linhas sobre a moldura constitucional ensejadora da interpretação que se erigiu, em recente tempo, na jurisprudência nacional. O marco de proteção da pessoa humana, instituído pela Constituição de 1988, ineditamente no constitucionalismo pátrio, recebe a devida relevância e destaque. Os direitos são levados a sério, na expressão de Dworkin[8], pela nova ordem constitucional inaugurada com a redemocratização. A Constituição entrevista como “instrumento vivo”[9], consoante já assinalado, é fruto de seu tempo e, portanto, da proteção possível – que nem sempre corresponde àquela desejada[10] – em termos de direitos fundamentais e tutela da dignidade humana. Eis a razão pela qual, em que pesem todas essas inovações trazidas na matéria, consoante abaixo se verá em pormenores, em relação à liberdade de orientação sexual e os direitos homoafetivos daí decorrentes, o Texto Constitucional não fez nenhum comprometimento específico. A proteção dos direitos fundamentais na Constituição de 1988, pela estrutura que carrega consigo, possibilita – mesmo sem fazer referência expressa – incluir em seu escopo a proteção da liberdade de orientação sexual e os direitos homoafetivos daí decorrentes.

A alteração de localização topográfica da matéria dentro do caderno constitucional é simbólica da alteração do tratamento da temática. Os direitos fundamentais passam a integrar o início do Texto Constitucional, operando como verdadeiros alicerces do edifício constitucional que sobre eles se erigirá. Além disso, o comando constitucional passa a responder aos direitos e às garantias fundamentais e não mais aos “direitos e às garantias individuais”, consoante os modelos anteriores. Nesse influxo, pela primeira vez os direitos sociais são trazidos para dentro da ordem jusfundamental, sendo encarados como verdadeiros direitos exigíveis e sindicáveis ao revés de caridades de Estado. Para além dos direitos sociais, a Constituição nessa seara também é bastante analítica, estendendo quantitativa e qualitativamente o rol dos direitos fundamentais, abraçando “novos” direitos. A profusão da amplitude do catálogo corresponde também à pluralidade abraçada pela Carta Constitucional no que tange às diferentes espécies e teorias de direitos adotadas. Os direitos fundamentais são efetivamente multifuncionais[11] na Constituição de 1988, não correspondendo a um comando único de atuação, seja por parte do Estado, ou mesmo diante de outros particulares. Além disso, é peremptório o Texto Constitucional ao afixar um mínimo de efetividade às normas constitucionais, com o § 1º do art. 5º. O comando normativo demonstra a preocupação constituinte, independentemente da natureza do direito, mesmo diante das normas estabelecedoras de programas e ações estatais que marcam o forte cunho programático e dirigente da Constituição[12], com efetivação constitucional mínima. Os direitos e garantias fundamentais ganham o reforço do status jurídico diferenciado por integrarem o núcleo de dureza da constitucional espelhado no art. 60, § 4º. Tendo em vista que os direitos fundamentais dão identidade e compõem a essência constitucional, não podem estes ser suprimidos pelo poder constituinte derivado. Não fossem todas essas importantes características que conformam verdadeiro divisor de águas na tutela da pessoa humana na ordem jurídica pátria, quiçá o passo mais avançado dado pela Constituição nesse influxo é a fixação da centralidade do princípio da dignidade da pessoa humana. Pela primeira vez na história constitucional pátria o princípio da dignidade da pessoa humana é positivado e, em 1988, assume locus nodal como baldrame da República Federativa brasileira. Tendo em vista que os direitos fundamentais são, na verdade, concretizações do princípio da dignidade humana[13], destacá-lo como princípio-fundamento é trazer, ainda mais, os direitos fundamentais para o centro do palco de debates constitucionais. O princípio da dignidade da pessoa humana desponta, no cenário constitucional pátrio, como substância própria e comungada por todos os direitos humanos e fundamentais, pois, como bem destaca Jorge Miranda, “os direitos e garantias fundamentais podem, com efeito, ainda que de modo e intensidade variáveis, ser reconduzidos de alguma forma à ideia de proteção e desenvolvimento das pessoas”[14]. De tal modo, todos os direitos fundamentais guardam, com modos de intensidade diversos, reflexos do princípio da dignidade da pessoa humana[15]. Torna-se, assim, indissociável a ideia de direitos fundamentais daquela acerca da dignidade da pessoa humana[16], não apenas por figurar como elemento referencial daqueles, mas também porque todos os direitos materialmente fundamentais são exigências de concretização desse princípio. Portanto, o princípio da dignidade da pessoa humana avulta no ordenamento jurídico constitucional a partir de sua centralidade, que privilegia a posição do sujeito concreto e suas necessidades, passando a incidir de forma especial e diversa sobre os demais princípios

constitucionais. O princípio da dignidade da pessoa humana assumiu, com a Constituição de 1988, lugar de realce no ordenamento jurídico brasileiro. Desde então, a ideia e os conceitos que permeiam essa noção sofreram – e prosseguem nessa singra – diversas alterações, uma vez que o signo comporta, à luz do contexto espaço-temporal no qual for apreendido, diversos significados. A partir dessas premissas, é impraticável “reduzir a uma fórmula abstrata e genérica aquilo que constitui o conteúdo da dignidade da pessoa humana”[17]. Assim sendo, as reflexões acerca da dignidade devem ser miradas in casu, sob pena de recair em mero abstracionismo que inviabilize sua aplicação prática. Foi justamente o que fez a recente e louvável jurisprudência pátria ao aplicar o referido princípio em matéria de proteção à liberdade de orientação sexual e os consectários daí advindos. 3. A FOTOGRAFIA: A PROTEÇÃO JURISDICIONAL DOS DIREITOS HOMOAFETIVOS Consoante já explicitado, a partir da moldura protetiva inaugurada pela Carta Constitucional de 1988 foi possível, ainda que com atraso, ver emergir, por meio de construção crítica e evolutiva dos significantes constitucionais, na jurisprudência pátria recentes decisões acerca da tutela das demandas de reconhecimento familiar dos relacionamentos homoafetivos. Nesse contexto, despontam as decisões do Supremo Tribunal Federal na ADPF n. 132 e ADIn n. 4277, na qual a forma de constituição familiar união estável foi estendida às homoafetivas[18]. Além e como consectária desta, releve-se o decisum do Supremo Tribunal de Justiça[19] que estendeu à união estável homoafetiva os mesmos direitos decorrentes da união estável, inclusive a facilitação de sua conversão em casamento, determinada pelo comando constitucional do art. 226. Em face do papel nodal que as decisões possuem acerca do tema eleito, o artigo, para além das balizas teórico-normativas, buscou privilegiar o estudo de casos concretos sobre a temática. Isso porque a análise de casos cumpre duplo papel: em primeiro plano, evidenciar a indissociabilidade da teoria e da prática na seara dos direitos humanos; em segundo plano, realçar a relevância do método tópico[20] na investigação da pesquisa científica. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento conjunto da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.277[21] e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 132[22], em maio de 2011, reconheceu a extensão da forma familiar pautada na união estável para casais do mesmo sexo. O Relator das ações, Ministro Ayres Britto, votou no sentido de dar provimento ao reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, na forma de união estável, já que, segundo seu voto, não fazê-lo seria discriminação constitucionalmente vedada, pois, nesse caso, a preferência sexual não é apta a tratamentos jurídicos díspares. Assim o fez em voto ementado abaixo seguido por unanimidade: 1. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). PERDA PARCIAL DE OBJETO. RECEBIMENTO, NA PARTE REMANESCENTE, COMO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. UNIÃO HOMOAFETIVA E SEU RECONHECIMENTO COMO INSTITUTO JURÍDICO. CONVERGÊNCIA DE OBJETOS ENTRE AÇÕES DE NATUREZA ABSTRATA. JULGAMENTO CONJUNTO. Encampação dos fundamentos da ADPF n. 132-RJ pela ADI n. 4.277-DF, com a finalidade de conferir “interpretação conforme a Constituição” ao art. 1.723 do Código Civil. Atendimento das condições da ação. 2. PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GÊNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR SOCIOPOLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA

DISPOR DA PRÓPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA. O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3º da Constituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de “promover o bem de todos”. Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana “norma geral negativa”, segundo a qual “o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido”. Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da “dignidade da pessoa humana”: direito a autoestima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea. 3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO “FAMÍLIA” NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SOCIOCULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO REDUCIONISTA. O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão “família”, não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por “intimidade e vida privada” (inciso X do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sociopolítico-cultural. Competência do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas. 4. UNIÃO ESTÁVEL. NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEÇÃO DESTA ÚLTIMA. FOCADO PROPÓSITO CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER RELAÇÕES JURÍDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO HUMANO. IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE “ENTIDADE FAMILIAR” E “FAMÍLIA”. A referência constitucional à dualidade básica homem/mulher, no § 3º do seu art. 226, deve-se ao centrado intuito de não se perder a menor oportunidade para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no âmbito das sociedades domésticas. Reforço normativo a um mais eficiente combate à renitência patriarcal dos costumes brasileiros. Impossibilidade de uso da letra da Constituição para ressuscitar o art. 175 da Carta de 1967/1969. Não há como fazer rolar a cabeça do art. 226 no patíbulo do seu parágrafo terceiro. Dispositivo que, ao utilizar da terminologia “entidade familiar”, não pretendeu diferenciá-la da “família”. Inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico. Emprego do fraseado “entidade familiar” como sinônimo perfeito de família. A Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo. Consagração do juízo de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que não se dá na hipótese sub judice. Inexistência do direito dos indivíduos heteroafetivos à sua não equiparação jurídica com os indivíduos homoafetivos. Aplicabilidade do § 2º do art. 5º da Constituição Federal, a evidenciar que outros direitos e garantias, não expressamente listados na Constituição, emergem “do regime e dos princípios por ela adotados”, verbis: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. 5. DIVERGÊNCIAS LATERAIS QUANTO À FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO. Anotação de que os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso convergiram no particular entendimento da impossibilidade de ortodoxo enquadramento da união homoafetiva nas espécies de família constitucionalmente estabelecidas. Sem embargo, reconheceram a união entre parceiros do mesmo sexo como uma nova forma de entidade familiar. Matéria aberta à conformação legislativa, sem prejuízo do reconhecimento da imediata autoaplicabilidade da Constituição. 6. INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL EM CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TÉCNICA DA “INTERPRETAÇÃO CONFORME”). RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA. PROCEDÊNCIA DAS AÇÕES. Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de “interpretação

conforme à Constituição”. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas conse​quências da união estável heteroafetiva[23].

Extrai-se do sumariamento das razões do voto acima postas o corolário do princípio da dignidade humana como fonte decisória, uma vez que dele emanam de forma direta, independentemente de previsão constitucional expressa, o direito à preferência sexual e a autonomia privada do uso da sexualidade. Destarte, o princípio da dignidade da pessoa humana impõe-se ativamente como garantidor do pleno desenvolvimento da personalidade de cada indivíduo, consoante as lições de Paulo da Mota Pinto, para quem: A afirmação da liberdade de desenvolvimento da personalidade humana e o imperativo de promoção das condições possibilitadoras desse livre desenvolvimento constituem já corolários do reconhecimento da dignidade da pessoa humana como valor no qual se baseia o Estado[24].

Nos termos do voto condutor, reside na dignidade humana a “base jurídica para a construção do direito à orientação sexual, como direito personalíssimo, atributo inerente e inegável”[25] a todos os seres. Nota-se, portanto, clara imbricação entre o princípio alicerce da dignidade da pessoa humana e a faculdade de livre desenvolvimento das potencialidades da personalidade individual, o que per se engloba o direito à autodeterminação sexual e seu consequente respeito. Partindo do substrato de tutela fornecido pela interpretação decorrente do princípio da dignidade humana, firma o Pretório Excelso o binômio que no caso concreto exsurge: de um lado, a liberdade de manifestação e uso da sexualidade e, de outro, a igualdade no tratamento jurídico, uma vez que o sexo “não se presta como fator de desigualação jurídica”, nas palavras do Ministro Relator Ayres Brito. A partir dessa ótica, a dignidade humana, sustentáculo formativo dos princípios da liberdade e da igualdade, irradia-se nas relações jurídicas como barreira à discriminação por motivo de orientação sexual. Essa força irradiadora alça todos os rincões do ordenamento, mesmo aqueles que correspondam aos recônditos mais privados dos indivíduos, como a vida íntima e familiar. Nesse diapasão, Konrad Hesse alerta que os direitos fundamentais “exprimem determinados valores que o Estado não apenas deve respeitar, mas também promover e proteger, valores estes que, de outra parte, alcançam uma irradiação por todo ordenamento jurídico – público e privado”[26]. É justamente nesse influxo que, por meio das lentes constitucionais da liberdade e igualdade, decorrentes do princípio-fundamento, prossegue o voto entoando que a Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo porque não há apenas um conceito de entidade familiar albergado na ordem constitucional. Da leitura acima exposta, consoante interpretação constitucionalmente conforme, a família contemporânea é fruto antes do afeto que do direito, devendo este último se conformar – pela moldura elastecida dada pela Constituição Federal – aos fatos familiares que batem às portas da lei[27] neste novo milênio. O novo modelo de entidade familiar busca “construir uma história em comum, não mais a união formal, o que existe é uma comunhão afetiva, cuja ausência implica a falência do projeto de vida”[28]. Foi, portanto, com base nesse arcabouço que o Supremo Tribunal Federal, ainda que divergindo parcialmente sobre a fundamentação do enquadramento da união homoafetiva na espécie de união

estável constitucionalmente estabelecida, emoldurou, com efeitos erga omnes próprio da jurisdição concentrada de controle de constitucionalidade, o retrato da homoafetividade na galeria das famílias jurídicas pátrias. Não restou muito tempo, o Superior Tribunal de Justiça deu o passo adiante decorrente da decisão acima exposta do STF. Tendo em vista que o próprio art. 226 da Constituição Federal, em seu § 3º, dispõe que a lei deve promover a facilitação da conversão da união estável em casamento, partindo do paradigma fixado na ADPF n. 132 e ADIn n. 4.277, não restou outra saída ao STF senão o reconhecimento da facilitação também da conversão da união estável entre pessoas do mesmo sexo em casamento. Em outubro de 2011, a Quarta Turma do STJ, por maioria, deu provimento a recurso de duas mulheres que pediam para ser habilitadas ao casamento civil. A vinculação com a decisão do Pretório Excelso restou clara nas palavras do Relator, Ministro Luis Felipe Salomão: Por consequência, o mesmo raciocínio utilizado, tanto pelo STJ quanto pelo Supremo Tribunal Federal (STF), para conceder aos pares homoafetivos os direitos decorrentes da união estável, deve ser utilizado para lhes franquear a via do casamento civil, mesmo porque é a própria Constituição Federal que determina a facilitação da conversão da união estável em casamento.

Novamente o corolário do princípio da dignidade humana foi o condutor da fundamentação majoritária, assim ementada: DIREITO DE FAMÍLIA. CASAMENTO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO (HOMOAFETIVO). INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO EXPRESSA A QUE SE HABILITEM PARA O CASAMENTO PESSOAS DO MESMO SEXO. VEDAÇÃO IMPLÍCITA CONSTITUCIONALMENTE INACEITÁVEL. ORIENTAÇÃO PRINCIPIOLÓGICA CONFERIDA PELO STF NO JULGAMENTO DA ADPF N. 132/RJ E DA ADI N. 4.277/DF. 1. Embora criado pela Constituição Federal como guardião do direito infraconstitucional, no estado atual em que se encontra a evolução do direito privado, vigorante a fase histórica da constitucionalização do direito civil, não é possível ao STJ analisar as celeumas que lhe aportam “de costas” para a Constituição Federal, sob pena de ser entregue ao jurisdicionado um direito desatualizado e sem lastro na Lei Maior. Vale dizer, o Superior Tribunal de Justiça, cumprindo sua missão de uniformizar o direito infraconstitucional, não pode conferir à lei uma interpretação que não seja constitucionalmente aceita. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto da ADPF n. 132/RJ e da ADI n. 4.277/DF, conferiu ao art. 1.723 do Código Civil de 2002 interpretação conforme à Constituição para dele excluir todo significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, entendida esta como sinônimo perfeito de família. 3. Inaugura-se com a Constituição Federal de 1988 uma nova fase do direito de família e, consequentemente, do casamento, baseada na adoção de um explícito poliformismo familiar em que arranjos multifacetados são igualmente aptos a constituir esse núcleo doméstico chamado “família”, recebendo todos eles a “especial proteção do Estado”. Assim, é bem de ver que, em 1988, não houve uma recepção constitucional do conceito histórico de casamento, sempre considerado como via única para a constituição de família e, por vezes, um ambiente de subversão dos ora consagrados princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana. Agora, a concepção constitucional do casamento – diferentemente do que ocorria com os diplomas superados – deve ser necessariamente plural, porque plurais também são as famílias e, ademais, não é ele, o casamento, o destinatário final da proteção do Estado, mas apenas o intermediário de um propósito maior, que é a proteção da pessoa humana em sua inalienável dignidade. 4. O pluralismo familiar engendrado pela Constituição – explicitamente reconhecido em precedentes tanto desta Corte quanto do STF – impede se pretenda afirmar que as famílias formadas por pares homoafetivos sejam menos dignas de proteção do Estado, se comparadas com aquelas apoiadas na tradição e formadas por casais heteroafetivos. 5. O que importa agora, sob a égide da Carta de 1988, é que essas famílias multiformes recebam efetivamente a “especial proteção do Estado”, e é tão somente em razão desse desígnio de especial proteção que a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento, ciente o constituinte que, pelo casamento, o Estado melhor protege esse núcleo doméstico chamado família. 6. Com efeito, se é verdade que o casamento civil é a forma pela qual o Estado melhor protege a família, e sendo múltiplos os “arranjos” familiares reconhecidos pela Carta Magna, não há de ser negada essa via a nenhuma família que por ela optar, independentemente de orientação sexual dos partícipes, uma vez que as famílias constituídas por pares homoafetivos possuem os mesmos núcleos axiológicos daquelas constituídas por casais heteroafetivos, quais sejam, a dignidade das pessoas de seus membros e o afeto. 7. A igualdade e o tratamento isonômico supõem o direito a ser

diferente, o direito à autoafirmação e a um projeto de vida independente de tradições e ortodoxias. Em uma palavra: o direito à igualdade somente se realiza com plenitude se é garantido o direito à diferença. Conclusão diversa também não se mostra consentânea com um ordenamento constitucional que prevê o princípio do livre planejamento familiar (§ 7º do art. 226). E é importante ressaltar, nesse ponto, que o planejamento familiar se faz presente tão logo haja a decisão de duas pessoas em se unir, com escopo de constituir família, e desde esse momento a Constituição lhes franqueia ampla liberdade de escolha pela forma em que se dará a união. 8. Os arts. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565, todos do Código Civil de 2002, não vedam expressamente o casamento entre pessoas do mesmo sexo, e não há como se enxergar uma vedação implícita ao casamento homoafetivo sem afronta a caros princípios constitucionais, como o da igualdade, o da não discriminação, o da dignidade da pessoa humana e os do pluralismo e livre planejamento familiar. 9. Não obstante a omissão legislativa sobre o tema, a maioria, mediante seus representantes eleitos, não poderia mesmo “democraticamente” decretar a perda de direitos civis da minoria pela qual eventualmente nutre alguma aversão. Nesse cenário, em regra é o Poder Judiciário – e não o Legislativo – que exerce um papel contramajoritário e protetivo de especialíssima importância, exatamente por não ser compromissado com as maiorias votantes, mas apenas com a lei e com a Constituição, sempre em vista a proteção dos direitos humanos fundamentais, sejam eles das minorias, sejam das maiorias. Dessa forma, ao contrário do que pensam os críticos, a democracia se fortalece, porquanto esta se reafirma como forma de governo, não das maiorias ocasionais, mas de todos. 10. Enquanto o Congresso Nacional, no caso brasileiro, não assume, explicitamente, sua coparticipação nesse processo constitucional de defesa e proteção dos socialmente vulneráveis, não pode o Poder Judiciário demitir-se desse mister, sob pena de aceitação tácita de um Estado que somente é “democrático” formalmente, sem que tal predicativo resista a uma mínima investigação acerca da universalização dos direitos civis. 11. Recurso especial provido[29].

Assevera o STJ, a partir do redesenho institucional de 1988, que a dignidade da pessoa humana “não é aumentada nem diminuída em razão do uso da sexualidade”[30], nos termos do voto do Ministro Relator, e prossegue asseverando que “a orientação sexual não pode servir de pretexto para excluir famílias da proteção jurídica representada pelo casamento”[31]. Nesse influxo, aponta a dignidade da pessoa humana na qualidade de garante do tratamento isonômico que as inúmeras formas familiares – a multiformalidade a que aludiu o Relator – devem receber aos olhos da Constituição de 1988, porque a família é fato que ocupa posição anterior ao Direito que lhe dá a forma e conteúdo jurídico, mas não é elemento constituinte. Destarte, à luz da principiologia constitucional, e reconhecendo o princípio da pluralidade familiar, o STJ deu provimento ao recurso a fim de conceder habilitação ao casamento de pessoas do mesmo sexo. Eis o novo colorido que se somou às imagens da família brasileira por meio da postura ativa e consciente da atuação jurisdicional, que tem como baldrame a ordem jusfundamental de proteção dos seres humanos, insculpida no Texto Constitucional brasileiro. 4. O ALBUM DE FAMÍLIA: ALGUMAS NOTAS CONCLUSIVAS Do acima exposto, resta claro que, em que pese a ausência de disposição constitucional específica, a moldura do Texto Constitucional de 1988, em decorrência do regime jurídico dos direitos fundamentais inaugurado, propicia a tutela das liberdades de orientação e identidade sexual com o consequente alargamento da compreensão dos signos familiares. Ainda que com certo atraso, foi nesse diapasão que em 2011 as Cortes Superiores pátrias consolidaram em sua jurisprudência a necessidade de, parafraseando Dworkin, já citado, levar os direitos homoafetivos a sério, alçando-lhes tratamento constitucional condigno e isonômico. Reiterese que esse passo apenas foi possível na trilha previamente iluminada pela ótica constitucional, sobretudo com as luzes do princípio da dignidade humana. Emerge da fundamentação expendida que a moldura constitucional de 1988 é realçada como pano de fundo para um novo capítulo no álbum de fotografias da família brasileira. Passa-se da

monocromia dos modelos dogmáticos e prefixados à policromia do afeto que colore a realidade plural e mutante. 5. REFERÊNCIAS ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993. ARENDT, Hannah. As origens do totalitarismo. São Paulo: Cia das Letras, 1989. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1993. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Malheiros, 2001. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 6. ed. Coimbra: Almedina, 2002. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002. JELLINEK, Georg. Teoría general del Estado. México: FCE, 2000. FACHIN, Luiz Edson. Elementos críticos do direito de família. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. FACHIN, Rosana Girardi. Em busca da família do novo milênio: uma reflexão crítica sobre as origens históricas e as perspectivas do direito de família contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. MOTA PINTO, Paulo. Notas sobre o direito ao livre desenvolvimento da personalidade no direito português. In: SARLET, Ingo Wolfgang. A Constituição concretizada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. PIOVESAN, Flávia; RIOS, Roger Raupp. A discriminação por orientação sexual. CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL. Cadernos do CEF, v. 24. SANTOS, Boaventura de Sousa. Reconhecer para libertar: os caminhos do cosmopolitismo multicultural. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2003. SARLET, Ingo Wolfgang. A Constituição concretizada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. _____. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. SILVA, José Afonso da. A dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia. Revista de Direito Administrativo, n. 212, 1998.

[1] PIOVESAN, Flávia; RIOS, Roger Raupp. A discriminação por orientação sexual. In: CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL. Cadernos do CEF. V. 24. p. 155. [2] “Do ponto de vista teórico, sempre defendi – e continuo a defender, fortalecido por novos argumentos – que os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez nem de uma vez por todas.” In: BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1993. p. 5. [3] Expressão utilizada pela Corte Europeia de Direitos Humanos no leading case: “The Court must also recall that the Convention is a living instrument which, as the Commission rightly stressed, must be interpreted in the light of present-day conditions. In the case now before it the Court cannot but be influenced by the developments and commonly accepted standards in the penal policy of the member States of the Council of Europe in this field”. In: CORTE EUROPEIA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Tyrer vs. UK. Application n. 5856/72. Julgado em 25 de abril de 1978. [4] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADPF 132, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 5-5-2011, DJe 1410-2011. [5] SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REsp 1183378/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 25-10-2011, DJe 1º-2-2012. [6] “A calamidade dos que não têm direitos não decorre do fato de terem sido privados da vida, da liberdade ou da procura da felicidade, nem da igualdade perante a lei ou da liberdade de opinião – fórmulas que se destinavam a resolver problemas dentro de certas comunidades – mas do fato de já não pertencerem a qualquer comunidade. Sua situação angustiante não resulta do fato de não serem iguais perante a lei, mas sim de não existirem mais leis para eles; não de serem oprimidos, mas de não haver ninguém mais que se interesse por eles, nem que seja para oprimi-los.” In: ARENDT, Hannah. As origens do totalitarismo. São Paulo: Cia. das Letras: 1989. p. 293. [7] SANTOS, Boaventura de Sousa. Por uma concepção multicultural de direitos humanos. In: SANTOS, Boaventura de Sousa (org.). Reconhecer para libertar: os caminhos do cosmopolitismo multicultural. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2003. p. 458. [8] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002. [9] CORTE EUROPEIA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Tyrer vs. UK. Application n. 5856/72. Julgado em 25 de abril de 1978. [10] A noção de que os direitos humanos nascem quando é possível e não quando é desejável está na obra de Norberto Bobbio, a saber: BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1993. p. 5. [11] Expressão cunhada por: JELLINEK, Georg. Teoría general del Estado. México: FCE, 2000. [12] Designação de autoria de: CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 6. ed. Coimbra: Almedina, 2002. [13] ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993. [14] MIRANDA, Jorge. Apud: SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 82. [15] Nas palavras de José Afonso da Silva esse princípio “atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais”. In: SILVA, José Afonso da. A dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia. Revista de Direito Administrativo, n. 212, 1998. p. 93-107. [16] Importante ressalva levantada pelo Professor Ingo Sarlet ao ponderar que “a tese de acordo com a qual a dignidade da pessoa humana não se identifica (não se confunde), pelo menos não necessariamente, com o núcleo essencial dos direitos fundamentais tem prevalecido e é também por nós acolhida, seja pelo fato de estarmos convencidos que nem todos os direitos fundamentais possuem um conteúdo em dignidade, mas todos possuem um núcleo essencial (já que é vedada sua abolição), seja pela circunstância de que – na esteira do que sustenta a doutrina majoritária – tal garantia restaria esvaziada em se aceitando uma identidade absoluta com o conteúdo em dignidade. Neste contexto, cumpre lembrar que, muito embora, não tenhamos na constituição de 1988, uma garantia expressa da proteção do núcleo essencial contra restrições legislativas, doutrina e jurisprudência tem reconhecido tal garantia, que, de resto, decorre da violação expressa da abolição efetiva e tendencial dos direitos fundamentais pelo poder de reforma constitucional”. Entretanto, arremata: “De qualquer modo, entendemos ser possível, no mínimo, sustentar o ponto de vista de acordo com o qual os direitos humanos fundamentais correspondem a explicitações, em maior ou menor grau, do princípio da dignidade da pessoa humana”. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 177 e 115, respectivamente. [17] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto

Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 107. [18] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADPF 132, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 5-5-2011, DJe 1410-2011. [19] SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REsp 1183378/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 25-10-2011, DJe 1º-2-2012. [20] “A Constituição com a metodologia tópica perde, até certo ponto, aquele caráter reverencial que o formalismo clássico lhe conferira. A tópica abre tantas janelas para a realidade circunjacente que o aspecto material da Constituição, tornando-se, quer se queira quer não, o elemento predominante, tende a absorver por inteiro o aspecto formal.” In: BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 452-453. [21] A ADIn n. 4277 foi inicialmente ajuizada no STF pela Procuradoria-Geral de Justiça como ADPF 178. Nessa lide buscava-se o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, estendendo o mesmo tratamento nas uniões estáveis aos companheiros nas uniões entre pessoas do mesmo sexo. [22] A ADPF n. 132, de legitimação ativa do governo do Estado do Rio de Janeiro, demandava perante o STF a aplicação do regime jurídico das uniões estáveis às uniões homoafetivas de funcionários públicos civis do Rio de Janeiro, sob o pálio que sua negativa de transposição contraria preceitos constitucionais fundamentais. [23] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADPF 132, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 5-5-2011, DJe 1410-2011. [24] MOTA PINTO, Paulo. Notas sobre o direito ao livre desenvolvimento da personalidade no direito português. p. 151 e 152. In: SARLET, Ingo Wolfgang. A Constituição concretizada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. [25] FACHIN, Luiz Edson. Elementos críticos do direito de família. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 95. [26] HESSE, Konrad. Apud: SARLET, Ingo Wolfgang. A Constituição concretizada: construindo pontes entre o público e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 119. [27] Referência ao conto de Franz Kafka intitulado Diante da lei. [28] FACHIN, Rosana. Em busca da família do novo milênio: uma reflexão crítica sobre as origens históricas e as perspectivas do Direito de Família contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 7. [29] SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REsp 1183378/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 25-10-2011, DJe 1º-2-2012. [30] Idem. [31] Idem.

CAPÍTULO 4 DIREITO À LIVRE ORIENTAÇÃO SEXUAL E TUTELA DA DIVERSIDADE SEXUAL PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 DIMITRI DIMOULIS Doutor e Pós-doutor em direito pela Universidade do Sarre (Alemanha). Professor da Escola de Direito de São Paulo da FGV (Graduação e Mestrado). Diretor do Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais.

SORAYA LUNARDI Doutora em Direito pela PUCSP. Pós-doutora pela Universidade Politécnica de Atenas. Professora dos cursos de graduação e pósgraduação da Instituição Toledo de Ensino/Bauru.

1. AS PREFERÊNCIAS SEXUAIS NO ESTADO CONSTITUCIONAL Há muitos termos para indicar práticas, crenças e orientações no campo sexual. Fala-se em “orientação” sexual, em “opções”, “identidades”, “gêneros”, “diversidade”. O ponto de partida de uma análise jurídica deve ser: pode-se justificar a intervenção normativa do Estado em razão de opções individuais em temas ligados à sexualidade, por exemplo, proibindo o casamento de pessoas do mesmo sexo? Sob quais condições o Estado pode intervir tratando de maneira diferenciada pessoas com diferentes características sexuais físicas ou psíquicas, por exemplo, proibindo que transexuais participem de concurso público? Muitos textos jurídicos consideram relevantes as classificações feitas com base em características ou preferências sexuais[1]. Isso se deve a uma postura preconceituosa. Tais classificações partem do pressuposto de que existem, primeiro, identidades sexuais “normais”, devendo o sexo biológico ser claramente definido com base na dicotomia homem/mulher; segundo, que o questionamento do próprio gênero é socialmente problemático; terceiro, que somente a orientação heterossexual é “normal”, devendo as demais preferências ser objeto de intervenção restritiva ou discriminadora do Estado. Uma leitura sistemática da Constituição brasileira de 1988 indica que a orientação sexual deve ser tratada como assunto privado e como tal deve permanecer fora da regulamentação jurídica (além da simples e pura permissão). A mesma Constituição assegura a todos o direito à intimidade e à privacidade. A questão está historicamente atrelada à liberdade individual e à difícil e mutável linha divisória entre o público e o privado. Trata-se de um dos pressupostos de atuação do Estado, indicando os limites de sua intervenção do Estado na vida das pessoas. Quando as características e preferências sexuais se situam no campo do privado, diminui o espaço de atuação normativa ou fática do Estado. O inciso X do art. 5º da Constituição Federal prevê a proteção da intimidade e da vida privada. Ambos os direitos tutelam a autocompreensão do indivíduo, sua identidade pessoal e sexual e um amplo conjunto de relações sociais, notadamente as familiares e de amizade[2].

Esses direitos fundamentais deveriam não somente ser critério e limite da intervenção estatal, mas também impedir a reprodução de preconceitos que impõem aos indivíduos rótulos tais como: transexual, bissexual, hermafrodita. Todas as questões que permanecem no âmbito da privacidade carecem de interesse jurídico. Exatamente como carece de interesse jurídico estabelecer o conceito jurídico do “vegetariano” ou do “mangueirense”, pois essas opções não são somente permitidas, mas também não mudam nada no mundo jurídico! Encontramos aqui o denominado “direito à indiferença”[3]. Não se trata de examinar diferentes opções e identidades e “aceitá-las” ou não. Não está em discussão a tolerância ou benevolência em relação aos “outros”, como diz o discurso da alteridade. Os sexualmente “outros” são exatamente como “nós” do ponto de vista jurídico, havendo a vedação de tornar juridicamente relevantes fatos e opções nessa área. Veremos as exceções ao princípio da indiferença no item 4. Do ponto de vista social, há importante diferença no tratamento de pessoas que fazem opções políticas, religiosas ou de orientação sexual tidas como “minoritárias” ou até “desviantes”. Mas, a partir do momento em que a Constituição protege essa opção no espaço privado, tutelando-a como liberdade individual, as orientações e identidades sexuais deixam de ser conceitos jurídicos, já que não devem estar associadas a consequências jurídicas positivas ou negativas. 2. A LIBERDADE SEXUAL NA PERSPECTIVA DA TEORIA DO ESTADO E DA IDEOLOGIA Do ponto de vista sociológico, o Estado funciona como “máquina” que torna dominantes determinadas classes e predominantes certos modelos de organização e de comportamento[4]. A imposição de modelos de comportamento realiza-se por diferentes aparelhos ideológicos, dirigidos ou pelo menos orientados pelo Estado. Com base em Althusser, podemos distinguir os seguintes aparelhos ideológicos: escolar; familiar; religioso; político; sindical; de informação; cultural. Esses aparelhos posicionam-se constantemente sobre o exercício da sexualidade dos indivíduos, sobre o “certo”, o “ridículo”, o “perigoso” etc. Os indivíduos não são vistos como seres humanos, cada um com suas características, mas como seres classificados, desde o nascimento, segundo uma dicotomia de gêneros, imposta pela aparência de seus órgãos sexuais. Quem não apresenta clareza nessa definição sexual é considerado “anormal” e, na maioria das vezes, submetido a cirurgias e tratamentos hormonais para ser adaptado à expectativa social sobre o gênero. A justificativa é que a pessoa de gênero “diferente” ou “indefinido” sofrerá preconceitos, e por isso procura-se “adaptála”. Trata-se de postura que sacrifica a individualidade biológica e psíquica em nome da “normalidade”, sendo, recentemente, alvo de fortes contestações sociais e jurídicas[5]. Não nos aprofundaremos aqui nas complexas questões da construção social dos gêneros. Aquilo que interessa, na perspectiva da liberdade e da igualdade sexual, é o caráter opressivo da classificação binária em gêneros. Essa classificação se apresenta evidente e necessária (“ela É Mulher, claro que É mulher”). Isso sempre ocorre com a ideologia[6], vivenciada como algo natural e verdadeira[7], ocultando que constitui uma imposição social. No campo sexual, a voz, os gestos, a forma de se vestir, as profissões, o papel na família, o comportamento social e outros aspectos da vida social e pessoal dependem da definição inicial do gênero. Os desvios desse papel (“homens afeminados” etc.) são reprovados socialmente, gerando sanções difusas para o indivíduo que não se comporta “de acordo” com o sexo estampado em seus documentos de identidade.

Os aparelhos ideológicos de Estado, diferentemente dos repressivos, raramente exercem violência física. Reproduzem os modelos de comportamento estabelecidos com base na repetição e na imposição indireta. Geram crenças ideológicas (exemplo: “os homens não choram”) que se transformam em práticas[8]: é raro ver homens chorando! Ao difundir o modelo heterossexual com as mais variadas formas de imposição, incluindo recomendações, críticas, piadas, advertências, representações degradantes dos homossexuais, os aparelhos ideológicos funcionam como fábrica de consenso sobre a clareza e a necessidade de distinção dos papéis de gênero[9]. O aparelho ideológico determinante para a manutenção desse modelo é a família tradicional, fundada pelo casamento heterossexual e recebendo plena proteção do direito, da política e das igrejas[10]. O exercício legítimo da sexualidade, embora pareça hoje se libertar da obrigação matrimonial, continua sendo a base da procriação e a forma mais tradicional e legítima de transmissão do patrimônio[11]. A interferência do Estado na formação das identidades sexuais e no exercício da sexualidade é voltada ao fortalecimento desse modelo, ainda que se tolerem ou mesmo se reconheçam outras formas. A base ideológica indica que “o sexo só é bom para a reprodução”[12]. É interessante que, na arguição de descumprimento de preceito fundamental que reconheceu a união estável de pessoas do mesmo sexo, três Ministros do STF tenham feito questão de incluir na ementa da decisão o reconhecimento da primazia do casamento heterossexual: Os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso convergiram no particular entendimento da impossibilidade de ortodoxo enquadramento da união homoafetiva nas espécies de família constitucionalmente estabelecidas. Sem embargo, reconheceram a união entre parceiros do mesmo sexo como uma nova forma de entidade familiar[13].

A alegada “impossibilidade de ortodoxo enquadramento” é ideológica. Indica que não se admite a união de pessoas do mesmo sexo exatamente como a heterossexual, porque o modelo de comportamento heterossexual foi difundido e imposto pelos aparelhos ideológicos de Estado ao longo de séculos. A orientação homossexual foi e, em parte, continua sendo discriminada, oprimida e ocultada. O resultado é que os Estados modernos funcionam como Estados heterossexuais. Por isso se pode afirmar que, apesar dos recentes progressos e das normas que tutelam a sexualidade em geral, o nosso direito ainda é heterossexual. 3. O DIREITO À LIBERDADE SEXUAL A liberdade sexual deve ser vista como direito fundamental, composto a partir do texto de várias normas da Constituição Federal de 1988 que garantem direitos fundamentais[14]. Trata-se da liberdade genérica, garantida no caput do art. 5º; dos já mencionados direitos à intimidade e à privacidade (art. 5º, X); da proteção da convivência familiar em sua multiplicidade com base na livre decisão de seus componentes (art. 226). Essas normas oferecem, ainda que de maneira implícita, tutela constitucional a quaisquer características e opções sexuais, sendo proibido que o direito infraconstitucional as trate de maneira discriminadora. Em paralelo temos o direito à igualdade sexual. O direito geral à igualdade (art. 5º, caput, da CF), a vedação de “quaisquer formas de discriminação” (art. 3º, IV, da CF) e a garantia penal contra graves discriminações (art. 5º, XLI, da CF) criam um sistema de normas que protegem a igualdade sexual de todos. Sem necessidade de entrar nos debates sobre o significado e as dimensões da igualdade, podemos dizer que é vedada a discriminação sexual, que se configura cada vez que sejam

tratadas de maneira diferente pessoas que fazem opções sexuais igualmente permitidas. Tanto a igualdade como a liberdade sexuais são passíveis de limitações (item 4). Mas ambas são garantidas no direito constitucional brasileiro. Sua justificativa jurídico-política encontra-se no princípio da dignidade humana, que impõe o igual respeito às características psíquicas e físicas e das atividades sexuais de todos, em razão de sua natureza existencial[15]. Como afirmar que uma pessoa é menos digna porque tem preferências ou características sexuais diversas das consideradas desejáveis pela maioria? O caminho histórico para o reconhecimento desses direitos não foi linear. Após centenas de anos de silêncio ou negação que legitimaram até mesmo a perseguição penal de orientações sexuais rejeitadas pelos detentores do poder, estamos hoje em um momento de mudança radical. Os legisladores afastam normas discriminatórias no âmbito sexual. E o Poder Judiciário[16], em interação com a doutrina jurídica[17], tutela as minorias sexuais, apesar das reminiscências do passado que perpetuam discriminações, principalmente contra pessoas de orientação homossexual, de sexo biológico não definido ou em processo de mudança. É indicativa dessa mudança a recente jurisprudência do STF sobre problemas constitucionais que envolvem orientações sexuais. Podemos resumi-la em quatro teses. 1. Liberdade sexual. “O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais”[18]. 2. Igualdade sexual. “Proibição de discriminação das pessoas em razão do sexo, seja no plano da dicotomia homem/mulher (gênero), seja no plano da orientação sexual de cada qual deles” [19]. 3. Dignidade humana. Esse princípio é visto como justificativa da liberdade sexual[20]. 4. Direito à felicidade. Considera-se derivação da dignidade humana que justifica o livre desenvolvimento de todos, impondo, inter alia, o reconhecimento de união estável de pessoas do mesmo sexo[21]. Em nossa opinião, associar a liberdade sexual a um direito à felicidade apresenta dois problemas. Primeiro, o direito à felicidade não tem reconhecimento constitucional e apresenta conteúdo incerto e subjetivo. Segundo, sua associação à liberdade sexual gera limitações moralizantes. Liberdade sexual significa ausência de controle estatal, proibição de que o Estado (e indiretamente, os particulares) limitem ou sancionem certas condutas. Essa é uma reivindicação objetiva que não se relaciona com o sentimento da felicidade. Não se protege a sexualidade somente quando promove a felicidade, justamente porque os interessados não precisam justificar suas opções com base em outro bem (a felicidade). Seria proibido, por exemplo, o casamento por conveniência familiar? Seria proibida a atividade sexual com fins lucrativos? Como admitir que os magistrados possam aferir a nossa felicidade? Tudo isso indica que é preferível delimitar a área de proteção[22] da liberdade e da igualdade sexuais, com base nas previsões constitucionais, sem construir novos direitos. 4. LIMITAÇÕES DA LIBERDADE E DA IGUALDADE SEXUAL A tese liberal segundo a qual as características e opções sexuais são tema de decisão pessoal não equivale à ausência de limites no exercício de direitos relacionados à sexualidade. Mas os limites devem ser justificados em termos constitucionais. Encontramos aqui duas situações diferentes. Em primeiro lugar, devem ser identificadas e avaliadas as limitações da liberdade sexual. Procura-se saber se cada uma das limitações decorre de

previsão constitucional ou, pelo menos, possui justificativa constitucional. Em segundo lugar, devem ser avaliadas as discriminações com base na identidade ou orientação sexual. Pergunta-se aqui se foi violado o direito à igualdade sexual (direito à indiferença). 4.1 Limitações da liberdade sexual A teoria geral dos direitos fundamentais ensina que limitações de direitos fundamentais devem justificar-se com a invocação fundamentada de outros direitos e/ou bens[23]. No que diz respeito à identidade sexual, parece-nos difícil encontrar argumentos para fundamentar tal limitação. A formação de uma identidade sexual dentro ou fora da dicotomia dos gêneros, sua mudança no tempo e sua manifestação pública não afetam terceiros de maneira constitucionalmente relevante. As justificativas tradicionais das limitações impostas a pessoas com certa identidade de gênero invocam as cláusulas da “decência”, dos “bons costumes”, da “ordem moral” ou da “tutela da juventude”, sustentando que é proibido manifestar ou promover identidades sexuais que contrariam tais cláusulas. Essa visão procura impor padrões de conduta predominantes. Não se trata de limitação universal do tipo “é proibido ofender os bons costumes”, mas da tentativa de discriminar grupos minoritários que incomodam os poderosos e, por isso, são rotulados como imorais. Quando a maioria exige que a minoria mude ou oculte sua identidade, o direito de liberdade torna-se privilégio de alguns, em detrimento dos direitos dos demais[24]. Isso significa que as cláusulas de moral social no campo da identidade sexual não limitam a liberdade em geral, mas discriminam certos grupos. Por isso carecem de justificativa constitucional. Não há identidade sexual “melhor” no Estado constitucional igualitário. Exatamente como não há religião ou partido político que possa ser qualificado como preferível do ponto de vista jurídico. Já no âmbito da orientação e da atividade sexual, os limites são múltiplos. Devem ser proibidos, notadamente, os atos de intimidade em lugares públicos (denominados “obscenos”), as relações sexuais que envolvem menores ou incapazes, a exploração e a violência sexual. Essas condutas possuem um ponto em comum: envolvem pessoas que não desejam participar ou não podem consentir de maneira válida. Essa limitação da liberdade sexual costuma ocorrer mediante a criminalização de certas condutas, assim como com a vedação por normas de polícia administrativa, de direito disciplinar e de direito civil (ilícitos de origem sexual). 4.2 Discriminações com base em critérios sexuais (limitações da igualdade sexual) Conforme dissemos, o legislador pode coibir atos de intimidade sexual, por exemplo, os realizados em lugares públicos. Mas tal proibição só terá justificativa se respeitar o imperativo da igualdade. As razões plausíveis para tal limitação não justificam a punição exclusiva ou mais rigorosa de atos sexuais realizados publicamente por homossexuais! A pergunta teórica é: em quais casos a orientação ou identidade sexual justifica diferenças no tratamento jurídico? Tradicionalmente, a legislação discriminava pessoas com base em suas características ou opções sexuais. As últimas décadas caracterizaram-se pela tendência de abolir as discriminações jurídicas explícitas. Podemos mencionar as seguintes mudanças: – a homossexualidade é descriminalizada, sendo as limitações da liberdade sexual impostas independentemente da opção dos envolvidos; – são abolidas praticamente todas as vedações de acesso a profissões de pessoas com identidade ou orientação sexual não aceita pela maioria;

– promove-se a equiparação jurídica de casais e famílias, independentemente do sexo e da orientação sexual de seus membros, incluindo direitos de adoção e de recebimento de benefícios previdenciários; – tornam-se ilícitas práticas de discriminação que afetam a honra ou os interesses patrimoniais dos envolvidos. Essas tendências mundiais não devem ocultar o fato que, em muitos países, a orientação homossexual é penalizada[25]. Tampouco deve ser ignorado que persistem discriminações na prática brasileira e internacional com justificativas que ocultam a referência à orientação ou identidade sexual. – Há profissões e funções consideradas incompatíveis com minorias sexuais, alegando, contudo, que não se trata de discriminação da minoria, mas de não adaptação ao perfil desejado. As carreiras militares oferecem um exemplo[26]. – Há limitações à adoção de crianças por homossexuais, invocando o (suposto) interesse da criança de não ser exposta a discriminações em razão das características de seus pais. – Em caso de transfusão de sangue há vedação para homossexuais do sexo masculino e para seus companheiros, alegando elevado risco estatístico de contaminação[27]. – Os companheiros homossexuais enfrentam dificuldades para receber aposentadorias de companheiros, sob a alegação de que a convivência não está devidamente comprovada ou não é suficiente para a equiparação ao casamento[28]. – A mudança de nome de acordo com as preferências de gênero de seu titular enfrenta ainda obstáculos[29]. – A cirurgia de mudança de sexo também enfrenta obstáculos, sendo considerada em muitos países como mutilação. O Brasil por muito tempo seguiu o caminho de penalização de médicos que realizavam a cirurgia de redesignação sexual (“caso Roberto Farina”)[30], e, mesmo quando foi aceita pelas associações médicas, continuou sendo vista com suspeita, enfrentando a falta de profissionais qualificados[31]. Nesses casos cabe à doutrina jurídica e à jurisprudência examinar se o critério da orientação sexual não é, na verdade, o decisivo, tornando a discriminação inconstitucional. Dando um exemplo: por que um filho de casal homossexual seria prejudicado em relação a crianças de casais heterossexuais? Partindo do pressuposto de que os pais exercem com a devida diligência seus deveres de guarda, torna-se difícil admitir que os preconceitos de quem discriminará a criança na escola ou em outros lugares de convívio devem inviabilizar a adoção. O que deve ocorrer é se opor a tais preconceitos e responsabilizar quem discrimina a criança em razão de sua origem familiar e social. Mesmo assim, a referência ao sexo biológico ou à orientação sexual como critério de desigualdade pode justificar-se em duas hipóteses, ambas no interesse das minorias sexuais. – Critério de discriminação de natureza repressiva. Deve haver vedação legal das discriminações de minorias sexuais (“homofobia”[32]), indicando a reprovação jurídica de atitudes discriminadoras. – Critério de discriminação de natureza afirmativa. A identidade ou orientação sexual podem ser utilizadas como critérios para melhorar a situação das minorias, na forma de ação afirmativa. Tratase de promover a igualdade, mediante prestações estatais que melhorem sua situação de minorias e combatam preconceitos. Exemplos de tais ações afirmativas: – estabelecimentos de ensino específicos para transexuais ou outras minorias sexuais que sofrem

preconceito em escolas de acesso geral; – proteção especial de presos que, em razão de sua opção sexual, são alvo de violência sexual, física ou psíquica. 5. CONCLUSÃO Em dezembro de 2006 as autoridades nova-iorquinas declararam que escolher o próprio gênero e realizar cirurgia de mudança de sexo é um direito humano inalienável que fundamenta a própria identidade humana[33]. Isso é um passo positivo, mas também problemático. Tal direito não questiona o caráter dicotômico dos gêneros e dos respectivos papéis, permitindo somente que o homem se torne mulher e vice-versa. Mas isso ignora a plasticidade e a multiplicidade do ser humano[34]. O amplo reconhecimento das identidades sexuais só aconteceria – e a liberdade sexual seria mais efetiva – se fosse abolido o sistema binário que caracteriza as atuais relações de poder entre os gêneros, isto é, se fossem rejeitadas as representações sobre o sexo que são impostas como “naturais” pela ideologia dominante[35] e impõem deveres de comportamento aos interessados. A ideologia do modelo de sexualidade binário ignora ou proíbe os matizes e as mudanças sexuais[36]. Essa é a violência social simbólica que impõe algo, tornando-o “natural”[37]. De sua parte, o direito tolera e até impõe a repressão de certas identidades e orientações sexuais. Isso contraria as promessas do constitucionalismo mundial e brasileiro que garante a liberdade e igualdade sexual de todos. Confiram-se a sabedoria popular: sem luta não há direitos. REFERÊNCIAS ALTHUSSER, Louis. Sobre a reprodução. Petrópolis: Vozes, 1999. ARAUJO, Luiz Alberto David. A proteção constitucional da própria imagem: pessoa física, pessoa jurídica e produto. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. ———. A proteção constitucional do transexual. São Paulo: Saraiva, 2000. BALIBAR, Étienne. Lieux et noms de la vérité. Paris: L’Aube, 1994. BARROSO, Luís Roberto. Diferentes, mas iguais. O reconhecimento jurídico das relações homoafetivas no Brasil. In: SARMENTO, Daniel et al. (orgs.). Igualdade, diferença e direitos humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. BOURDIEU, Pierre. A dominação masculina. Rio de Janeiro: Bertand Brasil, 2003. BUTLER, Judith. Das Unbehagen der Geschlechter. Frankfurt/M.: Surhkamp, 1991. CHOMSKY, Noam; HERMAN, Edward. La fabbrica del consenso. Milano: Il Saggiatore, 2006. DIAS, Maria Berenice (org.). Diversidade sexual e direito homoafetivo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. DOKOUMENTZIDIS, Giorgos. A liberdade sexual. Pontos de referência e fundamentação no direito vigente. Dikaio kai politiki, v. 13-14, 1988 (em idioma grego). KOLBE, Angelika. Intersexualität, Zweigeschlechtlichkeit und Verfassungsrecht. Eine interdisziplinäre Untersuchung. Baden-Baden: Nomos, 2010. MIGUEL, Carlos Ruiz. La configuración constitucional del derecho a la intimidad. Madrid: Tecnos, 1995. RIOS, Roger Raupp. A homossexualidade no direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. ———. O princípio da igualdade e a discriminação por orientação sexual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. ———. Notas para o desenvolvimento de um direito democrático da sexualidade. In: RIOS, Roger Raupp (org.). Em defesa dos direitos sexuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007a. ———. Direito da antidiscriminação, sexo, sexualidade e gênero. In: SARMENTO, Daniel et al. (orgs.). Igualdade, diferença e direitos humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. RIOS, Roger Raupp (org.). Em defesa dos direitos sexuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

SAMPAIO, José Adércio Leite. Direito à intimidade e à vida privada. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. SARMENTO, Daniel. Casamento e união estável entre pessoas do mesmo sexo. In: SARMENTO, Daniel et al. (orgs.). Igualdade, diferença e direitos humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. SÉGUIN, Elida (org.). Direito, relações de gênero e orientação sexual. Curitiba: Letra da Lei, 2009. VIEIRA, Tereza Rodrigues. Pelo direito à legalidade da adequação do sexo do transexual. Tese de Doutorado em Direito. Faculdade de Direito, Pontifícia Universidade Católica: São Paulo, 1995. ———. Nome e sexo: mudanças no registro civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. VIEIRA, Tereza Rodrigues (org.). Minorias sexuais: direitos e preconceitos. Brasília: Consulex, 2012. ZIZEK, Slavoj. Sobre la violencia. Buenos Aires: Paidós, 2009.

[1] Exemplo: a Constituição de 1988 estabelece essa distinção no art. 226, § 3º, quando se refere à união do homem e da mulher, consagrando um modelo de família com base na opção sexual predominante. [2] Sobre o conteúdo constitucionalmente tutelado do direito à privacidade e à intimidade, cf. Miguel, 1995; Araújo, 1996; Sampaio, 1998. [3] Rios, 2002, p. 131, citando expressão da juspublicista francesa Danièle Lochak. [4] Althusser, 1999. [5] Cf. detalhadamente a tese de doutorado de Kolbe, 2010. [6] Althusser, 1999. [7] Balibar, 1994. [8] Althusser, 1999, p. 105. [9] Chomsky e Herman, 2006. [10] Bourdieu, 2003, p. 115. [11] Bourdieu, 2003, p. 115. [12] Zizek, 2009, p. 44. [13] STF, Pleno, Ementa da ADPF n. 132, rel. Min. Ayres Britto, julg. 5-5-2011. [14] O coautor deste texto deparou-se com o termo “liberdade sexual” em 1988 em estudo de seu saudoso amigo e colega de turma na Universidade de Atenas Giorgos Dokoumentzidis, que, de maneira pioneira e corajosa, dissertou sobre o tema (Dokoumetzidis, 1988). [15] Cf. Barroso, 2008, p. 681-682. [16] Panorama da recente jurisprudência estrangeira e de tribunais internacionais sobre a tutela dos direitos das minorias sexuais em: http://www.hrw.org/news/2009/05/25/jurisprudence-about-lgbt-human-rights. Decisões brasileiras sobre a questão encontram-se em Rios, 2001, p. 194-245; Séguin (org.), p. 123-199. [17] Entre a bibliografia nacional sobre liberdade sexual, cf. as seguintes monografias e coletâneas: Vieira, 1995 e 2008; Araújo, 2000; Rios 2001 e 2002; Rios (org.) 2007; Séguin (org.), 2009; Dias (org.), 2011; Vieira (org.), 2012. [18] STF, Pleno, Ementa da ADPF n. 132, rel. Min. Ayres Britto, julg. 5-5-2011. [19] STF, Pleno, Ementa da ADPF n. 132, rel. Min. Ayres Britto, julg. 5-5-2011. [20] STF, Segunda Turma, Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 477.554, rel. Min. Celso de Mello, julg. 16-8-2011, voto do relator. [21] STF, Segunda Turma, Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 477.554, rel. Min. Celso de Mello, julg. 16-8-2011, voto do relator. [22] Sobre o conceito, cf. Dimoulis e Martins, 2011, p. 146-155. [23] Dimoulis e Martins, 2011, p. 129-163. [24] Cfr. as críticas em Rios, 2007a, p. 33-35. [25] Cf. o relatório em: http://old.ilga.org/Statehomophobia/ILGA_Homofobia_do_Estado_2012.pdf. [26] Em processo judicial de 2010 confirmou-se a reforma de um oficial considerando incompatível com a carreira militar o relacionamento homossexual (consensual) com subordinado: http://www.stm.gov.br/pesquisa/acordao/2008/90/01.0002031/01.0002031.pdf. [27] Art. 34 do Anexo à Portaria n. 1.353, de 2011, do Ministério da Saúde (http://bvsms.saude.gov.br/bvs/saudelegis/gm/2011/prt1353_13_06_2011.html). [28] Somente a partir do Julgamento da Ação Civil Pública n. 2000.71.00.009347-0 o INSS foi obrigado a reconhecer a união estável entre pessoas do mesmo sexo para fins de concessão de benefício previdenciário (http://direitodomestico.jusbrasil.com.br/noticias/2140327/relacao-homoafetiva). [29] Somente em 2009 o STJ autorizou a mudança de nome de transexuais sem averbação que indicasse seu sexo inicial (http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=94241). [30] Http://pt.wikipedia.org/wiki/Caso_Roberto_Farina. [31] Http://conselho.saude.gov.br/ultimas_noticias/2012/29_mar_transexuais.html. [32] O termo “homofobia” é problemático. Se os homossexuais estão expostos a várias formas de perseguição e menosprezo, na verdade são eles que devem ter medo dos heterossexuais que os agridem. O agressor nunca tem medo do agredido! Por isso deveríamos nos referir à violência contra minorias sexuais. [33] Zizek, 2009, p. 44. [34] Butler, 1991, p. 216-217.

[35] Bourdieu, 2003, p. 16, se refere à “cosmologia sexualizada, que se enraíza em uma topologia sexual do corpo socializado”. [36] Zizek, 2009, p. 50. [37] Zizek, 2009, p. 51.

CAPÍTULO 5 O DIREITO À LIBERDADE DE ORIENTAÇÃO SEXUAL PARA ALÉM DAS LIMITAÇÕES DE GÊNERO MARIA RITA DE HOLANDA SILVA OLIVEIRA Mestre em Direito Civil pela PUC-SP. Doutoranda pela UFPE. Professora da UNICAP e Advogada.

INTRODUÇÃO Estamos vivenciando uma realidade de dimensões múltiplas da sexualidade humana, e isso nos leva a refletir sobre a insuficiência dos parâmetros binários estabelecidos como padrão da sexualidade (masculino e feminino / heterossexualidade e homossexualidade), que fomentam a exclusão de pessoas que não estejam assim enquadradas, aniquilando suas liberdades de escolha e contrariando os ideais de um Estado Democrático de Direito. Necessário se faz revisitarmos brevemente a evolução desse novos padrões e proceder a algumas distinções imprescindíveis para a compreensão do sentido do direito à orientação sexual e do exercício de sua liberdade, sem prejuízo do alcance de direitos fundamentais, independentemente das predefinições em matéria de gênero. A história da homossexualidade, que está entre as principais categorias da orientação sexual, remonta aos povos antigos. Nas antigas civilizações há registro de sua prática, nas figuras e esculturas. A depender dos valores culturais vigentes, ela chegou a ser admirada, tolerada e até mesmo condenada pelos povos. A primeira cultura da proibição, acredita-se, não se iniciou nas sociedades ocidentais, mas na Mongólia, com o império de Gengis Khan, que proibia a sodomia sob pena de morte. Nas sociedades ocidentais o código Buggery Act, na Inglaterra, em 1533, seguido de Portugal pela influência da inquisição, também mantiveram a proibição da sodomia, enquanto grandes potências colonizadoras na América do Sul, Inglaterra, Portugal e Espanha se encarregaram de transmitir tais valores às suas respectivas colônias[1]. Durante toda a evolução de valores que ora classificaram a prática homossexual como crime, ora a classificaram enquanto doença, permeava a angústia de buscar a causa da diversidade nas orientações sexuais ou muitas vezes chamadas, inadequadamente, de opções sexuais de determinadas pessoas. Registre-se inicialmente e a título de esclarecimento nossa postura quanto à terminologia utilizada atualmente para a classificação de um casal homossexual: o termo “homoafetivo” passou a ser a designação utilizada pelos juristas, na tentativa de expressar que a união não teria um caráter apenas sexual, mas também afetivo entre as pessoas do mesmo sexo. Contudo, etimologicamente, a palavra “homossexual” abrange esse significado, uma vez que, do grego antigo ὁμός (homos), igual + latim sexus = sexo, refere-se ao atributo ou qualidade de um ser que sente atração física, estética e/ou emocional por outro ser do mesmo sexo. Como orientação sexual, a homossexualidade refere-se a

“um padrão duradouro de experiências sexuais, afetivas e românticas principalmente entre pessoas do mesmo sexo” (Wikipédia). A palavra “homoafetivo” seria insuficiente, pois se refere a pessoas iguais em afeto, e a palavra “afeto”, o estado psicológico que permite ao ser humano demonstrar seus sentimentos e emoções a outro ser, independentemente de sua preferência sexual. No contexto, porém, as relações homossexuais sempre foram vistas com enorme preconceito, chegando a ser rotuladas no passado, como patologia, como já mencionado, associada a distúrbio mental, daí a expressão “homossexualismo” ser substituída por “homossexualidade”. Politicamente, contudo, devemos nos render à expressão do termo “homoafetivo”, pois revela o símbolo de uma luta na busca da garantia dos direitos familiares aos homossexuais. Ao lado dessa categoria, assim politicamente considerada, inclusive, estão a bissexualidade (atração sexual, romântica e/ou emocional por pessoas do gênero feminino e do gênero masculino com níveis variantes de interesse por cada um, e a identidade correspondente a essa orientação sexual); a heterossexualidade (atração sexual e/ou romântica entre indivíduos de sexos opostos, considerada a mais comum orientação sexual nos seres humanos); e a assexualidade (orientação sexual caracterizada pela indiferença à prática sexual, ou seja, o assexual é um indivíduo que não sente atração sexual por nenhum gênero). No tema proposto, uma distinção básica e superficial da atualidade se faz necessária entre as expressões sexo, sexualidade e gênero. Sexo seria aquele que é definido anatomicamente pela biologia, em razão dos órgãos sexuais reprodutores; sexualidade seria a orientação da pessoa na busca do prazer sexual, que, ao contrário do que se imagina, não se trata de opção da consciência humana, mas do próprio sentido que assim se manifesta; e gênero traduz-se em um conceito mais sociológico, ligado ao papel exercido na sociedade, e por essa razão não possui ligação intrínseca com o sexo biológico, traduzindo-se na própria identidade social do indivíduo. Permitimo-nos acreditar que a construção dos gêneros e das sexualidades dá-se através de inúmeras aprendizagens e práticas, de forma explícita ou não, por um conjunto de instâncias sociais e culturais, sendo um processo sempre inacabado, proveniente, portanto, das elaborações culturais da humanidade, na família, na escola, na religião, nas diversas instituições legais e médicas e que não demanda uniformidade. O que hoje se observa é que os modos de compreender, dar sentido e viver os gêneros e a sexualidade se multiplicaram[2]. Talvez, embora sempre presentes nas diversas culturas, as transformações, nos últimos tempos, tenham se mostrado mais evidentes, visíveis ou mesmo mais aceleradas. Relações afetivas e amorosas passaram a ser vividas de diversas formas, em tempo real ou virtual, nas diversas raças e entre sexos distintos ou entre os mesmos sexos. As representações históricas e negativas, no entanto, não obstante o momento político atual estar legitimado na democracia e na liberdade, terminam ainda por não permitir o trânsito livre dos que são rotulados na diferença pela própria sociedade, que, por sua vez, ainda se mantêm na retaguarda de enfrentar as novas e desafiantes complexidades e restringem seu olhar a classificações binárias de gênero e sexualidade, que não são mais suficientes para explicar a realidade. Ou se é homem ou se é mulher, ou se é heterossexual ou se é homossexual, este último ainda com bastante tolerância. Hoje essas formas são múltiplas, e o único modo de lidar com essa realidade é precisamente não se recusar a vivê-la. Após reforçar quais são os fundamentos constitucionais pertinentes ao tema proposto, como a dignidade da pessoa humana, a igualdade e a liberdade, ressaltaremos o papel dos movimentos

sociais por meio da amostra “LGBTTTI” (lésbicas, gays, bissexuais, transexuais, travestis, transgêneros e intersexuais), a proposta legal direcionada do Estatuto da Diversidade Sexual e as conquistas judiciais, findando com a precisa distinção entre identidade de gênero e orientação sexual. 1. OS FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS No âmbito constitucional, e entre os princípios fundamentais, ressaltamos os princípios consagrados no art. 1º, dentre os fundamentos da República Federativa Brasileira. Nos objetivos fundamentais, o art. 3º enuncia a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Decerto, o conteúdo do princípio da dignidade humana encerra inúmeros debates e perspectivas. No dizer de Rabenhorst[3], no entanto, “é apenas um princípio prudencial, sem qualquer conteúdo prefixado”. Acrescenta o autor: Trata-se de uma cláusula aberta que assegura aos seres humanos o direito à mesma consideração e respeito, mas que pressupõe, para sua efetivação em casos concretos (sobretudo no campo da interpretação constitucional), dos próprios julgamentos que fazemos acerca da admissibilidade ou não de determinadas formas de expressão da autonomia humana.

Dentre os direitos e garantias fundamentais, destaque-se o art. 5º, caput, ao estabelecer que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, norma esta garantidora do princípio da igualdade, que proíbe toda e qualquer discriminação. É de fundamental importância o registro de Bruno Galindo sobre a cidadania complexa no contexto das diferenciações sociais, a sociedade de “normais” e a inclusão do “diferente”: aquilo que muitos vão denominar socialmente “normalidade” parece corresponder mais a um tipo ideal do que a um dado da realidade. Parece que ser normal implica ser, ter e fazer o suficiente para potencialmente não correr riscos de sofrer nenhum tipo de discriminação[4]. Na tolerância enquanto dever fundamental, é imprescindível o reconhecimento de uma cidadania complexa na multiplicidade de papéis sociais e culturais, que inclui a diversidade de gêneros. Na expressão da liberdade, a CF/88, no art. 5º, II, prevê: Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei.

A restrição dessa liberdade, portanto, somente poderá operar-se por normas produzidas nos moldes da legalidade e da legitimidade. O exercício dessa liberdade encontra amparo na autonomia e autodeterminação. Andréa Karla Amaral de Galiza[5] toma a autonomia privada em sentido amplo, seguindo a doutrina de Sarmento, como capacidade de autodeterminação de comportamentos, o que inclui a liberdade tanto para fazer escolhas existenciais (como com quem casar; onde viver; para onde ir; a quem amar etc.) como patrimoniais, destoando da doutrina de Perlingieri para entender que as liberdades existenciais não precisam de “comprovação de utilidade social para a sua tutela”. Na expressão dessa liberdade encerra-se a ideia de pleno exercício da orientação sexual pelo cidadão, assegurando a possibilidade de escolha de suas relações afetivas sem qualquer interferência ou limitação seja do Estado ou de particular. Para Carolina Valença Ferraz, a liberdade no que se refere a vivenciar a sexualidade, sem amarras ou imposições, sem restrições sociais ou legais, é produto da contemporaneidade e de maior

maturidade na doutrina e prática dos direitos humanos[6]. A orientação sexual abrangeria o exercício da sexualidade e a assunção da identidade de gênero. Nesse particular, é de suma importância distinguir orientação sexual e opção sexual. Não se trata de uma escolha, mas sim de descoberta. Na definição constante dos princípios de Yogyakarta, a orientação sexual significa que o desejo sexual está em direção a determinado sexo biológico, e tal fator não ocorre por sugestionamento. As garantias constitucionais constituem-se, pois, instrumento relevante para o respeito à diversidade humana, dentro da concepção do ideal de uma sociedade fraterna, plural e sem preconceitos. Dessa forma, não há como se afastar de uma interpretação conforme à Constituição, para reconhecer que todo cidadão tem direito à reunião familiar na forma que lhe aprouver, bem como ao exercício de sua sexualidade e da busca de sua identidade de gênero, não sendo admissível a restrição legal dessa liberdade. Vale lembrar que a interpretação conforme a Constituição vem sendo um recurso usual do Supremo Tribunal Federal na escolha de um significado que salvaguarde um texto legal da sanção de inconstitucionalidade. Nesse sentido, lembra Inocêncio Mártires Coelho[7]: O princípio da interpretação conforme a Constituição consubstancia essencialmente uma diretriz de prudência política, ou, se quisermos, de política Constitucional, além de reforçar outros cânones interpretativos, como o princípio da unidade da Constituição e o da correção funcional.

Outra não foi a atuação da jurisprudência, conforme oportunamente verificaremos, ao estabelecer a Suprema Corte brasileira o reconhecimento da formação familiar entre pessoas do mesmo sexo, muito embora dentro de uma categoria própria, portanto restrita ao pedido formulado pelas partes. É indispensável para a flexibilidade de tais entendimentos o reconhecimento da relativização proporcional do conteúdo da dignidade humana nas situações concretas, uma vez presente um fundamento lógico-racional[8], na fuga de padrões morais que estigmatizam. 2. A POPULAÇÃO LGBTTTI No início a sigla mais utilizada para incorporar uma sexualidade distinta da heterossexualidade era GLS (Gays, Lésbicas e Simpatizantes). Com o crescimento do movimento contra a homofobia e da livre expressão sexual, a sigla foi alterada para GLBS, ou seja Gays, Lésbicas, Bissexuais e Simpatizantes, que logo foi mudada para GLBT e GLBTS com a inclusão da categoria dos transgêneros (travestis, transexuais, transformistas, crossdressers, bonecas e drag queens, entre outros). A sigla GLBT ou GLBTS perdurou por pouco tempo, pois o movimento lésbico ganhou maior sensibilidade dentro do movimento homossexual, tendo sido alterada para LGBTS. Atualmente a sigla mais completa em uso pelos movimentos homossexuais é LGBTTIS, que significa Lésbicas, Gays, Bissexuais, Transgêneros, Transexuais, Intersexuais e Simpatizantes, podendo o “S” de simpatizantes ser substituído pela letra “A” de Aliados ou ainda acrescida a Letra “Q” de Queer, que não é muito comum, porém é utilizada em alguns países e por alguns grupos do movimento gay. A inclusão do “L” na frente da sigla do movimento gay deu-se pelo crescimento do movimento lésbico e pelo apoio da comunidade gay às mulheres homossexuais[9]. Em 1995 foi criada uma associação em nível nacional – a Associação Brasileira de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais – ABGLT, que atualmente constitui uma rede nacional entre as maiores da América Latina. Sua missão está assim registrada:

Promover ações que garantam a cidadania e os direitos humanos de lésbicas, gays, bissexuais, travestis e transexuais, contribuindo para a construção de uma sociedade democrática, na qual nenhuma pessoa seja submetida a quaisquer formas de discriminação, coerção e violência, em razão de suas orientações sexuais e identidades de gênero[10].

A articulação política de grupos considerados discriminados em razão de uma sexualidade fora dos padrões tornou-se imprescindível para as lutas que visassem garantir os direitos fundamentais do tratamento igualitário e de exercício da liberdade, construindo uma rede de atuações importantes no Brasil. Referida associação, no entanto, embora possua um trabalho digno de registro e de atuação significativa na representatividade das lutas empreendidas, não abrange todos os grupos que se criam dentro de inúmeras diversidades da sexualidade. Assim, são importantes os registros da associação e as conquistas que são aproveitadas por todos que se incluírem nas categorias defendidas, contudo a categorização, por si só, pode gerar o risco de novas exclusões com relação a especificidades inimagináveis na realidade social presente. Estaríamos diante de apenas sete categorias nas diversas orientações sexuais, no contexto complexo da atual sociedade? Decerto poderíamos nos arriscar a dizer que não, e a tentativa de categorizar nos remete, paradoxalmente, à ideia de universalização. 3. O ESTATUTO DA DIVERSIDADE SEXUAL ENQUANTO PROPOSTA LEGAL E AS CONQUISTAS JUDICIAIS Conforme exposto acima, a Constituição Federal consagra a dignidade da pessoa, a liberdade e a igualdade como princípios fundamentais. Além de vedar discriminações de qualquer ordem, assegura o pleno exercício dos direitos de cidadania a todos. Mas cabe à legislação infraconstitucional o encargo de dar efetividade a suas diretrizes, princípios e normas. O Estatuto da Diversidade Sexual, enquanto proposta de lei a ser veiculada mediante iniciativa popular, constitui-se de 111 artigos, que propõem alteração por Emenda Constitucional e da legislação infraconstitucional, reconhecendo ser este o papel do legislador e não do Judiciário, em atendimento ao princípio da separação dos Poderes. Embora a inexistência de lei expressa não signifique a ausência de direito, uma vez que ao Judiciário cabe a correta interpretação da extensão da norma jurídica dentro de sua permanente valoração, é imprescindível a adequação legal aos novos parâmetros delineados de forma mais célere pelo Judiciário. Essa inversão, na verdade, procede da manutenção de padrões religiosos por representantes da sociedade no Congresso Nacional, que confundem sua crença religiosa com seu papel enquanto representante do povo e legislador, criando obstáculos para as propostas que ferem suas convicções pessoais e que acreditam serem imutáveis. Há pelo menos uma década o Poder Judiciário vem reconhecendo direitos a homossexuais, lésbicas, bissexuais, transexuais, travestis, transgêneros e intersexuais, tanto no âmbito da justiça estadual como no da federal. O número de decisões já passou de mil. São dezenas de decisões a respeito das uniões homoafetivas (direitos no âmbito do Direito das Famílias e das Sucessões). O reconhecimento dos direitos, dessa forma, estará sempre sujeito a variados entendimentos, o que, ainda assim, gera insegurança jurídica na população LGBTTI, sendo imprescindível a conformação da lei. Nesse sentido é a proposta do Estatuto, qual seja, a criação de mecanismos legais para assegurar direitos, criminalizar posturas homofóbicas e impor a adoção de políticas públicas para assegurar a inserção de homossexuais, lésbicas, bissexuais, transexuais, travestis,

transgêneros e intersexuais no âmbito de tutela do sistema jurídico. Enquanto microssistema, o Estatuto da Diversidade Sexual, além dos princípios, traz normas de natureza civil e penal, que asseguram uma série de prerrogativas e direitos a homossexuais, lésbicas, bissexuais, transexuais, travestis, transgêneros e intersexuais. A cada conquista judicializada, o projeto de lei se fortalece e se justifica. A mais importante e histórica decisão dos últimos tempos adveio de nossa Suprema Corte no ano de 2011. Referimo-nos ao posicionamento do Supremo Tribunal Federal, que, em maio de 2011, julgou a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 132, equiparando as uniões homoafetivas às uniões estáveis. Além disso, posteriormente, várias conversões e casamentos foram realizados, em vários Estados do Brasil, culminando com novo posicionamento, desta vez do STJ, quanto à admissibilidade do casamento entre pessoas do mesmo sexo e de sua habilitação direta. Na análise superficial dos valores da sociedade, já antevíamos a concretização de tais direitos através da postura, por vezes isolada do Estado, através da administração pública, na garantia dos direitos previdenciários e securitários, por exemplo. Na verdade, em tese, a proteção já se fazia presente com a proibição da discriminação, porém sem o expresso reconhecimento do sistema ou da Corte Constitucional com relação aos direitos decorrentes, o que em uma sociedade democrática, a princípio, seria desnecessário. Vários julgadores em todo o Brasil, não apenas com base na interpretação conforme a Constituição, mas também em seus valores existenciais, autorizaram a conversão e o registro do casamento e a habilitação direta para o casamento, revelando-se o produto do denominado ativismo judicial, que, teoricamente, teria a finalidade de tornar efetivo o projeto de Estado Democrático de Direito traçado pelas Constituições, com a participação ativa dos magistrados na proteção dos princípios, através do controle da atividade dos demais Poderes (suas omissões e excessos). A postura tem diversos opositores e defensores. Filiamo-nos, nessa temática, de forma favorável às posturas garantidoras do acesso aos casais homossexuais ao exercício de sua autonomia, reconhecendo a possibilidade de habilitação direta ao casamento, sem prejuízo de alerta aos cuidados da subjetividade e dos excessos que também poderão advir com a admissão irrestrita dessa estratégia. Para evitar os subjetivismos e os excessos é que se justifica a proposta legal do Estatuto. Enfim, a postura de admissão da necessidade de ações afirmativas na compreensão mais ampla da igualdade, os movimentos sociais e as propostas de alteração legal e as posturas jurisprudenciais mais recentes acima transcritas colimam para a confirmação do princípio da pluralidade das entidades familiares a todos os cidadãos brasileiros, independentemente de sua orientação sexual. Luiz Edson Fachin[11] ressalta a importância do Poder Judiciário na tutela desses direitos, nas relações públicas e privadas, no cenário brasileiro hodierno, para afastar atos discriminatórios incompatíveis com a era dos direitos que ainda povoam o ambiente jurídico pátrio e que os julgados são reflexo do processo de institucionalização dos direitos humanos. 4. GÊNERO, SEXO E ORIENTAÇÃO SEXUAL Conforme já exposto, e pelas razões de fato e de direito mencionadas, defendemos a liberdade no exercício da orientação sexual, sendo esta entendida da forma bem mais ampla do que os critérios de restrição da binaridade, entendido historicamente como padrão rígido de “normalidade”.

A sigla LGBTTTI (Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis, Transexuais, Transgêneros e Intersexuais) indica uma população formada por pessoas que apresentam orientação sexual diversa do padrão eleito de forma preconceituosa pela sociedade, não obstante serem orientações que sempre existiram na história da humanidade. Diante da identificação acima, as lésbicas e os gays estariam na categoria da homossexualidade feminina e masculina, respectivamente; os bissexuais apresentariam orientação ambivalente, ora pelo sexo masculino, ora pelo feminino, sem prejuízo de que uma predomine sobre a outra; os transexuais são pessoas que apresentam identificação psicológica diversa da esperada pelo seu sexo biológico ou anatômico; os transgêneros, segundo Enézio de Deus Silva Junior[12], são os indivíduos que, em sua forma particular de ser e/ou de agir, ultrapassam as fronteiras de gênero esperadas/construídas culturalmente para um e para o outro sexo; o travesti é a pessoa que deseja a aparência do sexo oposto, vestindo-se e comportando-se como tal, e essa aparência não está ligada necessariamente à sua orientação sexual; e intersexual é um termo utilizado para designar pessoas nascidas com genitália e/ou características sexuais secundárias que fogem dos padrões socialmente determinados para os sexos masculino ou feminino, tendo parcial ou completamente desenvolvidos ambos os órgãos sexuais, ou um predominando sobre o outro. Nesse sentido, registre-se a expressão de William Siqueira Peres[13]: Um primeiro apontamento possível diz respeito aos obstáculos ainda encontrados nos modos de produção do pensar e do sentir contemporâneos, marcados intensamente pela filosofia platônica, que impõe um modelo único de verdade, a partir do qual poderia ser produzida a “boa cópia”. Deriva daí o estabelecimento de binaridades que apenas contribuem para a cristalização de identidades que se fecham em si mesmas e não permitem questionamentos e/ou abertura para outras possibilidades de existência. Encontramos aqui oposições binárias (fixas e polarizadas) entre o masculino e o feminino, a heterossexualidade e a homossexualidade, o certo e o errado, o normal e o patológico, o pecado e a virtude. Binarismos estes que enfraquecem a vida e fazem dela uma normatização opaca e cristalizada. A rigidez e a intensidade com que a binaridades atuam fazem com que as pessoas se fixem em padrões inquestionáveis de verdade e se viciem em identidades reificadas.

Assim, retoma-se a distinção entre gênero, sexualidade e orientação sexual. Embora o gênero, conceitualmente, esteja ainda ligado ao modelo dualista na cultura, deverá admitir diversas orientações sexuais e identidades sociais da sexualidade, conforme as especificidades que vêm sendo observadas na realidade social. Enquanto a identidade de gênero se relaciona com as identificações histórico-sociais dos sujeitos, que se reconhecem como masculinos ou femininos, a identidade sexual liga-se à maneira como os indivíduos sentem e experimentam a sua orientação sexual[14]. Há uma problematização crescente das novas identidades sexuais e de gênero com que nos deparamos na atualidade, e consequentemente uma produção de novas dúvidas e questões. Diante das incertezas e inseguranças, entramos por vezes em uma zona de indiferenciação, onde muitas vezes nos tornamos confusos e preconceituosos. A ideia conduzida da binaridade na cultura, nas categorias do masculino e feminino, baseava-se em um fundamento fisiológico (do aparelho reprodutor) e na filosofia moral, que não mais se justifica na atualidade, mas a quebra de tais padrões constitui-se em permanente desafio. É imprescindível que haja o rompimento dessa perspectiva dualista e a assunção das singularidades das diversas identificações, porque não há a ideia de universalidade, uma vez que cada representação detém suas especificidades.

5. NOTAS CONCLUSIVAS a) O direito à orientação sexual previsto na esfera constitucional funda-se, primordialmente, nos valores preconizados pelos princípios da igualdade e liberdade, fundamentados na dignidade humana, que tem conteúdo variável nas diversas culturas e valores sociais. b) Na realidade social brasileira identifica-se uma gama de categorias distintas no exercício da orientação sexual, que remete a uma reflexão sobre as múltiplas dimensões de gênero e sexualidade, ainda não compreendidas em sua totalidade. c) As últimas decisões no Brasil sobre a união homoafetiva legitimam-na como entidade familiar, constituindo-se em um franco avanço de abertura nas percepções dantes padronizadas em um suposto ideal de heterossexualidade. d) No debate das especificidades e da múltipla dimensão da sexualidade, não há que se admitir uma interpretação restritiva, reconhecendo-se os limites da intervenção do Estado, e a necessidade de uma interpretação inclusiva, característica do contexto do Estado Social e Democrático de Direito, salvo em havendo expressa vedação legal e desconformidade com valores principiológicos preconizados. e) A superação de padrões sexuais binários, previamente definidos em valores não mais condizentes com o Estado Social, impõe-se como solução para a garantia do direito ao exercício da cidadania. REFERÊNCIAS FACHIN, Luiz Edson; FACHIN, Melina Girardi. A proteção dos direitos humanos e a vedação à discriminação por orientação sexual. In: Diversidade sexual e direito homoafetivo. DIAS, Maria Berenice (coord.). São Paulo: Revista dos Tribunais. 2011. FERRAZ, Carolina Valença. Transexualismo: os reflexos da igualdade e da dignidade da pessoa humana na proteção da diversidade sexual. In: Cidadania plural e diversidade: a construção do princípio fundamental da igualdade nas diferenças. São Paulo: Editora Verbatim, 2012. GALINDO, Bruno. Cidadania complexa e direito à diferença: repensando o princípio da igualdade no Estado constitucional contemporâneo. In: Cidadania plural e diversidade: a construção do princípio fundamental da igualdade nas diferenças. São Paulo: Editora Verbatim, 29 2012. GALIZA, Andréa Karla Amaral de. Direitos fundamentais nas relações entre particulares: teoria e jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Belo Horizonte: Forum, 2011. LOURO, Guacira Lopes. Gênero e sexualidade: pedagogias contemporâneas: Disponível em: http://www.scielo.br/pdf/pp/v19n2/a03v19n2.pdf. Acesso em 1º-10– 2012. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. PERES, William Siqueira. Cenas de exclusões anunciadas: travestis, transexuais, transgêneros e a escola brasileira. In: Diversidade sexual na educação: problematização sobre a homofobia nas escolas. UNESCO, 2009. SILVA JUNIOR, Enézio de Deus. Diversidade sexual e suas nomenclaturas. In: Diversidade sexual e direito homoafetivo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da homoafetividade: da possibilidade jurídica do casamento civil, da união estável e da adoção por casais homoafetivos. Rio de Janeiro: Forense – São Paulo: Método, 2008. http://pt.wikipedia.org/wiki/Homossexualidade. Acesso em 8-10-2012. http://pt.wikipedia.org/wiki/LGBT. Acesso em 8-10-2012. http://www.abglt.org.br/port/index.php/. Acesso em 8-10-2012.

[1] Disponível em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Homossexualidade, acesso em 8 out. 2012. [2] LOURO, Guacira Lopes. Gênero e sexualidade: pedagogias contemporâneas. Disponível em: http://www.scielo.br/pdf/pp/v19n2/a03v19n2.pdf, acesso em 1º out. 2012. [3] RABENHORST, Eduardo R. A dignidade do homem e os perigos da pós-humanidade. In: Direitos fundamentais e biotecnologia. 2008, p. 128. [4] GALINDO, Bruno. Cidadania complexa e direito à diferença: repensando o princípio da igualdade no Estado constitucional contemporâneo. In: Cidadania plural e diversidade: a construção do princípio fundamental da igualdade nas diferenças. 2012, p. 26 e 27. [5] GALIZA, Andréa Karla Amaral de. Direitos fundamentais nas relações entre particulares: teoria e jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, 2011, p.114. [6] FERRAZ, Carolina Valença. Transexualismo: os reflexos da igualdade e da dignidade da pessoa humana na proteção da diversidade sexual. In: Cidadania plural e diversidade: a construção do princípio fundamental da igualdade nas diferenças. 2012. p. 203. [7] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional, 2008. p. 119. [8] SARLET, Ingo Wolfgang. Apud VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da homoafetividade: da possibilidade jurídica do casamento civil, da união estável e da adoção por casais homoafetivos, 2008. p. 159. [9] Disponível em: http://pt.wikipedia.org/wiki/LGBT, acesso em 8 out. 2012. [10] Disponível em: http://www.abglt.org.br/port/index.php/, acesso em 8 out. 2012. [11] FACHIN, Luiz Edson e Melina Girardi. A proteção dos direitos humanos e a vedação à discriminação por orientação sexual. In: Diversidade sexual e direito homoafetivo. 2011. p. 116-127. [12] SILVA JUNIOR, Enézio de Deus. Diversidade sexual e suas nomenclaturas. In: Diversidade sexual e direito homoafetivo, 2011. p. 98. [13] PERES, William Siqueira. Cenas de exclusões anunciadas: travestis, transexuais, transgêneros e a escola brasileira. In: Diversidade sexual na educação: problematização sobre a homofobia nas escolas. UNESCO, 2009. p. 257. [14] SILVA JUNIOR, Enézio. Idem, ibidem. p. 110.

CAPÍTULO 6 HOMOAFETIVIDADE E O DIREITO À IGUALDADE, À LIBERDADE, À NÃO DISCRIMINAÇÃO E O RESPEITO À DIFERENÇA JOSÉ LUIZ RAGAZZI Doutor em Direito Processual Civil pela PUCSP. Mestre em Direito pela Instituição Toledo de Ensino/Bauru. Professor do Mestrado e Doutorado da ITE/Bauru, da Escola da Magistratura do Paraná e de diversos cursos de pós-graduação. Consultor da Febraban. Advogado em São Paulo.

SÉRGIO LUIZ JOSÉ BUENO Mestrando em Direito Constitucional pela Instituição Toledo de Ensino/Bauru. Professor convidado do curso de Pós-Graduação em Direito Notarial e Registral da Universidade Anhanguera/Uniderp. Tabelião.

INTRODUÇÃO Por força do irrefutável caráter dinâmico do direito, vem à tona hoje a já tardia discussão atinente à homoafetividade. Há muito era reclamada, mas a ouvidos surdos, uma postura adequada da sociedade e do Estado, por meio de suas diversas instituições, em relação à discussão ora proposta – e não nos referimos, obviamente, à mera conduta de tolerância, mas ao cumprimento de um dos pilares fundamentais do próprio direito, o princípio da igualdade. É com lastro nesse pressuposto – o direito e dever de isonomia, positivado na Ordem Constitucional Brasileira – que se sustenta a firme posição de igualdade entre as pessoas, independentemente de sua orientação sexual. Essa mesma igualdade, com as dimensões que veremos, veda a discriminação negativa ou injusta, enquanto exige, por outro lado, o respeito à diferença. O exame do conteúdo jurídico do princípio da igualdade, sintetizado neste trabalho, permitirá seu cotejo no âmbito do direito homoafetivo, de maneira a dar sustentáculo ao tratamento igual no que for pertinente, e desigual, quando necessário para que a própria igualdade se faça possível em face do respeito às diferenças. Nesse aspecto, a orientação sexual quadra-se na liberdade também assegurada pelo ordenamento pátrio, diga-se, com a forma de objetivo fundamental da República. O desenvolvimento do silogismo terá lastro na simples observação da realidade fática e em vasto sustentáculo doutrinário e jurisprudencial, de maneira que a análise de julgados relativos ao tema proposto, além do caráter de enunciação de fonte mediata do direito, servirá também para demonstrar a tomada de posição do Poder Judiciário, que tem enfrentado o problema mesmo na falta de legislação infraconstitucional adequada. Com esse panorama, traçado o raciocínio lógico, chegar-se-á inevitavelmente à imposição de igualdade, que implica a não discriminação e o respeito à diferença. Da mesma forma, como conclusão inafastável, emergirá também a defesa da liberdade no que tange à orientação sexual. 1. A IGUALDADE E A LIBERDADE NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

O princípio da igualdade, hoje materializado no ordenamento jurídico brasileiro no art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, alcançou concretude em termos jurídicos de forma gradual, muitas vezes por meio de conscientização ou mobilização, e não é diferente no que diz respeito às pessoas homoafetivas. Dessa forma, mesmo integrando, como valor ou mera concepção, a espinha dorsal da própria Justiça, assim entendida como teoria, e no caso do Brasil, incorporado ao Texto Constitucional, apenas nas últimas décadas a sociedade e o Estado têm atuado no sentido de efetivar a igualdade àquelas pessoas. Já no preâmbulo, a Carta Constitucional enfatiza (in verbis): Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.

Elevou-se, portanto, a igualdade a um dos valores maiores do Estado Democrático de Direito. Na defesa do bem comum, há de ser expurgado o preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade ou quaisquer outras formas de discriminação. Aliás, o principio da igualdade, na Constituição vigente, distribui-se por todo o texto, disseminando-se, por consequência, no ordenamento jurídico como um todo. A Constituição deu ensejo ao despertar jurídico e moral de uma nova consciência de liberdade e igualdade, em reforço aos ventos de democracia que varreram os resquícios do autoritarismo militar. Os movimentos sociais, até então pálidos, ganharam novas cores e deram início à construção da igualdade em seu sentido amplo. O art. 5º do Texto Constitucional, de forma direta, traz o enunciado do princípio da igualdade, in verbis: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes [...]. Não obstante a redação empregada (... perante a lei...), é pertinente dizer que a igualdade há de ser observada “na lei” e “perante a lei”, ou seja, o legislador deve respeitar a isonomia ao elaborar o texto normativo, e o aplicador da norma, da mesma maneira, a ela está vinculado no momento de sua aplicação. Pelos Textos Constitucionais citados, como acentua José Souto Maior Borges, é nítida a posição destacada da igualdade em nosso ordenamento. Pois bem: na região dos princípios constitucionais observa-se essa hierarquia também entre as normas-princípio. Porque não é aleatoriamente que o art. 5º, caput, da CF de 1988 enuncia a isonomia ante a discriminação dos direitos e garantias fundamentais que ele próprio institui. Dessa posição “topograficamente” eminente da isonomia resulta uma proeminência substancial desse princípio: ele penetra, como uma linfa, os demais direitos e garantias constitucionais, perpassando-lhes o conteúdo normativo: “rege todos os direitos em seguida a ele enunciados”, na lição de Francisco Campos[1].

Nesse contexto de isonomia, ganha relevo também o inciso IV do art. 3º da Carta. A propósito, ao empregar interpretação conforme do art. 1.723 do Código Civil, O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.277 e na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 132, reconheceu como família a união homoafetiva. Em seu voto o relator – Ministro Ayres Brito – evidenciou, entre outros fundamentos, a posição constitucional do princípio da igualdade. Expôs o relator, in verbis:

Prossigo para ajuizar que esse primeiro trato normativo da matéria já antecipa que o sexo das pessoas, salvo expressa disposição constitucional em contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. É como dizer: o que se tem no dispositivo constitucional aqui reproduzido em nota de rodapé (inciso IV do art 3º) é a explícita vedação de tratamento discriminatório ou preconceituoso em razão do sexo dos seres humanos. Tratamento discriminatório ou desigualitário sem causa que, se intentado pelo comum das pessoas ou pelo próprio Estado, passa a colidir frontalmente com o objetivo constitucional de “promover o bem de todos” (este o explícito objetivo que se lê no inciso em foco)[2].

Resta salientar que a positivação da igualdade, fator juridicamente relevante, não é pressuposto necessário de sua implementação, isso porque se trata de princípio, fonte do direito por si mesmo, tanto quanto o é a própria lei. Na verdade, o aspecto normativo do princípio independe de positivação, como explica Walter Claudius Rothenburg: O reconhecimento da natureza normativa dos princípios implica afastar definitivamente as tentativas de se os caracterizar como meras sugestões ou diretivas (desideratos ou propostas vãs), a fim de que deles possa ser extraído todo o significado dos valores que encerram, com o cuidado de impedir que sejam estes tornados inócuos por uma retórica “mitificadora” e enganosa, frequentemente empregada para os princípios. Embora, normalmente, os princípios realizem melhor todas suas potencialidades quando desenvolvidos e particularizados por outras normas jurídicas, em casos-limites (como ausência, insuficiência ou inadequação destas) pode-se deduzir uma pretensão especifica e resolver uma questão concreta com supedâneo somente em princípios jurídicos[3].

O princípio da igualdade é visto ora como elemento normativo expresso, ora como ente implícito que pode ser reconhecido pelo aplicador do direito em todas as esferas, impulsionando a modificação de realidades discriminatórias. No contexto da proteção constitucional, faz-se o liame para o exame do princípio da liberdade pessoal, cujo sentido mais amplo consiste na possibilidade de que as pessoas façam escolhas e no oferecimento de condições para que essas escolhas sejam concretizadas. E aqui não nos referimos, na hipótese em discussão, à escolha como opção sexual, mas como o direito de, com base na orientação sexual verificada, relacionar-se afetivamente com quem quer que seja. As pessoas têm liberdade de expressão, de pensamento, de crença e também de manter relação de afeto com quem desejarem. É objetivo da República construir uma sociedade livre, justa e solidária[4]. O mesmo art. 5º da Constituição impõe o direito à liberdade. Luís Roberto Barroso vincula esse princípio constitucional à homoafetividade: “Do princípio da liberdade decorre a autonomia privada de cada um. Não reconhecer a um indivíduo a possibilidade de viver sua orientação sexual em todos os seus desdobramentos é privá-lo de uma das dimensões que dão sentido a sua existência”[5]. A igualdade e a liberdade constitucionalmente amparadas, assim, não apenas de maneira implícita, mas por disposição expressa, a uma, vedam a distinção por motivos de sexo – e não se pretenda aqui que o texto abranja apenas matéria de gênero, pois, se isso pretendesse o Poder Constituinte, teria feito constar exatamente essa palavra – e, a duas, asseguram a liberdade. O tratamento das questões relativas às pessoas e relações homoafetivas deve ser visto fundamentalmente à luz da igualdade e da liberdade constitucionalmente amparadas. 2. OS CRITÉRIOS PARA A PRESERVAÇÃO AMPLA DA IGUALDADE Vistos os aspectos constitucionais da igualdade, antes de dar suas cores à questão da homoafetividade, cumpre compreender com clareza a aplicabilidade aos casos concretos, o que

possibilitará o enfoque relativo à igualdade stricto sensu, à não discriminação e ao respeito à diferença. Enuncia-se o princípio da igualdade, tomada a formulação aristotélica, como a ação de tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade. Essa definição, contudo, não esgota de maneira segura aquele princípio, embora se preste a ponto de partida e, ao mesmo tempo, a agente motivador de maiores indagações. O grande problema está em saber quem são os iguais, quem são os desiguais e qual a medida dessa desigualdade. A definição vista, percebe-se, não soluciona o problema posto. Esse é, diga-se, o ponto crucial a ser enfrentado tanto pelo legislador como pelo aplicador do direito em face das situações postas, seja em caráter genérico, durante o processo de criação da lei, seja em sua aplicação. A lição de Bandeira de Mello, sempre lembrada, parte desse questionamento: O que permite radicalizar alguns sob a rubrica de iguais e outros sob a rubrica de desiguais? Em suma: qual o critério legitimamente manipulável – sem agravos à isonomia – que autoriza distinguir pessoas e situações em grupos apartados para fins de tratamentos jurídicos diversos? Afinal, que espécie de igualdade veda e que tipo de desigualdade faculta a discriminação de situações e de pessoas, sem quebra e agressão aos objetivos transfundidos no princípio constitucional da isonomia? Só respondendo a estas indagações poder-se-á lograr adensamento do preceito, de sorte a emprestar-lhe cunho operativo seguro, capaz de converter sua teoria proclamação em guia de uma práxis efetiva, reclamada pelo próprio ditame constitucional. Como as leis nada mais fazem senão discriminar situações para submetê-las à regência de tais ou quais regras – sendo esta mesma sua característica funcional – é preciso indagar quais as discriminações juridicamente intoleráveis[6].

Depois, o citado autor traz a justa medida para a aplicação do princípio da igualdade e o faz por meio do estabelecimento de critérios ou fases: a primeira delas diz respeito à identificação do fator de desigualação, mas adverte o autor: A igualdade é princípio que visa a duplo objetivo, a saber: de um lado propiciar garantia individual (não é sem razão que se acha insculpido em artigo subordinado à rubrica constitucional “Dos Diretos e Garantias Fundamentais”) contra perseguições e, de outro, tolher favoritismos[7].

Num segundo momento, examina-se a correlação lógica abstrata estabelecida entre aquele fator e a desigualação decorrente do tratamento jurídico diversificado. “Tem-se que investigar, de um lado, aquilo que é erigido em critério discriminatório e, de outro lado, se há justificativa racional para, à vista do traço desigualador adotado, atribuir o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade afirmada”[8]. Concluindo, sobre o último critério, sintetiza Bandeira de Mello: O último elemento encarece a circunstância de que não é qualquer diferença, conquanto real e logicamente explicável, que possui suficiência para discriminações legais. Não basta, pois, poder-se estabelecer racionalmente um nexo entre a diferença e um consequente tratamento diferençado. Requer-se, demais disso, que o vínculo demonstrável seja constitucionalmente pertinente. É dizer: as vantagens calçadas em alguma peculiaridade distintiva hão de ser conferias prestigiando situações conotadas positivamente ou, quando menos, compatíveis com os interesses acolhidos no sistema constitucional[9].

Trazendo esses parâmetros ao campo deste trabalho e partindo da premissa de que o fator de desigualação considerado, em tese, é a condição homoafetiva da pessoa ou das relações que ela mantém com outras pessoas, as indagações a que pretendemos responder no campo da igualdade são as seguintes: a) existe correlação lógica abstrata entre tratamento jurídico diversificado que se pretende impor, seja em texto de lei, seja em sua aplicação, e aquele fator? b) a Constituição Federal ampara ou recepciona esse tratamento diferenciado?

Note-se que essas indagações prestam-se tanto a repelir a discriminação injusta quanto a embasar a justa. A primeira indagação é a que reclama maior complexidade, pois a resposta à segunda será encontrada com o simples cotejo da norma ou fato diferenciador com o Texto Constitucional. Para aclarar a aplicação do segundo critério e possibilitar a resposta à primeira indagação, recorremos a recente julgado proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, que deferiu a inclusão de membros de união homoafetiva em cadastro de pessoas aptas à adoção. Ao julgar, o Colegiado analisou e refutou as alegações do Ministério Público de que no caso haveria maior possibilidade de ruína das relações familiares e de que a criança adotada seria vítima de preconceito. Para ilustração, faz-se necessário transcrever a ementa e parte do voto acolhido: Ementa: Infância e Juventude. Inscrição no cadastro de adoção. Pretendente que admite manter relação homoafetiva. Deferimento com base em estudos psicossociais. Reconhecimento das uniões estáveis homoafetivas como entidades familiares. Ausência de circunstâncias incompatíveis com a natureza da adoção. Recurso improvido[10].

Do voto, destacamos os seguintes trechos: Veja-se que as ponderações do dedicado Promotor de Justiça apelante são lúcidas e razoáveis. Traduzem a preocupação de todos os também dedicados Promotores de Justiça e Juízes da Infância e Juventude: de que a adoção possibilite o exercício do direito à convivência familiar de forma harmônica, saudável e feliz. De fato, existem as avaliações técnicas, as quais buscam averiguar se a família substituta é compatível com a natureza da adoção. E adotar é dar uma família à criança adotada. Ainda que em todos os pedidos de adoção se realizassem milhares de avaliações sociais, psicológicas ou psiquiátricas, jamais se poderia aquilatar, indubitavelmente, as reais possibilidades de sucesso das relações humanas familiares. Elas fazem parte do terreno do imponderável. Por esta razão, quando se defere a adoção de uma criança a um casal heterossexual, não há garantia de que não surgirão conflitos, temores e desajustes. Nem mesmo a paternidade ou a maternidade biológicas trazem ínsitas o sucesso dos vínculos. Caso assim fosse, não teríamos tantos processos nas varas de família e tantas pessoas nos divãs dos psicólogos e psiquiatras. Não há qualquer base empírica para se afirmar que as adoções por heterossexuais têm mais possibilidades de sucesso. O risco de que a criança sofrerá preconceito é apenas mais uma das peças do quebra-cabeça das relações familiares. Mas os preconceitos existem na sociedade paulista em relação a outros tantos cidadãos que também podem ser pretendentes a adoção: negros, índios, pobres, judeus, muçulmanos, analfabetos, nordestinos, nortistas, evangélicos etc. Logo, conceder adoções somente aos casais heterossexuais não é garantia de que os adotados não sofrerão qualquer preconceito. Na nossa sociedade, o formato das famílias se alterou por demais e os adotados fazem parte dessa evolução. Assim sendo, cada família e suas crianças se ajustarão ao mundo de acordo com suas experiências e suas próprias características. Não existe receita de felicidade.

A análise do trecho transcrito consubstancia o repúdio à discriminação injusta, lastreada em interpretação do regramento vigente em desacordo com o princípio constitucional da igualdade. Para repelir a violação, nitidamente o relator considerou que inexiste correlação lógica entre o tratamento diferenciado (negativa da adoção) e o fator de desigualação (condição homoafetiva dos interessados). O que pode fazer com que uma adoção não produza bons resultados não é a orientação sexual dos pretendentes, pois isso (insucesso da adoção) pode ocorrer também com heterossexuais. Os fatores de risco, inclusive de preconceito, não se relacionam com elemento de discrímen. Assim, a discriminação deve ser considerada injusta e, por conseguinte, consubstancia afronta ao princípio da igualdade. O Superior Tribunal de Justiça também destaca na mesma hipótese a consideração do interesse do menor adotando, o que reforça o pensamento de que o indeferimento da adoção em razão da orientação sexual dos pretendentes desvirtua o sentido da lei, pois esse fator nada tem que ver com

as condições de acolhida ou não daquela pretensão: A matéria relativa à possibilidade de adoção de menores por casais homossexuais vincula-se obrigatoriamente à necessidade de verificar qual é a melhor solução a ser dada para a proteção dos direitos das crianças, pois são questões indissociáveis entre si. Os diversos e respeitados estudos especializados sobre o tema, fundados em fortes bases científicas (realizados na Universidade de Virgínia, na Universidade de Valência, na Academia Americana de Pediatria), “não indicam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga a seus cuidadores”[11].

3. A HOMOAFETIVIDADE E O DIREITO À NÃO DISCRIMINAÇÃO Tratamos até então da igualdade com espectro amplo, e, neste passo, será ela vista sob o ângulo da não discriminação. Tratar-se-á da vedação de discriminação injusta, já adentrando o campo específico do tema principal deste estudo. Para tal mister são necessárias digressões, mesmo que breves, sobre alguns aspectos em que está envolta a homoafetividade. Maria Berenice Dias noticia o que denomina uma trajetória de exclusão das pessoas homoafetivas e tributa o descaso à influência judaico-cristã, e mais recentemente à proliferação de igrejas fundamentalistas[12]. Seguramente, essas são as raízes remotas da exclusão e marginalização de tudo o que se relacione à homoafetividade. Tal situação, porém, viu-se agravada por situações não tão remotas de aviltamento da democracia, com a consequente retração das liberdades em geral e inação do próprio Estado. Vê-se agora um despertar, um princípio de tratamento jurídico. Dá-se a reação das instituições, ou um princípio de retomada. A inércia a todos prejudica. As uniões afetivas entre pessoas do mesmo sexo são uma consequência direta e inevitável da existência de uma orientação homossexual. Por isso mesmo, também são um fato da vida, que não é interditado pelo Direito e diz respeito ao espaço privado da existência de cada um. As relações homoafetivas existem e continuarão a existir, independentemente do reconhecimento jurídico positivo do Estado. Se o direito se mantém indiferente, de tal atitude emergirá uma indesejada situação de insegurança[13].

O interessante é que a carência legislativa ainda é uma realidade, mas o Poder Judiciário vem cumprindo seu papel de realizar o direito e de solucionar conflitos em âmbito maior que aquele encontrado nos autos. É claro que não se espera que o juiz legisle, mas que o legislador o faça. Se necessário, porém, o Judiciário deve buscar a interpretação da lei à luz da Norma Fundamental, pois os conflitos existem aos montes e reclamam solução. O Ministro Marco Aurélio Mello destaca esse papel do Poder Judiciário: O judiciário pode contribuir, e muito, nesse campo, como a fez a Suprema Corte dos Estados Unidos da América após a Segunda Guerra Mundial. Até então, só o legislador atuava. Aquela Corte percebeu que precisava, realmente, sinalizar à população, de modo que prevalecessem, na vida gregária, os valores básicos da Constituição americana. Diante de um conflito de interesses, é de responsabilidade do juiz ter sempre presente o mandamento constitucional de regência da matéria. Portanto, só teremos a supremacia da Carta quando implementarmos a igualdade jurídica, em que o conteúdo democrático desse principio é evidenciado pela ação afirmativa. A correção das desigualdades é possível. Por isso, façamos o que está ao nosso alcance, o que está previsto na Constituição Federal, porque, na vida, não há espaço para o arrependimento, a acomodação, o misoneísmo. Mãos à obra, a partir da confiança na boa índole dos brasileiros e nas instituições pátrias[14].

Nos julgamentos antes mencionados, o Supremo Tribunal Federal não se acomodou simplesmente em face da inexistência de regra específica, mas, com tecnicismo jurídico e preocupação social, deu a devida interpretação à legislação existente para reconhecer a possibilidade de união homoafetiva.

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, decidindo sobre o pagamento de prestação de cunho previdenciário ao companheiro em união homoafetiva, referindo-se à pretensão negativa do ente pagador, por meio do voto acolhido, realçou o aspecto ora apresentado: Dessa forma, aquilo que justificaria a diferenciação com relação à homossexualidade, hoje se traduz em preconceito, não mais servindo como justificativa racional para práticas discriminatórias. Logo, não há razões, para não se adaptar as normas a esta nova situação jurídica. Enquanto isso não acontece por parte do legislador, cabe ao Poder Judiciário, nos casos concretos como o dos autos, concretizar o direito fundamental à igualdade assegurado constitucionalmente, somente afastado mediante razões suficientes, com uma carga de argumentação que justifique tratamentos desiguais, inexistente no caso concreto[15].

Quase que exigindo a atuação efetiva do Poder Judiciário, aquele Tribunal já decidia: É de ser reconhecida judicialmente a união homoafetiva mantida entre duas mulheres de forma pública e ininterrupta pelo período de 16 anos. A homossexualidade é um fato social que se perpetua através dos séculos, não mais podendo o Judiciário se olvidar de emprestar a tutela jurisdicional a uniões que, enlaçadas pelo afeto, assumem feição de família. A união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não apenas a diversidade de sexos. É o afeto a mais pura exteriorização do ser e do viver, de forma que a marginalização das relações homoafetivas constitui afronta aos direitos humanos por ser forma de privação do direito à vida, violando os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade. Negado provimento ao apelo[16].

Bem a propósito, procurando traçar o conceito de mudança social, Ana Lucia Sabadell trata das relações entre direito e sociedade, citando duas posições antagônicas a esse respeito. Há os que sustentam que o direito determina a evolução social. Outros, ao contrário, afirmam que é o contexto social que constrói o direito. A autora, em tom conciliatório e com crivo sociológico, traz a posição que de fato se mostra acertada: “O direito é, em geral, configurado por interesses e necessidades sociais, ou seja, é produto de um contexto sociocultural. Isto não impede que o mesmo possa influir sobre a situação social, assumindo um papel dinâmico”[17]. Nessa trilha, o Superior Tribunal de Justiça, assumindo o papel que se espera do Judiciário, sobretudo em face da preguiça (deliberada ou não) do legislador, tem decidido pelo tratamento igualitário. Os princípios da igualdade e da dignidade humana, que têm como função principal a promoção da autodeterminação e impõem tratamento igualitário entre as diferentes estruturas de convívio sob o âmbito do direito de família, justificam o reconhecimento das parcerias afetivas entre homossexuais como mais uma das várias modalidades de entidade familiar[18].

A igualdade há de ser respeitada. 4. O PRINCÍPIO DA LIBERDADE COMO COROLÁRIO DA LIVRE ORIENTAÇÃO SEXUAL Contendo traços de liberdade, o princípio da reserva legal, insculpido no inciso II do art. 5º da Constituição Federal, dispõe que todos são livres para fazer o que a lei permite ou não proíbe. No mais, o preâmbulo e o art. 3º já citados impõem a liberdade como regra, é claro, nos limites postos pelo ordenamento em vigor. A sexualidade é atributo físico e psíquico da pessoa humana, sendo tão importante quantos os demais elementos que integram a essência do ser. Assim, a liberdade de orientação sexual está diretamente atrelada à dignidade da pessoa. Ao nascer, a pessoa é impregnada pela dignidade, que se reveste também do aspecto comunitário, como se depreende da fala de Ingo Wolfgang Sarlet:

A dignidade da pessoa humana – no âmbito de sua perspectiva intersubjetiva – implica uma obrigação geral de respeito pela pessoa (pelo seu valor intrínseco como pessoa), traduzida num feixe de deveres e direitos correlativos, de natureza não meramente instrumental, mas sim, relativos a um conjunto de bens indispensáveis ao florescimento humano[19].

Da mesma forma, é a pessoa dotada de liberdade que se incorpora desde logo ao rol de seus direitos, figurando ao mesmo tempo como componente de sua plenitude moral. A propósito, para Luís Roberto Barroso “o princípio da dignidade da pessoa humana identifica um espaço de integridade moral a ser assegurado a todas as pessoas por só existência no mundo”[20]. Maria Berenice Dias afirma: O núcleo do atual sistema jurídico é o respeito à dignidade humana, atentando nos princípios da liberdade e da igualdade. A proibição da discriminação sexual, eleita como cânone fundamental, alcança a vedação à discriminação da homossexualidade, pois diz com a conduta afetiva da pessoa e o direito de orientação sexual. A identificação da orientação sexual está condicionada à identificação do sexo da pessoa escolhida em relação a quem escolhe, e tal escolha não pode ser alvo de tratamento diferenciado. Se todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, aí está incluída, por óbvio, a orientação sexual que se tenha[21].

Como ter uma vida digna se não for possível exercitar a liberdade de escolha, principalmente se esse direito é assegurado por princípio de direito e de moral? A pessoa é livre – e aqui é preciso perceber que já não falamos no dever ser, mas no ser, ou seja, em dar efetividade aos ditames constitucionais como regra da práxis – para viver sua orientação sexual com naturalidade e assim também ser livre para escolher aqueles com quem há de relacionar-se, coabitar, constituir, enfim, uma união afetiva. A homoafetividade está sujeita aos ditames de liberdade e, se não violar os limites a que nos referimos, aplicáveis também a todas as outras liberdades, deve ser exercida com plenitude. O preconceito e a intolerância, sejam eles conscientes ou inconscientes, não materializam limite jurídico ao exercício dessa liberdade. Ao contrário, afrontam visceralmente o direito. Com aplicação também à liberdade pelas razões já expostas, leciona Luiz Antonio Rizzatto Nunes: Percebe-se, então, que o termo dignidade aponta para, pelo menos, dois aspectos análogos, mas distintos: aquele que é inerente à pessoa, pelo simples fato de nascer pessoa humana; e outro dirigido à vida das pessoas, à possibilidade e ao direito que têm as pessoas de viver uma vida digna[22].

E o respeito à liberdade começa pelo próprio Estado, como acentua Alexy: Toda liberdade fundamental é uma liberdade que existe ao menos em relação ao Estado. Toda liberdade fundamental que em relação ao Estado é protegida, no mínimo, por um direito, garantido direta e subjetivamente, a que o Estado não embarace o titular da liberdade no fazer aquilo para o qual ele é constitucionalmente livre[23].

Em voto proferido por ele e acolhido em agravo regimental, o Minsitro Celso de Mello, referindose ao julgamento da ADI n. 4.277 e da ADPF n. 132, exorta o Estado a observar a o princípio da liberdade: Essa afirmação, mais do que simples proclamação retórica, traduz o reconhecimento, que emerge do quadro das liberdades públicas, de que o estado não pode adotar medidas nem formular prescrições normativas que provoquem, por efeito de seu conteúdo discriminatório, a exclusão jurídica de grupos, minoritários ou não, que integrem a comunhão nacional[24].

Os direitos de liberdade explícitos são assegurados pelo próprio constituinte, e Alexy destaca o papel do Poder Judiciário no que diz respeito aos direitos implícitos que podem ser considerados reação da jurisprudência constitucional a violações da liberdade, ainda que iminentes[25].

Defende Flávia Piovesan: [...] que o reconhecimento de identidades e o direito à diferença é que conduzirão a uma plataforma emancipatória e igualitária. A emergência conceitual do direito à diferença e do reconhecimento de identidades é capaz de refletir a crescente voz dos movimentos sociais e o surgimento de uma sociedade civil plural e diversa no marco do multiculturalismo[26].

Note-se que também é estreita a vinculação entre os direitos à intimidade e à privacidade assegurados no Texto Constitucional e a liberdade de orientação sexual, como assevera o Ministro Ayres Brito no voto proferido na ADI n. 4.277. Diz o Ministro: Não pode ser diferente, porque nada mais íntimo e mais privado para os indivíduos do que a prática da sua própria sexualidade. Implicando o silêncio normativo da nossa Lei Maior, quanto a essa prática, um lógico encaixe do livre uso da sexualidade humana nos escaninhos jurídico-fundamentais da intimidade e da privacidade das pessoas naturais. Tal como sobre essas duas figuras de direito dispõe a parte inicial do art. 10 da Constituição, verbis: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas”. Com o aporte da regra da autoaplicabilidade possível das normas consubstanciadoras dos direitos e garantias fundamentais, a teor do §1º do art. 5º da nossa Lei Maior, assim redigido: “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata”.

E conclui: Daqui se deduz que a liberdade sexual do ser humano somente deixaria de se inscrever no âmbito de incidência desses últimos dispositivos constitucionais (inciso X e § 1º do art. 5º), se houvesse enunciação igualmente constitucional em sentido diverso. Coisa que não existe. Sendo certo que o direito à intimidade diz respeito ao indivíduo consigo mesmo (pense-se na lavratura de um diário), tanto quanto a privacidade se circunscreve ao âmbito do indivíduo em face dos seus parentes e pessoas mais chegadas (como se dá na troca de e-mails, por exemplo).

Está claro, portanto, que os mesmo motivos que justificam a escolha dos parceiros, companheiros ou cônjuges pelas pessoas heterossexuais fundamentam direito idêntico às pessoas homoafetivas. 5. O RESPEITO À DIFERENÇA DECORRENTE DA HOMOAFETIVIDADE E O TRINÔMIO IGUALDADE – LIBERDADE – SOLIDARIEDADE Vimos que a liberdade de escolhas afetivas ou simplesmente da orientação homoafetiva, como todas das demais, encontra limites apenas naquilo que possa prejudicar outrem, o próprio titular do direito ou, em última análise, o bem comum. Respeitado esse limite, inexiste razão lógica para o repúdio ao comportamento ou relação diferente. O respeito e o convívio com as diversidades é inerente à vida em sociedade. Uma pessoa não é exatamente igual à outra, e são muitos os marcos distintivos, seja de personalidade, seja de cunho físico, moral ou psicológico. Não há, por maior esforço que se faça, razão de ordem natural, social ou jurídica para que a orientação homoafetiva não seja respeitada como qualquer outra. Nada, a não ser o conceito posto – não refletido – e inconscientemente imposto, nos levaria ao não reconhecimento dessa situação e impediria o respeito que merece, pelo simples fato de estarmos tratando de pessoas e de relações de afeto, independentemente do sujeito que as integra. A maior resistência ao tratamento igual é verificada no diz respeito à união homoafetiva, sendo possível encontrar vários argumentos que tentam embasar sua negativa. Um desses obstáculos seria a impossibilidade de procriação. Não merece guarida esse pensamento, mesmo porque a manutenção da espécie está longe de ser a única função da família. Esta apresenta hoje a afetividade como elemento constitutivo principal. Outro óbice seria a quebra dos padrões de normalidade moral. Primeiro, é preciso registrar que o

que é moral ou imoral tem sido alvo de constante mutação, muitas vezes conforme a conveniência desta ou daquela classe ou instituição. É impossível abstrair de qualquer apresentação do conceito de moral a conformação que lhe dá o intérprete. Diga-se o mesmo em relação ao que é normal ou anormal. Esta última distinção tem servido, na verdade, apenas a impor às minorias os conceitos defendidos e de interesse da maioria. A verdade é que esse mesmo argumento já serviu de anteparo a várias formas de exclusão e não resiste a um simples e imparcial exame de consciência, isso para não falarmos em absoluta falta de amparo jurídico. É imprópria, inadequada e injustificada a expressão normal ou anormal para qualificar situações como aquela versada neste trabalho. A busca de motivos para o desrespeito à diferença mostra-se infrutífera. Procuremos então consolidar o respeito a ela, que será edificado sobre três pressupostos elementares: igualdade, liberdade e solidariedade. Mas há quem acene com os padrões cristãos de família para repelir a relação homoafetiva. Vê-se o apego à religião. É oportuna neste passo a lição de Perelman: Uma moral de inspiração religiosa nos ordena obedecer aos mandamentos divinos, sejam eles quais forem; é imoral desobedecerlhes. O direito virá em geral punir tal desobediência. Numa sociedade em que domina uma religião, a moral e mesmo o direito nela se inspiram. Mas, numa sociedade que aceita o pluralismo religioso, já não é a verdade religiosa, mas sim o respeito à liberdade em questão de religião e de consciência que se torna o valor fundamental. Esta é concebida como a expressão da dignidade e da autonomia da pessoa[27].

O fator religião, portanto, também é relativo e não pode ter o condão de justificar discriminações, mesmo porque a igualdade está presente nos dogmas defendidos por algumas posturas religiosas e nos preceitos básicos de outras. Por imposição constitucional, o legislador deve considerar, ao elaborar as normas que regem a sociedade, as diferenças, inclusive a diversidade de orientação sexual, sempre com o cuidado de não criar discriminação injusta e, se necessário, de lançar as justas. O aplicador do direito está sujeito aos mesmos ditames. Assim, se tomarmos por pressuposto a correta atuação estatal no resguardo da isonomia, a sociedade, por imposição legal ou judicial, está obrigada a respeitar as diferenças, em atendimento ao princípio da igualdade. Por outro lado, para o exercício de sua liberdade nos mais variados campos, quem pretenda viver em sociedade há de abdicar de certa parcela daquela, o que significa respeitar a liberdade das demais pessoas, também sob os mais variados prismas, sempre anotando os limites mencionados – ausência de dano ao outro, a si próprio ou ao bem comum. Também aqui foi ressaltado o caráter impositivo do respeito à liberdade por imperativo constitucional, de maneira que o Estado atuante impõe esse respeito ao particular. E o Superior Tribunal de Justiça, ao acolher habilitação ao casamento de pessoas do mesmo sexo, acentua a imposição do respeito à diferença como uma das faces da igualdade e da liberdade: A igualdade e o tratamento isonômico supõem o direito a ser diferente, o direito à autoafirmação e a um projeto de vida independente de tradições e ortodoxias. Em uma palavra: o direito à igualdade somente se realiza com plenitude se é garantido o direito à diferença. Conclusão diversa também não se mostra consentânea com um ordenamento constitucional que prevê o princípio do livre planejamento familiar (§ 7º do art. 226). E é importante ressaltar, nesse ponto, que o planejamento familiar se faz presente tão logo haja a decisão de duas pessoas em se unir, com escopo de constituir família, e desde esse momento a Constituição lhes franqueia ampla liberdade de escolha pela forma em que se dará a união[28].

Mas o principal elemento motivador do respeito à diferença há de ser a solidariedade. “Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas de razão e

consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade”[29]. O preâmbulo da Constituição Federal fala em uma sociedade fraterna, pluralista, sem preconceitos e fundada na harmonia social. E o art. 3º estabelece o objetivo de que essa sociedade seja livre, justa e solidária. É preciso perceber, no entanto, que valores como fraternidade e solidariedade não são impostos, mas construídos. Daí a necessidade de interpretar corretamente o preceito constitucional. O legislador não pode impor solidariedade e fraternidade, mas pode e deve criar medidas tendentes a desenvolvê-las. O executor dessas leis deve fazer com que sejam cumpridas de maneira eficaz, de modo a levar a sociedade a sentir e não apenas cumprir fraternidade e solidariedade. As ações afirmativas podem cumprir esse papel, embora num primeiro momento prevaleça seu caráter coercitivo. A inclusão leva a sociedade a conviver com as diferenças, o que acaba gerando aceitação e respeito voluntário, pois o desrespeito a elas está atrelado também ao desconhecimento. Flávia Piovesan trata da promoção da igualdade sem limitá-la à proibição de discriminação, mas conjugando aquela vedação com ações afirmativas. É preciso combinar estratégias repressivas da exclusão e “promocionais” da inclusão[30]. Na verdade, já nos referimos a essas duas faces da igualdade ao tratarmos da vedação de discriminação injusta e promoção da desigualação justa. O enfoque agora lançado, contudo, ajusta-se melhor à defesa do respeito à diferença com base na solidariedade. CONCLUSÕES As pessoas são essencialmente iguais, não obstante as diversidades naturais e culturais que as diferenciam entre si, o que, com o decorrer do tempo, tem provocado necessário reordenamento das oportunidades e inadiáveis transformações políticas e sociais, uma vez que o estado não deve ser mero garantidor de direitos individuais, calcado em individualismo e abstencionismo liberal. Deve sim atuar efetivamente, de modo que a norma jurídica não fique restrita à repressão da discriminação. Precisa promover a igualdade entre as pessoas, considerando inclusive as diferenças naturais, sociais ou culturais que apresentem, sem olvidar que, sob o aspecto axiológico, pensamentos, costumes e comportamentos modificam-se e o conteúdo de valores torna-se mutável. E o bem comum não se alcança com a imposição injustificada de condutas ditas simplesmente morais ou normais. Ao contrário, a infelicidade injusta de um será obstáculo à felicidade de todos. Como diz Walter Claudius Rothenburg: A quem presta serviço a igualdade? A menção aos beneficiários da igualdade – inclusive daquela que impõe tratamentos diferenciados – não estaria completa se não abarcasse, além dos particularmente beneficiados, todos nós, que temos direito de conviver com nossos semelhantes/diferentes e partilhar das experiências da diversidade, em espírito democrático (participativo) e solidário[31].

Como afirma Maria Berenice Dias O direito à felicidade não está consagrado constitucionalmente e nem é referido na legislação infraconstitucional. Mas ninguém duvida que é um direito fundamental, materialmente constitucional. Talvez se possa dizer que a felicidade decorre do estado de promover o bem de todos e de garantir o respeito à dignidade[32].

Para realçar a essência do direito, reportamo-nos à dita e repetida fala de Hiering: O objetivo do direito é a paz. A luta é o meio de consegui-la. Enquanto o direito tiver de repelir o ataque causado pela injustiça – e isso durar enquanto o mundo estiver de pé – ele não será poupado. A vida do direito é a luta de povos, de governos, de classes, de

indivíduos[33].

No direito homoafetivo, talvez mais que em qualquer outro movimento jurídico tendente a desatar desigualdades, a luta pela efetivação será difícil, pois o preconceito e a intolerância encontram forte enraizamento de cunho religioso e moral. Ainda que essa máscara não reflita o que de melhor contenham a religião e a moral, é inegável que a veste a maioria. Mas essa histórica exclusão está com os dias contados, pois não se sustenta em face dos reclamos e ditames de igualdade e liberdade. Seja do ponto de vista social, seja sob a ótica do direito – e isso é o que merece destaque neste trabalho –, cairá por terra a discriminação motivada pela orientação sexual da pessoa e não se trata de favor social, mas de cumprimento do Ordenamento Constitucional vigente. Sites de interesse www.direitohomoafetivo.com.br www.ibdfam.org.br www.arpenbrasil.org.br www.defensoria.sp.gov.br www.guiadedireitos.org

REFERÊNCIAS ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 5. ed. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. BARRROSO, Luís Roberto. A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. ———. Diferentes, mas iguais: o reconhecimento jurídico das relações homoafetivas no Brasil. Disponível em: http://www.sbdp.org.br/arquivos/material/313_Parecer%20Barroso%20%20Uniao%20homoafetiva.pdf. Acesso em: 2-8-2012. BORGES, José Souto Maior. Significação do princípio da isonomia na Constituição de 1988. Revista Trimestral de Direito Público, n. 15, 1996, São Paulo: Malheiros. DIAS, Maria Berenice. Liberdade de orientação sexual na sociedade atual. Disponível em: http://www.mariaberenice.com.br/uploads/53__liberdade_de_orienta%E7%E3o_sexual_ na_sociedade_atual.pdf. Acesso em 3-8-2012. ———. União homoafetiva: o preconceito & a justiça. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. DIAS, Maria Berenice (coord). Diversidade sexual e direito homoafetivo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. IHERING, Rudolf von. A luta pelo direito. Trad. J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. LEITE, George Salomão; SARLET, Ingo Wolfgang (coord.). Direitos fundamentais e estado constitucional: estudos em homenagem a J. J. Gomes Canotilho. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. MELLO, Celso Antonio Bandeira de. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. MELLO, Marco Aurélio. A igualdade e as ações afirmativas. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2005. NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana: doutrina e jurisprudência. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. PERELMAN, Chaim. Ética prática. Trad. Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005. PIOVESAN, Flávia. Temas de direitos humanos. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. RAGAZZI, José Luiz; MUNARO, Thiago Garcia. Princípios constitucionais, diversidade sexual e direito homoafetivo. Coord. Maria Berenice Dias. São Paulo: RT, 2011. ROTHENBURG, Walter Claudius. Princípios constitucionais. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1999. SABADELL, Ana Lúcia. Manual de sociologia jurídica: introdução a uma leitura externa do direito. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Dimensões da dignidade: ensaios de filosofia do direito e direito constitucional. Porto Alegre: Livraria

do Advogado, 2005.

[1] BORGES, José Souto Maior. Significação do princípio da isonomia na Constituição de 1988. Revista Trimestral de Direito Público, n. 15, 1996. São Paulo: Malheiros, p. 30. [2] STF – ADI 4277 – Rel. Ministro Ayres Brito. j. 5-6-2011. [3] ROTHENBURG, Walter Claudius. Princípios constitucionais. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1999, p. 81. [4] Constituição Federal, art. 3º, I. [5] BARROSO. Luiz Roberto. Diferentes, mas iguais: o reconhecimento jurídico das relações homoafetivas no Brasil. Disponível em:http://www.sbdp.org.br/arquivos/material/313_Parecer%20Barroso%20%20Uniao%20homoafetiva.pdf. Acesso em: 2 ago. 2012. [6] MELLO, Celso Antonio Bandeira de. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 11. [7] Ibidem, p. 23. [8] Ibidem, p. 38. [9] Ibidem, p. 41. [10] TJSP – Ap. 9000004-19.2011.8.26.0576 – Rel. Des. Silveira Paulilo, j. 27-2-2012. [11] STJ – REsp 889.852 – Rel. Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 27-4-2010. [12] DIAS, Maria Berenice (coord). Rumo a um novo ramo do direito. In: Diversidade sexual e direito homoafetivo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 250. [13] Ibid, artigo: Diferentes, mas iguais: o reconhecimento jurídico das relações homoafetivas no Brasil. [14] MELLO, Marco Aurélio. A igualdade e as ações afirmativas. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2005, p. 163. [15] TJRS – Ap. 70021198023 – Rel. Des. Antônio Corrêa Palmério da Fontoura, j. 24-7-2008. [16] TJRS – Ap. 70012836755 – Rel. Des. Maria Berenice Dias, j. 21-12-2005. [17] SABADELL. Ana Lúcia. Manual de sociologia jurídica: introdução a uma leitura externa do direito. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 103-105. [18] STJ – REsp 1.199.667 – Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 19-5-2011. [19] SARLET, Ingo Wolfgang (org). As dimensões da dignidade da pessoa humana: construindo uma compreensão jurídico-constitucional necessária e possível. In: Dimensões da dignidade: ensaios de filosofia do direito e direito constitucional. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2005, p. 24. [20] BARRROSO, Luís Roberto. A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006, p. 372. [21] DIAS. Maria Berenice. Liberdade de orientação sexual na sociedade atual. Disponível em: http://www.mariaberenice.com.br/uploads/53__liberdade_de_orienta%E7%E3o_sexual_na_sociedade_atual.pdf. Acesso em 3 ago. 2012. [22] NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana: doutrina e jurisprudência. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 52. [23] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 5. ed. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Editora Malheiros, 2008, p. 234. [24] STJ – AgRg no Resp. 477.554 – Relator Ministro Celso de Mello, j. 16-8-2011. [25] Ibidem. Teoria dos direitos fundamentais, p. 369. [26] LEITE, George Salomão; SARLET, Ingo Wolfgang (coord). Igualdade, diferença e direitos humanos. In: Direitos fundamentais e Estado Constitucional: estudos em homenagem a J. J. Gomes Canotilho. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 298. [27] PERELMAN, Chaim. Ética prática. 2. ed. Trad. Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 315. [28] STJ – REsp 1.183.378 – Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 25-10-2011. [29] Declaração Universal dos Direitos Humanos, artigo I. [30] PIOVESAN, Flávia. Temas de direitos humanos. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 265-268. [31] LEITE, George Salomão; SARLET, Ingo Wolfgang (coord). Igualdade. In: Direitos fundamentais e Estado Constitucional. p. 347. [32] DIAS, Maria Berenice. União homoafetiva: o preconceito & a justiça. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 93. [33] IHERING, Rudolf von. A luta pelo direito. 6. edição. Trad. J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2010, p. 35.

CAPÍTULO 7 DIREITO À INTIMIDADE NO ÂMBITO DAS RELAÇÕES HOMOAFETIVAS GEORGE SALOMÃO LEITE Doutorando em Direito Público pela Pontifícia Universidade Católica de Buenos Aires. Mestre em Direito Constitucional pela PUCSP. Presidente da Escola Brasileira de Estudos Constitucionais. Quando e de que maneira poderemos ensinar, convencer, persuadir as novas gerações de que classificar sociomoralmente pessoas por suas inclinações sexuais é uma estupidez que teve, historicamente, péssimas consequências éticas? Muitos sofreram por isso, muitos morreram e mataram por esta crença inconsequente e humanamente perniciosa (Jurandir Freire Costa). Não é o sexo que degrada o ser humano. É a malícia humana que perverte o sexo. Em sua natureza íntima, a sexualidade é ética e estética. Não é suja nem feia. É limpa e bela (Juvenal Arduini). O (...) Programa de Combate à Violência e à Discriminação contra GLTB e de Promoção da Cidadania de Homossexuais, Brasil sem Homofobia, sinaliza, de modo claro, à sociedade brasileira que, enquanto existirem cidadãos cujos direitos fundamentais não sejam respeitados por razões relativas à discriminação por orientação sexual, raça, etnia, idade, credo religioso ou opinião política, não se poderá afirmar que a sociedade brasileira seja justa, igualitária, democrática e tolerante (Programa Brasil sem Homofobia).

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS Este artigo tem por objeto analisar o direito à intimidade no âmbito das relações homoafetivas. Busca verificar se existe distinção quanto ao conteúdo e alcance do direito à intimidade entre as relações homoafetivas em face das relações heteroafetivas. É dizer, a opção sexual das pessoas pode servir de critério para que o direito lhes preste tratamento jurídico distinto? É do conhecimento de muitos que a ADPF 132/RJ, apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, reconheceu a união homoafetiva como instituto jurídico, dimanando a partir de então várias consequências jurídicas nas mais diversas searas, seja previdenciária, civil, eleitoral etc. De fato houve significativo avanço no âmbito normativo a partir da decisão em apreço, mas, no plano sociológico, fático, muitos indivíduos continuam impregnados de preconceitos no tocante à orientação sexual de seus semelhantes. Disse o Ministro Ayres Britto em seu voto que “nada incomoda mais as pessoas do que a preferência sexual alheia, quando tal preferência já não corresponde ao padrão social da heterossexualidade”[1]. A intimidade é um direito fundamental cujo titular é todo e qualquer ser humano, independentemente de sua orientação sexual. Resta saber se seu conteúdo é o mesmo independentemente da situação fática concreta. Anexadas a este artigo encontram-se algumas leis estaduais brasileiras que criminalizam práticas discriminatórias em virtude de orientação sexual. 2. NOTAS DISTINTIVAS ENTRE DIREITO À INTIMIDADE E DIREITO À PRIVACIDADE A Constituição Federal em seu art. 5º, X, dispõe que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral

decorrente de sua violação”. De logo, percebe-se, pela dicção do Texto Constitucional, que intimidade e vida privada são conceitos distintos, embora exista proximidade entre ambos. Consoante René Ariel Dotti, a intimidade é “a esfera secreta da vida do indivíduo no qual este tem o poder legal de evitar os demais”[2]. Para André Ramos Tavares, a intimidade significa “tudo quanto diga respeito única e exclusivamente à pessoa em si mesma, a seu modo de ser e de agir em contextos mais reservados ou de total exclusão de terceiros”[3]. Explica o autor que tem sido utilizada a ideia de camadas para fixar a distinção entre intimidade e vida privada. Nessa linha de raciocínio, a intimidade seria a camada ou esfera mais reservada, cujo acesso por parte de terceiros é de vedação total ou bastante restrito, ao passo que a vida privada estaria representada por uma camada protetiva menor. Tal entendimento se assemelha um pouco à teoria das esferas do direito alemão[4], em que se coloca o indivíduo em três situações distintas: a) a esfera íntima, que representa um espaço próprio de tranquilidade e ausência de perturbação, inacessível a terceiros; b) a vida privada, ora compreendida pela família, amigos, colegas de trabalho etc. e; c) a esfera pública, caracterizada pela liberdade de notícias e informações[5]. Graficamente, poderíamos ter a seguinte hipótese:

Esfera pública Esfera privada Esfera íntima

Tércio Sampaio Ferraz Jr. traduz adequadamente a imagem acima apresentada ao afirmar que “aquilo que é exclusivo é o que passa pelas opções pessoais, afetadas pela subjetividade do indivíduo e que não é guiada nem por normas nem por padrões objetivos. No recôndito da privacidade se esconde pois a intimidade. A intimidade não exige publicidade porque não envolve direitos de terceiros. No âmbito da privacidade, a intimidade é o mais exclusivo dos seus direitos”. No entendimento de Edoardo Giannotti, os traços característicos mais bem definidos do direito à intimidade residem, inicialmente, no desejo de estar só e na vontade de excluir do conhecimento de terceiros fatos e dados que apenas lhes dizem respeito. Segundo Ingo Sarlet, “não se coloca em causa que o direito à vida privada consiste, a exemplo do que emblematicamente já se disse no direito norte-americano, no direito de se estar só (the right to be let alone), no sentido, portanto, de um direito a viver sem ser molestado pelo Estado e por terceiros no que toca aos aspectos da vida pessoal (afetiva, sexual etc.) e familiar. Em causa, portanto, está o controle por parte do indivíduo sobre as informações que em princípio apenas lhe dizem respeito, por se tratar de informações a respeito de sua vida pessoal, de modo que se poderá mesmo dizer que se trata de um direito individual ao anonimato. Dito de outro modo, o direito à privacidade consiste num direito à ser deixado em paz, ou seja, na proteção de uma esfera autônoma da vida privada, na qual o indivíduo pode desenvolver a sua individualidade, inclusive e especialmente no sentido da garantia de um espaço para seu recolhimento e reflexão, sem que ele seja compelido a determinados comportamentos socialmente esperados”[6]. Em seu voto na ADPF n. 132/RJ, aduz o Ministro Carlos Ayres Britto que o direito à intimidade diz sobre o indivíduo consigo mesmo, ao passo que o direito à privacidade se circunscreve ao âmbito do indivíduo em relação a seus parentes e pessoas mais próximas. Sobre o direito fundamental à intimidade, explica Tércio Sampaio Ferraz Jr: [...] a intimidade é o âmbito do exclusivo que alguém reserva para si, sem nenhuma repercussão social, nem mesmo ao alcance de sua vida privada que, por mais isolada que seja, é sempre um viver entre os outros (na família, no trabalho, no lazer em comum). Não há um conceito absoluto de intimidade. Mas é possível exemplificá-lo: o diário íntimo, o segredo sob juramento, as próprias convicções, as situações indevassáveis de pudor pessoal, o segredo íntimo cuja mínima publicidade constrange. Já a vida privada envolve a proteção de formas exclusivas de convivência. Trata-se de situações em que a comunicação é inevitável (em termos de relação de alguém com alguém que, entre si, trocam mensagens), das quais, em princípio, são excluídos terceiros. Terceiro é, por definição, o que não participa, que não troca mensagens, que está interessado em outras coisas. Numa forma abstrata, o terceiro compõe a sociedade, dentro da qual a vida privada se desenvolve, mas que com esta não se confunde (cf. Luhmann, 1972)[7].

O Ministro Carlos Ayres Britto, em seu voto na ADPF 132/RJ, ao tratar da liberdade sexual, assevera que esta se concretiza da seguinte maneira: I – sob a forma de direito à intimidade, se visualizada pelo prisma da abstenção, ou, então, do solitário desfrute (onanismo);

II – sob a forma de direito à privacidade, se a visualização já ocorrer pelo ângulo do intercurso ou emparceirado desfrute (plano da intersubjetividade, por conseguinte)[8].

Aduz ainda o citado Ministro que isso não podia ser diferente, pois “nada mais íntimo e mais privado para os indivíduos do que a prática da sua própria sexualidade. Implicando o silencia normativo da nossa Lei Maior, quanto a essa prática, um lógico encaixe do livre uso da sexualidade humana nos escaninhos jurídico-fundamentais da intimidade e da privacidade das pessoas naturais”[9]. No que toca ao direito à privacidade no plano da sexualidade, necessário transcrever o artigo 6 dos Princípios de Yogyakarta, que dispõem sobre a aplicação da legislação internacional de direitos humanos em relação à orientação sexual e identidade de gênero: Princípio 6 – Toda pessoa, independente de sua orientação sexual ou identidade de gênero, tem o direito de desfrutar de privacidade, sem interferência arbitrária ou ilegal, inclusive em relação à sua família, residência e correspondência, assim como o direito à proteção contra ataques ilegais à sua honra e reputação. O direito à privacidade normalmente inclui a opção de revelar ou não informações relativas à sua orientação sexual ou identidade de gênero, assim como decisões e escolhas relativas a seu próprio corpo e a relações sexuais consensuais e outras relações pessoais. Os Estados deverão: a) Tomar todas as medidas legislativas, administrativas e outras medidas necessárias para garantir o direito de cada pessoa, independente de sua orientação sexual ou identidade de gênero, de desfrutar a esfera privada, decisões íntimas e relações humanas, incluindo a atividade sexual consensual entre pessoas que já atingiram a idade do consentimento, sem interferência arbitrária; b) Revogar todas as leis que criminalizam a atividades sexual consensual entre pessoas do mesmo sexo que já atingiram a idade do consentimento e assegurar que a mesma idade do consentimento se aplique à atividade sexual entre pessoas do mesmo sexo e de diferentes sexos; c) Assegurar que os dispositivos criminais e outros dispositivos legais de aplicação geral não sejam aplicados de facto para criminalizar a atividade sexual consensual entre pessoas do mesmo sexo que tenham a idade do consentimento; d) Revogar qualquer lei que proíba ou criminalize a expressão da identidade de gênero, inclusive quando expressa pelo modo de vestir, falar ou maneirismo, a qual negue aos indivíduos a oportunidade de modificar seus corpos, como um meio de expressar sua identidade de gênero; e) Libertar todas as pessoas detidas com base em condenação criminal, caso sua detenção esteja relacionada à atividade sexual consensual entre pessoas que já atingiram a idade do consentimento ou estiver relacionada à identidade de gênero; f) Assegurar o direito de todas as pessoas poderem escolher, normalmente, quando, a quem e como revelar informações sobre sua orientação sexual ou identidade de gênero, e proteger todas as pessoas de revelações arbitrárias ou indesejadas, ou de ameaças de revelação dessas informações por outras pessoas.

3. DIREITO À INTIMIDADE E RELAÇÕES HOMOAFETIVAS O anteprojeto de lei intitulado Estatuto da Diversidade Sexual, que tem por objeto promover a inclusão de todos e combater a homofobia, tem, entre seus princípios fundamentais, o “respeito à intimidade, à privacidade e à autodeterminação”. Devemos tentar responder, neste momento, à seguinte indagação: o conteúdo jurídico do direito à intimidade no âmbito das relações homoafetivas é distinto daquele que se atribui às relações heteroafetivas? Entendemos que não. O conteúdo jurídico do direito fundamental à intimidade continua sendo a esfera secreta do indivíduo, impenetrável por parte de qualquer outro indivíduo sem o consentimento do respectivo titular. Embora o conteúdo do direito fundamental à intimidade seja o mesmo tanto nas relações heteroafetivas quanto nas homoafetivas, o mesmo não se pode dizer quanto às hipóteses de violação. Pensemos em uma situação bastante simples: um tabloide que consegue fotografar um ator famoso

beijando seu namorado dentro do quarto do hotel e depois a publica. Nessa hipótese, houve violação não apenas à intimidade, mas à honra e à imagem dos envolvidos. Se, eventualmente, referido ator não fosse homoafetivo, mas heterossexual, e estivesse beijando sua namorada no mesmo quarto de hotel, a situação não resultaria em lesão a valor constitucional algum. Esse é, também, o entendimento de Rogério Amador de Melo e Tereza Rodrigues Vieira: No que diz respeito aos homossexuais, a reprodução midiática de recortes do modo de subjetivação homoafetiva não somente demarca espaços, mas gera ao mesmo tempo estigmatizações, preconceitos e exclusão tanto por parte dos ditos “normais” quanto por parte dos próprios homossexuais. Com o intuito de conseguirem uma legitimidade identitária no campo social, sem perceberem, estão cada vez mais sendo capturados por estratégias heteronormativas de modelos e regras que “viabilizam” essa legitimidade[10].

Conclui-se, portanto, sustentando a ideia de inalterabilidade de conteúdo do direito fundamental à intimidade, seja no tocante às relações heteroafetivas, seja quanto às relações homoafetivas. Todavia, as hipóteses de violação é que se apresentam distintas em face das particularidades acima aventadas. 4. LEGISLAÇÃO ESTADOS QUE CRIMINALIZAM PRÁTICAS DISCRIMINATÓRIAS EM RAZÃO DE ORIENTAÇÃO SEXUAL Distrito Federal – Lei n. 2615/2000 – Determina sanções às práticas discriminadas em razão de orientação sexual das pessoas. Maranhão – Lei n. 8.444/2006 – Dispõe sobre penalidades a serem aplicadas à prática de discriminação em virtude de orientação sexual, e dá outras providências. Mato Grosso do Sul – Lei n. 3.157/2005 – Dispõe sobre as medidas de combate à discriminação devido a orientação sexual no âmbito do Estado do Mato Grosso do Sul. Minas Gerais – Lei n. 14.170/2002 – Determina a imposição de sanções a pessoa jurídica por ato discriminatório praticada contra pessoa em virtude de sua orientação sexual. Pará – Lei n. 7567/2011 – Proíbe a discriminação em virtude de raça, sexo, cor, idade, religião, orientação sexual, ou quaisquer outras formas de discriminação e dá outras providências. Paraíba – Lei n. 7.309/2003 – Proíbe discriminação em virtude de orientação sexual e dá outras providências. Rio de Janeiro – Lei n. 3.406/2000 – Estabelece penalidades aos estabelecimentos que discriminem pessoas em virtude de sua orientação sexual, e dá outras providências. Rio de Janeiro – Decreto n. 29.774/2001 – Regulamenta a Lei n. 3406/2000. Rio Grande do Sul – Lei n. 11.872/2002 – Dispõe sobre a promoção e reconhecimento da liberdade de orientação, prática, manifestação, identidade, preferência sexual e dá outras providências. São Paulo – Lei n. 10.948/2001 – Dispõe sobre as penalidades a serem aplicadas à prática de discriminação em razão de orientação sexual e dá outras providências. REFERÊNCIAS Dotti, René Ariel. Proteção da vida privada e liberdade de informação: possibilidades e limites. São Paulo: RT, 1980. Giannotti, Edoardo. A tutela constitucional da intimidade. Rio de Janeiro: Forense, 1987. Rivero, Jean; Moutouh, Hugues. Liberdades públicas. São Paulo: Martins Fontes, 2006. Sarlet, Ingo Wolfgang; Marinoni, Luiz Guilherme; Mitidiero, Daniel. Curso de direito constitucional. São Paulo: RT, 2012. Tavares, André Ramos. Curso de direito constitucional. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

Vieira, Tereza Rodrigues (org.). Minorias sexuais: direitos e preconceitos. Brasília: Editora Consulex, 2012. Warren, Samuel; Brandeis, Louis. O direito à privacidade (The right to privacy). Harvard Law Review, v. IV, n. 5, 15 December 1890.

[1] STF, ADPF 132/RJ, Rel. Min. Ayres Britto, j. 5-5-2011, DJe 14-10-2011, p. 3 do voto do Relator. [2] Proteção da vida privada e liberdade de informação, p. 69. [3] Curso de direito constitucional, p. 676. [4] “A noção, desenvolvida por setores da doutrina e pela jurisprudência constitucional alemã, de que se pode, no âmbito do direito à privacidade, distinguir três esferas (a assim chamada teoria das esferas), uma esfera íntima (que constitui o núcleo essencial e intangível do direito à intimidade e privacidade), uma esfera privada (que diz com aspectos não sigilosos ou restritos da vida familiar, profissional e comercial do indivíduo, sendo passível de uma ponderação em relação a outros bens jurídicos) e uma esfera social (onde se situam os direitos à imagem e à palavra, mas não mais a intimidade e privacidade), tem sido criticada como insuficiente para dar conta da diversidade de casos que envolvem a proteção da vida privada, por mais que possa servir de referencial importante – mas não rígido – para a distinção das diversas situações concretas e seu enquadramento no âmbito de proteção do direito” (Ingo Sarlet, Curso de direito constitucional, p. 392-393). [5] Cf. Edoardo Giannotti, A tutela constitucional da intimidade, p. 27. [6] Curso de direito constitucional, p. 393-394. [7] Disponível em: www.terciosampaioferrazjr.com.br/?q=/publicacoes-cientificas/28. Acesso em 14 nov. 2012. [8] STF, ADPF 132/RJ, Rel. Min. Ayres Britto, j. 5-5-2011, DJe 14-10-2011, p. 15 do voto do Relator. [9] STF, ADPF 132/RJ, Rel. Min. Ayres Britto, j. 5-5-2011, DJe 14-10-2011, p. 15 do voto do Relator. [10] A heteronormatividade das representações midiáticas: símbolos presentes na construção da subjetividade homoafetiva. p. 118. In: Minorias sexuais: direitos e preconceitos, Tereza Rodrigues Vieira.

CAPÍTULO 8 O RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDA PAULO ROBERTO IOTTI VECCHIATTI Mestre em Direito Constitucional pela Instituição Toledo de Ensino/Bauru. Especialista em Direito Constitucional pela PUCSP. Advogado. Membro do GADvS/Grupo de Advogados pela Diversidade Sexual.

1. O HISTÓRICO DA LUTA JUDICIAL DA MINORIA HOMOAFETIVA PELO DIREITO À UNIÃO ESTÁVEL IGUALITÁRIA O histórico julgamento do Supremo Tribunal Federal dos dias 4 e 5 de maio de 2011 coroou uma árdua luta doutrinária e jurisprudencial em prol do reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar com os mesmos direitos relativamente à união entre pessoas de sexos opostos, ou seja, à união estável igualitária, no sentido do reconhecimento do direito de casais homoafetivos acessarem o regime jurídico da união estável da mesma forma que casais heteroafetivos[1]. Ao julgar procedentes, por unanimidade, a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 132 e a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.277 em decisão de obrigatório cumprimento em todo o território nacional (efeito vinculante e eficácia erga omnes), o Supremo Tribunal Federal enterrou uma grande hipocrisia jurídico-social, a saber, aquela que negava à união pública, contínua e duradoura com o intuito de constituir família entre pessoas do mesmo sexo o reconhecimento jurídico-familiar garantido a idêntica união formada por pessoas de sexos opostos. Incontáveis eram as histórias de companheiros homoafetivos que, depois de uma vida inteira ao lado do amado[2], eram expulsos de suas casas pelas “famílias de sangue” do seu companheiro: pais, irmãos, tios ou mesmo primos que desprezaram a vida inteira seu “parente de sangue” por sua mera homossexualidade chegavam, como verdadeiros urubus, para amealhar o patrimônio construído ao lado de toda a vida por aquele que tanto desprezaram juntamente com seu companheiro homoafetivo. Tiravam deste desde a moradia quanto todos os seus bens se estes estivessem apenas em nome do falecido. Analogamente dramáticas eram as também incontáveis situações nas quais um dos companheiros era internado em algum hospital e os médicos, além de não lhe deixarem tomar as decisões médicas acerca de seu companheiro de vida[3], acabavam não permitindo que ele sequer ficasse no quarto ao lado do amado porque não era considerado membro da “família” do paciente, muito embora a companheira heteroafetiva ou o companheiro heteroafetivo o fosse na mesmíssima situação. Antes de mencionarmos a evolução da discussão jurídica sobre as uniões homoafetivas, iniciemos com um importantíssimo parêntese. O termo homoafetividade foi utilizado pela primeira vez por Maria Berenice Dias em sua obra doutrinária para se combater o preconceito (atualmente mitigado,

mas ainda existente) segundo o qual uniões entre pessoas do mesmo sexo seriam supostamente pautadas em mera luxúria sexual e não no sublime sentimento de amor (afeto) existente nas uniões entre pessoas de sexos opostos. Assim, quis-se destacar que as uniões entre pessoas do mesmo sexo são pautadas pelo mesmo vínculo de “afeto” (afeto romântico/conjugal) que justifica a união entre pessoas de sexos opostos, na medida em que as famílias conjugais se formam e se mantêm apenas enquanto houver afeto na relação[4] – daí a criação do termo “homoafetividade” e da expressão “união homoafetiva” e, consequentemente, do termo “heteroafetividade” e da expressão “união heteroafetiva”. Embora criticado por parte da militância homossexual por uma série de malentendidos interpretativos[5], o termo felizmente popularizou-se e agora sempre que se fala em “homoafetividade” e em “união homoafetiva” sabe-se que se está a tratar de uma pessoa que pleiteia o reconhecimento de sua união amorosa com outra do mesmo sexo como uma família conjugal com igualdade de direitos relativamente àquela mantida entre pessoas de sexos opostos. É um termo que tem a felicidade de consagrar a compreensão existente há muito tempo na jurisprudência segundo a qual a família é um conceito predominantemente afetivo, não meramente biológico, como a jurisprudência do STJ, que afirma a prevalência da chamada filiação socioafetiva sobre a meramente biológica comprova à saciedade (cf. STJ, REsp n. 1.000.356/SP, DJe de 7-6-2010). No Brasil, o tema relativo às consequências jurídicas da união amorosa entre duas pessoas do mesmo sexo começou a ganhar relevo no final do século XX. Embora não tenha sido a primeira decisão do gênero, em 1998 considerou-se uma grande vitória a decisão do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial n. 148.897/MG, no qual ele reconheceu que a união entre pessoas do mesmo sexo poderia ser considerada uma “sociedade de fato”, e, como tal, poderia haver a divisão do patrimônio comum do casal desde que o companheiro comprovasse o quanto contribuiu para sua construção. Embora alguns tenham entendido na época que o STJ teria reconhecido o direito à “herança” naquele julgado, não foi isso o que aconteceu, pois a “herança” supõe o reconhecimento de que o casal forma uma família conjugal, o que foi expressamente negado pelos ministros naquele julgamento. Embora se vislumbre clara boa vontade em reconhecer direitos a companheiros homoafetivos, há falas com severas limitações heterossexistas, como aquela segundo a qual entre pessoas do mesmo sexo não poderia existir nada além de uma amizade (!), o que revela uma précompreensão heterossexista de que uma família conjugal “somente” poderia existir entre um casal formado por pessoas de sexos opostos. Chega a ser surpreendente tal manifestação em um processo no qual se alegou a todo momento que o falecido viveu em união amorosa (portanto, também sexual) com o autor da ação, o que demonstra quão perplexo deve ter ficado o ministro que assim se manifestou ao constatar que duas pessoas do mesmo sexo viveram conjugalmente de forma análoga àquela vivida por pessoas de sexos opostos. Cabe destacar que essa “teoria das sociedades de fato” era a teoria utilizada para garantir alguma tolerância jurídica, portanto alguns direitos à mulher na época em que a união estável não era reconhecida como entidade familiar (logo, em tese até 1988 – e, na prática, até 1994, já que o STF considerou que o art. 226, § 3º, seria uma “norma de eficácia limitada” que dependeria de uma lei para que pudesse produzir efeitos[6], lei esta só aprovada em 1994). Tal teoria, que faz uma “analogia” com o Direito Comercial para considerar os integrantes do casal como se tivessem formado uma “sociedade empresarial não registrada na Junta Comercial” para permitir uma verdadeira “apuração de haveres”, a fim de que cada um fique com a porcentagem do patrimônio proporcional à sua contribuição para a construção dele, é uma forma de relativa tolerância, mas

nunca de respeito. Afinal, ela categoricamente implica a conclusão de que o casal em questão não formaria uma “família legítima”[7], que não mereceria a proteção do Direito das Famílias e que, portanto, receberia a proteção do Direito das Obrigações por conta da citada “analogia”. Não se ignora que essa teoria, consagrada na famosa Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal, foi a forma encontrada pela jurisprudência para garantir alguns direitos à mulher que tinha uma relação não matrimonializada com um homem, na medida em que, durante a maior parte do século XX, o machismo socialmente predominante não considerava “de bom tom” que uma mulher trabalhasse fora do lar, razão pela qual o patrimônio do casal ficava quase sempre em nome do homem. Após o término da relação amorosa não matrimonializada, a mulher ficava a ver navios, sem patrimônio algum e sem direito a alimentos (pensão alimentícia), pelo fato de sua “relação concubinária” não ser reconhecida como digna de proteção pela legislação da época – mesmo que não houvesse impedimentos matrimoniais que impedissem seu casamento com o homem em questão[8]. Contudo, é uma teoria que acaba hierarquizando afetos, considerando alguns “legítimos” e outros “ilegítimos”, donde jamais se poderia aceitar isso como o máximo que duas pessoas não impedidas de se casar pudessem ter a si garantido. Nos anos 2000 o tema evoluiu na doutrina e na jurisprudência. Impulsionada pela já clássica obra de Maria Berenice Dias[9], a doutrina passou a estudar as decisões de vanguarda do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que primeiro reconheceram a competência das varas de família para julgar as causas envolvendo as uniões homoafetivas por se tratar de relações de afeto semelhantes àquelas mantidas por casais heteroafetivos[10] e depois passaram a reconhecer categoricamente o cabimento da analogia para reconhecer a possibilidade jurídica da união estável homoafetiva[11]. Assim, nos anos 2000 cresceu o interesse de estudantes de Direito na elaboração de monografias que estudassem o tema relativo à união homoafetiva e a suas consequências jurídicas, bem como o interesse de juristas em geral na publicação de livros monográficos acerca do tema. Em um tema cercado de preconceitos, nem o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul foi poupado da intolerância alheia, já que foi acusado de estar supostamente aplicando o chamado “direito alternativo” para reconhecer a união estável entre pessoas do mesmo sexo, uma vez que tais críticos entenderem que o direito pátrio não respaldaria tal conclusão. Isso é algo que sempre me chocou, na medida em que a analogia é desde sempre reconhecida expressamente pela legislação como método de colmatação de lacunas[12] e a analogia sempre foi citada pelo referido tribunal entre os fundamentos de sua decisão – logo, absurdo considerar “direito alternativo” o reconhecimento de um direito por analogia. De qualquer forma, o entendimento do cabimento da união estável homoafetiva por analogia chegou a outros Tribunais, tendo-se notícia de decisões favoráveis, por exemplo[13], nos Tribunais da Justiça da Bahia[14], de São Paulo[15], do Rio de Janeiro[16] e de Minas Gerais[17]. Tratava-se de jurisprudência minoritária na segunda instância fora do Rio Grande do Sul, mas um entendimento já firmemente conhecido, que aos poucos fez eco no próprio Superior Tribunal de Justiça, o qual, após o citado REsp 148.897/MG e a despeito de ter negado a equiparação sem explicar coerentemente o motivo do não cabimento da analogia para tanto em outros quatro julgados[18], proferiu inicialmente dois julgados que reconheceram benefícios previdenciários a casais homoafetivos justamente pelo cabimento da analogia da união homoafetiva com a união estável[19] para, em seguida, iniciar a viragem de sua jurisprudência com o REsp 820.475/RJ, o qual, pela primeira vez, reconheceu o cabimento da analogia para o reconhecimento da união estável

homoafetiva ante a ausência de proibição legal. Posteriormente, o REsp 1.026.981/RJ fundamentou amplamente esse entendimento, acórdão que talvez possa ser sintetizado na afirmação segundo a qual “O manejo da analogia frente à lacuna da lei é perfeitamente aceitável para alavancar, como entidade familiar, na mais pura acepção da igualdade jurídica, as uniões de afeto entre pessoas do mesmo sexo”, razão pela qual “é de ser atribuída normatividade idêntica à da união estável ao relacionamento afetivo entre pessoas do mesmo sexo, com os efeitos jurídicos daí derivados, evitando-se que, por conta do preconceito, sejam suprimidos direitos fundamentais das pessoas envolvidas”, no que foi reiterado no julgamento dos REsp 1.085.646/RS, 960.460/PR e 1.199.667/MT. Assim, a despeito de um inexplicável julgamento conjunto de dois recursos especiais que citaram apenas os precedentes já superados pelos REsps 820.475/RJ e 1.026.981/RJ sem tecer uma palavra sequer sobre esses julgados mais recentes da Corte[20], percebe-se que o STJ já havia consolidado sua jurisprudência em prol da possibilidade jurídica da união estável homoafetiva, pois, embora não tenha ocorrido manifestação do Órgão Especial da Corte sobre o tema, seus julgados mais recentes já haviam consolidado tal entendimento. Nesse sentido, pertinentes as considerações de Maria Berenice Dias, quando ainda Desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, no sentido de que: A união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não a diversidade de sexo. E, antes disso, é o afeto a mais pura exteriorização do ser e do viver, de forma que a marginalização das relações mantidas entre pessoas do mesmo sexo constitui forma de privação do direito à vida, em atitude manifestamente preconceituosa e discriminatória. Deixemos de lado as aparências e vejamos a essência[21].

Por outro lado, no meio-tempo da consolidação do entendimento pelo cabimento da analogia para possibilitar a união estável a casais homoafetivos, foram propostas perante o Supremo Tribunal Federal as ações que resultaram no histórico julgamento dos dias 4 e 5 de maio de 2011. A ADPF n. 132 foi movida em 2008 pelo Governador Sérgio Cabral, do Rio de Janeiro, contra uma lei estadual carioca que não reconhecia benefícios previdenciários a casais homoafetivos, a qual defendeu que a união homoafetiva é uma união estável com base nos princípios constitucionais da igualdade, da dignidade da pessoa humana, da liberdade e da segurança jurídica[22]. A ação foi distribuída ao Ministro Ayres Britto. Contudo, como a ação foi movida contra uma lei estadual carioca, iniciou-se a (juridicamente defensável, mas inacreditável) discussão sobre se uma decisão favorável do Supremo Tribunal Federal seria de cumprimento obrigatório apenas no Estado do Rio de Janeiro (!) ou se teria validade nacional (ou seja, se um julgamento positivo do STF tornaria a união estável homoafetiva válida apenas no Rio de Janeiro ou se valeria para o País inteiro). Para evitar as infindáveis “polêmicas” que o tema certamente geraria, em 2009 foi movida a ADPF n. 178 em face do art. 1.723 do Código Civil, que define a união estável em todo o território nacional, ação esta fundamentada nos mesmos argumentos constitucionais de sua antecessora, embora trabalhados com argumentação própria (mas análoga). Contudo, a ADPF n. 178 foi convertida em ADI n. 4.277 por decisão do Ministro Gilmar Mendes, então Presidente do STF, já que havia pedido subsidiário de recebimento da ADPF como ADI com pedido de interpretação conforme à Constituição do citado art. 1.723 do Código Civil caso a Corte entendesse pelo não cabimento da ADPF[23]. A ação foi originalmente distribuída à Ministra Ellen Gracie, a qual posteriormente encaminhou os autos, por conexão, para o Ministro Ayres Britto igualmente relatá-los. Nove entidades se habilitaram no processo na qualidade de amici curiae (“amigos da corte”), ofertando manifestações sobre o mérito do processo, das quais sete foram favoráveis e duas

contrárias. Este autor elaborou manifestação de amicus curiae tanto para a ADPF n. 132 quanto para a ADI n. 4.277 a favor da AIESSP – Associação de Incentivo à Educação e Saúde de São Paulo, que tem entre seus objetivos institucionais a promoção dos direitos da população LGBT e o combate à discriminação motivada na orientação sexual ou identidade de gênero da vítima. Assim, tive o privilégio de ser um dos advogados que realizaram sustentação oral perante o Supremo Tribunal Federal nesse importante julgamento. No início de 2011, a imprensa começou a divulgar que o STF estava em vias de julgar referidas ações, até que, no final de abril, confirmou-se que o julgamento iria se iniciar no dia 4 de maio. Como havia sete entidades favoráveis, aplicou-se a regra do Regimento Interno do STF segundo a qual o tempo de sustentação oral seria dobrado (logo, de quinze para trinta minutos) e dividido entre os advogados, o que possibilitou uma fala de aproximadamente cinco minutos para cada um. Em minha sustentação oral, destaquei que a Constituição dizer que “é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher” não é o mesmo que dizer que a união estável seria reconhecida “apenas entre o homem e a mulher”, donde, como o “apenas” não está escrito, não há limites semânticos no texto que impeçam a exegese constitucional inclusiva pleiteada pelas ações, razão pela qual entendimento em sentido contrário implicaria “exegese à la Montesquieu” de juiz como mera boca que pronuncia as palavras da lei absolutamente incompatível com a hermenêutica jurídica contemporânea [que diferencia “norma” de “texto normativo”[24]], apontando que não é assim [“à la Montesquieu”] que o Supremo Tribunal Federal julga e, portanto, não é assim que ele deveria julgar o caso. Dessa forma, destacando a evolução do conceito de família conjugal, que culminou com a concepção contemporânea de família eudemonista, segundo a qual a família conjugal se forma e se mantém unida apenas se isso trouxer felicidade para o casal, terminei minha fala expondo a ausência de fundamento válido ante a isonomia que justificasse a discriminação da família conjugal homoafetiva relativamente à família conjugal heteroafetiva, discriminação inerente à negativa do regime jurídico da união estável àquela ao mesmo tempo que ele é garantido a esta, bem como destacando que os princípios instrumentais de interpretação constitucional da unidade, da concordância prática e da máxima efetividade das normas constitucionais impunham o reconhecimento da união estável homoafetiva, por interpretação extensiva ou analogia, por força da isonomia (unidade: evitar contradição entre a união estável com os princípios da isonomia e da dignidade da pessoa humana; concordância prática para efetivar a compatibilização da união estável com tais princípios; máxima efetividade para garantir a união estável também à hipótese homoafetiva e não apenas à heteroafetiva, por ser algo possível de acordo com a hermenêutica jurídica aqui explicitada). 2. PONTO CULMINANTE: O JULGAMENTO HISTÓRICO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ADPF N. 132 E ADI N. 4.277) Findas as sustentações orais, iniciou-se o julgamento. Não é possível expor aqui detalhadamente todos os fundamentos jurídicos de cada um dos votos dos Ministros do STF, o que já fiz em outras oportunidades (VECCHIATTI, 2012b, e VECCHIATTI, 2013, capítulo 13, item 6) e faço em minhas palestras sobre o tema, por conta dos limites deste artigo. Seguem abaixo os principais fundamentos, que acredito que sintetizem referidos votos. Creio que uma fala do Ministro Gilmar Mendes põe por terra todo e qualquer argumento contrário à possibilidade jurídica da união estável homoafetiva com base na (mera) literalidade normativa do

art. 226, § 3º, da CF/88, segundo a qual, “Para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar...”. Com efeito, afirmou o Ministro Gilmar Mendes que o fato de a Constituição proteger a união estável entre o homem e a mulher não significa negativa de proteção à união civil ou estável entre pessoas do mesmo sexo. Como visto acima, eu também o destaquei em minha sustentação oral, ao afirmar que dizer que é reconhecida [a união estável] entre o homem e a mulher é [algo] diferente de dizer que ela é reconhecida “apenas” entre o homem e a mulher, donde não há limites semânticos no texto normativo do § 3º do art. 226 da CF/88 que impeçam a exegese analógica/inclusiva da união homoafetiva no conceito constitucional de união estável. Assim, tem-se que mesmo lições hermenêuticas de Direito Civil Clássico justificam a decisão do STF, pois é basilar na hermenêutica jurídica que o fato de o texto normativo regulamentar um fato sem nada dispor sobre outro significa lacuna normativa colmatável por interpretação extensiva ou analogia e não uma “proibição implícita”. Logo, para usar a linguagem de Gadamer no sentido de que é preciso deixar que o texto nos diga algo (GADAMER, 2005, p. 358), a fim de que não haja voluntarismos do intérprete na interpretação dos textos (logo, dos textos normativos), o fato de o Texto Constitucional dizer que reconhece a união estável entre o homem e a mulher significa unicamente que o texto nos diz que ele reconhece a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar e significa, teleologicamente, que o texto visa proteger/regulamentar a família conjugal (seu objeto de proteção) por intermédio da união estável, mas o texto não diz absolutamente nada sobre a união estável entre pessoas do mesmo sexo, não nos diz nada que a proíba, donde somente poderia opor-se à união estável homoafetiva pela mera literalidade normativa do § 3º do art. 226 da CF/88 alguém que adotasse uma anacrônica e já superada concepção puramente literalista (de positivismo exegético, aquele que só reconhece como juridicamente possível aquilo que está expresso no texto normativo, consoante a máxima de Montesquieu segundo a qual o juiz seria a mera boca a pronunciar as palavras da lei, cf. MONTESQUIEU, 2004, p. 195), algo absolutamente incompatível com a hermenêutica jurídica contemporânea. Cabe ressaltar que tal linha analógica foi o cerne do voto do Ministro Peluso, para quem a situação do Texto Constitucional [de tratar da união entre homem e mulher sem nada dispor sobre a união entre pessoas do mesmo sexo] caracteriza uma lacuna normativa que deve ser colmatada por analogia, por considerar a união homoafetiva equivalente à heteroafetiva. Na mesma linha, o voto do Ministro Lewandowski, que apesar de incorretamente entender que não caberia analogia para reconhecer uma união estável homoafetiva[25], afirmou corretamente que o rol de entidades familiares do art. 226 da CF/88 é meramente exemplificativo, não taxativo, donde reconheceu a união homoafetiva estável como entidade familiar autônoma, análoga à união estável [heteroafetiva], de sorte a aplicar a analogia para garantir à família conjugal homoafetiva os mesmos direitos da família conjugal heteroafetiva naquilo em que não for indispensável a diversidade de sexos[26]. Nesse sentido, vale citar a argumentação do Ministro Ayres Britto segundo a qual a ausência de vedação no Texto Constitucional à manutenção de uma relação afetivo-sexual com pessoas do mesmo sexo significa que as relações homoafetivas são lícitas, consoante a célebre máxima kelseniana, consagrada no art. 5º, II, da CF/88, segundo a qual aquilo que não é proibido tem-se por permitido (KELSEN, 2007, p. 46-48 e 270). Cabe lembrar, ainda, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que só se pode ter por juridicamente impossível aquilo que é expressamente vedado por texto normativo[27], donde os pedidos juridicamente possíveis não são apenas aqueles expressamente permitidos, mas todos aqueles que não são expressamente proibidos

pela legislação. Essa a lógica que fez a Corte reconhecer, mesmo antes da decisão (vinculante) do STF, a possibilidade jurídica da união estável homoafetiva por analogia, conforme o REsp 820.475/RS e, especialmente, o REsp 827.962/RS, que foi peremptório no sentido de que “É juridicamente possível pedido de reconhecimento de união estável de casal homossexual, uma vez que não há, no ordenamento jurídico brasileiro, vedação explícita ao ajuizamento de demanda com tal propósito”, donde “Os arts. 4º e 5º da Lei de Introdução ao Código Civil autorizam o julgador a reconhecer a união estável entre pessoas do mesmo sexo”, mesmo porque “A extensão, aos relacionamentos homoafetivos, dos efeitos do regime de união estável aplicável aos casais heterossexuais traduz a corporificação dos princípios constitucionais da igualdade e da dignidade da pessoa humana” (REsp 827.962/RS). Assim, para o STJ, “A regulamentação das famílias homoafetivas é medida que se impõe no atual cenário social, não podendo o Poder Judiciário, nesse momento, furtar-se a oferecer as proteções legais que tais relações demandam, porquanto são geradoras de importantes efeitos afetivos e patrimoniais na vida de muitos cidadãos” (REsp 932.653/RS), inclusive porque, ratificando a lição de Luís Roberto Barroso, também referendada pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF n. 132 e na ADI n. 4.277, “A regra do art. 226, § 3º da Constituição, que se refere ao reconhecimento da união estável entre homem e mulher, representou a superação da distinção que se fazia anteriormente entre o casamento e as relações de companheirismo. Trata-se de norma inclusiva, de inspiração antidiscriminatória, que não deve ser interpretada como norma excludente e discriminatória, voltada a impedir a aplicação do regime da união estável às relações homoafetivas” (REsp 827.962/RS). Assim, sendo juridicamente possível a união estável homoafetiva pela ausência de proibição normativa, é preciso ver se é cabível sua inclusão no conceito constitucional de união estável (a meu ver, por interpretação extensiva ou analogia). Para tanto, é preciso ver se a união homoafetiva se enquadra no objeto de proteção da união estável, ou seja, naquilo que o regime jurídico da união estável visa regulamentar – e qual é tal objeto de proteção? A resposta é a família conjugal. Logo, enquadrando-se a união homoafetiva no conceito de família conjugal, ela será merecedora do regime jurídico da união estável (e, portanto, do casamento civil, que também visa regulamentar/proteger a família conjugal). Sobre o tema, altamente pertinentes as considerações do voto do Ministro Fux, que afirmou que O que faz uma família é, sobretudo, o amor – não a mera afeição entre os indivíduos, mas o verdadeiro amor familiar, que estabelece relações de afeto, assistência e suporte recíprocos entre os integrantes do grupo. O que faz uma família é a comunhão, a existência de um projeto coletivo, permanente e duradouro de vida em comum. O que faz uma família é a identidade, a certeza de seus integrantes quanto à existência de um vínculo inquebrantável que os une e que os identifica uns perante os outros e cada um deles perante a sociedade. Presentes esses três requisitos, tem-se uma família, incidindo, com isso, a respectiva proteção constitucional[28].

Assim, por afirmar que a união homoafetiva se enquadra nesse conceito ontológico de família da mesma forma que a união heteroafetiva, afirmou que ela deve ser protegida pelo regime jurídico da união estável, especialmente por (corretamente) afirmar a ausência de fundamento válido ante a isonomia para discriminar as uniões homoafetivas relativamente às uniões heteroafetivas pela mera homogeneidade de sexos em um caso e diversidade de sexos em outro, por ausente motivação lógicoracional que isso justifique[29]. Logo, procedentes as ações para conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 1.723 do CC/2002 para incluir a união pública, contínua e duradoura com o intuito de constituir família entre pessoas do mesmo sexo no conceito de união estável.

Ainda sobre o conceito de família, valiosas as considerações do Ministro Ayres Britto, para quem a família é “vocacionalmente amorosa, parental e protetora dos respectivos membros, constituindose, no espaço ideal das mais duradouras, afetivas, solidárias ou espiritualizadas relações humanas de índole privada”, de sorte a exigir uma interpretação não reducionista da família para entender o matrimônio como pacto afetivo predisposto à perdurabilidade e da “família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heterossexuais ou por pessoas assumidamente homoafetivas”[30], logo, família como conceito consagrador de “valores que não se hierarquizam em função da heteroafetividade ou da homoafetividade das pessoas”[31]. Assim, família no sentido de centro subjetivado da mais próxima, íntima, natural, imediata, carinhosa, confiável e prolongada forma de agregação humana. [...] Ambiente primaz, acresça-se, de uma convivência empiricamente instaurada por iniciativa de pessoas que se veem tomadas da mais qualificada das empatias, porque envolta numa atmosfera de afetividade, aconchego habitacional, concreta admiração ético-espiritual e propósito de felicidade tão emparceiradamente permeado da franca possibilidade de extensão desse estado personalizado de coisas a outros membros desse mesmo núcleo doméstico. [...] esse núcleo familiar é o principal locus de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por “intimidade e vida privada” (inciso X do art. 5º), além de, já numa dimensão de moradia, se constituir no asilo “inviolável do indivíduo”, consoante dicção do inciso XI desse mesmo artigo constitucional. O que responde pela transformação de anônimas casas em personalizados lares, sem o que não se tem um igualmente personalizado pedaço de chão no mundo. E sendo assim a mais natural das coletividades humanas ou o apogeu da integração comunitária, a família teria mesmo que receber a mais dilatada conceituação jurídica e a mais extensa rede de proteção constitucional. Em rigor, uma palavra-gênero, insuscetível de antecipado fechamento conceitual das espécies em que pode culturalmente se desdobrar” [...] “a família é, por natureza ou no plano dos fatos, vocacionadamente amorosa, parental e protetora dos respectivos membros, constituindo-se, no espaço ideal das mais duradouras, afetivas, solidárias ou espiritualizadas relações humanas de índole privada. O que a credencia como base da sociedade, pois também a sociedade se deseja assim estável, afetiva, solidária e espiritualmente estruturada (não sendo por outra razão que Rui Barbosa definia a família como ‘a Pátria amplificada’). Que termina sendo o alcance de uma forma superior de vida coletiva, porque especialmente inclinada para o crescimento espiritual dos respectivos integrantes. Integrantes humanos em concreto estado de comunhão de interesses, valores e consciência da partilha de um mesmo destino histórico. Vida em comunidade, portanto, sabido que comunidade vem de ‘comum unidade’. E como toda comunidade, tanto a família como a sociedade civil são usinas de comportamentos assecuratórios da sobrevivência, equilíbrio e evolução do Todo e de cada uma de suas partes. Espécie de locomotiva social ou cadinho em que se tempera o próprio caráter dos seus individualizados membros e se chega à serena compreensão de que ali é verdadeiramente o espaço do mais entranhado afeto e desatada cooperação. Afinal, é no regaço da família que desabrocham com muito mais viço as virtudes subjetivas da tolerância, sacrifício e renúncia, adensadas por um tipo de compreensão que certamente esteve presente na proposição spinozista de que, ‘Nas coisas ditas humanas, não há o que crucificar ou ridicularizar. Há só o que compreender’” ao passo que “a Constituição Federal não faz a menor diferenciação entre a família formalmente constituída e aquela existente ao rés dos fatos. Como também não distingue entre a família que se forma por sujeitos heteroafetivos e a que se constitui por pessoas de inclinação homoafetiva”[32].

Nesse sentido, o Ministro Celso de Mello reconheceu ser indiscutível que o novo paradigma no plano das relações familiares é o afeto[33], ao passo que o Ministro Marco Aurélio afirmou que “o reconhecimento da entidade familiar depende apenas da opção livre e responsável de constituição de vida comum para promover a dignidade dos partícipes, regida pelo afeto existente entre eles”[34], restando assim consagrado o Direito “das Famílias”, “isto é, das famílias plurais, e não somente da família matrimonial, resultante do casamento. Em detrimento do patrimônio, elegeram-se o amor, o carinho e a afetividade entre os membros como elementos centrais de caracterização da entidade familiar”, razão pela qual “Alterou-se a visão tradicional sobre a família, que deixa de servir a fins meramente patrimoniais e passa a existir para que os respectivos membros possam ter uma vida plena comum”, deixando de se considerar o conceito de família enquanto “‘instituição-fim em si mesmo’”, para nela identificar a qualidade de instrumento a serviço da dignidade de cada um de seus

membros, donde afirmar que “Se o reconhecimento da entidade familiar depende apenas da opção livre e responsável de constituição de vida comum para promover a dignidade dos partícipes, regida pelo afeto existente entre eles, então não parece haver dúvida de que a Constituição Federal de 1988 permite seja a união homoafetiva admitida como tal” – inclusive para afirmar, com perfeição, que a teoria das sociedades de fato é inadequada para se aplicar às uniões homoafetiva, porque a sociedade de fato do Direito Comercial, que dá base à “analogia” pretendida por tal teoria, é uma “sociedade irregular”, e a união homoafetiva não é uma “família irregular”, de sorte a demonstrar a impertinência da aplicação desta teoria às uniões homoafetivas no mundo contemporâneo. Logo, inegável que a união homoafetiva se enquadra no conceito ontológico-constitucional de família conjugal, portanto merecedora dos regimes jurídicos da união estável e do casamento civil, pelo fato de estes visarem regulamentar e proteger a família conjugal. Ademais, como bem trabalhado pelos Ministros Marco Aurélio e Joaquim Barbosa e pela Ministra Cármen Lúcia, a interpretação sistemático-teleológica da Constituição demanda pelo reconhecimento da união estável homoafetiva, na medida em que veda preconceitos e discriminações jurídicas de quaisquer espécies em seu art. 3º, IV, razão pela qual o § 3º do art. 226 da CF/88 não pode ser interpretado isoladamente, fora do espírito antidiscriminatório e inclusivo da Constituição, donde deve ele deve ser interpretado em consonância com os demais dispositivos constitucionais para reconhecer a possibilidade jurídica da união estável homoafetiva. Tema altamente relevante é o da função dos direitos fundamentais na proteção de minorias e grupos vulneráveis em geral. Como se sabe, os direitos fundamentais surgiram como forma de proteger as minorias de opressões das maiorias e/ou dos detentores do poder em geral. Há, assim, uma função contramajoritária inerente aos direitos fundamentais, no sentido de serem eles garantidos às minorias mesmo contra a vontade da maioria, donde, no contexto do constitucionalismo contemporâneo, mesmo que a maioria não aprove uma lei[35] reconhecendo expressamente direitos fundamentais às minorias quando eles já foram expressamente reconhecidos às maiorias, cabe à jurisdição constitucional garanti-los, por interpretação extensiva ou analogia, por força do direito fundamental à igualdade. Ora, considerando que a interpretação extensiva e a analogia existem desde sempre para reconhecer direitos a pessoas não abarcadas pela literalidade normativa e por serem elas decorrentes da isonomia no sentido de, respectivamente, se tratar igualmente os iguais e os fundamentalmente iguais (cf. DINIZ, 2005, p. 112-114), tem-se que é função da jurisdição constitucional garantir direitos a grupos que são deles merecedores por força da isonomia[36]. Nesse sentido, altamente pertinentes as considerações do voto do Ministro Gilmar Mendes, as quais podemos sintetizar na compreensão segundo a qual discriminações jurídicas ocasionadas por omissões normativas justificam a ativação da jurisdição constitucional para que ela atue positivamente para garantir ao grupo discriminado o gozo de tais direitos, estendendo o regime constitucional ou, na impossibilidade semântica de tal extensão, mediante a garantia de tais direitos por analogia ou interpretação extensiva. Altamente pertinentes tais considerações, porque ajudam a desmistificar a noção segundo a qual ao Judiciário caberia apenas a função de “legislador negativo”, não de “legislador positivo”, a qual decorre da má compreensão de Kelsen, pois este nunca disse que o Judiciário atua “unicamente” como legislador negativo, mas sim que a declaração de inconstitucionalidade de uma lei é algo que se assemelha à aprovação de uma lei revogadora da lei declarada inconstitucional[37], logo, a uma atuação como “legislador negativo”, o que não quer dizer que toda e qualquer atuação do juiz seja a de um legislador negativo. Até porque a analogia é desde

sempre uma atuação positiva do juiz para garantir algum direito a outrem sem que haja texto normativo que isto expressamente permita – logo, é uma atuação positiva da jurisdição em geral, o que prova que a tese do “juiz como mero legislador negativo” é algo absolutamente equivocado e, de qualquer sorte, anacrônico em um contexto de Constituição Dirigente[38] consagrador do instituto da inconstitucionalidade por omissão, que só pode ser efetivamente combatida mediante a garantia do direito em questão pela jurisdição constitucional por interpretação extensiva ou analogia ou pela aplicação direta das normas constitucionais ao caso concreto. Ainda sobre a função contramajoritária da jurisdição constitucional, cabem as perfeitas considerações do Ministro Celso de Mello ao afirmar que compete à Suprema Corte proteger as minorias contra imposições ou discriminações arbitrárias das maiorias, pelo fato de isso comprometer o próprio coeficiente de legitimidade democrática da instituição parlamentar no contexto de uma concepção material de democracia constitucional, que significa que o princípio majoritário não poder ensejar a supressão, a frustração e a aniquilação de direitos fundamentais das minorias (como o livre exercício da igualdade e da liberdade) e, portanto, da minoria homoafetiva relativamente à maioria heteroafetiva, sob pena de descaracterização da própria essência que qualifica o Estado Democrático de Direito. Daí concluir pela necessidade de garantir proteção às minorias e aos grupos vulneráveis como fundamento imprescindível à plena legitimação material do Estado Democrático de Direito, de sorte a garantir-lhes, em sede jurisdicional, a plenitude de meios necessários para que exerçam, de modo efetivo, os direitos fundamentais assegurados a todos, donde, concordando com a petição inicial, considera essencial a intervenção da jurisdição constitucional para garantir aos homossexuais a possibilidade, que decorre da Constituição, de verem reconhecidas oficialmente as uniões afetivas, com todas as consequências jurídicas patrimoniais e extrapatrimoniais disso decorrentes, por não haver qualquer interesse legítimo que justifique o não reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. Sobre a colmatação de lacunas normativas inconstitucionais, altamente pertinentes suas considerações no sentido de que o Supremo Tribunal Federal, ao suprir as omissões inconstitucionais dos órgãos estatais e ao adotar medidas que objetivem restaurar a Constituição violada pela inércia dos poderes do Estado, nada mais faz senão cumprir a sua missão constitucional e demonstrar, com esse gesto, o respeito incondicional que tem pela autoridade da Lei Fundamental da República [...] [donde] práticas de ativismo judicial[39], embora moderadamente desempenhadas pela Corte Suprema em momentos excepcionais, tornam-se uma necessidade institucional, quando os órgãos do Poder Público se omitem ou retardam, excessivamente, o cumprimento de obrigações a que estão sujeitos, ainda mais se se tiver presente que o Poder Judiciário, tratando-se de comportamentos estatais ofensivos à Constituição, não pode se reduzir a uma posição de pura passividade. [...] [daí a entender que o STF] não pode renunciar ao exercício desse encargo, pois, se a Suprema Corte falhar no desempenho da gravíssima atribuição que lhe foi outorgada, a integridade do sistema político, o amparo das liberdades públicas (com a consequente proteção dos direitos das minorias), a estabilidade do ordenamento normativo do Estado, a segurança das relações jurídicas e a legitimidade das instituições da República restarão profundamente comprometidas.

O voto do Ministro Celso de Mello é valioso também por ratificar as lições de Luís Roberto Barroso e de Daniel Sarmento no sentido de que o art. 226, § 3º, da CF/88 é uma norma de inclusão, que visou acabar com a discriminação às famílias não matrimonializadas e especialmente às mulheres que as integravam (já que o patrimônio comum ficava, em geral, em nome do homem no contexto machista da época), donde é contraditório interpretar uma norma de cunho emancipatório de forma discriminatória às uniões homoafetivas, de sorte a própria teleologia inclusiva do dispositivo constitucional relativo à união estável não permitir a interpretação discriminatória de tal dispositivo constitucional para dele excluir a união estável homoafetiva.

Destaque-se, por fim, a tese segundo a qual o reconhecimento da união estável homoafetiva decorre da aplicação direta das normas constitucionais: a) para o Ministro Marco Aurélio, estando o núcleo de certeza positiva do princípio da dignidade da pessoa humana na vedação da instrumentalização das pessoas para a consecução de quaisquer fins, resta vedada a instrumentalização/funcionalização de pessoas [homoafetivas] em prol de um ideal de sociedade alheio [heteroafetivo/heterossexista], especialmente quando fundado em uma visão coletiva preconceituosa ou em argumentos religiosos; b) para o Ministro Celso de Mello, incumbe à Suprema Corte garantir os direitos fundamentais da liberdade, da igualdade, da tolerância, da autodeterminação, do pluralismo, da intimidade e da não discriminação, fundamentos essenciais de uma sociedade verdadeiramente democrática, de sorte ao reconhecimento pelo STF de a união estável homoafetiva tornar efetivo o princípio da igualdade, que assegura o respeito à liberdade pessoal e à autonomia individual, romper com paradigmas históricos e culturais e remover obstáculos que estavam a inviabilizar a busca da felicidade por parte de homossexuais vítimas de tratamento discriminatório[40]; bem como reconhecendo que o direito à busca da felicidade é ideia-força decorrente do princípio da dignidade da pessoa humana, de sorte a autorizar o rompimento dos obstáculos que impedem a pretendida qualificação da união estável homoafetiva como entidade familiar[41]; c) para a Ministra Cármen Lúcia, o princípio da igualdade impõe tratamento igual às pessoas no que diz com a própria humanidade e o direito de serem respeitadas suas diferenças em tudo que configure a individualidade de cada um, de sorte a garantir a homossexuais os mesmos direitos ao se relacionarem com pessoas do mesmo sexo da mesma forma que a heterossexuais ao se relacionarem com pessoas do sexo oposto mediante a garantia àqueles do regime jurídico da união estável. Afirmou isso sob o fundamento de que homossexuais não podem ser desigualados em sua cidadania, pois ninguém pode ser tido como cidadão de classe por ter um modelo de vida não coerente com o que a maioria considera certo/válido/legítimo. Assim, julgou procedentes as ações para reconhecer a possibilidade jurídica da união estável homoafetiva pela isonomia (art. 5º) e a vedação constitucional a discriminações (art. 3º, IV) proibirem que o preconceito abale a cidadania de quem, por razões de afeto, adote um modo de convivência estável com outrem que não o figurino tido como o comum; pelo direito fundamental à intimidade não permitir o menosprezo jurídico à escolha sentimental dos homossexuais (protegendo sua eleição sentimental da mesma forma que a dos heterossexuais); pelo direito fundamental à liberdade significar que para ser digno há que ser livre, incluindo-se aí a liberdade de escolha sexual, sentimental e de convivência com outrem; e pelo princípio de o pluralismo social possibilitar a manifestação de todas as opções livres dos indivíduos, que podem viver segundo suas tendências, vocações e opções da forma que melhor lhes fizer sentido; d) o Ministro Gilmar Mendes aduziu que os direitos fundamentais associados ao livre desenvolvimento da personalidade justificam a criação de um modelo idêntico ou semelhante àquele da união estável heteroafetiva para a união estável homoafetiva, com base nos princípios da igualdade, da liberdade e da não discriminação. 3. CONCLUSÃO Como se vê, a histórica decisão do STF no julgamento da ADPF n. 132 e da ADI n. 4.277 foi a

coroação de toda uma trajetória de lutas e conquistas judiciais em prol do reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar, mediante argumentos que comprovam a justiça e pertinência constitucional dessa decisão por ela se enquadrar tanto no conceito ontológico-constitucional de família conjugal e pela hermenêutica jurídica demandar pelo reconhecimento do direito de casais homoafetivos acessarem o regime jurídico da união estável por intermédio da jurisdição constitucional, pela aplicação direta das normas constitucionais atinentes a direitos fundamentais e, mesmo, da jurisdição ordinária, por interpretação extensiva ou analogia (lições de Direito Civil Clássico), ante a ausência de limites semânticos no texto do art. 226, § 3º, da CF/88 e do art. 1.723 do CC/2002 que impeçam referida exegese analógica/inclusiva, o que inspirou o Judiciário a reconhecer também o direito ao casamento civil a casais homoafetivos, tanto pela conversão de união estável homoafetiva em casamento civil (inclusive como decorrência do efeito vinculante da decisão do STF, já que esta falou que devem ser atribuídas à união estável homoafetiva as mesmas consequências da união estável heteroafetiva, e uma dessas consequências é a possibilidade de conversão em casamento civil[42]), bem como o direito ao casamento civil direto, sem necessidade de prévia conversão (como reconhecido pelo STJ no paradigmático REsp 1.183.378/RS, no qual também tive a honra de realizar sustentação oral a favor do casal recorrente[43])[44]. Site Relevante www.direitohomoafetivo.com.br REFERÊNCIAS ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. 1. ed. brasileira. 4. ed. alemã. São Paulo: Malheiros, 2008. APPIO, Eduardo. Direitos das minorias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. BARROSO, Luís Roberto. Diferentes mas iguais: o reconhecimento jurídico das relações homoafetivas no Brasil. Disponível em: http://pfdc.pgr.mpf.gov.br/grupos-de-trabalho/dir-sexuais-reprodutivos/docs_atuacao/ParecerBarroso%20uniao%20homossexuais.pdf (acesso em 28 set. 2007). O artigo foi recentemente atualizado, constando link para seu inteiro teor no seguinte endereço eletrônico: http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI 132374,61044-Diferentes++mas+iguais+o+reconhecimento+juridico+das+relacoes (acesso em 9 maio 2011). BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. BORRILLO, Daniel. Homofobia: história e crítica de um preconceito. Trad. Guilherme João de Freitas Teixeira. Belo Horizonte: Editora Autêntica, 2000. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador: contributo para a compreensão das normas constitucionais programáticas. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2001. ———. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2003. DIAS, Maria Berenice. União homoafetiva: o preconceito & a Justiça. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil interpretada. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método I: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. Trad. Flávio Paulo Meurer. Nova revisão da tradução por Enio Paulo Giachini. 7. ed. Petrópolis: Vozes – Bragança Paulista: Editora Universitária São Francisco, 2005. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2007. ———. Jurisdição constitucional. Trad. do alemão: Alexandre Grug. Trad. do italiano: Eduardo Brandão. Trad. do francês: Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão. Revisão técnica: Sérgio Sérvulo da Cunha. São Paulo: Martins Fontes, 2007. LÔBO, Paulo. Direito civil: famílias. São Paulo: Saraiva, 2008. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. MEDEIROS, Jorge Luiz Ribeiro de. A constitucionalidade do casamento homossexual. São Paulo: LTr, 2008.

———. Interpretar a Constituição não é ativismo judicial (ou “ADPF 132 e ADPF 178 buscam uma interpretação adequada de direitos já existentes na Constituição”). Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=554 (acesso em 12 out. 2009). MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. MONTESQUIEU. O espírito das leis. Trad. Edson Bibi. São Paulo: Edipro, 2004. PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação constitucional e direitos fundamentais. Rio de Janeiro-São Paulo-Recife: Renovar, 2006. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores do direito de família. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. PRINCÍPIOS DE YOGUAKARTA. Princípios sobre a Aplicação da Legislação Internacional de Direitos Humanos em Relação à Orientação Sexual e Identidade de Gênero. Jul. 2007. Disponível em: www.sxpolitics.org/mambo452/index.php? option=com_docman&task=doc_download&gid=34 (acesso em 7 jul. 2008). RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial: parâmetros dogmáticos. São Paulo: Saraiva, 2010. RIOS, Roger Raupp. A homossexualidade no direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. ———. O princípio da igualdade e a discriminação por orientação sexual: a homossexualidade no direito brasileiro e norteamericano. Porto Alegre: Revista dos Tribunais, 2002. SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. SÉGUIN, Elida. Minorias e grupos vulneráveis: uma abordagem jurídica. Rio de Janeiro: Forense, 2002. VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Homoafetividade e família: casamento civil, união estável e adoção por casais homoafetivos à luz da isonomia e da dignidade humana. Uma resposta a Rafael D’Ávila Barros Pereira. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1824, 29 jun. 2008a. Disponível em: (acesso em: 30 jul. 2012). ———. Laicidade estatal tomada a sério. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1.830, 5 jul. 2008b. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11463 (acesso em: 7 jul. 2008). ———. Tomemos a sério o princípio do Estado laico. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1.830, 5 jul. 2008c. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11457 (acesso em: 7 jul. 2008). ———. Manual da homoafetividade: da possibilidade jurídica do casamento civil, da união estável e da adoção por casais homoafetivos. São Paulo: Método, 2008. ———. Manual da homoafetividade: da possibilidade jurídica do casamento civil, da união estável e da adoção por casais homoafetivos. 2. ed. São Paulo: Método, 2013. ———. União estável homoafetiva e a constitucionalidade de seu reconhecimento judicial. Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, fev.-mar 2010a, ano 11, n. 14. ———. A família juridicamente protegida, a Lei Maria da Penha e a proteção constitucional da família homoafetiva: equívocos dos julgamentos do TJRS que negaram o direito ao casamento civil homoafetivo. Revista Brasileira do Direito das Famílias e Sucessões, jun.-jul. 2010b, ano 12, n. 16. ———. A luta judicial das minorias sexuais pela cidadania material, 2010c. Dissertação de Mestrado apresentada ao Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito (Área de Concentração: Sistema Constitucional de Garantia de Direitos), do Centro de PósGraduação da Instituição Toledo de Ensino, para a obtenção do título de Mestre em Direito, sob orientação da Prof. Eliana Franco Neme (dissertação esta aprovada com nota máxima). ———. A hermenêutica jurídica. In: Diversidade sexual e direito homoafetivo (org. Maria Berenice Dias). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011a. ———. Os princípios fundantes. In: Diversidade sexual e direito homoafetivo (org. Maria Berenice Dias). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011b. ———. Colisão e antinomia entre princípios e regras. In: Diversidade sexual e direito homoafetivo (org. Maria Berenice Dias). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011c. ———. O direito do transexual com filhos à cirurgia de transgenitalização. In: Diversidade sexual e direito homoafetivo (org. Maria Berenice Dias). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011d. ———. Constitucionalidade da classificação da homofobia como racismo (PLC 122/2006). In: Diversidade sexual e direito homoafetivo (org. Maria Berenice Dias). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011e. _____. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2.870, 11 maio 2011 (2011e). Disponível em: (acesso em: 24 dez. 2011).

_____. Minorias sexuais e ações afirmativas. In: Minorias sexuais: direitos e preconceitos. Org. Tereza Rodrigues Vieira. São Paulo: Editora Consulex, 2012a. _____. O STF e a união estável homoafetiva: análise dos fundamentos da decisão da ADPF n. 132 e da ADIn n. 4.277. In: Minorias sexuais: direitos e preconceitos. Org. Tereza Rodrigues Vieira. São Paulo: Editora Consulex, 2012b. WINTEMUTE, Robert. Sexual orientation and human rights: the United States Constitution, the European Constitution and the Canadian Charter. 2. ed. Oxford: Clarendon Paperbacks, 1996. WUCHER, Gabi. Minorias: proteção internacional em prol da democracia. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2000.

[1] É o mesmo sentido que o Deputado Federal Jean Willys atribui em sua campanha por uma emenda constitucional que reconheça expressamente o direito ao casamento civil igualitário a favor dos casais homoafetivos. [2] O mesmo vale para as companheiras homoafetivas, evidentemente. [3] Em inglês existe a expressão lifetime partner, que literalmente significa “parceiro(a) de vida”, que consideramos perfeita para designar a pessoa que vive em união estável com outra. [4] Evidentemente não cabe considerar os casos de “casamento por conveniência”, nos quais interesses financeiros prevalecem sobre interesses afetivos. Estes ora são deturpações do conceito de família conjugal e ora são uma forma encontrada pelas pessoas de transferirem seu patrimônio a quem desejem e não a seus “familiares de sangue”, sem que isso configure, ontologicamente, uma família (formada aí por uma questão meramente formal/legal, mas não ontológica/material). [5] Algumas pessoas consideraram o termo “higienista”, por supostamente limitar a proteção jurídica ao livre exercício da sexualidade a relações de afeto, sem proteger as pessoas que quisessem manter relações sexuais eventuais (sem afeto); outros consideraram o termo “heterossexista”, por supostamente imitar o “modelo heterossexual” de relação conjugal para transplantá-lo a homossexuais e casais homoafetivos; outros criticaram o termo sob o (inacreditável) fundamento de que “homoafetivo” um homem é com seu pai ou irmão (e uma mulher com sua mãe ou irmã) por existir uma relação de afeto fraterno entre elas. Contudo, as críticas improcedem. Começando pela última, é evidente que o afeto a que se refere o termo “homoafetivo/heteroafetivo” é o afeto romântico ou, caso se prefira, o afeto conjugal, não o afeto fraterno – da mesma forma que o Direito deve ser interpretado de forma inteligente para que não resulte em absurdos (MAXIMILIANO, 2007, p. 136), as palavras também devem ser interpretadas de forma razoável para não se chegar a conclusões absurdas... Ademais, o termo não tem absolutamente nada de “higienista” porque ele não quer nem nunca quis limitar o livre exercício da sexualidade apenas a relações conjugais/afetivas (nem necessariamente se limita a relações monogâmicas, já que relações poligâmicas também são pautadas pelo afeto entre seus integrantes), mas reconhecer que as uniões conjugais entre pessoas do mesmo sexo são pautadas pelo mesmo afeto (romântico/conjugal) justificador das uniões conjugais formadas por pessoas de sexos opostos – relações sexuais eventuais são protegidas pelo direito fundamental à liberdade, que permite fazer tudo aquilo que não prejudique terceiros, mas a família conjugal precisa necessariamente ser pautada por uma comunhão plena de vida e interesses, de forma pública, contínua e duradoura, o que supõe uma relação afetiva entre os integrantes do casal desde que superada a concepção patrimonialista de família em prol do modelo eudemonista (que prega a existência da família conjugal apenas quando isto trouxer felicidade/realização a ambos do casal). Por fim, o termo não tem nada de “heterossexista”, na medida em que o modelo conjugal ainda hoje vigente, pautado na conjugalidade, é uma invenção humana, não uma “invenção heterossexual”. Homossexuais são criados no mesmo contexto social que heterossexuais, logo, estão submetidos ao mesmo inconsciente coletivo que, certo ou errado (e dentre outras coisas), prega que só seremos “genuinamente” felizes se mantivermos uma relação amorosa e estável com outra pessoa. Tratase de modelo do qual casais homoafetivos foram arbitrariamente excluídos ao longo da história, o que somente agora tem começado a mudar, mas isso não significa que homossexuais seriam “ontologicamente distintos” de heterossexuais e “precisariam” adotar um “modelo próprio” de família conjugal. Essa ideia, reconheça-se ou não, é segregacionista e, portanto, não pode ser acatada. Claro que todas as famílias conjugais formadas por livre consentimento e que não gerem opressão a algum de seus integrantes devem ser reconhecidas pelo Estado, o qual não deve determinar apenas um ou alguns modelos “válidos” de família. O que se quer dizer é que não se pode acusar casais homoafetivos que busquem o casamento civil como supostamente “conservadores”, “reacionários” ou algo do gênero pelo simples fato de desejarem adotar este modelo de família... Como se vê, os críticos do termo “homoafetividade” inserem nele todos os fantasmas que lhes assustam, muito embora o termo, em si, não tenha nenhum dos significados negativos a ele atribuídos. [6] Cf. STF, RE n. 158.700, DJ de 22-2-2002. [7] Na lógica relativa ao Código Civil de 1916, “família legítima” era a família oriunda do casamento civil, sendo considerada “ilegítima” a família conjugal formada por duas pessoas não casadas, fossem ou não impedidas de se casar entre si. Assim, por “família legítima” pode-se entender que o Código Civil de 1916 intencionava denominar a “família juridicamente protegida” ou, caso se prefira, a “família merecedora de proteção jurídica”, de sorte a consagrar a noção religiosa (embora em um Estado formalmente laico...) segundo a qual relações romântico-sexuais somente deveriam ser mantidas dentro dos “sagrados laços do matrimônio”; uma concepção que claramente via o casamento civil como um “fim em si mesmo” e que só reconhecia como família conjugal aquela que tivesse a si conferido o “selo de aprovação” claramente considerado como decorrente da relação matrimonializada. [8] Cumpre destacar que a expressão “união estável” foi cunhada pela Constituição Federal de 1988 (art. 226, § 3º). Antes disso, toda união amorosa não eventual entre duas pessoas era denominada “concubinato”, sendo chamado de “concubinato puro” aquele existente entre duas pessoas não impedidas de se casar e de “concubinato impuro” aquele existente entre duas pessoas impedidas de se casar. Com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, passou-se a denominar “concubinato” unicamente a união entre duas

pessoas impedidas de se casar (art. 1.723), o que demonstra que o que chamamos hoje de “união estável” é o que antigamente se entendia como “concubinato puro” e o que o Código Civil de 2002 chama de “concubinato” é o que antes se entendia como “concubinato impuro”. [9] A obra se denominava, inicialmente, União homossexual: o preconceito & a justiça, e, a partir da 4ª edição, passou a se denominar União homoafetiva: o preconceito & a justiça. [10] Cf. TJRS, Agravo de Instrumento n. 599.075.496, 8ª Câmara Cível, Relator: Desembargador Breno Moreira Mussi, julgado em 176-1999: “RELAÇÕES HOMOSSEXUAIS. COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO DE SEPARAÇÃO DE SOCIEDADE DE FATO DOS CASAIS FORMADOS POR PESSOAS DO MESMO SEXO. Em se tratando de situações que envolvem relações de afeto, mostra-se competente para o julgamento da causa uma das varas de família, à semelhança das separações ocorridas entre casais heterossexuais. Agravo provido”. Tal acórdão, contudo, foi reformado pelo STJ, no julgamento do REsp 323.370/RS, em um dos julgados que a autora classifica como injustificável retrocesso (cumprindo-nos anotar que esse julgado praticamente invocou o ultrapassado in claris cessat interpretatio ao dizer que a lei era “clara” ao usar a expressão “homem e mulher”, como se o fato de um texto normativo citar uma situação fática significasse “proibição implícita” a outras, o que inviabilizaria o próprio uso da analogia, como explicamos adiante, no corpo do texto). Este e o outro julgado classificado por Berenice como injustificável retrocesso (o REsp 502.995/RN) serão devidamente enfrentados adiante, no corpo do texto. [11] V.g., TJ/RS, Apelação Cível n. 70001388982, 7ª Câmara Cível, Relator Desembargador José Carlos Teixeira Giorgis: “UNIÃO HOMOSSEXUAL. RECONHECIMENTO. PARTILHA DO PATRIMÔNIO. MEAÇÃO. PARADIGMA. Não se permite mais o farsaísmo de desconhecer a existência de uniões entre pessoas do mesmo sexo e a produção de efeitos jurídicos derivados dessas relações homoafetivas. Embora permeadas de preconceitos, são realidades que o Judiciário não pode ignorar, mesmo em sua natural atividade retardatária. Nelas remanescem consequências semelhantes às que vigoram nas relações de afeto, buscando-se sempre a aplicação da analogia e dos princípios gerais do direito, relevados sempre os princípios constitucionais da dignidade humana e da igualdade. Desta forma, o patrimônio havido na constância do relacionamento deve ser partilhado como na união estável, paradigma supletivo onde se debruça a melhor hermenêutica. Apelação provida, em parte, por maioria, para assegurar a divisão do acervo entre os parceiros” (g.n); TJ/RS, Apelação Cível n. 598.362.655, 8ª Câmara Cível, Relator: Desembargador Caetano Lagastra, julgado em 14-3-2001: “HOMOSSEXUAIS. UNIÃO ESTÁVEL. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. É possível o processamento e o reconhecimento de união estável entre homossexuais, ante princípios fundamentais insculpidos na Constituição Federal que vedam qualquer discriminação, inclusive quanto ao sexo, sendo descabida discriminação quanto à união homossexual. E é justamente agora, quando uma onda renovadora se estende pelo mundo, com reflexos acentuados em nosso país, destruindo preceitos arcaicos, modificando conceitos e impondo a serenidade científica da modernidade no trato das relações humanas, que as posições devem ser marcadas e amadurecidas, para que os avanços não sofram retrocessos e para que as individualidades e coletividades possam andar seguras na tão almejada busca da felicidade, direito fundamental de todos. Sentença desconstituída para que seja instruído o feito. Apelação provida”. [12] Cf. art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) e art. 126 do Código de Processo Civil de 1973 (a LINDB é a atual denominação da antiga LICC – Lei de Introdução ao Código Civil). [13] Para esses e outros julgados análogos, vide www.direitohomoafetivo.com.br – selecionar os itens jurisprudência/união estável. [14] V.g., TJ/BA, Apelação Cível n. 16313-9/99, 3ª Câmara Cível, Relator Desembargador Mário Albiani, v.u., julgado em 4-4-2001: “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE DISSUOLUÇÇÃO DE SOCIEDADE DE FATO CUMULADA COM PARTILHA. DEMANDA JULGADA PROCEDENTE. RECURSO IMPRIOVIDO. Aplicando-se analogicamente a Lei 9.278/96, a recorrente e sua companheira têm direito assegurado de partilhar os bens adquiridos durante a convivência, ainda que tratando-se de pessoas do mesmo sexo, desde que dissolvida a união estável. O Judiciário não deve distanciar-se de questões pulsantes, revestidas de preconceitos só porque desprovidas de norma legal. A relação homossexual deve ter a mesma atenção dispensada às outras relações. Comprovado o esforço comum para a ampliação ao patrimônio das conviventes, os bens devem ser partilhados. Recurso Improvido”. [15] V.g., TJ/SP, Apelação Cível n. 4785764-4, 4ª Câmara de Direito Privado, Relator Desembargador Ênio Santarelli Zuliani, julgada em 1º-2-2007: “União civil homossexual. O princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF) deve inspirar o juiz, diante da lacuna da lei sobre relações homoafetivas, na construção de sentença que garanta os efeitos patrimoniais de um relacionamento levado a sério por mulheres resolvidas, porque somente assim o Judiciário impede que o falso moralismo bloqueie práticas afirmativas de inclusão dos parceiros ao regime dos benefícios das relações heterossexuais, como os proventos de aposentadoria que são estendidos ao dependente de 26 anos de convivência. Precedente do STJ. Não

provimento”; TJ/SP, Apelação Cível n. 5525744400, 8ª Câmara de Direito Privado, Relator Desembargador Caetano Lagrasta, julgada em 12-3-2008: “Indeferimento da inicial. Reconhecimento de união estável homoafetiva. Pedido juridicamente possível. Vara de Família. Competência. Sentença de extinção afastada. Recurso provido para determinar o prosseguimento do feito”. [16] V. g., TJ/RJ, Apelação Cível n. 2006.001.06195, Relator Desembargador Marco Antonio Ibrahim, julgado em 4-7-2006: “Constitucional. Civil. Família. União estável. Pessoas do mesmo sexo. Relação homoafetiva. Artigo 3º, inciso IV, da Constituição Federal. A Constituição Federal é expressa no sentido de que constitui objetivo fundamental da República a promoção do bem de todos, tornando defeso qualquer tipo de preconceito ou discriminação ligada a condições que sejam inerentes à pessoa humana”; TJ/RJ, Apelação Cível n. 200500120610, 17ª Câmara Cível, Relator: Desembargador Camilo Ribeiro Ruliere, julgada em 19-10-2005: “AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL COM PEDIDO DE ALIMENTOS. SENTENÇA TERMINATIVA, PROFERIDA POR JUÍZO DE FAMÍLIA, COM BASE EM IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA DEMANDA. A Constituição Federal, nos arts. 3º, inciso IV e 5º, incisos I e X, veda qualquer tipo de preconceito ou forma de discriminação, inclusive a concernente ao sexo, elevando à categoria dos direitos e garantias fundamentais a igualdade de todos perante a lei. O art. 226 e seus §§3º e 4º, da Magna Carta, ao estabelecerem que a família é a base da sociedade e tem especial proteção do Estado, reconhecendo a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, bem como a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, não pretendeu excluir a existência e a possibilidade de reconhecimento de uniões homoafetivas, sob pena de violação dos preceitos constitucionais. O relacionamento entre dois homens ou entre duas mulheres é fato social aceito e reconhecido por toda a sociedade, não sendo possível negar-se a realidade que ocorre no País e no mundo; inclusive, existe Projeto de Lei tramitando no Congresso Nacional para regulamentar o relacionamento homoafetivo. Na ausência de lei expressa sobre a matéria, aplica-se o art. 4º da Lei de Introdução do Código Civil, cabendo ao juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. A competência para processar e julgar a questão é de uma das Varas Cíveis, por falta de previsão expressa das leis processuais e do Código de Organização e Divisão Judiciária do Estado do Rio de Janeiro atribuindo a competência a uma das varas de Família. Prevalece a competência residual das Varas Cíveis. Assim, reforma-se a sentença, determinando-se o prosseguimento do feito perante uma das Varas Cíveis da Comarca de Niterói até ulterior sentença de mérito” (g.n). [17] V.g., TJ/MG, Apelação Cível n. 1.0024.05.750258-5/002(1), Relator Desembargador Belizário de Lacerda, v.u., julgado em 4-92007: “UNIÃO HOMOAFETIVA. PENSÃO. SOBREVIVENTE. PROVA DA RELAÇÃO. POSSIBILIDADE – À união homo afetiva que irradia pressupostos de união estável deve ser conferido o caráter de entidade familiar, impondo reconhecer os direitos decorrentes deste vínculo, pena de ofensa aos princípios constitucionais da liberdade, da proibição de preconceitos, da igualdade e dignidade da pessoa humana”. [18] STJ, REsp 323.370/RS, 502.995/RN, 773.136/RJ e 648.763/RS. Para uma refutação sintética desses julgados onde demonstro seus equívocos ao negarem o direito à união estável a casais homoafetivos, vide VECCHIATTI, 2008a. [19] STJ, REsp 238.715/RS e 395.904/RS. [20] Cf. REsp 633.713/RS e 704.803/RS, relatados pelo Desembargador-convocado Vasco de la Giustina, em decisão absolutamente descabida porque a superação de precedentes supõe o enfrentamento dos argumentos dos precedentes superados, o que não se fez neste julgamento conjunto, que singelamente ignorou a existência desses precedentes mais recentes... [21] TJ/RS, AC 70012836755, Relatora: Dra. Maria Berenice Dias, v.u., julgamento de 21-12-2005 (grifo nosso). [22] Ação esta claramente baseada em BARROSO, 2007, que elaborou tais argumentos. [23] A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental é uma ação criada pela Constituição Federal de 1988 sobre a qual ainda não há consenso doutrinário acerca das hipóteses de seu cabimento e sequer de quais cláusulas constitucionais se constituiriam como “preceitos fundamentais”, embora haja relativo consenso de que os direitos fundamentais e as cláusulas pétreas certamente integrem tal consenso. Logo, não é incomum que uma ação seja impetrada como ADPF e seja recebida como ADI ou vice-versa, já que o STF entende aplicável o princípio da fungibilidade para receber uma ação como outra se atendidos os requisitos desta última. [24] Na hermenêutica jurídica contemporânea a doutrina é relativamente pacífica no sentido de que não se interpretam “normas”, mas “textos normativos” (os “artigos de lei” são “textos normativos”), sendo que a norma é fruto da interpretação do texto normativo, donde o intérprete participa ativamente da criação das normas por intermédio da interpretação (interpretar é atribuir significado a textos). O labor interpretativo/criativo do intérprete tem como limites os limites semânticos do texto. [25] Entendeu o Ministro Lewandowski que a vontade dos constituintes de 1988 teria sido a de limitar a união estável “apenas” à união entre o homem e a mulher – o que é um criticável originalismo interpretativo, ou seja, a postura que visa atribuir a um texto normativo apenas o significado que os parlamentares que o criaram intencionavam, o que é absolutamente anacrônico, por isso

inviabilizar o fenômeno da mutação constitucional, segundo o qual um texto pode ter a si atribuído hoje um significado diferente do que o era no passado (a se seguir o originalismo, somente a tal “vontade dos pais fundadores da Constituição” e a tal “vontade do legislador” no caso das leis em geral definiria, eternamente, o significado do texto normativo...), e tornar necessárias alterações legislativas para garantias de direitos quando isso é possível já imediatamente pela via jurisdicional, por interpretação extensiva ou analogia... Claro que é sempre melhor que o texto normativo seja atualizado para se encerrarem as polêmicas acerca do mesmo, mas sabemos que o legislador demora muito para acompanhar a evolução social, donde a mutação constitucional (e a mutação normativa em geral) ajuda(m) muito a garantir direitos enquanto o legislador não se digna a reconhecê-los. Entendo que é preciso, por interpretação teleológica, apurar aquilo que o texto normativo visou regulamentar/proteger para, ato contínuo, estender dito regime jurídico a situações que sejam idênticas (interpretação extensiva) ou equivalentes (analogia) àquela expressamente citada pelo texto normativo. [26] O Ministro Lewandowski não explicou que situação tornaria supostamente indispensável a diversidade de sexos, limitando-se a citar tal circunstância. O mesmo fizeram os Ministros Gilmar Mendes e Peluso, que fizeram ressalva similar. Sobre o tema, o que temos a dizer é que qualquer diferenciação que se pretenda defender deverá passar pelos testes constitucionais da isonomia (vedação da arbitrariedade) e da proporcionalidade (em suas três vertentes: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito), testes estes que tornam inconstitucional, por exemplo, a proibição do casamento civil e da adoção conjunta a casais homoafetivos pela ausência de motivação lógico-racional que isso justifique (já que eles formam uma família conjugal idêntica ou, no mínimo, análoga àquela formada por casais heteroafetivos, por capacidade procriativa não ser critério de diferenciação já que se permite o casamento civil a casais heteroafetivos estéreis e por serem a publicidade, durabilidade, ostensibilidade, identidade familiar e afetividade os elementos formadores da família contemporânea e não a aptidão a procriar (os três primeiros e o último requisitos citados por LÔBO, 2008, p. 57-58, e o terceiro, juntamente com os demais, por PEREIRA, 2005, p. 165-168, que cita a lição de Paulo Lôbo oriunda de obra anterior), por argumentos religiosos serem irrelevantes por vivermos um Estado Laico [art. 19, I, da CF/88], o que significa que fundamentações religiosas não podem influir nos rumos políticos e/ou jurídicos da nação pelo fato de isso implicar, no mínimo, uma “aliança” com a religião em questão, algo incompatível com a laicidade em geral e com o art. 19, I, da CF/88 em especial, e pela ausência de prejuízos a crianças e adolescentes por sua criação por um casal homoafetivo, como diversas pesquisas psicológicas e sociais já demonstraram à saciedade). [27] Cf. STJ, REsp 827.962/RS, DJe de 8-8-2011, MS 14.050/DF, DJe de 21-5-2010; REsp 782.601/RS, DJe de 15-12-2009; AR 3.387/RS, DJe de 1º-3-2010; MS 13.17/DF, DJe de 29-6-2009; AgRg no REsp 853.234/RJ, DJe de 19-12-2008; REsp 820.475/RJ, DJe de 6-10-2008; AgRg no REsp 863.073/RS, DJe de 24-3-2008; REsp 797.387/MG, DJ de 16-8-2007, p. 289; MS 11.513/DF, DJ de 7-5-2007, p. 274; RMS 13.684/DF, DJ de 25-2-2002, p. 406; REsp 220.983/SP, DJ de 25-9-2000, p. 72. [28] ADPF 132 e ADIn 4277, voto do Ministro Luiz Fux, p. 13 (grifos nossos). [29] Como se sabe, consoante a clássica lição de Celso Antonio Bandeira de Mello (MELLO, 2003), embora o princípio da igualdade não vede diferenciações jurídicas, a diferenciação só será juridicamente válida se visar a pessoas indeterminadas e indetermináveis no momento de sua eleição como critério diferenciador, ser pautada em uma motivação lógico-racional que justifique a diferenciação pretendida com base no critério diferenciador erigido e seja, ainda, coerente com os demais valores constitucionais. Como já disse em outras oportunidades (v.g., VECCHIATTI, 2008d, p. 119-120), ressalvo apenas um ponto da lição do célebre doutrinador, no sentido de que, se é certo (como é) que a diferenciação juridicamente válida é aquela que atenda aos três critérios citados, a isonomia se satisfaz com os dois primeiros, sendo o terceiro referente ao tema da constitucionalidade/supremacia constitucional em geral, no sentido de que a incoerência da diferenciação jurídica com os demais valores constitucionais a tornará inconstitucional por violação a eles, não à isonomia, donde visando a diferenciação jurídica atingir pessoas indeterminadas e indetermináveis no momento da escolha do fator de desigualação e sendo ela pautada em motivação lógico-racional que a justifique com base no critério diferenciador erigido, ela será uma diferenciação isonômica, ainda que eventualmente inconstitucional por afronta a outro valor/dispositivo constitucional. [30] ADPF 132 e ADIn 4.277, voto do Ministro Ayres Britto, p. 20. [31] ADPF 132 e ADIn 4.277, voto do Ministro Ayres Britto, p. 21. [32] ADPF 132 e ADIn 4277, voto do Ministro Ayres Britto, p. 21-23 e 24. [33] Ao tratar do tema, o Ministro Celso de Mello citou trecho da obra doutrinária deste autor, na qual defendemos que mudou-se o paradigma da família contemporânea que, de uma entidade fechada e válida por si mesma, passou a existir somente por força do amor entre os cônjuges/companheiros, em razão de a sociedade ter dado mais relevância à felicidade e, assim, à afetividade amorosa do que à mera formalidade do casamento civil ou qualquer outra forma preconcebida de família, sendo que o reconhecimento do status jurídico-familiar da união estável alçou o afeto à condição de princípio jurídico implícito à dignidade humana no que tange às relações

familiares (ante o art. 5º, § 2º, da CF/88 permitir a perquirição de direitos fundamentais implícitos), na medida em que é o afeto romântico o motivo que faz duas pessoas decidirem formar uma união estável (embora seja o amor familiar o elemento formador da família contemporânea, é o amor romântico que dá o passo inicial para a constituição de uma união estável, pautada na família conjugal por sua vez formada pelo amor romântico que vise a uma comunhão plena de vida e interesses, de forma pública, contínua e duradoura [amor familiar]). Destacamos ainda no trecho citado que o afeto é um princípio constitucional implícito à dignidade da pessoa humana no que tange às relações familiares porque estas, para garantirem o direito à felicidade e a uma vida digna (inerentes à dignidade humana), precisam ser pautadas pelo afeto e não por meras formalidades como a do casamento civil (cf. VECCHIATTI, 2008d, item 2.5.3, p. 220-221). [34] ADPF 132 e ADIn 4.277, voto do Ministro Marco Aurélio, p. 8. [35] O Parlamento é, afinal, o locus onde a vontade da maioria do povo normalmente prevalece, pelo fato de os parlamentares serem eleitos pelo voto da maioria e, portanto, tenderem a representar os interesses da maioria da população. [36] Cf. expus em outras oportunidades (v.g., VECCHIATTI, 2008d, p. 119-120), a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello supraexplicitada deve ser complementada com a ponderação de Canotilho no sentido de que o princípio da isonomia não se resume à proibição do arbítrio (tão bem explicitada pelo primeiro), mas também abarca a função social da igualdade, no sentido de ser a isonomia uma imposição constitucional relativa que, por isso, a caracteriza como forma de eliminação das desigualdades fáticas. Em outras palavras, ainda que a isonomia genericamente considerada não fundamente um dever absoluto de legislação, fundamenta um dever de legislação relativo, uma imposição constitucional acessória, uma exigência de atuação relativa, no sentido de que quando existirem pessoas essencialmente iguais àquelas que foram objeto de regulamentação legal, o princípio da igualdade exigirá para estas uma disciplina legal igual à estabelecida para os casos já regulados, fundamentando um dever legislativo de atuação nesse sentido. Dessa forma, aponta o autor que quando a disciplina legiferante favorecer certos indivíduos esquecendo-se de outros, impor-se-á à Jurisdição e à Administração que supram a lacuna legal por intermédio da analogia, só devendo dita lei ser declarada nula quando as vantagens legais não puderem ser estendidas pela aplicação analógica aos casos ou grupos reconhecidos como portadores dos mesmos pressupostos daqueles já contemplados pela disciplina legal (Cf. CANOTILHO, 2001, p. 380-390). [37] Cf. KELSEN, 2007, p. 151-152, para quem “anular uma lei é estabelecer uma norma geral, porque a anulação de uma lei tem o mesmo caráter de generalidade que sua elaboração, nada mais sendo, por assim dizer, que a elaboração com sinal negativo e portanto ela própria uma função legislativa”, donde “um tribunal que tenha o poder de anular as leis é, por conseguinte, um órgão do poder legislativo”, em uma espécie de “repartição do poder legislativo entre dois órgãos”. [38] Como se sabe, a Constituição Dirigente é aquela que impõe tarefas ao Estado, determinando como ele deve agir. Ela surgiu como consequência da superação do paradigma puramente liberal de Estado de Direito (Estado Liberal) em prol do Estado Social e, portanto, do Estado Constitucional, Democrático e Social de Direito. Em regra, o legislador tem liberdade de conformação, o que significa que ele aprova leis apenas quando considere que há necessidade, conveniência e oportunidade para tanto, em decisão soberana (e o Executivo atua apenas quando entenda conveniente e oportuno), mas, quando há ordem constitucional de legislar, o legislador é obrigado a elaborar a legislação em questão, pois a decisão sobre a necessidade, conveniência e oportunidade da lei já foi tomada pelo Constituinte, donde a supremacia constitucional, por também se aplicar ao Poder Legislativo, significa que o legislador não tem autonomia para decidir não aprovar a lei cuja criação se faz obrigatória, por ser determinada pela Constituição (o mesmo valendo para o Executivo relativamente a ordens constitucionais de atuação estatal dentro de sua esfera de competência). Essa a razão do instituto da inconstitucionalidade por omissão: a jurisdição constitucional reconhece que a Constituição impõe um dever de legislar ao legislador ou um dever de agir à Administração Pública e que tal legislação ou ação não foi elaborada/realizada no prazo constitucionalmente fixado ou em “prazo razoável” assim definido pela Corte nos casos em que a Constituição não o explicitou (considerada a complexidade da matéria). Nesse sentido, percebeu-se na realidade empírica que a mera declaração de mora inconstitucional do Parlamento em elaborar a lei em questão não tem efetividade nenhuma se o mesmo insiste em permanecer em sua inércia inconstitucional – a “declaração de inconstitucionalidade de uma lei” tem efetividade pois isto a retira do mundo jurídico e ela deixa de produzir efeitos, mas a “mera declaração de omissão inconstitucional” não tem efetividade nenhuma, pois isso não garante o direito ou a normatização pretendida pela ordem constitucional de legislar (ou a ação do Executivo pretendida pela Constituição). Eis a razão de entendermos que uma teoria constitucional constitucionalmente adequada a uma Constituição Dirigente é aquela segundo a qual cabe ao Tribunal Constitucional (ou à Suprema Corte, conforme o caso), em processos individuais (casos concretos, de controle incidental de constitucionalidade), garantir o direito reclamado à parte-autora por interpretação extensiva ou analogia e, em processos de controle abstrato de constitucionalidade, a atribuição de, declarada a mora inconstitucional do legislador em elaborar a lei em questão e fixado prazo razoável para ele sanar tal mora sem que ele o faça, possa a Corte elaborar a normatização geral e abstrata

em questão, que vigorará provisoriamente, regendo as situações respectivas até que o legislador se digne a cumprir seu dever constitucional e elabore a legislação em questão (o mesmo valendo para a atuação da Corte para garantir aquilo que a Constituição exige do Executivo até que ele se digne a agir e cumprir a ordem constitucional respectiva) – o mesmo valendo também no mandado de injunção, segundo a corrente concretista geral, segundo a qual a Corte elabora a normatização geral e abstrata (também provisoriamente) por força do princípio da isonomia para não termos o formalismo exacerbado de se exigir dezenas, centenas ou milhares de ações pleiteando a mesma coisa a ser concedida em dezenas, centenas ou milhares de decisões da Suprema Corte quando isto pode ser feito mediante a elaboração da provisória normatização geral e abstrata nos termos explicitados. Afinal, como bem dito por Marinoni e Mitidiero, a separação dos poderes não garante ao legislador a prerrogativa de inviabilizar a Constituição, de sorte a caber tal competência à Corte para se garantir a efetividade da Constituição (SARLET, MARINONI e MITIERO, 2012, p. 11161118). [39] Entendo, todavia, que o STF não agiu com “ativismo judicial”, no sentido de uma disfunção no exercício da função jurisdicional caracterizada por atuação fora das competências da Corte por tal atuação desrespeitar os limites normativos substanciais da função jurisdicional (RAMOS, 2010, p. 107 e 138), uma atuação fora do âmbito de competência da Corte (LEAL, 2010, p. 24, 123, 163) ou mesmo uma atuação que caberia inicialmente a um dos outros poderes assumida pela Corte por conta da omissão inconstitucional destes, na medida em que, como visto, lições de Direito Civil Clássico sobre a colmatação de lacunas por interpretação extensiva ou analogia justificam tal decisão – e tais técnicas de colmatação de lacunas estão de há muito expressamente previstas na legislação (art. 4º da LINDB e art. 126 do CPC/73). Logo, inexistente “ativismo judicial” do STF sobre o tema, ao menos no sentido supraexplicitado. [40] Sobre o direito à busca da felicidade, afirmou o Ministro Celso de Mello o seguinte: “Reconheço que o direito à busca da felicidade – que se mostra gravemente comprometido, quando o Congresso Nacional, influenciado por correntes majoritárias, omite-se na formulação de medidas destinadas a assegurar, a grupos minoritários, a fruição de direitos fundamentais – representa derivação do princípio da dignidade da pessoa humana, qualificando-se como um dos mais significativos postulados constitucionais implícitos cujas raízes mergulham, historicamente, na própria Declaração de Independência dos Estados Unidos da América, de 04 de julho de 1776”, ao passo que “‘Em uma ordem social racional, de acordo com a teoria iluminista, o governo existe para proteger o direito do homem de ir em busca da sua mais alta aspiração, que é, essencialmente, a felicidade ou o bem-estar’” [lição de Stephanie Schwartz Driver], donde “o postulado constitucional da busca da felicidade, que decorre, por implicitude, do núcleo de que se irradia o princípio da dignidade da pessoa humana, assume papel de extremo relevo no processo de afirmação, gozo e expansão dos direitos fundamentais, qualificando-se, em função de sua própria teleologia, como fator de neutralização de práticas ou de omissões lesivas cuja ocorrência possa comprometer, afetar ou, até mesmo, esterilizar direitos e franquias individuais”. [41] No final do seu voto, o Ministro Celso de Mello prestigiou os Princípios de Yogyakarta, de 2006, elaborados segundo os tratados internacionais vigentes para se apontar os direitos que a população LGBT (lésbicas, gays, bissexuais, travestis e transexuais) já possui atualmente, relativamente ao direito à constituição de família independentemente de orientação sexual. [42] Isso também foi reconhecido pelo Conselho Superior da Magistratura do Tribunal de Justiça de São Paulo, em julgamento no qual representei o casal recorrente (recurso n. 0034412-55.2011.8.26.0071). Reproduzi os termos de minha sustentação oral em http://pauloriv71.wordpress.com/2012/06/01/sustentacao-oral-no-tjsp-em-prol-da-conversao-de-uniao-estavel-homoafetiva-emcasamento-civil/ (acesso em 30-7-2012). [43] Fiz um relato sobre toda a minha experiência no caso em http://pauloriv71.wordpress.com/2011/11/07/o-stj-e-o-casamento-civilhomoafetivo-relato-n-%C2%BA-2/ (acesso em 30-7-2012). [44] Até porque é uma incoerência reconhecer a união estável homoafetiva e não o casamento civil homoafetivo, na medida em que tanto a união estável quanto o casamento civil (são regimes jurídicos que) visam regulamentar a família conjugal, donde, sendo a união homoafetiva reconhecida como família conjugal, como foi reconhecida pelo STF, afigura-se incoerente não reconhecê-la como tal para fins de casamento civil. Defendo a tese de o direito de casais homoafetivos acessarem o casamento civil por interpretação extensiva ou analogia desde muito antes da decisão do STF, cf. VECCHIATTI, 2008a e, especialmente, VECCHIATTI, 2008d, capítulo 6. Também desenvolvi amplamente o tema, criticando acórdãos do TJRS que negaram o direito ao casamento civil homoafetivo a despeito de os votos dizerem que reconheciam a união estável homoafetiva em VECCHIATTI, 2010b.

CAPÍTULO 9 RELAÇÕES HOMOAFETIVAS E A INELEGIBILIDADE À LUZ DO DIREITO ELEITORAL WALBER DE MOURA AGRA Doutor pela UFPE/Universitá degli Studi di Firenze. Mestre pela UFPE. Pós-doutor pela Université Montesquieu Bordeaux IV. Visiting research scholar of Cardozo Law School. Professor visitante da Università degli Studi di Lecce. Professor visitante da Université Montesquieu Bordeaux IV. Diretor do Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais. Membro correspondente do Centre d’Études et de Recherches sur les Droits Africains et sur le Développement Institutionnel des Pays en Développement. Professor da Universidade Católica de Pernambuco. Procurador do Estado de Pernambuco. Advogado. Conselheiro Seccional da OAB/PE. Presidente da Comissão de Direito Eleitoral da OAB/PE. Ex-vice-diretor da Escola Judiciária Eleitoral do TSE.

Inelegibilidade é a impossibilidade de o cidadão ser eleito para cargo público, em razão de não poder ser votado, impedindo-o de exercer seus direitos políticos de forma passiva[1]. Em decorrência dessa situação, fica vedado até mesmo o registro de sua candidatura. Sua cidadania ativa, ou seja, seu direito de votar, continua resguardado, sem nenhum tipo de limitação. Para Niess, a inelegibilidade consiste no obstáculo posto pela Constituição ou por lei complementar ao exercício da cidadania passiva, por certas pessoas, em razão de sua condição ou em face de determinadas circunstâncias. Ou seja, é a negação do direito de ser representante do povo em mandato eletivo[2]. Nesse sentido, Adriano Soares Costa assevera que a inelegibilidade é a situação de inexistência do direito de ser votado, que deságua na impossibilidade jurídica de concorrer às eleições[3]. Analisando a taxionomia das inelegibilidades, pode-se concluir que não se confundem com as condições de elegibilidade, muito menos com os requisitos de registro. Estes são pressupostos inexoráveis para a obtenção do registro de candidatura, como as certidões criminais; aqueles são elementos imprescindíveis que garantem a elegibilidade dos cidadãos se não houver nenhuma inelegibilidade que estorve seu direito subjetivo de participação política. Nesse diapasão, preleciona Pinto Ferreira que, se existem indivíduos elegíveis, é porque também existem aqueles que são inelegíveis, ou seja, aqueles que não satisfazem as condições de elegibilidade ou incidem em alguma das causas de inelegibilidade[4]. No Brasil, as inelegibilidades foram introduzidas na esfera jurídica pela Constituição do Império de 1824. Desse modo, o instituto das inelegibilidades foi recepcionado pelas Constituições vindouras. No entanto, urge ressaltar que, apesar de a legislação imperial introduzir casos de inelegibilidades, deixou a desejar quanto ao fato de não aludir em seus artigos a inelegibilidade por parentesco, gerando assim um completo acinte ao princípio republicano[5]. A Carta Política de 1891 estabelecia apenas como fattispecie da inelegibilidade a hipótese de não alistabilidade. Ou seja, para que houvesse a devida concretização do jus honorum do indivíduo, era necessário apenas que ele fosse alistado e obtivesse a idade mínima a depender do cargo a ser postulado no determinado prélio eleitoral[6]. Em 1934, a Lex mater promoveu a ampliação das inelegibilidades, aumentando o prazo de desincompatibilização de seis meses para um ano para Presidente da República e Governador. Não

obstante, determinou como causa de inelegibilidade o grau de parentesco até o terceiro grau, incluindo os afins do Presidente até um ano depois que este houver deixado o cargo[7]. A Constituição de 1937 extirpou completamente as prerrogativas da Justiça Eleitoral, atribuindo à União a competência privativa de legislar acerca de assuntos eleitorais. Ademais, a Carta Magna de 1937 manteve apenas uma inelegibilidade absoluta, que foi a inalistabilidade; todavia, permitiu que os oficiais das Forças Armadas, ainda que inalistáveis, pudessem se candidatar. Não é demais asseverar que durante esse interregno nenhuma eleição fora realizada. Com a redemocratização do País, em 1945, a Constituição de 1946 restaurou a Justiça Eleitoral e deixou para o novo Código Eleitoral, de 1945, a função de regular devidamente as matérias referentes às inelegibilidades. Com o golpe de 1964 instaurou-se novamente uma ditadura em nosso país, apensar de que em 1965 surgiu mais um Código Eleitoral. Sob a égide da Carta Magna de 1967 – que sofreu grandes modificações decorrentes da Emenda de n. 1, que levou muitos doutrinadores a considerar essa emenda como uma nova Constituição –, as inelegibilidades foram deixadas para serem regulamentadas em sua maioria através de Lei Complementar, no caso a LC n. 5/1970, que foi substituída pela atual LC n. 64/90. Por fim, a Constituição Cidadã de 1988, editada sob o influxo da maior mobilização que a cidadania brasileira já ensejou, em um movimento que aglutinou amplos setores da população, ampliou as hipóteses de incidência das inelegibilidades. Nesse palmilhar, estabeleceu inelegibilidades absolutas e relativas, além de deixar ao alvedrio da lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta. 1. CLASSIFICAÇÃO DAS INELEGIBILIDADES As causas de inelegibilidade estão elencadas na Constituição Federal e na Lei Complementar n. 64/90 (modificada pela Lei Complementar n. 135/2010). Em relação a sua força sistêmica, elas podem ser classificadas como constitucionais e infraconstitucionais. Os dois casos diferem entre si, principalmente por causa da força normativa e da imutabilidade relativa, que assegura maior concretização e menor número de alterações das primeiras em relação às segundas. Além disso, as inelegibilidades constitucionais não acarretam preclusão, podendo ser arguidas a qualquer momento. Já as inelegibilidades previstas na LC n. 64/90 (modificadas pela LC n. 135/2010) devem ser alegadas na impugnação ao pedido de registro de candidatura, sob pena de se convalidarem. Nesse caso, o cidadão que a princípio seria inelegível torna-se elegível, em razão da preclusão do prazo para intentar a ação devida. Tanto as inelegibilidades constitucionais quanto as infraconstitucionais podem ser supervenientes, ou seja, o motivo que as ensejou pode aparecer após o deferimento do registro, por exemplo, quando a perda da cidadania brasileira, em razão de sentença transitada em julgado, ocorrer um mês antes das eleições. A Constituição Federal prevê explicitamente em seu art. 14, § 9º, que poderá lei complementar versar sobre outros casos de inelegibilidade afora os contidos na Lei Excelsa. Ademais, ainda conforme a dicção do artigo supracitado, o escopo das causas de inelegibilidade é proteger a

probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta. No entanto, o fato de que as inelegibilidades possam ser promulgadas por leis complementares vem à tona para assegurar a eficácia concretiva às normas constitucionais, fazendo com que seus preceitos possam ser aplicados na totalidade. Em relação a sua extensão, as inelegibilidades podem ser absolutas ou relativas. As absolutas compreendem um impedimento eleitoral para todo e qualquer exercício de cargo eletivo, independentemente de qual seja o cargo pleiteado. As relativas são obstáculos ao exercício de certos cargos em decorrência de algumas condições especiais dos cidadãos, tornando-os, assim, incapacitados para exercer sua cidadania passiva. Quanto à taxonomia, as inelegibilidades podem ser classificadas como inatas e cominadas, sendo ambas consideradas situações jurídicas, pois enfocam a posição dos cidadãos em relação a objetos a que o ordenamento jurídico outorgou relevância, amoldando-se às descrições abstratas contidas nos mandamentos jurídicos. Inatas são aquelas decorrentes apenas do enquadramento do fato na fattispecie delineada nos parâmetros normativos, impedindo o indivíduo de exercer devidamente seu jus honorum. Já as cominadas podem ser consideradas uma sanção decorrente da prática de um comportamento ilícito previamente descrito pelas normatizações eleitorais. Nesses casos configuram-se uma ou mais condutas, em regra tipificadas como dolosas, que acarretam uma consequência, que é a sanção. Porém, é importante destacar que essa sanção não incide em uma taxonomia penal. As inelegibilidades cominadas podem ser classificadas como simples ou potencializadas. Nas primeiras a sanção se dá somente em relação à eleição na qual o ilícito tenha sido cometido, enquanto nas segundas a sanção se estende por maior lapso temporal, incidindo em mais de uma eleição. Exemplo que pode ser mencionado é o disposto no art. 1º, I, e, da LC n. 64/90, ou seja, o cidadão, após cumprir a pena, ainda será inelegível por oito anos. De bom alvitre ressaltar que tanto a inelegibilidade inata como a cominada acarretam a exclusão do cidadão da prerrogativa de participar do processo eleitoral como candidato, ou seja, impedindo-o de exercer devidamente o seu jus honorum. 2. INELEGIBILIDADE COMO SITUAÇÃO JURÍDICA Consiste em truísmo afirmar que a Ciência Jurídica se incumbe de valorar as condutas humanas com o escopo de atender a objetivos especificados em suas normas[8]. As relações sociais fornecem o arcabouço para a criação de defluências jurídicas mediante a incidência de mandamentos legais. Estas se formam no contato intersubjetivo entre pessoas que, mesmo incidindo em uma realidade vivencial, ordenam-se por intermédio de uma estrutura normativa de conteúdo jurídico. Entretanto, o Direito não atua somente em interações intersubjetivas; há diversas hipóteses em que ele regulamenta a conduta de cidadãos específicos, sem necessidade de interações. São casos de regulamentação da posição de cidadãos em ligação a objetos a que o ordenamento jurídico outorgou relevância, cujo descumprimento constituir-se-ia em acinte à ordem jurídica estabelecida. José de Oliveira Ascensão os denomina situação jurídica[9]. Situação em razão de ser a descrição de determinada realidade fática, em dado lapso temporal,

podendo privilegiar vários enfoques da análise, como sua perspectiva econômica, social, jurídica etc. Jurídica porque é valorada por intermédio de cominações normativas que delineiam as mais variadas condutas humanas e tenta realizar o esboço das estruturas de poder social. Sua função se configura em retratar a posição de um sujeito com relação a certo objeto, ou de um sujeito com relação a uma norma jurídica, no que advêm consequências devido à posição assumida. Ou seja, ele atesta as consequências jurídicas em decorrência do posicionamento assumido. Toda situação jurídica será determinada diante da localização do sujeito diante do objeto protegido, da norma incidente ou do interesse jurídico em questão. Mesmo sofrendo injunções da esfera real, as situações jurídicas não fazem parte diretamente do mundo fático, pertencem à seara normativa, situando-se no plano de validade, no que necessitam se adequar a procedimentos para que possam pertencer ao mundo jurídico. Ressalte-se que esse instituto normativo não representa um dado a priori, um imperativo categórico kantiano destituído de embasamento fático. Resulta de uma simbiose da normalidade com a normaticidade, formando uma simbiose indissolúvel. Todavia, não se mostra factível afirmar que ela não tenha certa autonomia diante do porvir cotidiano, sua subsunção se mostra imperativa diante da realização da fattispecie, não obstante sua normogênese resultar de interferências fáticas e valorativas. Segundo Ascensão, a situação jurídica não depende de uma realidade prévia ou de um juízo aleatório sobre o fato: ela exprime uma valoração da realidade pela ordem jurídica. Toda situação jurídica é transitória, haja vista que o transcurso das relações vitais, inexoravelmente, é finito. Outrossim, em um regime democrático, em que a altercação dos mandatários públicos baliza-se como um de seus alicerces, não se pode mencionar uma fattispecie em que o sujeito mantenha relação constante e inalterada com órgãos da representação popular. Caso a inelegibilidade seja cominada, advindo seu caráter de sanção, reforça-se ainda mais sua perenidade, porque inexistem penas de caráter perpétuo. Diante do que fora exposto, postula-se que a taxonomia das inelegibilidades é o de uma situação jurídica que descreve o posicionamento do cidadão diante do bem jurídico protegido pelo ordenamento, que é o jus honorum, a prerrogativa de exercício da cidadania passiva. Elas exprimem o posicionamento dos cidadãos com relação a um interesse jurídico imprescindível para o desenvolvimento das democracias: a possibilidade de disputar mandatos populares. De acordo com a situação jurídica que incide sobre o sujeito, pode-se aferir de forma segura se ele pode disputar ou não os pleitos eleitorais. 3. CONCEITUAÇÃO DE INELEGIBILIDADE REFLEXA O § 7º do art. 14 da Constituição Federal dispõe que são inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consanguíneos ou afins, até segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição. Diante disso, foi feliz o legislador constituinte ao agir unicamente com o escopo de evitar a utilização da máquina administrativa e evitar que seja ela utilizada em favor de parentes. Tentou-se, com esse impedimento, obstruir a formação de dinastias políticas no seio da res publica e evitar que o princípio da paridade de armas fosse obnubilado. Conceito esse de república que colide contra as

formas de opressão advindas de conglomerados privados que se apropriam do Estado para que este possa satisfazer seus interesses sem levar em conta as necessidades da população[10]. Aduz Ferreira Filho que as hipóteses elencadas no § 7º do art. 14 da Lei Excelsa derivam do receio de que, em razão de vínculos afetivos, sejam candidatos beneficiados pela atuação do ocupante de cargos públicos, gerando assim um completo acinte ao princípio da isonomia, à normalidade e à legitimidade do certame eleitoral[11]. Urge explicitar que, apesar de o dispositivo aludir à palavra “cônjuge”, pode-se perceber cristalinamente que a inelegibilidade também se aplica a casais que vivem no regime de união estável[12]. Nesse viés, Paulo Lôbo preleciona que a união estável é a entidade familiar constituída por homem e mulher que convivem como se casados fossem, ou com aparência de casamento[13]. Já Maria Helena Diniz estabelece que a união estável caracteriza-se pela convivência contínua e duradoura de um homem com uma mulher, vivendo ou não sob o mesmo teto, sem vínculo matrimonial, estabelecida com o objetivo de constituir família, desde que tenha condições de ser convertida em casamento[14]. Com efeito, Washington de Barros Monteiro aduz que, para que se configure a união estável, é necessária a constituição de família, o que é evidente, pois ela pode originar-se tanto por intermédio de casamento quanto através de união estável[15]. Diante disso, é importante destacar que sempre existiram as uniões livres e duráveis nas sociedades modernas. No entanto, no Brasil, só após a Constituição Federal de 1988 essa união de fato foi institucionalizada como vínculo de direito. A partir daí, a união estável foi regulamentada no ordenamento pátrio através das Leis n. 8.971/94 e 9.278/96, que estabeleceram requisitos mínimos para a configuração de uma união estável, porém uma exigindo prazo mínimo e a outra não. Para sanar eventuais omissões ou dúvidas que pairavam sob a devida configuração da união estável, o Código Civil de 2002 finalmente sistematizou toda matéria referente ao instituto, revogando a legislação anterior e instituindo a união estável como entidade familiar entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família (art. 1.723, caput, do Código Civil de 2002). 4. INELEGIBILIDADE REFLEXA EM UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA Mediante o que fora exposto alhures, depreende-se que a união estável que fora regulamentada consistiu naquela de cidadãos de sexo diverso, sem fazer menção a uniões estáveis de pessoas do mesmo sexo, denominadas homoafetivas. Não obstante, funciona como parêmia geral que a normaticidade tem de interagir com a normalidade para que as estruturas normativas possam lograr eficácia. Tal tarefa se configura mais premente no período hodierno, denominado pós-moderno, em que as relações sociais sofrem constantes modificações. Nessa ilação, não se pode tangenciar o grande número de casais do mesmo sexo que estão constituídos na sociedade brasileira. Durkheim sempre considerou que o fato social exerce preponderante influência na conduta dos cidadãos, imprimindo uma coerção exterior, que se configura como abrangente em dada sociedade, possuindo mecanismos próprios de pressão. O modo como o cidadão age está sempre condicionado pela sociedade, sendo um elemento inafastável para a compreensão do cidadão[16]. Sendo assim, como o indivíduo é ligado à sociedade e ela se encontra em constante evolução, o

Direito como ciência dinâmica e como técnica de controle social, por via de consequência, tem de se adaptar e regulamentar as várias formas de convivência humana, nos limites da razoabilidade e da proporcionalidade, às relações deflagradas a partir dos sentimentos e dos próprios instintos humanos[17]. Como consequência, há claramente a superação do positivismo planteado por Kelsen, que tinha como única finalidade buscar a pureza metodológica das normas jurídicas, através de um corte epistemológico e de uma depuração axiológica. Além do mais, pode-se explicitar que à luz da Estrutura Tridimensional do Direito, proposta pelo insigne jurista Miguel Reale, é inegável que o Direito sofre intensas alterações no decorrer do tempo em virtude das mudanças decorridas na seara fática, que são advindas devido à alteração de valores[18]. Desse modo, é necessário que fatos, valores e normas se impliquem reciprocamente a fim de que haja interação harmônica entre eles. Caso contrário, poderá incorrer a anomia ou gap, devido à falta de novos valores para serem colocados no lugar daqueles que foram demolidos. Para tentar suplantar as limitações legais, atendendo à premência social de regulamentar as relações homoafetivas, o Supremo Tribunal Federal, ao dar nova roupagem ao art. 1.723 do Código Civil, na ADI n. 4.277, estabeleceu que a união estável também pode ocorrer entre casais homossexuais, sejam masculinos ou femininos, levando em consideração que a finalidade precípua do Direito é uma convivência harmoniosa, independentemente da condição sexual dos conviventes. Porém, não se pode olvidar que o Pretório Excelso já havia se debruçado sobre assuntos relacionados à homoafetividade. A ADIn n. 4.277 é apenas a consolidação de valorações que iam se concretizando lentamente, por exemplo, na Pet n. 1.984-9/RS, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, que reconheceu direitos previdenciários a companheiros homossexuais. A fundamentação do Supremo Tribunal Federal para a prolatação dessas decisões cristaliza-se na densificação do princípio da dignidade da pessoa humana, na autonomia de vontade dos cidadãos, na vedação de discriminação e na preservação do núcleo familiar, seja ele de que matriz sexual for. Esse caso específico não pode ser enquadrado como judicialização, porque o STF apenas está normatizando uma situação que fora relegada pelo Legislativo, regulamentando uma situação social sensível, levando em conta o brocardo latino “Lex non est textus sed contextus”. Transpondo essas colocações para a seara eleitoralista, o Tribunal Superior Eleitoral já havia se debruçado sobre essa temática, em 2004, no REsp 24.564, de relatoria do eminente Ministro Gilmar Ferreira Mendes, em que houve o reconhecimento da união estável de casal homossexual feminino, negando o registro de candidatura à Prefeitura da cidade de Viseu, no Pará, em razão de que a candidata tinha uma relação estável homoafetiva com a prefeita do Município na época. Para o relator do processo, o ordenamento jurídico ainda não reconhecia a união estável de casais do mesmo sexo, mas salientou que a existência de união estável, mesmo que de casais homoafetivos, pode representar um acinte ao princípio da isonomia, incentivando a utilização do abuso do poder político. Nessa decisão percebeu-se, com extrema sensibilidade e clareza, que a defesa da coisa pública não pode ficar ao alvedrio de limitações positivistas, sendo de melhor exegese dotar a aplicação normativa de conteúdo teleológico de proteção da sociedade. Depreende-se, portanto, que a união estável entre casais homossexuais incide na causa de inelegibilidade reflexa, haja vista que em ambas as situações – tanto heterossexual como homossexual – a configuração do instituto encontra-se fundamentada pelos mesmos fatores teleológicos, que são evitar que a união estável possa comprometer a lisura das eleições,

incentivando a utilização da máquina pública, no que desnivela as oportunidades dos candidatos participantes do pleito. 5. CONCLUSÃO Incontestavelmente, a história demonstra os vícios herdados da má utilização da coisa pública e da formação de dinastias políticas, robustecendo cada vez mais as práticas deletérias que vão de encontro ao princípio republicano. É possível analisar com clareza a preocupação que se teve ao longo da evolução da história brasileira em expurgar a formação de conglomerados políticos advindos de oligarquias familiares, que deturpavam o interesse precípuo da utilização da res publica. A Constituição Federal de 1988 e a Lei Complementar n. 64/90 (Lei das Inelegibilidades) concederam a devida eficácia no que tange às inelegibilidades, demonstrando cristalinamente a preocupação com os desígnios da Administração Pública e com o equilíbrio e a legitimidade das eleições. Nesse espeque, o § 7º do art. 14 da Carta Magna estabelece a inelegibilidade reflexa, ou seja, aquela que atinge os que mantêm determinados vínculos com os detentores de cargos do Poder Executivo. Porém, como fora explicitado alhures, o dispositivo supramencionado também abrange a hipótese de união estável homoafetiva, que nos ditames estabelecidos pelo Código Civil configura-se apenas na união entre indivíduos de sexos diferentes. Todavia, como fora explicitado anteriormente, a sociedade e, consequentemente, o Direito não se encontram inertes diante das modificações produzidas pelo palmilhar do tempo. Há uma constante evolução para que essas searas possam se adaptar e agasalhar os novos valores que adentram constantemente a seara fática. Nesse sentido, o entendimento dos Tribunais foi evoluindo até desaguar na recente decisão do Pretório Excelso, na ADI n. 4.277, referente ao reconhecimento da união estável por parte de casais homossexuais. Transpondo a matéria para a orbe eleitoralista, o Tribunal Superior Eleitoral entendeu que a união estável entre casal homoafetivo incide também em inelegibilidade reflexa. Essa decisão foi importante para a sociedade, pois reflete cristalinamente a evolução da Ciência Jurídica atrelada à dinâmica dos fatos sociais, amalgamados no afã de proteger a legitimidade dos pleitos eleitorais. REFERÊNCIAS AGRA, Walber de Moura. Republicanismo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. AGRA, Walber de Moura; VELLOSO, Carlos Mário da Silva. Elementos de direito eleitoral. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. ARON, Raymond. As etapas do pensamento sociológico. Trad. Sérgio Bath. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2003. ASCENSÃO, José de Oliveira. Teoria geral: relações e situações jurídicas. Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2010. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 5. DURKHEIM, Émile. As regras do método sociológico. Trad. Paulo Neves. Revisão da tradução Eduardo Brandão. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1999. FERREIRA, Pinto. O problema da inelegibilidade. Rio de Janeiro: Redação, 1959. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. GOMES, José Jairo. Direito eleitoral. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2011. LÔBO, Paulo. Direito civil: famílias. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979. t. 1.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 37. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 2. NIESS, Pedro Henrique Távora. Direitos políticos: condições de elegibilidade e inelegibilidade. São Paulo: Saraiva, 1994. REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. ———. Teoria tridimensional do direito. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. SOARES DA COSTA, Adriano. Instituições de direito eleitoral: teoria da inelegibilidade, direito processual eleitoral e comentários à Lei Eleitoral. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.

[1] AGRA, Walber de Moura; VELLOSO, Carlos Mário da Silva. Elementos de direito eleitoral. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 76. [2] NIESS, Pedro Henrique Távora. Direitos políticos: condições de elegibilidade e inelegibilidade. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 5. [3] SOARES DA COSTA, Adriano. Instituições de direito eleitoral: teoria da inelegibilidade, direito processual eleitoral e comentários à lei eleitoral. 3.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 142. [4] FERREIRA, Pinto. O problema da inelegibilidade. Rio de janeiro: Redação, 1959. p. 21 [5] A Constituição de 1824 regulamentou da seguinte forma as condições de elegibilidade e as causas de inelegibilidade: “Art. 92. São excluídos de votar nas Assembléas Parochiaes: I. Os menores de vinte e cinco annos, nos quaes se não comprehendem os casados, e Officiaes Militares, que forem maiores de vinte e um annos, os Bachares Formados, e Clerigos de Ordens Sacras; II. Os filhos familias, que estiverem na companhia de seus pais, salvo se servirem Officios públicos; III. Os criados de servir, em cuja classe não entram os Guardalivros, e primeiros caixeiros das casas de commercio, os Criados da Casa Imperial, que não forem de galão branco, e os administradores das fazendas ruraes, e fabricas; IV. Os Religiosos, e quaesquer, que vivam em Communidade claustral; V. Os que não tiverem de renda liquida annual cem mil réis por bens de raiz, industria, commercio, ou Empregos. Art. 93. Os que não podem votar nas Assembléas Primarias de Parochia, não podem ser Membros, nem votar na nomeação de alguma Autoridade electiva Nacional, ou local. Art. 94. Podem ser Eleitores, e votar na eleição dos Deputados, Senadores, e Membros dos Conselhos de Provincia todos, os que podem votar na Assembléa Parochial. Exceptuam-se: I. Os que não tiverem de renda liquida annual duzentos mil réis por bens de raiz, industria, commercio, ou emprego; II. Os Libertos; III. Os criminosos pronunciados em queréla, ou devassa. Art. 95. Todos os que podem ser Eleitores, abeis para serem nomeados Deputados. Exceptuam-se: I. Os que não tiverem quatrocentos mil réis de renda liquida, na fórma dos Arts. 92 e 94; II. Os Estrangeiros naturalisados; III. Os que não professarem a Religião do Estado”. [6] “Art. 70 da Constituição de 1891: Art 70. São eleitores os cidadãos maiores de 21 anos que se alistarem na forma da lei.§ 1º Não podem alistar-se eleitores para as eleições federais ou para as dos Estados: 1º) os mendigos; 2º) os analfabetos; 3º) as praças de pré, excetuados os alunos das escolas militares de ensino superior; 4º) os religiosos de ordens monásticas, companhias, congregações ou comunidades de qualquer denominação, sujeitas a voto de obediência, regra ou estatuto que importe a renúncia da liberdade individual. § 2º São inelegíveis os cidadãos não alistáveis”. [7] Art 112. São inelegíveis: 1) em todo o território da União: a) o Presidente da República, os Governadores, os interventores nomeados nos casos do art. 12, o Prefeito do Distrito Federal, os Governadores dos Territórios e os Ministros de Estado, até um ano depois de cessadas definitivamente as respectivas funções; b) os Chefes do Ministério Público, os membros do Poder Judiciário, inclusive os das Justiças Eleitoral e Militar, os Ministros do Tribunal de Contas, e os Chefes e Subchefes do Estado Maior do Exército e da Armada; c) os parentes, até o terceiro grau, inclusive os afins, do Presidente da República, até um ano depois de haver este definitivamente deixado o cargo, salvo, para a Câmara dos Deputados e o Senado Federal, se já tiverem exercido o mandato anteriormente ou forem eleitos simultaneamente com o Presidente; d) os que não estiverem alistados eleitores; 2) nos Estados, no Distrito Federal e nos Territórios: a) os Secretários de Estado e os Chefes de Polícia, até um ano após a cessação definitiva das respectivas funções; b) os Comandantes de forças do Exército, da Armada ou das Polícias ali existentes; c) os parentes, até o terceiro grau, inclusive os afins, dos Governadores e Interventores dos Estados, do Prefeito do Distrito Federal e dos Governadores dos Territórios até um ano após definitiva cessação das respectivas funções, salvo quanto à Câmara dos Deputados, ao Senado Federal e às Assembleias Legislativas, à exceção da letra e do n. 1; 3) nos Municípios: a) os Prefeitos; b) as autoridades policiais; c) os funcionários do fisco; d) os parentes, até terceiro grau, inclusive os afins, dos Prefeitos, até um ano após definitiva cessação das respectivas funções, salvo relativamente às Câmaras Municipais, às Assembleias Legislativas e à Câmara Deputados e ao Senado Federal, à exceção da letra c do n. 1. Parágrafo único. Os dispositivos deste artigo se aplicam por igual aos titulares efetivos e interinos dos cargos designados. [8] Entre a norma e o fato surge, assim, o valor, como intermediário, como mediador do conflito, elemento de composição da realidade em suas dimensões fundamentais. Interessa ressaltar a exigência de entender a realidade como unidade, sem a qual não se explicaria a tendência a integrar os dois elementos contrapostos, que se deixariam separados num dualismo irredutível, exigência que unicamente pode explicar, na verdade, o surgir da “tridimensionalidade” (REALE, Miguel. Teoria tridimensional do direito. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 137). [9] ASCENSÃO, José de Oliveira. Teoria geral. Relações e situações jurídicas. Direito civil. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 10. [10] AGRA, Walber de Moura. Republicanismo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 19. [11] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 118. [12] GOMES, José Jairo. Direito eleitoral. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 160. [13] LÔBO, Paulo. Direito civil: famílias. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 168. [14] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 5. p. 368.

[15] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 37. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 2. p. 31. [16] DURKHEIM, Émile. As regras do método sociológico. Trad. Paulo Neves; revisão da tradução Eduardo Brandão. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 13. [17] ADIn 4.277, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 5-5-2011. [18] REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 66.

PARTE II PROTEÇÃO INFRACONSTITUCIONAL CAPÍTULO 1 REQUISITOS PARA A CONFIGURAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA CATARINA ALMEIDA DE OLIVEIRA Doutora e mestre em Direito Privado pela UFPE. Professora de Direito Civil da Universidade Católica de Pernambuco e da ASCES. Vice-presidente da OAB/PE. Advogada.

1. DIREITO DE SER IGUAL NAS DIFERENÇAS – PROTEÇÃO DA INTIMIDADE 1.1 Direito à liberdade quanto à orientação sexual No filme Beginners, cujo título em português é Toda forma de amor, dirigido por Mike Mills, o personagem Hal Fields, interpretado por Christopher Plummer, ao se tornar viúvo depois de um casamento que durou quarenta e quatro anos e sofrendo de câncer já em fase terminal, decide se abrir para o filho único, Oliver, encenado por Ewan McGregor, expondo o fato de ser gay. Não apenas faz saber, mas decide não somente ser, e sim, também, viver, permitindo-se estar ao lado de um homem mais jovem para experimentar a vida que sempre lhe foi negada por uma sociedade que lhe impôs o casamento com uma mulher para, na expressão inglesa, to fix, ou seja, reparar uma condição que não seria considerada normal. Igual ao personagem Hal, quantas pessoas passam pela vida obrigadas a amputar seus espíritos, mascarando suas naturais essências para se adequar a uma normalidade que só é assim considerada pela vontade estabelecida em uma cultura padronizada e uniforme que não aceita o que seja diferente de seus paradigmas eleitos? Quantas pessoas vivem à margem tão somente porque decidiram ter a coragem de viver suas verdades? Assumindo suas naturezas, mas precisando esconder afetos, afagos, carinhos, para não agredir os que se consideram normais? Uma sociedade que não aceita as diferenças não pode se dizer democrática, exatamente porque a democracia se caracteriza pela falta de valores absolutos e se fundamenta no reconhecimento da dignidade humana[1]. Para Francesco Bellino, uma moralidade democrática “trata-se de uma ética de caráter não totalizante, ou seja, de um mínimo moral comum aceito por uma sociedade pluralista que reflete a unidade e a universalidade dos homens como seres racionais”[2]. O que significa dizer que a democracia exige a convivência harmônica de uma pluralidade de códigos, morais inclusive. E só sobrevive na saudável presença das diferenças. Nunca é demais lembrar que a Constituição Federal, além de estabelecer como um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil a construção de uma sociedade livre, justa e

solidária (art. 3º, I), impõe, no caput do art. 5º (Dos Direitos e Garantias Fundamentais), que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. A orientação sexual, enquanto essência do humano, não pode ser tratada no domínio das escolhas como algo assemelhado ao ato de contratar ou até mesmo de casar. Para negócios e atos jurídicos, justifica-se a existência de critérios de validade impostos por regras. No entanto, a orientação sexual é, antes, um atributo da personalidade e, assim, deve se aplicar a ela a mesma proteção que possuem os demais direitos dessa natureza. O direito à orientação sexual integra, então, o rol dos direitos de personalidade, devendo ser protegido como direito fundamental, para que se promova a realização de quem passa a se aceitar, bem como para evitar que outros violem tal direito. A partir de então, a liberdade, conforme a orientação sexual, de estabelecer relacionamentos com a responsabilidade que obriga todas as pessoas, não importando se são elas homo ou heterossexuais. O tema que se propõe analisar neste capítulo volta-se para os requisitos que, presentes, configuram a união estável homoafetiva. Contudo, para chegar a esta discussão principal, é necessário tecer algumas considerações antes e depois da abordagem central, sendo importante destacar o direito à sexualidade sob três perspectivas: a) a do eu comigo; b) a do eu com o outro e c) a do eu/nós com os demais. 1.2 Direito de ser quem é e de não ser discriminado por isso Como o tema diz respeito a direitos fundamentais e interesses existenciais, para melhor compreendê-lo, é necessário contextualizar a noção de pessoa no tipo de sociedade em que ela vive. Dessa maneira, no Brasil, os contornos da sociedade serão encontrados no próprio texto da Constituição Federal. Na redação constitucional, os direitos fundamentais cuja titularidade se restrinja à condição de ser humano encontram sua base protetiva no art. 1º, onde estão elencados os fundamentos da República Federativa Brasileira, especificamente em seu inciso III, onde se destaca a dignidade da pessoa humana. Pouco mais adiante, no art. 3º, como já mencionado, estão os objetivos da República onde, entre outros, se observa a meta de construir uma sociedade que seja, ao mesmo tempo, livre, justa e solidária. Assim, dignidade e solidariedade dão o tom da sociedade que o Estado brasileiro deve construir, promover e proteger. Uma nação composta por pessoas realizadas em seus direitos mais essenciais, pois só assim é possível falar em vida digna, ao mesmo tempo que todos estão vinculados pela responsabilidade de viabilizar ao máximo a liberdade e a justiça, em uma relação de fraternidade que, se não espontânea, ainda assim deve ser cumprida. Uma das principais razões para a mudança de paradigmas que permitiu inserir o indivíduo na coletividade e enxergá-lo de maneira associada aos demais e não isoladamente em seus interesses, principalmente patrimoniais, como na interpretação de um modelo liberal, foi o cenário de guerras que marcou o século passado e exigiu, por suas consequências nefastas, que a humanidade fosse protegida em seus valores existenciais mais nobres, devendo ser afastado todo tipo de preconceito que agrida a essência que torna todos iguais, que é a dignidade. Assim, seguimos avançando de uma conjuntura que enaltecia o homem (branco, heterossexual e dotado de patrimônio) para chegar a uma igualdade que, paradoxalmente, efetiva-se na diversidade, tendo em vista se tratar de dignidade igual, como valor de todo ser humano, mas que só se alcança no respeito às diferenças de raça,

credo, sexo, capacidade econômica, idade etc. Dessa maneira, o art. 7º da Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948 estabelece que “todos são iguais perante a lei e, sem distinção, têm direito a igual proteção da lei. Todos têm direito à proteção igual contra qualquer discriminação que viole a presente Declaração e contra qualquer incitamento a tal discriminação”. Na mesma direção, a Convenção Americana de Direitos Humanos (1969), conhecida como o Pacto de San José da Costa Rica, em seu art. 24, sobre a igualdade, dispõe que “todas as pessoas são iguais perante a lei. Por conseguinte, têm direito, sem discriminação alguma, à igual proteção da lei”. As citadas leis internacionais integram o ordenamento jurídico brasileiro, com força de norma constitucional, e refletem ainda os anseios de uma forte e permanente humanização das relações jurídicas e sociais, afastando todo tipo de preconceito, uma vez que o art. 3º da Constituição Federal também aponta como objetivo da República a promoção do “bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”. A orientação sexual das pessoas vai além do fato de nascer mulher ou homem e diz respeito à direção da atração, que pode voltar-se para alguém de sexo diferente, de mesmo sexo, de ambos os sexos ou, ainda, à ausência de qualquer desejo sexual. Faz parte da natureza e não se trata de escolha puramente racional. Como uma das expressões da afetividade, as ações que decorram de sentimentos podem ser racionalizadas, como ensina Eric Fromm, que enxerga no amar uma arte cujo comprazimento dependeria do nível de maturidade alcançado e que, para sua prática, não se deveria pensar em técnicas, mas no desenvolvimento de uma personalidade disciplinada, com concentração, paciência e uma “preocupação suprema” com o domínio dessa arte (assim como de qualquer arte)[3]. No entanto, a sexualidade não se resume às efetivas relações, tratando-se, também, do mais íntimo impulso da natureza, que pode se restringir ao sentir, ainda que não se experimente no outro sua manifestação mais concreta. Esse é um direito que não pode ser negado por se tratar de essência do que é vivo. Para nós, da mais pura essência humana. Ana Carla Matos afirma que “a sexualidade está dentro do campo da subjetividade, representando fundamental perspectiva do livre desenvolvimento da personalidade”[4]. Nessa perspectiva, é inegável que a sexualidade, ainda que não se apresente literalmente expressa em textos normativos, está claramente incluída nas noções de liberdade, integridade psicofísica e intimidade, que são todos direitos fundamentais, merecedores de tutela e que irradiam da noção de dignidade humana. O direito fundamental à liberdade deve abarcar, principalmente, a liberdade de ser humano e, assim, ter direito à própria sexualidade, não importando se sua orientação for hétero, homo, bissexual ou até nenhuma e, principalmente, não ser discriminado por isso. A sexualidade deve ser garantida como parte, ainda, do direito fundamental à integridade física e psíquica, para que sejam possíveis, inclusive, as chamadas cirurgias de transgenitalização[5], na interpretação que parte da Resolução n. 1.955/2010, que, combinada ao art. 13 do Código Civil, pela presença de um parecer médico, consiste em exceção à vedação de atos de disposição do próprio corpo que impliquem diminuição permanente ou contrarie os bons costumes. Não se podem negar os recentes avanços no reconhecimento dos direitos relativos à sexualidade, mas ainda é muito presente o preconceito em razão da orientação sexual. Independentemente de vir acompanhado do afeto que motiva as uniões permanentes (e que muitos insistem em atrelar ao desejo, como se fossem partes inseparáveis ou como se fosse preciso tornar o sexo mais nobre), o direito de ser e de sentir o

magnetismo provocado pelo outro deve, sim, ser garantido como atributo da personalidade, aplicando-se as consequências jurídicas de responsabilidade contra quem o viole, sobretudo por atitudes discriminatórias por parte de quem não pratica os valores humanos nem a democracia. O direito à orientação sexual encontra-se na esfera do mais subjetivo e merece particular atenção, especialmente por ser, também, relacionado ao sentimento de estima própria que leva à autoaceitação e realiza a dignidade. Também se associa ao direito à intimidade, devendo a sexualidade das pessoas (em todas as orientações) restar preservada da interferência alheia como o que de mais familiar temos com nós mesmos. A emergência da sexualidade foi assinalada pela popularização da autodenominação gay, que sugere colorido, abertura e legitimidade. O termo também trouxe uma referência à sexualidade como uma propriedade ou qualidade individual. Um grito muito diferente da imagem da homossexualidade antes sustentada por muitos homossexuais praticantes, assim como pela maioria dos indivíduos heterossexuais. A prática sexual torna-se livre, ao mesmo tempo em que gay é algo que se pode “ser”, e “descobrir-se ser”[6].

Considerando, assim, os direitos sexuais, na perspectiva dos direitos humanos, Roger Raupp Rios entende que sua ideia deve apontar para a possibilidade do: (...) livre exercício responsável da sexualidade, criando as bases para uma regulação jurídica que supere as tradicionais abordagens repressivas que caracterizam as intervenções jurídicas nesses domínios. Implica, por assim dizer, uma compreensão positiva dos direitos sexuais, na qual o conjunto de normas jurídicas e sua aplicação possam ir além de regulações restritivas, forjando condições para um direito da sexualidade que seja emancipatório em seu espírito[7].

Apenas na integração social dos valores que perseguem os princípios constitucionais, para que sejam concretizados, verdadeiramente, todos os objetivos destacados na Carta Magna, com base nos fundamentos de seu art. 1º, onde ressalta a dignidade humana, será possível consolidar a moral democrática que permitirá a satisfação dos principais interesses existenciais na diversidade das relações que nos tornam humanos. 2. DIREITO DE RELAÇÃO COM O OUTRO – A EXTIMIDADE NECESSÁRIA 2.1 Direito fundamental à família Além do direito à sexualidade no sentido de poder, digna e livremente, ser quem é, o direito não pode deixar de regular e proteger as relações que surgem a partir dos encontros de pessoas que se identificam como seres sexuais e, também, afetivos e a partir daí, desejem compartilhar dos mesmos projetos de vida. Por esse motivo, se a intimidade é protegida, a extimidade, no jogo de palavras que a língua portuguesa nos permite, também é merecedora de tutela, significando o direito de se relacionar e poder ostentar os vínculos estabelecidos. O homossexual, como o heterossexual, além do impulso erótico, também está sujeito a uma inclinação emocional mais afetiva, como é natural nos seres humanos. Embora a afetividade e a sexualidade tenham significados distintos e possam ser realizadas separadamente, não é incomum que andem acompanhadas. É então que facilmente aparece a necessidade de estabelecer vínculos permanentes de família, porque esse é um anseio natural e cultural do ser humano. Atualmente tem sido muito utilizado, o termo homoafetividade para substituir homossexualidade. Em princípio, a impressão que passa é que a nova denominação, que hoje se considera politicamente correta, é na verdade um eufemismo que mascara um preconceito perigoso contra aqueles que sentem

atração por pessoas do mesmo sexo. Como se o heterossexual tivesse a liberdade de fazer sexo e o homossexual devesse fazer afeto para poder ser compreendido e aceito. Assim, com relação ao fortalecimento do direito à sexualidade considerada no direito subjetivo de ser homossexual, não há sentido em afastar a expressão sexualidade. No entanto, a sociedade ainda passa pelo período de transição do modelo patriarcal e, assim, machista, patrimonial e matrimonializado, para uma democracia que enfatiza os interesses existenciais para perseguir o ideal de dignidade e, com isso, sedimentar os direitos resultantes de relações que antes eram negadas. Nessa perspectiva, é necessário que seja ressaltado o motivo mais plausível para a formação das famílias: o afeto. Assim, além de sexual, o homossexual também é afetivo, e, na vinculação permanente com o outro, a expressão deve ser ressaltada. Uma das melhores contribuições atuais para o direito de família é o artigo de Paulo Lôbo intitulado “Entidades familiares constitucionalizadas. Para além do numerus clausus”[8]. Nele o autor faz uma abordagem pioneira sobre as diversas formas de constituição familiar e sua proteção, interpretada à luz da Constituição Federal. No texto, Paulo Lôbo elenca uma série de unidades de vivência, com base na estatística resultante da Pesquisa Nacional por Amostragem de Domicílio, realizada pelo IBGE, e aponta as características comuns a todas elas, percebendo, assim, os critérios objetivos que estão presentes em todas. O autor caracteriza, dessa forma, as marcas de família dos diversos agrupamentos. São eles: a) afetividade, como fundamento e finalidade da entidade, com desconsideração do móvel econômico; b) estabilidade, excluindose os relacionamentos casuais, episódicos ou descomprometidos, sem comunhão de vida; c) ostensibilidade, o que pressupõe uma unidade familiar que se apresente assim publicamente[9].

É inegável que a Constituição Federal de 1988 promoveu grande avanço ao reconhecer outros tipos de família além do casamento, enfatizando o dever de proteção especial por parte do Estado, uma vez que as entidades familiares constituem a base da sociedade. No entanto, seu art. 226 elenca apenas três tipos de família: aquela originada do casamento; a união estável constituída entre homem e mulher; e a família monoparental. A grande contribuição de Paulo Lôbo está em esclarecer que o rol constitucional não engessa os tipos de família nesses três, devendo ser considerados, assim, numerus apertus. Caso se tratasse de elenco fechado, diversos arranjos familiares ficariam de fora da proteção constitucional, e, por conseguinte, no momento em que a pessoa passa a ocupar o centro do ordenamento jurídico, e sendo a família o local de realização da personalidade, a norma restritiva estaria a ferir o centro e desviar o norte do ordenamento brasileiro, que é a dignidade humana. Esse novo olhar sobre o direito, que resgata o protagonismo da pessoa humana, é o que alguns autores chamam de Repersonalização do Direito e não deve se confundir com o individualismo liberal, que era, também, antropocêntrico, mas de forma particularizante e alienadora, tendo como foco principal de interesse os direitos patrimoniais. O indivíduo, nesse novo modelo de centralização, é considerado ser relacional, e, assim, em sua dignidade particular, deve viabilizar também a dignidade do grupo em que está inserido. Trazendo a ideia de repersonalização para as relações mais íntimas, Paulo Lôbo[10] afirma que a família deve ser o espaço de realização da afetividade humana. Por isso, as antigas funções econômicas, políticas, religiosas, procracionais, não serviriam mais para justificar o agrupamento permanente. Os valores existenciais e a própria ideia de felicidade e responsabilidade norteiam a

vida familiar contemporânea. A família é, assim, “o espaço por excelência, da repersonalização do direito”[11]. Essa nova interpretação familiar encontra fundamento na própria hermenêutica constitucional, principalmente por causa da efetividade da atual Constituição, cujos princípios “conquistaram o status pleno de normas jurídicas, dotadas de imperatividade, aptas a tutelar direta e imediatamente todas as situações que contemplem”[12]. Em um ordenamento jurídico, como o brasileiro, iluminado pelas normas constitucionais vigentes, não se deve mais admitir pensar em família pelo paradigma do modelo nuclear do século XIX, negando os diversos arranjos possíveis para sua origem, sua história e, até, seus objetivos. Não se deve afastar, principalmente, dos legítimos interesses existenciais de seus integrantes, considerando a sociedade democrática, que espelha, então, uma família plural e responsável. 2.2 União estável homoafetiva e seus requisitos Ao abordar o tema referente à união estável homoafetiva, Paulo Lôbo[13] começa questionando se as uniões entre pessoas do mesmo sexo seriam entidades familiares constitucionalmente protegidas. Respondendo à própria pergunta, o autor afirma não haver dúvidas de que sim, desde que, como as demais, baseadas na afetividade, na ostensibilidade, na estabilidade e na finalidade de constituição da família. No entanto, para o autor, seria desnecessário considerar tais entidades como uniões estáveis, tendo em vista serem completamente distintas uma da outra, ainda que isso não seja impedimento para que, na ausência de disciplinamento jurídico específico e por analogia (conforme o art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB), sejam aplicadas às famílias homoafetivas as normas que regulam a união estável, por se tratar de entidade familiar com estrutura mais próxima daquelas e, assim, garantindo-lhes os mesmos efeitos práticos, “nomeadamente quanto às relações pessoais, de lealdade, respeito e assistência, alimentos, filhos, adoção, regime de bens e impedimentos”[14]. Situadas, até recentemente, numa espécie de limbo jurídico, as uniões homoafetivas eram reconhecidas de maneira equiparada à união estável em apenas algumas decisões pontuais. Quase sempre tratadas por analogia somente, não sendo consideradas uniões estáveis. Tudo isso por força de uma interpretação literal da Constituição Federal, que, na redação do § 3º do art. 226, apresenta para definir as uniões estáveis, a expressão “entre homem e mulher”. No entanto, em maio de 2011, o Supremo Tribunal Federal lançou nova luz sobre o tema no histórico julgamento da ADPF n. 132, elaborada na Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro e proposta pelo então Governador do Estado, julgada em conjunto com a ADI n. 4.277, proposta pela Procuradora-Geral da República, Deborah Duprat, com as finalidades de considerar inconstitucional a interpretação literal dos dispositivos legais que limitem ou excluam direitos de parceiros homossexuais, assim como o reconhecimento pelo STF de todas as decisões judiciais que se orientarem em sentido oposto à tese defendida na inicial, como violadoras de preceitos fundamentais. Em 4 de maio de 2011, o STF entendeu, à unanimidade, que as uniões homoafetivas são equiparadas às uniões estáveis, surtindo daquelas todos os efeitos. Assim, devem ser norteadas as decisões que envolvam o tema até que normas específicas passem a integrar o ordenamento jurídico no sentido de incluir a união homoafetiva, realmente, como espécie de união estável. De tal modo, para que surtam os efeitos da união estável, a entidade familiar homoafetiva deve apresentar os requisitos necessários ao reconhecimento daquela, que são aqueles presentes no caput

do art. 1.723 do Código Civil: “É reconhecida a União Estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua, duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”. Assim também o requisito da finalidade de constituição de família, presente na estabilidade da relação, que é elemento central e se apresenta no § 3º do art. 226 da Constituição Federal: “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre homem e mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”. Obviamente que a diversidade de sexos, expressamente levantada no texto do artigo referido, será desconsiderada. Como também o § 1º, que impõe, para o reconhecimento da união estável, a ausência de impedimentos matrimoniais, deve ser superado até que, também, se pacifique no ordenamento esse outro problema, que é a ausência de normas que permitam e regulem o casamento homossexual, ainda que, na prática, alguns tribunais já venham celebrando casamento entre pessoas do mesmo sexo por força da autorização legal que impõe facilitar a conversão da união estável em casamento. De tal maneira, passaremos a analisar, brevemente, os requisitos para o reconhecimento jurídico da união estável e que deverão estar presentes, também, nas uniões homoafetivas: a) Estabilidade na relação. Afetividade. Estabilidade é qualidade daquilo que é firme. Assim, para as relações humanas, pode significar tudo aquilo que é capaz de voltar ao equilíbrio, na medida em que as dificuldades são superadas, permanecendo sólido o vínculo entre as pessoas relacionadas. A conduta relacional estável é alicerçada na afetividade que caracteriza as entidades familiares, conforme mencionado anteriormente. O afeto nas relações familiares, em sua expressão objetiva, a partir da qual se verifica a existência das famílias informais, refere-se à responsabilidade e ao cuidado com o outro e com a relação, e é o que dá o suporte e a firmeza que caracterizam a estabilidade. Somente por meio de condutas responsáveis de cuidado com o núcleo familiar é que se alcança a solidez do vínculo. b) Continuidade. Durabilidade. A estabilidade não se confunde com a duração da convivência, pois, ainda que as relações sejam duráveis, poderão ser frágeis. O quantitativo de tempo do relacionamento, para configuração da união estável, já foi importante no passado e estabelecido em cinco anos, se não houvesse prole, conforme a Lei n. 8.971/94. Depois, com a Lei n. 9.278/96, foi retirada qualquer referência ao espaço temporal, para, da mesma forma, a Constituição Federal se preocupar apenas com a noção geral de durabilidade. É lógico que o tempo é importante para afirmar que em um relacionamento há estabilidade, pois não seria razoável reconhecer firmeza em relacionamentos recém-iniciados. No entanto, não se pode tratar de maneira simples e em termos numéricos o período de tempo essencial à solidez do vínculo, uma vez que existem milhares de histórias de relações instáveis que duram toda a vida. Talvez o que configure a estabilidade duradoura seja a continuidade de uma relação firme. Histórias que se perdem em fins e recomeços, com hiatos preenchidos por outras histórias, por mais que durem décadas, não serão estáveis. No entanto, a continuidade duradoura já leva à presunção de que a relação não sucumbe às intempéries, seguindo adiante na manutenção dos laços. c) Convivência pública. Correspondendo à ostensibilidade já mencionada enquanto característica de todas as entidades familiares, a convivência pública diz respeito à publicidade da vida do casal enquanto relacionamento afetivo, fazendo parecer aos demais que existe a relação conjugal entre os companheiros, numa espécie de posse do estado de casados. A coabitação é desnecessária para o reconhecimento da união estável. Quanto ao tema, Paulo Lôbo faz a ressalva de que a convivência pública não deve significar a convivência sob o mesmo teto:

Nem a Constituição, nem o Código Civil fazem tal exigência, acertadamente, pois da realidade social brotam relações afetivas estáveis de pessoas que optaram por viver em residências separadas, especialmente quando saídas de relacionamentos conjugais ou que foram obrigadas a viver assim em virtude de suas obrigações profissionais. A estabilidade da convivência não é afetada por essa circunstância, quando os companheiros se comportarem, nos espaços públicos e sociais, como se casados fossem[15].

d) Objetivo de constituição de família. Este requisito é questionável, porque não deve se confundir namoro com união estável. Para o namoro não existem regras nem os efeitos jurídicos de uma família já constituída. No entanto, durante o namoro, pode ficar clara a intenção do casal de constituir família, ainda que tal projeto não tenha se realizado. Afirmar que, pela finalidade almejada pelo casal, a união estável já estaria configurada seria muito arriscado. Na verdade, o requisito do objetivo de constituição de família significa a já presença da família na concretização de um projeto a dois e se apresenta a partir do preenchimento dos demais requisitos já apontados, em clara demonstração de que, se a relação é estável, afetiva, pública, duradoura e contínua, não somente a família existe como sua origem, mas é motivada pela vontade comum de formá-la. 3. O DIREITO DE FAZER PARTE – A INTEGRAÇÃO QUE DIGNIFICA Muitos países, a exemplo da Argentina, já reconhecem não apenas a união estável, mas também o direito ao casamento homossexual. Quando ainda se debatia a aprovação da lei de igualdade sexual naquele país, foi publicada pelo jornal diário argentino, em julho de 2010, e amplamente veiculada pela mídia, a carta do cineasta espanhol Pedro Almodóvar aos senadores de Salta, que iniciava com o seguinte texto: Queridos amigos: El matrimonio homosexual no le hace mal a nadie, no le roba nada a nadie, sin embargo hace feliz a mucha gente y les proporciona la posibilidad de vivir de un modo honesto, pleno y coherente junto a la persona que aman. Es un derecho esencial en toda sociedad civilizada, de lo contrario se está marginando a muchas personas en virtud de su sexualidad[16].

Algumas expressões utilizadas pelo cineasta provocaram reações no público, que em manifestações nas redes sociais, criticavam os adjetivos “honesto” e “coerente” para o modelo de família matrimonializada, como se outras formas perdessem a coerência e a honestidade. No entanto, em defesa de seu texto, deve-se entender que o casamento homossexual, para além de uma bandeira conservadora, significa o direito de sair da margem, podendo o casal homossexual integrar a sociedade de maneira igual e, assim, optar por ser ou não tradicional, formal ou informal. É coerente e é honesto ter a liberdade de casar ou não, como acontece com os heterossexuais. Não é suficiente o arremedo de igualdade. Embora muito se tenha avançado no sentido de conferir a merecida dignidade aos homossexuais, a sociedade está apenas começando a reconhecer direitos básicos, como o direito de ser, de livremente expor quem é (como também de exigir respeito à sua intimidade e privacidade), e, ainda, de se relacionar livre, igual e dignamente, formando famílias amparadas pelo ordenamento jurídico. A histórica decisão do Supremo Tribunal Federal é um significativo passo rumo à mudança que se espera, mas é preciso ter consciência de que ainda há muito a fazer para afastar o preconceito, superar a noção de tolerância e chegar à integração para o verdadeiro respeito à diversidade que nos torna dignamente iguais. A quebra de paradigmas e critérios de normalidade injustos e segregadores ditados ao longo da história, em construções culturais que passam por uma estrutura patriarcal e milenar, ainda pelas religiões e suas regras, que, muitas vezes, dizem mais da intolerância do que do tão pregado amor ao próximo, deve ser combatida por todos, colocando a verdade naquilo que

realmente se almeja, que é a construção de uma sociedade livre, justa e solidária. Finalmente, no texto final da carta de Almodóvar[17], para quem o casamento homossexual transcende o sentido de justiça, o reconhecimento e a proteção jurídica das famílias homossexuais deve buscar sustento mesmo no bom senso e, assim, caminhar para que se alcance, logo, a plena integração social das famílias homoafetivas, não importando o modelo de entidade familiar escolhido. REFERÊNCIAS BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da história. A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. In: BARROSO, Luís Roberto (org.). A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. DIAS, Maria Berenice. União homossexual: o preconceito & a Justiça. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. FROMM, Erich. A arte de amar. Trad. Milton Amado. Belo Horizonte: Itatiaia, 1960. LÔBO, Paulo. Direito civil: famílias. São Paulo: Saraiva, 2008. ———. Entidades familiares constitucionalizadas. Para além do numerus clausus. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/2552/entidades-familiares-constitucionalizadas. Acesso em 20 jul. 2012. RABENHORST, Eduardo Ramalho. Dignidade humana e moralidade democrática. Brasília: Brasília Jurídica, 2001. RIOS, Roger Raupp. Para um direito democrático da sexualidade. Disponível em: http://www.scielo.br/scielo.php? script=sci_arttext&pid=S0104-71832006000200004. Acesso em 20 jul. 2012. SCHREIBER, Anderson. Direitos da personalidade. São Paulo: Atlas, 2011.

[1] RABENHORST, Eduardo Ramalho. Dignidade humana e moralidade democrática. Brasília: Brasília Jurídica, 2001. p. 48. [2] Apud RABENHORST, Eduardo Ramalho. Dignidade humana e moralidade democrática. Brasília: Brasília Jurídica, 2001. p. 49. [3] FROMM, Erich. A arte de amar. Trad. Milton Amado. Belo Horizonte: Itatiaia, 1960. Passim. [4] Apud DIAS, Maria Berenice. União homossexual. O preconceito & a justiça. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 77. [5] O autor citado se baseia na Resolução n. 1.652/2001, revogada pela Resolução n. 1.955/2010 (que mantém a essência da informação destacada). SCHREIBER, Anderson. Direitos da personalidade. São Paulo: Atlas, 2011. p. 44. [6] DIAS, Maria Berenice. União homossexual. O preconceito & a justiça. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 30. [7] RIOS, Roger Raupp. Para um direito democrático da sexualidade. Disponível em: http://www.scielo.br/scielo.php? script=sci_arttext&pid=S0104-71832006000200004, acesso em 20 jul. 2012. [8] LÔBO, Paulo. Entidades familiares constitucionalizadas. Para além do numerus clausus. Disponível em http://jus.com.br/revista/texto/2552/entidades-familiares-constitucionalizadas. Acesso em 20 jul. 2012. [9] LÔBO, Paulo. Entidades familiares constitucionalizadas. Para além do numerus clausus. Disponível em http://jus.com.br/revista/texto/2552/entidades-familiares-constitucionalizadas. Acesso em 20 jul. 2012. [10] LÔBO, Paulo. Famílias. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 11. [11] LÔBO, Paulo. Famílias. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 11. [12] BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da história. A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. In: BARROSO, Luís Roberto (org.). A nova interpretação constitucional. Ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 327-378, p. 329. [13] LÔBO, Paulo. Famílias. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 68. [14] LÔBO, Paulo. Famílias. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 68. [15] LÔBO, Paulo. Famílias. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 152-153. [16] Disponível em: http://conexaobuenosaires.wordpress.com/2010/07/page/2/. Acesso em 20 jul. 2012. [17] Disponível em: http://conexaobuenosaires.wordpress.com/2010/07/page/2/. Acesso em 20 jul. 2012.

CAPÍTULO 2 CASAMENTO ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO: A DESCONSTRUÇÃO DE ESTIGMAS E A CONSTRUÇÃO DE PARÂMETROS PARA O DESENVOLVIMENTO PESSOAL E A JUSTIÇA SOCIAL[1] CAROLINA VALENÇA FERRAZ Doutora e mestre em Direito Civil pela PUCSP. Professora de Direito Civil da Faculdade ASCES, da Universidade Católica de Pernambuco e do Centro Universitário de João Pessoa. Advogada ([email protected]).

GLAUBER SALOMÃO LEITE Doutor e mestre em Direito Civil pela PUCSP. Professor adjunto da Universidade Estadual da Paraíba. Professor da Faculdade de Direito ASCES e do Centro Universitário de João Pessoa. Advogado ([email protected]). O amor deveria perdoar todos os pecados, menos um pecado contra o amor. O amor verdadeiro deveria ter perdão para todas as vidas, menos para as vidas sem amor. Oscar Wilde, Amor verdadeiro

1. ASPECTOS PRINCIPIOLÓGICOS: A “IMPREGNAÇÃO” DO CONSTITUCIONALISMO NO DIREITO CIVIL[2] Este capítulo tem por objetivo a análise da possibilidade do casamento entre pessoas do mesmo sexo na atualidade – sem que haja necessidade de elaboração de norma infraconstitucional para regular esta temática ou para condicionar sua realização. Para tanto, debruçar-nos-emos sobre os direitos fundamentais e a possibilidade – cada vez mais inegável – da fundamentalização das relações entre particulares[3]. A referida fundamentalização do direito privado consiste na aplicação dos direitos fundamentais às relações entre particulares e já foi objeto de críticas intensas em nossa doutrina, pois, por muito tempo, foi difundida a tese de que só haveria direitos fundamentais na hipótese de o Estado ser um dos sujeitos da relação jurídica. Entretanto, a doutrina mais atualizada defende a tese de que a fundamentalização das relações entre particulares é uma das consequências da existência de um direito civil constitucionalizado[4]. Seu início se deu no momento em que a Constituição deixou de ser meramente uma carta política e conquistou o centro do sistema jurídico, o que importou no deslocamento do Código Civil da posição outrora ocupada de instrumento regulador de um chamado direito geral[5]. É inegável que a rapidez com que a Constituição assumiu relevância jurídica, em contrapartida com a nítida perda de influência do Código Civil, tem fundamento no fato de este ter envelhecido e de que, paulatinamente, matérias – antes tratadas em seu bojo – foram pouco a pouco integrando

microssistemas paralelos, como a Lei do Inquilinato, Alimentos e Divórcio, entre outros. A relativização da relevância do diploma civil não perdeu efeito com o advento do Código Civil de 2002, pois as normas constitucionais já consistiam no epicentro do sistema jurídico brasileiro e no baluarte de consolidação do Estado Democrático de Direito. Em face dessa realidade, o chamado novo Código Civil nada pode alterar[6]. Na atualidade, não há civilista que possa negar abertamente a eficácia normativa da Constituição e sua serventia para, ao menos de forma indireta, auxiliar na interpretação construtiva da norma infraconstitucional[7]. Para Luís Roberto Barroso, ontem foram os Códigos; hoje, as Constituições[8]. Seria a revanche da Grécia contra Roma[9]. A fase atual é marcada pela passagem da Constituição para o centro do sistema jurídico, de onde passa a atuar como o filtro axiológico pelo qual se deve ler o direito civil[10]. Nesse sentido, devemos atestar a perda paulatina da relevância do diploma civil, ainda essencialmente individualista se comparado com a Lei Maior; para a Constituição, com todo o seu conteúdo baseado em direitos fundamentais do cidadão e na preservação da vida digna em coletividade, como parte do processo histórico oriundo da redemocratização do País, do fortalecimento do chamado ambiente republicano[11]. Com propriedade, devemos entender que o fenômeno da constitucionalização do direito civil excede a mera perspectiva de tratamento pela Constituição de matérias inerentes ao direito infraconstitucional. Na verdade, o principal efeito do constitucionalismo reside em ser propriamente um modo de olhar e interpretar o direito. No tocante ao direito privado, consiste na reinterpretação dos institutos do direito privado à luz dos direitos fundamentais[12]. Mas qual a relevância da fundamentalização das relações privadas para a temática do casamento igualitário? De que forma, dentro da caracterização e proteção dos direitos e das prerrogativas do cidadão homossexual, vamos aplicar essa mencionada fundamentalização? Com o intuito de elucidarmos a questão da possibilidade jurídica do casamento entre pessoas do mesmo sexo, faremos uso da aplicação dos princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da liberdade (de afeto, de acesso ao casamento, de constituição de família), da pluralidade familiar, da vedação ao retrocesso social e sua aplicação direta, sem necessidade de existência de norma infraconstitucional que viabilize tal aplicação para comprovar a possibilidade jurídica do casamento entre pessoas do mesmo sexo. Na atualidade, há inexistência de normas infraconstitucionais que regulem expressamente o casamento entre iguais. Esse aspecto não deve ser considerado impedimento para a caracterização do casamento entre iguais, pois vamos nos ater à relevância dos princípios, da força normativa destes e principalmente de sua eficácia para assegurar o casamento igualitário, superando os parâmetros da diversidade de sexo. No tocante à aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana, é corolário da vida em sua plenitude e a garantia de um mínimo existencial. A abrangência de tal princípio sempre foi motivo de controvérsia, seja quanto a seu sentido, a seus efeitos, a sua força e eficácia. A dignidade permite que todos – sem exceção – sejam respeitados em sua condição humana, independentemente de suas escolhas. Como nos ensinam José Luiz Ragazzi e Thiago Munaro Garcia, nossa Constituição Federal alçou a dignidade da pessoa humana à condição de fundamento da República[13]. Isso nos permite afirmar,

sem qualquer embargo, que esse princípio constitui o núcleo fundante, estruturante e essencial de todos os direitos fundamentais previstos na ordem constitucional. Não há como dissociar um direito fundamental, qualquer que seja ele, do postulado da dignidade humana[14]. A defesa da dignidade da pessoa humana confere, ainda, o direito fundamental implícito ao respeito, o que igualmente supõe não discriminação arbitrária em relação a direitos. O dever de respeito é uma das heranças positivas das visões liberalistas (individualistas), segundo as quais a liberdade nada mais é do que a primeira das propriedades sociais – a propriedade de si, na medida em que a liberdade engendra o dever de reconhecer a liberdade do outro[15]. A dignidade humana, na presente digressão, estaria representada na preservação do direito de ser humano, de fazer escolhas e de viver a realidade da sua condição humana com respeito, sem sofrer restrições ou distinções negativas pela orientação sexual. Durante muito tempo foi negado às pessoas o reconhecimento de suas relações amorosas apenas pelo fato de serem oriundas da convivência de pessoas do mesmo sexo ou, ainda, quando se dava em face de relações entre transgêneros, como se a diversidade sexual devesse ser punida pela exclusão ou total ausência de reconhecimento jurídico das relações. O descaso legislativo e o ostracismo eram instrumentos ensejadores da “normalização” dos comportamentos, pois o que não era relevante para ser regulado por lei e ainda estava sujeito à rejeição social não era digno de reconhecimento. Esta, sem dúvida, foi nossa realidade até o advento da Constituição Federal de 1988 e de uma nova expressão para a cidadania: a dignidade da pessoa humana[16]. Essa nova expressão, associada ao crescimento e fortalecimento dos movimentos sociais – destaque especial para o movimento de mulheres e o LGBTTI –, foi responsável pela construção de uma realidade auspiciosa para o reconhecimento das relações homoafetivas. Paulatinamente, os cidadãos homossexuais começaram a conquistar o direito de exercer a cidadania fora do armário, sem ter de prestar a ninguém contas do destino de seu afeto. Precisamos ressaltar que a importância do movimento LGBTTI vai além das questões pessoais. Ou de casais. Quando um homem ou uma mulher lutam pelo direito de fazer sexo com quem desejar – e de andar na rua vestido como quiser, abraçado a quem achar melhor –, ele e ela estão lutando, intrinsecamente, pelo direito de todos serem o que são. Os ganhos pessoais e íntimos de alguns se traduzem em ganho público para a comunidade inteira. Quando um grupo socialmente discriminado é reconhecido em seus direitos, quando ganha espaço para expressar seus gostos e sentimentos (desde que isso não aconteça em prejuízo dos outros[17]), a sociedade inteira se torna um pouco mais livre, mais justa e mais desenvolvida no aspecto humano e social. Há uma lógica inexorável de contágio que começa com a liberdade do indivíduo, avança para seu grupo e se espalha para a sociedade toda – e para o mundo[18]; a inclusão faz com que a sociedade seja mais igual, menos excludente, e até a justiça se torna melhor, pois seu alcance se amplia e engloba todos os cidadãos, sem injustificada distinção. A questão da viabilidade do casamento entre iguais, com base no princípio da dignidade da pessoa humana, encontra subsídios no fato de que não há existência plena se condicionamos o simples acesso ao direito de casar com quem se quer e por que se quer a um enquadramento da sexualidade dos indivíduos. Quanto ao princípio da igualdade, entendemos que sua incidência no que se refere à temática é devida, já que a homossexualidade não desencadeia um fator de desequiparação; muito pelo

contrário, defendemos a ideia da construção do princípio da igualdade na diferença, uma vez que, numa sociedade plural, não precisamos ser necessariamente o espelho do outro para que sejam atribuídas prerrogativas ou direitos. A diversidade sexual é uma realidade, e não admitir direitos, muito menos reconhecer prerrogativas, é a caracterização de castas, com cidadãos de primeira categoria, que são contemplados com rol completo de direitos, enquanto aos outros, de segunda categoria, apenas uma fração do rol desses direitos é assegurada. Na defesa do casamento entre iguais, entendemos que o princípio da igualdade permite os enlaces entre iguais, pois inexiste legalidade em sua não verificação, uma vez que o cidadão homossexual tem os mesmos direitos consolidados do cidadão heterossexual, entre os quais o de casar com alguém de sua escolha. Em face da perspectiva de igualdade absoluta, percebemos que o princípio da liberdade é fundamental à compreensão do casamento entre iguais, pois reside no fato de que o casamento, como negócio jurídico, é um instrumento da vontade humana – do direito de escolhas. Visualizamos que a primeira escolha ocorre no tocante ao enlace matrimonial, ou seja, ao querer casar-se com alguém; em seguida, à modalidade da cerimônia, ao regime de bens, à inclusão ou não do sobrenome marital. Ademais, devemos compreender que a liberdade de casar com quem se escolhe é premissa da chamada liberdade sexual, de querer e buscar a satisfação do seu prazer com alguém de sua livre escolha, seja um diferente ou um igual. Essa liberdade não é só sexual: é a liberdade de ser cidadão, de ter os mesmos direitos que qualquer um tem, de escolher casar ou não, de deixar seus bens ao outro (aquele que foi o destinatário de seu afeto) ou de ter um filho com alguém que se ama. Liberdade de prerrogativas, liberdade para construir uma realidade social em que a orientação sexual não seja nem um qualitativo, muito menos um diminutivo – apenas o que é: o direito de gostar livremente de um alguém. Contudo, devemos ressaltar que nossa defesa do direito de os casais homoafetivos celebrarem casamento não reside na proteção às minorias, já que entendemos que a percepção de minoria, número reduzido de pessoas que integram determinado segmento, não é verdadeira no que tange à diversidade. Percebemos, com a consolidação dos movimentos sociais, que muitas pessoas vêm assumindo sua orientação sexual sem medo de sofrerem revanches. O aumento do número de cidadãos que declara sua orientação homossexual descaracteriza a denominação minoria. Todavia, o aumento do número de pessoas felizes com sua sexualidade não diminui a vulnerabilidade do segmento, já que o preconceito e a intolerância são permanentemente um aviltamento da plenitude do exercício dos direitos e das prerrogativas de todos que integram a diversidade sexual. Quanto à questão do princípio da pluralidade familiar, consideramos que nossa Carta Magna identificou que a família contemporânea não é mais a mesma – o que não a torna menos relevante, muito pelo contrário. A família atual não é a mesma de antes, pois agora ela tem caráter plural; seus membros não são iguais entre si, mas a diferença não é motivo de exclusão, nem sempre ela é matrimonial, e pouco resta do conservadorismo de outrora. A família plural é democrática em sua concepção e não necessariamente está adequada ao modelo conhecido e estratificado de pai, mãe e filhos. Destarte, não é incomum nos depararmos com agrupamentos familiares constituídos por duas mães e sua prole e dois pais e seus filhos ou ainda de homem e homem, mulher e mulher e mulher e homem sem que haja necessariamente a presença de prole. Quanto à observância do princípio da vedação ao retrocesso social, consideramos que a

relevância dada às conquistas sociais, aos avanços nas novas composições familiares, impede o retorno à família heterossexual e matrimonial como o único modelo de agrupamento social. Em nome da defesa da família plural, da proteção ao direito de amar e da liberdade inerente a todos os cidadãos, entendemos que a vida conjugal entre pessoas do mesmo sexo é uma realidade; e reconhecer suas prerrogativas, um fato incontroverso. Precisamos compreender, em face da realidade social, a necessidade de desconstruirmos a falsa premissa da “anormalidade” das relações homoafetivas. Tal premissa parte do pressuposto de que é possível qualificarmos os seres humanos em categorias, sendo assegurados a uns as características da “normalidade”, enquanto a outros resta o estigma da “anormalidade”. De fato, admitir a veracidade da premissa em análise seria renegar a condição humana e sua dignidade – e mais: seria admitir que o afeto está sob condição suspensiva de uma pseudomoralidade ou, mais corretamente, deveríamos afirmar, de uma imoralidade, que julga e exclui os outros, que pune a diferença em vez de acolhê-la. A dificuldade de entender a diversidade parte do pressuposto de que o reconhecimento dos direitos só deve se dar com relação a uma maioria ou quando interessar a uma maioria. Tal assertiva é essencialmente equivocada, pois o reconhecimento de direitos ou prerrogativas não depende de aquiescência majoritária ou de concessão; basta a existência humana para autorizá-los[19]. O pluralismo nas relações humanas permite a percepção do outro como igual, respeitando a diferença. Entendemos que a única coisa que não se admite é a relativização da condição humana, da dignidade e do direito de buscar a satisfação afetiva e amorosa entre iguais, entre diferentes, mas principalmente com alguém de sua livre escolha. O não reconhecimento do direito a contrair casamento entre pessoas do mesmo sexo consolida a estranha e indigna trajetória do “não pergunte, não conte”[20], ou seja, o amor entre iguais só pode ocorrer na “marginalidade”, às escondidas dos demais cidadãos, e a perspectiva de que para alguns há uma miríade de direitos, mas, para outros, a exclusão imposta por uma dita maioria, que diz quais os direitos que podem e devem ser exercidos pelo segmento “minoritário”; como se estivéssemos numa realidade nefasta em que houvesse cidadãos que não possuíssem os mesmos direitos que outros. Quanto à questão suscitada, é de suma importância a análise feita por Daniel Sarmento, que defende a ideia de que os homossexuais devem ser tratados com o mesmo respeito e consideração que os demais cidadãos e que a recusa estatal ao reconhecimento das suas uniões não só implica a privação de uma série de direitos importantíssimos de conteúdo patrimonial e extrapatrimonial, como também importa em menosprezo a sua própria identidade e dignidade[21]. Por que não trabalhar simplesmente a tese do direito adquirido ao afeto[22], segundo a qual todos, desde o nascimento, têm assegurado o direito à afetividade, seja ao amor familiar materno/paterno e fraternal, por exemplo, seja ao amor romântico e que não faça qualquer diferença se é entre homem e homem, mulher e mulher ou homem e mulher?[23] A tolerância com o afeto alheio decorre da necessidade de construirmos uma sociedade fraterna, pluralista, democraticamente livre e igualitária, principalmente despida de preconceitos[24] e, com certeza, muito mais verdadeira e feliz[25]. 2. O CASAMENTO E A FAMÍLIA CONTEMPORÂNEA: A CONSTRUÇÃO DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE NA DIFERENÇA

Nos versos de Carlos Drummond de Andrade, temos a seguinte situação: João amava Teresa, que amava Raimundo, que amava Maria, que amava Joaquim, que amava Lili, que não amava ninguém. João foi para os Estados Unidos, Teresa para o convento. Raimundo morreu de desastre, Maria ficou para tia, Joaquim suicidou-se e Lili casou com J. Pinto Fernandes, que não tinha entrado na história[26]. Com a devida vênia, analisamos a perspectiva da poesia de forma diversa. Basta admitirmos a possibilidade de Lili não casar com J. Pinto Fernandes porque amava uma mulher, que não entrou para a história, uma vez que o amor entre iguais nunca foi um “texto adequado” para poesias lidas em saraus. Nesse contexto fantasioso, em que alteramos o final da poesia célebre, contemplamos aspectos da vida em sociedade, como a imposição de modelos sociais que enquadram a felicidade alheia, retirando do indivíduo a autonomia, a liberdade de constituir os laços afetivos de sua preferência, e como tudo isso é perverso na construção de uma sociedade fundada no bem de todos. Ora, se a Carta Magna assegura em seu bojo a liberdade como corolário da igualdade entre todos os cidadãos, esse direito de escolha não é devido na construção da vida a dois? Sendo assim, devemos admitir a construção de modelos únicos como capazes de compor a família ou garantir a felicidade do outro? A Constituição Federal de 1988 traz no art. 3º, IV, como objetivo fundamental da República, “promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”[27]. Com evidente influência do princípio da dignidade da pessoa humana, o art. 5º dispõe que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantido-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...]”[28]. Consideramos contundente a pretensão do legislador de erradicar qualquer violação à proteção do Estado Democrático “Plural” de Direito, ora considerado como o Estado que prestigia e protege a diferença. Nesse diapasão, é muito relevante o espírito norteador do legislador constitucionalista, a inadmissão de qualquer forma de preconceito ou intolerância e o mais relevante: a perspectiva de proteção integral ao cidadão em sua plenitude. Dessa forma, acreditamos que, apesar da inexistência de previsão da expressão da chamada liberdade sexual, sob o olhar atento da melhor técnica interpretativa, nossa Carta Magna acolheu a pluralidade e não olvidou ou recusou proteção à diversidade sexual. Nos ensinamentos de Luís Roberto Barroso, o conjunto normativo constitucional é explícito e inequívoco: a Constituição é refratária a todas as formas de preconceito e discriminação, binômio no qual hão de estar abrangidos o menosprezo ou a desequiparação fundada na orientação sexual das pessoas[29]. Contudo, faz-se necessário ressaltarmos que, em nossa compreensão, a influência libertária e igualitária da nossa Carta Magna advém em parte da influência da Declaração Universal dos Direitos Humanos em seus arts. I e II. Foi esse importante instrumento de proteção da dignidade humana que de forma inequívoca primeiro respaldou a liberdade e a igualdade entre todos, destacando a relevância da tolerância e do respeito à diferença independentemente de cor, credo, sexo, origem nacional ou social, riqueza, nascimento ou qualquer outra condição[30]. Como a Declaração Universal dos Direitos Humanos influenciou nossa legislação? Numa perspectiva da globalização dos direitos humanos e do respeito ao multiculturalismo, devemos

compreender que a proteção aos direitos humanos extravasou os contornos regionais e tornou-se uma questão global. Também devemos reconhecer que a proteção à pessoa humana e uma sistemática regional de respeito à vida e à dignidade da pessoa humana passaram a ser fundamentos básicos para o reconhecimento dos Estados modernos e para a preservação das relações internacionais[31]. Outro importante instrumento influenciador da nova perspectiva igualitária quanto à questão da sexualidade humana tem sido o documento elaborado durante a 4ª Sessão do Conselho de Direitos Humanos das Nações Unidas, em março de 2007, num evento paralelo que contou com a participação de experts na questão da diversidade sexual, denominado Princípios de Yogyakarta. O conteúdo do documento em questão não tem força de convenção ou tratado, mas tem o condão de expressar os princípios norteadores sobre a temática da proteção à diversidade sexual. Em síntese, os Princípios de Yogyakarta asseguram que a condição sexual, assim como a identidade de gênero, trata-se da capacidade de uma pessoa em sentir uma profunda atração – nos planos emocional, afetivo e sexual –, bem como ter relações íntimas e sexuais com indivíduos de mesmo gênero ou de ambos os gêneros. Ainda de acordo com os Princípios de Yogyakarta, a identidade sexual é a experiência interior e individual de cada pessoa em relação a seu gênero, por ela sentida da maneira mais profunda possível, podendo ou não corresponder ao sexo atribuído em seu nascimento. Como parte dessa experiência interior e individual, também se compreende o sentimento pessoal em relação ao próprio corpo. E mais: não sendo esse mesmo corpo objeto de qualquer coerção, tal experiência abrange também eventuais modificações corporais ou funcionais, seja através de intervenção médico-cirúrgica ou de quaisquer outros meios, assim como de outras expressões de gênero, inclusive vestimenta, modo de falar e maneirismos[32]. Outros aspectos relevantes à construção da sistemática protecionista – à pretensão favorável ao reconhecimento do direito de casar livremente[33], sem as amarras da diversidade de sexos entre os cônjuges – foram os parâmetros elencados pela Lei Maior sobre a igualdade nas relações familiares, por exemplo, a igualdade entre os cônjuges – importante fator da equalização feminina, não havendo mais a predominância do marido sobre a mulher (conforme dispõe o texto do art. 226, § 5°) – ou ainda a questão da igualdade entre os filhos, outrora discriminados pela forma como foram concebidos, mas, segundo a Constituição, equiparados sem qualquer preconceito ou distinção (vide o art. 227, § 6°). Devemos atentar ainda para a proteção ao pluralismo familiar, que é também um corolário da igualdade na formação da família, assim como o reconhecimento da liberdade das relações concebidas pelo afeto e no afeto respaldadas, a exemplo das hipóteses da união estável e da família monoparental (segundo previsão do art. 226, §§ 3° e 4°). Tais parâmetros foram indispensáveis para que compreendêssemos a igualdade e sua relevância na concepção da nova família brasileira, aquela que passou a ter seu fundamento não mais na desigualdade entre homens e mulheres, já que é concebida com respaldo na igualdade de gênero (na emancipação e equalização feminina), na divisão de tarefas, na cochefia da sociedade conjugal, na percepção da desbiologização das relações de parentesco, pois é o afeto constituidor inclusive dos vínculos dessa nova família, como nos casos de filiação socioafetiva. Contudo, é principalmente na caracterização dos agrupamentos familiares por múltiplas formas, sem predominância de uma espécie de família sobre outra, que a família brasileira contemporânea é plural desde sua concepção, baseada no afeto e por ele mesmo “diversa” no exercício de sua sexualidade e na importância de buscar e efetivar a legitimidade de suas escolhas. A pluralidade familiar tem como prerrogativa a eleição de um tratamento entre os pares significativamente igualitário, já que concebido a partir da

ideia de que todos têm o direito a suas especificidades, ou seja, não há que se falar em sobrepujar a diferença dentro das famílias, já que a visualização de uma sociedade entre iguais não homenageia a pluralidade social, muito menos o direito à diferença (a diferença dos iguais). Entretanto, alguns critérios são elencados na tentativa de construir uma sistemática desequiparadora (e na desconstrução da aplicação do princípio da igualdade) entre as relações homoafetivas e heteroafetivas, entre os quais está a questão da procriação. A alusão é a seguinte: como ser família se os homossexuais não podem procriar? Como se homossexualidade fosse um parâmetro para a esterilidade ou como se as técnicas de reprodução assistida não permitissem a concepção[34], ou ainda como se a adoção não fosse uma opção, o que reforçaria a deturpada visão de que a família não é um fim em si mesma. Ademais, todos os casais heterossexuais têm filhos? E para os que não têm, o casamento perde a eficácia? Sobre a questão, é precisa a explanação de Guilherme Calmon Nogueira da Gama de que a família passou a ser funcionalizada em razão da dignidade de cada partícipe. A efetividade das normas constitucionais implica a defesa das instituições sociais que cumprem seu papel maior. A dignidade da pessoa humana, colocada no ápice do ordenamento jurídico, encontra na família o solo apropriado para seu enraizamento e desenvolvimento, daí a ordem constitucional dirigida ao Estado no sentido de dar especial e efetiva proteção à família, independentemente de sua espécie[35]. Outro aspecto na defesa do não reconhecimento do casamento igualitário é a “anormalidade” da relação entre iguais, o fato de que para alguns a homossexualidade estaria ligada a um desvio de conduta, um deslocamento no chamado código de conduta moral do indivíduo[36]. É importante admitir a existência de comportamentos sexuais diversos, que não implica anormalidade ou desvio de conduta. A chamada diversidade sexual diz respeito à condição sexual dos indivíduos que desenvolvem comportamentos sexuais diferentes da heterossexualidade, como a homossexualidade e a bissexualidade, o que em outras palavras inviabiliza a consideração de um comportamento sexual majoritário. Mas o que o comportamento sexual tem que ver com a moral? Tal premissa está ligada à ideia de a homossexualidade ter sido tida como doença ou como desvio comportamental[37]. Ninguém pode ser tido como amoral porque sua orientação sexual é diferente da heterossexualidade. Contudo, devemos rejeitar a análise pormenorizada dessa questão, primeiro pelo fato de que se encontra superada a caracterização da homossexualidade como doença ou desvio comportamental; segundo porque as razões que levam à construção da orientação sexual são indiferentes para o direito, já que a verificação de comportamentos sexuais – seja majoritários ou minoritários – não é relevante. A importância para a ciência do direito decorre da necessidade de equalização no tratamento legal aplicado às relações humanas[38]. Nesse aspecto, é de extrema relevância a lição de Roger Raupp Rios, que elucida que a discriminação por orientação sexual, ainda imensamente presente em nossa realidade social, é uma hipótese de diferenciação fundada no sexo para quem dirige seu envolvimento sexual, na medida em que a caracterização de uma ou outra orientação sexual resulta da combinação dos sexos das pessoas na relação. Assim, Pedro sofrerá ou não discriminação por orientação sexual em virtude do sexo da pessoa para quem dirigir seu desejo ou conduta sexual. Se se orientar para Paulo, experimentará a discriminação; todavia, se se dirigir para Maria, não suportará tal diferenciação. Os tratamentos diferentes, nesse contexto, têm sua razão de ser no sexo de Paulo (igual ao de Pedro) ou de Maria (oposto ao de Pedro)[39]. Mas qual o sentido ou fundamento de discriminar alguém por sua

orientação sexual? Se todos são iguais na forma da lei, como podemos entender que há restrições de direitos entre os cidadãos apenas pela diversidade de sua sexualidade? Entendemos que as relações humanas devem contemplar o sentimento – sendo o afeto o que verdadeiramente importa em suas constituições – independentemente da sexualidade de seus protagonistas. Pouco importa quem ama quem, desde que haja a liberdade e a igualdade de condições para que o cidadão possa buscar sua felicidade. Sobre a igualdade, é relevante a lição de Ronald Dworkin, que proclama que todos devem ser tratados pelo Estado com o mesmo respeito e consideração, sem qualquer distinção entre os indivíduos[40]. Completamos o pensamento afirmando que não há por que fazer distinção entre os sujeitos; devemos respeitá-los em suas peculiaridades e especificidades, em sua sexualidade e com relação a seus desejos[41]. O que importa a condição sexual do indivíduo na percepção de seus direitos? Acreditamos que, com base na proteção à pessoa humana e no respeito à diferença, não há qualquer distinção, por isso defendemos a prerrogativa de não discutir as teses debatidas e saturadas sobre a origem da homossexualidade, porque não cabe ao direito o objeto de tal investigação, já que é irrelevante para a ciência do direito observar se são genéticas ou comportamentais as razões que condicionam a sexualidade humana. Pensamos que, na seara jurídica, é relevante observarmos que a sociedade não mais se conduz numa convivência entre heterossexuais e homossexuais entrincheirados, cada grupo em suas fronteiras, já que as singularidades da sexualidade humana são muito mais abrangentes. O que deve ser contemplado, portanto, são as questões referentes aos mecanismos de defesa da vulnerabilidade – de como devemos assegurar a proteção na mesma extensão e intensidade, sem qualquer discriminação ou preconceito de todos os indivíduos, sejam homossexuais ou heterossexuais, já que não é a orientação sexual que tem o corolário de restringir direitos ou prerrogativas entre cidadãos, uma vez que inexiste distinção entre a condição humana deles. Referida proteção/equalização, portanto, não deve ser considerada subordinada à observância de uma norma específica, pois o substrato da proteção à diversidade sexual encontra subsídios contundentes nas normas constitucionais. Após a compreensão dos novos contornos da família contemporânea, como justificar o não reconhecimento ao direito de casar dos cidadãos homossexuais? Ora, se existe afeto, se existe agrupamento familiar, com base na vontade de ambas as partes, como não reconhecer a eficácia do casamento igualitário? Portanto, torna-se incompreensível como, numa sistemática protetiva da pessoa humana, com fundamento na igualdade e na dignidade humana, quando na ordem mundial cada vez mais países admitem a proteção da diversidade sexual e do reconhecimento da igualdade de direitos, ainda discutimos o reconhecimento dos direitos civis do cidadão homossexual no Brasil. Diante da nossa Carta Magna, de seu espírito plural e inclusivo, qual o sentido do condicionamento à existência de normas infraconstitucionais que olvidem a equalização dos direitos civis a todos, independentemente da sua condição sexual, quando a interpretação dos princípios constitucionais já é suficiente para sua admissão? Parece-nos que a discussão reside na dificuldade de utilização pelos operadores do direito da hermenêutica jurídica, uma vez que parte dos nossos julgadores ainda pauta suas decisões na existência de normas expressas sobre a temática, pois carecem de uma perspectiva fundamentalizada

das relações sociais; em síntese, têm dificuldade na aplicação direta de princípios fundamentais aos casos concretos. A temática que nos propomos defender é a de viabilidade do casamento para todos, em igualdade de condições. Para tanto, além do respeito à igualdade, devemos concretizar o princípio da não discriminação, o que evidenciaria o direito de escolher com quem se quer casar apenas com base na autonomia da vontade, sem ter de depender de concessões do sistema judiciário, apenas da vontade das partes e das condições jurídicas para a celebração do casamento, como a existência do processo de habilitação e a celebração por autoridade competente. Não acreditamos que a construção de uma sistemática paralela, como a parceria civil em vez do casamento, seria inclusiva, muito pelo contrário. Defendemos a ideia de que qualquer instituto que não seja o casamento seria um instrumento de desequiparação infundado, pois estaríamos tratando diferentemente o afeto, já que, na hipótese de relações heteroafetivas, o casamento poderia ser celebrado, mas, nas relações homoafetivas, a celebração seria de um instituto análogo[42]. A premissa em questão levaria em consideração degradações e exclusões nas relações amorosas, como se o afeto admitisse genéricos ou similares. Em nossa percepção, o casamento homoafetivo é um sustentáculo da igualdade, pois acima de tudo garante o direito de ser casal, o que constitui o afeto para além das interpretações literais. Outrossim, a possibilidade jurídica do casamento homoafetivo é hoje uma realidade em razão do julgamento pelo STF da Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI n. 4.277 e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF n. 132[43], que culminou no reconhecimento da união estável homoafetiva por unanimidade. Se é possível a caracterização de união estável e da formação da família homoafetiva, como não permitir sua transformação em casamento? Em princípio, as decisões que reconheceram os primeiros casamentos homoafetivos no Brasil justificavam a celebração com base na dita conversão da união estável em casamento. Contudo, com a maturação dos efeitos da decisão histórica do STF, muitos tribunais já expediram atos normativos autorizando a habilitação direta em cartório sem necessidade de prévio processo judicial[44], o que, em nossa percepção, revela a melhor técnica jurídica, além de demonstrar coerência e reconhecimento à inegável fundamentalização das relações privadas. Reforcemos algumas ideias, para espancar qualquer dúvida. Com a determinação, pelo STF, de que o regime jurídico atinente à união estável heterossexual seja assegurado à união homoafetiva, é indiscutível que isso engloba o direito de o casal homossexual requerer a conversão de sua união informal em matrimônio, conforme preceitua o Código Civil em seu art. 1.726. Trata-se, portanto, do casamento por conversão, nos mesmos moldes do que estabelece o diploma civil para os casais heteroafetivos. Entretanto, parece-nos, por todos os argumentos descritos anteriormente, com fundamento em uma hermenêutica constitucional e construtiva, com base na tutela dos direitos fundamentais, que os casais do mesmo sexo têm também o direito de contrair matrimônio direto, independentemente da existência anterior de união estável. Para tanto, basta a habilitação em Cartório de Registro Civil, conforme prevê a legislação vigente. A possibilidade de casamento direto por contraentes de igual sexo, além de encontrar respaldo nos princípios constitucionais, decorre do fato de não haver na legislação ordinária proibição expressa a esse respeito, na medida em que o Código Civil, no contexto dos impedimentos matrimoniais, não incluiu a vedação ao casamento entre pessoas do mesmo sexo. Uma vez que não existe vedação

literal, trata-se de conduta lícita, que encontra amparo no ordenamento jurídico. Acreditamos que a celebração do casamento civil entre pessoas do mesmo sexo é um direito inerente à condição humana, portanto é inegável sua admissão. Entretanto, não confundimos a possibilidade jurídica para a prática do presente ato com a celebração religiosa. Justificamos nossa defesa na separação e consequente dicotomia entre Estado e Igreja, no princípio do Estado laico. Dessa forma, parece inegável que cada religião deve, diante de seus fundamentos, estabelecer as condições e os requisitos para a celebração dos ritos matrimoniais, sendo isso um dos aspectos da chamada liberdade religiosa[45], e que não existem parâmetros para a intromissão do Judiciário nessa questão, pois seria inadmissível uma decisão judicial “obrigando” uma autoridade religiosa a realizar a celebração de qualquer casamento que seja. Sobre a questão dos casamentos homoafetivos religiosos, frisamos não ter qualquer objeção, muito pelo contrário. Numa percepção da religião como acolhimento e fé, acreditamos que a celebração religiosa de casamentos igualitários é uma demonstração de fraternidade e respeito ao próximo. Contudo, não acreditamos na coação de autoridades religiosas para sua celebração por se tratar de violação à liberdade religiosa, à autonomia e independência das religiões e de seus dogmas. No entanto, cresce no Brasil a propagação das igrejas inclusivas, que admitem e defendem a diversidade sexual[46], o que, acreditamos, viabilizará a celebração religiosa dos casamentos homoafetivos, respeitando o corolário da liberdade religiosa e da liberdade sexual[47]. Percebemos que, dessa maneira, estaremos diante de uma realidade mais verdadeira, em que as pessoas se casam com quem querem e celebram seus enlaces da forma que desejarem. Por outro lado, faz-se necessário destacar que a celebração do casamento – ou a possibilidade de celebrá-lo – não gera sua obrigatoriedade. Nem todos os seres humanos se realizam com o invólucro do casamento; muitas uniões permanecerão na liberdade das relações livres, conquanto outras tantas se fortalecerão na convolação das núpcias. Entretanto, a faculdade de escolha não pode ser retirada do indivíduo por causa da sua orientação sexual. 3. OS EFEITOS DO CASAMENTO IGUALITÁRIO: A FAMÍLIA PARA ALÉM DA DIVERSIDADE DE SEXOS Na esteira da igualdade e do respeito à diferença, surge a necessidade de trabalhar a chamada liberdade sexual e sua influência sobre a concepção do casamento e a produção de efeitos desse chamado casamento igualitário. Para Flávia Piovesan, os direitos sexuais e os direitos reprodutivos podem ser considerados um conjunto de direitos básicos relacionados com o livre exercício da sexualidade e da reprodução humana, circulando no universo dos direitos civis e políticos (quando se referem à liberdade, autonomia, integridade etc.) e dos direitos econômicos, sociais e culturais (quando se referem às políticas do Estado)[48]. Como essa liberdade sexual pode ser percebida sem entrar em conflito com o casamento? Qual o significado do matrimônio? Para Caio Mário da Silva Pereira, o casamento é o modelo de união constituída entre duas pessoas mais praticado no contexto da civilização humana[49]. Na visão de José Lamartine Corrêa e Francisco Muniz, o ato do casamento cria um vínculo entre os noivos, que passam a desfrutar do estado de casados. A plena comunhão de vida é o efeito por excelência do casamento[50]. Segundo Paulo Lôbo, a constituição da família matrimonializada se dá pela livre

manifestação de vontade e pelo reconhecimento do Estado[51]. Finalmente, na percepção de Pablo Stolze e Rodolfo Gagliano, o casamento, como as outras formas de arranjos familiares, não é um fim em si mesmo, mas tão somente o locus de realização e busca da felicidade dos seus integrantes[52]. Em síntese, nossa doutrina entende que o casamento é uma relação baseada na livre escolha, seja escolher casar, com quem casar ou qual a forma de celebração desse casamento. Sendo assim, percebemos que inexiste motivação para que o casamento não seja um instrumento – também – da liberdade sexual, pois seria controverso que o matrimônio fosse em tudo um libelo da liberdade menos quanto à liberdade sexual, quando a sexualidade do indivíduo é inerente a sua condição humana e à satisfação da sua felicidade. As razões da admissão do casamento igualitário residem, sem dúvida, na subjetividade do afeto, mas a incompreensão e a insensibilidade no reconhecimento do direito à felicidade encontra respaldo numa perspectiva conservadora e ultrapassada de que cabe ao Estado estabelecer parâmetros para restringir o direito de escolha do cidadão; é a sempre presente violação ao direito à intimidade, já que todo mundo quer saber com quem você se deita, e, diante dessa conduta violadora e invasiva, nada pode prosperar[53]. Na feliz explanação do Ministro Carlos Ayres Britto, nada incomoda mais as pessoas do que a preferência sexual alheia quando tal preferência já não corresponde ao padrão social da heterossexualidade [...]. O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional em contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. É como dizer: o que se tem no dispositivo constitucional (inciso IV do art. 3º) é a explícita vedação de tratamento discriminatório ou preconceituoso em razão dos seres humanos. Tratamento discriminatório ou desigualitário sem causa, se intentado pelo comum das pessoas ou pelo próprio Estado, passa a colidir frontalmente com o objetivo constitucional de “promover o bem de todos”. Afinal, a sexualidade – no seu notório transitar do prazer puramente físico para os colmos olímpicos da extasia amorosa – se põe como um plus, ou superávit de vida. Não enquanto um minus ou déficit existencial. Corresponde a um ganho, um bônus, um regalo da natureza, e não a uma subtração, um ônus, um peso ou estorvo, menos ainda a uma reprimenda dos deuses em estado de fúria ou de alucinada retaliação perante o gênero humano. [...] Se as pessoas de preferência heterossexual só podem se realizar ou ser felizes heterossexualmente, as de preferência homossexual seguem na mesma toada: só podem se realizar ou ser felizes homossexualmente[54].

Na compreensão do casamento homoafetivo para além do casamento comum – no qual se exige a diversidade de sexos entre os nubentes –, acreditamos que se trata do fortalecimento da dignidade humana, do direito de destinar seu afeto, de buscar e concretizar o prazer sem ter de ser nessa ideia ultrapassada de que homem e mulher são duas metades de um todo. E se a metade não for diferente, se a “igualdade” for o complemento do todo? Com muita propriedade, afirmam José Luiz Ragazzi e Thiago Munaro Garcia que não é legítimo a ninguém, quem quer que seja, supor que homens e homens ou mulheres e mulheres não sejam capazes de constituir verdadeira família[55]. Para o direito das famílias, a existência da família para além da diversidade entre sexos, a chamada família homoafetiva[56], é uma realidade pós-Constituição Federal de 1988. Resta-nos ainda o derradeiro enfrentamento do reconhecimento do casamento igualitário: a produção de seus efeitos jurídicos. Como nossa construção doutrinária se dá sob a influência dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade e do respeito à diferença, não temos dificuldade em admitir a totalidade da produção dos efeitos jurídicos inerentes ao casamento, entre os quais todos os de natureza existencial, assim como os de cunho patrimonial. Contradição seria se pregássemos o inverso: que o casamento homoafetivo é um negócio jurídico parcial, pois, na produção de efeitos, não tem a mesma

eficácia que o casamento heteroafetivo[57]. Esmiuçadamente, o casamento igualitário tem o condão de gerar os efeitos pessoais do art. 1.566 do CC, os chamados deveres matrimoniais, de coabitação (morar sob o mesmo teto), o que viabiliza o cumprimento do débito conjugal (a satisfação sexual de ambos os consortes); a exigibilidade de fidelidade recíproca – sem qualquer predominância do dever de se abster de ter contatos de cunho afetivo/sexual com terceiro fora do vínculo matrimonial –, sem que um prepondere sobre o do outro (ou seja, a fidelidade passa a ser uma exigência para ambos os cônjuges); e a mútua assistência, em sua conotação existencial, como sendo o apoio moral e espiritual devido entre os cônjuges e representado pela ajuda, solidariedade, comunhão de vidas e assistência incondicional de um para o outro e vice-versa. Não podemos deixar de ressaltar a possibilidade do direito à maternidade ou paternidade inerente ao casamento homoafetivo. Ter filhos ou não tê-los passa pelo crivo da vontade humana, sem que recaia sobre a orientação sexual dos pais ou das mães, mas sobre a pertinência de se comprometer com outra pessoa de tal maneira que os interesses dos filhos sejam maiores e mais relevantes do que os de seus genitores. No que se refere à identidade do indivíduo, o casamento igualitário ainda possui o condão de permitir a inclusão do sobrenome marital, seja a um consorte ou ao outro, nos parâmetros do art. 1.565, § 1º, do diploma civil. Quanto à questão patrimonial, o casamento igualitário é regulado pela mesma sistemática de regime de bens, ou seja, a depender da escolha dos consortes, haverá solidariedade patrimonial (comunhão total, comunhão parcial e participação final dos aquestos) ou não (separação total). Os consortes homossexuais assumem os mesmos deveres de cooperação para o sustento da família e educação dos filhos, nos moldes do art. 1.568 do CC. No que tange à constituição do bem de família, o casal homoafetivo possui prerrogativas idênticas às do casal heteroafetivo, ou seja, poderá instituir bem de família voluntário, quando fizer a indicação do imóvel que deverá ser resguardado em favor da família, averbando em cartório ou estipulando em testamento tal disposição; na ausência de indicação, será reconhecido como bem de família aquele em que a família firmar a sua moradia permanentemente[58]. O direito sucessório também tem destaque nos efeitos patrimoniais do casamento igualitário, uma vez que, pela convolação das núpcias, o consorte sobrevivente será alçado à condição de herdeiro necessário, podendo herdar com exclusividade, nas hipóteses de inexistência de descendentes ou ascendentes; ou, ainda, quando da existência de descendentes ou ascendentes, disputar com estes parte do monte partível como prelecionam os arts.1.829 a 1.832 do Código Civil em vigor[59]. No aspecto patrimonial, mas com relevante repercussão nos direitos da personalidade, temos o direito aos alimentos, a possibilidade de um dos consortes pagar pensão alimentícia ao outro, desde que comprovado o binômio necessidade-possibilidade. Em outras palavras, o consorte necessitado fará jus ao pagamento de alimentos feito pelo cônjuge hipersuficiente. Ainda como reflexo do dever de mútua assistência em sua conotação material, tem o fito, portanto, na necessidade de quem pede e na possibilidade de quem paga[60]. Finalizando este tópico, falta ressaltar que a duração do casamento igualitário atende aos mesmos preceitos do casamento entre heterossexuais, ou seja, é ilimitado, sem prazo definido, a não ser o regido pela vontade das partes, sendo assim completamente admissível sua extinção pelo divórcio, pois, como nos disse o poeta com muita eloquência e precisão, “Que não seja imortal, posto que é

chama, mas que seja infinito enquanto dure”[61]. 4. CONCLUSÃO O casamento entre pessoas do mesmo sexo é uma realidade inerente à família brasileira contemporânea. Sua realização vem ao encontro da chamada justiça social e pretende garantir a todos a efetivação de seus direitos, sem qualquer distinção. Para tanto, faz-se indispensável a aplicação dos princípios constitucionais às relações sociais, sem que isso importe em prejuízos para os demais membros da coletividade, pois o reconhecimento dos direitos fundamentais do cidadão homossexual não viola os direitos dos demais membros da coletividade. Outrossim, o não reconhecimento dos direitos e das prerrogativas da pessoa humana, apenas com o fito de discriminá-la por sua orientação sexual, não se justifica a não ser com base em ideias e conceitos ultrapassados e na visão equivocada que uma dita maioria pode expurgar de um segmento a sua cidadania. Restringir direitos ou não reconhecê-los é uma forma de omissão do Estado, que colabora com a nefasta percepção de que há cidadãos de primeira categoria, com todos os direitos assegurados, e outros de segunda categoria, que possuem direitos seccionados. O conceito de que o instituto do casamento está condicionado à existência de homem e mulher descaracteriza o que há de mais relevante na vida em sociedade: o afeto, a liberdade e a igualdade de prerrogativas na composição dos agrupamentos familiares. O capítulo em comento tem o propósito de contribuir para uma visão pluralista da sociedade, em que o respeito à diferença não seja uma esperança utópica ou distante, mas uma realidade latente na composição de um Estado “Plural” Democrático de Direito, onde pessoas sejam simplesmente pessoas, livres e iguais, onde amar alguém não tenha rótulos ou estigmas, seja simplesmente faculdade ou simplesmente amor. REFERÊNCIAS Araújo, Luiz Alberto David. A proteção constitucional do transexual. São Paulo: Saraiva, 2000. Barroso, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização. In: Neoconstitucionalismo. Coords. QUARESMA, Regina; OLIVEIRA, Maria Lúcia de Paula; OLIVEIRA, Farlei Martins Riccio; HUALDE, Alejandro Pérez. Rio de Janeiro: Forense, 2009. ———. Diferentes, mas iguais: o reconhecimento jurídico das relações homoafetivas no Brasil. In: Igualdade, diferença e direitos humanos. Coord. Daniel Sarmento, Daniela Ikawa e Flávia Piovesan. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. Chaves, Marianna. Homoafetividade e direito: proteção constitucional, uniões, casamento e parentalidade – um panorama lusobrasileiro. Edição de Acordo com a Resolução CFM 1.957, de 15-12-2010, no Brasil e a Lei n. 9-XI/2010 em Portugal e com a Decisão da ADI 4.277 (julgada em conjunto com a ADPF 132) do STF. 2. ed. Dias, Maria Berenice. União homoafetiva. 5. ed. São Paulo: RT, 2011. Diniz, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. Dworkin, Ronald. A matter of principle. Cambridge: Harvard University Press, 1985. Farias, Cristiano Chaves de; Rosenvald, Nelson. Curso de direito civil; famílias 4. ed. Salvador: JusPodivm, 2012. v. 6. Ferraz, Carolina Valença. Transexualismo: os reflexos da igualdade e da dignidade da pessoa humana na Proteção da diversidade sexual. In: Cidadania plural e diversidade: a construção do princípio fundamental da igualdade nas diferenças. São Paulo: Verbatim, 2012. Foucault, Michel. História da sexualidade: a vontade de saber. Rio de Janeiro: Graal, 1997. v. 1. Gagliano, Pablo Stolze; Pamplona Filho, Rodolfo. Novo curso de direito civil: direito de família: as famílias na perspectiva constitucional. 2. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012. v. 6.

Gama, Guilherme Calmon Nogueira da. Filiação e reprodução assistida: introdução ao tema sob a perspectiva civil-constitucional. In: Problemas de direito civil-constitucional. Coord. Gustavo Tepedino. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. Guimarães, Aníbal. Os Princípios de Yogyakarta. In: Diversidade sexual e direito homoafetivo. Coord. Maria Berenice Dias. São Paulo: RT, 2011. Hesse, Konrad. A força normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991. Leite, Glauber Salomão. Sucessão do cônjuge sobrevivente: concorrência com parentes do falecido. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. Lôbo, Paulo. Direito civil: famílias. São Paulo: Saraiva, 2005. Martins, Ivan. Vivam os homens suaves. http://revistaepoca.globo.com/Sociedade/ivan-martins/noticia/2012/11/viva-os-homenssuaves.html. Acesso em: 14 nov. 2012. Maurer, Béatrice. Notas sobre o respeito da dignidade da pessoa humana... ou Pequena fuga incompleta em torno do tema central. Trad. Rita Dostal Zandini. In: Dimensões de dignidade: ensaios de filosofia do direito e de direito constitucional. Org. Ingo Wolfgang Sarlet. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. Moraes, Vinicius de. Antologia poética. Rio de Janeiro: Editora do Autor, 1960. Oliveira, José Lamartine Corrêa de; Muniz, Francisco José Ferreira. Curso de direito de família. Porto Alegre: Fabris, 1990. Pereira, Rodrigo da Cunha. Princípio da afetividade. In: Diversidade sexual e direito homoafetivo. Coord. Maria Berenice Dias. São Paulo: RT, 2011. Piovesan, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. São Paulo: Max Limonad, 2002. ———. Temas atuais de direitos humanos. São Paulo: Limonad, 1998. Ragazzi, José Luiz; Garcia, Thiago Munaro. Princípios constitucionais. In: Diversidade sexual e direito homoafetivo. Coord. Maria Berenice Dias. São Paulo: RT, 2011. Rios, Roger Raupp. O princípio da igualdade e a discriminação por orientação sexual. São Paulo: RT, 2002. Sarmento, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. ———. Casamento e união estável entre pessoas do mesmo sexo: perspectivas constitucionais. In: Igualdade, diferença e direitos humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. Tepedino, Gustavo. O direito civil e a legalidade constitucional. Revista Del Rey Jurídica, Belo Horizonte: 2004. Vecchiatti, Paulo Roberto Iotti. Laicidade estatal tomada a sério. Disponível em: http://jus.com.br/revista/autor/paulo-roberto-iottivecchiatti. Acesso em: 10 out. 2012. ———. Manual da homoafetividade: da possibilidade jurídica do casamento civil, da união estável e da adoção por casais homoafetivos. São Paulo: Método, 2008.

[1] Este estudo se debruça sobre os efeitos jurídicos do sentimento e do direito de amar sem restrições. Sendo assim, é dedicado à pessoa que amamos em demasia e que nos define como pessoas, como pais e como cidadãos melhores, para Vini – nosso pequeno super-herói, por quem nutrimos um amor de outra dimensão. [2] A expressão impregnação do constitucionalismo no direito civil foi utilizada originariamente por Luís Roberto Barroso em artigo intitulado Neoconstitucionalismo e constitucionalização. In: Neoconstitucionalismo. Coords. Quaresma, Regina; Oliveira, Maria Lúcia de Paula; Oliveira, Farlei Martins Riccio; Hualde, Alejandro Pérez. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 51-91. [3] Agradecemos aos alunos da disciplina Direito à Diversidade: a Inclusão Formal e Material os intensos debates e calorosos argumentos em favor da plenitude da vida igualitária, despida de preconceitos e intolerância. [4] No mesmo sentido, ver Sarmento, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 185-286. Sobre a aplicação dos direitos fundamentais às relações entre particulares, ver também Pereira, Jane Reis Gonçalves. Direitos fundamentais e interpretação constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. [5] Na lição de Konrad Hesse, a Constituição não configura, portanto, apenas expressão de um ser, mas também de um dever ser; ela significa mais do que o simples reflexo das condições fáticas de sua vigência, particularmente as forças sociais e políticas. Graças à pretensão de eficácia, a Constituição procura imprimir ordem e conformação à realidade política e social (Hesse, Konrad. A força normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991. p. 15). [6] No mesmo sentido é a lição de Luís Roberto Barroso. Neoconstitucionalismo e constitucionalização, op. cit., p. 70. [7] Vide Tepedino, Gustavo. O direito civil e a legalidade constitucional. Revista Del Rey Jurídica, Belo Horizonte: 2004, p. 13-23. [8] Discurso pronunciado por Paulo Bonavides quando recebeu a Medalha Teixeira de Freitas, no Instituto dos Advogados Brasileiros, em 1998. [9] Parte do discurso de Eros Roberto Grau quando recebeu a Medalha Teixeira de Freitas, no Instituto dos Advogados Brasileiros, em 2003. [10] Vide Luís Roberto Barroso. Neoconstitucionalismo e constitucionalização, op. cit., p. 74. [11] Expressão utilizada por Luís Roberto Barroso em Diferentes, mas iguais: o reconhecimento jurídico das relações homoafetivas no Brasil. In: Igualdade, diferença e direitos humanos. Coord. Daniel Sarmento, Daniela Ikawa e Flávia Piovesan. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 679. [12] Cf. Luís Roberto Barroso. Neoconstitucionalismo e constitucionalização, op. cit., p. 70-71. [13] No estudo da dignidade da pessoa humana, são os ensinamentos de Kant que reverberam entre nós; para ele, havia duas categorias de valores: o preço e a dignidade. Segundo Kant, as coisas têm preço, as pessoas têm dignidade (Kant, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes. Lisboa: Edições 70, 2005). [14] Ragazzi, José Luiz; Garcia, Thiago Munaro. Princípios constitucionais. In: Diversidade sexual e direito homoafetivo. Coord. Maria Berenice Dias. São Paulo: RT, 2011. p. 178. [15] Cf. Béatrice Maurer. Notas sobre o respeito da dignidade da pessoa humana... ou pequena fuga incompleta em torno do tema central. Trad. Rita Dostal Zandini. In: Dimensões de dignidade: ensaios de filosofia do direito e de direito constitucional. Org. Ingo Wolfgang Sarlet. Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 2005. [16] Carolina Valença Ferraz. Transexualismo: os reflexos da igualdade e da dignidade da pessoa humana na proteção da diversidade sexual. In: Cidadania plural e diversidade: a construção do princípio fundamental da igualdade nas diferenças. São Paulo: Editora Verbatim, 2012. p. 201. [17] Nesse aspecto, é relevante a lição de Daniel Sarmento: é certo que as liberdades individuais, mesmo as de natureza existencial, não são de natureza absoluta. Como os demais direitos fundamentais, elas podem ser restringidas, de forma proporcional e razoável, em face de outros direitos fundamentais ou bens jurídicos constitucionalmente protegidos (Daniel Sarmento. Casamento e união estável entre pessoas do mesmo sexo: perspectivas constitucionais. In: Igualdade, diferença e direitos humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 647. Coord. Sarmento, Daniel; Ikawa, Daniela; Piovesan, Flávia). [18] Cf. Ivan Martins. Vivam os homens suaves. http://revistaepoca.globo.com/Sociedade/ivan-martins/noticia/2012/11/viva-os-homenssuaves.html. Acesso em: 14 nov. 2012. [19] No direito civil, chamamos de capacidade de direito a verificação de prerrogativas e direitos oriundos do nascimento com vida. [20] A mencionada expressão foi inicialmente adotada pelo Exército americano no primeiro governo de Bill Clinton, numa política contrária à admissão e preservação de homossexuais nas Forças Armadas americanas. [21] Vide Daniel Sarmento. Casamento e união estável entre pessoas do mesmo sexo: perspectivas constitucionais. In: Igualdade, diferença e direitos humanos. Op. cit., p. 620.

[22] No diapasão de Rodrigo da Cunha Pereira, sem o afeto não se pode dizer que há família. Segundo o autor, onde falta o afeto a família é uma desordem ou mesmo uma desestrutura (Pereira, Rodrigo da Cunha. Princípio da afetividade. In: Diversidade sexual e direito homoafetivo. Coord. Maria Berenice Dias. São Paulo: RT, 2011, p. 194). [23] Elucidativa é a lição de Foucault, que questiona de forma crítica como se explica que, em uma sociedade como a nossa, a sexualidade não seja simplesmente aquilo que permita a reprodução da espécie, da família, dos indivíduos? Não seja, simplesmente, alguma coisa que dê prazer e gosto? (Foucault, Michel. História da sexualidade. A vontade de saber. Rio de Janeiro: Graal, 1997, v. 1, p. 229). [24] Sobre a temática, ver Daniel Sarmento. Casamento e união estável entre pessoas do mesmo sexo: perspectivas constitucionais. In: Igualdade, diferença e direitos humanos. Op. cit., 2010, p. 619-659. Coord. Daniel Sarmento, Daniela Ikawa, Flávia Piovesan. [25] Profícua é a lição de Luiz Alberto David Araujo, segundo o qual a noção de contrato social implica a compreensão de que esse pacto coletivo só é aceito pelas pessoas em geral pelo fato de estas acreditarem que a vida em sociedade, com todos os seus ônus e benefícios, propiciará maiores condições para alcançar a felicidade do que a vida de forma isolada (Luiz Alberto David Araujo. A proteção constitucional do transexual. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 74). [26] Carlos Drummond de Andrade. Quadrilha. In: Alguma poesia. Edições Pindorama, 1930. [27] Vide Ragazzi, José Luiz; Garcia, Thiago Munaro. Princípios constitucionais. Op. cit., p. 185. [28] Idem. [29] Luís Roberto Barroso em Diferentes, mas iguais: o reconhecimento jurídico das relações homoafetivas no Brasil. In: Igualdade, diferença e direitos humanos. Op. cit., p. 673. [30] Segundo dispõem os arts. 1º e 2º da Declaração Universal dos Direitos Humanos: art. 1º – “Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas de razão e consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade”; e art. 2º – “Toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento ou qualquer outra condição”. [31] Sobre a temática, ver Flávia Piovesan. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. São Paulo: Max Limonad, 2002. [32] Cf. Aníbal Guimarães. Os Princípios de Yogyakarta. In: Diversidade sexual e direito homoafetivo. Coord. Maria Berenice Dias. São Paulo: RT, 2011. p. 90-91. [33] É de extrema relevância o posicionamento exarado pelo Superior Tribunal de Justiça, que manifestou logo após a decisão do STF em reconhecer a união estável homoafetiva, sobre a possibilidade de casamento homoafetivo, em decisão assim ementada: “Os arts. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565, todos do Código Civil de 2002, não vedam expressamente o casamento entre pessoas do mesmo sexo, e não há como se enxergar uma vedação implícita ao casamento homoafetivo sem afronta a caros princípios constitucionais, como o da igualdade, o da não discriminação, o da dignidade da pessoa humana e os do pluralismo e livre planejamento familiar” (REsp 1.183.378/RS (2010/0036663-8), Quarta Turma, Rel. Des. Luis Felipe Salomão, j. 25-10-2011). [34] Sobre a temática da reprodução assistida, ver Maria Helena Diniz. O estado atual do biodireito. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. [35] Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Filiação e reprodução assistida – introdução ao tema sob a perspectiva civil-constitucional. In: Problemas de direito civil-constitucional. Coord. Gustavo Tepedino. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 520. [36] No mesmo sentido, ver Luís Roberto Barroso em Diferentes, mas iguais: o reconhecimento jurídico das relações homoafetivas no Brasil. Op. cit., p. 675-676. [37] A Organização Mundial de Saúde (OMS) apenas a retirou da Classificação Internacional de Doenças em meados dos anos 1990. [38] Cf. Carolina Valença Ferraz. Transexualismo: os reflexos da igualdade e da dignidade da pessoa humana na proteção da diversidade sexual. Op. cit., p. 200-202. [39] Roger Raupp Rios. O princípio da igualdade e a discriminação por orientação sexual. São Paulo: RT, 2002. p.133. [40] Dworkin, Ronald. A Matter of Principle. Cambridge: Harvard University Press, 1985. p. 205-211. [41] Em 23 de agosto de 2011, foi entregue, no Congresso Nacional, o anteprojeto do Estatuto da Diversidade, que trata da proteção à diversidade sexual e de coibir condutas que sejam excludentes de direitos, coercitivas e discriminatórias em face da condição sexual do indivíduo. Nesse projeto, o casamento entre pessoas do mesmo sexo é previsto e autorizado em seu art. 15, I. [42] O PL n. 1.151/95 estabelecia a caracterização da parceria civil entre pessoas do mesmo sexo, com fins de reconhecer os direitos patrimoniais oriundos das relações homoafetivas. Tal propositura encontra-se desatualizada pela não contemplação de prerrogativas e direitos em condição de igualdade entre casais heterossexuais e homossexuais.

[43] A ADPF 132, proposta pelo governador do Estado do Rio de Janeiro, por causa da recusa da justiça estadual em acatar os pedidos de reconhecimento das uniões estáveis homoafetivas, desenvolveu-se em torno de duas teses centrais: a primeira é a de que um conjunto de princípios impõe à inclusão das uniões homoafetivas o regime jurídico da união estável, por se tratar de uma espécie com relação ao gênero; a segunda é a de que, ainda quando não fosse uma consequência imediata do Texto Constitucional, a equiparação de regimes jurídicos de uma regra hermenêutica, na lacuna da lei, deve-se integrar à ordem jurídica mediante o emprego da analogia. Vide texto completo disponibilizado em: http://www.lrbarroso.com.br/shared/download/casos-homoafetivas-peticao-inicial.pdf. Acesso em: 10 nov. 2012. [44] Além da Bahia, Alagoas, Sergipe e Espírito Santo já possuem provimentos normativos regulamentando o casamento igualitário. [45] Sobre a temática, ver Paulo Roberto Iotti Vecchiatti. Laicidade estatal tomada a sério. Disponível em: http://jus.com.br/revista/autor/paulo-roberto-iotti-vecchiatti. Acesso em: 10-10-2012. [46] As igrejas inclusivas, a nosso ver, permitem a compreensão da doutrina cristã de forma mais ampla, pois acolher a todos sem distinção é um dos fundamentos do cristianismo. O que causa surpresa é a exclusão, e não a aceitação. [47] Disponível em: http://www.bbc.co.uk/portuguese/noticias/2012/04/120329_igrejas_tolerancia_gays_lgb.shtml. Acesso em 10 nov. 2012. [48] Piovesan, Flávia. Temas atuais de direitos humanos. São Paulo: Limonad, 1998. p. 168. [49] Pereira, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. v. 5. p. 52. [50] Oliveira, José Lamartine Corrêa de; Muniz, Francisco José Ferreira. Curso de direito de família. Porto Alegre: Fabris, 1990. p. 291. [51] Lôbo, Paulo. Direito civil: famílias. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 76. [52] Gagliano, Pablo Stolze; Pamplona Filho, Rodolfo. Novo curso de direito civil: direito de família – as famílias na perspectiva constitucional. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012. v. 6. p. 119. [53] Cf. Caetano Veloso. A luz de Tieta. [54] Julgamento da ADPF 132 e da ADIn 4.237, voto do relator Min. Carlos Ayres Britto. http://media.folha.uol.com.br/cotidiano/2011/05/05/voto_ayres_britto.pdf. Acesso em 12 set. 2012. [55] Ragazzi, José Luiz; Garcia, Thiago Munaro. Princípios constitucionais. Op. cit., p. 177. [56] Expressão que se refere ao fato de que a família contemporânea não é meramente a família consanguínea ou a chamada matrimonial. Dessa forma, a matéria contempla uma gama de famílias, oriundas do pluralismo constitucional. Ver sobre o tema Cristiano Chaves de Farias; Nelson Rosenvald. Curso de direito civil: famílias. 4. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2012. v. 6. [57] Sobre a temática, ver Chaves, Marianna. Homoafetividade e direito – proteção constitucional, uniões, casamento e parentalidade – um panorama luso-brasileiro. Edição de Acordo com a Resolução CFM 1.957, de 15/12/2010, no Brasil, e a Lei n. 9-XI/2010, em Portugal, e com a Decisão da ADIn 4.277 (julgada em conjunto com a ADPF 132) do STF. 2. ed. atual. Vecchiatti, Paulo Roberto Iotti. Manual da homoafetividade. Da possibilidade jurídica do casamento civil, da união estável e da adoção por casais homoafetivos. São Paulo: Editora Método, 2008. Dias, Maria Berenice. União homoafetiva. São Paulo: RT, 5. ed., 2011. [58] Segundo dispõem os arts. 1.711, 1.716 e 1.722 do CC e o art. 5° da Lei n. 8.009/90. [59] Sobre a matéria ver Glauber Salomão Leite. Sucessão do cônjuge sobrevivente – concorrência com parentes do falecido. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. [60] Vide art. 1.694 do Diploma Civil. [61] Vinicius de Moraes. Antologia poética. Editora do Autor, Rio de Janeiro, 1960. p. 96.

CAPÍTULO 3 OS REGIMES DE BENS NAS RELAÇÕES HOMOAFETIVAS ANA ELIZABETH LAPA WANDERLEY CAVALCANTI Doutora e mestre em Direito Civil pela PUCSP. Professora das Faculdades Metropolitanas Unidas – FMU e da Universidade Paulista – UNIP.

1. INTRODUÇÃO O direito de família é ramo do direito privado que trata das relações pessoais e patrimoniais entre sujeitos ligados por uma entidade familiar, parentesco civil ou natural. A família é a base de organização do próprio Estado, considerada o núcleo da sociedade. No direito brasileiro o casamento foi, durante muito tempo, considerado a única forma de constituição de família legítima. Tal situação restou definitivamente alterada com a Constituição Federal de 1988, que permitiu o reconhecimento de outras entidades familiares. A Constituição Federal trata expressamente, no art. 226, do casamento civil, da união estável e da família monoparental (entidade familiar formada por um dos genitores e seus descendentes). Mas deixou de falar, por exemplo, da família homoafetiva. O caminho do reconhecimento da união estável como família não foi fácil, como não tem sido fácil o reconhecimento da união homoafetiva. Felizmente, o Judiciário tem feito seu papel e, apesar da inexistência de leis específicas e necessárias sobre o assunto, vem reconhecendo a relação homoafetiva como relação não somente de fato, mas também de direito. O conceito de família moderno é muito amplo. Não podemos mais pensar na família exclusivamente patriarcal, autoritária, ligada à reprodução e a interesses econômicos como acontecia em tempos passados. Reconhecidamente, é na família que vivenciamos momentos marcantes, que ficam para toda a vida. Não temos mais dúvidas de que o afeto é o elemento preponderante na formação das relações familiares da pós-modernidade. Nesse sentido, a vida em família é um meio que possibilita às pessoas buscar sua felicidade e realizações pessoais. Portanto, definir a “família” é tarefa muito árdua. Nas palavras de Maria Berenice Dias[1], a entidade familiar é o resultado das transformações sociais. Por conta dessas transformações, houve uma repersonalização[2] das relações familiares na busca de interesses como afeto, solidariedade, lealdade, confiança, respeito e amor. Ao Estado cabe o dever de proteger as entidades familiares. Dentre todas as polêmicas em relação ao conceito de família atual, o ponto mais relevante para o nosso trabalho é a questão da diversidade de sexos e o reconhecimento das relações homoafetivas como entidade familiar. Neste artigo, concentrar-nos-emos nos efeitos patrimoniais advindos do regime de bens tanto na união estável homoafetiva como no casamento civil homoafetivo.

2. RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR Atualmente a terminologia “homoafetividade” é considerada mais adequada do que o termo “homossexualidade”. Nos ensinamentos de Maria Berenice Dias[3], a relação homossexual[4] já foi tida como doença, perturbação, perversão, distúrbio de sexualidade e até mesmo maldição. É tema tão importante e instigante que é discutido nas mais variadas áreas de conhecimento, como a medicina, a genética, a psicologia, a psiquiatria, a filosofia. Ressaltamos os ensinamentos da mencionada autora para afirmar que não cabe mais falar em “opção sexual”, mas sim em “orientação sexual”. Tal questão é importante para demonstrar que a homossexualidade não é uma opção, mas sim um fato da vida[5]. Tendo em vista a carga negativa e o significado dos termos homossexualismo e homossexualidade, Maria Berenice Dias[6] propôs em 2000 uma terminologia que foi amplamente acatada pela doutrina e jurisprudência pátrias e que destaca a importância da afetividade dessas relações: homoafetividade. Portanto, em nosso trabalho utilizaremos, a partir deste momento, o termo homoafetividade como o mais adequado para tratar das relações entre pessoas do mesmo sexo. As relações homoafetivas são tão antigas quanto a humanidade, ou seja, desde sempre existem relatos de relações afetivas entre pessoas do mesmo sexo. Na mitologia grega a relação homoafetiva aparece em diversos momentos[7], mas sabemos que a sociedade, em algumas épocas, desprezou essas relações. A maior repressão às relações homoafetivas ocorreu em Roma com o advento do Cristianismo, seguindo-se tal orientação durante toda a Idade Média e até mesmo na Idade Moderna. Isso não quer dizer que as relações entre pessoas do mesmo sexo passaram a não mais existir: elas existiam na clandestinidade. Somente em meados do século XIX a sociedade passou a ser mais tolerante com elas[8]. A relação homoafetiva no Brasil até hoje não é expressamente reconhecida por lei como entidade familiar. A Constituição Federal de 1988, ao tratar da família brasileira, não reconheceu expressamente a família homoafetiva como fez com a família matrimonial, a união estável e a família monoparental. Entretanto, o fato de a legislação não tratar expressamente da relação homoafetiva não quer dizer que é inexistente ou que não mereça o reconhecimento de direitos[9]. A Constituição Federal de 1988 deu nova roupagem à família brasileira. O modelo nuclear, heterossexual e patriarcal do passado deve dar lugar ao conceito de família afetiva, como núcleo de desenvolvimento da personalidade de seus membros, nos dizeres de Heloisa Helena Barboza[10]: “a família na Constituição de 1988 deixou de ser uma ‘entidade abstrata’: ganhou vida e substância nos indivíduos que a compõem, traduzindo-se no pacto afetivo-jurídico que celebram”. Portanto, apesar de não haver previsão legal expressa da união homoafetiva como entidade familiar, não podemos deixar de lado os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da liberdade e da não discriminação. O princípio da dignidade da pessoa humana vem fundamentado no art. 1º, III, da Constituição Federal de 1988, reconhecendo a lei brasileira que toda pessoa deve ter sua dignidade respeitada. Trata-se de um dever geral de respeito, que serve de norte para todo o sistema jurídico nacional e de valor supremo da nossa sociedade. Esse princípio tem como essência a ideia de que o ser humano é um fim em si mesmo. O respeito à orientação sexual de cada ser humano implica respeitar sua dignidade e sua intimidade. Afinal, a sexualidade representa o livre desenvolvimento da personalidade[11].

Nesse sentido, ensina ainda Maria Berenice Dias[12]: O impedimento discriminatório não tem assento exclusivamente constitucional. Está posto na Convenção Internacional dos Direitos Civis e Políticos, na Convenção Americana de Direitos Humanos e no Pacto de San José da Costa Rica, dos quais o Brasil é signatário. Como preceitua a Constituição Federal, são recepcionados pelo ordenamento jurídico os tratados e convenções internacionais objeto de ratificação. Ao depois, resolução do Conselho da ONU, em 2011, assevera que todos os seres humanos nascem livres e iguais no que diz respeito a sua dignidade e seus direitos e que cada um pode se beneficiar do conjunto de direitos e liberdades, sem nenhuma distinção.

Apesar de parecer simples, não é tarefa fácil definir o que vem a ser dignidade da pessoa humana[13], nem mesmo é esse o objeto deste trabalho. Apenas entendemos ser importante lembrar o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana para fundamentar a aplicação de direitos relativos ao direito de família às relações homoafetivas. De qualquer forma, buscamos nos ensinamentos de Ingo Wolfgang Sarlet[14] que não adianta enxergar o princípio da pessoa humana apenas em seu sentido pessoal, subjetivo, mas sim entendê-lo também com seu caráter intersubjetivo. Ou seja, a dignidade somente faz sentido no âmbito da intersubjetividade e pluralidade. Nas palavras do mencionado autor: A dignidade da pessoa não deve ser considerada exclusivamente como algo inerente à natureza humana (no sentido de qualidade inata pura e simplesmente), isto na medida em que a dignidade possui também um sentido cultural, sendo fruto do trabalho de diversas gerações e da humanidade em seu todo (...).

O art. 3º, IV, da Constituição Federal determina caber à República Federativa do Brasil “Promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”. Ou seja, apesar de não tratar diretamente da relação homoafetiva, a Constituição Federal proíbe qualquer forma de discriminação, incluindo a discriminação por orientação sexual. Já o art. 5º da Constituição Federal de 1988 ressalta a importância da igualdade e liberdade. O inciso I do artigo mencionado trata da igualdade entre homens e mulheres, marcando a evolução dos novos tempos e da busca de uma sociedade mais democrática. Contudo, sabemos que, apesar de a lei tratar a todos de forma igual (igualdade formal), ainda é possível ver tratamento desigual entre os gêneros na sociedade. Além disso, importante ressaltar que o princípio da igualdade busca tratar os iguais de forma igual e os desiguais de acordo com suas diferenças. Tal entendimento nos faz ver que não somos literalmente todos iguais, mas merecemos ser tratados com igualdade. Para sintetizar a ideia de que a igualdade é princípio basilar a fim de que as relações homoafetivas sejam reconhecidas como entidade familiar, tomemos como exemplo as palavras de Maria Berenice Dias[15]: Falar em cidadania, hoje, pressupõe não apenas o reconhecimento da igualdade, mas fundamentalmente, da diferença, já que se vive em um mundo plural, onde a diversidade se torna cada vez maior. Afinal, igualdade nada mais é do que o direito de ser diferente, sem sofrer discriminação por isso.

Ainda no caput do art. 5º da Constituição Federal encontramos o princípio da liberdade individual. Podemos afirmar que a liberdade está diretamente relacionada, também, ao exercício da vida privada, ou seja, de poder realizar suas próprias escolhas sem intervenções[16]. Nota-se, portanto, a importância do princípio da liberdade no reconhecimento das relações homoafetivas como entidade familiar. Se eu posso escolher com quem, quando e se vou casar ou me unir estavelmente, por exemplo, por que não poderia escolher também se quero me relacionar com pessoa

do mesmo sexo? Todas as questões aqui elencadas a respeito dos princípios constitucionais deságuam em um princípio basilar do direito de família moderno, qual seja, o princípio da afetividade. A relação familiar contemporânea, em regra, não é mais calcada na relação patrimonial, social ou de caráter religioso como acontecia em tempos mais remotos, quando, muitas vezes, os noivos somente se conheciam no momento do casamento ou quando este era celebrado com o intuito de estabelecer relações diplomáticas ou patrimoniais entre as famílias. No mundo moderno o afeto passou a ser algo importante e até mesmo essencial para que a família se constitua. Hoje podemos dizer que o afeto tem valor jurídico. Ora, se é assim, que dizer do afeto que une duas pessoas do mesmo sexo? Pelo que podemos perceber, a união homoafetiva passou pelos mesmos percalços da união estável antes de ser considerada entidade familiar pela Constituição Federal de 1988. O primeiro passo foi o reconhecimento de sociedade de fato pelos Tribunais nacionais, depois, o reconhecimento, por analogia, de entidade equiparada à união estável. Um pouco depois, a decisão dos Tribunais do Rio Grande do Sul em definir a competência dos Juizados Especializados da Família para apreciar casos de uniões homoafetivas[17] e, finalmente, as decisões dos Tribunais Superiores[18], em especial do STF. Foi justamente a decisão do STF (5 de maio de 2011) ao julgar a ADPF n. 132 e a ADI n. 4.277[19] que finalizou toda essa celeuma! Agora as uniões homoafetivas são reconhecidas como entidade familiar, aplicando-se os mesmos direitos de uma união estável entre pessoas de sexos diferentes. Coube, portanto, ao Judiciário colocar fim a uma lacuna legal que trouxe muito desconforto à sociedade. Afinal, a falta de lei não significa ausência de direito[20]. Importante também ressaltar que alguns casais homoafetivos estão buscando no Judiciário o reconhecimento do direito à celebração de casamento civil[21] ou conversão de união homoafetiva em casamento civil[22] utilizando-se o art. 1.726 do Código Civil, e alguns já conseguiram. Portanto, atualmente, apesar da falta de legislação específica sobre o assunto, a relação homoafetiva pode ser reconhecida como entidade familiar, considerada como união estável ou casamento, recebendo os mesmos direitos aplicáveis às relações heteroafetivas. 3. REGIME DE BENS NA UNIÃO HOMOAFETIVA Uma vez que a união homoafetiva pode ser reconhecida como união estável ou mesmo casamento civil, precisamos analisar as regras de regime de bens aplicáveis ao casamento e à união estável. Assim, apesar de não constarem expressamente na lei brasileira os efeitos patrimoniais da união homoafetiva, quando esta for reconhecida como união estável homoafetiva, deverá ser aplicado a essa relação o conjunto de regras relativas ao regime de bens da união estável que se encontram basicamente no Código Civil (art. 1.725), na Lei n. 8.971/94 e Lei n. 9.278/96 e, quando for o caso de conversão de união estável em casamento (art. 1.726 do Código Civil) ou mesmo celebração de casamento civil, aplicamos as regras do Código Civil referentes ao regime de bens no casamento (arts. 1.639 a 1.688), como veremos a seguir. 3.1 Regime de bens no casamento civil homoafetivo De acordo com Maria Helena Diniz[23], o regime matrimonial de bens é o conjunto de normas aplicáveis às relações e interesses econômicos resultantes do casamento. Portanto, as regras a

respeito do regime de bens estão consolidadas no Código Civil com o intuito de determinar normas relativas ao patrimônio nas relações matrimoniais, projetando seus efeitos também a terceiros que mantenham relação jurídica com as pessoas detentoras desses direitos patrimoniais. Os regimes previstos na legislação brasileira são: a) regime da comunhão parcial de bens; b) regime da comunhão universal de bens; c) regime da separação de bens; e d) regime da participação final nos aquestos. O regime da comunhão parcial de bens tem como regra principal comunicar os bens adquiridos na constância do relacionamento a título oneroso e não comunicar os bens adquiridos antes do casamento e nem mesmo os adquiridos após a celebração do casamento a título gratuito[24]. Assim, o que cada cônjuge já possuía ao se casar e os adquiridos durante o casamento por doação e sucessão não se comunicam. Nesse regime existe um patrimônio comum e um possível patrimônio individual da mulher e outro individual do marido. Como regra, entram na comunhão gerando meação, sem a necessidade de prova de esforço comum: I. Os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de uma das partes; II. Os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior, por exemplo, loterias; III. Os bens adquiridos por doação, herança ou legado em favor de ambos os cônjuges (portanto, se a doação ou herança for feita no nome de um só, não haverá comunicação de patrimônio); IV. As benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge; V. Os frutos dos bens comuns ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão. A administração dos bens considerados particulares cabe ao proprietário e dos bens comuns a qualquer um dos cônjuges. As dívidas contraídas na administração dos bens comuns atingem o patrimônio comum do casal e mais o patrimônio individual do cônjuge administrador e do outro em razão do proveito que auferiu. Importante ressaltar que para alguns atos (I – Alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; II – Pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos; III – Prestar fiança ou aval; IV – Fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação) haverá obrigatoriamente a necessidade da autorização do outro cônjuge, caso contrário o ato será anulável. Trata-se da chamada outorga conjugal (outorga uxória ou outorga marital), prevista no art. 1.647 do Código Civil e que será abordada mais adiante ainda neste tópico. O regime da comunhão universal, por outro lado, tem o intuito de comunicar, como regra[25], todos os bens anteriores ou posteriores ao casamento, tendo sido adquirido a título gratuito ou oneroso[26]. Trata-se de regime que busca a existência de um patrimônio único e comum entre o casal. Portanto, no regime da comunhão universal de bens ocorrerá a comunicação dos bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas com as seguintes exceções: I. Os bens doados ou recebidos por herança com a cláusula de incomunicabilidade; II. Os bens gravados de fideicomisso (art. 1.951 do Código Civil); III. As dívidas anteriores ao casamento, salvo se provenientes de despesas com o casamento ou se reverterem em proveito comum dos cônjuges; IV. As doações feitas entre os cônjuges com cláusula de incomunicabilidade; V. Os bens de uso pessoal, proventos de trabalho e pensões. A administração dos bens comuns no regime da comunhão universal de bens segue a regra proposta para o regime da comunhão parcial de bens. Nesse regime também será necessária a

aplicação do art. 1647 do Código Civil, que trata da outorga conjugal e que será tratado adiante. A separação de bens, como o próprio nome já demonstra, tem como fundamento a separação de todo o patrimônio do casal, ou seja, nada se comunicará. Antes e depois do casamento o patrimônio é completamente separado, exceto previsão expressa em pacto antenupcial. Existe neste caso a regra da incomunicabilidade do patrimônio em relação aos bens presentes e futuros dos cônjuges[27]. Não se aplica a esse regime a regra da outorga conjugal, prevista no art. 1.647 do Código Civil. Finalmente, o regime da participação final nos aquestos. Trata-se de regime novo, introduzido na legislação brasileira pelo Código Civil de 2002[28]. Busca uma situação híbrida, ou seja, durante o casamento cada cônjuge possui patrimônio próprio, mas, em ocorrendo a dissolução do casamento, o outro terá direito à metade dos bens adquiridos na constância do casamento a título oneroso. Os chamados aquestos serão apurados no momento da dissolução do casamento. É um regime que ainda suscita muitas dúvidas e que tem durante o casamento uma aparência de separação de bens, mas que no momento da dissolução do casamento gera direito de meação, como ocorre no regime da comunhão parcial de bens. Trata muito bem do assunto Maria Berenice Dias[29] ao dizer que: No regime da participação final nos aquestos, existem cinco universalidades de bens: os particulares que cada um possuía antes de casar, ou seja (1) os bens do homem e (2) os bens da mulher. Depois do casamento, surgem mais três conjuntos: (3) o patrimônio próprio do marido; (4) o patrimônio adquirido pela mulher em seu nome e (5) os bens comuns adquiridos pelo casal durante o casamento. No caso de dissolução do vínculo, cada cônjuge ficará com seus bens particulares e com a metade dos bens comuns. Com relação aos bens próprios de cada um, adquiridos durante o casamento, serão compensados os respectivos valores. No caso de desequilíbrio, fica um com crédito junto ao outro.

Do art. 1.639 do Código Civil podemos retirar três princípios basilares para o regime de bens: a) autonomia (escolha); b) multiplicidade de formas (existência de vários tipos de regime); c) mutabilidade (possibilidade de alteração). Os nubentes podem escolher o regime de bens que pretendem assumir durante o casamento. Caso a escolha seja de um regime diverso da comunhão parcial de bens, será necessária a elaboração de um documento chamado “pacto antenupcial”, observando-se os requisitos legais. Ou seja, caso as partes pretendam o regime da comunhão universal, separação convencional ou participação final nos aquestos, deverão, necessariamente, elaborar o pacto antenupcial, caso contrário serão aplicadas ao casamento o regime-regra, que é o da comunhão parcial de bens. Apesar da existência da autonomia da vontade para a escolha do regime de bens no casamento, essa autonomia é limitada, ou seja, não podem as partes determinar cláusula que esteja de forma contrária ao que resulta de disposição legal[30]. E, também, não podem escolher o regime de bens quando houver a presença de uma das causas previstas no art. 1.641 do Código Civil[31]. Nesse caso, o regime será obrigatoriamente o da separação de bens. Trata-se do regime da separação obrigatória, também conhecido como o regime da separação legal[32]. O pacto antenupcial previsto nos arts. 1.653 a 1.657 do Código Civil deve ser feito por ambos os cônjuges quando decidirem optar pelo regime da comunhão universal, pelo regime da separação de bens convencional ou pelo regime da participação final dos aquestos. No regime da comunhão parcial de bens não há necessidade de realização do pacto antenupcial, mas nada obsta a que os nubentes realizem o pacto para decidir questões de seu interesse e de aspecto patrimonial. Mencionado pacto deve ser realizado antes da celebração do casamento, por escritura pública, e somente terá eficácia se houver a celebração do casamento. Após esta o pacto deve ser registrado no

Cartório de Imóveis do domicílio dos cônjuges para ter efeito erga omnes. Como regra geral, o pacto deve ser feito por pessoa maior e capaz. Se o nubente for pessoa menor, poderá realizar o pacto, desde que tenha autorização de seus pais ou responsável (art. 1.654 do Código Civil). Lembrando que aquele que é menor e se casa com autorização judicial deve, necessariamente, casar-se pelo regime da separação obrigatória de bens (art. 1.641 do Código Civil). Outra questão bastante conflituosa e ainda relacionada ao regime da separação obrigatória de bens é quanto à possibilidade da aplicação da Súmula 377 do STF, que decidiu: “No regime da separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”. A súmula toma por base a aquisição onerosa e resultante de esforço comum (apesar de não ser necessária a prova do esforço comum), evitando-se o enriquecimento ilícito e reconhecendo-se, na verdade, uma sociedade de fato[33]. A súmula é anterior ao Código Civil de 2002, e ainda hoje há muita discussão a respeito da sua vigência ou não. De toda sorte, a jurisprudência majoritária tem aplicado a súmula como forma de afastar os efeitos da separação obrigatória, dando um conteúdo ético ao enunciado[34]. Somos seguidores da tese de que a súmula continua em vigor, uma vez que seu fundamento é a presunção do esforço comum e o afastamento do enriquecimento ilícito[35]. Diante de tanta discussão e incerteza, o Projeto de Lei n. 2.285 de 2007 (Estatuto das Famílias) suprimiu o regime da separação obrigatória. Caso o Estatuto seja aprovado como está, não haverá, nem mesmo para o casamento, o regime da separação obrigatória. O Código Civil de 2002 também inovou quando previu a possibilidade de alteração do regime de bens durante o casamento. A norma está elencada no art. 1.639, § 2º[36]. No Código Civil de 1916 não era possível fazer tal alteração. Cabe salientar que devem ser observados alguns requisitos para que a alteração seja viável: a) consenso; b) autorização judicial; c) pedido motivado; d) resguardo do direito de terceiros. Pelo que podemos notar, a alteração do regime de bens no casamento depende, antes de qualquer coisa, da vontade de ambos os cônjuges, contudo não poderá ser feita pela via administrativa. Ou seja, para escolher o regime de bens antes do casamento basta fazer o pacto antenupcial, mas a alteração do regime após a celebração do casamento somente poderá ocorrer mediante decisão judicial. Por fim, a última questão a respeito do regime de bens no casamento que levantaremos neste trabalho está relacionada à outorga conjugal (outorga uxória). A matéria está prevista no art. 1.647 do Código Civil. Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: I – alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; II – pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos; III – prestar fiança ou aval; IV – fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação. Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada.

O ato realizado sem a necessária outorga conjugal é anulável (art. 1.649 do Código Civil), sendo que a anulação do ato somente poderá ser proposta pelo cônjuge que deveria concedê-la ou no caso de seu falecimento, pelos seus herdeiros. O prazo para a anulação do ato é de dois anos a contar da dissolução da sociedade conjugal (art. 1.650), cabendo, entretanto, ratificação do ato realizado sem a necessária outorga e até mesmo suprimento judicial quando houver recusa injustificada ou impossibilidade (art. 1.648). De acordo com o art. 1.647 do Código Civil, para a realização dos atos elencados em lei não pode

o cônjuge, exceto se casado pelo regime da separação absoluta de bens, agir sem a autorização do consorte. O que nos leva a entender que aqueles casados pelos regimes da comunhão parcial, comunhão universal ou participação final nos aquestos precisarão sempre, por exemplo, para a alienação de bem imóvel, da outorga conjugal, mesmo que o bem seja exclusivamente seu. Trata-se de regra destinada à segurança familiar e não à questão da comunhão de bens propriamente. Ressalta-se também que, apesar da obrigatoriedade do art. 1.647 do Código Civil em relação à obrigatoriedade da outorga conjugal, no regime da participação final nos aquestos (de acordo com o art. 1.656), podem os cônjuges admitir expressamente em pacto antenupcial a não necessidade de outorga conjugal para alienação de bens imóveis, desde que particulares. Note-se que tal afastamento da outorga conjugal somente poderá ocorrer no regime da participação final nos aquestos, em qualquer outra situação a cláusula será nula. Discussão ocorre também quanto ao significado do termo “separação absoluta”. Entraria na separação absoluta a separação convencional e a obrigatória? Apesar da impropriedade do termo, entendemos que o legislador quis dizer tanto a separação convencional como a obrigatória. Contudo, parte da doutrina vem entendendo que seria melhor considerar apenas a separação convencional, uma vez que a única que pode ser realmente absoluta mediante previsão expressa em pacto antenupcial[37], uma vez que na separação obrigatória seria possível a aplicação da Súmula 377 do STF, que permite a comunicação de bens, como já falado anteriormente. Apesar de entender plausível tal entendimento[38], seguimos a lição de doutrinadores como Maria Helena Diniz[39], que defendem a tese de que a lei, na verdade, quis dizer as duas formas de regime da separação de bens. O regime de bens no casamento começa a vigorar a partir da data de sua celebração, já na união estável do momento em que é realizado o contrato de união estável, ou, em outras situações, do momento da sua configuração e reconhecimento. 3.2 Regime de bens na união estável homoafetiva A decisão do STF que julgou a ADPF n. 132 e a ADI n. 4.277 reconheceu a relação homoafetiva como entidade familiar, aplicando-se as regras da união estável. Pois bem, para sabermos como é a regra do regime de bens nas relações homoafetivas consideradas como união estável, precisamos saber como a lei determina esses efeitos para a união estável entre homem e mulher. A união estável, diferentemente do casamento, é uma entidade familiar não formal, ou seja, para se constituir não há necessidade de celebração, de procedimento burocrático. Temos a ideia de que a união estável se celebra todos os dias mediante a vontade das duas partes de continuar na relação familiar. Por outro lado, no casamento a vontade é declarada uma única vez, e a certidão de casamento é o documento que une juridicamente as duas pessoas. É certo que tanto no casamento como na união estável a não vontade de continuar com a relação direciona as partes para a dissolução do vínculo matrimonial ou da dissolução da união estável; a grande diferença entre as duas entidades familiares é que no caso do casamento a dissolução deve ser feita, necessariamente, por decisão judicial ou nos casos em que a lei permite, por escritura pública. Já na união estável, se a dissolução for amigável, não há, em tese, necessidade de buscar o Judiciário. Portanto, a união estável tende a ser informal tanto na constituição como na ruptura. Dessa forma, a mesma regra deve ser aplicada às relações homoafetivas. Ao constituir uma união estável, as partes podem escolher o regime de bens que lhes interessa. Caso silenciem sobre o assunto, será observado o regime-regra do casamento, qual seja, o regime da

comunhão parcial de bens (art. 1.725 do Código Civil)[40]. Assim, diferentemente da situação do casamento, em que os noivos devem fazer o pacto antenupcial, quando escolherem regime diverso da comunhão parcial de bens, os companheiros não precisam decidir essa questão antes de iniciar o relacionamento. A escolha do regime de bens na união estável não é obrigatória, mas, se houver esse interesse, a escolha deve ser feita por escrito, preferencialmente por escritura pública, a qualquer momento, ou seja, não precisa ser antes de a relação se iniciar. Isso quer dizer que os companheiros podem fazer o contrato de união estável[41] (também chamado contrato de convivência) durante todo o período em que estiverem juntos, diferentemente do casamento, em que o pacto antenupcial somente poderá ser realizado antes da celebração. Lembramos que após a celebração do casamento a alteração do regime de bens somente é permitida por decisão judicial. Portanto, diferentemente do casamento, na união estável e, por consequência, na união homoafetiva, não há necessidade de realizar o contrato de união estável antes do início da relação como ocorre no casamento (pacto antenupcial). Contudo, o contrato de união estável ou o contrato de união homoafetiva, se realizado, servirá também como meio de prova da existência da relação. Portanto, mesmo que as partes pretendam admitir o regime da comunhão parcial de bens (regime-regra, que não necessita da elaboração de contrato para ser aplicado) para sua união, é sempre interessante e aconselhável fazer o acordo no início ou durante a relação, evitando possíveis divergências na dissolução da relação. No que tange ao regime da separação obrigatória, acreditamos não aplicar-se à união estável e nem mesmo à união homoafetiva. O art. 1.641 do Código Civil determina que: É obrigatório o regime da separação de bens no casamento (grifo nosso): I – das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II – da pessoa maior de setenta anos; III – de todos que dependerem para casar de suprimento judicial. Ora, verificamos, de uma simples leitura do artigo, que a lei trata de situação relativa ao casamento apenas, não indicando tal situação para o caso da união estável. Além disso, no art. 1.723, § 2º, do Código Civil, a lei ressalta que as causas suspensivas não interferem no reconhecimento da união estável. Ainda nesse sentido, não podemos nos esquecer de que não há requisito de autorização dos pais ou responsável para que uma pessoa constitua união estável e, no que se refere à questão da idade, não podemos aplicar a analogia para restringir direitos, ou seja, a analogia deve ser utilizada como benefício e não para prejudicar um indivíduo[42]. Apesar disso, alguns doutrinadores ainda defendem a aplicação, por analogia, dos direitos inerentes ao casamento à união estável, sem fazer qualquer diferenciação entre as duas entidades familiares. De acordo com os ensinamentos do Professor Carlos Maximiliano[43], a analogia consiste na aplicação de disposição relativa a caso semelhante a hipótese não prevista em texto legal. A analogia se fundamenta no princípio de verdadeira justiça e igualdade jurídica, contudo, seu uso exige certo cuidado, inteligência e discernimento, caso contrário poderá causar “erros deploráveis”. Ensina ainda o mencionado autor que em casos de limitação de liberdade, benefícios e qualquer outra restrição de direitos, ou mesmo quando houver enumeração taxativa de casos amparados, não poderá ser aplicada a analogia. Apenas como informação, a jurisprudência e doutrina têm entendido que, para os casos em que há conversão de união estável em casamento de pessoas que deveriam casar-se pelo regime da separação obrigatória, mas que já convivem em união estável antes de completar a idade

determinada por lei, não se aplica a regra da separação obrigatória. Assim, o Enunciado n. 261 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na III Jornada de Direito Civil, determinou que: “A obrigatoriedade do regime da separação de bens não se aplica a pessoa maior de 60 anos, quando o casamento for precedido de união estável iniciada antes dessa idade”[44]. Portanto, entendemos que, se não há previsão expressa de regime obrigatório para a união estável e união homoafetiva, não é adequada a aplicação da regra destinada ao casamento para as demais entidades familiares. No que diz respeito à alteração do regime de bens na união estável, diferentemente do que ocorre no casamento, na união estável e, por consequência, na união homoafetiva, não há necessidade de alteração por via judicial. De acordo com o Código Civil, no art. 1.725, as partes podem a qualquer momento fazer contrato escrito para determinar questões de âmbito patrimonial. Portanto, a alteração pode ser feita independentemente da chancela judicial. Por exemplo, se faço um contrato de união homoafetiva hoje e amanhã decido juntamente com meu companheiro alterar o sistema de regime de bens, posso fazer a mudança com a elaboração de um novo contrato escrito. Esse é, sem dúvida, um dos diferenciais entre o casamento e as relações extramatrimoniais. De qualquer forma, terceiros interessados não devem sair prejudicados, observando-se a presunção da boa-fé. Apesar de toda a argumentação em sentido contrário, defendemos também que a regra da outorga conjugal (outorga uxória) prevista no art. 1.647 do Código Civil não se aplica à união estável e à união homoafetiva, uma vez que a lei trata apenas de cônjuges, e não conviventes ou companheiros. Afinal, para nós, a união estável não é em tudo equiparada ao casamento, uma vez que são entidades familiares diversas com características próprias. Existem sim efeitos diferenciados, e nem por isso há tratamento desigual como entidade familiar. Igualmente, a própria Constituição Federal, quando possibilita a conversão da união estável em casamento, faz a diferenciação entre as duas entidades familiares sem, contudo, fazer distinção para sua proteção como família legítima[45]. No direito de família existem normas próprias de relacionamentos familiares, em geral, e também normas regulamentadoras das entidades familiares em si. Estas, em rigor, não podem ser aleatoriamente aplicadas às outras formas de entidade familiar. Assim, normas específicas do casamento devem ser aplicadas apenas ao casamento e não à união estável ou à união homoafetiva. Por outro lado, as normas gerais do direito de família, aí sim, podem ser aplicadas a qualquer forma de família reconhecida[46]. Portanto, pensamos que equiparar em tudo a união estável ou a união homoafetiva ao casamento impossibilita a liberdade de escolha das pessoas. Ou seja, o fato de a legislação reconhecer diversas formas de entidade familiar marca a “beleza” do direito de família moderno. A possibilidade de uma pessoa escolher como pretende constituir sua família, sendo ela mais formal em sua constituição e efeitos ou mais informal, demonstra o amadurecimento da nossa sociedade e ordenamento jurídico, promovendo verdadeiramente a democracia e o respeito aos direitos humanos fundamentais[47]. 4. CONCLUSÕES Apesar de a legislação nacional não tratar expressamente da união homoafetiva, não podemos deixar de reconhecê-la como fato social presente, real e que merece guarida do sistema jurídico vigente. O reconhecimento, por meio de decisão jurisprudencial do STF, da união homoafetiva como

entidade familiar equiparada à união estável colocou um ponto final nas discussões mais acirradas a respeito dos efeitos jurídicos dessas relações. O conceito de família para o direito brasileiro está atualmente fundamentado, principalmente, na afetividade, e reconhecer a união homoafetiva como família é assegurar a dignidade da pessoa humana, o direito a não sofrer discriminação e, principalmente, reconhecer o direito à intimidade, privacidade e liberdade. Apesar disso, da mesma forma como ainda ocorre com a união estável, algumas dúvidas pairam a respeito de seus efeitos. No presente artigo, coube-nos focar os efeitos patrimoniais, e podemos perceber que ainda há discussões sobre o tema. Arriscamos dizer que, da mesma forma que à união estável e ao casamento, aplica-se às uniões homoafetivas o regime da comunhão parcial de bens, como regra. No caso de união estável homoafetiva as partes podem escolher outro regime de bens por meio de contrato escrito elaborado no início, durante ou até mesmo na dissolução da relação, não se aplicando o regime da separação obrigatória de bens e nem mesmo a regra da obrigatoriedade da outorga conjugal, porque essas duas regras são atribuídas por lei apenas ao casamento e não à união estável. Por outro lado, se a relação se formar pelo casamento, as regras relativas a este devem ser aplicadas igualmente, ou seja, possibilidade de pacto antenupcial, alteração de regime por decisão judicial, obrigatoriedade de regime da separação de bens e de outorga conjugal quando a lei assim determinar. REFERÊNCIAS BARBOZA, Heloisa Helena. A família na perspectiva do vigente direito civil. In: LOYOLA, Maria Andréa (org.). Bioética: reprodução e gênero na sociedade contemporânea. Rio de Janeiro-Brasília: Letras Livres, 2005. BARROSO, Luís Roberto. Diferentes, mas iguais: o reconhecimento jurídico das relações homoafetivas no Brasil. Disponível em www.lrbarroso.com.br. Acesso em 10 jul. 2012. CAHALI, Francisco José. Contrato de convivência na união estável. São Paulo: Saraiva, 2002. CAVALCANTI, Ana Elizabeth Lapa Wanderley. Casamento e união estável: requisitos e efeitos pessoais. São Paulo: Manole, 2004. ———. Noções de direito internacional dos direitos humanos. In: PAESANI, Liliana Minardi; FURRIELA, Manuel Nabais da. Direito para cursos jurídicos e não jurídicos. São Paulo: Saraiva, 2010. CHAVES, Marianna, Homoafetividade e direito. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2012. DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. ———. União homoafetiva: o preconceito e a justiça. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. DIAS, Maria Berenice (coord.). Diversidade sexual e direito homoafetivo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. ———. Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro interpretada. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: direito de família. São Paulo: Saraiva 2011. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Princípios constitucionais de direito de família. São Paulo: Atlas. 2008. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2012. v. 6. LUCCA, Newton de; MEYER-PFLUG, Samantha Ribeiro; NEVES, Mariana Barboza Baeta (coord.). Direito constitucional contemporâneo. São Paulo: Quartier Latin, 2012. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1997. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores do direito de família. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil. 2. ed. Rio de Janeiro-São Paulo: Renovar, 2002. PESSOA, Claudia Grieco Tabosa. Efeitos patrimoniais do concubinato. São Paulo: Saraiva, 1997. SARLET, Ingo Wolfgang. As dimensões da dignidade da pessoa humana: uma compreensão jurídico-constitucional aberta e compatível com os desafios da biotecnologia. In: SARMENTO, Daniel; PIOVESAN, Flavia. Nos limites da vida. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

SPENCER, Colin. Homossexualidade: uma história. Rio de Janeiro: Record, 1999. WALD, Arnoldo; FONSECA, Priscila M. P. Correa da. Direito civil: direito de família, 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

[1] Manual de direito das famílias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 34. [2] CAVALCANTI, Ana Elizabeth Lapa Wanderley. Casamento e união estável. São Paulo: Manole, 2004. p. 17. [3] União homoafetiva: o preconceito e a justiça. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 42. [4] O vocábulo é formado pela união do prefixo grego homos (semelhante) e do sufixo latino sexus (relativo ao sexo), traduzindo a sexualidade exercida entre pessoas do mesmo sexo. A palavra foi trazida pelo médico Karoly Benkert em 1869. Sobre o assunto CHAVES, Marianna. Homoafetividade e direito. Curitiba: Juruá, 2012. p. 43. [5] BARROSO, Luís Roberto. Diferentes, mas iguais: o reconhecimento jurídico das relações homoafetivas no Brasil. Disponível: em www.lrbarroso.com.br. Acesso em 10 jul. 2012. [6] União homoafetiva: o preconceito e a justiça. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 44. [7] SPENCER, Colin. Homossexualidade: uma história. Rio de Janeiro: Record, 1999. p. 28. [8] CHAVES, Marianna. Homoafetividade e direito. Curitiba: Juruá, 2012. p. 54-57. [9] Como muito bem afirma Maria Berenice Dias: “Para suprir este vácuo, das duas uma: ao invés da referência a ‘um homem e uma mulher’, bastaria utilizar a expressão ‘entre duas pessoas’; ou, de forma corajosa, deveria elencar a união homoafetiva como entidade familiar. Pois é isto que ela é. Uma família constituída pelos laços do afeto, como qualquer outra”. DIAS, Maria Berenice. União homoafetiva: o preconceito e a justiça. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 80 e 81. [10] A família na perspectiva do vigente direito civil. In: LOYOLA, Maria Andréa (org.). Bioética: reprodução e gênero na sociedade contemporânea. Rio de Janeiro/Brasília: Letras Livres, 2005. p. 148. [11] DIAS, Maria Berenice. União homoafetiva: o preconceito e a justiça. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 88. [12] União homoafetiva: o preconceito e a justiça. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 88. [13] Sobre o assunto, ver PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores do direito de família. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 114-126. [14] As dimensões da dignidade da pessoa humana: uma compreensão jurídico-constitucional aberta e compatível com os desafios da biotecnologia. In: SARMENTO, Daniel; PIOVESAN, Flávia. Nos limites da vida. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 222-225. [15] União homoafetiva: o preconceito e a justiça. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 93. [16] CHAVES, Marianna. Homoafetividade e direito. Curitiba: Juruá, 2012. p. 78. [17] DIAS, Maria Berenice. União homoafetiva: o preconceito e a justiça. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 198. CHAVES, Marianna. Homoafetividade e direito. Curitiba: Juruá, 2012, p. 166-185. [18] Desde 1998 o STJ vem decidindo causas e reconhecendo direitos aos relacionamentos homoafetivos. As decisões, em sua grande maioria, trataram de questões patrimoniais, previdenciárias e de parentalidade (adoção). Contudo, não houve unanimidade nas causas julgadas, o que demonstra a importância jurídica do tema. [19] As duas ações foram julgadas procedentes por unanimidade. Foi relator da decisão o Ministro Carlos Ayres Britto. Em todos os votos ficou evidenciado o repúdio ao preconceito e discriminação pela orientação sexual. [20] Muitos criticaram a decisão sob o fundamento de que o Tribunal estava indo além de seus poderes e teria legislado sobre o assunto. Ou seja, estaríamos diante do ativismo judicial. Contudo, para a maioria da doutrina o Judiciário não fez nada mais do que o seu papel em colmatar as lacunas da lei. DIAS, Maria Berenice. União homoafetiva: o preconceito e a justiça. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 197-210. [21] Em 20 de julho de 2011 houve a primeira autorização para habilitação de casamento entre pessoas do mesmo sexo na 1º Vara de Cajamar-SP. Atualmente várias outras decisões seguiram o mesmo sentido. Sobre o assunto, ver CHAVES, Marianna. Homoafetividade e direito. Curitiba: Juruá, 2012. p. 256. [22] O Conselho Superior da Magistratura de São Paulo decidiu admitir a conversão em casamento de união estável estabelecida entre pessoas do mesmo sexo. O Acórdão que serve como orientação aos Cartórios de Registro Civil do Estado de São Paulo foi publicada no Diário Oficial de 6 de julho de 2012. [23] Curso de direito civil brasileiro: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 169. [24] O art. 1.659 do Código Civil trata das exceções a essa regra. [25] O art. 1.668 do Código Civil dita as exceções para a comunhão dos bens no regime da comunhão universal. [26] De acordo com o art. 1.667 do Código Civil. [27] Art. 1.687 do Código Civil. [28] Arts. 1.672 a 1.686 do Código Civil. [29] Manual de direito das famílias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 224.

[30] Art. 1.655 do Código Civil. [31] Será obrigatório o regime de bens da separação quando for o caso de casamento de pessoa com mais de 70 anos, pessoa que se casa com autorização do juiz por conta da idade (16 a 18 anos) e quando o casamento é realizado sem a observância das causas suspensivas do art. 1.523 do Código Civil. [32] Defende Maria Berenice Dias que a liberdade de escolha e determinação de efeitos patrimoniais tanto no casamento como na união estável não deve sofrer limitações. In: Manual de direito das famílias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 203. [33] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 211. [34] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 232. [35] Segundo Arnoldo Wald, se o nubente que pretende se casar se enquadrar nos casos previstos no art. 1.641 do Código Civil e não deseja qualquer tipo de comunicação do patrimônio de casamento, deve fazer pacto antenupcial afastando completamente a comunicação dos aquestos, ou seja, a aplicação da Súmula 377. In: Direito de família. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 191; GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2012. v. 6. p. 464. [36] Art. 1.639, § 2º: É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros. [37] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 316. [38] Maria Berenice Dias entende ser necessária a outorga conjugal no regime da separação obrigatória, uma vez que conceder liberdade ao cônjuge para dispor de bens que não lhe pertencem com exclusividade, por conta da aplicação da Súmula 377, é no mínimo temerário. In: Manual de direito das famílias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 208. No mesmo sentido GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 316 e 317. [39] Curso de direito civil brasileiro: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 225. No mesmo sentido, WALD, Arnoldo; FONSECA, Priscila M. P. da. Direito civil: direito de família. São Paulo, Saraiva, 2009. p. 158. [40] Art. 1.725 do CC: “Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens”. [41] CAHALI, Francisco José. Contrato de convivência na união estável. São Paulo: Saraiva, 2002. [42] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 451. [43] Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 208. [44] Importante ressaltar que, na época do Enunciado, a idade para o regime da separação obrigatória era de 60 anos e não 70, como estabeleceu a Lei n.12.344/2010. [45] CAVALCANTI, Ana Elizabeth Lapa Wanderley. Casamento e união estável: requisitos e efeitos pessoais. São Paulo: Editora Manole, 2004. p. 179. [46] A Professora Maria Helena Diniz, fazendo menção aos ensinamentos de Karl Larenz, salienta ser a interpretação “descobrir o sentido e alcance da norma, procurando a significação dos conceitos jurídicos. Devido aos motivos já mencionados – vaguidade, ambiguidade do texto, imperfeição e falta de terminologia técnica, má redação – o magistrado, a todo instante, ao aplicar a norma ao caso sub judice, a interpreta, pesquisando o seu significado. Isto é assim porque a letra da norma permanece, mas seu sentido se adapta a mudanças que a evolução e o progresso operam na vida social. Interpretar é, portanto, explicar, esclarecer, dar o verdadeiro significado do vocábulo; extrair, da norma, tudo o que nela se contém, revelando seu sentido apropriado para a vida real e conducente a uma decisão”. In: DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro interpretada. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 145. [47] CAVALCANTI, Ana Elizabeth Lapa Wanderley. Noções de direito internacional dos direitos humanos. In: PAESANI, Liliana Minardi; FURRIELA, Manuel Nabais da. Direito para cursos jurídicos e não jurídicos. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 241-258.

CAPÍTULO 4 RECONHECER A OBRIGAÇÃO ALIMENTAR NAS FAMÍLIAS HOMOAFETIVAS: UMA QUESTÃO DE RESPEITO À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E UMA CONSEQUÊNCIA INEXORÁVEL DO POSICIONAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CRISTIANO CHAVES DE FARIAS Mestre em Ciências da Família pela Universidade Católica do Salvador. Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor de Direito Civil da Faculdade Baiana de Direito, da Rede de Ensino LFG e do Curso JusPodivm. Coordenador do curso de Pós-Graduação em Direito Civil do Curso JusPodivm. Membro do IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família. “I want to break free.” (John Deacon, da banda Queen, na voz legendária de Freddy Mercury) “Qualquer maneira de amor vale a pena, qualquer maneira de amor valerá.” (Milton Nascimento, na voz de Milton Nascimento e Caetano Veloso) “Consideramos justa toda forma de amor.” (Lulu Santos, na voz de Lulu Santos)

1. A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL E PLURAL DAS FAMÍLIAS É certo e incontroverso que o Direito das Famílias da pós-modernidade (e o Direito Civil como um todo) não pode estar distanciado da normatividade constitucional, exigindo-se estrita obediência às premissas postas na Lex Fundamentallis, que irradia os valores fundamentais da ordem jurídica brasileira. Na estrutura do Pacto Social de 1988 foi talhado o mais precioso valor jurídico do ordenamento brasileiro, estatuído como princípio fundamental da República (art. 1º, III): a dignidade da pessoa humana, elevando o ser humano ao ápice de todo o sistema jurídico. Serve, pois, o princípio da dignidade humana como verdadeira mola de propulsão da intangibilidade da vida humana, dele decorrendo o necessário respeito à sua integridade física e psíquica e às condições básicas de igualdade e liberdade, além da afirmação da garantia de pressupostos materiais mínimos para que se possa viver[1]. Aportada nessa (necessária) ótica civil-constitucional, a família, fundamento da sociedade, tem de ser compreendida a partir de um novo tecido normativo, permeada por valores mais éticos e afinados com a realidade que lhe incumbe regular. É a família do afeto, realçando os valores existenciais do homem, sobrepujando o caráter patrimonial, até então prevalecente. Nessa linha de raciocínio, é fácil depreender que as relações familiares, compreendidas na legalidade constitucional, deram origem “a um berço de afeto, solidariedade e mútua constituição de uma história em comum”, na feliz

percepção de Luiz Edson Fachin[2]. Por isso, ao regular a matéria, o Texto Magno reservou “especial proteção do Estado” (art. 226) ao núcleo familiar, deixando antever que o pano de fundo da tutela que lhe foi emprestada é a própria afirmação da dignidade da pessoa humana. Significa dizer: a proteção à família somente se justifica para que se implemente a tutela avançada da pessoa humana, efetivando no plano concreto, real, a dignidade afirmada abstratamente. É a família servindo como instrumento para o desenvolvimento da personalidade humana e para a realização plena de seus membros. Considerando o acatamento do princípio da dignidade humana como valor fundante de todo o ordenamento jurídico, impõe-se a elevação do ser humano ao centro de todo o sistema jurídico, no sentido de que as normas são feitas para a pessoa e sua realização existencial, devendo garantir-lhe um mínimo de direitos fundamentais que sejam vocacionados para lhe proporcionar vida com dignidade[3]. Ora, a afirmação da fundamentalidade do princípio da dignidade da pessoa humana impõe nova postura aos civilistas pós-modernos, que devem, na interpretação e aplicação de normas e conceitos jurídicos, prosseguir na luta incansável contra tudo que ameace a completa integridade humana, como ressaltou o filósofo francês Gabriel Marcel (1889:1973) em seu Brado de alerta[4]. 2. AS FAMÍLIAS COMO INSTRUMENTO DE AFIRMAÇÃO DA DIGNIDADE HUMANA: SUPERANDO UM CARÁTER MERAMENTE INSTITUCIONAL A pessoa humana nasce inserida no seio familiar, a partir de onde modela suas potencialidades para harmonizar a convivência em sociedade e alcançar a realização pessoal. Nota-se que é nessa ambientação primária que o homem se distingue dos demais animais, pela suscetibilidade de escolha de seus caminhos e orientações, formando grupos onde desenvolverá sua personalidade, na busca da felicidade[5] – aliás, não só pela fisiologia como, igualmente, pela psicologia, pode-se afirmar que o homem nasce para ser feliz. Não é por outro motivo que o civilista lusitano Diogo Leite de Campos reconhece ser a entidade familiar um instituto “destinado a ser instrumento de felicidade” das pessoas envolvidas[6]. É a família eudemonista. Dito de modo diverso, a ideia de família precisa ser construída a partir de valores vigentes em cada tempo e espaço, consideradas as peculiaridades sociais e culturais, pois concretiza uma forma de viver os fatos básicos da vida. Com esse espírito, não se pode esquecer que a família está sempre se reinventando, reconstruindose. Transforma-se a cada momento e espaço, naturalmente, renovando-se em face da própria estrutura cultural[7]. Destarte, na mesma linha de evolução da sociedade, a família vai-se adequando às necessidades humanas, correspondendo aos valores que inspiram o tempo e espaço. Com a Lex Legum de 1988, que determinou uma nova navegação aos juristas, observando que a bússola que norteia as viagens jurídicas têm de ser a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), a solidariedade social e erradicação da pobreza (art. 3º) e a igualdade substancial (arts. 3º e 5º), o Direito das Famílias ganhou novos ares, possibilitando viagens em mares menos revoltos, agora sob “céu de brigadeiro”. A família do novo milênio, ancorada na segurança constitucional, é igualitária, democrática e plural (não mais necessariamente casamentária), protegido todo e qualquer modelo de

vivência afetiva. Essa a família da pós-modernidade, compreendida como estrutura socioafetiva, forjada em laços de solidariedade[8]. Desse modo, exsurge a justificativa constitucional de que a proteção a ser conferida aos novos modelos familiares tem como destinatários (imediatos e mediatos) os próprios cidadãos, pessoas humanas, merecedoras de tutela especial, assecuratória de sua dignidade e igualdade. Assim sendo, a proteção ao núcleo familiar tem como ponto de partida e de chegada a tutela da própria pessoa humana, sendo descabida (e inconstitucional!) toda e qualquer forma de violação da dignidade do homem, sob o pretexto de garantir proteção à família[9]. Superam-se, em caráter definitivo, os lastimáveis argumentos históricos de que a tutela da lei se justificava pelo interesse da família, como se houvesse uma proteção para o núcleo familiar em si mesmo. O espaço da família, na ordem jurídica, justifica-se como núcleo privilegiado para o desenvolvimento da pessoa humana. Não há mais proteção à família pela família, senão em razão do ser humano. Enfim, é a valorização definitiva e inescondível da pessoa humana! Ou seja, a família existe em razão de seus componentes e não estes em função daquela, valorizando de forma definitiva e inescondível a pessoa humana. Desse modo, pode-se afirmar, como conclusão lógica e inarredável, que a família cumpre modernamente um papel funcionalizado, devendo, efetivamente, servir como ambiente propício para a promoção da dignidade e a realização da personalidade de seus membros, integrando sentimentos, esperanças e valores, servindo como alicerce fundamental para o alcance da felicidade. Do contrário, ainda viveremos como nossos pais (lembrando da canção), esquecendo que o principal sentido da evolução é não permitir que se mantenham erros e equívocos de um tempo passado. Com a sensibilidade aguçada de Luiz Edson Fachin, “mais que fotos nas paredes, quadros de sentido, possibilidades de convivência”[10]. 3. A UNIÃO HOMOAFETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR PROTEGIDA CONSTITUCIONALMENTE Ancorada nos valores constitucionais e caracterizada como realidade presente, antecedendo, sucedendo e transcendendo o fenômeno exclusivamente biológico (compreensão setorial), a família ganha dimensão mais ampla, espelhando a busca da realização pessoal de seus membros. Enfim, instrumentalizada à afirmação da dignidade humana, servindo como elemento de afirmação da cidadania. Nesse passo, forçoso é reconhecer que além da família tradicional, fundada no casamento, outros arranjos familiares mereceram proteção constitucional, por cumprir a função que lhe foi destinada: entidade de transmissão da cultura e formação da pessoa humana digna[11]. Por isso, é necessário compreendê-la como sistema democrático, como espaço aberto ao diálogo entre os seus membros, onde é almejada a felicidade e a realização plena. É nessa exuberante arquitetura civil-constitucional, construída para a proteção da pessoa humana, que sobreleva reconhecer o tratamento das uniões homoafetivas como núcleos familiares[12] merecedores de “especial proteção do Estado” (CF, art. 226, caput). E não são poucos os motivos que, emanando da Lei Maior, justificam tal assertiva. Primus, promovendo uma visão unitária e sistêmica do ordenamento jurídico chega-se, com tranquilidade, à certeza de que os princípios constitucionais da dignidade humana (CF, art. 1º, III), da

igualdade substancial (CF, arts. 3º e 5º), da não discriminação, inclusive por opção sexual (CF, art. 5º), e do pluralismo familiar (CF, art. 226), consagram diferentes modelos de entidade familiar. Secundus, importa realçar que a família moderna tem seu ponto de referência no afeto, evidenciado como verdadeiro direito à liberdade de autodeterminação emocional, que se encontra garantida constitucionalmente. Tertius, não proteger a entidade homossexual também como grupo familiar é negar sua compreensão instrumentalizada, retirando proteção da pessoa humana e repristinando uma era já superada (definitivamente!) institucionalista, como se a proteção não fosse dedicada à pessoa, atentando contra sua intransigível dignidade. Mais ainda. A partir do cerne constitucional da dignidade da pessoa humana (acobertado com o manto sagrado da igualdade substancial, da solidariedade e da liberdade), é possível fundar a base sólida e democrática “para a construção do direito à orientação sexual como direito personalíssimo, atributo inerente e inegável da pessoa humana”, nas palavras de Luiz Edson Fachin[13]. Demais disso, se as relações constituídas por irmãos (família anaparental), por tio e sobrinho e por avós e netos (famílias avoengas) formam entidades familiares, naturalmente é porque o rol constitucional é meramente exemplificativo (a partir do comando 226 da CF); por conseguinte, as uniões homoafetivas também são núcleos familiares, reclamando idêntica proteção. Com efeito, o constituinte limitou-se a mencionar algumas hipóteses (as mais comuns, habituais) de grupos familiares – o casamento, a união estável e a família monoparental – sem, contudo, exaurir o rol e sem excluir de seu agasalho protetivo outras entidades também alicerçadas no afeto[14]. Daí ser lícita a conclusão de que o reconhecimento da união homoafetiva dentro do Direito das Famílias é imperativo constitucional, não sendo possível violar a dignidade do homem, por apego absurdo a formalismos legais[15]. Pensar em contrário significa negar a algumas pessoas humanas seus direitos fundamentais e a própria dignidade (garantida em sede constitucional). Calharia, pois, uma reflexão: a opção sexual poderia implicar a perda de garantias fundamentais e da imprescindível dignidade humana?[16] 4. O RECONHECIMENTO DO CARÁTER FAMILIAR DAS UNIÕES HOMOAFETIVAS Dúvida não pode existir sobre a possibilidade de uma relação contínua e duradoura entre pessoas do mesmo sexo produzir efeitos no âmbito do Direito das Famílias, seja na esfera pessoal ou na existencial. Trata-se, como visto alhures, de simples projeção do princípio da pluralidade das entidades familiares, reconhecendo que sua base fundante é a mesma das relações heteroafetivas, como o casamento e a união estável. Bem por isso, após serem derramados rios de tinta para a discussão doutrinária do tema[17], as uniões homoafetivas (invocando a criativa e pioneira terminologia proposta por Maria Berenice Dias) foram reconhecidas pela Excelsa Corte como entidades familiares, merecedoras da proteção estatal (STF, Ac. Tribunal Pleno, ADIn 4277/DF, rel. Min. Carlos Ayres Britto, j. 5-5-2-11, DJe 1410-2011). Enfim, instrumentalizada à afirmação da dignidade humana, a família passa a servir como verdadeiro elemento de afirmação da cidadania, não sendo possível excluir de seu âmbito de proteção pessoas humanas, cuja dignidade estão resguardadas por mandamento constitucional. Ou seja, as uniões homoafetivas, em nosso sistema jurídico, são entidades familiares,

autonomamente compreendidas, merecendo especial proteção, ao lado de outras entidades familiares, como o casamento, a união estável, a família monoparental. Bem por isso, o Tribunal Superior Eleitoral já havia reconhecido as uniões homoafetivas como entidade familiar para fins de inelegibilidade eleitoral (CF, art. 14, § 7º), observando tratar-se de um “dado da vida real”, em que, “assim como na união estável, no casamento ou no concubinato, presume-se que haja fortes laços afetivos” (TSE, Ac. unân., Rec.Especial Eleitoral 24564/PA, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 1º-10-2004). Dentro da mesma perspectiva, a Lei n. 11.340/2006 – Lei Maria da Penha[18] – considerou as uniões homoafetivas como entidades familiares ao aludir à possibilidade de violência familiar contra a mulher, praticada, inclusive, por outra mulher. No ponto, veja-se que a norma é de clareza solar ao explicitar que as relações pessoais (e, por conseguinte, familiares) das quais podem decorrer violência doméstica, tratadas pela citada norma, independem de orientação sexual. Consagra-se, pois, a tese de que as uniões familiares não são, exclusivamente, heteroafetivas. Nesse sentido, Leonardo Barreto Moreira Alves é enfático: “pela primeira vez foi consagrada no âmbito infraconstitucional a ideia de que a família não é constituída por imposição da lei, mas sim por vontade dos seus próprios membros”[19]. Singrando os mesmos mares, Patrícia Fontanella, igualmente buscando fundamento constitucional para o reconhecimento das uniões homossexuais, assevera que o garantismo constitucional “reivindica o princípio da igualdade das pessoas, estabelecendo a necessária distinção entre dois tipos de diversidade que se encontram na sociedade: as diferenças, decorrentes dos diversos aspectos da natureza humana, e as desigualdades, que resultam de condições sociais. Para o Garantismo, as primeiras devem ser preservadas e protegidas, enquanto as segundas devem ser eliminadas”. Por isso, “as identidades pessoais devem ser respeitadas, não importando as diferenças existentes na variedade de personalidades individuais. Às pessoas devem ser atribuídos os mesmos valores e consideradas as diversidades que fazem parte da natureza do ser humano”[20]. Colocando, dies cedit, pá de cal definitiva sobre as controvérsias (desnecessárias), o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, em controle de constitucionalidade e, por conseguinte, com efeitos vinculantes, reconheceu a natureza familiar das uniões homoafetivas, encerrando os debates e estabelecendo sua submissão às normas (princípios e regras) do Direito das Famílias. Vale a pena conferir: “(...) 3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO ‘FAMÍLIA’ NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SOCIOCULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO REDUCIONISTA. O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão ‘família’, não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por ‘intimidade e vida privada’ (inciso X do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sociopolítico-cultural. Competência do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na

posse do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas. 4. UNIÃO ESTÁVEL. NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEÇÃO DESTA ÚLTIMA. FOCADO PROPÓSITO CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER RELAÇÕES JURÍDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO HUMANO. IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE ‘ENTIDADE FAMILIAR’ E ‘FAMÍLIA’. A referência constitucional à dualidade básica homem/mulher, no § 3º do seu art. 226, deve-se ao centrado intuito de não se perder a menor oportunidade para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no âmbito das sociedades domésticas. Reforço normativo a um mais eficiente combate à renitência patriarcal dos costumes brasileiros. Impossibilidade de uso da letra da Constituição para ressuscitar o art. 175 da Carta de 1967/1969. Não há como fazer rolar a cabeça do art. 226 no patíbulo do seu parágrafo terceiro. Dispositivo que, ao utilizar da terminologia ‘entidade familiar’, não pretendeu diferenciá-la da ‘família’. Inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico. Emprego do fraseado ‘entidade familiar’ como sinônimo perfeito de família. A Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo. Consagração do juízo de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que não se dá na hipótese sub judice. Inexistência do direito dos indivíduos heteroafetivos à sua não equiparação jurídica com os indivíduos homoafetivos. Aplicabilidade do § 2º do art. 5º da Constituição Federal, a evidenciar que outros direitos e garantias, não expressamente listados na Constituição, emergem ‘do regime e dos princípios por ela adotados’, verbis: ‘os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte’... Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva” (STF, Ac. unân. Tribunal Pleno, ADIn 4277/DF, rel. Min. Carlos Ayres Britto, j. 5-5-2011, DJe 14-10-2011).

Por tudo isso, é fatal a conclusão de que o reconhecimento da união homoafetiva dentro do Direito das Famílias é um imperativo constitucional, não sendo possível violar a dignidade do homem, por apego absurdo a formalismos legais, sob pena do amesquinhamento das garantias fundamentais constitucionais. 5. EFICÁCIA FAMILIAR DAS UNIÕES HOMOAFETIVAS E DECORRÊNCIA DE EFEITOS PESSOAIS E PATRIMONIAIS Estabelecida a natureza familiar das uniões homoafetivas, é de se lhe reconhecer a produção de todo e qualquer efeito típico de uma relação familiar, não apenas no campo patrimonial (por exemplo, a partilha dos bens adquiridos durante a convivência por força da presunção absoluta de colaboração recíproca[21] e o direito à herança), mas, por igual, no campo existencial (exemplificativamente como o direito à aquisição do sobrenome do outro e os deveres éticos da relação, como o respeito e a lealdade). Aliás, vale fazer menção ao fato de que os nossos Tribunais já tiveram oportunidade de reconhecer, anteriormente, a projeção de diversos efeitos (pessoais e patrimoniais) às uniões de pessoas do mesmo sexo. Já eram encontradas decisões reconhecendo direito aos benefícios previdenciários[22] e [23], ao direito sucessório[24] e ao direito real de habitação[25], dentre outros. 6. O CABIMENTO DOS ALIMENTOS NAS UNIÕES HOMOAFETIVAS Compreendida a obrigação alimentar com lastro na solidariedade social e familiar, torna-se evidente que sua ratio essendi é a busca da afirmação, no plano concreto, da própria dignidade humana entre pessoas de um mesmo núcleo familiar. Nossa jurisprudência superior, inclusive, já teve oportunidade de afirmar:

1. Os alimentos decorrem da solidariedade que deve haver entre os membros da família ou parentes, visando garantir a subsistência do alimentando, observadas sua necessidade e a possibilidade do alimentante. Desse modo, a obrigação alimentar tem a finalidade de preservar a vida humana, provendo-a dos meios materiais necessários à sua digna manutenção, ressaindo nítido o evidente interesse público no seu regular adimplemento (STJ, Ac. unân. 4ª T., REsp 997.515/RJ, rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 18-10-2011, DJe 26-10-2011).

Por isso, não se pode, logicamente, excluir a obrigação alimentícia do âmbito (familiar) das uniões entre pessoas do mesmo sexo, sob pena de atentar frontalmente contra a dignidade de seres humanos. Por conseguinte, incidem, regularmente, nas uniões homoafetivas os contornos regulatórios da obrigação alimentícia sempre que um dos parceiros necessitar de alimentos, como forma de manter sua integridade, como sói ocorrer em qualquer outra união familiar. Graciela Medina, na avançada literatura argentina, pondera que o dever alimentar entre os parceiros homossexuais parte de uma perspectiva moral, desembocando em verdadeiro dever de solidariedade, decorrente da própria união. Afirma a doutrinadora da bela capital portenha: “estimo que a convivência implica um dever de consciência e um dever social e jurídico de atender ao sustento do convivente”[26]. Na mesma levada, Mário Rodolfo Arruda Rossi chega a afirmar que o direito de pleitear alimentos existirá independentemente da condição sexual dos interessados, sendo reconhecido “sempre que necessário e presentes os requisitos essenciais de qualquer pedido de alimentos”[27]. Taísa Ribeiro Fernandes também sustenta o cabimento dos alimentos nas uniões homossexuais, asseverando existir, “sim, obrigação alimentar entre companheiros homossexuais”, com base nos dispositivos “do Código Civil que tratam dos alimentos entre cônjuges e companheiros”[28], a partir da influência dos princípios constitucionais da igualdade e da dignidade humana. Ou seja, é a Lei Civil que deve ser lida pela vertente constitucional. Disso não discrepam Belmiro Pedro Welter[29], do Rio Grande do Sul, e Marco Aurélio Gastaldi Buzzi[30], de Santa Catarina, também reconhecendo a obrigação alimentícia nos pares homossexuais. Assim, mesmo não contemplados expressamente no comando do art. 1.694 do Código Civil – que prevê sua possibilidade apenas entre parentes, cônjuges ou companheiros –, os alimentos são devidos nas uniões homoafetivas, uma vez que se trata de uma entidade familiar, merecedora de especial proteção do Estado (CF, art. 226)[31]. Não fosse bastante a regra constitucional, vale lembrar que a Declaração Universal dos Direitos Humanos, da qual o Brasil é signatário, assegura que “todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos”, obstando discriminação de qualquer espécie. Aliás, a vedação à discriminação em razão de orientação sexual impede que o preconceito e a intolerância prevaleçam sobre o direito fundamental à igualdade substancial e à liberdade, que serve de âncora para um convívio social democrático, respeitada a dignidade de cada pessoa humana. É que a proclamada dignidade humana torna cada pessoa merecedora de respeito e proteção autônomos, concretos, voltados para suas prementes necessidades básicas vitais, asseguradas sua integridade física e psíquica contra todo ato que possa violar suas condições existenciais mínimas. Como ponderou o eminente jurista português Jorge Miranda, “enquanto houver uma pessoa que não veja reconhecida a sua dignidade, ninguém pode considerar-se satisfeito com a dignidade adquirida”[32]. Demais de tudo isso, seria incoerente (no mínimo!) reconhecer outros direitos patrimoniais

àqueles que vivem uma união homoafetiva, negando-se-lhes, no entanto, o direito à subsistência. No direito comparado, há interessante precedente, valendo mencionar que a Corte Suprema do Canadá, julgando recurso constitucional interposto por uma mulher lésbica pleiteando alimentos de sua ex-companheira, decidiu que a Lei de Família de Ontário (especificamente as Partes III e IV da citada lei) era discriminatória, afrontando a Constituição, por não contemplar os alimentos para homossexuais. Assim, concedeu ao Governo de Ontário um prazo para emendar a legislação, tendo sido agregada, dessa maneira, uma nova categoria familiar (“companheiro do mesmo sexo”)[33]. Nesse diapasão, ainda, avançadas legislações permitem o reconhecimento dos alimentos nas uniões homossexuais estáveis. A Lei n. 1004/2002 de Buenos Aires, aprovada na sessão do dia 12 de dezembro de 2002, ao reconhecer como entidade familiar “a união formada livremente por duas pessoas independentemente de seu sexo ou orientação sexual” (artículo 1º), conferiu paridade de tratamento protetivo com a família casamentária, determinando, expressamente, a proteção jurídica das pessoas que integram a união homossexual, deixando claro o cabimento dos alimentos[34]. Do mesmo modo, a Lei dinamarquesa n. 372, de 7-6-1989 (Danish Registered Partnership Act), e a lei sueca (partenariat, ou seja, parceria registrada) aprovada em 23-6-1994, conferem às uniões de pessoas homossexuais idênticos direitos patrimoniais aos reconhecidos ao casamento. No dizer, sempre oportuno, de Luiz Edson Fachin, “humanismo e solidariedade constituem, quando menos, duas ferramentas para compreender esse desafio que bate às portas do terceiro milênio com mais intensidade. Reaprender o significado de projeto de vida em comum é tarefa que incumbe a todos, num processo sacudido pelos fatos e pela velocidade das transformações”. E, em conclusão magistral: “em momento algum pode o Direito fechar-se feito fortaleza para repudiar ou discriminar”[35] e [36]. Parece faltar, apenas, vencer o (pré-)conceito, um falso padrão de moralidade, como se fosse possível julgar o comportamento sexual de alguém, quando não se tolera, nem se admite, discutir a própria intimidade[37] – mera projeção natural do princípio constitucional da intimidade (CC, art. 21). A evolução dos tempos não pode deixar de ser sentida pelo jurista, conquanto, por natureza, seja refratário a incorporar novos valores. Talvez porque “à mente apavore o que ainda não é mesmo velho”, na mágica poesia de Caetano Veloso. Efetivamente, a família, agora fundada na dignidade do homem, não se destrói através dessa possibilidade de grupos homoafetivos: (re)constrói-se, transforma-se para permitir que a dignidade de seus componentes esteja realçada. Enfim, na visão privilegiada de um conhecido poeta contemporâneo, que bem percebeu essa mutação de valores familiares, “a gente vive junto e a gente se dá bem, não desejamos mal a quase ninguém; e a gente vai à luta e conhece a dor” (especialmente em um país com tantas desigualdades sociais e econômicas), motivo pelo qual “consideramos justa toda forma de amor”. REFERÊNCIAS BRANDÃO, Débora Vanessa Caús. Parcerias homossexuais: aspectos jurídicos. São Paulo: RT, 2002. BUZZI, Marco Aurélio Gastaldi. Alimentos transitórios. Curitiba: Juruá, 2003. CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 4. ed. São Paulo: RT, 2002. DIAS, Maria Berenice. Homoafetividade: o que diz a Justiça! Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. _____. União homossexual: o preconceito e a justiça. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

FACHIN, Luiz Edson. Elementos críticos de direito de família. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. _____. Aspectos jurídicos da união de pessoas do mesmo sexo. In: BARRETTO, Vicente (org.). A nova família: problemas e perspectivas. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: parte geral. 10. ed. Salvador: JusPodivm, 2012. FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito constitucional à família (ou famílias sociológicas versus famílias reconhecidas pelo Direito: um bosquejo para uma aproximação conceitual à luz da legalidade constitucional). Revista Brasileira de Direito de Família – RBDFam, Porto Alegre: Síntese/IBDFAM, v. 23, abr./maio 2004. FERNANDES, Taísa Ribeiro. Uniões homossexuais: efeitos jurídicos. São Paulo: Método, 2004. FONTANELLA, Patrícia. União homossexual no direito brasileiro: enfoque a partir do garantismo jurídico. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2006. FREYRE, Gilberto. Casa grande & senzala. 49. ed. São Paulo: Global, 2004. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 544. LEVY-STRAUSS, Claude. Les structures elémentaires de la parentè. Paris: Mouton, 1967. MATOS, Ana Carla Harmatiuk. União entre pessoas do mesmo sexo: aspectos jurídicos e sociais. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. MEDINA, Graciela. Uniones de hecho homosexuales. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2001. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 2000. OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de; MUNIZ, Francisco José Ferreira. Curso de direito de família. Curitiba: Juruá, 3. ed., 2000. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de Família: uma abordagem psicanalítica. Belo Horizonte: Del Rey, 1997. RIOS, Roger Raupp. A homossexualidade no direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. _____. O princípio da igualdade e a discriminação por orientação sexual. São Paulo: RT, 2002. ROSSI, Mário Rodolfo Arruda, cf. Alimentos nas uniões homoafetivas. Campinas: Servanda, 2010. ROUDINESCO, Elisabeth. A família em desordem. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2002. SPAGNOLO, Juliano. Uma visão dos alimentos através do prisma fundamental da dignidade da pessoa humana. In PORTO, Sérgio Gilberto; USTÁRROZ, Daniel (org.). Tendências constitucionais no direito de família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. TALAVERA, Glauber Moreno. União civil entre pessoas do mesmo sexo. Rio de Janeiro: Forense, 2004. WELTER, Belmiro Pedro. Alimentos no Código Civil. 2. ed. São Paulo: Thomson/IOB, 2004. _____. Estatuto da união estável. 2. ed. Porto Alegre: Síntese, 2003.

[1] Com esse espírito, em outra sede, tivemos a oportunidade de observar que toda a normativa do Direito Civil (e, naturalmente, também o Direito das Famílias) deve orientar-se no sentido da concretização e efetivação da dignidade da pessoa humana, exigindo-se, de tal maneira, a funcionalização de todos os institutos jurídicos (inclusive a família) à proteção privilegiada do ser humano. Cf. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson, cf. Curso de direito civil: parte geral. 10. ed. Salvador: JusPodivm, 2012. p. 97-99. [2] FACHIN, Luiz Edson, cf. Elementos críticos de direito de família. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 97. [3] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson, cf. Curso de direito civil: parte geral. 10. ed. Salvador: JusPodivm, 2012. p. 96. [4] A distinção entre o ser e o ter é fundamental na gênese ôntica de Gabriel Marcel. Ter diz respeito a coisas que são externas e que não dependem da pessoa; ser é fonte de alheamento. O Ser tem primazia sobre o Ter. E a advertência: o Ter, acentuando a si mesmo, anula o Ser. Contudo, tornando-se instrumento, subirá ao plano do Ser. Somente assim é que poderemos abordar o Ser sem transformálo em Ter, em objeto, em espectáculo. [5] É, sem dúvida, a inserção definitiva da família no terreno da cultura, desprendida de velhos conceitos exclusiva e necessariamente biológicos, como advertia, de há muito, o saudoso Claude Levy-Strauss, percebendo o fenômeno de desnaturalização da família, encartando-a, também, no terreno da cultura, a partir da compreensão do parentesco como um laço social, desatrelado da exclusividade do fato biológico, cf. Les structures élémentaires de la parenté. Paris: Mouton, 1967. [6] CAMPOS, Diogo Leite de, cf. Lições de direito de família e das sucessões. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1997. p. 271. [7] Não seria despiciendo, a título ilustrativo, lembrar a importância da família colonial brasileira (superando a relevância social e jurídica da própria pessoa humana e do Estado), concebida como unidade produtiva, refletindo os valores daquela sociedade agrícola, patriarcal, hierarquizada e patrimonialista. Na inexcedível análise de Gilberto Freyre, em decantada obra, que se tornou um clássico universal, “a família, não o indivíduo, nem tampouco o Estado, nem nenhuma companhia de comércio, é desde o Século XVI o grande fator colonizador no Brasil, a unidade produtiva, o capital que desbrava o solo, instala fazendas, compra escravos, bois, ferramentas, a força social que se desdobra em política”, confirmando a importância social e o caráter mutável da estrutura familiar. FREYRE, Gilberto, cf. Casa grande & senzala. 49. ed. São Paulo: Global, 2004. p. 81. [8] Sobre o tema, seja consentido remeter a texto em que abordei essa compreensão afetiva e solidária da família, propondo, conclusivamente, a premente necessidade de reconhecer a proteção jurídica a toda e qualquer manifestação afetiva, pena de violência constitucional. Cf. FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito constitucional à família (ou famílias sociológicas versus famílias reconhecidas pelo Direito: um bosquejo para uma aproximação conceitual à luz da legalidade constitucional). Revista Brasileira de Direito de Família – RBDFam, Porto Alegre: Síntese/IBDFAM, v. 23, abr./maio 2004, p. 5 e s. [9] Interessante precedente jurisprudencial atesta, exatamente, a não recepção da norma antes prevista em nosso ordenamento e que, a pretexto de proteger a família, viola a dignidade do homem, atentando contra a sua cidadania. Veja-se: “Testamento. Inalienabilidade. Impenhorabilidade e incomunicabilidade. Desaparecimento destas cláusulas no direito brasileiro. As cláusulas testamentárias de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade, além de extremamente prejudiciais aos indivíduos e à sociedade, não foram recepcionadas pelo sistema constitucional vigente no Brasil. Além disso, no caso concreto se verifica o efetivo prejuízo aos interessados em suprimi-las. Votos vencidos” (TJ/RS, Ac. 4º Grupo de Câmaras Cíveis, EmInf. 596245324, rel. Des. Sérgio Gischkow Pereira, j. 11-4-1997, Revista Trimestral de Direito Civil – RTDC 6:191). [10] FACHIN, Luiz Edson, cf. Elementos críticos de direito de família. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 14. [11] Apregoa, com total acerto, Anna Carla Harmatiuk Matos que, “para se viver em dignidade, deve ser respeitado o livre desenvolvimento da personalidade das pessoas, segundo sua peculiar forma de ser. Não se pode excluir uma pessoa do sistema jurídico tutelador das consequências da afetividade, como o é o Direito de Família, em razão de sua orientação sexual, aquela é constituidora de sua personalidade, sendo elemento essencial do seu ser”, cf. União de pessoas do mesmo sexo: aspectos jurídicos e sociais. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 153. [12] Com o mesmo entendimento, encontra-se farta manifestação doutrinária. Vide, a respeito: Glauber Moreno Talavera, cf. União civil entre pessoas do mesmo sexo, Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 33 e s.; Ana Carla Harmatiuk Matos, cf. União entre pessoas do mesmo sexo: aspectos jurídicos e sociais, Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 83 e s.; Maria Berenice Dias, cf. União homossexual: o preconceito e a justiça. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 25; Taísa Ribeiro Fernandes, cf. Uniões homossexuais: efeitos jurídicos, São Paulo: Método, 2004. p. 49 e s., que, por seu turno, dispara, coerentemente, estar robustecida “a compreensão de que o casal homossexual integra uma entidade familiar”. [13] FACHIN, Luiz Edson, cf. Aspectos jurídicos da união entre pessoas do mesmo sexo. In: BARRETTO, Vicente (org.). A nova família: problemas e perspectivas. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. p. 114.

[14] Com pensamento semelhante, Maria Berenice Dias explica que o multicitado art. 226 da Carta Maior, espancando séculos de hipocrisia e preconceito, serve como “cláusula geral de inclusão, não sendo admissível excluir qualquer entidade que preencha os requisitos da afetividade, estabilidade e ostensibilidade. Assim, não há como deixar de reconhecer que a comunidade dos filhos que sobreviveram aos pais ou a convivência dos avós com os netos não constituem famílias monoparentais. Da mesma forma, não é possível negar a condição de família às uniões de pessoas do mesmo sexo”. Cf. Homoafetividade: o que diz a Justiça! Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 13-14. [15] Com lúcida percepção, Roger Raupp Rios anui ao que se sustenta, assegurando que “as uniões homossexuais configuram verdadeiras comunidades familiares”. Cf. A homossexualidade no Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 127. Em sentido inverso, entendendo que, sem que ocorra modificação constitucional, as uniões homossexuais não podem caracterizar entidade familiar, promovendo uma interpretação restritiva da norma constitucional, veja-se Débora Vanessa Caús Brandão, cf. Parcerias homossexuais: aspectos jurídicos. São Paulo: RT, 2002. p. 86-87, chegando mesmo a dizer, sem razão ao que nos parece, que falta “fundamento jurídico à afirmação que diz que se pode considerar as parcerias homossexuais como uma entidade familiar”. [16] Cabe, aqui, a lúcida advertência da psicanalista Elisabeth Roudinesco: “será preciso que rejeitem (os homossexuais) sua inclinação sexual e as revoltas de sua juventude para não as dar como exemplos a filhos intimados a nunca se lhes assemelhar? Mais que obedecer a tal injunção, achamos preferível que cada um seja pai com sua história, com seu inconsciente”. Cf. A família em desordem. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2002. p.196-197. [17] Adotando esse posicionamento mais conservador, veja-se Carlos Roberto Gonçalves, sustentando que a diversidade de sexos é requisito natural da constituição de uma família, chegando mesmo a reputar “inexistentes as uniões homossexuais” e, por conta disso, defendendo, equivocadamente a nosso ver, uma regulamentação apenas de caráter obrigacional. Cf. Direito civil brasileiro: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 544. No mesmo diapasão, Maria Helena Diniz, cf. Curso de direito civil brasileiro. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 368. [18] Art. 5º, Lei Maria da Penha: “Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial: I – no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas; II – no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa; III – em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação. Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual”. [19] ALVES, Leonardo Barreto Moreira, cf. O reconhecimento legal do conceito moderno de família: o art. 5º, II, parágrafo único, da Lei Maria da Penha, cit., p. 149. [20] FONTANELLA, Patrícia, cf. União homossexual no direito brasileiro: enfoque a partir do garantismo jurídico. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2006. p. 116. [21] Essa compreensão mereceu agasalho jurisprudencial, como se vê: “1. Despida de normatividade, a união afetiva constituída entre pessoas de mesmo sexo tem batido às portas do Poder Judiciário ante a necessidade de tutela. Essa circunstância não pode ser ignorada, seja pelo legislador, seja pelo julgador, que devem estar preparados para regular as relações contextualizadas em uma sociedade pós-moderna, com estruturas de convívio cada vez mais complexas, a fim de albergar, na esfera de entidade familiar, os mais diversos arranjos vivenciais. (...) 4. Demonstrada a convivência, entre duas pessoas do mesmo sexo, pública, contínua e duradoura, estabelecida com o objetivo de constituição de família, sem a ocorrência dos impedimentos do art. 1.521 do CC/02, com a exceção do inciso VI, quanto à pessoa casada separada de fato ou judicialmente, haverá, por consequência, o reconhecimento dessa parceria como entidade familiar, com a respectiva atribuição de efeitos jurídicos dela advindos. 5. Comprovada a existência de união afetiva entre pessoas do mesmo sexo, é de se reconhecer o direito do companheiro sobrevivente à meação dos bens adquiridos a título oneroso ao longo do relacionamento, em nome de um apenas ou de ambos, sem que se exija, para tanto, a prova do esforço comum, que nesses casos, é presumida” (STJ, Ac. 3ª T., REsp 1.199.667/MT, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 19-5-2011, DJe 4.-82011). [22] Nesse sentido, reconhecendo direitos previdenciários ao parceiro homoafetivo: “A regulamentação das famílias homoafetivas é medida que se impõe no atual cenário social, não podendo o Poder Judiciário, nesse momento, furtar-se a oferecer as proteções legais que tais relações demandam, porquanto são geradoras de importantes efeitos afetivos e patrimoniais na vida de muitos cidadãos. No presente caso, ficou devidamente comprovada a união estável entre o autor, ora recorrido, e seu falecido companheiro, servidor público, regido pela Lei 8.112/90, motivo pelo qual, agiram bem as instâncias ordinárias ao conceder a pretendida pensão por morte, nos termos

do art. 217, I, ‘c’ do referido Estatuto. Além do mais, o próprio INSS, gestor do Regime Geral de Previdência Social, há mais de dez anos, vêm reconhecendo os parceiros homossexuais como beneficiários da Previdência, pelo que não há como negar o mesmo direito aos companheiros homossexuais de servidor público, equiparando-os à tradicional União Estável formada por homem e mulher. Acrescento, ainda, que a mais recente norma editada pela Receita Federal (agosto de 2010) garantiu o direito de Contribuintes do Imposto de Renda de Pessoa Física incluírem parceiros homossexuais como seus dependentes na Declaração, o que revela não haver mais espaço para renegar os direitos provenientes das relações homoafetivas, e que só contribuirá para tornar a nossa Sociedade mais justa, humana e democrática, ideal tão presente na Constituição Federal” (STJ, Ac. unân. 6ª T., REsp 932.653/RS, rel. Min. Celso Limongi, Desembargador convocado, j. 16-8-2011, DJe 3-11-2011). [23] Na esfera de competência da Justiça Estadual, a orientação não é distinta: “é perfeitamente possível que o convivente em união homoafetiva seja beneficiário da pensão por morte de seu companheiro” (TJ/ES, Decisão monocrática proferida no AgInstr. 024100912377 – comarca de Vitória, rel. Des. Carlos Simões Fonseca, j. 25-5-2010). [24] “União estável homoafetiva. Direito sucessório. Analogia. Incontrovertida a convivência duradoura, pública e contínua entre parceiros do mesmo sexo, impositivo que seja reconhecida a existência de uma união estável, assegurando ao companheiro sobrevivente a totalidade do acervo hereditário, afastada a declaração de vacância da herança. A omissão do constituinte e do legislador em reconhecer efeitos jurídicos às uniões homoafetivas impõe que a Justiça colmate a lacuna legal, fazendo uso da analogia. O elo afetivo que identifica as entidades familiares impõe seja feita analogia com a união estável” (TJRS, Ac. 4º Grupo de Câmaras Cíveis, EmbInfring. 7000.3967676 – comarca de Porto Alegre, rel. Des. Maria Berenice Dias, j. 9-5-2003). [25] O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul já assegurou o direito real de habitação sobre imóvel que não entrou na partilha da união homossexual (TJRS, Ac. 8ª Câm. Cív., ApCív. 70003016136 – comarca de Porto Alegre, rel. para o acórdão Des. Rui Portanova, j. 811-2001). [26] MEDINA, Graciela, cf. Uniones de Hecho Homosexuales, cit., p. 239. [27] ROSSI, Mário Rodolfo Arruda, cf. Alimentos nas uniões homoafetivas. Campinas: Servanda, 2010. p. 138. [28] FERNANDES, Taísa Ribeiro, cf. Uniões homossexuais: efeitos jurídicos. São Paulo: Método, 2004. p. 92-93. [29] Enfatiza o Promotor de Justiça gaúcho que, “se todos são iguais perante o texto constitucional e se a cidadania e a dignidade da pessoa humana são a razão de existir da República, deve-se fazer valer os direitos humanos dos homossexuais, como entidade familiar” (WELTER, Belmiro Pedro, cf. Estatuto da união estável. 2. ed. Porto Alegre: Síntese, 2003. p. 66). [30] BUZZI, Marco Aurélio Gastaldi, cf. Alimentos transitórios. Curitiba: Juruá, 2003. p. 117-20. Chega mesmo o Ministro da Corte Superior de Justiça a ponderar, em sua obra, que a tradição conservadora em matéria de Direito das Famílias “não mais tem lugar e resulta dessa constante evolução da sociedade a modificação dos costumes e do ethos vivendi dos povos”. [31] Em sentido inverso, negando os alimentos nas uniões homoafetivas, sem, permissa maxima venia, fundamentos convincentes, apenas por entender que “o reconhecimento da obrigação de uma pessoa sustentar a outra do mesmo sexo, no caso, degradaria o ‘instituto’, fazendo por merecer uma diversa nomenclatura não muito lisonjeira”, CAHALI, Yussef Said, cf. Dos alimentos. 4. ed. São Paulo: RT, 2002. p. 241. [32] MIRANDA, Jorge, cf. Manual de direito constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 2000. p. 188. [33] A referência é ao Caso “M. vs. H.”, (1999) 2 S. C. R. 3, 46 R. F. L. (4º) 32, citado por MEDINA, Graciela, cf. Uniones de Hecho Homosexuales, Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2001. p. 251. [34] Artículo 4º: Derechos: Para el ejercicio de los derechos, obligaciones y benefícios que emanan de toda la normativa dictada por la Ciudad, los integrantes de la unión civil tendrán un tratamiento similar al de los cónyuges”. [35] FACHIN, Luiz Edson, cf. Aspectos jurídicos da união entre pessoas do mesmo sexo. In: BARRETTO, Vicente (org.). A nova família: problemas e perspectivas, Rio de Janeiro: Renovar, 1997. p. 124. [36] Na mesma perspectiva, Roger Raupp Rios apresenta a lúcida advertência de que “ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuízo a um ser humano, em função de sua orientação sexual, significa dispensar tratamento indigno a um ser humano”. C. A homossexualidade no Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 122. [37] Posicionando-se do mesmo modo, vencendo o preconceito, já se disse, no Tribunal de Justiça do (sempre lindo) Rio de Janeiro, ser “impertinente qualquer indagação sobre a vida íntima de um e de outro” para o reconhecimento de direitos a algum deles. Cf. TJRJ, Ap. Cív. 731/890, rel. Des. Narcizo A. Teixeira Pinto, j. 30-6-1990, JB 173:206.

CAPÍTULO 5 DIREITOS SUCESSÓRIOS DECORRENTES DA UNIÃO ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO: TUTELA JURÍDICA PAUTADA NO DESENVOLVIMENTO HUMANO E NA IGUALDADE MATERIAL CAROLINA VALENÇA FERRAZ Doutora e mestre em Direito Civil pela PUCSP. Professora de Direito Civil da Faculdade ASCES, da Universidade Católica de Pernambuco e do Centro Universitário de João Pessoa. Advogada ([email protected]).

GLAUBER SALOMÃO LEITE Doutor e mestre em Direito Civil pela PUCSP. Professor adjunto da Universidade Estadual da Paraíba. Professor da Faculdade de Direito ASCES e do Centro Universitário de João Pessoa. Advogado ([email protected]).

1. DIREITOS SUCESSÓRIOS COMO CONSEQUÊNCIA DO RECONHECIMENTO, PELO STF, DA ENTIDADE FAMILIAR CONSTITUÍDA POR PESSOAS DO MESMO SEXO No dia 5 de maio de 2011, em julgamento histórico, o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a união afetiva entre pessoas do mesmo sexo como verdadeira entidade familiar, merecendo, por consequência, a mesma tutela jurídica conferida às uniões estáveis heteroafetivas. Importante consignar que o Poder Judiciário e também a administração pública, em vista do caráter vinculante da decisão, estão obrigados a seguir o preceituado pelo STF no tocante à proteção das uniões entre pessoas do mesmo sexo. Com base em uma interpretação construtiva, o STF concluiu que as uniões homoafetivas estavam implicitamente recepcionadas no caput do art. 226 da Constituição Federal, que prescreve que “a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”. Outro entendimento não merecia prosperar, pois tais relacionamentos são duradouros, contínuos, baseados no afeto recíproco, em um projeto comum de vida, em suma, apresentam rigorosamente todos os elementos de uma entidade familiar, constituída por união afetiva não solene. A tradicional qualificação das uniões afetivas entre pares do mesmo sexo, por parte do Judiciário, como sendo apenas sociedades de fato, advinha de flagrante preconceito e de inaceitável moralismo jurídico travestido de fundamentação técnica. A decisão é essencial por significar verdadeiro divisor de águas na tutela jurídica conferida aos homossexuais em nosso país, sendo um paradigma na luta contra o preconceito e em favor da tolerância e do respeito à diversidade. Destaque-se que o julgado está em clara sintonia com os valores constitucionais, na medida em que a Carta Magna estabelece como um dos fundamentos da República, no art. 1º, III, a proteção da dignidade humana.

Com isso, todas as pessoas são merecedoras de igual tratamento, pelo simples fatos de serem pessoas humanas, de modo que a garantia plena da igualdade material é corolário da promoção da dignidade humana. Donde se conclui que o tratamento desigual em razão tão somente da orientação sexual significa afronta clara à Constituição Federal, não merecendo guarida na ordem jurídica vigente. Ao resguardar as uniões homoafetivas, o STF afastou da esfera do direito a tradicional e odiosa valoração moral da sexualidade, que reconhecia a heterossexualidade como “normal” (e, assim, digna de proteção jurídica), enquanto a homossexualidade seria antinatural, por conseguinte, tachada de “anormal”, carecedora de amparo legal. Pautada na liberdade de exercício da sexualidade humana, a Corte Suprema garantiu o direito de a pessoa homossexual, a exemplo da pessoa heterossexual, constituir sem qualquer obstáculo sua entidade familiar, a partir das relações conjugais de sua preferência, como expressão legítima da autonomia da vontade. Merece acento o fato de que a materialização de efeitos jurídicos ligados ao direito de família, às relações homossexuais, significou a promoção do acesso pleno à cidadania a numeroso grupo populacional, até então excluído apenas em razão de sua sexualidade. Conforme já referido, o STF prescreveu que os participantes de uniões homoafetivas têm assegurados exatamente os mesmos direitos (pessoais e patrimoniais) conferidos aos integrantes das uniões estáveis heteroafetivas, nos moldes do disposto no art. 1.723 do Código Civil[1]. Com isso, os conviventes homoafetivos passam a fazer jus, dentre outros, ao direito à meação sobre os bens do casal, ao direito a alimentos e ao direito de herança. Importante consignar que o STF determinou que houvesse equiparação entre as uniões informais heteroafetivas e homoafetivas, ao estabelecer que o regime jurídico da união estável fosse aplicado indistintamente nas duas hipóteses. De modo que não é coerente falar na existência de um regime jurídico da união estável heterossexual, e em um outro regime, diverso, para pessoas do mesmo sexo. Trata-se, a bem da verdade, de regime uno, que abarca as duas situações em apreço, descabendo, portanto, qualquer elemento distintivo. Atualmente, portanto, a partir de uma hermenêutica construtiva, existe tão somente união estável, decorrente da convivência informal, pública, contínua e duradoura, mantida por pessoas com o objetivo de constituir família[2]. Necessário também destacar que entre os direitos assegurados aos conviventes está o de requerer a conversão da união estável em casamento, por força do disposto no art. 226, § 3º, da Constituição Federal e no art. 1.726 do Código Civil. Com base nessa premissa, é indiscutível que o casal homoafetivo poderá, se desejar, requer a conversão de sua união informal em matrimônio[3]. Ademais, com base em uma interpretação sistemática e construtiva, parece-nos possível a celebração direta de casamento entre pessoas do mesmo sexo, ou seja, sem a prévia existência de união estável. Ora, seria um verdadeiro atentado à lógica e à organicidade do sistema permitir a conversão da união estável em casamento, sendo mantida eventual proibição ao matrimônio direto[4]. Na realidade, sempre fomos partidários da doutrina que defende a constitucionalidade do casamento entre pessoas do mesmo sexo, oriundo da conversão da união estável ou fruto de celebração direta, mesmo antes do advento da decisão do STF. Há sólida fundamentação jurídica a embasar tal assertiva. Em nível constitucional, a tutela

prioritária dos valores existenciais (mediante o reconhecimento da dignidade humana como macroprincípio informativo de todo o ordenamento jurídico) e a garantia da igualdade material e da liberdade real fundamentam tal pretensão. E, na esfera da legislação ordinária, é indispensável considerar que não há, no âmbito dos impedimentos matrimoniais e das normas que tratam das nulidades do casamento, qualquer previsão expressa proibindo o casamento homossexual. De modo que, com base nos princípios constitucionais, que expressam direitos fundamentais da pessoa humana, e da ausência de vedação textual na legislação ordinária, parece-nos incontroversa a possibilidade jurídica do casamento entre pessoas de igual sexo. De todo modo, com a decisão do STF, a divergência doutrinária acerca dessa questão ficou claramente diminuída. Tanto é assim que já são muitos os julgados, após o julgamento da Corte Suprema, acolhendo a pretensão de casais homossexuais contraírem matrimônio nas duas hipóteses retrocitadas: de modo direto ou a partir da conversão de união estável. Com isso, é possível concluir, a exemplo do que já dissemos sobre a união estável, que vigora hoje no Brasil uma sistemática una relativa ao casamento, livre de qualquer dicotomia, uma vez que sua disciplina jurídica vale hodiernamente para casais heterossexuais e, também, para casais homossexuais. 2. SUCESSÃO CAUSA MORTIS COMO SISTEMÁTICA VOLTADA À PROTEÇÃO DA FAMÍLIA Por que, com a morte de alguém, o patrimônio é transmitido aos seus sucessores? E por que, nesse caso, os bens do falecido são preferencialmente transferidos aos seus familiares? Dito de outro modo, qual seria o fundamento do regime jurídico da sucessão causa mortis? De modo mais específico, qual o fundamento da tutela jurídica da herança? Modernamente, a garantia da propriedade privada é reconhecida como um dos pressupostos da proteção hereditária, uma vez que a propriedade, por ser um direito perpétuo, não sofre limitação de ordem temporal, nem mesmo advinda da morte do titular. Desse modo, o óbito do titular da propriedade não seria causa de extinção do direito, acarretando apenas a sua transferência aos herdeiros do falecido. Ocorre que essa proteção ao direito de propriedade opera de maneira funcionalizada, na medida em que, nesse caso, a preservação da propriedade se dá em favor da família do de cujus. A garantia da sucessão causa mortis, portanto, está pautada, em última análise, na proteção da família do falecido, uma vez que o rol dos herdeiros chamados a recolher a herança é composto (com base na ordem de vocação hereditária, que é o elemento central da sucessão legítima, que ocorre, em regra geral, quando não há testamento válido), sem exceção, de familiares do morto, conforme dispõem os arts. 1.790 e 1.829 do Código Civil. Trata-se, assim, da preservação da propriedade sobre os bens do falecido em benefício dos seus familiares. Justifica-se plenamente essa proteção conjunta da propriedade e da família, na medida em que a propriedade continua a ser adquirida e usufruída, no mais das vezes, pelo conjunto dos familiares mais próximos[5]. Esse quadro descrito anteriormente apenas ratifica a relação íntima que há entre o direito de família e o direito das sucessões, pois os elementos que definem o rol dos herdeiros que serão chamados a suceder o falecido, como também a ordem de tal chamamento (pautado na proximidade

do vínculo afetivo que havia entre o de cujus e seus familiares), serão estabelecidos exatamente pelas normas familiaristas. De sorte que toda a tábua de valores que permeia o direito de família, com especial acento na promoção da dignidade humana, deverá também informar a tutela do direito sucessório. 3. A FAMÍLIA HOMOAFETIVA E OS DIREITOS SUCESSÓRIOS A garantia do direito de herança sobre os bens do consorte falecido é consequência direta do reconhecimento, pelo STF, do status de família às uniões mantidas por pessoas do mesmo sexo. Desse modo, se, no instante da morte da pessoa homossexual, estiver ela mantendo relacionamento conjugal, o consorte viúvo será chamado para participar do recolhimento da herança, em conformidade com o disposto no Código Civil a respeito da união estável e do casamento, a depender do caso. Merece destaque o fato de que o Código Civil, injustificadamente, não estabeleceu os mesmos direitos sucessórios no âmbito do casamento e da união estável. Dependendo da natureza da relação conjugal, aplicam-se, nessa seara, regimes jurídicos distintos, com base na interpretação literal da norma codificada. Trata-se, sem dúvida alguma, de medida incongruente, uma vez que, quanto aos principais efeitos jurídicos ligados ao direito de família (alimentos e meação), casamento e união estável se equivalem, em decorrência de verdadeira equiparação estabelecida no Código Civil, vide o disposto nos arts. 1.694 e 1.725. Entretanto, no que se refere à proteção sucessória, impera clara desigualdade, uma vez que os casados foram aquinhoados com tutela sucessória superior àquela reconhecida aos unidos estavelmente. Destarte, o Código Civil prevê no art. 1.790 regime sucessório atinente à união estável, enquanto no art. 1.829 e seguintes temos o regime aplicável ao casamento, contendo proteção jurídica superior àquela. Com isso, reitere-se, a configuração dos direitos sucessórios assegurados ao viúvo homossexual decorrerá diretamente da natureza da relação conjugal por ele mantida com o falecido, se casamento ou união estável. 3.1 Sucessão decorrente do casamento Caso o falecido não tenha deixado testamento válido, ou, ainda, na hipótese de haver testamento, sem que verse sobre todo o patrimônio do de cujus, aplicam-se as regras da chamada sucessão legítima, que está calcada, essencialmente, na ordem de vocação hereditária. Esta consiste em um rol de herdeiros que recolherão a herança, em regra geral com base em uma ordem de preferência: os mais próximos excluindo os mais distantes. De acordo com o art. 1.829 do Código Civil, o cônjuge integra a terceira classe da ordem de vocação, após descendentes e ascendentes do morto, que compõem, respectivamente, a primeira e segunda classe de sucessíveis; encontra-se, porém, antes dos parentes colaterais (irmãos, tios, sobrinhos etc.), que figuram na quarta classe. Significa dizer que o cônjuge sobrevivente será chamado a recolher a propriedade da herança do consorte falecido em duas hipóteses: a) Quando o falecido tiver deixado, além do viúvo, descendentes ou ascendentes, hipótese que

configura a denominada sucessão concorrente, na medida em que o cônjuge supérstite receberá uma parte da herança, enquanto o restante será destinado exatamente a esses sucessíveis que antecedem o viúvo na ordem de vocação hereditária, os herdeiros da primeira ou da segunda classe, a depender do caso[6]. b) Quando o de cujus não tiver deixado descendentes ou ascendentes, haverá a sucessão exclusiva do cônjuge sobrevivente, em que ele recolherá toda a herança, por ser o herdeiro mais próximo do morto, conforme a ordem de vocação hereditária. Destaque-se que, nos dois casos, de sucessão exclusiva ou concorrente, o consorte viúvo será aquinhoado com a propriedade dos bens do falecido, em sua totalidade ou parcialmente. Na sucessão concorrente, todavia, além do direito de propriedade sobre parte do patrimônio hereditário, o cônjuge sobrevivente fará jus, ainda, a direito de habitação sobre o imóvel que era utilizado como moradia da família, conforme estabelece o art. 1.831 do Código Civil. É pressuposto para o reconhecimento desse direito real limitado, porém, que o falecido tenha deixado apenas um imóvel residencial, que era exatamente aquele utilizado como morada familiar. Havendo mais de um imóvel residencial a ser inventariado, não caberá ao viúvo o benefício em questão. O fundamento jurídico dessa garantia é a proteção do direito de moradia do consorte viúvo, para que ele não seja obrigado a deixar o lar conjugal em razão da morte do cônjuge. Como o direito real de habitação não tem natureza alimentar, poderá ser cumulado com eventual meação sobre os bens comuns do casal, e, também, com a participação sobre a propriedade da herança. Conforme a previsão do art. 1.831, o direito de habitação será assegurado independentemente do regime de bens que vigorava no casamento[7]. Em vista do seu caráter vitalício, a habitação é garantida ainda que tenha cessado a viuvez do titular, por ter ele contraído novo matrimônio ou por ter iniciado união estável. Importante também consignar que o cônjuge viúvo foi alçado, pelo Código Civil em vigor, por força do art. 1.845, à condição de herdeiro necessário. Significa que ele é herdeiro obrigatório do falecido, ao lado dos descendentes e dos ascendentes, uma vez que não pode ser afastado da sucessão por meio de testamento. O herdeiro necessário tem direito à legítima, que consiste na metade do patrimônio hereditário que, por receber especial proteção da norma, fica a salvo de eventuais disposições testamentárias. Com isso, caso o autor da sucessão tenha descendentes, ascendentes ou seja casado, e, eventualmente, deseje fazer testamento, esse direito é assegurado pela lei, porém até o limite máximo de 50% dos seus bens (que compõem a parte disponível), como forma de não atingir a legítima dos herdeiros obrigatórios. Trata-se, evidentemente, de relevante proteção jurídica conferida ao cônjuge sobrevivente, que lhe atribui maior segurança do ponto de vista patrimonial, visto que ele não poderá ser afastado da sucessão do consorte falecido por simples ato de vontade, sob a forma de testamento, exceto na especialíssima hipótese de deserdação. A participação do viúvo na sucessão do consorte fica condicionada à verificação, no instante da abertura da sucessão, da capacidade sucessória. Sendo indiferente se a participação se der de forma exclusiva ou concorrente, pela propriedade dos bens do falecido ou pelo direito de habitação. Nesse sentido, dispõe o art. 1.830 do Código Civil que “somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem

separados de fato há mais de 2 (dois) anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente”. A capacidade (ou legitimidade) sucessória do cônjuge viúvo está assentada na demonstração de que, no instante do óbito do consorte, a sociedade conjugal estava vigendo, ou, dito de outro modo, o casal estava formalmente casado e, também, coabitando. Não há que se falar em direitos sucessórios, portanto, em favor de ex-cônjuge, de sorte que se o casal estava separado judicialmente, no momento da abertura da sucessão, faltará ao sobrevivente legitimidade para participar da sucessão do de cujus. Importante frisar que, embora o citado art. 1.830 mencione textualmente apenas a separação judicial, é forçoso concluir, por meio de interpretação construtiva e sistemática desse dispositivo, que, em se tratando de separação extrajudicial (efetuada em por meio de escritura pública, de acordo com o art. 1.124-A do Código de Processo Civil), o efeito será o mesmo, ou seja, o descabimento de direitos sucessórios. Ora, se a separação se deu no Judiciário ou em Cartório de Notas, a diferença está apenas no aspecto formal, visto que ambos os procedimentos equiparam-se totalmente quanto ao efeito, que é a dissolução da sociedade conjugal. Reitere-se que, uma vez extinta a sociedade conjugal, pela interrupção da comunhão de vida e de afeto, nenhum direito sucessório restará ao ex-consorte. Pelas mesmas razões, falta capacidade sucessória ao cônjuge se, no instante da abertura da sucessão, o casal estava divorciado. Se a separação de direito, que põe fim apenas à sociedade conjugal, tem o condão de eliminar qualquer pretensão sucessória sobre os bens do falecido, a mesma regra naturalmente deve prevalecer em caso de divórcio, uma vez que tal medida extingue não apenas a sociedade conjugal, como também o vínculo matrimonial. Para afastar qualquer dúvida, diremos novamente: é obrigatório, para a garantia de qualquer direito sucessório em favor do consorte, que, no instante da morte do outro, o casal estivesse formalmente casado. Todavia, em conformidade com consolidada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça/STJ, o Código Civil reconhece que a dissolução informal do casamento, por meio da separação de fato, também põe fim a alguns efeitos do matrimônio, como os direitos sucessórios dele decorrentes. Destarte, se o casal estava formalmente casado, embora não estivesse coabitando havia mais de 2 anos, por estar separado de fato, o cônjuge sobrevivente não será chamado a participar da sucessão do falecido, por falta de capacidade sucessória. Entendemos que sempre que a separação de fato tiver duração superior ao biênio, o consorte sobrevivente não terá vez na sucessão do falecido, independentemente da investigação de quem teria sido o culpado pelo término da sociedade conjugal, contrariando, assim, a literalidade do art. 1.830 do Código Civil. Nesse caso, é imperativo harmonizar a norma codificada com o disposto no art. 226, § 6º, da Constituição Federal, que recentemente foi alterado pela Emenda Constitucional n. 66/2010. De acordo com a nova sistemática constitucional, a dissolução do casamento válido passou a se dar através de medida única, o divórcio, tendo sido expurgada do ordenamento jurídico brasileiro a figura da separação de direito. Com isso, a investigação da culpa pelo término do casamento, que era afeita à ação de separação, fica também sepultada[8]. Necessário apenas não confundir a separação de direito, que era a medida judicial ou extrajudicial empregada para colocar fim à sociedade conjugal, com a separação de fato, que é situação informal,

decorrente do fim da coabitação pelo casal. A nova redação conferida ao dispositivo constitucional extinguiu a separação de direito, conforme mencionamos, sem ter afetado de nenhum modo os efeitos oriundos da mera separação de fato do casal. Por fim, interpretação a contrario sensu do art. 1.830 leva à conclusão de que, se a separação de fato tiver duração igual ou inferior a 2 anos, o consorte sobrevivente poderá participar da sucessão do outro, por restar mantida a capacidade para suceder, apesar da dissolução informal da sociedade conjugal. 3.1.1 Sucessão concorrente Se, no instante da abertura da sucessão, o de cujus estava casado e, além do consorte, deixou descendentes ou ascendentes, opera a chamada sucessão concorrente pela propriedade da herança[9]. Trata-se de hipótese peculiar de sucessão, visto que o cônjuge, mesmo figurando apenas na terceira classe da ordem de vocação hereditária, recolherá parte da herança juntamente com herdeiros das classes anteriores. Importante destacar que o Código Civil estabelece dois regimes sucessórios distintos, um para a concorrência com os descendentes e um segundo, quando a concorrência se der com os ascendentes do falecido. Comecemos com a análise da concorrência sucessória com os descendentes do falecido. Embora seja herdeiro necessário, conforme já referido, a participação do cônjuge supérstite, quando concorrer com descendentes, será apenas eventual, uma vez que seu direito sobre a herança, neste caso, dependerá do regime de bens que vigorava no casamento mantido com o falecido. O art. 1.829, I, do Código Civil, na segunda parte, estabelece regra restritiva, por definir as hipóteses em que o consorte sobrevivente ficará afastado da herança, com base no regime matrimonial de bens, a saber: comunhão universal de bens, separação obrigatória (pela configuração de alguma das situações do art. 1.641 da norma codificada) e comunhão parcial, sempre que o falecido não tiver deixado bens particulares, que são aqueles que não entram na comunhão do casal. Por se tratar de norma que limita os direitos sucessórios do cônjuge, deve ser interpretada de modo restritivo. Assim, os regimes de bens que não são expressamente mencionados no texto legal devem ser concebidos como garantidores da concorrência sucessória do cônjuge viúvo, no caso: separação convencional de bens (decorrente da adoção por meio de pacto antenupcial), regime de participação final nos aquestos e comunhão parcial de bens, desde que, nesse caso, o falecido tenha deixado bens exclusivos. Portanto, em três hipóteses o consorte viúvo dividirá a herança com os descendentes do falecido e, em outras três hipóteses ele será afastado da concorrência sucessória, ficando todos os bens do de cujus, nesses casos, para os descendentes. Em que pese a fragilidade técnica desse art. 1.829, I, com algum esforço é possível identificar a ratio da norma como a participação sucessória do cônjuge apenas sobre os bens particulares do de cujus, de sorte que, sobre o patrimônio hereditário composto da parte do falecido sobre os bens comuns do casal, o viúvo nada herdará. Até mesmo porque, sobre esses bens do casal, em regra geral o cônjuge já tem assegurado o direito à meação, em decorrência das normas de direito de família, com base no regime de bens do casamento[10]. Portanto, já sabemos o critério que norteará a participação sucessória do cônjuge viúvo, em concorrência com os descendentes.

Resta definir a quota de herança que caberá a ele nesses casos. Pelo art. 1.832 do Código Civil, em regra geral o cônjuge herdará a mesma quota que for atribuída aos descendentes, visto que sucedem por direito próprio. Assim, deve-se fazer divisão igualitária da herança, cabendo ao viúvo o mesmo quinhão que couber a cada descendente do de cujus. Assim, se o falecido deixou cônjuge viúvo, dois filhos e um patrimônio estimado em 900 mil reais, cada sucessor receberá o equivalente a 300 mil reais de herança. Entretanto, referido artigo estabelece uma exceção à regra geral, sob a forma de uma reserva mínima obrigatória em favor do cônjuge, sempre que ele concorrer com descendentes comuns do casal, ou seja, com descendentes dele e do autor da sucessão. Nesse caso, o cônjuge herdará no mínimo a quarta parte da herança (25% do acervo de bens), enquanto o restante do patrimônio será dividido entre os descendentes[11]. Portanto, se o de cujus era casado e deixou quatro filhos comuns, sendo o patrimônio hereditário estimado em um milhão e duzentos mil reais, ao cônjuge caberá participação da ordem de 300 mil reais, ficando para cada um dos filhos o total de 225 mil reais a título de herança. Observe que não se trata de participação do cônjuge sobre quota fixa de 25% da herança, mas de uma garantia mínima, sempre que concorrer com descendentes comuns. Por isso mesmo, esse benefício será assegurado apenas na hipótese de concorrência com quatro ou mais desses descendentes. Reitere-se, entretanto, que a atribuição ao cônjuge do mesmo quinhão que couber a cada descendente ou da quarta parte da herança será apenas sobre os bens do falecido que não estivessem incluídos na comunhão do casal, ou seja, os bens particulares do de cujus. Passemos agora ao estudo da concorrência sucessória com os ascendentes do falecido. Se o de cujus era casado e não deixou descendentes, ficando, contudo ascendentes vivos, opera a segunda hipótese de sucessão concorrente. Aqui, a participação sucessória do cônjuge viúvo será obrigatória, uma vez que o Código Civil, na forma do art. 1.829, II, não atrela sua participação hereditária ao regime de bens do casamento, ao contrário do disposto em relação à concorrência hereditária com os descendentes. Portanto, na concorrência com ascendentes, o consorte supérstite sempre herdará uma parcela da herança, independentemente do regime de bens que vigorava no casamento mantido com o autor da sucessão. Por isso mesmo, a quota de herança do cônjuge viúvo recairá sobre todo o patrimônio hereditário, não ficando restrita aos bens particulares do falecido. Conforme o art. 1.837 do Código Civil, o cônjuge terá direito a quinhão igual sempre que a concorrência for com os pais do de cujus, sendo-lhe atribuída, porém, metade da herança se a concorrência se der com qualquer outro ascendente, como com avós, bisavós etc. Portanto, se a concorrência ocorreu entre o cônjuge viúvo e os pais do falecido, estimando-se o acervo hereditário em 600 mil reais, cada um dos sucessores, nesse caso, recolherá herança avaliada em 200 mil. Ainda a título de exemplo, supondo que o falecido não tenha deixado pais vivos, sucedendo-o todos os avós paternos e maternos, além do cônjuge viúvo, no caso de o patrimônio hereditário ser avaliado em 800 mil reais, metade disso (ou seja, 400 mil) será destinada ao cônjuge sobrevivente, enquanto os 400 mil restantes serão divididos entre os quatro ascendentes. Ou seja, se a o acervo hereditário for atribuído ao cônjuge e aos pais do falecido, a divisão será

em partes iguais. Se a divisão ficar entre o viúvo e outro ascendente qualquer, o consorte receberá sempre 50% da herança (não importa quantos ascendentes herdem), cabendo aos demais ascendentes o patrimônio que restar. 3.1.2 Sucessão exclusiva Pelo art. 1.829 do Código Civil, o cônjuge está na terceira classe da ordem de vocação hereditária, após os descendentes e ascendentes do falecido, mas antes dos colaterais. Com isso, caso o de cujus não tenha deixado testamento válido, e, ainda, na hipótese de não haver os sucessíveis das duas primeiras classes, ao cônjuge viúvo será destinada toda a herança, por ser o herdeiro mais próximo na ordem de vocação. Observe que, nesse caso, nenhuma influência exercerá o regime de bens que vigorava no casamento, na medida em que o fundamento para que o consorte supérstite seja chamado a recolher a propriedade de todo o patrimônio hereditário é a posição que ele ocupa na ordem de vocação hereditária, e não eventual direito à meação[12]. Assim, será indiferente se o regime matrimonial era o da comunhão parcial de bens, o da comunhão universal, participação final nos aquestos, separação convencional ou, até mesmo, o da separação obrigatória, em todos esses casos, pelo fato de inexistirem sucessíveis que antecedem o cônjuge na ordem de chamamento pela herança, este último terá participação exclusiva sobre o acervo hereditário. 3.2 Sucessão decorrente da união estável O Código Civil estabeleceu o regime sucessório atinente à união estável de forma apartada ao do casamento, através de um único artigo, o 1.790. Trata-se de medida ilógica, que contraria a unidade do sistema normativo, por estabelecer dois regimes diferentes para situações que se equivalem (a proteção sucessória com fulcro na família conjugal), além de estar assentada em discutível constitucionalidade, uma vez que a Carta Magna reconhece a união estável como entidade familiar, merecedora, portanto, da mesma proteção jurídica conferida ao matrimônio. Não bastasse o fato de termos dois regimes sucessórios distintos, há ainda um segundo problema: a proteção conferida ao convivente viúvo não é apenas diferente da assegurada ao viúvo casado, é flagrantemente inferior, em visível iniciativa discriminatória do legislador. Consoante o citado art. 1.790, o convivente viúvo herdará em duas hipóteses: concorrendo com parentes do falecido e de forma exclusiva, sempre que o de cujus não tiver deixado parentes sucessíveis. Ao contrário do viúvo casado, o convivente não foi alçado à condição de herdeiro necessário, por isso é mero herdeiro legítimo facultativo, de modo que poderá ser afastado da sucessão caso o de cujus tenha feito testamento deixando todos os bens a um terceiro, sem o contemplar. O convivente supérstite não tem direito à legítima sobre o acervo hereditário, uma vez que não é herdeiro obrigatório. Outro aspecto relevante é o fato de o convivente, de modo injustificável, figurar apenas na quarta classe da ordem de vocação hereditária estabelecida no art. 1.790, após os parentes colaterais do morto. De sorte que irmãos, tios, sobrinhos, primos do autor da sucessão tem preferência em face do viúvo, quanto ao recolhimento do acervo hereditário. Assim, o viúvo receberá toda a herança apenas

quando o falecido não tiver deixado descendentes, ascendentes e também colaterais[13]. O Código Civil não contemplou expressamente o convivente com direito real de habitação sobre o imóvel utilizado como residência da família, sempre que este for o único dessa natureza a inventariar, ao contrário da garantia expressa desse direito ao viúvo casado, por força do art. 1.831. Parece-nos, contudo, que essa omissão legislativa pode ser facilmente ultrapassada através de uma interpretação sistemática e construtiva da norma, com isso, tal direito sucessório pode ser exigido pelo convivente supérstite, nas mesmas condições previstas para o viúvo casado. Também silenciou o Código quanto às exigências para o chamamento do convivente supérstite, no tocante à capacidade sucessória. Entretanto, parece bastante claro que o convivente viúvo somente poderá participar do recolhimento da herança se, ao tempo da abertura da sucessão, vivia em união estável com o falecido. Ou seja, é requisito para a participação do convivente que a união estável estivesse em vigor no momento da morte do autor da sucessão, de sorte que não há falar em direitos sucessórios de qualquer espécie a ex-conviventes, pelo fato de o relacionamento conjugal ter sido encerrado anteriormente ao óbito de um dos integrantes. 3.2.1 Sucessão concorrente O convivente viúvo tem assegurado o direito de concorrer por uma parcela da propriedade da herança, sempre que o falecido tiver deixado parentes sucessíveis. A participação do convivente no recolhimento da herança, entretanto, dependerá da natureza dos bens deixados pelo de cujus, uma vez que o caput do art. 1.790 do Código Civil preceitua que o companheiro “participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável”. Repare que o Código não faz nenhuma menção ao regime de bens da união estável, como eventual critério norteador da sucessão concorrente do convivente supérstite, ao contrário do disposto para a concorrência do viúvo casado com os descendentes do falecido. Consigne-se que o regime legal de bens, na união estável, é o da comunhão parcial dos aquestos, mas os conviventes podem optar por outro regime qualquer, através da celebração de contrato de convivência, por força do art. 1.725 do Código Civil. Todavia, em que pesem tais possibilidades, nada disso interfere na participação sucessória do convivente viúvo, uma vez que, reitere-se, o Código Civil não definiu o regime de bens da relação como critério para a participação sucessória do convivente. É a natureza dos bens que importa. O convivente terá direito ao acervo hereditário composto dos bens comprados, pelo falecido, no curso da relação, enquanto o acervo constituído pelos bens adquiridos anteriormente à união estável, como também por aqueles adquiridos no curso da relação, mas a título gratuito, será destinado aos demais sucessíveis, no caso, parentes do de cujus. Merece destaque o fato de, na maioria esmagadora dos casos, o convivente viúvo ter direito de herança exatamente sobre os bens que ele tem participação como meeiro, por força do regime legal de bens da união estável, que é o mesmo do matrimônio, a comunhão parcial dos aquestos. Parece que o legislador confundiu as noções de meação e herança, pois é sabido que tais direitos têm fundamentos jurídicos distintos. Caso o companheiro viúvo venha a concorrer com descendentes do casal, terá direito à mesma quota de herança assegurada àqueles, na medida em que o Código Civil, no art. 1.790, I, impõe a divisão da herança em partes iguais.

Assim, se o falecido tiver deixado a viúva e dois filhos comuns, além de um acervo patrimonial estimado em 600 mil reais, cada sucessor receberá 200 mil de herança. Entretanto, se a concorrência for com descendentes apenas do falecido (oriundos de uma relação anterior), o convivente viúvo terá participação menor na herança, correspondente apenas à metade do quinhão atribuído a cada descendente, conforme estabelece o art. 1.790, II. Por exemplo, se o de cujus vivia em união estável e deixou dois filhos de uma relação anterior, além de acervo hereditário avaliado em 500 mil reais, a viúva receberá apenas 100 mil do total, enquanto cada filho receberá o dobro, ou seja, 200 mil. Diante do silêncio do Código, defendemos que a herança seja divida em partes iguais na denominada hipótese híbrida de concorrência, quando o falecido tiver deixado descendentes comuns do casal e também descendentes de uma relação anterior. Por meio de interpretação construtiva da norma, parece-nos que o convivente receberá quota menor da herança apenas quando todos os descendentes forem apenas do falecido. Se a concorrência, entretanto, for com outros parentes sucessíveis do falecido, ascendentes ou colaterais, o convivente herdará a quota fixa de 1/3 da herança, por força da previsão do art. 1.790, III. Trata-se de quota fixa, que não sofre variação em razão do número de parentes do de cujus com quem o convivente irá concorrer. Desse modo, se a concorrência, por exemplo, for com os pais do falecido, o convivente herdará 1/3 do acervo hereditário e o restante será destinado aos ascendentes, ao passo que, se a concorrência for com um irmão do morto, o viúvo receberá a mesma terça parte da herança, enquanto o parente colateral recolherá o restante do patrimônio. Para afastar qualquer dúvida, reiteramos que esse quinhão de herança que couber ao companheiro supérstite, independentemente de a concorrência ser com descendentes, ascendentes ou colaterais, recairá tão somente sobre os bens adquiridos a título oneroso no curso da relação, cabendo o restante do acervo hereditário aos parentes sucessíveis. 3.2.2 Sucessão exclusiva Conforme preceitua o art. 1.790, IV, do Código Civil, se o falecido não tiver deixado parentes sucessíveis, o convivente viúvo “terá direito à totalidade da herança”. Ou seja, apenas na ausência de qualquer parente sucessível é que o viúvo recolherá todo o acervo hereditário, na medida em que ele figura apenas na quarta e última classe da ordem sucessória estabelecida no citado artigo. Essa posição do convivente viúvo na ordem de vocação hereditária é absolutamente incoerente, por ser medida injusta e por carecer de qualquer respaldo na realidade social. Ora, como justificar que o convivente, com quem o falecido certamente mantinha vínculo afetivo sólido e estreito, terá de dividir o patrimônio hereditário com um primo dele, ou com um sobrinhoneto, ou com um tio-avô, parentes que provavelmente mantinham com o de cujus relacionamento distante, muitas vezes protocolar, tomando por base a realidade da família nuclear, que é a regra em nossos dias. Necessário consignar que, nessa hipótese de sucessão exclusiva, o viúvo recolherá sempre todo o patrimônio hereditário, independentemente da natureza dos bens deixados pelo falecido, se adquiridos antes ou no curso do relacionamento, a título gratuito ou oneroso. Conforme analisamos, o caput do art. 1.790 dispõe que a herança do convivente está restrita aos

“bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável”. Entretanto, parece-nos que, por uma interpretação sistemática da norma, essa exigência está restrita aos casos de sucessão concorrente, não devendo ser aplicada na hipótese de sucessão exclusiva do convivente, pela ausência de parentes sucessíveis do falecido. Afinal, seria ilógico que o acervo hereditário composto dos bens adquiridos antes do início da relação ou a título gratuito, durante a união estável, fosse destinado ao Estado, mediante aplicação da sistemática da herança jacente, como se o falecido não tivesse deixado sucessores, o que naturalmente não é o caso. Destarte, é imperativo confrontar o caput do art. 1.790 com o art. 1.844, ambos do Código Civil, que determina que os bens do morto serão devolvidos ao Município, ao Distrito Federal ou à União apenas “não sobrevivendo cônjuge, ou companheiro, nem parente algum sucessível”. Portanto, apenas na ausência de qualquer sucessor é que o patrimônio será destinado ao Estado, não sendo o caso em apreço, na medida em que o convivente é, mediante uma aplicação literal do Código Civil, herdeiro legítimo do seu consorte[14]. Portanto, em que pese a fragilidade técnica do art. 1.790, o convivente supérstite será aquinhoado com todos os bens da herança sempre que for o único herdeiro do falecido. 4. HERMENÊUTICA CONSTRUTIVA PARA ADEQUAR A SUCESSÃO CAUSA MORTIS À NORMATIVA CONSTITUCIONAL A Constituição Federal estabelece no art. 1º, III, verdadeira cláusula geral de proteção da pessoa ao reconhecer a dignidade humana como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. Significa que o constituinte elegeu a tutela dos valores existenciais como prioridade no ordenamento jurídico nacional, sobrepondo-se, portanto, à proteção dos interesses patrimoniais. Com isso, os institutos jurídicos devem ser funcionalizados de modo a conferir a máxima promoção da dignidade humana, sendo merecedores de tutela do Estado apenas na medida em que atinjam esse desiderato. É evidente que a família não ficou imune a essa nova tábua de valores, uma vez que, com base na garantia da liberdade real, a Carta Magna regula essa seara em uma perspectiva pluralizada, sepultando definitivamente a concepção oitocentista de que a família seria oriunda tão somente do casamento. A Constituição Federal reconhece expressamente como entidades familiares os núcleos humanos constituídos a partir do matrimônio, da união estável e da monoparentalidade. Além disso, o caput do art. 226 traz uma cláusula geral de proteção da família, por contemplar todas as entidades familiares que não figuram explicitamente no Texto Constitucional, caso das famílias homoafetivas, dentre outras. Com isso, são merecedoras de especial proteção do Estado todas as entidades familiares que se revelem aptas a promover a dignidade de seus integrantes, apresentando-se como ambientes adequados de desenvolvimento psíquico e emocional dos seus participantes. Ou seja, priorizando-se a tutela da dignidade, a família deixa de apresentar relevância intrínseca, como se fosse detentora de interesse próprio, quando, na realidade, merecerá tutela especial apenas na medida em que se apresentar como feixe de relacionamentos pautado no afeto e na solidariedade de seus membros, propício ao desenvolvimento da personalidade humana.

A forma através da qual a família venha a se revestir, portanto, deixa de apresentar qualquer relevância, uma vez que o cerne da questão é verificar se a entidade familiar cumpre com os valores constitucionais, especialmente o da promoção da dignidade humana. Nessa ordem de ideias, é evidente que determinada entidade familiar não se revela mais apta ao resguardo dos interesses existenciais de seus integrantes apenas por conta de sua formatação, se casamento, união estável ou outra modalidade de relacionamento afetivo. A ordem constitucional, portanto, está pautada na equiparação de todas as entidades familiares, uma vez que a plena felicidade pode ser obtida por meio de qualquer vivência familiar, desde que assentada em um saudável projeto comum de vida. Essa mudança de paradigma no direito de família, a partir da aplicação dos princípios constitucionais, reverbera também na sucessão causa mortis. Conforme já assinalado, a definição das pessoas que recolherão o patrimônio do falecido, como também a sequência do chamamento dessas mesmas pessoas, obedece à ordem familiar vigente. A sucessão legítima tem como norte a proteção da família do falecido, por meio da garantia da propriedade e do direito de habitação sobre os bens por ele deixados. Dito de outro modo, a garantia legal da sucessão legítima se dá em função da família do de cujus, sendo uma maneira de promover o bem-estar e o equilíbrio material dos seus familiares. Sempre que uma norma tiver como ratio a proteção da família (caso da sistemática legal da sucessão legítima), informada por princípios de convivência familiar, fulcrada no afeto recíproco entre os envolvidos, não poderá estar assentada em tratamento desigual, uma vez que a Constituição Federal prevê que todos os modelos de família são merecedores da mesma tutela estatal[15]. Nessa perspectiva, está em desacordo com a tábua axiológica constitucional a previsão não igualitária de direitos sucessórios, por utilizar critério inaceitável para justificar a existência desses regimes jurídicos diversos, que é a natureza da entidade familiar mantida pelo de cujus[16]. Sendo assim, na medida em que atualmente a proteção da família está condicionada à proteção da personalidade de seus integrantes, também a sucessão causa mortis em termos gerais, e a herança em particular, devem cumprir com tal desiderato, que é a promoção da dignidade humana. Já assinalamos que o Código Civil, nessa seara, estabelece dois regimes jurídicos distintos, um para os casados e outro para os conviventes. Todavia, a questão não fica restrita ao fato de haver efeitos sucessórios diferentes em relação ao casamento e à união estável: o cerne do problema é o fato de essa entidade familiar receber proteção jurídica inferior àquela em matéria sucessória, quando, a rigor, não pode haver tutela patrimonial sucessória que inferiorize os companheiros quando comparados aos matrimoniados[17]. Por isso, deve ser ultrapassada a literalidade do regime sucessório decorrente da união estável, expresso no art. 1.790 do Código Civil, que, ao tutelar o convivente viúvo de modo inferior ao casado supérstite, está eivado de inconstitucionalidade, já que se consubstancia na falsa premissa de que o casamento é família que apresenta dignidade superior à família oriunda da união estável[18]. Ocorre que o art. 1.790 é o único dispositivo legal que assegura direitos sucessórios aos companheiros, de modo que, afastada sua aplicação, por não cumprir os mandamentos constitucionais, cria-se verdadeira lacuna legal, que deverá ser suprida por meio de aplicação da legislação sobre o casamento por analogia. Ou seja, afastada a aplicação do malfadado art. 1.790, devem ser reconhecidos aos conviventes exatamente os mesmos direitos sucessórios assegurados aos casados, sob pena de descumprimento

da Constituição Federal. O convivente passa a ser reconhecido como herdeiro necessário, figurando ainda na terceira classe da ordem de vocação hereditária, antes dos colaterais. Portanto, se o falecido era casado ou se vivia em união estável, em vista da inconstitucionalidade do citado art. 1.790, nos dois casos deve ser assegurada a disciplina jurídica referente ao matrimônio, oriunda da aplicação dos arts. 1.829 e seguintes do Código Civil. CONCLUSÕES Considerando que os direitos sucessórios têm como corolário a tutela jurídica da família, o reconhecimento, pelo STF, da qualidade de entidade familiar às uniões homoafetivas, significou a proteção das famílias conjugais constituídas por pessoas do mesmo sexo também nessa seara. De sorte que a pessoa viúva que mantinha relacionamento conjugal tem assegurado direito de propriedade sobre os bens do consorte falecido, e também o direito de habitação sobre o imóvel utilizado como residência da família. Os direitos sucessórios assegurados à pessoa homossexual dependerão do fato de esta manter união estável ou casamento no exato instante da morte do parceiro. Portanto, essa tutela jurídica está atrelada à manutenção de família conjugal no instante da abertura da sucessão, estando assentada na existência do vínculo afetivo que existia entre o falecido e o consorte viúvo. Em princípio, a extensão dos direitos sucessórios assegurados à pessoa homossexual dependeria da natureza do relacionamento mantido com o falecido, se união estável ou se casamento. É que o Código Civil, inexplicavelmente, estabelece dois regimes jurídicos distintos, com base no modelo de família conjugal adotado. Com isso, mediante a aplicação literal da norma, se o falecido era casado o viúvo seria aquinhoado de uma forma, enquanto se fosse caso de união estável, a proteção do viúvo se daria de modo diferente. Ocorre que, além de diferentes, tais direitos sucessórios revelam-se ainda desiguais, em vista da clara superioridade, nessa seara, atribuída ao casamento em relação à união estável. Todavia, esse tratamento desigual não encontra justificativa jurídica, pois se revela arbitrário e fere a igualdade jurídica das diversas entidades familiares consagrada na Constituição Federal. De sorte que, interpretando-se o Código Civil a partir dos valores da Carta Magna, o art. 1.790 da norma codificada, que estabelece os efeitos sucessórios da união estável, resta marcado por flagrante inconstitucionalidade. Com isso, mediante o emprego de analogia, a disciplina jurídica do matrimônio passa a valer também para a sucessão decorrente da união estável, estabelecendo-se verdadeira equiparação entre os dois institutos. REFERÊNCIAS BARROSO, Luís Roberto. Diferentes, mas iguais: o reconhecimento jurídico das relações homoafetivas no Brasil. In: Igualdade, diferença e direitos humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. CAMPOS, Diogo Leite de. Lições de direito de família e das sucessões. 2. ed. 3. reimpr. Coimbra: Almedina , 2005. CARRIL, López Del. Derecho de las sucesiones. Buenos Aires: Depalma, 1991. CARVALHO NETO, Inacio de. Direito sucessório do cônjuge e do companheiro. São Paulo: Método, 2007. CHAVES, Marianna. Algumas notas sobre as uniões homoafetivas no ordenamento brasileiro após o julgamento da ADPF 132 e da ADI 4277 pelo STF. Artigo obtido em: http://www.ibdfam.org.br. Acesso em 5 ago. 2012. DIAS, Maria Berenice. Manual das sucessões. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

DÍEZ-PICAZO, Luis; GÚLLON, Antônio. Sistema de derecho de civil: derecho de família – derecho de sucesiones. 9. ed. Madrid: Tecnos, 2004. v. 4. FACHIN, Luiz Edson; FACHIN, Melina Girardi. A proteção dos direitos humanos e a vedação à discriminação por orientação sexual. In: Diversidade sexual e direito homoafetivo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. GARCIA, Thiago Munaro; RAGAZZI, José Luiz. Princípios constitucionais. In: Diversidade sexual e direito homoafetivo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentários ao novo Código Civil: do direito das sucessões. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. 21. LEITE, Glauber Salomão. Sucessão do cônjuge sobrevivente: concorrência com parentes do falecido. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. ———. A emenda do divórcio: o fim da separação de direito?. In: O novo divórcio no Brasil: de acordo com a EC n. 66/2010. Salvador: JusPodivm, 2011. NEVARES, Ana Luiza Maia. A tutela sucessória do cônjuge e do companheiro na legalidade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. OLIVEIRA, Euclides de. Direito de herança: a nova ordem da sucessão. São Paulo: Saraiva, 2005. RAMOS, Carmem Lucia Silveira. Família sem casamento: de relação existencial de fato a realidade jurídica. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. SIMÃO, José Fernando; TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito das sucessões. 4. ed. São Paulo: Método, 2011. v. 6. TEPEDINO, Gustavo. Novas formas de entidades familiares: efeitos do casamento e da família não fundada no casamento. In: Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Possibilidade de conversão de união estável em casamento civil. Artigo obtido em: http://www.ibdfam.org.br. Acesso em 5 ago. 2012. VELOSO, Zeno. Direito hereditário do cônjuge e do companheiro. São Paulo: Saraiva, 2010.

[1] Cf. CHAVES, Marianna. Algumas notas sobre as uniões homoafetivas no ordenamento brasileiro após o julgamento da ADPF 132 e da ADI 4277 pelo STF. Artigo obtido em: http://www.ibdfam.org.br. Acesso em 5 ago. 2012. [2] Cf. VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Possibilidade de conversão de união estável em casamento civil. Artigo obtido em: http://www.ibdfam.org.br. Acesso em 5 ago. 2012. [3] O Poder Judiciário vem dando guarida a tal pretensão, por meio de decisões que permitem a conversão da união estável homoafetiva em casamento. É o caso da decisão unânime proferida pela 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte que assegurou o direito a um casal homossexual de converter a união estável que mantinha há mais de dez anos em casamento. Notícia veiculada em http://g1.globo.com/rn/rio-grande-do-norte/noticia/2012/08/estamos-protegidos-diz-casal-gay-com-casamentoreconhecido-no-rn.html (cesso em 16 out. 2012). Com igual entendimento, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, por decisão unânime da 8ª Câmara Cível, reconheceu a possibilidade de conversão da união estável entre dois homens em casamento. Notícia veiculada em http://ultimainstancia.uol.com.br/conteudo/noticias/57949/justica+gaucha+reconhece+casamento+homoafetivo.shtml (acesso em 16 out. 2012). [4] O Tribunal de Justiça da Bahia editou norma que regulamenta o casamento entre pessoas do mesmo sexo naquele Estado. Dispõe o Provimento conjunto n. 12/2012 da Corregedoria-Geral de Justiça (CGJ) e da Corregedoria de Comarcas do Interior (CCI): “Art. 44. Os Cartórios de Registro Civil de Pessoas Naturais do Estado da Bahia deverão receber os pedidos de habilitação para casamento de pessoas do mesmo sexo, procedendo na forma do artigo 1.526 da Lei n. 10.406/2002”. Na mesma esteira, decisão da 26ª Vara Cível/Família da Comarca de Maceió/AL, da lavra do juiz Wlademir Paes de Lira, acolheu pedido para habilitação de casamento homossexual, nos seguintes termos: “Se a não inclusão dos casais homossexuais no artigo 1.723, o torna inconstitucional, por ferir direitos fundamentais como os da igualdade, da proibição de discriminação em função da orientação sexual e o da liberdade de se constituir em família, entre muitos outros, a não extensão no dispositivo que trata do casamento, às uniões de pessoas do mesmo sexo, pela própria lógica utilizada pelo Supremo, torna este último dispositivo igualmente inconstitucional, por ferir exatamente os mesmos direitos que na decisão acerca da união estável o STF procurou garantir. (...) Após a decisão do Supremo Tribunal Federal acerca da união estável, não permitir o casamento entre pessoas do mesmo sexo é defender uma completa incoerência no sistema jurídico brasileiro”. Com igual dicção, o juiz Salomão Akhnaton Zoroastro Spencer Elesbon, da 1ª Vara da Família de Colatina, autorizou o primeiro casamento civil entre duas mulheres no Espírito Santo. Inclusive, a Corregedoria-Geral da Justiça desse Estado, através do Ofício Circular n. 59/2012, recomenda aos oficiais de Registro Civil que padronizem o procedimento de habilitação para o matrimônio, com base na legislação que regula o casamento heterossexual, reforçando ainda ser inconcebível qualquer distinção no procedimento em vista do sexo dos nubentes. Noticiado em http://oabes.org.br/noticias/554620/ (acesso em 16 out. 2012). Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre a possibilidade de casamento homoafetivo, em decisão assim ementada: “Os arts. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565, todos do Código Civil de 2002, não vedam expressamente o casamento entre pessoas do mesmo sexo, e não há como se enxergar uma vedação implícita ao casamento homoafetivo sem afronta a caros princípios constitucionais, como o da igualdade, o da não discriminação, o da dignidade da pessoa humana e os do pluralismo e livre planejamento familiar” (REsp 1.183.378/ RS (2010/0036663-8), Quarta Turma, Rel. Des. Luis Felipe Salomão, j. 25-10-2011). [5] Cf. CAMPOS, Diogo Leite de. Lições de direito de família e das sucessões. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2005. p. 446. [6] Nada impede que o autor da sucessão, caso deseje, venha a aumentar a participação do cônjuge sobrevivente em seu acervo hereditário, por meio de expressa determinação em testamento, desde que não ultrapasse a legítima dos herdeiros necessários, conforme estabelece o Código Civil, no art. 1.789. [7] LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentários ao novo Código Civil – do direito das sucessões. Coordenação: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. 21. p. 226-228. [8] Cf. LEITE, Glauber Salomão. A emenda do divórcio: o fim da separação de direito? In: LEITE, Glauber Salomão; FERRAZ, Carolina Valença; LEITE, George Salomão (coords.). O novo divórcio no Brasil – de acordo com a EC n. 66/2010. Salvador: JusPodivm, 2011. p. 180-185. [9] Além da garantia do direito real de habitação, que, de acordo com o art. 1.831 do Código Civil, poderá ser cumulado com o direito à propriedade da herança. [10] Cf. LEITE, Glauber Salomão. Sucessão do cônjuge sobrevivente – concorrência com parentes do falecido. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 116-117. [11] O Código Civil nada estabelece acerca da hipótese de concorrência híbrida, ou seja, no caso de o cônjuge herdar simultaneamente com descendentes do casal e com descendentes só do falecido. Pensamos que essa reserva da quarta parte da herança, contudo, é assegurada ao viúvo somente quando todos os descendentes forem do casal, assim, nessa hipótese mista, a partilha da herança deverá

ser feita por cabeça, em partes iguais (cf. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Comentários ao Código Civil – parte especial – do direito das sucessões. Coordenador: AZEVEDO, Antônio Junqueira de. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 20. p. 225-229). [12] Cf. SIMÃO, José Fernando; TARTUCE, Flávio. Direito civil – direito das sucessões. 4. ed. São Paulo: Método, 2011. v. 6. p. 220. [13] Cf. VELOSO, Zeno. Direito hereditário do cônjuge e do companheiro. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 180-181. [14] Cf. DIAS, Maria Berenice. Manual das sucessões. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 139. [15] Cf. TEPEDINO, Gustavo. Novas formas de entidades familiares: efeitos do casamento e da família não fundada no casamento. In: Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 338-339. [16] Embora seja questão tormentosa, longe de tratamento uniforme, os tribunais brasileiros vêm, gradualmente, reconhecendo a inconstitucionalidade do tratamento desigual entre casados e companheiros no plano sucessório. Decidiu o Tribunal de Justiça de Santa Catarina: “Com a promulgação da Constituição de 1988 e a elevação da união estável à condição de entidade familiar para conferir-lhe maior proteção do Estado, pode-se falar que a família é gênero, de que são espécies o casamento e a união estável. A distinção aos direitos sucessórios dos companheiros, inciso III do art. 1.790 do Código Civil – viola o princípio constitucional da igualdade, uma vez que confere tratamento desigual àqueles que, casados ou não, mantiveram relação de afeto e companheirismo durante certo período de tempo, inclusive, contribuindo para o desenvolvimento econômico da entidade familiar. Os tribunais pátrios têm admitido a aplicação do art. 1.829 do Código Civil não apenas para (sic) a cônjuge, mas também para a companheira, colocando-as em posição de igualdade na sucessão” (AC 2006.022719-2, Câmara Especial Regional de Chapecó, Rel. Des. Gilberto Gomes de Oliveira, j. 14-12-2010). Decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo: “Sucessão da companheira. Incompatibilidade do artigo 1790 do Código Civil com o sistema jurídico de proteção às entidades familiares e o direito fundamental à herança. Impossibilidade da legislação infraconstitucional alijar direitos fundamentais anteriormente assegurados a partícipes de entidades familiares constitucionalmente reconhecidas, em especial o direito à herança. Posição jurisprudencial que se inclina no sentido da inaplicabilidade do ilógico art. 1.790 do Código Civil. Recurso provido para reconhecer a meação da companheira aos ativos deixados pelo autor da herança, mas afastá-la da concorrência com o descendente menor, aplicando-se o regime do artigo 1.829, I, do Código Civil” (AI 567.929-4/0-00, 4a Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Francisco Loureiro, j. 11-9-2008). [17] Cf. NEVARES, Ana Luiza Maia. A tutela sucessória do cônjuge e do companheiro na legalidade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 218. [18] OLIVEIRA, Euclides de. Direito de herança: a nova ordem da sucessão. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 188.

CAPÍTULO 6 UNIÃO ESTÁVEL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO E O CONTRATO DE CONVIVÊNCIA: DIREITO DE FAMÍLIA MÍNIMO E AS DIFICULDADES APÓS O RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA MARCOS EHRHARDT JÚNIOR Doutor pela UFPE. Mestre pela UFAL. Professor de Direito Civil da UFAL, dos cursos de Pós-Graduação da UFPE, do Centro Universitário CESMAC, da Escola Superior da Magistratura em Pernambuco e do JusPodivm. Membro do IBDFAM. Advogado.

INTRODUÇÃO A última década representou um período de intensas mudanças no Direito de Família brasileiro. Inicialmente concebida como célula fundamental de qualquer agrupamento social, a família, que tradicionalmente poderia ser descrita como núcleo de proteção de interesses econômicos e de reprodução[1], fundada essencialmente no matrimônio e em rígidas hierarquizações para garantia da segurança jurídica e preservação do patrimônio familiar, revelou-se, nas palavras de Maria Celina Bodin de Moraes, “o espaço privilegiado de realização pessoal dos que a compõem”[2], onde se pode destacar, dentre outros aspectos, a afetividade como seu fundamento e finalidade[3], permitindo a desconsideração do móvel econômico para prestigiar a estabilidade e a ostensibilidade de relacionamentos que se apresentem publicamente de modo comprometido com um projeto de vida em comum. Nesse sentido, argumenta Fachin que “a família, como fato cultural, está antes do Direito e nas entrelinhas do sistema jurídico”[4], consubstanciando-se em mais que fotos nas paredes ou possibilidades de convivência, porquanto “vê-la tão só na percepção jurídica do Direito de Família é olhar menos que a ponta de um iceberg. Antecede, sucede e transcende o jurídico, a família como fato e fenômeno”[5]. Difíceis e tortuosos os caminhos desde a realidade existencial de fato à realidade jurídica[6] das entidades familiares. É possível observar que há quase um abismo entre os preceitos constitucionais que tratam da proteção prioritária à dignidade das pessoas e o texto da legislação ordinária que regulamenta a família a partir da matriz constitucional[7]. Não se deve perder de vista que o grupo familiar ajuda na formação e no crescimento da identidade individual, comunicação e objetivos comuns dos seus integrantes, garantindo o substrato para a consolidação do afeto e da solidariedade familiar, através do reconhecimento, da tutela e da cooperação, antes mesmo que como cônjuge ou filho, como pessoa. É preciso refletir sobre esse novo marco teórico das relações familiares que intensifica seu desenvolvimento a partir da Carta Magna de 1988. Recentemente o Poder Judiciário apreciou demandas decisivas para a consolidação de um novo modelo de entidade familiar, ressaltando a vedação de qualquer forma de discriminação em razão da

cor da pele, religião ou sexo, no julgamento da ADI 4.277, que enfrentou a questão do reconhecimento dos pares de mesmo sexo como entidades familiares. Nesse novo cenário, o entendimento do STF passou a ser encarado com terror por alguns, que negligenciam os méritos e conquistas da decisão com um injustificado pavor de “desabamento da ordem que a rotina consagrou”[8]. A vedação constitucional à não discriminação somente se pode concretizar mediante a respeitosa convivência dos contrários, sendo importante anotar, lançando mão das palavras do Ministro Carlos Britto, relator da ADI referida, que nossa Constituição “não emprestou ao substantivo ‘família’ nenhum significado ortodoxo ou da própria técnica jurídica. Recolheu-o com o sentido coloquial praticamente aberto que sempre portou como realidade do mundo do ser”. Quais as características desse “novo” modelo de família e quais as perspectivas de evolução dessa disciplina após um pouco mais de uma década de vigência do Código Civil brasileiro? 1. “DIREITO DE FAMÍLIA MÍNIMO” EM TEMPOS DE “AMOR LÍQUIDO”[9] Tamanha foi a repercussão do julgamento da ADI 4.277 em alguns setores do Poder Judiciário que uma pessoa mais desavisada pode ter a errônea impressão de que todas as dificuldades para a efetivação dos direitos dos pares homoafetivos terminavam naquele instante. Na prática concluiu-se mais uma batalha no longo caminho em busca do pleno reconhecimento, inaugurando uma nova fase de dúvidas e incertezas. Reconhecer que um casal do mesmo sexo tem direito a ser respeitado em suas decisões íntimas e privadas, definindo livremente como pretende construir um futuro em conjunto, sem discriminação por sua orientação, não deveria ser um problema se não vivêssemos numa sociedade “em que as condições sob as quais agem seus membros mudam num tempo mais curto do que aquele necessário para a consolidação, em hábitos e rotinas, das formas de agir”[10]. Podemos utilizar esse momento da histórica decisão do Supremo Tribunal Federal para ilustrar que vivemos num momento em que a “contingência, a incerteza e a imprevisibilidade estão aqui para ficar”[11], pois cada vez mais trabalhamos com conceitos jurídicos abertos e dependemos da atividade do intérprete, o que nos coloca numa espécie de viagem na qual precisamos desenvolver a tolerância com a falta de itinerário e direção, de um caminho sem fronteiras definidas que dificultam a manutenção do curso e a estimativa de duração da jornada[12]. Quais as consequências jurídicas do reconhecimento dos pares homoafetivos como entidade familiar no cotidiano de nossa sociedade? Terminado o julgamento, surgem as questões: se reconhecida a união estável de pares do mesmo sexo, seria possível a sua conversão em casamento? Por que não casamento direto? Como realizar a habilitação? Que dizer aos casais que tentaram o reconhecimento de seu relacionamento em momentos anteriores? Seria possível renovar o pedido, mesmo em casos de coisa julgada? E o relacionamento dos consortes de mesmo sexo com seus filhos em tempos de grande desenvolvimento de técnicas de reprodução assistida, quando considerado o livre planejamento familiar? O que salta aos olhos em grande parte das indagações acima formuladas é que grande parte dos operadores jurídicos passou a tratar as entidades familiares homoafetivas como “algo novo” e “diferente”, razão pela qual buscam “normas específicas”, sem as quais ainda tentam fundamentar a negativa de reconhecimento de direitos sempre assegurados para os pares heteroafetivos. Nada

obstante, se o reconhecimento se deu reafirmando a isonomia e vedação a qualquer forma de discriminação, o tratamento a ser conferido à matéria deve ser o mesmo. Como destacado na introdução, vivemos novos tempos no Direito de Família pátrio, sendo preocupação central da doutrina uma reflexão sobre os limites da atuação e o papel do Estado no disciplinamento dos relacionamentos afetivos, de modo a assegurar às próprias pessoas a liberdade necessária para que estipulem o modo como pretendem desenvolver suas vidas no ambiente conjugal. Em suma, liberdade, intimidade e privacidade familiar somente podem estar asseguradas em sua plenitude num modelo em que se reconheça a autonomia de cada um dos integrantes da entidade familiar, limitando-se a intervenção estatal apenas para casos excepcionais, o que passou a ser denominado direito de família mínimo[13]. João Baptista Villela adverte que, para os riscos de confundirmos a “família” enquanto fato com o “direito de família”, que exprime a versão do fato, ou seja, um “construto elaborado sob a filtragem política e sagrada sob que captamos a instituição”[14], afinal, a formação e grupos familiares antecede ao próprio surgimento do Estado, não sendo razoável pretender que os relacionamentos fiquem submetidos à rígida disciplina do ordenamento jurídico, que deve estar a serviço das pessoas e não o contrário. Ensina Fachin: Entre tornar-se conceitualmente família e realizar-se como tal, há uma fenomenal distância. A passagem do conceito de famíliapoder para a família-cidadã é também de um programa a se construir. A compreensão do texto constitucional brasileiro vigente vai dando espaço para que a família, nessa concepção contemporânea do direito, se inclua como ente aberto e plural. É desse degrau de efetivação da cidadania que reclama a pluralidade constitucional da família, não exclusivamente matrimonializada, diárquica, eudemonista e igualitária[15].

A concepção contemporânea de família é plural, e exige uma reserva de intimidade para efetiva tutela da dignidade no espaço relacional da conjugalidade, razão pela qual a intervenção estatal não pode representar uma injustificada ingerência, sem respaldo constitucional[16], sob pena de promover “a desresponsabilização e a infantilização dos indivíduos, reduzindo-se, na mesma proporção, o nível de liberdade na sociedade”[17]. Nesse sentido, o art. 1.513 do Código Civil de 2002 reza que é defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família. Ao lado das entidades familiares que se constituem pelo casamento ou a união estável, surgem novas formas de relacionamento, que não se conformam aos modelos de namoro ou noivado. As amizades ficam mais coloridas, e os jovem preferem “ficar” com mais de uma pessoa no mesmo dia. Idosos buscam companhia para viagens e para a rotina, num movimento em que a coabitação não tem a relevância que tradicionamente se costumava emprestar a ela. Em vez da busca do “príncipe encantado”e do “felizes para sempre” das histórias infantis, os casais se juntam para “ver no que é que vai dar”, afinal o importante, como diria o poeta, é que “seja infinito enquanto dure”, aproveitando-se o momento. O foco aos poucos deixa de ser a duração para se concentrar na qualidade. São tempos de test drive de relacionamentos cada vez mais frágeis e transitórios. Em tempos de “amor líquido”, Marília Pedroso Xavier destaca que a concepção institucional de família, que tradicionalmente “implica responsabilidade, renúncia, abdicação e esforço”[18] para um projeto comum, aos poucos é superada por novos matizes, baseados no princípio eudemonista, centrado na realização pessoal dos membros (art. 226, § 8º, da CF/88). Por conseguinte, “os laços humanos atuais são marcados, em regra, por uma fluidez exacerbada, uma incerteza constante,

que produz vínculos afetivos frágeis”. Com isso, o relacionamento passa a ser encarado de“maneira puramente utilitarista, de acordo com a lógica do consumo e do consequente descarte”[19]. Nem proteção excessiva, tampouco ausência completa[20]. Se o núcleo familiar se desligou de suas funções tradicionais, não faz sentido que ao Estado interesse regular deveres que “restringem profundamente a liberdade, a intimidade e a vida privada das pessoas, quando não repercutem no interesse geral”[21].Vivemos a tensão do direito de família entre o público e o privado, donde surge a necessidade de definir efeitos jurídicos a comportamentos cada vez mais frequentes em nossa sociedade. 2. A TIPOLOGIA NEGOCIAL DAS RELAÇÕES FAMILIARES: CONTRATO DE NAMORO, PACTO ANTENUPCIAL E CONTRATO DE CONVIVÊNCIA ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO Nos itens anteriores discorreu-se sobre as novas características dos relacionamentos familiares e a importância na manutenção de um espaço de reserva da intimidade para plena realização da autonomia, ou seja, da liberdade de conformar o modo pelo qual cada par afetivo estruturará seu projeto de vida em comum. Em sendo a família hodierna uma entidade plural, em que a promoção da dignidade de seus membros é a a principal missão, “não há que se olvidar que a incidência da autonomia privada, no seu âmbito, deve ser uma regra geral, permitindo-se que cada indivíduo cultive e desenvolva uma relação afetiva da maneira que mais lhe interessar”[22]. Durante muitos anos, as relações entre pessoas do mesmo sexo foram tratadas como meras sociedades de fato, cabendo ao Judiciário, ao final do relacionamento, disciplinar efeitos meramente patrimoniais do convívio, sem apreciação do vínculo afetivo que unia as partes e as consequências daí decorrentes. Essa era a única alternativa de regulamentação disponível. Após o reconhecimento de tais relacionamentos como entidades familiares, pacificou-se a possibilidade de declaração de união estável entre os conviventes do mesmo sexo, a conversão da união estável em casamento e até mesmo o casamento direto. Têm-se, por conseguinte, diversas alternativas, sem que exista nenhuma hierarquia entre elas, pois, como reconhecido pelo Ministro Luís Felipe Salomão no julgamento do REsp 1.183.378/RS, é livre o direito ao planejamento familiar. Expressão que não se limita apenas às decisões acerca da procriação, mas passa a ser compreendida de modo mais amplo, abrangendo todos os aspectos da vida do casal. Se o par homoafetivo decidir ficar na informalidade, deve tem em mente que não existem fronteiras bem definidas entre o namoro e a união estável. Estamos diante de situações fáticas, que, paradoxalmente, só costumam ingressar no mundo jurídico após o seu desfazimento, ou seja, o ato de ingresso é, ao mesmo tempo, ato de saída: reconhece-se a existência para afirmar que o que havia já acabou [23] enquanto a união flui, sem maiores problemas (especialmente de ordem patrimonial, em decorrência da dissolução da união) é que os companheiros se dão conta da fragilidade de sua situação[24]. O Código Civil faculta aos conviventes a possibilidade de estipular regras patrimoniais específicas para disciplinar os efeitos patrimoniais de sua relação, em princípio regida pelas mesmas regras do regime de comunhão parcial determinado por lei no art. 1.725. Em geral,

convencionou-se denominar essa faculdade “contrato de convivência”. Antes da análise de suas peculiaridades, necessário apresentar a disciplina do regime legal de bens adotado pelo nosso sistema jurídico (comunhão parcial), aplicável no caso de silêncio dos conviventes, ou nos casos de invalidade do contrato de convivência. Após o início do relacionamento, a separação patrimonial passa a ser substituída pela comunhão, ressalvando aquilo que qualquer dos companheiros venha a adquirir por causa anterior e alheia à convivência. Dessa forma, no regime da comunhão parcial de bens coexistem bens pessoais pertencentes a cada um dos companheiros e bens comuns, uma vez que nesse tipo de regime não se comunica o que foi adquirido no passado, apenas os bens e direitos que ingressarem no patrimônio no futuro. Tem-se, por conseguinte, a data do início da união estável como marco divisório entre as diferentes massas patrimoniais, sendo importante ressaltar que, uma vez configurada a união estável, a regra é da comunicação de todos os bens, sem a necessidade e prova do esforço comum. Durante o casamento ou união estável sob regime da comunhão parcial de bens, a posição dos consortes em relação ao patrimônio adquirido na constância da união é de cotitularidade, ou seja, “cada um dos comunheiros não tem determinada parte ideal na propriedade comum, mas apenas o direito do uso e gozo da coisa comum”[25]. Por esse motivo, observa Nelson Nery Júnior que “somente o término da comunhão pela partilha definirá os bens que caberão na meação de cada consorte, apreciando-se o patrimônio total existente na época da separação de fato”[26]. Conforme dispõe o art. 499 do CC, aqui empregado por analogia, é lícita a compra e venda entre os conviventes, com relação a bens excluídos da comunhão. Do mesmo modo, não há impedimento para que companheiros convivendo no regime da comunhão parcial de bens possam contratar sociedade, na forma do disposto no art. 977 e seguintes do CC. Além disso, como a pessoa jurídica da sociedade empresária não se confunde com as pessoas naturais que integram a sociedade conjugal, cada qual com patrimônio próprio, deve-se anotar que o companheiro-empresário cuja convivência seja disciplinada por esse regime pode alienar (ou gravar com ônus real) bens imóveis que integram o patrimônio da sociedade empresária, desde que devidamente autorizado pelo contrato social. Importante destacar a disciplina do art. 1.659 do CC/2002, que disciplina os bens excluídos da comunhão, uma vez que o rol das situações ali descritas é taxativo. Fora das hipóteses previstas, todas as demais relações patrimoniais integram o patrimônio comum dos cônjuges ou companheiros, sem necessidade de prova do esforço comum. Entre as relações patrimoniais excluídas da comunhão podem-se citar os bens que cada companheiro possuir ao casar (= patrimônio pessoal), e os que lhe sobrevierem, na constância da união estável, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar. Não importa se a sucessão se deu a título singular ou universal. Merecem atenção os contratos de longa duração iniciados antes do surgimento da união estável, pois, se ficar demonstrado que o pagamento e a quitação do imóvel ocorreram durante a convivência, mediante esforço comum, apesar de o imóvel ter sido adquirido antes da união estável e em nome de apenas um dos consortes, a incomunicabilidade será afastada. Tema recorrente em disputas patrimoniais judiciais, sobretudo por conta da considerável dificuldade de produção de provas, refere-se aos bens adquiridos após o início da união estável, mas excluídos da comunhão em face da sub-rogação de bens particulares.

Determina o inciso II do art. 1.659 que estão excluídos da comunhão os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares. Dessa forma, se, durante o namoro, o companheiro possuía um carro, que decidiu trocar por outro, anos após o surgimento da união estável, a questão de fundo é identificar a origem dos recursos empregados na nova aquisição. Se a compra do novo veículo ocorreu exclusivamente com o valor do carro usado, não há dúvidas quanto à sub-rogação real, não se comunicando o bem recém-adquirido. Nada obstante, o que comumente se verifica é situação diversa: o valor arrecadado com a alienação do bem particular não é suficiente para a aquisição do novo bem e existe a necessidade de complementação. Utilizando o mesmo exemplo, se tal complementação não foi igualmente considerada bem do patrimônio pessoal do companheiro, haverá comunicação, pertencendo o bem ao acervo patrimonial da entidade familiar. Agora o ponto controverso muda de foco – se a utilização de recursos da comunhão implica condomínio do bem adquirido, resta definir o que será considerado bem comum do casal: a integralidade da coisa ou apenas a diferença do valor que foi coberta com recursos comuns? A melhor solução é a que considera apenas o valor da diferença (complementação para aquisição do novo bem) como patrimônio comum. No entanto, o ônus de provar tal situação é do consorte que deseja preservar seu patrimônio pessoal. Na dúvida, há de se concluir pela total comunicabilidade do bem adquirido onerosamente após o início da união estável. Importante anotar que estão excluídos da comunhão os bens de uso pessoal, livros e instrumentos de profissão. Se resta incontroverso na doutrina que roupas, sapatos, retratos se relacionam com a intimidade pessoal, não podemos nos esquecer de que ainda existem controvérsias acerca dos telefones celulares, equipamentos de som, câmeras fotográficas e dos computadores pessoais portáteis, cada vez mais comuns em nosso cotidiano. Não é raro que tais bem tenham destinação híbrida: ora destinados ao lazer, ora destinados ao uso profissional. Em muitos lares não mais existe telefone fixo, substituídos pelos aparelhos celulares, que cumprem a dupla função de comunicação familiar e contato profissional. O computador, que durante o dia destina-se ao uso empresarial, à noite é fonte de diversão para filhos através de jogos e redes sociais, também compartilhadas por outros membros da família. Aliás, é nesse mesmo equipamento que todas as fotografias das viagens e datas relevantes estão armazenadas e as crianças realizam pesquisas escolares. Desnecessário anotar que tal contexto justifica a comunicação de tais bens, devendo o ônus da prova recair sobre o convivente que pretende a comunhão. Importante anotar que é a finalidade, ou melhor, a destinação da coisa (e não seu valor), que determina sua afetação como bem de uso pessoal, não importando, por exemplo, se equipamentos eletrônicos destinados ao uso profissional estão instalados em casa, no escritório ou consultório. A jurisprudência pacificou o entendimento no sentido da impossibilidade de partilhar bens adquiridos após a separação de fato da entidade familiar. Para fins de partilha, o termo a quo da comunhão de bens é a data do início da união estável, e o termo ad quem o da separação de fato do casal. Desse ponto em diante, o que for adquirido integra o patrimônio pessoal do convivente, salvo hipótese em que este já estabeleceu nova união estável com outrem, situação em que a comunicabilidade do bem adquirido onerosamente ocorrerá em benefício do novo companheiro. Trata-se de situação bastante comum no Judiciário, na qual convive o patrimônio pessoal do interessado, a comunhão de bens adquirida durante o relacionamento afetivo anterior e nova

comunhão de bens, desta feita em relação ao relacionamento em curso. Apresentada uma breve síntese dos aspectos mais relevantes do regime da comunhão parcial de bens, ao qual estão sujeitos os conviventes que não decidirem pela celebração do contrato de convivência, devem-se retomar os comentários sobre as peculiaridades desse instituto. A celebração do contrato de convivência entre os companheiros não exige formalidade específica, até pelas próprias características da entidade familiar a que se refere. Trata-se de contrato que deve ser celebrado por escrito, não havendo obrigatoriedade de lavratura de escritura pública ou registro. Apenas a forma verbal está afastada, nos termos do art. 1.725 do CC/2002. Não há prazo específico para a celebração do contrato de convivência, que pode ser celebrado a qualquer tempo, mesmo antes ou durante o curso da convivência, residindo nesse ponto uma das diferenças marcantes em relação ao pacto antenupcial, que exige obrigatoriamente escritura pública e só pode ser celebrado antes da habilitação para o casamento. Nada obstante, caso o pacto seja celebrado antes do início da união, seus efeitos ficam subordinados à condição suspensiva, pois apenas se efetivarão quando presentes os elementos configuradores da união estável, afinal o pacto por si só não é suficiente para a configuração da união estável, sendo flagrante sua acessoriedade. Por esse motivo, Paulo Luiz Netto Lôbo afirma que ele “tem finalidade exclusivamente patrimonial, não podendo dispor sobre direitos pessoais dos companheiros ou destes em relação aos filhos”[27]. Continuando seu raciocínio, o citado autor sustenta que (...) a união estável é ato-fato jurídico que independe da vontade das partes, razão por que não pode haver “contrato de união estável” que a constitua ou fixe seu início, mas “contrato de regime de bens de união estável”. Para os fins outros que não o de definição do regime de bens, o contrato é nulo, por dispor sobre o que é legalmente cogente[28].

Por essa razão, concluem Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald que, “no máximo, o que se pode admitir é a sua utilização como meio de prova da existência da união estável e, ainda assim, de forma relativa (não absoluta)”[29]. A necessidade de registro do pacto de convivência é tema que não pode ser negligenciado. Como qualquer contrato escrito, vincula seus subscritores sem a necessidade de registro, o que, entretanto, afigura-se providência indispensável para que possa ser oponível terceiros, na medida em que o registro confere publicidade. Atente-se que os termos do contrato de convivência dependem do acordo de vontades, livre e consciente dos companheiros, sem qualquer vício de vontade, estando sujeito às regras gerais de validade do ato jurídico. Trata-se de negócio jurídico que pode ser modificado a qualquer tempo, desde que por acordo de vontade dos conviventes, restando vedada a alteração unilateral. Importante destacar que qualquer alteração formulada no contrato tem efeitos ex nunc, ou seja, gera apenas consequências futuras, para proteção de terceiros de boa-fé. Ao contrário do que ocorre com a alteração do regime de bens do casamento, que exige intervenção judicial e oitiva do Ministério Público, eventuais modificações do pacto de convivência seguem a mesma informalidade característica da união estável, tendo como limite apenas a proteção de interesses alheios. Embora, como regra geral, não se costume admitir a atribuição de efeitos retroativos ao contrato, há quem sustente que os companheiros podem atribuir ao pacto efeitos ex tunc em relação às relações jurídicas patrimoniais ocorridas anteriormente (sempre que não houver prejuízo a terceiros) [30], pois estamos tratando de direitos patrimoniais disponíveis. Vale apenas destacar que, se a

celebração do pacto tem por objetivo fixar regime de separação de bens para união estável já em curso, as relações jurídicas patrimonais dos companheiros até a data da celebração do pacto estarão submetidas à regra geral do regime de comunhão parcial de bens[31]. Além da definição das relações jurídicas patrimonias entre os conviventes, pode ser objeto do pacto a forma de administração dos bens comuns, estado vedada a elaboração de claúsulas destinadas a suprimir direitos e obrigações estabelecidas por lei (alimentos, guarda de filhos etc.). Qualquer conflito oriundo da interpretação das claúsulas do pacto de convivência obrigatoriamente terá de ser decidido pelo Poder Judiciário, não sendo possível a celebração de cláusula compromissória para utilização de arbitragem, considerando a natureza indisponível dos temas aqui abordados. Não se pode celebrar pacto de convivência para fraudar lei imperativa, sendo evidente a sua nulidade nessas situações (art. 166, VI, do CC/2002). Por esse motivo, restarão inócuas cláusulas redigidas para alterar o tempo de duração da união estável ou que de qualquer modo violem a dignidade de um dos conviventes ou a exigência de solidariedade entre os integrantes do núcleo familiar. Se o pacto não pode transformar um simples relacionamento descompromissado sem a intenção de constituir família (namoro) numa união estável, a recíproca também é verdadeira. Apesar da vontade das partes declinada num pacto de convivência, ou em sua antítese (contrato de namoro), deve-se levar em conta que a natureza jurídica comumente conferida à união estável (atofato jurídico) faz com que, na apreciação do caso concreto, o magistrado aprecie a conduta das partes para aferição dos pressupostos ensejadores da união estável, não se limitando à manifestação de vontade exteriorizada num momento pretério, que pode não mais refletir a dinâmica atual do relacionamento. Se o objetivo principal daqueles celebram “contratos de namoro” é evitar que seu relacionamento seja confundido com uma união estável, seria mas fácil afastar as consequências patrimoniais se fosse pactuado um regime de separação de bens para o caso de configuração de união estável no futuro. Atente-se ainda que, se o regime da separação de bens é obrigatório no casamento de pessoas maiores de setenta anos, o mesmo não ocorre no caso de configuração de união estável entre os idosos, pois uma norma restritiva de direitos criada especificamente para o casamento não pode ter interpretação extensiva para atingir os companheiros em união estável. CONCLUSÃO Quem sabe esteja próximo o tempo em que os pares homoafetivos conseguirão viver tranquilamente, adotando a mesma rotina dos casais de sexo diferente, sem precisar, a cada pretensão ou fato comum na vida de qualquer casal, lembrar os agentes públicos de suas garantias de igualdade (art. 5º, caput, I), liberdade, intimidade (art. 5º, X) e da proibição da discriminação (art. 3º, IV), ou fazer referência à Resolução de 17-6-2011 do Conselho de Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas, destinada a promover a igualdade dos seres humanos, sem distinção de perfil sexual, da qual o Brasil é signatário. Não é fácil largar um sistema de subsunção para um momento de incertezas perenes[32], que nos exigem “constante autoexame, autocrítica e autocensura”[33], sobretudo quando a satisfação das necessidades de um grupo não raro provoca a insatisfação ou até indignação de outro grupo.

Alega-se “vácuo legislativo” mesmo após o Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o REsp 1.183.378/RS, através do voto do Relator, Ministro Luís Felipe Salomão, ter afastado a existência de qualquer normativo infraconstitucional suficiente a invalidar o casamento homoafetivo (e suas consequências). Naquela oportunidade, discorrendo sobre o papel do Judiciário na supressão das lacunas legislativas, assim se manifestou o Ministro Relator: Não obstante a omissão legislativa sobre o tema, a maioria, mediante seus representantes eleitos, não poderia mesmo “democraticamente” decretar a perda de direitos civis da minoria, pela qual eventualmente nutre alguma aversão. Nesse cenário, em regra é o Poder Judiciário – e não o Legislativo – que exerce um papel contramajoritário e protetivo de especialíssima importância, exatamente por não ser compromissado com as maiorias votantes, mas apenas com a lei e com a Constituição, sempre em vista a proteção dos direitos humanos fundamentais, sejam eles das minorias, sejam das maiorias.

O momento é oportuno para buscarmos a funcionalização dos institutos típicos do direito de família às pessoas que integram cada um dos núcleos familiares, através de uma interpretação prospectiva do texto constitucional. REFERÊNCIAS ALVES, Leonardo Barreto Moreira. Direito de família mínimo: a possibilidade de aplicação e o campo de incidência da autonomia privada no direito de família. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. BAUMAN, Zygmunt. Legisladores e intérpretes: sobre modernidade, pós-modernidade e intelectuais. Trad. Renato Aguiar. Rio de Janeiro: Zahar, 2010. ———. Vida líquida. Trad. Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Zahar, 2007. BITTAR, Eduardo Carlos Bianca. Família, sociedade e educação: um ensaio sobre individualismo, amor líquido e cultura pós-moderna. Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, Porto Alegre– Belo Horizonte, out./nov. 2007. CARBONERA, Silvana Maria. Reserva de intimidade: uma possível tutela da dignidade no espaço relacional da conjugalidade. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. DIAS, Maria Berenice. Manual do direito das famílias. 2005. FACHIN, Luiz Edson. Elementos críticos do direito de família: curso de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. ———. Inovação e tradição do direito de família contemporâneo. In: EHRHARDT JR., Marcos; ALVES, Leonardo Barreto Moreira (coord.). Leituras complementares de direito civil: direito das famílias. Salvador: JusPodivm, 2010. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: famílias. Salvador: JusPodivm: 2012. GOMES, Orlando. A função renovadora do direito. Revista de Direito da UFPR, Curitiba, v. 12, 1969. LEITE, Eduardo de Oliveira. A (des)união estável. In: LEITE, Eduardo de Oliveira (coord.). Grandes temas da atualidade: união estável – aspectos polêmicos e controvertidos. Rio de Janeiro: Forense, 2009. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito civil: famílias. Saraiva, 2008. ———. Entidades familiares constitucionalizadas: para além do numerus clausus. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 53, jan. 2002. Disponível em: http:// jus2.uol.com.br/doutrina/ texto.asp?id=2552. Acesso em: 1º abr. 2008. MORAES, Maria Celina Bodin de. O princípio da solidariedade. In: MATOS, Ana Carla Harmatiuk (org.). A construção dos novos direitos. Porto Alegre: Nuria Fabris, 2008. ———. Uma aplicação do princípio da liberdade. In: Na medida da pessoa humana: estudos de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2010. RAMOS, Carmen Lúcia Silveira. Famílias sem casamento: de relação existencial de fato a realidade jurídica. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. SILVA FILHO, José Carlos Moreira da; PEZZELLA, Maria Cristina Cereser. Mitos e rupturas no direito civil contemporâneo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. SILVA, Marcos Alves da; CARBONERA, Silvana Maria; PAULA, Tatiana Wagner Lauand de. Conjugalidade: possíveis intersecções entre economia, política e o amor. In: CORTIANO JR., Eroulths (org.) et alii. Apontamentos críticos para o direito civil brasileiro

contemporâneo. Anais do Projeto de Pesquisa Virada de Copérnico. Curitiba: Juruá, 2007. VILLELA, João Baptista. Repensando o direito de família. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Repensando o direito de família. Belo Horizonte: Del Rey, 1999. XAVIER, Marilia Pedroso. Contrato de namoro: amor líquido e direito de família mínimo. Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Paraná, 2011.

[1] Cf. SILVA FILHO, José Carlos Moreira da. PEZZELLA, Maria Cristina Cereser. Mitos e rupturas no direito civil contemporâneo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. [2] MORAES, Maria Celina Bodin de. O Princípio da Solidariedade. In: MATOS, Ana Carla Harmatiuk (org.). A construção dos novos direitos. Porto Alegre: Nuria Fabris, 2008. p. 248-9. [3] Cf. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para além do numerus clausus. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 53, jan. 2002. Disponível em: http:// jus2.uol.com.br/doutrina/ texto.asp?id=2552. Acesso em: 1º abr. 2008. [4] FACHIN, Luiz Edson. Elementos críticos do direito de família: Curso de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. [5] FACHIN, Luiz Edson. Elementos críticos do direito de família: Curso de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. [6] Cf. RAMOS, Carmen Lúcia Silveira. Famílias sem casamento: de relação existencial de fato a realidade jurídica. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. [7] SILVA, Marcos Alves da; CARBONERA, Silvana Maria; PAULA, Tatiana Wagner Lauand de. Conjugalidade: possíveis intersecções entre economia, política e o amor. In: CORTIANO JR., Eroulths (org.) et alii. Apontamentos críticos para o direito civil brasileiro contemporâneo; Anais do Projeto de Pesquisa Virada de Copérnico. Curitiba: Juruá, 2007. p. 253. [8] GOMES, Orlando. A função renovadora do direito. Revista de Direito da UFPR, Curitiba, v. 12, p. 40, 1969. [9] Este tópico do texto baseou-se na excelente pesquisa de Marília Xavier em sua dissertação de mestrado (cf. XAVIER, Marília Pedroso. Contrato de namoro: amor líquido e direito de família mínimo. Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade Federal do Paraná, 2011). [10] BAUMAN, Zygmunt. Vida líquida. Trad. Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Zahar, 2007. p. 7. [11] BAUMAN, Zygmunt. Legisladores e intérpretes: sobre modernidade, pós-modernidade e intelectuais. Trad. Renato Aguiar. Rio de Janeiro: Zahar, 2010. p. 13. [12] BAUMAN, Zygmunt. Vida líquida. Trad. Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Zahar, 2007. p. 9. [13] Atribui-se a expressão a Leonardo Barreto Moreira Alves, a partir de uma analogia feita com o Direito Penal, em sua obra Direito de família mínimo: a possibilidade de aplicação e o campo de incidência da autonomia privada no direito de família. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. [14] VILLELA, João Baptista. Repensando o direito de família. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Repensando o direito de família. Belo Horizonte: Del Rey, 1999. p. 16. [15] FACHIN, Luiz Edson. Inovação e tradição do direito de família contemporâneo. In: EHRHARDT JR., Marcos; ALVES, Leonardo Barreto Moreira (coord.). Leituras complementares de direito civil: direito das famílias. Salvador: JusPodivm, 2010. p. 25. [16] CARBONERA, Silvana Maria. Reserva de intimidade: uma possível tutela da dignidade no espaço relacional da conjugalidade. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 271. [17] MORAES, Maria Celina Bodin de. Uma aplicação do princípio da liberdade. In: Na medida da pessoa humana: estudos de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2010. p. 189. [18] BITTAR, Eduardo Carlos Bianca. Família, sociedade e educação: um ensaio sobre individualismo, amor líquido e cultura pósmoderna. Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, Porto Alegre; Belo Horizonte, p. 23-24, out./nov. 2007. [19] Contrato de namoro: amor líquido e direito de família mínimo. Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade Federal do Paraná, 2011, p. 7. [20] CARBONERA, Silvana Maria. Reserva de intimidade: uma possível tutela da dignidade no espaço relacional da conjugalidade. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 271. [21] LÔBO, Paulo Luiz Netto. Famílias. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 47. [22] XAVIER, Marília Pedroso. Contrato de namoro: amor líquido e direito de família mínimo. Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade Federal do Paraná, 2011, p. 12. [23] CARBONERA, Silvana Maria. Reserva de intimidade: uma possível tutela da dignidade no espaço relacional da conjugalidade. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 184. [24] Grandes temas da atualidade – união estável: aspectos polêmicos e controvertidos. [25] NERY JÚNIOR, Nelson. Código Civil comentado. 7. ed. São Paulo, RT, 2009. p. 1178. [26] NERY JÚNIOR, Nelson. Código Civil comentado. 7. ed. São Paulo, RT, 2009. p. 1178. [27] LÔBO, Paulo Luiz Netto. Famílias. Saraiva, 2008. p. 181. [28] LÔBO, Paulo Luiz Netto. Famílias. Saraiva, 2008. p. 181. [29] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil. Famílias. Salvador: JusPodivm: 2012. p. 552.

[30] DIAS, Maria Berenice. Manual do direito das famílias, p. 158. [31] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil. Famílias. Salvador: JusPodivm, 2012. p. 552-3. [32] BAUMAN, Zygmunt. Vida líquida. Trad. Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Zahar, 2007. p. 8. [33] BAUMAN, Zygmunt. Vida líquida. Trad. Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Zahar, 2007. p. 19.

CAPÍTULO 7 A ADOÇÃO CONJUNTA DE PARCEIROS DO MESMO SEXO E O DIREITO FUNDAMENTAL A FAMÍLIA SUBSTITUTA ANA CARLA HARMATIUK MATOS Doutora e mestre em Direito das Relações Sociais pela UFPR. Pós-graduada em Teorias Críticas do Direito e Democracia pela Universidade Internacional de Andaluzia – Espanha. Professora do curso de Mestrado na Unibrasil e da UFPR. Tutora da disciplina Filosofia do Direito pela Universidade de Pisa – Itália.

1. CRIANÇA E ADOLESCENTE: “HERDEIROS PREFERENCIAIS DE UM PATRIMÔNIO CONSTITUCIONAL” É dentro de uma estrutura familiar que a maior parte das crianças recém-nascidas é acolhida. Instintivamente procuram a genitora ou outros familiares para receber o alimento e a proteção do calor humano. Nesse ambiente ensaiam as primeiras frases e os primeiros passos, sempre apoiadas e incentivadas por quantos componham a família. É dentro dessa primeira e perene escola que seus componentes, enquanto professores da vida, ministrarão as lições mais elementares e imprescindíveis ao desenvolvimento da criança. Percebe-se, pois, ao aprofundar um tanto mais a observação da família, que o motor de propulsão do ser é o amor e o afeto, antes e acima de qualquer outra consideração. Ele cria, torna a vida possível e é o mais elementar dos alimentos. Sem esse combustível os laços se desfazem ou nem mesmo se estabelecem. Como se percebe, não são exclusivamente os liames biológicos que carregam o gérmen da “verdadeira” filiação e paternidade, mas os fios do afeto que tecem esses laços. A família é afivelada e unificada pelo afeto. Espera-se, em primeiro plano, que a criança e o adolescente possam desfrutar dessa “convivência familiar” afetiva dentro da família natural biológica. Contudo, dura é a realidade fática. Infelizmente é notória a extrema vulnerabilidade a que estão sujeitas as crianças e adolescentes brasileiros, os quais muitas vezes não têm seus direitos fundamentais atendidos pela família, pela sociedade e pelo Estado, e o acolhimento mostra-se medida necessária para interromper situações extremas de ameaça e violação de direitos. Se, por motivos os mais variados possíveis (miserabilidade, maus-tratos, abandono, rejeição, orfandade etc.), torna-se inviável tal convivência, deve-se ter um Estado que, com agilidade, absoluta prioridade, sem preconceitos de qualquer natureza, atenda aos interesses dessas crianças e adolescentes, promovendo o encontro com corações sublimes dispostos a lhes amar e a lhes dar carinho, através do ventre da adoção, abrigando-os em famílias substitutas. Isso porque “é no seio do grupo familiar que a criança ou o adolescente devem desenvolver e completar o ciclo de socialização. Sem dúvida, o espaço familiar é, por excelência, local

privilegiado para um aprendizado permanente. Uma instituição de amparo à criança, por melhor que seja a relação de maternagem, não tem condições de oferecer esse intercâmbio afetivo, próprio das relações familiares. Quando as famílias nuclear ou extensa não são capazes de suprir as necessidades da criança, o acolhimento familiar em lar substituto, sobretudo em adoção, permite-lhe efetivo suporte emocional e material”[1]. Destarte, a relevância da família para o desenvolvimento e o cuidado do ser humano encontrou tutela na Constituição brasileira. A estrutura familiar, como alicerce onde se edifica e formata a personalidade do ser humano em desenvolvimento e como berço de proteção de seus membros, é posta no Texto Constitucional como base da sociedade, desfrutando de especial proteção do Estado[2]. A noção de entidade familiar transforma-se no tempo e no espaço, por isso cabe esclarecer a indagação: que família o Estado protege? A premissa aqui posta, com apoio de grande soma da doutrina e jurisprudência, é que o Estado protege a família moldurada pelo afeto, elemento plástico, que pode lhe dar feições diversas, independentemente de orientação sexual. Assim, a Constituição, após colocar a família como esteio da sociedade, preocupou-se, já no art. 227, em abrigar a criança e o adolescente, dentro da própria família, de toda espécie de negligência, conforme se denota: Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

É dizer, em outros termos, que o núcleo familiar representa para a criança e o adolescente a porta de entrada para tantos outros direitos fundamentais, elencados no Texto da Constituição, daí sua relevância ímpar. Impedir as crianças que aguardam colocação em família substituta de ter pais ou mães porque homossexuais é, em grande medida, vedar-lhes o acesso aos direitos fundamentais e mesmo a efetivação de sua dignidade[3]. Por isso, defende-se claramente o direito de o “casal homossexual” concretizar o projeto de um filho, mas antes e acima de tudo postula-se pelo superior direito fundamental da criança e do adolescente a “convivência familiar”, onde possam estar a salvo de “toda forma de negligência”, recebendo, além de carinho e afeto, acesso à educação, ao lazer, à saúde, à profissionalização e à dignidade. Se imperar a força do estigma a uma minoria que desenvolve orientação sexual diferente dos padrões mais verificados, afasta-se a oportunidade daqueles aptos à adoção, devido a algo que se pretende reputar contrário ao seu interesse – com a justificativa de protegê-los, está-se, contrariamente, impedindo sua melhor proteção. Além do mais, deve-se considerar que a Constituição Federal defere à criança e ao adolescente um feixe de direitos que objetivam justamente permitir que essa personalidade em desenvolvimento cresça com equilíbrio, o que não se coaduna com o abrigo ou outras formas de cuidado provisório, onde recebem, de modo geral, tratamento massificado e indistinto, sem os contornos necessários próprios das relações familiares. São, pois, as crianças e adolescentes “herdeiros preferenciais” desse “patrimônio constitucional” que, para sua efetiva concretização, reclama uma interpretação construtiva do conceito de família e filiação, vistas estas para além da estreita textura dos elementos biológicos, observados na amplitude

do afeto. 2. ESTIGMAS DE UM PRECONCEITO MULTISSECULAR A homossexualidade esteve presente na história e em todos os contextos e culturas; transitou e transita em todas as classes sociais, não distingue gênero nem etnia e não reclama idade. Está, pois, presente na sociedade, independentemente da época ou do lugar. A despeito disso, em determinados momentos da história o preconceito apresenta variadas facetas. Ora visto pela Igreja como pecado; pela medicina, como doença; pela psicologia, como perversão do inconsciente; ora proibido pelo sistema legal, muitas vezes marginalizado. Contudo, as descobertas e o refletir sobre o mundo e o ser humano chegam a fronteiras antes inimagináveis, vários fatos tidos como verdades e dogmas se balançam. Em meio à mata fechada do preconceito, abre-se caminho para libertar o homossexual das concepções discriminadoras e excludentes. Assim, psiquiatras e psicólogos posicionam-se para além de qualquer consideração teológica. O resultado é a retirada do dito homossexualismo do quadrante das patologias[4], na medida em que a sexualidade aflora no inconsciente do indivíduo e vai-se alicerçando durante seu crescimento, até ganhar corpo na adolescência ou já na idade adulta[5]. Destaque-se também a contribuição das chamadas ciências humanas no sentido de desmistificar a homossexualidade, para, aniquilando o preconceito multissecular, pensar as profundas feridas oriundas de uma história de criminalização e rejeição em face do homossexual. Nesse sentido, sociólogos, antropólogos, cientistas políticos, juristas do mundo inteiro, e nessa toada os estudiosos do Brasil, esmeraram-se por vencer os antigos dogmas do sistema civil clássico, em cujo contexto a família era marcadamente patrimonial, hierárquica e heterossexual; vitoriosamente, os legisladores constitucionais fizeram constar no cenário brasileiro, desde o Preâmbulo da Constituição Federal, valores como o de uma “sociedade fraterna, pluralista e sem preconceito” e a “dignidade da pessoa humana”[6], registrando, em linguagem serena e poética, o repúdio ao preconceito e à desigualdade. A dignidade humana abriu caminho para chamar sob o mesmo teto protecionista o homossexual e os parceiros homossexuais, isto é, a pessoa humana, sem distinção de gênero ou orientação sexual. Nesse contexto, o afeto refunda o conceito de família, que passou a não mais ser considerada aquela formada exclusivamente por um homem e uma mulher. Inúmeros juristas, à lente do telescópio da pluralidade, defenderam uma multiplicidade de outras entidades familiares, e esquadrinharam-se variadas formas de sua constituição. A visão foi ao longe, para além dos parâmetros de uma interpretação estritamente legalista. Descartou-se o preconceito, por imprestável ao estudo da família moderna. Esta passou a ser instrumento para o desenvolvimento de seus membros, e não mais um fim em si mesmo. A família abriga e respeita a pessoa humana, não a exclui. Na anotação de Luiz Edson Fachin: a “família constitucionalizada começa a dominar as relações de afeto, de solidariedade e de cooperação. Proclama-se, com mais assento, a concepção eudemonista da família: não é mais o indivíduo que existe para a família e para o casamento, mas a família e o casamento que existem para o seu desenvolvimento pessoal, em busca de sua aspiração à felicidade”[7].

O Texto Constitucional, refletindo os anseios da sociedade e da própria pessoa humana, inscreveu como seu objetivo a “promoção do bem de todos”, “sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”[8]. Procurou-se desferir o golpe derradeiro no preconceito, dizendo, claramente, do objetivo de expurgá-lo da sociedade, buscando uma justiça social em favor dos homossexuais. Não só destes, mas também dos demais vulneráveis: das crianças e adolescentes, das mulheres, dos negros, das demais etnias, dos portadores de necessidades, entre outros. Todavia, na base da argumentação dos que se opõem especificamente à adoção por parceiros homoafetivos está, objetivamente, a consideração de que, em razão da orientação sexual, não haveria supostamente o atendimento aos melhores interesses das crianças. Não se importam, via de regra, com as demais e imprescindíveis características dos que pretendem gerar um filho pelo processo da adoção. Assevera-se que faltaria à criança um referencial masculino e feminino, o que poderia reverberar em prejuízo a seu desenvolvimento. Cogita-se expressa ou veladamente que influenciaria, sobretudo, na tendência sexual da criança fazê-la conviver com pessoas consideradas fora do padrão de sexualidade, pelo simples fato de serem uma minoria. De observar, porém, que estudos na seara da psicologia e psicanálise demonstram que a futura orientação sexual da criança está desvinculada da orientação sexual dos pais, porquanto dependerá de fatores imponderáveis. Ainda mais, tais estudos registraram que as crianças lidam bem com a homossexualidade dos genitores e que essa adoção (colocação em uma família substituta) é tão benéfica às crianças e adolescentes quanto a que tem feição tradicional. É a anotação de Viviane Girardi: Nesse aspecto, torna-se imperioso afirmar que nenhuma pesquisa médica ou psicológica obteve êxito em comprovar que a homossexualidade dos pais é fato suficiente o bastante para determinar a sexualidade dos filhos. Isso é bastante evidente no fato de serem os adultos homossexuais, na sua grande maioria, filhos de pais heterossexuais, tendo convivido desde tenra idade em ambiente familiar e social onde imperaram os modelos de relacionamentos heterossexuais. Essa constatação empírica conforma um indicativo forte que afasta a hipótese de ser a sexualidade dos pais, por si só, motivo suficiente para determinar a sexualidade dos filhos[9].

Isso reforça o argumento de que a negativa da adoção por casais homossexuais funda-se no preconceito tão combatido pela nossa Lei Maior. Não há na Constituição Federal espaço para abrigar uma interpretação que tenha, inequivocamente, alicerce no estigma, porquanto há vedação peremptória nesse sentido. O Texto Constitucional liberta; a interpretação que se pretende lhe dar deve ser a mais promocional dos direitos fundamentais. Isto porque há direitos que exigem uma postura ativa por parte do Estado e uma interpretação construtiva pelos juristas. É o que ocorre quando se tem em vista o melhor interesse da criança e adolescente, pois não é suficiente declarar quais são os seus direitos (sobretudo os descritos no art. 227 da Constituição Federal). É necessário que se ponha o intérprete no caminho de sua concretização sempre com vistas aos seus superiores interesses. Decerto que dar a essa criança uma família (onde receba afeto personalizado, atenção, calor humano etc.) é missão impostergável. Recorde-se, por oportuno, que a família homoafetiva é tão digna e tão capaz de atender aos melhores interesses da criança quanto a família tradicional. Mesmo ante o claro objetivo constitucional de combater a discriminação em todos os níveis, ainda se encontram iniciativas contrárias aos direitos fundamentais reconhecidos por nosso Texto

Maior[10]. Em anos de lutas, foi caindo de guerra em guerra o tratamento preconceituoso, perdendo imensas planícies para as conquistas doutrinárias e jurisprudenciais que deferiram o reconhecimento da união estável entre pessoas do mesmo sexo, efetivando-se o direito à partilha de bens, à inscrição do companheiro do mesmo sexo como dependente para todos os fins, o direito real de habitação ao convivente, a conversão de união estável em casamento, o casamento propriamente dito, a sucessão etc.[11]. A batalha final, travada recentemente no Supremo Tribunal Federal, por intermédio do julgamento da ADI 4.277 e da ADPF 132[12], resultou no triunfo esperado após anos de acúmulos de pequenas vitórias na busca da superação do esquecimento e da marginalização. Na esfera do Poder Judiciário, o último território foi conquistado: abrem-se as portas da liberdade para ser e viver seu roteiro da felicidade. A orientação sexual é protegida e tutelada como meio de alcançar o objetivo maior da Constituição Federal: a proteção da dignidade da pessoa humana. Como se percebe da história, os homossexuais já foram “punidos” por serem considerados “diferentes” à conta de uma compreensão bem estreita. O que não se pode permitir, na atualidade, é agasalhar semelhante pretensão de punir os filhos biológicos ou afetivos dos homossexuais ou casal homoafetivo, deles retirando o direito constitucional (ético, moral, humanitário) de estarem inseridos em uma família que permita o sadio e equilibrado desenvolvimento, com a relevante presença de dois pais ou duas mães que exerçam as respectivas funções de educar e amar. Imprescindível, portanto, ir além das ideias preconcebidas – não raras vezes excludentes, e por isso mesmo injustas –, buscando no nobre esforço reflexivo divisar caminhos novos a serem percorridos pelo afeto na busca de tutelar os melhores interesses da criança e do adolescente, concretizando as normas constitucionais. Portanto, não obstante todas as conquistas em prol da igualdade, teme-se, na consciência ainda não completamente esclarecida, que o preconceito velado continue excluindo e discriminando. Privou-se, por longos anos, o homossexual de constituir uma família e do acesso aos direitos mais básicos. Na mesma medida, tencionou-se (e algumas vozes ainda verbalizam a intenção) privar a criança ou o adolescente de ter uma família afetiva formada por um par homossexual, ao argumento de ser prejudicial ao seu normal desenvolvimento, por não ter os referenciais paternos e maternos dentro do lar. O argumento, a nosso ver, é contrário ao atual sistema jurídico brasileiro. A justificativa não convenceu a maior parte da doutrina e a jurisprudência, que, paulatinamente, foi concedendo a adoção à família homossexual. A adoção por parceiros homoafetivos, portanto, está em sintonia com os valores e princípios do direito de família contemporâneo e de acordo com as progressivas conquistas na luta da superação da discriminação em virtude da orientação sexual. 3. DO DIREITO FUNDAMENTAL À CONVIVÊNCIA FAMILIAR E À IGUALDADE Percebe-se num passado recente que as questões concernentes às crianças e aos adolescentes não possuíam a mesma tutela igualitária e prioritária do atual ordenamento jurídico brasileiro. Como destaca Tânia da Silva Pereira: “A história da humanidade é história dos adultos. Se hoje a criança e o adolescente são sujeitos de direitos reconhecidos no ordenamento jurídico nacional e internacional, objeto de amor e de intensa proteção e afetividade da família, é preciso lembrar que nem sempre gozaram dessa privilegiada situação”[13].

Nossa primeira codificação não contemplou de tutela jurídica aquelas relações que não seguiam o modelo de família heteropatriarcal, fundado no casamento, com funções de procriação e produção, bem como a legitimação dos valores morais de então. A compreensão segundo a qual o ser em desenvolvimento necessita tutela superior e prioritária, tão debatido atualmente, encontra raízes recentes. Do mesmo modo, a adoção cumpria finalidade distinta da contemporânea. Assim, quem não era casado, por exemplo, não vislumbrava a possibilidade de adotar. Além disso, o filho adotivo não recebia tratamento igualitário em relação aos outros, uma vez que recebiam metade do patrimônio a que os filhos biológicos tinham direito. Ainda, no sistema anterior, possibilitava-se a adoção cartorialmente, sem participação judicial, categorizando-se esse instituto como mais um negócio jurídico, equiparado a qualquer outro, que poderia concretizar-se como modo de realização da autonomia da vontade. Saliente-se, ainda, a primazia do interesse dos adotantes em relação aos adotados, com a previsão de que a convenção entre as partes e a ingratidão do adotado eram capazes de fundamentar a dissolução do vínculo. Nas transformações ocorridas nesse tema tivemos ainda, “períodos intermediários de direitos”. Previam-se, pois, duas modalidades de adoção: a simples e a plena. Pela adoção simples, estabelecida tão somente por escrituração pública, sem interferência do Judiciário, o vínculo entre adotante e adotado era bastante tênue, pois não abarcava a característica de irrevogabilidade da adoção plena. Esta, por sua vez, desligava o adotado de seus laços familiares anteriores para ser recepcionado integralmente em sua nova família. Atualmente, a via judicial é a única que se abre para o estabelecimento do vínculo da adoção, que só se pode dar quando demonstrada a real vantagem para a criança ou adolescente. Destarte, a finalidade do instituto da adoção perde sua antiga veste de satisfação dos interesses dos adotantes para que se verifique a concretização do ideal da família substituta, pautado no princípio do melhor interesse da criança. Por isso que, na atualidade, ainda comemorando as recentes conquistas quanto à proteção dos jovens e infantes, bem como a igualdade de orientação sexual, deve permanecer a luta em busca da efetivação desses direitos, num cenário de realidade ainda muito contraditória. De acordo com o Levantamento Nacional de Crianças e Adolescentes em Serviços de Acolhimento, produzido pela Fundação Oswaldo Cruz com dados colhidos entre setembro de 2009 e novembro de 2010, havia nesse período cerca de trinta e sete mil crianças e adolescentes vivendo em abrigos em todo o País[14]. Além da expressiva quantidade de crianças abrigadas, o quadro mostra-se ainda mais grave dado o desrespeito aos direitos das crianças e dos adolescentes nessas situações. Segundo Enid Rocha Andrade da Silva e Luseni Maria Cordeiro de Aquino, são resumidamente as principais deficiências do sistema de acolhimento institucional: “Falta de regularidade no envio de relatório sobre a situação da criança e do adolescente abrigado para o Judiciário; fiscalização insatisfatória das instituições de abrigo por parte dos órgãos competentes (o Judiciário, o Ministério Público e os conselhos tutelares); existência de crianças e adolescentes encaminhados para os abrigos pelas famílias, policiais ou outras instituições e que ali permanecem sem decisão judicial; e fragilidade na coordenação das políticas públicas de atenção à criança e adolescente e suas famílias, que, paralelamente ao abrigamento, possibilitariam a reestruturação do ambiente familiar por meio de uma intervenção satisfatória sobre os problemas que o afetam”[15].

Mais do que estar inserido em uma família, o direito à convivência familiar implica a existência de uma série de circunstâncias que facultam à criança e ao adolescente um desenvolvimento saudável desde a fase infantil. Isso implica a percepção, pela própria criança, de que dispõe de um espaço onde encontra e recebe atenção, cuidado, afeto, e na compreensão de que existem pessoas que dela se ocupam e zelam por seu crescimento, proporcionando uma sensação de segurança quanto a seu futuro. Esse referencial é a base que dá sustentáculo para um crescimento saudável. Assim, um paralelo entre a qualidade do desenvolvimento de uma criança ou adolescente dentro de um abrigo[16] ou outras formas de acolhimento provisório, em que o tratamento sabidamente é padronizado e despersonalizado[17], e o benefício dessa mesma criança ou adolescente adotado no seio de uma família homossexual, faria despertar as mentes mais aguerridas para a necessidade de dar à criança e ao adolescente uma família, independentemente da orientação sexual de seus membros. Sim, pois é na família que a criança recebe tratamento individualizado, é posta como centro das atenções, e as preocupações para ela convergem. Ao tempo em que se identificam seus potenciais e se incentiva seu desenvolvimento, dá-se especial atenção a suas carências e deficiências objetivando, em tempo, sua correção. No abrigo ou nas outras formas de acolhimento provisório, contrariamente, não se consegue levar em consideração as singularidades de cada criança e adolescente, e suas necessidades carecem de melhores meios de serem atendidas. Indubitável que a grande maioria das crianças abrigadas já vivenciou uma situação de vulnerabilidade sem o correlato tratamento, para a formação sadia de seu psiquismo. Essa despersonalização do tratamento, aliada à falta de referências familiares, pode implicar sérios prejuízos ao desenvolvimento da criança ou adolescente[18]. O que se defende é que se verifiquem todos os requisitos exigidos para a adoção, não tendo o fator isolado da orientação sexual o condão de impedir que os laços da família substituta ocorram, presumindo o não atendimento aos melhores interesses da criança exclusivamente pela homossexualidade dos pais. Contrariamente, acredita-se, com o respaldo dos estudos psicológicos e psiquiátricos levados a efeito, que será uma real vantagem para a criança estar atendida por pais homoafetivos (tão íntegros e dignos como qualquer outra pessoa), e, ao revés, desenvolver-se fora dos laços familiares traz notórios prejuízos. Necessita-se, a um só tempo, superar os óbices jurídicos da adoção e implementar a igualdade, sem discriminação de orientação sexual. Frise-se que, apesar de relativamente recentes as conquistas em face dos direitos das crianças, elas ganharam espaço jurídico privilegiado. Textos constitucionais de vários países, bem como tratados internacionais, voltaram suas preocupações para essa temática. Como lembra Tânia da Silva Pereira: “Aprovada pela Assembleia Geral da ONU em 1989, a Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança (CIDC) é reconhecida como tratado de mais ampla aceitação mundial. Essa aprovação sem paralelo entre os tratados de direitos humanos à Convenção uma considerável força política, jurídica e moral. A ratificação pelo Brasil da CIDC, por meio do Decreto 99.710/1990, permitiu, entre várias conquistas, incorporar a nosso sistema jurídico uma nova concepção”[19]. De outro lado, a igualdade é o princípio unificador que há de colocar no mesmo nível quer os candidatos à adoção (independentemente de qualquer orientação sexual), quer as crianças e adolescentes que almejem uma família substituta, seja ela hétero ou homoafetiva. Se em um passado recente lutou-se intensamente para superar a malfadada distinção entre filhos legítimos e ilegítimos, atualmente há que se buscar a transposição do estigma da filiação de homossexuais, para lhes conferir indistinto tratamento, perseguindo a promoção do “bem de todos, sem preconceitos de

origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras forma de discriminação” (art. 3º, IV), porquanto constitui objetivo supremo da República. Quem repudia a adoção por homossexuais desconsidera que o grande risco que a criança e adolescente corre é a marginalização pelo abandono, a ausência de referenciais. Nas instituições em que se procura suprir as necessidades infantis, por melhor que sejam, sempre se tem uma forma de criação coletiva, despersonalizada, não garantidora do necessário tratamento individual, que melhor se configura na família substituta. Nesse sentido, vários são os relatos do menor e menos qualificado contato humano dispensado às crianças sob o cuidado coletivo das chamadas “unidades de abrigo”. Esse fato comumente se traduz em certa apatia e em dificuldades relacionais[20]. Os estudos de várias áreas científicas são unânimes em revelar que a falta de relações afetivas propriamente familiares, a despeito de todos os esforços das instituições especializadas, é prejudicial às crianças. Deve-se imaginar não apenas um horizonte meramente utópico, onde se encontram somente elementos positivos. As famílias, qualquer que seja seu modelo, apresentam-se em sua complexidade – e os elementos desabonadores acabam cedendo diante da preponderância do afeto, da solidariedade e realização de seus membros. Para além de qualquer raciocínio fechado ou preconceituoso, há que buscar o atendimento do melhor interesse da criança no permissivo de uma família substituta que a acolha e abrigue, que lhe dê afeto e atenção, seja qual for a orientação sexual, assegurando, assim, a igualdade aos candidatos a adoção, independentemente da orientação sexual e, sobretudo, o superior interesse das crianças e adolescentes a uma família substituta. 4. ASPECTOS ESPECÍFICOS DA ADOÇÃO POR HOMOSSEXUAIS Interessante notar que, mesmo quando o sistema jurídico ainda não contemplava a adoção homossexual, não foi este o fator impeditivo para as realidades deixarem de existir. Mais uma vez os fatos vão-se impondo perante o direito. Tendo em vista que o texto literal da lei civil brasileira não foi expresso no sentido de prever a adoção por homossexuais, acrescido do receio do preconceito, alguns parceiros passaram a buscar caminhos para a concretização do sonho da filiação. Com efeito, muito dos pretendentes à adoção registraram no próprio nome o filho de outrem (a chamada “adoção à brasileira” ou irregular[21]). Mais recentemente ainda, algumas parceiras têm-se utilizado da reprodução humana assistida heteróloga, ou seja, com a utilização de material genético de doador, para realizarem o desejo de ter filhos. Ao não se reconhecer, por exemplo, a adoção conjunta por homossexuais, torna-se verificável a adoção por um dos parceiros, como se sozinho fosse, mas se convive em parceria, sendo o relacionamento de parentalidade entre o filho e o parceiro do adotante uma realidade concreta. Todavia, essa “modalidade intermediária de direitos” apresenta notórios prejuízos para a criança, uma vez que, a princípio, não detém vínculo jurídico e não terá automaticamente possibilidade de alimentos, sucessão, uso de nome, entre outros, em face daquele que figura em situação de paternidade ou maternidade dita de fato. Deferir a adoção a apenas um dos parceiros homossexuais, como se solteiro fosse, representou a abertura de uma brecha na imensa barreira formada pelo preconceito, onde as águas do afeto, da

dignidade humana, da convivência familiar, da solidariedade, do melhor interesse da criança, da igualdade entre filhos transbordavam, tencionando acolher crianças e adolescentes. Foi um primeiro passo. No atual contexto do conhecimento que envolve a matéria e dos avanços jurisprudenciais, é desejável que a adoção, como solteiro, por um homossexual se dê apenas quando realmente se esteja formando uma família substituta monoparental e não como forma de afastar o preconceito com a união homoafetiva. Isso porque, se porventura um sujeito sozinho adota e convive numa união homossexual, possivelmente seu parceiro desenvolve os papéis inerentes à parentalidade. Apresentase, desse modo, uma gama de privilégios afetivos e vivenciais, diante do fato de o acompanhamento do desenvolvimento da criança ser exercido de forma conjunta. Ambos se somam nos esforços necessários e comungam a realização pessoal. O atual panorama jurídico relativo à temática, inclusive em decisões de nossas Cortes Superiores, reconheceu a união homoafetiva como família, igualando-a à união estável heterossexual. Isso tem importante e fundamental repercussão no tema da adoção conjunta por homossexuais. Doravante, deve a união entre pessoas do mesmo sexo ser tratada de modo análogo à união estável, ocorrendo, desde o início, a habilitação de ambos os parceiros homoafetivos para a adoção conjunta. Obviamente que os parceiros, como quaisquer outros pretendentes, têm de atender aos imprescindíveis requisitos para a adoção, devendo passar pela avaliação de suas condições psicológicas, econômicas e ambientais, constatando, dessa maneira, a partir de dados concretos, o melhor interesse da criança. Cumpre ao juiz, portanto, verificar a presença dos indicadores de efetivo relacionamento entre os pretendentes à adoção e de suas habilidades para atender a uma criança ou adolescente. Não há mais espaço no âmbito jurídico para que se reproduza um preconceito acerca da homossexualidade ao se imputar uma dificuldade expressa ou velada de estabelecer o vínculo jurídico de adoção de uma criança por motivos de orientação sexual. Deve-se, ao revés, apontar objetivamente o prejuízo que um caso concreto pode apresentar e não se ligar a fatores de uma pretensa moral. Cabe aqui mencionar o possível desestímulo na busca da adoção, temendo possíveis óbices e a exposição da vida privada. Assim, muitos homossexuais podem ter na postura do Judiciário um fator determinante para seguir seu projeto parental. Deve-se afastar do direito o ponto de vista segundo o qual o fator da homossexualidade é qualificador potencialmente negativo, informando o aplicador do direito de modo a, por si só, questionar as habilidades para o exercício dos papéis de pai e mãe. Nesse caminhar, as barreiras encontram-se nos valores sociais que se reproduzem por meio de vários mecanismos, dos mais expressos aos completamente subliminares, e acabam por influenciar as questões jurídicas. Há, por assim dizer, uma crença de dano em potencial advindo da ausência de referências de pai e mãe como comumente se apresentam na sociedade. Segundo esse pensamento, por não haver idênticas referências comportamentais aos filhos de relações heterossexuais, tal fator é, mesmo isoladamente, capaz de trazer sequelas de ordem psicológica[22]. Tal senso comum não está em sintonia com o atual estágio dos estudos dessa área. Pesquisas realizadas pela Associação Americana de Psicologia indicam que “não há um único estudo que tenha constatado que as crianças de pais homossexuais e de lésbicas teriam qualquer prejuízo significativo em relação às crianças de pais heterossexuais. Realmente, as evidências sugerem que o ambiente promovido por pais homossexuais e lésbicas é tão favorável quanto os promovidos por pais

heterossexuais para apoiar e habilitar o crescimento ‘psicológico das crianças’. A maioria das crianças em todos os estudos funcionou bem intelectualmente e ‘não demonstrou comportamentos egodestrutivos prejudiciais à comunidade.’ Os estudos também revelam isso nos termos que dizem respeito às relações com os pais, autoestima, habilidade de liderança, egoconfiança, flexibilidade interpessoal, como também o geral bem-estar emocional das crianças que vivem com pais homossexuais não demonstravam diferenças daqueles encontrados com seus pais heterossexuais”[23]. Alguma dificuldade que poderá surgir na criança como reflexo da homossexualidade de seus pais está diretamente imbricada no atual estágio do preconceito social. Quanto mais se evoluir na temática e ganhar visibilidade, mais facilmente se encontrarão essas possíveis relações afetivas. Contudo, mais relevantes parecem ser as peculiaridades do caso concreto, ou seja, como os protagonistas de suas histórias se encontram, a personalidade de um ou dois parceiros homossexuais concretos e suas habilidades de se relacionarem com as necessidades infantis e a capacidade de enfrentar diversas dificuldades da vida em relação à sociedade, e não exclusivamente as questões advindas da orientação homossexual. 5. DEMAIS QUESTÕES PROCEDIMENTAIS No que se refere às leis específicas, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), com os contornos dados pela nova Lei de Adoção, tratam de buscar os parâmetros para a efetivação do princípio do melhor interesse da criança. Destaque-se o art. 43 do Estatuto: “a adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos”. Deve-se, portanto, objetivamente cotejar a situação da criança apta a adoção e auferir as reais vantagens ao inseri-las em famílias substitutas independentemente da orientação sexual dos adotantes. Do mesmo modo, importante ressaltar, não há proibição na legislação brasileira à adoção conjunta por homossexuais. Apenas se assinala a necessidade de que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovando a estabilidade da família[24]. O que se almejou aqui foi, por exemplo, não permitir que dois amigos, dois primos, entre outras possibilidades, não sendo uma entidade familiar propriamente dita, possam adotar conjuntamente uma criança, pois se deseja o modelo de uma família substituta. Como se nota, as leis específicas não vedam a adoção por homossexuais, desde que preenchidos os demais requisitos, sobretudo o do melhor interesse da criança. Se, por um lado, não há proibição da adoção por homossexuais, por outro, em vista do reconhecimento desta como entidade familiar, como acima destacado, reclamando que, pela igualdade, não se distinga a família em razão da orientação sexual, tem-se a necessidade de tratar a adoção por pares homoafetivos de modo análogo aos companheiros de união estável. Por muito tempo o não reconhecimento jurídico dessa realidade não impediu a convivência de um filho com um casal homossexual. As dificuldades de parceiros homoafetivos conseguirem adotar importou, muitas vezes, um convite à adoção irregular, de modo que era comum registrar criança de terceiro em nome de um dos parceiros ou mesmo um deles adotar unilateralmente, quando a criança com ambos convivia. Do mesmo modo, registre-se que muitos homossexuais criam seus filhos biológicos, fruto de outro relacionamento, comumente com a ajuda de seu parceiro do mesmo sexo.

Se, num passado recente, essa realidade não alcançava valoração jurídica por ser vista como contrária ao direito, hoje é um campo de realização de direitos fundamentais. Vale aqui recordar que o procedimento da adoção é bifásico, dividindo-se na habilitação dos adotantes e na decretação judicial. Na hipótese de a criança ainda não conviver com os candidatos à adoção, inicia-se o contato e o período de convivência. A duração deste será estipulada pelo juiz, com o apoio dos laudos sociopsicológicos interdisciplinares. Sobre esse aspecto, destaca Dayse Cesar Franco Bernardi: “A decisão judicial é subsidiada por relatórios elaborados por equipe interprofissional habilitada, em geral composta de assistentes sociais e psicólogos, integrantes do Sistema de Justiça da Infância e Juventude. Eles apresentam os resultados de estudos de caso, que incluem a história pessoal, familiar e social da criança ou adolescente, bem como de sua família e de pessoas de referência por afinidade e afeto. Busca-se identificar e avaliar as melhores possibilidades de promover condições para o pleno desenvolvimento das crianças e dos adolescentes e manter suas referências de pertencimento familiar”[25]. De observar que esse procedimento tem a vantagem de permitir constatar a idoneidade daqueles que tencionem adotar, bem como e sobretudo o melhor interesse da criança, mediante os apontados laudos emitidos durante o estágio de convivência. É justamente nesse momento de estudo e observação que, constatando-se a inabilidade dos candidatos ao exercício da função parental ou a ausência de condições adequadas a esse exercício, pode-se afastar a adoção. Haveria, para tanto, dados concretos levantados pela equipe multidisciplinar, e não apenas a presunção de prejuízo ao melhor interesse da criança, por serem os adotantes homossexuais. Isso porque, independentemente da orientação sexual, há pessoas que por diversos aspectos não conseguem se vincular e exercer o relevante papel de família substituta. Em vez da orientação sexual, são outros os atributos que devem receber destaque. “As famílias candidatas à adoção devem estar efetivamente preparadas para aceitar, respeitar e principalmente entender as vivências das crianças e dos adolescentes que irão adotar, propiciando a superação da sensação de abandono e rejeição, impregnada em seu histórico de vida. Aceitá-los pelo que são hoje: crianças e adolescentes que tiveram uma família e amigos e viveram em abrigos. São pessoas com idade, sexo, cor, que devem ser respeitadas em sua origem étnica, religiosa e cultural para que possam viver a real possibilidade da adoção, como uma forma de filiação que as acolha integralmente”. Ainda, destaque-se, a criação pela Nova Lei de Adoção dos Cadastros Nacional e Internacional, exigindo e unificando a prévia inscrição e avaliação dos pretendentes para lidar com crianças e adolescentes aptas à adoção. Por isso a importância dos cursos preparatórios que buscam melhor informar e preparar os futuros pais, pois estes na maioria das vezes almejam determinadas características a seus futuros filhos, e as crianças aptas à adoção são, em sua maioria, maiores, com idade superior a três anos, meninos, pardos, alguns pertencentes a grupos de irmãos[26]. Desse modo, pode-se afirmar que o atual estágio das transformações na temática – quer no âmbito jurídico, quer nas demais ciências, bem como sua melhor aceitação social – apresenta um contexto em que a adoção por “casal” homossexual mostra-se como um novo fato jurídico. 6. NOME E REGISTRO DE NASCIMENTO Concluída a adoção conjunta por parceiros homossexuais, a Lei n. 11.924/2009, que agregou o §

8º ao art. 57 da Lei dos Registros Públicos, permite que ambos se vinculem também formalmente à criança, visto que referida legislação não proíbe expressamente que conste na certidão de nascimento o nome de ambos os parceiros que adotaram. Nesse mesmo sentido, decisões brasileiras já consagraram essa possibilidade[27]. O Decreto n. 7231/2010 determinou que as certidões de nascimento passassem a observar o modelo determinado em conjunto pelo Ministério da Justiça e Secretaria de Direitos Humanos. A Portaria Interministerial n. 3, de dezembro de 2010, em obediência aos Provimentos n. 2 e 3 do Conselho Nacional de Justiça, estabeleceu um novo modelo padronizado de certidão de nascimento, em que apresenta um campo visualizado como “filiação”, no qual deve constar o nome do pai, da mãe ou dos pais conjuntamente. A expressão “filiação” deixa o campo livre para preenchimento e permite lavrar a certidão de nascimento também no caso de adoção homoafetiva. A promovida padronização não pode reverberar em prejuízo à constituição do duplo vínculo da paternidade ou maternidade pela criança ou adolescente, ainda mais quando se busca atender aos melhores interesses da criança e adolescente. Nesse sentido, o nome acaba por refletir a história do sujeito, demonstrando suas origens, seja biológica, seja socioafetiva (como exemplo podem-se citar os vínculos estabelecidos através da adoção e da reprodução humana assistida heteróloga, em que não há vínculo biológico, mas sim afetivo), sendo um elemento da personalidade e também um direito fundamental da pessoa humana. Dessa forma, na adoção conjunta deve ser reconhecido, no registro de nascimento da criança, o vínculo com ambos. Entendimento contrário traria prejuízos maiores à própria criança, que não veria a formalização de situação fática na qual está inserida, acarretando exclusão ou dificuldade de acesso a vários direitos. Rompe-se, portanto, com os referenciais que aliavam os ditos fatores morais aos de ordem técnico-formal, e a realidade da vida e do afeto impera. CONCLUSÃO O atual paradigma jurídico reconhece na relação familiar o espaço de realização pessoal, cuidado e afeto. A função procriadora perdeu espaço de função central ou primordial da família; casais por vezes optam por não ter filhos, outros realizam seus projetos de vida, criando seus filhos, sem a presença do outro genitor – na chamada família monoparental. Do mesmo modo, a possibilidade e a facilidade do divórcio e da formação de novas famílias, ditas recompostas, também auxiliaram no plural desenho da família contemporânea. Várias são as alterações sociais a refletir no âmbito jurídico. Assim, se antes nem sequer eram imaginadas, por viverem à margem da sociedade, hoje parceiros homoafetivos ou solteiros homossexuais que criam seus filhos biológicos ou adotivos são uma realidade concreta, centrados na ponderação de princípios adequados e não reprodutoras de valores ultrapassados. É uma forma do reconhecimento do direito em movimento. Assim, para o direito de família brasileiro a fundamentação centra-se nos princípios da dignidade humana e do melhor interesse da criança para afastar o preconceito na temática, valorizando aquilo que é mais essencial: o amor, o carinho, os laços de afeto, a educação e o amparo, tão essenciais para aqueles que estão em processo de formação da personalidade. Portanto, não se deve considerar a orientação sexual como elemento depreciativo da conduta do sujeito, uma vez que tal fator é determinante de sua personalidade. Do mesmo modo, há o respaldo de

outros campos do saber, em que se afirma não haver prejuízos à personalidade das crianças em razão de sua convivência com homossexuais. No mesmo caminho, os avanços da ciência estão a informar um novo horizonte de conhecimento sobre a temática, colocando-a em outro patamar de compreensão. Percebe-se, então, que o reconhecimento jurídico, que confira iguais direitos para as questões de filiação relacionada à homossexualidade, não é contra as legislações, mas sim correlata a sua interpretação, sendo fundamental o papel do jurista e dos profissionais da equipe multidisciplinar que atuam na adoção. Não há proibição em lei, não se encontram óbices expressos. Ou seja, quanto mais se evoluir na questão do afastamento da discriminação existente, por certo mais direitos se alcançarão, o que não depende prioritariamente ou exclusivamente da iniciativa legislativa. REFERÊNCIAS BRASIL, STF, ADPF n. 132, rel. Min. Ayres Britto, julg. 5-5-2011, disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp? docTP=AC&docID=628633. Acesso em 12 abr. 2012. BERNARDI, Dayse Cesar Franco. Acolhimento e adoção: a lei e a prática. In: Encarte baseado nas palestras e debates do seminário Além da Adoção, realizado em 29 de agosto de 2011 no Teatro Eva Hertz, em São Paulo. CHAVES, Mariana. Homoafetividade e direito: proteção constitucional, uniões, casamento e parentalidade, um panorama lusobrasileiro. Curitiba: Juruá, 2011. Encarte baseado nas palestras e debates do seminário Além da adoção, realizado em 29 de agosto de 2011, no Teatro Eva Hertz, em São Paulo. FIGUEIREDO, Francisco de Assis. Família isossexual. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Família e dignidade humana. Anais do V Congresso Brasileiro de Direito de Família. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. GIRARDI, Viviane. Famílias contemporâneas, filiação e afeto: a possibilidade jurídica da adoção por homossexuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. GROENINGA, Giselle Câmara. O direito à integridade psíquica e o livre desenvolvimento da personalidade. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Família e dignidade humana. Anais do V Congresso Brasileiro de Direito de Família. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. FACHIN, Luiz Edson. Paradoxos do direito da filiação na teoria e prática do novo Código Civil brasileiro – intermitências da vida. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Família e solidariedade: teoria e prática do direito de família. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. ———. Da paternidade: relação biológica e afetiva. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Sobre peixes e afetos: um devaneio acerca da ética no direito. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Família e dignidade humana. Anais do V Congresso Brasileiro de Direito de Família. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito civil: famílias. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. A disciplina jurídica da autoridade parental. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Família e dignidade humana. Anais do V Congresso Brasileiro de Direito de Família. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

[1] Encarte baseado nas palestras e debates do seminário Além da adoção, realizado em 29 de agosto de 2011, no Teatro Eva Hertz, em São Paulo, p. 6 e 7. [2] Constituição Federal de 1988: “Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”. [3] “Os direitos fundamentais, desta forma, visam assegurar a essência do que é indispensável para que qualquer pessoa possa crescer e viver com dignidade. Constata-se, universalmente, que a dignidade da pessoa humana está na base de todos os direitos fundamentais. Ela pressupõe o reconhecimento deste pela ordem jurídica, em todos os seus aspectos e dimensões” (idem, p. 107). [4] Consulte-se, nesse sentido, a Resolução n. 1/99 do Conselho Federal de Psicologia, que textualmente diz que: “a homossexualidade não constitui doença, nem distúrbio e nem perversão”. [5] “A psicologia, mais especificamente a disciplina da sexologia, revela que as manifestações da sexualidade humana se dão no plano do inconsciente e vão se externando num processo em construção e, neste, o indivíduo ao longo de seu crescimento se depara com a sua homossexualidade”. GIRARDI, Viviane. Famílias contemporâneas, filiação e afeto: a possibilidade jurídica da adoção por homossexuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 70. [6] Preâmbulo: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL: (...)”. “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III – a dignidade da pessoa humana”. [7] FACHIN, Luiz Edson. Paradoxos do direito da filiação na teoria e prática do novo Código Civil brasileiro – intermitências da vida. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Família e solidariedade, teoria e prática do Direito de Família. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 292. [8] “Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”. [9] GIRARDI, Viviane. Famílias contemporâneas, filiação e afeto: a possibilidade jurídica da adoção por homossexuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 152. [10] Por exemplo: o Projeto de Lei n. 7.018/2010, de autoria do Deputado Zequinha Marinho, objetiva promover a alteração do Estatuto da Criança e do Adolescente para assinalar a impossibilidade de adoção por casais homossexuais. [11] Doutrina e decisões sobre esses direitos conferidos aos homossexuais podem ser acessadas através do site www.direitohomoafetivo.com.br. [12] Consta da ementa do acórdão: “Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil” (BRASIL, STF, ADPF 132, rel. Min. Ayres Britto, julg. 5-5-2011, disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628633, acesso em 12 abr. 2012). [13] “Em busca do melhor interesse da criança”, p. 6. Encarte baseado nas palestras e debates do seminário Além da adoção, realizado em 29 de agosto de 2011, no Teatro Eva Hertz, em São Paulo. [14] Encarte baseado nas palestras e debates do seminário Além da adoção, realizado em 29 de agosto de 2011, no Teatro Eva Hertz, em São Paulo. [15] Os abrigos para crianças e adolescentes e o direito à convivência familiar e comunitária, p. 3. [16] O termo “abrigo” ainda é o mais difundido, mas sua utilização deve ser evitada, segundo a nova Lei de adoção (Lei n. 12.010/2009). [17] A realidade dos abrigos ainda não é conformada com a diretriz posta no Estatuto da Criança e Adolescente (Lei n. 8.069/90), que, no art. 92, III, dispõe que o abrigo deve oferecer “atendimento personalizado e em pequenos grupos”. [18] É o que ensina Roberto da Silva: “Colocar um bebê em um berço de uma creche ou de um abrigo, onde os contatos são raros, esporádicos e absolutamente impessoais tem como consequência vulnerabilizá-la ao stress ambiente, que expressar-se-á depois em irritabilidade e controle deficiente do organismo, por exemplo. Bebês que não recebam os estímulos necessários à sua fase de desenvolvimento, principalmente os que são precocemente abandonados e institucionalizados, podem desenvolver respostas comportamentais para expressar o seu desagrado e a carência afetiva que sofrem. Tais respostas comportamentais podem ser descritas como ‘recusas de viver’. A recusa em receber alimentação, engasgar-se com o próprio vômito, recusar-se a respirar, chorar

convulsivamente, engolir objetos ou jogar-se no chão ou contra a proteção do berço podem ser entendidas como verdadeiras ‘tentativas de suicídio’. Por outro lado, a chamada ‘cultura institucional’, isto é, a rotina, os valores e os símbolos que permeiam a vida de crianças institucionalizadas, é marcada pela impessoalidade, pela despersonalização e pelos tratamentos coletivos, que em nada ajudam a criança a perceberem-se enquanto indivíduos e sujeitos. A dinâmica da institucionalização é a supressão da intimidade, da individualidade e das características individuais, introduzindo a criança em um meio onde ela nunca será sujeito e onde todas as dimensões de sua vida passarão a ser administradas do ponto de vista da conveniência da instituição, sobretudo de suas regras funcionais e disciplinares”. Disponível em: http://www.gaasp.net/reflita/reflita_10.html. Acesso em 23 abr. 2012. [19] Encarte baseado nas palestras e debates do seminário Além da adoção, realizado em 29 de agosto de 2011, no Teatro Eva Hertz, em São Paulo, p. 6 e 7. [20] Para mais reflexões, consultar Viviane Girard, Famílias contemporâneas... p. 107 e s. [21] Infelizmente, tal prática, contrária à legislação, é bastante verificável, apesar de muitos pugnarem por seu afastamento. [22] “A presumida noção heterossexual de casal e de união necessita ser redimensionada, ampliada, a fim de que o peso das ‘précompreensões’ não interfira na justa aplicação do direito e na leitura normativa”, na expressão de SILVA JR., Enézio. Adoção…, p. 137. [23] WALD, Michael S.; REYNOLDS, Jackson. An analysis of proposition. Apud GIRARDI, Viviane. Famílias contemporâneas... p. 143. [24] Art. 42 do Estatuto da Criança e do Adolescente e art. 1.622 do Código Civil. [25] Acolhimento e adoção: a lei e a prática, p. 12. [26] Encarte baseado nas palestras e debates do seminário Além da adoção, realizado em 29 de agosto de 2011, no Teatro Eva Hertz, em São Paulo. [27] Podem-se conferir decisões nacionais nesse sentido no site www.direitohomoafetivo.com.br.

CAPÍTULO 8 OS EFEITOS JURÍDICOS DA HOMOPARENTALIDADE ROLF MADALENO Advogado. Professor de Direito de Família e Sucessões na Graduação e Pós-Graduação da PUCRS. Diretor nacional do IBDFAM.

1. A HOMOSSEXUALIDADE Certamente sempre há muito a ser dito acerca da homossexualidade. No entanto, serve perfeitamente como ponto de partida para o objetivo deste trabalho trazer para meditação o questionamento realizado pela historiadora e psicanalista Elisabeth Roudinesco, em seu festejado livro A família em desordem, escrita em razão de a França haver aprovado, em 15 de novembro de 1999, o pacto civil de solidariedade, que permitiu a casais homossexuais e heterossexuais legalizarem sua união por contrato específico, mas sem direito à adoção de crianças ou à procriação assistida[1]. A autora busca responder ao motivo pelo qual homens e mulheres, homossexuais, manifestam o desejo de normatizar seus relacionamentos, e por que reivindicam o direito ao casamento, à adoção e à procriação medicamente assistida, e por que, afinal de contas, o desejo de família desses casais é tão visceral, considerando que a homossexualidade sempre foi repelida dentro da instituição do casamento e da filiação. Realmente, reveste-se essa dúvida de inquietante curiosidade, de tentar compreender as razões pelas quais é tão importante a formação familiar para casais heterossexuais e homossexuais, advenha, a família, do casamento civil, religioso ou da estável convivência fática, sem que se possa esconder a importância suprema da instituição familiar, que se posiciona acima dos amigos, do trabalho e da atividade profissional das pessoas. A família básica que compõe o tradicional núcleo social é formada, amiúde, pelo par conjugal ou pela união estável entre o homem e a mulher. Em paralelo estão a família monoparental, a família reconstruída, a família simultânea, a família adotiva e a família homossexual, e em qualquer dessas entidades familiares, cada qual com suas típicas funções ou disfunções, com seus acertos e desacertos, irá representar o núcleo fundamental de formação, de identidade e de desenvolvimento de seus membros, pois é na família, de qualquer conformação, e este é o grande desafio que vem revolucionando o direito e a sociedade, que as pessoas encontram o instrumento fundamental de construção de suas dignidades. O modelo corrente de família está estruturado em uma relação de amor familiar, ou amor romântico, como prefere descrever Paulo Roberto Iotti Vecchiatti[2], quando se refere ao par afetivo, hétero ou homossexual. O amor romântico surgiu na Europa, durante a Idade Média, e em sua gênese foram-se verificando inúmeras alterações em razão da mutação dos valores sociais[3]. Unida simplesmente pelo amor conjugal, a célula familiar traz em seu contexto o advento dos filhos, e a Igreja trabalha no sentido de vincular a relação sexual dos casais à busca exclusiva da procriação,

ficando os pais encarregados de garantir a mútua proteção e a felicidade pessoal de sua prole, pois com o casamento perpetuam a espécie[4]. O par afetivo é fonte de comunhão plena, e como família legalmente constituída deve ter consistência existência pública, contínua e duradoura com propósito de procriação para perpetuação da espécie humana. Nesse contexto, não é difícil entender a ausência de qualquer espaço para o amor não procriativo, muito menos para um amor conjugal homoafetivo. Tampouco na atualidade tem sido fácil trilhar o caminho da compreensão daquilo que Rafael Navarro-Valls denominou erosão do clássico modelo matrimonial[5], em cujo arquétipo se encontravam suas notas de monogamia, de heterossexualidade, estabilidade, formalização, e a função procriacional do casamento. Esses valores foram sendo substituídos pela chamada poligamia sucessiva, surgida dos rápidos divórcios. A união heterossexual compartilha espaço com as uniões homossexuais, sendo trocados os matrimônios formais pelas uniões de fato, enquanto a própria função procriadora do casamento encontrou alternativa na denominada medicação da sexualidade, surgida a partir do uso da pílula anticoncepcional. Segundo Rafael Navarro-Valls, as referências que tipificam as famílias plurais voltaram a encontrar reticência aos matrimônios homossexuais e uma espécie de busca pela blindagem do casamento heterossexual[6]. Faz parte de toda longa trajetória de erosão dos relacionamentos, e convém passar a limpo a história do amor entre casais do mesmo sexo nas diferentes civilizações, para descobrir que a homossexualidade sempre foi tolerada pelas diferentes culturas e por todas as civilizações, exercendo a antiga Grécia importante referência histórica, ao adotar entre seus costumes um rito de iniciação para os jovens que prestavam favores sexuais para seus tutores. Na Idade Média a homossexualidade foi considerada por médicos e clérigos uma patologia. Até pouco tempo atrás sua prática era crime, e só no apagar do segundo milênio foi que a sociedade passou a debater a questão da homossexualidade, afirmando-se os próprios homossexuais. 2. A DISCRIMINAÇÃO SOCIAL Não obstante a união civil entre pessoas do mesmo sexo tenha alcançado favorável simpatia internacional, inclusive no Judiciário brasileiro, como escreve João Silvério Trevisan[7], sua reprovação social continua latente, não sendo por outro motivo que os casais homossexuais seguem proibidos de adotar crianças. Em 1974 a Associação Americana de Psiquiatria excluiu o homossexualismo da classificação de doença mental e também no Brasil, que também deixou de ser rotulado como doença, não obstante grupos evangélicos incentivem o discurso homofóbico, que foi sempre forte na Igreja Católica. Em paralelo, grupos igualmente intolerantes à presença social dos homoafetivos, como os skinheads, mostram que a homossexualidade ainda é extremamente marcada pelo preconceito social, e, embora exaltada em outras culturas e até em outras épocas, mesmo assim continua sendo estigmatizada, por isso ainda encontra em contraponto um acentuado movimento social de luta pelos direitos dos homossexuais[8]. Embora muitos países reconheçam e admitam as parcerias civis, inclusive o casamento entre homossexuais, equiparando seus relacionamentos aos de uma típica entidade familiar com integral proteção estatal, estranhamente ainda sobejam restrições quanto ao pleno reconhecimento dos efeitos jurídicos das uniões entre casais do mesmo sexo, como notadamente esse preconceito pode ser identificado, por exemplo, na adoção de crianças por casais homossexuais. Ao menos desde o advento da Carta Política de 1988 vivenciamos a identificação de uma nova forma de conjugalidade,

presente há muito tempo em outros países e agregado ao direito brasileiro o reconhecimento jurisprudencial da pluralidade de modelos familiares. Primeiro a jurisprudência e depois o direito atribuiu efeitos jurídicos aos novos comportamentos dos pares afetivos, renunciando o privilégio até pouco tempo vigente, de exaltação jurídica reservada exclusivamente ao casamento civil, passando a aceitar que pessoas de sexos distintos possam associar-se em um projeto de vida em comum, mas que não passava pelo matrimônio civil, embora fosse sua meta e seu ideal. Vínculos afetivos precisam ser oficialmente reconhecidos, pois seus integrantes desejam organizar socialmente sua vida e fortalecer, sob os auspícios legais e jurídicos, seus vínculos homoafetivos. Só não eram reconhecidos pela lei, não obstante a natureza não se cansasse de contrariar o legislador, que ainda teima em só reconhecer entidade familiar por par formado entre um homem e uma mulher. Resistência presente em decisões judiciais que deixam de reconhecer efeitos matrimoniais à convivência homoafetiva por ausência de previsão legal, impedindo que a união estável entre casais homossexuais, mesmo após terem seus direitos reconhecidos pelo Supremo Tribunal Federal, seja contemplada com efeitos jurídicos como a escolha do regime de bens e a mudança do nome[9]. 3. AS NÚPCIAS DOS SEMELHANTES Até pouco tempo atrás o caminho da união estável foi o espaço encontrado por alguns poucos tribunais brasileiros para alicerçar, por analogia jurisprudencial, o reconhecimento das relações homossexuais que externassem uma convivência pública, contínua e duradoura, como núcleo familiar destinatário dos mesmos efeitos jurídicos da convivência estável heterossexual. No tocante aos requisitos de configuração da união estável, alertava Maria Berenice Dias ser descabida a exigência da mesma publicidade da convivência dos heterossexuais, porquanto seguem os homossexuais sendo alvo de incessante preconceito, e compreensível sua necessidade de discrição para não sofrerem prejuízos, inclusive de ordem profissional[10]. Entretanto, até mesmo para o enquadramento da união estável homossexual havia corrente resistência jurisprudencial por alusão expressa à oposição de sexos, exigindo sua diversidade como requisito fundamental para aplicar os efeitos jurídicos à entidade familiar homossexual, não sendo considerando qualquer outro vínculo afetivo que não fosse formatado entre um homem e uma mulher, destacando os julgados artigos do Código Civil e da Constituição Federal que aludem à expressa possibilidade de casamento e de união estável apenas entre pessoas de diferentes sexos, e assim seguiria enquanto o sistema legal não remediasse esse vazio constitucional e mudasse o Código Civil. Essa exigência foi paulatinamente afastada pelo Poder Judiciário, também em suas mais altas e distintas Cortes, justamente porque a união homoafetiva merece ser reconhecida como entidade familiar, pois também ela se alicerça na existência do afeto. Embora os dispositivos legais se limitem a regular a união estável entre um homem e uma mulher, não existe qualquer dispositivo legal impedindo a união entre pessoas do mesmo sexo[11] quando faticamente preenchidos os pressupostos legais, até mesmo com as ressalvas já adiantadas da publicidade usualmente abafada por causa do preconceito social. Aberto o caminho do reconhecimento judicial da convivência estável homossexual, que em sua primeira fase de conquista e consagração judicial foi equiparada à união estável heterossexual, passa a merecer proteção constitucional, não mais se distanciando de

questões rotineiras carregadas de preconceitos só porque desprovidas de norma legal[12]. Alenta poder reconhecer finalmente que a união homoafetiva também passa a ser destinatária das consequências jurídicas tradicionalmente atribuídas aos parceiros heteroafetivos. Tal afirmação entoa absolutamente serena diante do histórico julgamento conjunto pelo Supremo Tribunal Federal da ADPF 132/2008 (Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental) e da ADI 4.277/2009 (Ação Direta de Inconstitucionalidade)[13], cujas ações pediam a validade das decisões administrativas que equipavam as uniões homoafetivas às uniões estáveis, como também requeriam a suspensão dos processos e dos efeitos de todas as decisões judiciais em sentido oposto. Julgamento cuja procedência foi proferida por unanimidade, e que conferiu ao art. 1.723 do Código Civil interpretação conforme à Constituição, para dele excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Diante do teor do art. 102, § 2º, da CF, fica vedada qualquer desobediência às decisões definitivas de mérito proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade, que produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e da administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. 4. EFEITOS JURÍDICOS DA CONVIVÊNCIA HOMOAFETIVA Consolidou o STF a jurisprudência que já vinha sendo assentada por diversos tribunais brasileiros, inclusive pelo Superior Tribunal de Justiça, em significativo voto proferido pelo STJ após o julgamento do STF da ADPF 132 e da ADI 4.277, no REsp 1.085.646/RS[14], que reconheceu como entidade familiar uma parceria homoafetiva e lhe atribuiu os devidos efeitos jurídicos, como por igual se tem manifestado a doutrina brasileira, como dez anos antes vaticinava Paulo Lôbo, a inclusão das uniões homossexuais no conceito de entidade familiar do art. 226 da Constituição Federal, antevendo que a ausência de lei regulamentando essas uniões não impedia sua existência[15]. Ao impor efeito vinculante e declarar a obrigatoriedade do reconhecimento como entidade familiar da união entre pessoas do mesmo sexo, conquanto atendidos os mesmos pressupostos exigidos para a constituição da união entre o homem e mulher e estender com idêntica eficácia vinculante, os mesmos direitos e deveres aos companheiros do mesmo sexo, o STF lhes conformou erga omnes o reconhecimento da condição de entidade familiar e lhes atribuiu os mesmos direitos e deveres pertinentes aos companheiros heteroafetivos, assegurando aos companheiros homoafetivos a plêiade dos direitos elencados no livro do Direito de Família do Código Civil brasileiro, aos casais heterossexuais, como os alimentos, previstos no arts. 1.724 do Código Civil; a sucessão hereditária do art. 1.790 do Código Civil; o direito à adoção pelos pares homossexuais, cujo instituto vem regulado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, pois, como anota Viviane Girardi, companheiros podem adotar, individualmente, e a legislação não estabelece a necessidade da diversidade de sexos entre os adotantes[16]; o exercício do poder familiar dos arts. 1.631 e 1.724 do Código Civil; o exercício da curatela, do art. 1.775 do Código Civil; o uso do nome do companheiro, de acordo com o art. 57, §§ 2º a 6º, da Lei de Registros Público; a impenhorabilidade do bem de família que serve de residência ao casal, do art. 1º da Lei n. 8.009/90; o direito à sub-rogação da locação de imóvel urbano quando a união estável se dissolve, oriunda do art. 11 da Lei n. 8.245/91;

os direitos possessórios dos companheiros sobre os bens adquiridos conjuntamente durante a união, como a manutenção de posse, a ação de reintegração de posse (arts. 926 e s. do CPC); os embargos de terceiro contra apreensão judicial (art. 1.046 do CPC)[17]; e, sobremodo, a conversão da união estável em casamento, prevista no art. 1.726 do Código Civil, conquanto não evidenciados os impedimentos para o matrimônio, declinados no art. 1.521 do Código Civil. Nesse aspecto, oportuno o ensinamento de Marianna Chaves ao demonstrar a existência de um novo caminho construído para os casais do mesmo sexo contraírem matrimônio pela conversão da união estável em casamento, com suporte no § 3º do art. 226 da Carta Política, e afirma ser tarefa da lei facilitar a conversão da união estável em casamento, cuja disposição encontra eco no art. 1.726 da legislação infraconstitucional, ao permitir a transformação em matrimônio da precedente convivência estável, mediante requerimento judicial e assento no Registro Civil[18]. Embora a possibilidade de promover a conversão da união estável homoafetiva em casamento ainda não seja pacífica no Judiciário, tudo indica que não subsistam argumentos para qualquer resistência, e o tempo haverá de normalizar a prática, sinalizando inclusive para o casamento direto, não obstante os projetos de lei que demoradamente buscam a liberação do matrimônio entre pessoas do mesmo sexo para expurgar de uma vez por todas esse ranço de preconceito ainda presente nas decisões que relutam em conceder as efetivas igualdades constitucionais. Em maio de 2012, por exemplo, precisou decidir a Juíza Gardênia Carmelo Prado, da 2ª Vara Privativa de Assistência Judiciária da Comarca de Aracaju, no Sergipe, ao julgar pedido formulado por casal homoafetivo que desejava proceder à habilitação administrativa do seu casamento civil, tendo a sentença ordenado que o Cartório de Registro Civil desse andamento aos atos cartorários necessários para a celebração do matrimônio civil das requerentes. Na Comarca de Jacareí, no Estado de São Paulo, perante o Juiz Fernando Henrique Pinto, da 2ª Vara da Família e das Sucessões, houve provimento judicial para a conversão da união estável dos requerentes que formavam união estável homoafetiva em casamento, adotando o regime da comunhão parcial de bens e o patronímico de um deles. O Juiz de Direito da 4ª Vara de Família da Circunscrição Especial Judiciária de Brasília, presidido pela Juíza Junia de Souza Antunes, com suporte na eficácia vinculante e erga omnes das ações de controle de constitucionalidade prolatadas pelo STF, converteu a precedente união estável homoafetiva dos requerentes em casamento, adotado o regime da comunhão parcial de bens e averbado o casamento no Registro Civil. Enfim, mais uma vez o Poder Judiciário preenche a lacuna legal para reconhecer como lícito o casamento homossexual, embora muitos países permitam o matrimônio entre pessoas do mesmo sexo, como acontece na Bélgica, Canadá, África do Sul, Espanha, Suécia, Noruega, Islândia, Portugal, Argentina, Cidade do México, em Camberra, na Austrália, e em alguns Estados na América do Norte, e isso porque existem registros históricos de um matrimônio homossexual datado de 16 de abril de 1061, realizado no Município galego de Rairiz de Veiga, no Mosteiro de São Salvador de Celanova, na atual Espanha[19]. 5. EXTENSÃO DO CONCEITO E EFEITOS JURÍDICOS CONTROVERTIDOS DA UNIÃO HOMOAFETIVA Equiparada a união homoafetiva à convivência estável dos heterossexuais, os efeitos jurídicos dos

conviventes devem ser estendidos aos pares homossexuais, mesmo porque não aceitar sua aplicação analógica representaria doravante um ato de inconciliável discriminação, alicerçada exclusivamente na orientação sexual dos conviventes, haja vista que a estabilidade da convivência afetiva está configurada na existência do afeto, e na vida em comum, em caráter estável e de continuidade, entre duas pessoas, do mesmo sexo ou de sexos diferentes. Presente o par homossexual, está inserido em seu contexto, e durante a convivência, o direito recíproco à assistência moral e material, que na separação cede lugar à obrigação de alimentos que os companheiros têm direito de pedir entre si, se necessitarem, para viver de modo compatível com sua condição social (CC, art. 1.694). Os alimentos entre pares homossexuais não estão positivados no ordenamento jurídico brasileiro, mas sua incidência decorre das relações de afeto e nos laços de solidariedade familiar, que não se restringem à proteção material, mas implicam uma assistência moral, compreendida pela cooperação, atenção, cuidados e acompanhamentos próprios e derivados de um vínculo familiar, seja proveniente da união de duas pessoas ou decorrente dos vínculos de parentesco. Os alimentos têm expressa previsão legal entre parentes, cônjuges e conviventes e entre todos os vinculados pelos laços de solidariedade familiar, e na linha colateral os alimentos são devidos até o segundo grau de parentesco. Embora os alimentos tragam em seu contexto um conteúdo patrimonial pela entrega de dinheiro ou a prestação em espécie, a relação jurídica que determina o crédito alimentar não é de índole econômica, pois satisfaz as necessidades pessoais do credor para conservação da vida e subsistência daquele que requer os alimentos[20]. Em texto publicado em 2005, com a visão de futuro que lhe é peculiar, Cristiano Chaves de Farias antecipava a procedência dos alimentos nas uniões homoafetivas, como corolário da solidariedade social prevista pelo art. 3º da Carta da República, meio de garantir a dignidade da pessoa humana, que não pode depender de sua orientação sexual. Se a relação homoafetiva está sustentada como em qualquer outro relacionamento heterossexual, e na solidariedade, não há a menor possibilidade de ser afastado o direito a alimentos daquele que vier a necessitá-los de seu parceiro para assegurar sua subsistência e sua dignidade como pessoa humana[21]. Assim já vinha sendo diagnosticado antes do histórico pronunciamento do STF que estendeu todos os efeitos jurídicos da união estável heteroafetiva à mútua convivência entre pessoas do mesmo sexo e modificou o fundamento do direito alimentar, que passou a ter a aplicação analógica do art. 1.694 do Código Civil. Esse dispositivo, ao prever alimentos entre cônjuges e companheiros, permite entender com total certeza e serenidade que cônjuges e companheiros também podem ser parcerias afetivas formadas por homossexuais. Como ensina Cristiano Chaves de Farias, seria realmente incoerente reconhecer outros direitos patrimoniais àqueles que vivem uma união homoafetiva, negando-lhes, no entanto, o direito à subsistência[22]. Contrapondo a completa ausência de fundamento legal para alimentos nos relacionamentos de pessoas do mesmo sexo, Maria Berenice aponta a exceção da Lei Maria da Penha, que, destinada a coibir a violência doméstica, tem entre suas medidas protetivas a atribuição de alimentos provisionais ou provisórios (LMP, art. 22, V), no âmbito das relações pessoais, as quais independem da orientação sexual (LMP, art. 5º, parágrafo único), portanto acrescenta a obrigação alimentar nas uniões homoafetivas[23]. Vencida a resistência jurisprudencial de a união homossexual ser apenas uma sociedade de fato e não uma entidade familiar, já pertencem ao passado as decisões judiciais que só encontravam o dever de solidariedade nas entidades familiares formadas por um homem e uma mulher, servindo o

afeto como fonte autônoma de obrigação alimentar nas uniões homo e heterossexuais. Segundo Cláudia Thomé Toni, a omissão legal quanto à atribuição da obrigação alimentar aos companheiros do mesmo sexo não inibe a aplicação analógica dos dispositivos que regem a união estável, permitindo aos parceiros homoafetivos ajuizar ações originárias e revisionais de alimentos, para majorar ou reduzir o montante da prestação alimentar, além de poderem ajuizar ação de execução de alimentos, inclusive pelo rito da coação pessoal perante as varas de família[24]. Contudo, parcerias do mesmo sexo não deveriam ser tratadas juridicamente por semelhança ou analogia às relações heteroafetivas, como observa Ana Carla Harmatiuk Matos, ao evocar o princípio da pluralidade familiar e conclamar para a realidade da diversidade dos outros vínculos afetivos que restariam aniquilados se o direito não tutelasse seus aspectos existenciais próprios e peculiares[25]. 5.1 O direito de alimentos A obrigação alimentícia nunca esteve restrita à raiz familiar, sendo notório existirem alimentos originários de fontes diversas daqueles vínculos detectados no domínio das relações conjugais, dos laços de filiação e de parentesco, sendo um desses exemplos os alimentos impostos pela obrigação de indenizar por fato ilícito, quando cause a morte ou a incapacidade corporal de uma pessoa. Outro caso de obrigação alimentar que não nasce da raiz familiar e não configura obrigação alimentar propriamente dita, mas configura dever voluntariamente assumido proveniente de raiz estritamente negocial, de mera liberalidade de doar alimentos, é o legado de alimentos. Basicamente os alimentos de raiz familiar, codificados na legislação brasileira, são seccionados em duas origens, uma relacionada aos cônjuges e conviventes e outra destinada aos parentes, mas em ambas o escopo é acudir situações de necessidade do credor[26]. O conceito de alimentos abrange a sustentação fisiológica do corpo humano e inclui o indispensável ao vestuário, a habitação, e, se menor credor, sua instrução e educação com vista à preparação profissional do alimentando. Legislações consideradas mais evoluídas incluem na categoria de obrigados ao vínculo alimentar os cônjuges e conviventes, parentes em linha reta e colateral, e, dentro desse círculo, com escora na afinidade, em Portugal, foi introduzido pela Reforma de 1977 o reconhecimento do vínculo alimentar entre o padrasto, a madrasta e seus enteados e enteadas menores de idade. Essa é a visão dos alimentos assente no vínculo de solidariedade existente entre membros da mesma agregação familiar[27]. O art. 2.011 do Código Civil de Portugal prevê ainda alimentos sustentados no dever de gratidão, quando o alimentando tiver disposto de bens por doação, sendo a obrigação alimentar deslocada dos parentes, cônjuges e parentes afins para vincular o donatário ou seus herdeiros, na proporção do valor dos bens doados. Renata Barbosa de Almeida e Walsir Edson Rodrigues Júnior fundamentam os alimentos no princípio da dignidade da pessoa humana e na solidariedade social e familiar[28], podendo ser facilmente detectado o caráter essencialmente assistencial dos alimentos, cuja gênese está justamente no princípio da solidariedade familiar, que em nada realmente se distancia do princípio da gratidão presente na doação dos bens do alimentando. Patente a vertente assistencial dos alimentos, que encontra no dever de solidariedade entre pessoas que entre si guardam os estreitos vínculos de união pelo afeto, pelo parentesco ou até mesmo por um sentimento de pura gratidão, e esses elementos de ligação estão presentes entre cônjuges de qualquer

orientação sexual, como presentes nos alimentos entre parentes e também entre donatários de bens, cujo direito alimentar não tem como pressuposto de exigência a diversidade de sexos entre o credor e o devedor de alimentos, cujo matiz está assentado no respeito à dignidade humana e na necessidade de subsistência do credor de alimentos. O direito à vida transcende qualquer antiga ideia de restritos modelos de conjugalidade, como se a sociedade civil, com seus valores morais e jurídicos, pudesse comungar com um conceito de ausência de solidariedade nas relações de afeto entre pessoas do mesmo sexo, especialmente depois de o STF ordenar a aplicação analógica do art. 1.723 do Código Civil às relações homoafetivas estáveis, passando a compará-las com a união estável heteroafetiva. Se companheiros de orientações sexuais distintas têm direito a alimentos, e o direito de converter sua convivência estável em casamento, deixaram de ser os únicos que gozavam desses direitos, como também nunca foram os únicos a se unir pelo afeto e como tampouco são os únicos indivíduos presos pelo dever e pela consciência ética e jurídica da solidariedade e da mútua assistência. Foi-se a desculpa de a relação homossexual estável se tratar de mera sociedade de fato, ou de ser considerada inconstitucional qualquer pretensão judicial de compará-la à união estável heteroafetiva, pois invariavelmente continuará sendo uma sociedade formada pelo afeto e não apenas por um fato social que se ressentia de não ter previsão legal. Em consequência, a relação homossexual era destituída de amparo alimentar, como se só os heterossexuais tivessem direito à vida. Por fim, para determinação da quantia dos alimentos o juiz deve considerar os mesmos aspectos que conformam o montante dos alimentos que compreendem o indispensável para o sustento, a habitação, o vestuário e todas as demais necessidades que compõem uma digna subsistência do credor e atinjam sua finalidade assistencial, com a ponderação da proporcionalidade e necessidade exposta pelo § 1º do art. 1.694 do Código Civil. 5.2 A ação e a revisão de alimentos Para o credor da prestação alimentícia, cujo montante é essencialmente variável, o ponto de partida é o de a prestação manter o equilíbrio numérico resultante da ponderação surgida da equação necessidade e possibilidade, podendo o valor dos alimentos ser revisto se houver alteração nas necessidades do credor ou nas possibilidades da pessoa obrigada, conforme o art. 1.699 do Código Civil. Para os credores de pensão alimentícia, seu direito aos alimentos sempre pode ser revisto, prescrevendo o art. 1.707 do Código Civil ser vedado renunciar ao direito alimentar. Os alimentos podem ser requeridos a qualquer tempo, mesmo quando não tenham sido requisitados por ocasião da separação. Doutrina e jurisprudência vêm, no entanto, relativizando essa interpretação, por entenderem que os alimentos entre cônjuges são renunciáveis e que deles podem desistir por ocasião da separação, ao declararem terem meios próprios de subsistência, principalmente, doutrina e jurisprudência vêm negando alimentos requeridos após o decreto do divórcio que dissolve o vínculo familiar. Defendo que a Emenda n. 66/2010 afastou o instituto da prévia separação e possibilitou o provimento direito do divórcio, cuja sentença ou escritura pública, em sua versão extrajudicial, pode não se ocupar dos alimentos em razão de renúncia ou por expressa desistência, embora as duas opções representem a mesma declaração de independência financeira dos cônjuges, não se mostrando factível pretender ressuscitar o crédito alimentar depois de dissolvido o vínculo conjugal, seja ele hétero ou homossexual, mesmo quando se trata de união estável.

Outra hipótese que se descortina é o da majoração da pensão alimentícia daquele consorte ou companheiro que exerceu seu direito aos alimentos e deseja majorá-los em decorrência da melhor condição financeira construída pelo devedor dos alimentos depois do divórcio, ou depois da dissolução da união estável se mantinham mútua convivência ou até mesmo depois de prolongada separação de fato. A resposta deve ser negativa quando os alimentos foram estabelecidos ou acordados em ação ou em escritura de divórcio; ou em ação, ou escritura de dissolução de união estável, e o alimentando aspira a aumentar sua pensão alimentícia em razão da ascensão material e financeira do devedor da pensão, pois o credor dos alimentos não participou dessa mudança de fortuna ocorrida na vida financeira e econômica do alimentante. A lição é clássica e está perfeitamente adequada às relações homoafetivas definitivamente desfeitas, não merecendo procedência qualquer pretensão de majoração dos alimentos sob o argumento de aumento dos ganhos do provedor ou dos encargos e despesas do alimentando, porquanto o valor vigente dos alimentos levou em consideração, na época, as condições de vida do casal ao tempo da dissolução de sua relação afetiva. Como desde cedo já ensinava Orlando Gomes, o montante da pensão é calculado em função das condições econômicas e financeiras de quem vai ser obrigado a pagá-la. Se essas condições melhoram depois da separação, devido ao esforço, exclusivo do ex-parceiro, por que associar esse crescimento ao credor que não colaborou para esse incremento patrimonial[29]? Até porque a tendência é admitir a renúncia dos alimentos, e, quando estes são estabelecidos por sentença ou acordo, reparam o dever de sustento existente ao tempo da separação do casal, assim como o credor desses alimentos não pode mais pretendê-los se deles desistiu ou a eles renunciou por ocasião da dissolução de seu relacionamento. 5.3 Alimentos e culpa pela separação A culpa nunca teve palco processual na ação de dissolução de união estável heterossexual. Por efeito de ricochete, não pode haver pretensão de sua discussão em ação de dissolução de união entre pessoas do mesmo sexo, embora exista um segmento da doutrina[30] que assimile a culpa conjugal à causa motivada da dissolução da união estável, a ponto de defender a perda dos alimentos pelo companheiro culpado pela dissolução do relacionamento afetivo. Contudo, deve-se ter presente que a Emenda Constitucional n. 66/2010 derrogou a pesquisa causal no casamento, cujo exame só era possível promover nas ações de separação judicial, que perderam o espaço judicial para o divórcio direto, e este não comporta, sob qualquer fundamento, o exame das causas culposas de dissolução do vínculo conjugal. O direito e a necessidade dos alimentos derivam de vários fatores sociais econômicos alheios ao controle do alimentando, mas, substancialmente, os alimentos têm seu liame no dever de solidariedade, estabelecido entre cônjuges, conviventes e parentes. Entre os colaterais se estende até o segundo grau de parentesco, sendo devidos os alimentos em socorro às desventuras do parente ou companheiro, que deve ser apoiado nas adversidades da sua vida. O direito alimentar é recíproco entre cônjuges e conviventes, independentemente de sua orientação sexual. A solidariedade implica a convergência de esforços em prol do bem comum daqueles entre si vinculados pelo afeto, pelo parentesco ou até pela amizade e a solidariedade se exterioriza pelos gestos pequenos ou magnânimos, onde uma de suas facetas está inserida no seu viés da proteção do núcleo familiar. Não está proibida a ação de redução dos alimentos se houver diminuição dos ganhos do

alimentante, em razão do agravamento de sua situação econômica em decorrência da diminuição dos recursos do seu trabalho, ou da diminuição das necessidades do alimentando, que não mais precise de certas prestações, ou porque passou a receber renda pelo exercício laboral, mas ainda insuficiente para a completa alforria de sua dependência alimentar. 5.4 A extinção dos alimentos Os alimentos podem ser exonerados ou extintos, e os dois conceitos têm significados diferentes: a exoneração alimentar tem trânsito na conduta do alimentando, ao passo que a extinção dos alimentos ocorre pelo desaparecimento dos pressupostos que deram tráfego ao nascimento da obrigação alimentar. São hipóteses de exoneração do direito alimentar o desaparecimento da necessidade do alimentando, que pode ter iniciado algum ofício ou vínculo de trabalho, ou obtido alguma fortuna que lhe traz ingressos financeiros que dispensam a pensão alimentícia. Novo casamento do credor de alimentos, ou o estabelecimento de outra união estável, também são causas legítimas para a exoneração pontual dos alimentos, bem assim o procedimento indigno do credor da pensão ou quando a fortuna do obrigado a dar alimentos se reduziu a ponto de não mais poder satisfazê-los sem se descurar das próprias necessidades e as de sua família. O concubinato do credor de alimentos representado pelo envolvimento do alimentando em uma relação afetiva paralela e seu matrimônio também autoriza a exoneração dos alimentos. No segundo grupo de extinção figuram aspectos legais, como a perda dos alimentos pela morte da pessoa obrigada, ou pelo falecimento do próprio credor de alimentos que não tenha deixado herança que permita a transmissão hereditária da obrigação alimentar. A extinção do vínculo familiar pelo divórcio dos cônjuges e a ausência de precedente liame alimentar também faz desaparecer o pressuposto subjetivo do matrimônio, sobre o qual se escorava o direito aos alimentos. Todas essas hipóteses são extensíveis aos relacionamentos homoafetivos e homoparentais. 5.5 A filiação homoparental Não passa despercebida toda a polêmica que ainda se instaura diante do choque cultural pelo qual são tomadas algumas pessoas quando se posicionam contrariamente à filiação homoafetiva, quer ela seja biológica, adotiva ou decorrente de inseminação artificial. Espantam-se alguns com a possibilidade de uma criança ter duas mães ou dois pais e até mesmo dois pais e uma mãe, pois, como realçam Andrés Dominguez, Maria Victoria Fama e Marisa Herrera[31], o direito não se preparou para o exercício tripartido do poder familiar. Duas mulheres que vivem em união estável ou que a converteram em casamento podem conceber uma criança com doação de sêmen de terceiro através da fertilização assistida, formando inquestionável vínculo familiar de filiação, sem que, no entanto, haja certeza do registro dessa criança em nome das duas mulheres que idealizaram esse projeto de filiação, sendo uma delas a mãe biológica e a outra a mãe socioafetiva, e sem que fosse preciso recorrer a um processo de adoção. Entretanto, fato curioso e intrigante se apresenta diante da tendência de os relacionamentos homossexuais estáveis estarem sendo legalmente convertidos em casamentos civis pelo Poder Judiciário, por isso começa a resultar inquestionável que os pares homoafetivos podem contrair matrimônio. Diante dessa realidade, como já determina o Código Civil, em seu art. 1.597, V, incide a presunção absoluta de filiação, são filhos do casal aqueles concebidos na constância do casamento

por inseminação artificial heteróloga, conquanto preexista precedente autorização do marido, leia-se do outro cônjuge. Se os filhos nascem durante o matrimônio, não remanescem mais dúvidas sobre a filiação ser proveniente de uma relação matrimonial de filhos nascidos por fertilização assistida, tal como ressalva a lei. Pensando mais adiante, tecnicamente um filho pode ter duas mães e dois pais, bastando que o material genético seja fornecido por um varão que também é unido em uma relação homossexual, como sucede com a mãe que gestou a criança, tendo fornecido ou não o material genético. Não é sem outra razão que a psicologia define a paternidade e a maternidade pelas funções que elas cumprem e não mais pelo mero fato da sua natureza biológica, tendo surgido no mundo jurídico a filiação socioafetiva como expressão da verdadeira relação familiar[32]. 5.6 A adoção Aos que se opõem à adoção de crianças por pares homossexuais, o argumento é que sempre estaria faltando a figura do pai ou a da mãe, comprometendo sua identificação sexual, que, no mínimo ficaria truncada, ressentindo-se essas crianças de um ambiente familiar propício para seu desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social em condições de liberdade e dignidade, com as referências paterna e materna[33]. Débora Brandão objeta, nessa mesma linha de pensamento, a adoção homoparental, que reclama a existência de um homem e de uma mulher que não podem convolar núpcias e, portanto, não formariam uma entidade familiar, imaginando pudesse a adoção por casal homossexual criar constrangimentos para o filho adotivo, que teria dois pais ou duas mães, gerando deformações psíquicas no adotado[34]. É que a adoção deveria imitar a natureza, e pais adotivos heterossexuais mantêm a aparência de um casal procriador, ao passo que um par homossexual não consegue deixar a mesma impressão, devendo ser respondido qual seria, afinal de contas, o modelo adequado de família para uma criança. Andres Dominguez, Maria Victoria Fama e Marisa Herrera, mais uma vez, também respondem à questão, demonstrando que o ideal de família para a criação e formação de uma criança não está na sexualidade de seus pais, e sim no que eles podem propiciar ao filho para bem encaminhá-lo em suas futuras andanças pelo mundo[35]. Negar a adoção homoparental é estender um pouco mais no tempo o mesmo cenário que antecedeu a discriminação em relação às uniões homossexuais e que negavam o direito de as pessoas do mesmo sexo contraírem matrimônio. Casais homossexuais não podem adotar em conjunto, mas podem criar em parceria o filho adotado ou gerado por um dos componentes da relação. Essa realidade o direito jamais conseguirá impedir e silenciar[36]. A orientação sexual das pessoas não pode ser o critério natural de formação de família, tal como a procriação conjugal também não pode ser vista como elemento-chave de efetiva da existência do matrimônio. A instituição familiar não está imune às influências sociais e à assimilação do contexto que a circunscreve no curso dos tempos, tanto que tem sofrido as mais diferentes mudanças em sua estrutura e formação, desde a distribuição de tarefas, passando pelo projeto profissional de cada cônjuge, que tem outras expectativas de realização pessoal. A redução da tolerância e o menor esforço na solução dos conflitos conjugais, que podem ser superados pela facilidade na dissolução das relações com seus divórcios expressos e dissensões, inclusive extrajudiciais, são mostras presentes das radicais mudanças ocorridas na estrutura familiar. A rede familiar se escora no afeto, e as uniões se desapegaram de seus antigos rituais, havendo novas pautas de convivência comum, sem

distinção de gênero, tornando-se secundária a função procriadora do casamento, até porque alguns matrimônios são contraídos sem a intenção de gerar filhos. As relações atuais são de igualdade sexual, emocional e financeira, e só prosseguem se forem satisfatórias. As novas formas de vida e os novos valores afastaram a compreensão tradicional de família e de matrimônio. Surgem outras formas de convivência, sem diferença sexual, falando-se em famílias biparentais, multiparentais, pluriparentais, monoparentais e homoparentais. Nesse contexto, importa e prevalece em termos de filiação o melhor interesse da criança. 5.7 A partilha de bens Terminada a convivência de um casal homoafetivo, um dos efeitos jurídicos naturais é a partilha dos bens amealhados na constância do relacionamento, salvo tivesse sido contratado regime diverso da comunhão parcial de bens. Contudo, claudicante jurisprudência enveredava pelo caminho já percorrido no passado pelas antigas concubinas, hoje chamadas de companheiras ou conviventes, de precisarem provar em juízo a mútua colaboração na aquisição dos bens, consoante superados os termos da Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal, de molde a evitar o ilícito enriquecimento. Essa nova indecisão jurisprudencial sucedia por conta dos juízes que viam na união homossexual uma simples sociedade de fato, mais próxima da sociedade empresária do que da sociedade afetiva, na contramão das decisões jurisprudenciais que equiparavam as relações homossexuais às uniões estáveis entre casais de sexos opostos, e aplicam por analogia todos os efeitos jurídicos do art. 1.725 do Código Civil, para ordenar a partilha em igualdade de percentuais, presumindo o esforço comum e não o individual. Representaria verdadeiro retrocesso impor a comprovação da participação financeira e econômica de cada integrante da entidade familiar, a fim de receber não eventual meação dos bens aquestos, mas uma proporção matemática de sua efetiva contribuição material, como se o cuidado e desvelos mútuos[37], como se uma união de afetos e de propósitos da instituição familiar entre um par do mesmo sexo não tivesse o mesmo conteúdo econômico reservado aos casamentos e às uniões estáveis heterossexuais, especialmente depois da manifestação do STF, que atribui à união homoafetiva eficácia erga omnes e efeito vinculante, com as mesmas regras e consequências da união estável heteroafetiva. A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu nessa mesma direção, como mostra o REsp 1.085.646/RS, com aresto da Ministra Nancy Andrighi, datado de 11 de maio de 2010, fazendo uso da analogia do art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro para reconhecer às relações de afeto entre pessoas do mesmo sexo, uma vez preenchidas as características definidas em lei para a configuração da união estável, o reconhecimento do direito ao companheiro, da meação dos bens adquiridos a título oneroso na constância do relacionamento, mesmo quando registrados unicamente em nome de um dos parceiros, sem a exigência da prova do esforço comum, o qual é presumido, ao contrário daquilo que acontece na sociedade de fato[38]. A partir desses paradigmas supremos, não resta espaço para qualquer interpretação judicial ou doutrinária que não estenda para o casamento ou para a união de duas pessoas do mesmo sexo as mesmas opções de eleição e de partilha dos bens, em consonância com os diferentes regimes matrimoniais. 5.8 O direito sucessório O princípio da igualdade também inspira o direito sucessório, omisso em relação ao luto dos

casais homossexuais. O cônjuge ou convivente supérstite homoafetivo pode requerer a abertura do inventário dos bens deixados pelo parceiro falecido ou se habilitar no inventário aberto por outro herdeiro. Caso haja discordância em relação a sua habilitação e não existindo prova inconteste da união estável homoafetiva ou de sua conversão em casamento, precisará ajuizar ação destinada ao reconhecimento de sua condição de parceiro sobrevivente, restando suspenso o inventário até o julgamento da ação sucessória de declaração de relacionamento homoafetivo. Nada impede seja o companheiro beneficiado por testamento formalizado por seu parceiro. No tocante aos saldos de FGTS, PIS/Pasep, restituições do imposto de renda, saldos bancários, poupança e fundos de investimentos de até 500 ORTNs (Lei n. 6.858/80), o companheiro sobrevivente tem legitimidade para levantá-los em razão da morte do parceiro[39]. 6. A REDEFINIÇÃO DA EXPRESSÃO “CASAMENTO” Não constitui novidade a sucessão de câmbios econômicos e ideológicos que tem ocorrido nas últimas décadas na instituição da família a fim de atender às demandas e ao crescimento pessoal de todos e de cada um dos componentes dessa pluralidade de famílias. A família é a fonte mais importante de satisfação pessoal do homem, sendo considerada constitucionalmente a base da sociedade. Pode trazer ao mesmo tempo experiências destrutivas e dolorosas, resultantes da violência doméstica e da alienação parental, ao largo de imensas alegrias e realizações. Diante da diversidade de modelos familiares, precisamos construir uma identidade própria de família, que compreenda todo esse complexo sistema, pois, embora algumas delas tenham sido recebidas com naturalidade, como as relações estáveis, as famílias reconstruídas e a filiação socioafetiva, outros tipos de família têm merecido o rechaço e a intolerância por parte do conservadorismo social, e apenas no meio jurídico apresentam avanço. O fato é que não mais existe um modelo dominante de família, uma espécie padrão, oriunda do casamento entre pessoas de diferentes sexos, que era a única opção socialmente aceita e referendada pela lei e pela jurisprudência, mas de uma época na qual as pessoas precisavam manter uma imagem que não correspondia a sua realidade, imaginando que os casamentos seriam vitalícios e sempre heterossexuais. Servem de exemplo as lições da vida, do tempo e das evidências, e por isso precisamos absorver de uma vez por todas um novo conceito de família e saber que a expressão tem distintas acepções conforme o olhar advenha da antropologia, da sociologia, da psicologia ou de seu viés biológico, jurídico e psicoanalítico, não sendo aceita sob qualquer hipótese a desobediência à igualdade jurídica e o desrespeito ao princípio da não discriminação. Andres Gil Domingues, Maria Victoria Fama e Marisa Herrera afirmam não ser possível interpretar de maneira egoísta ou restritiva o conceito de família, pois os laços afetivos e os projetos de vida das pessoas não respondem a um só modelo; muito pelo contrário: baseiam-se justamente na tolerância e no pluralismo[40]. As pessoas homossexuais têm o direito de viver em união afetiva com base nos princípios do livre desenvolvimento de sua personalidade e da liberdade, como em 1997 reconheceu uma sentença da Corte Suprema da República Federal da Alemanha, de forma a se tornar urgente e imperioso revisitar o conceito tradicional de casamento, pois sua interpretação tradicional contraria o princípio constitucional do tratamento igualitário, que proíbe a discriminação em razão do sexo das pessoas[41].

O Supremo Tribunal Constitucional alemão sustentou que as reflexões restritivas ao casamento homossexual tinham em mira os valores cristãos ocidentais, que só admitem o matrimônio entre um homem e uma mulher, direcionada a relação à procriação e à educação da prole. Os ensinamentos da Igreja Católica representam verdades criadas pela fé, mas a Constituição não proíbe o direito de os pares homoafetivos contraírem casamento, uma vez que sua negativa significaria violar o direito à igualdade[42]. Todavia, a definição de casamento não mais coincide com seu antigo significado, pois casar é direito de todas as pessoas, assim como elas têm direito à vida, à liberdade, à integridade pessoal, apenas para citar direitos básicos. O termo “matrimônio” não mais simboliza seu significado clássico e sua concepção atual; se é fato que o Direito se serve da linguagem como marco de uma ideia e expressão de um tempo qualquer, também é certo que o curso desse mesmo tempo, associado ao desenvolvimento sociocultural e às mudanças sociais, políticas, econômicas e institucionais, começam a influenciar de forma diferente no uso dos termos jurídicos[43]. Outras palavras já mudaram de significado. Por exemplo, a expressão cidadão já foi de uso restrito dos homens que fossem proprietários e maiores de idade. Antes do apartheid em alguns Estados na América do Norte, apenas os homens brancos eram considerados cidadãos[44]. O mesmo aconteceu entre nós em relação ao uso do termo concubinato, que durante décadas foi utilizado como sinônimo de convivência ou de união estável, e desde o advento do Código Civil é usado para identificar o amante de pessoa casada. Portanto, precisamos de novo olhar sobre a expressão casamento, que deixa de ser sinônimo de união entre duas pessoas de sexos diferentes, porque o matrimônio de hoje também pode dar-se entre duas pessoas do mesmo sexo. Assim como evoluíram ou se alteraram os significados de outras palavras, também a acepção da palavra casamento deve ser ampliada para incluir casais do mesmo sexo, levando em conta que nem a sociedade, tampouco sua linguagem, são valores e conceitos estanques e imutáveis[45]. Deparamos na atualidade com novas pautas e diferentes arranjos sociais, segundo os quais a instituição familiar se apresenta como sistema em constante evolução. Como afirma Adelina Gimeno[46], seria triste esconder essa realidade como se houvesse apenas um modelo familiar, ou como se um único padrão de família pudesse pensar e agir em nome de todas as culturas e de todas as famílias, condenando todos os outros modos de ser, pensar e sentir. Para Adelina Gimeno vivemos uma espécie de familismo, etiquetado pela manifesta necessidade de diferentes unidades de convivência serem consideradas oficialmente como famílias ou unidades de convivência atípicas, em permanente busca do cálido abrigo de uma família nuclear, como forma de proteção contra uma sociedade demasiado competitiva e desafiante. A família ainda é o “único espaço de apoio das pessoas que nelas vivem e os sonhos daqueles que nunca a tiveram”[47]. Evoquemos mais uma vez a lição de Elisabeth Roudinesco, para quem a família é o único lugar seguro a que ninguém quer renunciar, pois é amada, sonhada e desejada por homens, mulheres e crianças de todas as idades, de todas as orientações sexuais e de todas as condições. Uma vez que todos precisam construir sua identidade, a família do futuro deve ser reinventada. Como explica F. Savater, devemos cultivar a floresta e desfrutar de suas fragrâncias e de seus múltiplos sabores, mas não podemos esquecer que uma semelhança fundamental nos une pela raiz e dá sentido comum a toda essa pluralidade de formas e de matizes[48]. REFERÊNCIAS

ARBOL, Mabel del; GRAMIGNI, Silvia. Causales de indignidad y de desherdación: problemas de familia con efectos en el derecho sucessório. In: FODOR, Sandra; ARBOL, Mabel del. Los desafíos del derecho de familia en el siglo XXI. Buenos Aires: Errepar, 2011. ALMEIDA, Renata Barbosa de; RODRIGUES JÚNIOR, Walsir Edson. Direito civil: famílias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. BRANDÃO, Débora Vanessa Caús. Parcerias homossexuais: aspectos jurídicos. São Paulo: RT, 2002. CARMO, Paulo Sérgio do. Entre a luxúria e o pudor: a história do sexo no Brasil. São Paulo: Octavo, 2011. CHAVES, Marianna. Portugal e o casamento homoafetivo: o que dizer sobre a vedação à adoção por casais homossexuais. Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, Porto Alegre: Magister-IBDFAM, v. 22, jun./jul. 2011. CZAJKOWSKI, Rainer. Reflexos jurídicos das uniões homossexuais. Jurisprudência Brasileira, 176, p. 102. Citado por BRANDÃO, Débora Vanessa Caús. Parcerias homossexuais: aspectos jurídicos. São Paulo: RT, 2002. DIAS, Maria Berenice. União homoafetiva. O preconceito & a justiça. 4. ed. São Paulo: RT, 2009. DOMINGUEZ, Andres Gil; FAMA, Maria Victoria; HERRERA, Marisa. Matrimonio igualitario y derecho constitucional de familia. Buenos Aires: Ediar, 2010. DOMINGUEZ, Andres Gil; FAMA, Maria Victoria; HERRERA, Marisa. Derecho constitucional de familia. Buenos Aires: Ediar, 2006. t. 1. FARIAS, Cristiano Chaves de. Reconhecer a obrigação alimentar nas uniões homoafetivas: uma questão de respeito à Constituição da República. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese-IBDFAM, v. 28, fev./mar. 2005. GIMENO, Adelina. La familia: el desafio de la diversidad. Barcelona: Ariel, 1999. GIRARDI, Viviane. Famílias contemporâneas, filiação e afeto: a possibilidade jurídica da adoção por homossexuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. GOMES, Orlando. Novíssimas questões de direito civil. São Paulo: Saraiva, 1984. LIMA, Pires de; VARELA, Antunes. Código Civil anotado. Coimbra: Coimbra Ed., 2010. v. 5. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para além do numerus clausus. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese-IBDFAM, jan./mar. 2002. MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus. Direito das famílias: amor e bioética. São Paulo: Campus Jurídico, 2012. MATOS, Ana Carla Harmatiuk. União entre pessoas do mesmo sexo: aspectos jurídicos e sociais. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. MORICI, Silvia. Homossexualidade: um lugar na história da intolerância social, um lugar na clínica. In: GRAÑA, Roberto B. (org.). Homossexualidade: formulações psicanalíticas atuais. Porto Alegre: Artmed, 1998. NAVARRO-VAL, Rafael. Estabilidad del matrimónio y efecto blindaje en los sistemas matrimoniales. In: Retos del siglo XXI para la familia. Valencia: Editorial Práctica de Derecho, 2008. ROUDINESCO, Elisabeth. A família em desordem. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2002. SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. São Paulo: RT, 2012. TONI, Cláudia Thomé. Manual de direitos dos homossexuais. São Paulo: SRS, 2008. TREVISAN, João Silvério. Devassos no paraíso: a homossexualidade no Brasil, da colônia à atualidade. 3. ed. Rio de Janeiro: Record, 2000. VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da homoafetividade: da possibilidade jurídica do casamento civil, da união estável e da adoção por casais homoafetivos. São Paulo: Método, 2008. ZANOTTI, Bruno Taufner, Controle de constitucionalidade para concursos. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2012.

[1] ROUDINESCO, Elisabeth. A família em desordem. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2002. p. 7. [2] VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da homoafetividade. Da possibilidade jurídica do casamento civil, da união estável e da adoção por casais homoafetivos. São Paulo: Método, 2008. p. 78. [3] MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus. Direito das famílias. Amor e bioética. São Paulo: Campus Jurídico, 2012. p. 245. [4] MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus. Ob. e p. cit. [5] NAVARRO-VAL, Rafael. Estabilidad del matrimonio y efecto blindaje en los sistemas matrimoniales. In: Retos del siglo XXI para la familia. Valencia: Editorial Práctica de Derecho, 2008. p. 299. [6] NAVARRO-VALS, Rafael. Ob. cit., p. 301. [7] TREVISAN, João Silvério. Devassos no paraíso. A homossexualidade no Brasil, da colônia à atualidade. 3. ed. Rio de Janeiro: Record, 2000. p. 22. [8] CARMO, Paulo Sérgio do. Entre a luxúria e o pudor. A história do sexo no Brasil. São Paulo: Octavo, 2011. p. 309. [9] Conforme notícia colhida no Espaço Vital publicada em 9-7-2012. Disponível em: http://ev.judiceonline.com.br/noticia-27523-justicagoiana-nao-autoriza-casamento-homoafetivo. Acesso em 9 jul. 2012. [10] DIAS, Maria Berenice. União homoafetiva. O preconceito & a justiça. 4. ed. São Paulo: RT, 2009. p. 163. [11] REsp 820475/RJ, 4ª Turma do STJ, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, Rel. para o acórdão Min. Luís Felipe Salomão, j. 2-9-2008. [12] Apelação Cível 16313-9/99, 3ª Câmara Cível do TJBA, Rel. Des. Mário Albiani, j. em 4-4-2001. [13] A ação de descumprimento de preceito fundamental está prevista no § 1º do art. 102 da CF e regulamentada pela Lei n. 9.882/99 e tem por objetivo evitar ou reparar lesão a preceito fundamental diante de qualquer ato do Poder Público, assegurando os valores supremos de uma sociedade, entendendo-se como ato do Poder Público qualquer um que advenha do Poder Executivo, Legislativo e Judiciário. Escreve ZANOTTI, Bruno Taufner. Controle de constitucionalidade para concursos. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2012. p. 367, que “a pendência de múltiplas ações judiciais nos diversos graus de jurisdição, inclusive no Supremo, nas quais há interpretações e decisões divergentes sobre a matéria, gera situação de insegurança jurídica e, não havendo outro meio hábil a solucionar a polêmica sob exame, torna-se a ADPF o instrumento apto a resolver a problemática”. A ação direta de inconstitucionalidade é instrumento de defesa genérica das normas presentes na Constituição Federal, quando houver sua violação por lei ou ato normativo federal ou estadual. Conforme SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. São Paulo: RT, 2012, p. 905: “A razão de ser de uma ação em que se pede exclusivamente declaração de inconstitucionalidade advém da necessidade de se eliminar da ordem jurídica norma que seja incompatível com a Constituição. Tutela-se, assim, a ordem jurídica. A decisão que declara a inconstitucionalidade produz efeitos erga omnes, resultando inquestionável diante de todos, e, na mesma medida, a norma não mais aplicável”. [14] Rel. Ministra Nancy Andrighi, julgado em 11-5-2011. [15] LÔBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: Para além do numerus clausus. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese-IBDFam, jan.-fev.-mar. 2002, n. 12, p. 54. [16] GIRARDI, Viviane. Famílias contemporâneas, filiação e afeto. A possibilidade jurídica da adoção por homossexuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 151. [17] TONI, Cláudia Thomé. Manual de direitos dos homossexuais. São Paulo: SRS, 2008. p. 46-47. [18] CHAVES, Marianna. Portugal e o casamento homoafetivo: o que dizer sobre a vedação à adoção por casais homossexuais. Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, Porto Alegre: Magister-IBDFam, v. 22, jun./jul. 2011, p. 50. [19] Disponível em www.galiciae.com/nova/78210.html, acesso em 3 jul. 2012. [20] ARBOL, Mabel del; GRAMIGNI, Silvia. Causales de indignidad y de desherredación: Problemas de familia con efectos en el derecho sucessório. In: Los desafíos del Derecho de Familia en el Siglo XXI. Buenos Aires: Errepar, Coord. FODOR, Sandra; ARBOL, Mabel del. 2011. p. 397. [21] FARIAS, Cristiano Chaves de. Reconhecer a obrigação alimentar nas uniões homoafetivas: uma questão de respeito à Constituição da República. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese-IBDFam, v. 28, fev.-mar. 2005, p. 37-38. [22] FARIAS, Cristiano Chaves de. Ob. cit., p. 39. [23] DIAS, Maria Berenice. Ob. cit., p. 197. [24] TONI, Cláudia Thomé. Ob. cit., p. 74-75. [25] MATOS, Ana Carla Harmatiuk. União entre pessoas do mesmo sexo. Aspectos jurídicos e sociais, Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 88-89. [26] LIMA, Pires de; VARELA, Antunes. Código Civil anotado. Coimbra: Coimbra Editora, v. 5, 2010, p. 576-577.

[27] Idem, ob. cit., p. 595. [28] ALMEIDA, Renata Barbosa de; RODRIGUES JÚNIOR, Walsir Edson. Direito Civil: Famílias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 417. [29] GOMES, Orlando. Novíssimas questões de direito civil. São Paulo: Saraiva, 1984. p. 242. [30] Belmiro Pedro Welter, Euclides de Oliveira e Yussef Said Cahali equiparam a situação conflituosa da companheira ao exame causal dos processos de separação litigiosa de pessoas casadas. [31] DOMINGUEZ, Andres Gil; FAMA, Maria Victoria; HERRERA, Marisa. Matrimonio igualitario y derecho constitucional de familia. Buenos Aires: Ediar, 2010. p. 299. [32] DOMINGUEZ, Andres Gil; FAMA, Maria Victoria; HERRERA, Marisa. Ob. cit., p. 305. [33] CZAJKOWSKI, Rainer. Reflexos jurídicos das uniões homossexuais. Jurisprudência Brasileira, 176, p. 102, citado por BRANDÃO, Débora Vanessa Caús. Parcerias homossexuais: aspectos jurídicos. São Paulo: RT, 2002. p. 95. [34] BRANDÃO, Débora Vanessa Caús. Parcerias homossexuais: aspectos jurídicos. São Paulo: RT, 2002. p. 97-98. [35] DOMINGUEZ, Andres Gil; FAMA, Maria Victoria; HERRERA, Marisa. Matrimonio igualitario y derecho constitucional de familia. Buenos Aires: Ediar, 2010. p. 312. [36] DOMINGUEZ, Andres Gil; FAMA, Maria Victoria; HERRERA, Marisa. Matrimonio igualitario y derecho constitucional de familia. Buenos Aires: Ediar, 2010. p. 310. [37] DIAS, Maria Berenice. União homoafetiva. O preconceito e a justiça. 4. ed. São Paulo: RT, 2009. p.186. [38] REsp 1.085.646/RS: “Direito Civil. Família. Ação de Reconhecimento e dissolução de união afetiva entre pessoas do mesmo sexo cumulada com partilha de bens e pedido de alimentos. Presunção de esforço comum. (....) 5. Comprovada a existência de união afetiva entre pessoas do mesmo sexo, é de se reconhecer o direito do companheiro à meação dos bens adquiridos a título oneroso ao longo do relacionamento, mesmo que registrados unicamente em nome de um dos parceiros, sem que se exija, para tanto, a prova do esforço comum, que nesses casos é presumida”. [39] TONI, Cláudia Thomé. Manual de direitos dos homossexuais. São Paulo: SRS, 2008. p. 89. [40] DOMINGUEZ, Andres Gil; FAMA, Maria Victoria; HERRERA, Marisa. Derecho constitucional de familia. Buenos Aires: Ediar, t. I, 2006, p. 71. [41] Idem, ob. cit., p. 145. [42] Idem, p. 147. [43] DOMINGUEZ, Andres Gil; FAMA, Maria Victoria; HERRERA, Marisa. Derecho constitucional de familia. Buenos Aires: Ediar, t. I, 2006, p. 154. [44] Idem, ob. cit. [45] DOMINGUEZ, Andres Gil; FAMA, Maria Victoria; HERRERA, Marisa. Derecho constitucional de família. Buenos Aires: Ediar, t. I, 2006, p. 155-156. [46] GIMENO, Adelina. La familia: el desafío de la diversidad. Barcelona: Ariel, 1999, p. 19. [47] Idem, ob. e p. cit. [48] SAVATER, F. El valor de educar. Barcelona: Ariel, 1997, p. 160-161.

CAPÍTULO 9 PROTEÇÃO AO BEM DE FAMÍLIA DO CASAL HOMOAFETIVO: A RECONSTRUÇÃO DA NOÇÃO DE SUJEITO DE DIREITO À LUZ DO DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL FERNANDO GABURRI Mestre em Direito Civil Comparado pela PUCSP e doutorando em Direitos Humanos pela USP. Professor de Direito Civil da Universidade do Estado do Rio Grande do Norte e do Centro Universitário do Rio Grande do Norte. Procurador do Município de Natal. Presidente da Comissão de Diversidade Sexual e Combate à Intolerância da OAB/RN. Advogado especialista em Direito Homoafetivo ([email protected]).

INTRODUÇÃO Este estudo tem a finalidade de discutir a aplicação da proteção ao imóvel residencial de casais homoafetivos à luz da impenhorabilidade do bem de família. Perpassa pela recuperação do atual conceito de família obtido a partir da análise do art. 226 da Constituição, orientado pela atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, para nele inserir as famílias formadas por casais homoafetivos. As ideias lançadas adiante seguem a linha da concepção civil constitucional, segundo a qual os direitos privados devem ser analisados e aplicados como forma de concretização dos valores e princípios constitucionais, como de resto preconiza o art. 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, ou seja, na aplicação da norma devem ser atendidos os fins sociais a que se dirige e as exigências do bem comum. É com base nessa linha de raciocínio que se poderá chegar à conclusão de que um direito social, como o direito à moradia, é estendido a todas as pessoas, sem qualquer distinção, porque, ultima ratio, concretiza o valor supremo da dignidade da pessoa humana. Enfim, ainda que todos os argumentos lançados em favor da aplicação do instituto do bem de família às uniões homoafetivas fossem repelidos, seria um contrassenso negar-lhes a proteção ao bem de família se essa mesma proteção, hodiernamente, estende-se até mesmo aos celibatários. 1. SUJEITO E OBJETO DE DIREITO A Parte Geral do Código Civil é dividida em três Livros, sendo o primeiro destinado aos sujeitos de direito (pessoas naturais e jurídicas), o segundo, ao objeto de direito (bens jurídicos) e o terceiro, às relações entre sujeito e objeto (fatos jurídicos). Em relação ao sujeito de direitos, o Código Civil de 1916 dispunha em seu art. 2º que “todo homem é capaz de direitos e obrigações na ordem civil”. Aquele dispositivo corresponde ao art. 1º do atual Código Civil, que, muito mais condizente com o princípio constitucional da igualdade de

direitos entre os sexos, em seu art. 1º, substitui o termo “homem” por “pessoa”, nos moldes seguintes: “Art. 1º Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”. Contrariamente ao que poderia parecer, a inovação não produziu apenas efeitos de forma, porque o termo “homem” tem o sentido genérico e abstrato de indivíduo, ao passo que “pessoa” tem a força de indicar o ser humano situado perante os demais componentes da coletividade[1]. Daí se observa que o Código Civil de 1916 ostentava uma posição predominantemente liberal, pela qual se dava prioridade a uma concepção abstrata de pessoa, desvinculando-se suas capacidades de agir de forma autônoma e livre dos contextos e determinações históricas específicas que compõem sua identidade, ao passo que, para o Código Civil de 2002, de concepção predominantemente socialista, a justiça está atrelada aos contextos da comunidade, ou, mais precisamente, a sua história, tradição, práticas e valores, que formam o horizonte normativo para a constituição da identidade de seus membros e, por conseguinte, dos princípios de justiça[2]. A noção de o ser humano não ser mais considerado ente genérico ou abstrato, mas encarado na concreticidade ou na especificidade de suas diversas maneiras de ser em sociedade, também é trabalhada pelo direito internacional dos direitos humanos, que erigiu a pessoa humana ao patamar de sujeito de direito na ordem internacional[3]. Desse modo, a proteção de direitos de minorias – caso das pessoas de orientação homossexual – deve ser estudada à luz da noção de reconhecimento da pessoa humana como sujeito de direito, merecedora de respeito (porque capaz de considerar boa ou má, de declarar permitida ou proibida alguma conduta própria ou alheia). As aptidões do sujeito de direito necessitam da contínua mediação de formas interpessoais de alteridade (verificadas no diálogo entre o “eu” e o “tu”, porque, assim como “eu”, o outro também pode designar-se “eu”, ao falar) e de formas institucionais de associação (perceptíveis na estrutura de confiança intersubjetiva que confere estrutura jurídica às manifestações de vontade)[4]. O sujeito de direito, segundo Clóvis Beviláqua[5], é o ser, a quem a ordem jurídica assegura o poder de agir contido no direito. Esses sujeitos são as pessoas naturais e jurídicas, mas sujeito e pessoa não se confundem: a ideia de pessoa pode ser compreendida nas perspectivas ativa e passiva, ao passo que o sujeito de direito é a pessoa em sua posição ativa. Nessa perspectiva intersubjetiva, o reconhecimento da pessoa como sujeito de direito perpassa por três formas de relações em cujos quadros os indivíduos confirmam-se reciprocamente como pessoas individuadas em uma medida cada vez maior. Essas esferas de relações são o amor, o direito e a solidariedade[6]. Fixada a noção de sujeito, cabem algumas considerações em relação ao objeto de direito, pois os bens integram o patrimônio de uma pessoa, entendido este como o conjunto de relações jurídicas economicamente apreciáveis. Nas lições de Clóvis Beviláqua[7], trata-se o patrimônio da atividade econômica de uma pessoa, sob seu aspecto jurídico, ou, ainda, da projeção econômica da personalidade civil. Segundo a visão moderna, a tutela do patrimônio deve ter como escopo precípuo o valor da dignidade da pessoa humana. E a proteção de um patrimônio mínimo à pessoa natural atende a esses fins, a exemplo do bem de família, cujas noções principais serão desenvolvidas a seguir[8]. 2. CONCEITO

É instituto originário do Texas, ainda antes de pertencer aos Estados Unidos, cuja finalidade foi de assegurar um lar à família, retirando o imóvel residencial do alcance de penhoras por débitos posteriores à sua instituição, ressalvadas as exceções legais[9]. No direito norte-americano o bem de família desponta como uma pequena propriedade agrícola, residencial, consagrada à proteção da família, regulamentado pela Lei de 26-1-1839 – homestead Exeption Act, ainda antes de o Texas ser anexado aos Estados Unidos da América, em 1845[10]. Dos códigos modernos a que se teve acesso, o primeiro a tratar da matéria foi o mexicano de 1928, que, no título XII de seu livro I, entre os arts. 723 e 746, sob a epígrafe Del património de La familia, se restringiu, em regra, à casa em que habita a família[11]. Diferentemente do Brasil (que admite a instituição por escritura pública ou por testamento), o bem de família mexicano é instituído[12] e extinto[13] judicialmente, podendo se dar por vontade do instituidor ou de seus credores[14], para protegê-los em caso de dilapidação. Sob a expressão “bem de família” a lei reúne uma série de conceitos que formam o conjunto absolutamente indispensável à estrutura de segurança, material e moral, do sujeito de direito. Em outras palavras, é o bem por excelência, que impede ao credor o acesso ao quanto indispensável à vida do devedor[15]. Na classificação operada pelo Código Civil de 1916, o bem de família inserir-se-ia na classe dos bens fora do comércio. Ensinava Clóvis Beviláqua[16] que há duas classes de coisas que se acham fora do comércio: a) as que são individualmente inapropriáveis, compreendendo as coisas de uso inexaurível (ar, luz, alto mar), os bens públicos de uso comum (mar territorial, porto, praia); e b) as subtraídas de circulação pelo direito, por razão de ordem econômica, de defesa social ou de proteção aos proprietários. O direito confere a importância que merecem as pessoas e suas necessidades fundamentais, como a habitação minimamente digna, fazendo com que se ressalte a ideia de defesa do patrimônio mínimo, na qual se insere o bem legal de família, não em homenagem a valores patrimoniais, mas a certos valores que retiram a possibilidade da execução creditícia[17]. 3. FORMAS DE INSTITUIÇÃO DO BEM DE FAMÍLIA Não se pretende, neste tópico, exaurir as características de cada uma das espécies de bem de família admitidas no Brasil, tendo por critério o modo de sua instituição. Pretende-se, tão somente, demonstrar que o instituto do bem de família, quer originado de disposição legal, quer da vontade de seu instituidor, é compatível com as uniões homoafetivas, caracterizem-se estas quer como casamento, quer como união estável. 3.1 Bem de família convencional Denomina-se voluntário, ou convencional, o bem de família quando sua instituição não decorre de disposição de lei, mas da vontade de seu instituidor, que retira determinada porção de seu patrimônio do tráfico jurídico regular. Há bens inalienáveis, conforme os efeitos jurídicos que a lei atribui à declaração de vontade da pessoa, mediante a imposição de cláusula de impenhorabilidade. Essa faculdade não é arbitrariamente concedida à pessoa, no sentido de autorizá-la a retirar qualquer de seus bens do comércio jurídico, mas apenas nos casos expressamente previstos em lei[18].

A instituição voluntária do bem de família é negócio jurídico que não se caracteriza como oneroso nem como gratuito, porquanto lhe faltaria atribuição patrimonial. Trata-se de negócio jurídico de destinação, cuja finalidade é a vinculação de um bem, tornando-o relativamente indisponível[19]. Ao tempo do Código Civil de 1916 o direito brasileiro desconhecia o bem de família legal, de modo que só poderia ser instituído mediante escritura pública, por vontade do “chefe de família”, e consistia no prédio para domicílio da família, que ficaria isento de execução por dívidas, ressalvadas as provenientes de impostos incidentes sobre o próprio prédio e as anteriores àquela gravação. O prédio conservaria essa característica de impenhorabilidade enquanto vivessem os cônjuges e até que os filhos completassem a maioridade, nos termos do art. 70, parágrafo único, daquela codificação[20]. Por força do que dispunha o caput do art. 70 do Código Civil brasileiro de 1916, a doutrina defendia que o instituto do bem de família era de aplicação exclusiva às pessoas casadas[21]. Ao interpretá-lo, Maria Helena Diniz assim se posicionava: “Somente pessoa casada poderá constituir bem de família. A sua instituição competirá ao chefe da família, seja ele o marido ou a mulher, tendose em vista que em certas hipóteses ela estará na chefia, se for viúva ou se assumiu a direção da família sozinha, ante o fato de seu marido estar preso por mais de dois anos, ter sido declarado ausente ou ter sofrido processo de interdição. Logo pessoa solteira, sem prole, mesmo que viva em concubinato, tutor ou curador ou avô não poderão instituir bem de família”[22]. O Código Civil de 2002 alargou o alcance subjetivo da instituição do bem de família, outrora restrito às pessoas casadas e sua prole, e o fez de modo semelhante ao que consta nos arts. 167 a 171 do Código Civil italiano, que tratou a matéria sob o título de fondo patrimoniale[23]. De acordo com o art. 1.711 do Código Civil brasileiro vigente, os cônjuges, a entidade familiar ou um terceiro podem destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de família[24]. Segundo entendem Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho[25], embora a lei não seja expressa a respeito, ao autorizar a instituição do bem de família à entidade familiar, estendeu o benefício não apenas à união estável, mas também à família monoparental, definida no § 4º do art. 226 da Constituição. Com base no art. 226 ainda é possível avançar um pouco mais, pois a Constituição não exauriu os modelos de família, mas apenas cuidou daqueles de mais corriqueira verificação. Isso importa dizer que outros modelos de família ali não referenciados também merecem a especial proteção do Estado, pois essa especial proteção não é conferida aos meios de formação de família (como o casamento e a união estável), mas à família em si mesma, qualquer que seja seu modelo. 3.2 Bem de família legal O bem de família legal independe de manifestação de vontade de quem quer que seja. O imóvel residencial do casal ou da entidade familiar – para utilizar as palavras da lei – é impenhorável, portanto não responderá pelas dívidas contraídas pelos cônjuges, pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, ressalvadas as exceções previstas em lei. Essa proteção consta da Lei n. 8.009, de 29-3-1990, editada quando ainda vigente o art. 70 e seguintes do Código Civil de 1916. Trata-se de lei de caráter emergencial, que não deixa a família à mercê de proteção, por seus integrantes, mas o próprio Estado a defende, por se tratar da base da sociedade[26].

4. ALCANCE TELEOLÓGICO DA REGRA DE IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA LEGAL: O CONCEITO DE FAMÍLIA A proteção do bem de família sugere a presença de dois requisitos essenciais: o bem objeto desse direito e a família, sujeito de direito. Como visto no item 3.1 deste estudo, desde a entrada em vigência do Código Civil de 1916 até a superveniência da Lei n. 8.009/90, somente havia proteção do bem de família instituído voluntariamente, instituto que era restrito às pessoas casadas. Em outras palavras, até então apenas a família concebida sobre as bases do casamento poderia gozar da proteção do bem de família. A Lei n. 8.009/90, por sua vez, alargou, de certo modo, a concepção de família, para fins de proteção de seu imóvel residencial, como comentado no item 3.2, supra. No entanto, a caracterização da entidade familiar não pode, hodiernamente, sujeitar-se àqueles restritos moldes contemplados pelo Código Civil de 1916 (que conviveu com a Constituição de 1988 por quase 15 anos), tampouco com os da Lei n. 8.009/90, embora mais brandos. Nas linhas que seguem, será feita breve recuperação dos principais momentos evolutivos da instituição familiar, até culminar no modelo aberto contemplado e protegido pelo Texto Constitucional brasileiro. Em Roma, “família” significava o conjunto de pessoas que estavam sob o poder de um pater familias, quer em razão de um parentesco jurídico, ou agnatio, quer biológico, ou cognatio[27]. A família, ao longo do tempo, foi e continua sendo influenciada por poderosa mística, em que os elementos religioso e moral estão sempre presentes; aparece como a base de sustentação da sociedade, embora sua forma de se constituir tenha variado no tempo e no espaço, a exemplo das famílias orientais, de feição poligâmica, e as ocidentais, monogâmicas[28]. A família antiga apresentava-se revestida de caracteres bem distintos da noção atualmente vigente. Constituída de um grupo social numeroso subordinado à patria potestas de um pater familias, que concentrava em si poderes de sacerdote, administrador e magistrado daquele aglomerado, tinha como pedra fundamental os interesses do grupo, como o da mútua proteção e da segurança, sem preocupação com a consanguinidade, já que também fazia parte da família a mulher casada cum manu, seus filhos naturais e adotivos, a nora, também casada cum manu, os escravos e assimilados. Não se desconhecia, contudo, a existência das denominadas “uniões livres” ou extramatrimoniais entre pessoas de sexos diferentes, conforme lembrava Silvio Rodrigues[29] ao expor que “a família constituída fora do casamento de há muito representava uma realidade inescondível”. No direito romano a união estável era considerada inferior ao casamento. Patrícios e plebeus, impedidos de contrair casamento entre si, uniam-se pela união de fato, na qual havia a coabitação sem affectio maritalis. Finda a fase religiosa, em que o principal mister familiar consistia na tradição do culto aos antepassados, o instituto sofreu abrandamento de suas funções religiosas e socioeconômicas, com destaque para a Revolução Industrial, responsável pela saída do homem do lar em busca de trabalho nas indústrias. A família, a partir do momento em que tem como supedâneo o sentimento entre seus componentes, sucumbe a novos modelos formadores, deixando definitivamente de ser um corpo demasiado hierarquizado, com desígnios predominantemente religiosos, e passando a caracterizar-se como canal de interesses mútuos com o intento de comunhão de vida. Com base no critério da autoridade, Henri e Léon Mazeaud[30] definiam a família como o

grupamento formado pelas pessoas que, em razão de seus vínculos de parentesco ou da qualidade de cônjuges, submetem-se à mesma comunidade de vida na qual os cônjuges asseguram conjuntamente a direção moral e material. Daí resultaria que a família apenas compreenderia os cônjuges e os filhos menores submetidos àquela autoridade. O Code Napoléon não tratou das relações sexuais fora do casamento, entendendo a doutrina que nem por isso estariam despidas de efeitos jurídicos. Mas, tornadas duráveis e estáveis, solidificadas em concubinato ou união livre, criariam um estado que imita o casamento, em todo o restante a ele inferior[31]. Diferentemente de tempos passados, em que a família mostrava-se como um gregário e numeroso grupo, Silvio Rodrigues[32] ressaltava que as regras atuais do direito de família disciplinam as relações pessoais e patrimoniais do indivíduo inserido em um núcleo social, relativamente pequeno, em que ele nasce, cresce e se desenvolve. Há pouco menos de uma década, contudo, ainda se fazia sentir a visão ortodoxa do conceito de família, razão pela qual as demandas envolvendo a divisão de aquestos entre pares homoafetivos eram processadas e julgadas nas varas cíveis, nas comarcas que contavam com vara especializada de família, como se confere: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE UNIÃO HOMOAFETIVA – PARTILHA DE BENS – COMPETÊNCIA – BENS ADQUIRIDOS EM COMUM DURANTE REFERIDA UNIÃO – CONVIVÊNCIA ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO NÃO PODE SER CONSIDERADA COMO ENTIDADE FAMILIAR – QUESTÃO AFETA AO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES – INCOMPETÊNCIA DA VARA DE FAMÍLIA. “A homologação do termo de dissolução da sociedade estável e afetiva entre pessoas do mesmo sexo cumulada com partilha de bens e guarda, responsabilidade e direito de visita a menor deve ser processada na Vara Cível não especializada, ou seja, não tem competência para processar a referida homologação a Vara de Família. No caso, a homologação guarda aspectos econômicos, pois versa sobre a partilha do patrimônio comum” (STJ, REsp 148.897/MG, DJ 6-4-98, REsp 502.995/RN, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 26-4-2005) (TJ/MG, AI 1.0024.04.537121-8/0011, Rel. Des. Alvim Soares, j. 21-6-2005).

O julgado do Tribunal de Justiça mineiro faz referência a um paradigmático recurso especial por meio do qual o Superior Tribunal de Justiça, naquele mesmo sentido, havia decidido pela impossibilidade de considerar a união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. Confira-se: SOCIEDADE DE FATO. HOMOSSEXUAIS. PARTILHA DO BEM COMUM. O PARCEIRO TEM O DIREITO DE RECEBER A METADE DO PATRIMÔNIO ADQUIRIDO PELO ESFORÇO COMUM, RECONHECIDA A EXISTÊNCIA DE SOCIEDADE DE FATO COM OS REQUISITOS NO ART. 1363 DO C. CIVIL (STJ, 4ª T., REsp 148.897-MG, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 10-2-1998, v. u.).

Com a entrada em vigência do Código Civil de 2002, praticamente é repetida a definição legal de união estável, que já constava da Lei n. 9.278, de 10-5-1996, como a entidade familiar formada entre um homem e uma mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura, com o objetivo de constituir família. Nenhuma referência é feita à união entre pessoas do mesmo sexo, restringindose o Código a repetir o quanto já disposto no § 3º do art. 226 da Constituição de 1988[33]. A união entre pessoas do mesmo sexo vinha recebendo tratamento idêntico àquele outrora dispensado à união entre pessoas de sexos distintos pelo Código Civil de 1916: algo informal, quando muito capaz de ensejar uma sociedade de fato. Miguel Reale[34] afirmava não ter sentido a crítica de que, por ter durado tanto sua elaboração, o Código Civil de 2002 teria sido aprovado com várias omissões ou lacunas, como as relativas à união de pessoas do mesmo sexo. Afirmava que a matéria extrapolaria os lindes do Código Civil,

concluindo: “o que essa união não pode é ser tratada como união estável, pois o § 3º do já lembrado art. 226 da Constituição só a admite quando constituída por um homem e uma mulher”. Não parece que a opinião a que acima se fez referência coaduna com a ideia de mínimo de liberdade. Ocorre que o direito regula o comportamento humano tanto em sentido positivo, enquanto prescreve tal conduta, ligando uma sanção à conduta oposta, proibindo-a, quanto em sentido negativo, na medida em que não liga uma sanção a determinada conduta, e assim nem proíbe tal conduta, nem prescreve a conduta oposta. E uma conduta que não é juridicamente proibida é, em sentido negativo, permitida[35]. Mas aquela ideia restritiva ainda preponderaria por um pouco mais de tempo. Ao conceituar o casamento, com base no Código Civil de 2002, Maria Helena Diniz[36] entende-o cabível apenas perante a diversidade de sexos dos cônjuges, embora reconheça que a procriação dos filhos é uma consequência lógico-natural, mas não essencial, do matrimônio. Se, ao contrário do afeto, a reprodução não é finalidade essencial da entidade familiar, não se justificaria deixar ao desabrigo do conceito de família a convivência entre pessoas do mesmo sexo. 5. O RECONHECIMENTO DAS UNIÕES HOMOAFETIVAS COMO ENTIDADE FAMILIAR Se o centro de gravidade das relações de família situa-se modernamente na mútua assistência afetiva (que é perfeitamente possível de ser encontrada em duplas homossexuais), as uniões homoafetivas não podem ser excluídas da proteção constitucional, pois, se restar estabelecida autêntica affectio maritalis entre pessoas do mesmo sexo, configurada estará uma comunidade familiar[37]. Pablo Stolze Gagliano[38] observa que a união entre pessoas do mesmo sexo, a exemplo do que ocorreu com a união estável entre homem e mulher e com a família monoparental, tem passado por um processo lento, embora indisfarçável, de reconhecimento jurídico e social. E, se se partir da ideia de que o conceito de família é de cunho socioafetivo, forçoso convir que não poderia nem o constituinte, nem o legislador pretender esgotar, em uma definição técnica e apriorística, o que se entende por família. Observa-se, no entanto, que a união estável entre pessoas do mesmo sexo não consta (ao menos expressamente) do texto do art. 226 da Constituição, tampouco do art. 1.723 do Código Civil, que assim determina: Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. § 1º A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente. § 2º As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável.

Observa Jean Cruet[39] que “a lei marca uma parada do direito. Ora, se o direito para, é necessariamente excedido, porque, enquanto o legislador repousa sobre um código, a sociedade vai trabalhando sempre”. Ainda em suas lições, “a evolução não consiste num desenrolar ininterrupto e retilíneo de transformações uma da outra procedente pela virtude oculta de um princípio interno. As leis não evoluem por evoluir, evoluem para se adaptarem, e o progresso resulta de uma pressão exterior, do choque inesperado de uma invenção vindo a produzir-se na ordem material, intelectual

ou moral”[40]. A realidade demonstra que, graficamente, o texto de um dispositivo legal pode permanecer o mesmo desde o momento da publicação, mas seu significado ou conteúdo pode sofrer modificações com o evoluir dos tempos. Daí a justificação da variação de sentidos de uma norma ao longo dos anos, e em razão das transformações de valores de dada sociedade que, a despeito de a gramática legislativa poder permanecer intacta, o preceito legal existe para acompanhar e atender às necessidades presentes na realidade social. Há momentos, portanto, em que a lei diz menos do que deveria ter dito, hipóteses em que o intérprete deve lançar mão de uma técnica hermenêutica denominada interpretação extensiva. Trata-se de técnica de interpretação que amplia o sentido da norma para além do que está contido em sua letra, sem que haja desrespeito à ratio legis, já que o legislador racional não poderia deixar de prever casos que aparentemente, por uma interpretação meramente especificadora, não seriam alcançados[41]. A interpretação extensiva liga-se à existência de uma norma em sua particularidade, em face de outro querer jurídico. Essa interpretação caracteriza-se pela busca de uma ideia dilatada, estendida, desenvolvida, até compreender outro fato implicitamente abrangido pela norma interpretada, de modo a submeter mais de uma hipótese prática, a uma única norma legal. Enfim, é técnica que completa norma já existente, trata de espécie já regulada em lei, enquadrada no sentido de um preceito explícito, embora não se compreenda na letra deste[42]. Portanto, a constatação de uma omissão constitucional e legal não permite concluir pelo conservadorismo do intérprete, o que se constata dos julgados a seguir, muito embora ali se faça menção à analogia e não à interpretação extensiva: CIVIL. RELAÇÃO HOMOSSEXUAL. UNIÃO ESTÁVEL. RECONHECIMENTO. EMPREGO DA ANALOGIA. 1. “A regra do art. 226, § 3º da Constituição, que se refere ao reconhecimento da união estável entre homem e mulher, representou a superação da distinção que se fazia anteriormente entre o casamento e as relações de companheirismo. Trata-se de norma inclusiva, de inspiração antidiscriminatória, que não deve ser interpretada como norma excludente e discriminatória, voltada a impedir a aplicação do regime da união estável às relações homoafetivas”. 2. É juridicamente possível pedido de reconhecimento de união estável de casal homossexual, uma vez que não há, no ordenamento jurídico brasileiro, vedação explícita ao ajuizamento de demanda com tal propósito. Competência do juízo da vara de família para julgar o pedido. 3. Os arts. 4º e 5º da Lei de Introdução do Código Civil autorizam o julgador a reconhecer a união estável entre pessoas de mesmo sexo. 4. A extensão, aos relacionamentos homoafetivos, dos efeitos jurídicos do regime de união estável aplicável aos casais heterossexuais traduz a corporificação dos princípios constitucionais da igualdade e da dignidade da pessoa humana. 5. A Lei Maria da Penha atribuiu às uniões homoafetivas o caráter de entidade familiar, ao prever, no seu artigo 5º, parágrafo único, que as relações pessoais mencionadas naquele dispositivo independem de orientação sexual. 6. Recurso especial desprovido” (STJ, 4ª T., REsp 827.962RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 21-6-2011, v. u.).

Nessa linha evolutiva, ao julgar a ADPF 132/RJ, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a juridicidade da união estável homoafetiva, em decisão com efeitos vinculantes a todos os demais órgãos do Poder Judiciário, conforme segue: A Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo. Consagração do juízo de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que não se dá na hipótese sub judice. Inexistência do direito dos indivíduos heteroafetivos à sua não equiparação jurídica com os indivíduos homoafetivos. Aplicabilidade do § 2º do art. 5º da Constituição Federal, a evidenciar que outros direitos e garantias, não expressamente listados na Constituição, emergem “do regime e dos princípios por ela adotados”, verbis: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da

técnica de “interpretação conforme à Constituição”. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva (STF, T.P., ADPF 132/RJ, Rel. Min. Ayres Britto, j. 5-5-2011).

Uma vez reconhecida a juridicidade da união estável homoafetiva, o próximo passo seria o do reconhecimento do casamento, já que um dos efeitos da união estável, segundo o Texto Constitucional, é sua conversão em casamento. Em recente decisão – embora com efeitos unicamente entre as partes –, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu o direito de pares homoafetivos de se habilitarem para o casamento, conforme segue: DIREITO DE FAMÍLIA. CASAMENTO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO (HOMOAFETIVO). INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO EXPRESSA A QUE SE HABILITEM PARA O CASAMENTO PESSOAS DO MESMO SEXO. VEDAÇÃO IMPLÍCITA CONSTITUCIONALMENTE INACEITÁVEL. ORIENTAÇÃO PRINCIPIOLÓGICA CONFERIDA PELO STF NO JULGAMENTO DA ADPF N. 132/RJ E DA ADI N. 4.277/DF. [...] 3. Inaugura-se com a Constituição Federal de 1988 uma nova fase do direito de família e, consequentemente, do casamento, baseada na adoção de um explícito poliformismo familiar em que arranjos multifacetados são igualmente aptos a constituir esse núcleo doméstico chamado “família”, recebendo todos eles a “especial proteção do Estado”. Assim, é bem de ver que, em 1988, não houve uma recepção constitucional do conceito histórico de casamento, sempre considerado como via única para a constituição de família e, por vezes, um ambiente de subversão dos ora consagrados princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana. Agora, a concepção constitucional do casamento diferentemente do que ocorria com os diplomas superados – deve ser necessariamente plural, porque plurais também são as famílias e, ademais, não é ele, o casamento, o destinatário final da proteção do Estado, mas apenas o intermediário de um propósito maior, que é a proteção da pessoa humana em sua inalienável dignidade. 4. O pluralismo familiar engendrado pela Constituição – explicitamente reconhecido em precedentes tanto desta Corte quanto do STF – impede se pretenda afirmar que as famílias formadas por pares homoafetivos sejam menos dignas de proteção do Estado, se comparadas com aquelas apoiadas na tradição e formadas por casais heteroafetivos (STJ, 6ª T., REsp 1.183.378/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 25-10-2011).

6. A PROTEÇÃO DO BEM DE FAMÍLIA COMO CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO À MORADIA Assentada a questão do reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar constitucionalmente protegida, daí decorre logicamente a aplicação de todos os direitos inerentes à família, a exemplo dos direitos sociais, aí incluído o direito à moradia. Os direitos sociais, assim entendidos aqueles cujo titular pode exigir alguma prestação positiva do Estado, de modo geral, são disciplinados pelo art. 6º da Constituição, que assim apregoa: Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

O direito à moradia foi incluído nesse rol pela Emenda Constitucional n. 26, de 14-2-2000, passando, desde então, a ser um direito social explícito (pois implícito já o era). Essa inserção permite ao intérprete tratar da matéria sob a ótica constitucional, exigindo dos poderes públicos maiores cuidados com o tema, pois, mais do que nunca, sua atuação deverá ser orientada pelo caráter programático da norma[43]. A garantia dos direitos sociais deve ser interpretada como cláusula pétrea da Constituição, localizando-os no mesmo âmbito conceitual dos direitos e garantias individuais, o que os dota de uma intangibilidade que os coloca inteiramente além do alcance do poder constituinte ordinário

(derivado), originário reformador e legislador infraconstitucional. Qualquer dessas espécies normativas que afetarem, abolirem ou suprimirem a essência protetora dos direitos sociais padece irremissivelmente da eiva de inconstitucionalidade[44]. Ao analisar o arcabouço normativo acerca da proteção legal do bem de família, seja o convencional, seja o legal, quer se tenha em foco a legislação anterior, quer a atual, percebe-se que o legislador preocupou-se em proteger a família, que recebe, pela vigente ordem constitucional, especial proteção do Estado. Ao interpretar o art. 226 da Constituição, Álvaro Villaça Azevedo[45] conclui que entidade familiar pode ser tanto a união estável como a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes: “Entretanto, essa enumeração de formas de constituição de família não é, nem pode ser, taxativa, porque não é a lei que determina como a família deve constituir-se, mas o povo no seu modo de ser espontâneo, vivencial”. Esse conceito de família, cada vez mais alargado, deu ensanchas à impenhorabilidade do imóvel residencial do celibatário, que vive sozinho, desenvolvendo-se a ideia de bem de família unipessoal. O celibatário não pode ser alijado da proteção da lei, porque cada pessoa deve ser considerada família, em sentido mais restrito, já que a pessoa deve ter um lar onde está protegida das violências, das agruras e dos revezes que existem na sociedade[46]. Em sede de embargos de divergência em recurso especial, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça decidiu a controvérsia em favor da persistência da impenhorabilidade, mesmo se no único imóvel dessa natureza residir o devedor solteiro, conforme ementa a seguir: PROCESSUAL – EXECUÇÃO – IMPENHORABILIDADE – IMÓVEL – RESIDÊNCIA – DEVEDOR SOLTEIRO E SOLITÁRIO – LEI 8.009/90. – A interpretação teleológica do Art. 1º, da Lei 8.009/90, revela que a norma não se limita ao resguardo da família. Seu escopo definitivo é a proteção de um direito fundamental da pessoa humana: o direito à moradia. Se assim ocorre, não faz sentido proteger quem vive em grupo e abandonar o indivíduo que sofre o mais doloroso dos sentimentos: a solidão. É impenhorável, por efeito do preceito contido no Art. 1º da Lei 8.009/90, o imóvel em que reside, sozinho, o devedor celibatário. Acórdão. Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da CORTE ESPECIAL do Superior Tribunal de Justiça na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer dos embargos de divergência e, por maioria, os rejeitar, vencidos os Srs. Ministros Relator, Barros Monteiro, Francisco Peçanha Martins, Milton Luiz Pereira e Antônio de Pádua Ribeiro. Lavrará o acórdão o Sr. Ministro Humberto Gomes de Barros. Os Srs. Ministros Cesar Asfor Rocha, Ruy Rosado de Aguiar, José Delgado, José Arnaldo da Fonseca, Fernando Gonçalves, Felix Fischer, Eliana Calmon, Francisco Falcão, Edson Vidigal e Garcia Vieira votaram com o Sr. Ministro Humberto Gomes de Barros. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Paulo Costa Leite (Presidente), Fontes de Alencar, Vicente Leal e Ari Pargendler (STJ, CE, EEREsp 182.223, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 6-2-2002, v. m.).

Esse entendimento foi cristalizado em 15-10-2008, na Súmula 364 do STJ, nos termos seguintes: “O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas”. Como se percebe, portanto, a jurisprudência vem alargando cada vez mais o conceito de família, para fins da proteção de seu direito social à moradia, cujo principal instrumento seja, talvez, a impenhorabilidade do imóvel residencial. Nessa linha, caso prevalecesse a mais tradicional das concepções de família, ainda assim se poderia chegar à proteção do imóvel residencial do casal homoafetivo, pois, em não se lhe reconhecendo como entidade familiar, reconhecer-se-iam as pessoas formadoras daquele casal como solteiras e, em assim reconhecidas, gozariam daquela proteção residencial hoje estendida aos celibatários. A respeito, assim se pronuncia Maria Berenice Dias: Não parece nem um pouco lógico admitir a figura da família constituída por uma única pessoa e negar esta mesma constituição

para duas pessoas que vivem juntas e têm uma relação baseada no afeto, apenas por serem do mesmo sexo[47].

7. CONCLUSÃO A outra conclusão que não a de reconhecer ao casal homoafetivo o direito à proteção do bem de família, quer legal, quer convencional, não se poderia chegar, após já se lhe terem sido reconhecidos outros direitos sociais, tais como à indenização do DPVAT, nos termos da Circular n. 257/2004 da Superintendência de Seguros Privados – SUSEP; pensão por morte, segundo a Instrução Normativa n. 25/2000 do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS e, no âmbito do Poder Judiciário, pela Resolução n. 39/2007 do Conselho Nacional de Justiça – CNJ; financiamento para aquisição de casa própria, no âmbito da Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano de São Paulo; e inclusão do companheiro como dependente em declaração de imposto de renda junto à Receita Federal do Brasil[48]. A final, direitos econômicos sociais incluem direito à alimentação, água, moradia, cuidado com a saúde, educação e seguridade social – bens e serviços básicos necessários a assegurar uma existência digna. Existência que independe de orientação sexual, raça, gênero, religião, posição social ou qualquer outro requisito que não o de sujeito de direito, ou seja, o de pessoa humana dotada de personalidade jurídica. Enfim, a questão de com quem a pessoa vive com affectio maritalis até pode ser objeto de preocupação da moral e da religião, mas a preocupação do direito deve ser, unicamente, dar condições de a pessoa viver maritalmente com quem quer que seja e de ter um teto sob o qual dormir e acordar, não importa com quem. REFERÊNCIAS ALPA, Guido. Manuale di diritto privato. 6. ed. Padova: CEDAM, 2009. ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. AZEVEDO, Álvaro Villaça. Bem de família. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2010. BEVILÁQUA, Clóvis. Teoria geral do direito civil. 2. ed. Belo Horizonte: Francisco Alves, 1928. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. 8. ed. Rio de Janeiro: Campus, 1992. BONAVIDES, Paulo. Direito constitucional. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. CARBONIER, Jean. Droit civil. 2. ed. Paris: Presses Universitaires de France, 1957. t. 1. CASTRO, Flávia Lages de. História do direito geral e Brasil. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. DIAS, Maria Berenice. União homoafetiva: o preconceito e a justiça. 4. ed. São Paulo: RT, 2009. DINIZ, Maria Helena. Código Civil anotado. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. v. 1. ———. Curso de direito civil brasileiro. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 1. ———. Curso de direito civil brasileiro. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 5. FACHIN, Luiz Edson. Teoria crítica do direito civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. GAGLIANO, Pablo Stolze. O contrato de doação: análise crítica do atual sistema jurídico e seus efeitos no direito de família e das sucessões. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 1. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 1. GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. HONNETH, Axel. Luta por reconhecimento: a gramática moral dos conflitos sociais. Trad. Luiz Repa. São Paulo: 34, 2003. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. Joaquim Baptista Machado. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998. LEVENHAGEN, Antônio José de Souza. Código Civil: comentários didáticos. 4. ed. São Paulo: Atlas, 1995. v. 1. MAZEAUD, Henri; MAZEAUD, Léon. Leçons de droit civil. 7. ed. Paris: Montchristien, 1995. t. 1.

NASCIMENTO, Walter Vieira do. Lições de história do direito. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil comentado. 6. ed. São Paulo: RT, 2008. NERY, Rosa Maria de Andrade; DONNINI, Rogério (coords.). Responsabilidade civil: estudos em homenagem ao Professor Rui Geraldo Camargo Viana. São Paulo: RT, 2009. NOBRE, Marcos (org.) Curso livre de teoria crítica. São Paulo: Papirus, 2011. OLIVEIRA, Euclides Benedito de. Direito de herança: a nova ordem da sucessão. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 23. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. v. 1. REALE, Miguel. História do novo Código Civil. São Paulo: RT, 2005. RICOEUR, Paul. O justo I: a justiça como regra moral e instituição. Trad. Ivone C. Benedetti. São Paulo: Martins Fontes, 2008. RODRIGUES, Silvio. Direito civil. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 6.

[1] REALE, Miguel. História do novo Código Civil. São Paulo: RT, 2005. p. 263. [2] WERLE, Denílson Luis; MELO, Rúrion Soares. Reconhecimento e justiça na teoria crítica da sociedade em Axel Honneth. In: NOBRE, Marcos (Org.). Curso livre de teoria crítica. São Paulo: Papirus, 2011. p. 193. [3] BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. 8. ed. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 68. [4] RICOEUR, Paulo. O justo I: a justiça como regra moral e instituição. Trad. Ivone C. Benedetti. São Paulo: Martins Fontes, 2008. p. 24-28. [5] BEVILÁQUA, Clóvis. Teoria geral do direito civil. 2. ed. Belo Horizonte: Francisco Álvares, 1928. p. 64. [6] HONNETH, Axel. Op. cit., p. 121. [7] BEVILAQUA, Clóvis. Op. cit., p. 210. [8] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 1. p. 279. [9] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 1. p. 306-307. [10] AZEVEDO, Álvaro Villaça. Bem de família. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 11-12. [11] “Artículo 723. Son objeto del patrimonio de la familia: I. La casa habitación de la familia; II. En algunos casos una parcela cultivable.” [12] “Artículo 731. El miembro de la familia que quiera constituir el patrimonio lo manifestara por escrito al juez de su domicilio, designando con tal precisión y de manera que puedan ser inscritos en el Registro Público, los bienes que van a quedar afectados. Ademas, comprobara lo siguiente: I. Que es mayor de edad o que esta emancipado; II. Que esta domiciliado en el lugar donde se quiere constituir el patrimonio; III. La existencia de la familia a cuyo favor se va a constituir el patrimonio. La comprobación de los vínculos familiares se hara con las copias certificadas de las actas del Registro Civil; IV. Que son propiedad del constituyente los bienes destinados al patrimonio y que no reportan gravamenes fuera de las servidumbres; V. Que el valor de los bienes que van a constituir el patrimonio no excede del fijado en el artículo 730.” [13] “Artículo 742. La declaración de que queda extinguido el patrimonio la hara el juez competente, mediante el procedimiento fijado en el Código respectivo, y la comunicara al Registro Público para que se hagan las cancelaciones correspondientes.” [14] “Artículo 734. Las personas que tienen derecho a disfrutar el patrimonio de familia senaladas en el artículo 725, asi como el tutor de acreedores alimentarios incapaces, familiares del deudor o el Ministerio Publico, pueden exigir judicialmente que se constituya el patrimonio de familia hasta por los valores fijados en el artículo 730, sin necesidad de invocar causa alguna. En la constitución de este patrimonio se observara en lo conducente lo dispuesto en los artículos 731 y 732.” [15] NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil comentado. 6. ed. São Paulo: RT, 2008. p. 1112-1113. [16] BEVILÁQUA, Clóvis. Op. cit., p. 266-267. [17] FACHIN, Luiz Edson. Teoria crítica do direito civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 78. [18] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 23. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. v. 1. p. 385-386. [19] GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 345. [20] “Art. 70. É permitido aos chefes de família destinar um prédio para domicílio desta, com a cláusula de ficar isento de execução por dívidas, salvo as que provierem de impostos relativos ao mesmo prédio. Parágrafo único. Essa isenção durará enquanto viverem os cônjuges e até que os filhos completem sua maioridade.” [21] LEVENHAGEN, Antônio José de Souza. Código Civil: comentários didáticos. 4. ed. São Paulo: Atlas, 1995. v. 1. p. 88. [22] DINIZ, Maria Helena. Código Civil anotado. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. v. 1. p. 91. [23] Contudo, a matéria parece estar mal situada no Código italiano, pois vem tratada na Seção II do Capítulo VI, que se refere aos regimes de bens. Para uma análise sintetizada do tema, conferir ALPA, Guido. Manuale di diritto privato. 6. ed. Padova: Cedam, 2009. p. 1130. [24] “Art. 1.711. Podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pública ou testamento, destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de família, desde que não ultrapasse um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida em lei especial. Parágrafo único. O terceiro poderá igualmente instituir bem de família por testamento ou doação, dependendo a eficácia do ato da aceitação expressa de ambos os cônjuges beneficiados ou da entidade familiar beneficiada.” [25] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 1. p. 279. [26] AZEVEDO, Álvaro Villaça. Bem de família (penhora em fiança locatícia e direito de moradia). In: NERY, Rosa Maria de Andrade; DONNINI, Rogério (Coords.). Responsabilidade civil: estudos em homenagem ao Professor Rui Geraldo Camargo Viana. São

Paulo: RT, 2009. p. 70. [27] CASTRO, Flávia Lages de. História do direito geral e Brasil. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 98. [28] NASCIMENTO, Walter Vieira do. Lições de história do direito. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 47. [29] RODRIGUES, Silvio. Direito civil. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 6. p. 256. [30] MAZEAUD, Henri; MAZEAUD, Léon. Leçons de droit civil. 7. ed. Paris: Montchristien, 1995. t. 1. v. 3. p. 6. [31] CARBONIER, Jean. Droit civil. 2. ed. Paris: Presses Universitaires de France, 1957. t. 1. p. 456. [32] RODRIGUES, Silvio. Op. cit., p. 3. [33] OLIVEIRA, Euclides Benedito de. Direito de herança: a nova ordem da sucessão. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 153. [34] REALE, Miguel. Op. cit., p. 212-213. [35] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. Joaquim Baptista Machado. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 46. [36] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 5. p. 36. [37] DIAS, Maria Berenice. União homoafetiva: o preconceito e a justiça. 4. ed. São Paulo: RT, 2009. p. 128-129. [38] GAGLIANO, Pablo Stolze. O contrato de doação: análise crítica do atual sistema jurídico e seus efeitos no direito de família e das sucessões. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 159. [39] CRUET, Jean. A vida do direito e a inutilidade das leis. Trad. Livraria Progresso. Salvador: Progresso, 1956. p. 194. [40] CRUET, Jean. Op. cit., p. 49-50. [41] FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão e dominação. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 297. [42] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 175. [43] ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 205. [44] BONAVIDES, Paulo. Direito constitucional. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 642. [45] AZEVEDO, Álvaro Villaça. Op. cit., p. 133. [46] AZEVEDO, Álvaro Villaça. Idem, p. 78. [47] DIAS, Maria Berenice. Op. cit., p. 187-188. [48] DIAS, Maria Berenice. Idem, p. 84-86.

CAPÍTULO 10 DISSOLUÇÃO, JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL, DAS UNIÕES ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO DANIELA ROSÁRIO RODRIGUES Mestre em Direitos Difusos e Coletivos pela Universidade Metropolitana de Santos/SP. Oficial de Registros Públicos no Estado de São Paulo.

INTRODUÇÃO É da natureza do ser humano viver em pares. A busca de companhia se inicia na infância, com o coleguinha de classe, o amiguinho do recreio, e caminha pela adolescência, com os amigos fiéis e eternos. Em dado momento, não apenas a amizade e o amor fraternal preenchem o ser humano, que busca o amor romântico, o amor apaixonado. Independentemente de a cultura ocidental trabalhar desde muito cedo a ideia de amor romântico e duradouro – ou eterno –, as pessoas buscam sua completude e a plenitude da felicidade compartilhada. As conquistas têm mais sabor quando compartilhadas, as alegrias são maiores quando há alguém ao lado[1]. E assim surgem as relações afetivas. As relações afetivas, portanto, são inerentes à natureza humana, de sorte que ao legislador não cabe impedir que elas se estabeleçam ou criar restrições a seu reconhecimento[2], mas, pelo inverso, compete-lhe fornecer mecanismos de regulamentação e proteção, uma vez que delas nasce a célula principal da estrutura social: a família. Pois bem. Por longo período, o sistema normativo brasileiro – assim como de outros vários países – se firmou na estrutura familiar oriunda tão somente do casamento. Se não houvesse o laço sacramentado pela Igreja ou pelo Estado, não haveria que conceder proteção legal às pessoas, que se encontravam à margem das relações institucionalizadas. O casamento é o vínculo de duas pessoas que estabelece a família matrimonial e que recebe proteção especial do Estado. O direito ao casamento é universal, e sua proteção decorre do Texto Constitucional, como se percebe do art. 226, § 1º. Na redação do art. 1.511 do Código Civil, o casamento estabelece a comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres entre os cônjuges. A importância do casamento é tamanha que houve por bem o legislador determinar sua proteção não apenas no âmbito infraconstitucional, mas diretamente da Carta Magna. A doutrina se manifesta no sentido de que, pelo casamento, os cônjuges garantem apoio um ao outro e encontram uma forma de “ser melhor”, na medida em que o afeto, o carinho, a atenção, o companheirismo que um retribui ao outro garantem um estado espiritual de serenidade, contribuindo para uma vida melhor em busca da felicidade. Pesquisas diversas existem atestando que as pessoas casadas têm vida mais longa que as solteiras, hábitos mais saudáveis, menor exposição a riscos. Até mesmo nas ciências atuariais o fato de a pessoa ser casada influencia de forma positiva na definição do prêmio do contrato de seguro de veículos, entre outras benesses gerais encontradas no sistema. E esse casamento era legalmente tido por indissolúvel por ato voluntário.

Somente com a alteração promovida pela EC n. 9/77 se previu a possibilidade da dissolução voluntária do casamento para que a pessoa pudesse celebrar novo matrimônio. Foi um choque social reconhecer a dissolubilidade do vínculo conjugal pelo divórcio. Passados tantos anos, o divórcio já não choca, não causa estranheza social, e pode ser promovido tão rapidamente que nada fará justificar a perpetuação do matrimônio com a infelicidade do casal. Grande passo havia sido dado pelo legislador, mas ainda havia outros a serem dados. Mesmo com as alterações legislativas e com o advento da Carta Constitucional de 1988, a estrutura familiar que recebia proteção do Estado se baseava na estrutura tradicional instituída, em que a família decorria primordialmente do casamento, formado por homem e mulher e eventual prole. Excepcionalmente, as famílias seriam monoparentais ou oriundas da união estável, e, a partir de 1988, passaram a receber proteção jurídica/constitucional. Ocorre que, nesse contexto, faltava regulamentar ou ao menos reconhecer a existência de outra união pautada nas mesmas razões – afetivas, jurídicas e sociais – antes mencionadas e tão formadora de família como as demais estruturas: a união entre pessoas do mesmo sexo – as chamadas uniões homoafetivas, ou uniões afetivas. Ora, se as uniões familiares decorrem do afeto que vincula seus membros e, principalmente, as pessoas que escolhem formar uma família, nada é mais natural que conferir proteção normativa a essa estrutura. Será? Infelizmente não foi essa a posição normativa brasileira até o advento das decisões proferidas na ADI 4.277 e na ADPF 132, que reconheceram como entidade familiar a união entre pessoas do mesmo sexo[3]. Como ato subsequente, inúmeras são as decisões judiciais que admitem, inclusive, a conversão da união em casamento – e diferente não poderia ser. Finalmente, cai o preconceito e entra o reconhecimento baseado no princípio da dignidade da pessoa humana e o direito à liberdade. A orientação sexual de uma pessoa não é uma marca que a separa dos seus pares. É a sua afeição a alguém que lhe completa e com quem pretende, enquanto ideal, constituir família – base de toda sociedade[4]. Dessa forma, trataremos neste texto do reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como estrutura familiar e as consequências decorrentes de sua dissolução, analisando os meios que podem ser utilizados pelos interessados para tanto. 1. A UNIÃO HOMOAFETIVA NO DIREITO DE FAMÍLIA “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.” O Texto Constitucional é claro em garantir proteção especial à família. A proteção vem de diversos mecanismos, seja por leis especiais com esse fito, seja com programas sociais, incentivos, seja, notadamente, com o impedimento de condutas cuja finalidade seja impedir a formação e a conservação do estado familiar. Vale ressaltar que é proibido a qualquer ente público ou privado interferir na comunhão de vida instituída pela família[5]. Na medida em que o Estado não confere a especial proteção constitucionalmente garantida a todas as pessoas, está, na verdade, permitindo a marginalização, a discriminação e a simples existência de fato e não jurídica de um núcleo. Além disso, está a estabelecer qual padrão de comportamento é tido por modelo correto e quais prefere não proteger por deles discordar. Não reconhecer todos os tipos de estrutura familiar é efetivamente impedir o acesso à proteção mencionada!

Nessa ordem de ideias, tornava-se premente o reconhecimento e a consequente concessão de proteção especial a todos os tipos de união, independentemente da orientação sexual de seus componentes por duas razões, a saber: a uma porque o que move a união é a afeição, o amor, a felicidade, o companheirismo e outros elementos íntimos, alheios à intervenção do Estado para defini-los; a duas porque ao Estado compete tão somente conferir a proteção a seus cidadãos e não julgar suas formas de amor. Assim, depois de reiteradas provocações judiciais, o Supremo Tribunal Federal se manifestou favoravelmente ao reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade que constitui família e que, portanto, faz jus à especial proteção do Estado. Declarar que a união homoafetiva é uma estrutura familiar é incluí-la nas proteções especiais do microssistema do Direito de Família. É, por conseguinte, reconhecer o direito a alimentos, o direito à adoção, o direito ao uso do sobrenome do outro como forma de se identificarem em uma estrutura familiar única, direito à sucessão hereditária legítima, sem depender do reconhecimento a esse direito em declaração de última vontade, direito à filiação, seja ela natural ou adotiva, direito a constituir bem de família voluntário e assim por diante. É derrubar a barreira que impedia – em decorrência da forma de amar – a garantia a essas pessoas, aliás, que todas as outras têm: a proteção jurídica especial. Com a queda dessa barreira impeditiva, fica reconhecida a proteção às uniões homoafetivas porque são estas também criadoras de família e não por simples equiparação. Assim, no sistema jurídico brasileiro atual, há que reconhecer toda a proteção especial à família, seja ela decorrente de união heteroafetiva, homoafetiva ou simplesmente formada por um dos pais e sua prole, em condições de absoluta igualdade. Isso quer dizer que, em caso de necessidade de reconhecimento judicial da existência da união de fato, bastará aos requerentes, sejam eles homem e mulher, homens ou mulheres, comprovar a presença dos elementos previstos no art. 1.723 da lei civil, sem que haja a preocupação de que os direitos não serão reconhecidos pelo fato de serem pleiteados por dois homens ou duas mulheres, unidos com base nos mesmos elementos legais. Ora, qualquer dessas pessoas se une a outra com o mesmo objetivo: constituir família. As pessoas se unem, se suportam, sofrem e se alegram juntas pelo mesmo motivo maior, razão pela qual não pode o Estado deixar de dar integral proteção a uma ou outra das pessoas sob a alegação de que sua situação não se encontra expressamente prevista em lei. 2. RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA O legislador constitucional prevê no § 1º do art. 226 que o casamento é civil e gratuita a sua celebração. No mesmo dispositivo constitucional, o legislador prevê no § 3º que, para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. A questão da diversidade de sexo para o reconhecimento da união estável como entidade familiar foi exatamente superada pelo recente posicionamento do STF, reiteradamente comentado nesta obra. Assim, uma vez que se fizessem preenchidos os pressupostos do art. 1.723 do Código Civil, reconhecida estaria a união estável, independentemente de ser ela composta de pessoas do mesmo sexo ou pessoas de sexo distinto. Para tanto, será necessário se tratar de união configurada na

convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituir família. Não é, portanto, a orientação sexual de uma pessoa que definirá se os elementos legais estão ou não presentes. A questão restou definitivamente superada pela decisão da Corte Superior. Vem à tona, então, outro ponto. O legislador incentiva a celebração do casamento, como se verifica do Texto Constitucional (art. 226 da Carta Magna), bem como de todo o arcabouço civil. São tantas as disposições normativas sobre como celebrar, como se habilitar para celebrar um negócio tão importante e tão solene na vida da pessoa natural que não há como fugir dessa preferência normativa. Aí nos deparamos com outro entrave! O art. 1.535 do Código Civil prevê que, presentes os contraentes, em pessoa ou por procurador especial, juntamente com as testemunhas e o oficial do registro, o presidente do ato, ouvida aos nubentes a afirmação de que pretendem casar por livre e espontânea vontade, declarará efetuado o casamento, nestes termos: “De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados” (grifo nosso). Diante desse texto, inúmeros doutrinadores e também Oficiais de Registro Civil das Pessoas Naturais se posicionaram pela impossibilidade de ser celebrado o casamento entre pessoas do mesmo sexo porque não seria possível firmar uma declaração em discordância da previsão legal, ou seja, não se poderia declarar “... de vos receberdes por maridos...”, “... de vos receberdes por mulheres...”, ou, ainda, “de vos receberdes por cônjuges...”. Pretender uma interpretação literal do dispositivo de lei é pretender fazer prevalecer o preconceito que só recentemente foi derrubado por nossa mais alta Corte. Nada há a impedir que a declaração reconheça que o casamento se deu entre pessoas e não entre pessoas de sexos diferentes. Nada há a impedir que se reconheça que são pessoas que se unem para enfrentar os sabores e os dissabores da vida a dois, da vida familiar, da vida conjugal e não apenas um homem e uma mulher. Assim, a nosso ver, nada há, por evidente, a impedir o próprio casamento entre pessoas do mesmo sexo, com habilitação e publicação de proclamas para oposição de eventual impedimento matrimonial, como se faz, há muitos anos, com o casamento entre pessoas de sexos distintos. De qualquer forma, há que consignar que o casamento entre pessoas do mesmo sexo já se realiza em várias localidades do território brasileiro. Todavia, o procedimento tem sido a conversão da união estável em casamento, seguindo-se a previsão do art. 1.726 do Código Civil. No Estado de São Paulo, como exemplo, a primeira decisão autorizadora do registro da conversão da união estável entre pessoas do mesmo sexo em casamento foi proferida pelo Juízo Corregedor Permanente do Oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais, Interdições e Tutelas da Sede da Comarca de Jacareí[6]. Certo é afirmar que o bom resultado decorre do trabalho conjunto e vanguardista do Juízo, do Ministério Público e do Oficial de Registro Civil, pautados, juntos, no atendimento aos Princípios da Igualdade e da Dignidade Humana. Outras várias decisões surgiram, inclusive em outros Estados. Na atualidade, o Conselho Superior da Magistratura de São Paulo reconhece que deve ser dado prosseguimento aos pedidos de conversão de união estável em casamento, por pessoas do mesmo sexo, somente se denegando a conversão se alguma causa legal impeditiva sobrevier durante a habilitação[7]. Certamente, a não criação de óbices à conversão da união estável em casamento é uma forma de reconhecer o acesso à especial proteção concedida à família pelo Estado, principalmente em razão de se permitir a constituição prévia da prova de que a união existe nos termos do disposto no art.

1.543 do Código Civil. Assim, com a certidão de casamento, os consortes fazem prova plena de seu estado civil e de todos os efeitos decorrentes do casamento, inclusive sobre o regime de bens, permitindo-se, com muito mais rapidez, que usufruam do conjunto de normas jurídicas que protegem o estado familiar[8]. 3. DIREITOS E DEVERES DECORRENTES DAS UNIÕES HOMOAFETIVAS Já ficou assentado, até aqui, que a atual sistemática jurídica brasileira não mais veda o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar e lhe permite, inclusive, uma vez reconhecida, a conversão em casamento. Ocorre que, na medida em que se reconhece uma relação jurídica, certo é afirmar que dela advirão diversos efeitos, nem sempre pretendidos pelos envolvidos, mas determinados pela lei. Com o casamento, ou mesmo com a situação de fato que configure o estabelecimento de uma união estável, os envolvidos aderem a um estatuto jurídico anterior, estabelecido pelo legislador pátrio, fixando um conjunto de direitos e de deveres decorrentes da relação familiar. Esses direitos e deveres tanto têm caráter patrimonial quanto extrapatrimonial. As uniões entre pessoas do mesmo sexo em nada se diferem, portanto, da regulamentação jurídica pertinente às pessoas do mesmo sexo. Dessa forma, o que regulamenta o casamento regulamenta o casamento, independentemente do sexo das pessoas que o contraíram; o que regulamenta a união estável regulamenta essa união, independentemente do sexo das pessoas que nela se estabeleceram. Portanto, necessário ter em mente tais deveres para que chegar à dissolução das uniões. Em primeiro lugar, determina o legislador que, “pelo casamento, homem e mulher assumem a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família” (art. 1.565 do Código Civil). O dispositivo atende ao que já determina o legislador no art. 1.511 do mesmo diploma, ao dispor que o casamento estabelece a comunhão plena de vida, que se externa pela relação convivencial. Os direitos e deveres referentes ao casamento estão regulamentados no disposto nos arts. 1.565 a 1.570 do Código Civil, já tratados nesta obra. De outro lado, caso se trate de união estável, os direitos e deveres estão elencados nos arts. 1.724 a 1.726 da mesma Codificação. Os temas tratados nesses dispositivos legais não se esgotam neles próprios, de sorte que outros vários direitos e deveres são reconhecidos por lei e não estão nela elencados. Exemplos desses outros direitos encontramos no direito à filiação, direito real de habitação[9], direitos previdenciários, direito à sucessão legítima e outros tantos. Todavia, o que mais nos interessa neste ponto são os deveres decorrentes do casamento ou os deveres decorrentes da união estável. Isso porque a violação dos deveres gera efeitos negativos à relação, permitindo-se, inclusive, sua dissolução litigiosa ou consensual. O dever consiste em um comportamento imposto a certa pessoa por meio de uma norma. Trata-se, portanto, de um modelo de conduta imposto à pessoa casada exatamente em razão desse seu novo estado civil. Um deles consiste no dever de fidelidade recíproca, que se exterioriza através de uma obrigação de não fazer, ou seja, uma conduta negativa ou omissiva. O cônjuge, para cumprir esse dever, não pode manter relações sexuais com outra pessoa que não o seu consorte. É evidente que não se trata do único impedimento, atinente à vedação da conjunção carnal, mas à liberação de outras práticas de

qualquer natureza. Na verdade, a restrição permanece (como não poderia deixar de ser), mas protegida por meio de outro dever, qual seja, o dever de respeito e consideração mútuos. Mais ainda, engana-se aquele que entende que, por não mais haver o crime de adultério, estaria extinto o dever de fidelidade recíproca. O dever aqui visa demonstrar o respeito e a consideração pelo outro, que lhe dedica vários aspectos da vida para garantir a harmonia e felicidade conjugal, não pretendendo se ver surpreendido por um ato de deslealdade. Outro dever consiste na vida em comum, no domicílio conjugal, consistente no dever de coabitação, que trata tanto do dever de manter relações sexuais com o cônjuge como o dever de efetivo convívio. Aliás, se assim não for, desnecessário será procurar o legislador para obter a proteção especial à família que não se constituiu. De toda sorte, é evidente que o dever de conviver sob o lar conjugal por eles escolhido, na forma do art. 1.569 da lei civil, não é um dever de natureza absoluta, na medida em que não configura abandono do lar conjugal o fato de qualquer deles deixar o lar para atender a encargos públicos, atividades profissionais ou mesmo interesses pessoais. Aliás, o que determina o abandono do lar conjugal é o animus do cônjuge de sair e não retornar. Mais ainda, tem-se presenciado a existência de casais, tanto heterossexuais quanto homossexuais, que optam por estabelecer lares separados, apesar do casamento, para manter a privacidade que por muito tempo regeu a vida de cada um. Não há ilicitude em tal circunstância se devidamente acordada entre os consortes. Um dos principais deveres dos cônjuges consiste na mútua assistência, que, também, divide-se em duas figuras. A primeira delas trata do dever de mútua assistência financeira, econômica ou material, prevista no art. 1.568 da mesma Codificação Civil, que impõe aos consortes o dever de concorrer na medida de suas possibilidades para o sustento do lar conjugal, o que inclui a pessoa do outro. Não permite o legislador que um cônjuge dispense tratamento desigual ao outro pelo fato de ser menos abonado, ou o contrário. E tal regra independe do regime de bens do casamento escolhido pelos nubentes, uma vez que o objetivo não é estabelecer certa comunhão patrimonial, mas garantir subsistência, em sentido amplo, no conceito da prestação alimentícia. Nesse mesmo dever encontramos a mútua assistência imaterial, emocional ou espiritual. A ideia do casamento é que a pessoa possa encontrar no consorte apoio para suas amarguras, frustrações, angústias, bem como felicidade e alegrias. Espera-se a existência de uma divisão de vida, a criação de um vínculo emocional que garanta a cada um encontrar no outro o afago diário. Em muito se aproxima aos enunciados do casamento religioso, que impõe aos cônjuges o dever de respeitar o outro e acompanhá-lo na saúde e na doença, na alegria e na tristeza, na riqueza e na pobreza. Outro dos deveres, na verdade, independe da existência de casamento civil, uma vez que se destina à prole comum. Compete aos pais (casados, unidos ou não) o dever de sustento, guarda e educação de seus filhos. Isso quer dizer que lhes compete em conjunto, por serem casados ou unidos, educar os filhos, dando-lhes não somente a educação formal como também a formação para a vida; sustentá-los, já que estes ainda não têm economia própria e exercer a guarda, definindo os lugares e pessoas com as quais podem os filhos estar. O efetivo exercício desse dever-poder se dá por meio do poder familiar. Há, ainda, o dever de respeito e consideração mútuos. Com efeito, é o mais amplo de todos os deveres e, por isso, o que mais facilmente permite violação. Assim é pelo fato de que tanto o conceito de respeito quanto o de consideração não são fechados como o de fidelidade, por exemplo. Acaba que, por meio desses deveres, todos os outros que exigem reciprocidade também se

manifestam. Trata-se, pois, do dever de retribuir ao cônjuge o mesmo tratamento cordial, respeitoso, educado, atencioso que se espera receber. Mais ainda, esse mesmo tratamento deve ser dispensado ao outro não apenas em suas relações íntimas, ou seja, no lar conjugal, mas também em qualquer ambiente em que haja o convívio como casal ou de apenas um deles. Tais deveres se constituem como normas de ordem pública ou caráter cogente, de sorte que a derrogação pela vontade das partes não produz efeitos jurídicos. Isso quer dizer que não é lícito aos consortes dispensar o cumprimento de determinado dever ou permutá-lo com outros direitos. No entanto, em caso de violação, cabe ao cônjuge optar entre se utilizar dos mecanismos legais de defesa ou não, no âmbito civil. De outro lado, o casamento, assim como a união estável, gera uma série de efeitos de caráter patrimonial, também tratados em capítulo próprio nesta obra, mas que merecem breves palavras. Com o casamento, os envolvidos assumem a qualidade de consortes, como visto, o que pode fazer nascer relações que atinjam bens de cada um deles ou que venham a ser adquiridos durante a vigência do casamento, sem afastar as obrigações que também podem daí advir. O regime de bens do casamento é, portanto, o conjunto de normas que regula as relações de cunho patrimonial estabelecidas em razão do matrimônio. Trata-se de um conjunto de regras que tem por fim dispor sobre os efeitos patrimoniais da relação conjugal tanto entre os consortes como entre estes e terceiros. É primordial que haja a cautela prévia na regulamentação desses efeitos como forma de prevenir litígio posterior, quando da dissolução, voluntária ou não, litigiosa ou não, da união. Ainda no tema, reconhecida e configurada a união estável, surgem para os conviventes deveres muito semelhantes àqueles que nascem para os cônjuges. Entre os conviventes são estabelecidos os deveres de lealdade, respeito, assistência mútua e guarda, sustento e educação dos filhos. Quanto ao último dos deveres, atinente aos filhos, cabe mais uma vez registrar que tal dever independe da existência de união estável ou qualquer outro vínculo de direito de família entre os pais. O dever dos pais em relação aos filhos menores decorre do poder familiar e não do vínculo jurídico entre eles estabelecido. O único elemento aqui diferenciador, como ocorre com o casamento, é que o exercício desse dever será praticado em conjunto pelos pais ou conviventes e não simplesmente por cada um deles. No que tange aos demais deveres, grande é a proximidade com aqueles atinentes às pessoas casadas, até mesmo em razão da equiparação entre casamento e união estável, o que dispensa a repetição. Pois bem, deveres existem para que sejam cumpridos, respeitados. O objetivo da norma de comportamento negativa, que impõe um dever, é exatamente sua observância para garantia da harmonia social, pressupondo-se ser essa a vontade da maioria. Assim, quando há violação de qualquer dos deveres do matrimônio ou da união estável, aquele que foi vítima da ofensa e havendo litigiosidade, pode ir ao Poder Judiciário pleitear a dissolução da união afetiva, havendo consensualidade pode socorrer-se na esfera extrajudicial. No entanto, trata-se de uma faculdade, de um direito subjetivo, razão pela qual, se apesar da ofensa ou se não se sentir ofendido, permanecer casado ou unido, não caberá ao Estado obrigá-lo à separação. Note-se pelo exemplo de várias pessoas que, mesmo sabedoras da infidelidade do consorte, preferem permanecer casadas, seja porque perdoaram, seja porque não se viram ofendidas, seja por outra razão. 4. DISSOLUÇÃO DA UNIÃO HOMOAFETIVA

As uniões pautadas no afeto, sejam elas entre pessoas do mesmo sexo ou não, serão, em algum momento da vida, dissolvidas. Pode ocorrer dissolução involuntária, em razão de nulidade do próprio ato, ou em razão da morte, assim como pode ocorrer dissolução voluntária, decorrentes da separação e do divórcio no caso de casamento ou da simples dissolução no caso de união estável. Ressalvadas as hipóteses de dissolução decorrentes de nulidade – porque dependem de decretação judicial da causa –, e a dissolução por morte, que se opera de pleno direito com o óbito, as demais causas podem, em princípio, ser formalizadas pela via judicial ou extrajudicial. Vale consignar que o reconhecimento da união estável, independentemente do sexo dos conviventes, pode ser feita tanto pela via judicial quanto pela extrajudicial. Nesse caso, os interessados deverão formalizar sua vontade perante um Tabelião de Notas, na forma do disposto nos arts. 6º, I, II, e 7º, I, da Lei federal n. 8.935/94. 4.1 Dissolução judicial A dissolução do casamento ou da sociedade conjugal, até o advento da Lei n. 11.441/2007, somente podia ser feita pela via judicial. Era necessário ingressar com ação de separação ou de divórcio para obter um título judicial que permitisse a extinção dos efeitos decorrentes do casamento e a regularização do estado civil. No que se refere à união estável, se entre as partes houvesse surgido qualquer efeito, fosse de caráter patrimonial ou não e houvesse a necessidade de resolvê-lo pelas normas próprias do Direito de Família (por exemplo, a necessidade de constituição de pensão alimentícia e divisão de bens adquiridos em nome de um, mas pelo esforço de ambos), seria necessário, em primeiro, reconhecer judicialmente a união estável para, em ato subsequente, determinar os efeitos decorrentes de sua dissolução. Era, sem dúvida, um procedimento dispendioso e demorado, ainda que houvesse acordo em todos os objetos pelos envolvidos. E, pior, era o único! Ainda assim, apesar de vários entraves processuais e da demora comum, a obrigatoriedade do uso do procedimento judicial se faz presente nos casos em que a dissolução da união, seja ela matrimonial ou decorrente do estado de fato, envolva o interesse de incapazes ou que haja litígio entre os interessados. O primeiro caminho é a separação judicial. Com ela cessam os deveres de coabitação e fidelidade recíprocos, além de cessarem os efeitos do regime de bens, como preceitua o art. 1.576, caput, do Código Civil. Mais ainda, como a separação põe fim ao regime de bens, gera também a partilha dos bens comuns, embora as partes possam permanecer em regime de condomínio até que a partilha seja levada a efeito, porque não é ela um requisito para que seja decretada a separação pelo juízo – ou fora dele. Sobre o tema patrimonial, como os interessados são, por regra, maiores e capazes, cabe ao juiz simplesmente homologar o acordo entre eles estabelecido quanto à divisão dos bens, salvo se houver prejuízo evidente a um deles ou se o acordo mascarar outros fatos que deveriam ser suscitados em juízo. Em tal caso, quando o juiz indeferir o acordo proposto pelas partes, caber-lhe-á o dever de decidir a divisão, de acordo com o regime patrimonial adotado. Oportuno lembrar que os envolvidos devem guardar muita cautela na definição da partilha para que não haja a desnecessária transmissão de bens e direitos, acarretando a ocorrência de um fato gerador da incidência de imposto sobre a transmissão de bens, seja municipal ou estadual. Além desses efeitos, a sentença que decreta a separação também gera a separação de corpos, exatamente pelo fato de que põe fim aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca.

Caso se trate de separação consensual, será ela requerida em juízo por meio de petição assinada por ambos os cônjuges e pelos advogados de cada um deles, se não funcionar um só patrono pelos dois, sem que se faça constar o motivo da separação. O único elemento que, caso não esteja presente, não impedirá a decretação da separação é a partilha dos bens do casal, que pode ser feita em momento posterior. Cabe ao juiz, além de homologar o acordo firmado entre os nubentes, fiscalizar efetivamente se os pressupostos legais e fiscais se fazem presentes e se a separação não causa prejuízo a qualquer dos nubentes ou aos filhos comuns. Os consortes, portanto, deverão relacionar os bens do casal e definir sua partilha; regular da forma mais detalhada possível o acordo quanto à guarda, inclusive a compartilhada, e ao direito de visita relativos aos filhos comuns, prevendo horários e dias da semana para a visita, bem como a definição de datas festivas e comemorativas, como Natal, Ano-Novo, Dia dos Pais, Dia das Mães, aniversários, períodos de férias escolares e feriados ou recessos acadêmicos, além das próprias festas acadêmicas, como festa da primavera, festa junina, entre outras. Por incrível que pareça, quanto mais aberto o acordo, maiores as chances de litígio posterior entre os ascendentes. Devem, também, definir o valor de contribuição pecuniária ou in natura, que será dada por cada um deles para garantir a subsistência dos filhos menores com educação, formação, lazer, vestuário, alimentação, entre outras prestações. Por fim, cabe aos cônjuges definir se haverá pagamento de alimentos por um ao outro e em qual valor ou se haverá dispensa quanto a tal pagamento. Homologado o acordo das partes, deverá ser extraído o mandado judicial para averbação à margem do assento de casamento perante o Oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais onde constar o registro do casamento, para que se obtenha a eficácia erga omnes da separação, como determina o art. 100 da Lei de Registros Públicos. A partir de então, a pessoa passa a ostentar o estado civil de separada, permanecendo com a certidão de casamento com a averbação constante no verso para prova desse estado. Hoje, com a modificação das regras pertinentes ao divórcio, estabelecidas pela Emenda Constitucional n. 66/2010, não há mais que falar em prazo mínimo para a dissolução do vínculo conjugal e, portanto, todas as disposições aqui expostas se aplicarão ao divórcio direto. A separação judicial também pode se dar pela modalidade litigiosa, como prevê o art. 1.572 do Código Civil. Para tanto, o cônjuge deverá imputar ao outro a prática de conduta que importe em violação dos deveres matrimoniais e, por isso, tenha tornado a vida em comum insuportável. Trata-se de separação litigiosa, porque o objetivo é provar que o outro foi o culpado pelo término da sociedade conjugal, razão pela qual aquele que figura como réu está legitimado ao oferecimento de reconvenção para atribuir culpa ao autor da ação e não apenas contestar seu pedido. As causas estão legalmente previstas em caráter exemplificativo, deixando ainda à previsão do parágrafo único do art. 1.573 da lei civil a permissão ao juiz de apreciar outros fatos que gerem a insuportabilidade da vida em comum como suficientes para decretar a separação. Por fim, há de ser registrado que aquele que tenha dado causa à separação perderá o direito de usar o sobrenome do outro, uma vez que haja o requerimento formulado pelo cônjuge inocente nesse sentido e não se mostre presente qualquer das causas do art. 1.578, I, II e III, do Código Civil, em razão do prejuízo que lhe seria acarretado. De outro lado, o inocente na separação tem o direito de continuar usando o sobrenome do outro e a ele renunciar no momento em que quiser. Em qualquer outro caso, como no de separação consensual, dependerá daquilo que tenha sido estipulado entre os próprios consortes.

Além da separação, a sociedade conjugal pode ser dissolvida pelo divórcio. A grande diferença entre este e a separação se refere à dissolução do próprio vínculo conjugal no primeiro caso. Assim, uma vez divorciado, o casal somente pode retomar a sociedade conjugal através de novo casamento. Com o advento da mencionada Emenda Constitucional n. 66, o divórcio pode ser decretado diretamente, sem que haja a prévia decretação de separação ou sem que haja a configuração de um período mínimo de separação de fato. Bastará a manifestação inequívoca da vontade de se divorciar. No entanto, cumpre salientar que o divórcio não é obrigatório, razão pela qual os interessados podem, primeiramente, se separar, refletir, pensar nas decisões e escolhas feitas e depois formular pedido conjunto de restabelecimento da sociedade conjugal. Caso assim não pretenderem, promoverão a conversão da separação em divórcio, aproveitando os efeitos pretéritos referentes à dissolução da sociedade conjugal, especialmente no que se refere ao regime de bens. Seja o divórcio direto ou por conversão de separação anterior, a ação tem natureza personalíssima, como a separação, somente sendo admitida a representação em caso de incapacidade, como previsto no art. 1.582 do Código Civil. Decretado o divórcio, será expedido o mandado de averbação para a regularização do estado civil em relação a terceiros, tal qual visto em relação à separação judicial. 4.2 Dissolução extrajudicial A Lei n. 11.441/2007 tornou possível a dissolução do matrimônio sem que as partes se vissem obrigadas a recorrer ao Poder Judiciário. Nasceu, assim, a possibilidade de adoção da via extrajudicial para a promoção da separação ou mesmo do divórcio, desde que decorrente de acordo entre as partes (atos consensuais) e preenchidos certos requisitos da lei em comento. Da mesma forma, os procedimentos previstos na mencionada lei se aplicam para o reconhecimento e a dissolução da união estável. Para padronização dos serviços em todos os Tabelionatos de Notas do País, houve a edição da Resolução n. 35/2007 pelo Conselho Nacional de Justiça – CNJ[10]. O Tabelião é a pessoa que irá, nos termos do art. 6º, I, da Lei federal n. 8.935/94, formalizar a vontade dos interessados; daí a necessidade de que seja alguém de confiança das partes. Estas podem comparecer a qualquer Tabelião de Notas, não sendo obrigatório o respeito às regras de domicílio como critério para a definição da competência territorial. Para tanto, o art. 8º da mesma lei determina que é livre a escolha do tabelião de notas, qualquer que seja o domicílio das partes ou o lugar de situação dos bens objeto do ato ou negócio. Trata-se de mecanismo extremamente célere, uma vez que, preenchidos os requisitos legais, as partes podem, a qualquer momento, optar por uma ou outra das vias, ou seja, podem desistir do procedimento judicial e concluir a dissolução da união pela via extrajudicial. Além disso, assim que concluída a lavratura da escritura pública, os interessados terão em mãos um título hábil para todos os seus efeitos (Registro Civil, Registro de Imóveis, Departamento de Trânsito e quaisquer outros órgãos), independentemente de homologação pelo Poder Judiciário ou de manifestação do Ministério Público, ou de se aguardar a emissão de mandado e expedição de carta de sentença. Como regra geral, podemos afirmar que as disposições relativas à separação judicial consensual são aplicáveis à separação extrajudicial, com certas ressalvas. A mesma afirmação pode ser aplicada ao divórcio consensual, seja ele direto ou por conversão. Em primeiro, somente é admitida a dissolução extrajudicial da sociedade conjugal ou de seu

vínculo e, por conseguinte da união estável, se não existirem filhos menores e incapazes ou filhos maiores e incapazes. Note-se que o fator impeditivo é a incapacidade e não a menoridade. Tanto que, se existirem filhos maiores e incapazes (interditados), é obrigatória a separação judicial, porque nesta há a intervenção do Ministério Público para a defesa dos interesses do incapaz, que não se fará presente em qualquer dos atos praticados pela via extrajudicial. Havendo interesse na dissolução da união entre pessoas do mesmo sexo, os envolvidos deverão comparecer a um Tabelião de Notas para lavrar a escritura pública correspondente, acompanhados de advogado, que pode ser comum ao casal. Todos os atos autorizados pela Lei n. 11.441/2007 exigem a presença do advogado. Ocorre que, diferentemente do que ocorre nos atos judiciais, não há aqui a outorga de poderes de representação por meio de procuração. Embora não haja outorga de poderes, a presença do advogado é essencial e, portanto, um requisito de validade. Nessas condições, o ato que for praticado sem advogado é nulo de pleno direito por violação à solenidade qualificada em lei como essencial. É oportuno recordar que, se os atos de separação ou divórcio fossem judiciais, vigoraria o segredo de justiça nos termos do art. 155, II, do Código de Processo Civil. Todavia, sendo o ato extrajudicial, não vigora o sigilo, sendo certo que qualquer pessoa pode ter acesso às condições da separação. O entendimento foi o manifestado também pelo CNJ, ao dispensar o sigilo quanto a tais relações. Isso não quer dizer que o Tabelião possa ou deva divulgar os dados relativos à separação ou divórcio; mais ainda, deve ele fazer com que as partes envolvidas permaneçam em local reservado durante toda a elaboração do ato para que consigam preservar no máximo possível a sua privacidade. A regra geral é que haja o comparecimento pessoal, ou seja, não seria possível outorgar poderes a outrem para se fazer representar no ato de separação, como ocorre nos atos judiciais. No entanto, a mencionada Resolução n. 35/CNJ autoriza a representação em seu art. 36, desde que a procuração seja outorgada por instrumento púbico, com poderes especiais e expressos para a finalidade a que se destina (separação ou divórcio) e com a descrição das cláusulas obrigatórias, que constarão do acordo de separação ou divórcio. Essa procuração tem validade de trinta dias se lavrada em território nacional e de noventa dias se lavrada no exterior, períodos nos quais deverá ser lavrado o ato; se não for, nova procuração terá de ser lavrada para que seja promovido o ato notarial. Para a lavratura do ato notarial, as partes devem manifestar expressamente o interesse em se separar/divorciar, porque, como não há a atividade jurisdicional, é o Tabelião que verificará se realmente a vontade é livre e se se tem efetivo conhecimento do teor dos efeitos da declaração de vontade. Caberá, ainda, aos interessados regulamentar o uso do sobrenome. Como é uma decisão unilateral, apenas a ele cabe escolher se pretende assim permanecer ou não. Nesse ponto, interessante o posicionamento adotado pelo Conselho Nacional de Justiça, que permite a renúncia unilateral ao sobrenome que não havia sido objeto no ato de separação ou divórcio. Assim, o separado/divorciado pode, em ato posterior, comparecer a um Tabelião de Notas acompanhado de advogado e lavrar uma escritura pública para alterar seu nome completo, independentemente de qualquer manifestação de vontade do outro, de cuja família veio o sobrenome. Deve, também, haver egulamentação quanto à prestação alimentícia. Aquele que necessitar tem direito a exigir alimentos do outro para garantia de seu sustento. Como estamos diante de um ato consensual, aqui deve haver a cláusula que declara o dever ou não de pagar alimentos de um em favor do outro, lembrando que o direito é recíproco. A cláusula que estipular o pagamento deve

prever a forma e prazo de pagamento, o montante e a forma de atualização desses valores, como fariam se a separação fosse judicial. Qualquer acordo que seja feito entre as partes permite alteração posterior em razão da natureza própria dos alimentos, que permite a revisão a qualquer tempo em razão de fatos supervenientes. A revisão, quando decorrente de resistência entre credor e devedor, será promovida através de ação, pela via judicial, portanto. Mas as partes podem, em razão de acordo, promover a alteração de qualquer cláusula relativa aos alimentos, seja para aumentar ou diminuir valores, exonerar o devedor ou mesmo modificar as condições de pagamento. Mais ainda, caso haja interesse do credor, ele pode comparecer a um Tabelionato de Notas acompanhado de advogado e formalizar sua renúncia à prestação acordada. Oportuno recordar que a escritura pública será título hábil para todos os efeitos decorrentes da dissolução da união, constituindo título executivo para a cobrança de valores não pagos pelo devedor, na forma da lei processual. Na mesma escritura e se for o interesse das partes no momento da dissolução da união, poderão estabelecer a partilha de bens, respeitado o regime de bens adotado ou recolhendo-se o imposto devido caso haja transmissão de um ao outro. Se preferirem, poderão adiar a partilha e, ainda assim, promovê-la por instrumento público. É necessário, nos casos de partilha, tomar muito cuidado com o recolhimento tributário. Isso porque, se houver simples partilha, como não há ato de transferência, não há recolhimento tributário; mas, se as partes acordarem em dividir os bens de outra forma que não aquela decorrente do regime, fazendo com que um deles perceba um quinhão maior ou mesmo haja a permuta de bens, necessário o recolhimento do imposto devido ao Município ou ao Estado conforme a natureza do ato praticado, competindo ao Tabelião ou ao Registrador a fiscalização quanto ao recolhimento, sob pena de responsabilidade tributária sua, nos termos do disposto nos arts. 134, VI, do CTN e 30, XI, da Lei n. 8.935/94. Se houver separação, seja ela formalizada em juízo ou pela via extrajudicial, as partes podem, a qualquer tempo, retomar a sociedade conjugal através de simples pedido de reconciliação. Na via judicial, formulando pedido ao juiz, como dispõe no art. 1.577 do Código Civil. Da mesma forma, na via extrajudicial, poderão fazê-lo se apresentando ao Tabelião de Notas e lhe solicitando a lavratura da correspondente escritura. Mas cabe recordar que a reconciliação em nada modifica o regime de bens que havia sido acordado no momento da celebração do matrimônio, e em nada modifica os direitos de terceiros em relação ao casal ou cada um deles. Se houver a intenção de modificar o regime de bens, os cônjuges deverão, após a reconciliação, promover pedido específico ao Juiz, na forma do art. 1.639, § 2º, da lei civil. A retomada da sociedade conjugal será averbada perante o Registro Civil em que registrado o casamento, na forma do art. 101 da Lei de Registros Públicos. CONCLUSÕES Após duras batalhas e da evolução da sociedade, a atual sistemática jurídica não apenas admite o reconhecimento dos efeitos jurídicos da união entre pessoas do mesmo sexo como já admite, também, o próprio casamento. Nessas condições, o reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar faz com que o conjunto de disposições jurídicas regentes das relações oriundas do casamento e da união estável se faça imediatamente aplicável a todas as pessoas, independentemente da orientação sexual.

Nesse diapasão, os novos conviventes ou cônjuges estarão obrigados a seguir o estatuto previamente estipulado em lei quanto às relações de efeito patrimonial e extrapatrimonial, somente podendo dispor nos estritos termos legais. Como consequência, a violação dos deveres previstos em lei lhes acarreta a possibilidade de dissolução do vínculo, com a percepção dos efeitos daí decorrentes, regendo-se, a partir desse momento, pelas mesmas normas do Direito de Família. Desaparece, pois, a regulamentação da dissolução da união entre pessoas do mesmo sexo como se houvesse uma simples sociedade de fato, pautada apenas em aspectos econômicos, e entra em seu ligar o reconhecimento de que se trata de vínculo próprio do Direito de Família e, por essa razão, deve ser dissolvido de acordo com as regras desse ramo do Direito. REFERÊNCIAS AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato: de acordo com o novo Código Civil, Lei n. 10.406, de 10-1-2002. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 2002. CAHALI, Francisco José. Contrato de convivência da união estável. São Paulo: Saraiva, 2002. CAVALCANTI, Ana Elizabeth Lapa Wanderley. Casamento e união estável: requisitos e efeitos pessoais. Barueri: Manole, 2004. CUSCHNIR, Luiz. Os bastidores do amor: os sentimentos e as buscas que invadem nossos relacionamentos e como lidar com eles. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 8 ed. São Paulo: RT, 2011. ———. Diversidade sexual e direito homoafetivo. São Paulo: RT, 2011. DINIZ, Maria Helena. Código Civil anotado. 8. ed. atual. de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2002. ———. Curso de direito civil brasileiro: direito das sucessões. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. FARIAS, Cristiano Chaves de. Escritos de direito de família. Lumen Juris. FIUZA, Ricardo (coord.). Novo Código Civil comentado. São Paulo: Saraiva, 2002. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. v. 6. HIRONAKA, Giselda Maria. Direito civil: estudos. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 37. ed. rev. e atual. Por Regina Beatriz Tavares da Silva. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 2. NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil anotado e legislação extravagante. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

[1] Carlos Drummond de Andrade, no poema Namorado, demonstra esse compartilhamento das alegrias: Não tem namorado quem não sabe o valor de mãos dadas; de carinho escondido na hora que passa o filme; de flor catada no muro e entregue de repente; de poesia de Fernando Pessoa, Vinicius de Moraes ou Chico Buarque lida bem devagar; de gargalhada quando fala junto ou descobre a meia rasgada; de ânsia de viajar junto para a Escócia ou mesmo de metrô, bonde, nuvem, cavalo alado, tapete mágico ou foguete interplanetário. Não tem namorado quem não gosta de dormir agarrado, fazer sesta abraçado, fazer compra junto. Não tem namorado quem não gosta de falar do próprio amor, nem de ficar horas e horas olhando o mistério do outro dentro dos olhos dele, abobalhados de alegria pela lucidez do amor. Não tem namorado quem não redescobre a criança própria e a do amado e sai com ela para parques, fliperamas, beira d’água, show do Milton Nascimento, bosques enluarados, ruas de sonhos ou musical na Metro. [2] Nem mesmo ficar silente. [3] Se o Legislativo é ausente, o Judiciário deve-se pronunciar, quando instado. [4] O Ministro Celso de Mello, do STF, afirmou em seu voto: “toda pessoa tem o direito de constituir família, independentemente de orientação sexual ou identidade de gênero. Não pode um estado democrático de direito conviver com o estabelecimento entre pessoas e cidadãos com base em sua sexualidade. É inconstitucional excluir essas pessoas”. [5] Código Civil: “Art. 1.513. É defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família”. [6] A íntegra da decisão – que nos emociona pelo teor – pode ser obtida no sítio: http://direitohomoafetivo.com.br/anexos/juris/1079.pdf. [7] DJ – 0000050-38.2011.8.26.0326 – LUCÉLIA – Aptes.: XX e XX – Apdo.: Oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais e de Interdições e Tutelas da Comarca de Lucélia – Deu provimento ao recurso para determinar o prosseguimento do processo de conversão da união estável em casamento, salvo se por outro motivo estiverem as partes interessadas impedidas de contrair matrimônio, v.u. ADVOGADO: LUIS CARLOS MOREIRA – OAB/SP: 93.050 DJ – 0000114-61.2011.8.26.0063 – BARRA BONITA – Aptes.: XX e XX – Apdo.: Juízo de Direito da 2ª Vara da Comarca de Barra Bonita – Deu provimento ao recurso para determinar o prosseguimento do processo de conversão da união estável em casamento, salvo se por outro motivo estiverem as partes interessadas impedidas de contrair matrimônio, v.u. ADVOGADOS: CAMILO STANGHERLIM FERRARESI – OAB/SP: 207.801 e MARIA CLAUDIA MAIA – OAB/SP: 144.181. [8] Na mesma Comarca de Jacareí antes mencionada, o Juízo Corregedor do Registro Civil das Pessoas Naturais autorizou o registro de nascimento com dupla maternidade, privilegiando, novamente, os Princípios da Dignidade Humana e da Igualdade. O MM. Juiz de Direito Dr. Fernando Henrique Pinto mencionou que “nada impede – nem pode impedir, sob pena de violação dos princípios constitucionais – que as requerentes, civilmente casadas, tenham acesso e façam uso das mesmas técnicas científicas, para gerar desejados descendentes”. A notícia, divulgada pelo TJSP, encontra-se disponível em http://www.tjsp.jus.br/Institucional/CanaisComunicacao/Noticias/Noticia.aspx?Id=14400&ArticleId=1440. [9] Lei n. 9.278, de 10 de maio de 1996. [10] Disponível em http://www.cnj.jus.br/images/stories/docs_cnj/resolucao/rescnj_35.pdf.

CAPÍTULO 11 DIREITO DE PROTEÇÃO SOCIAL E LIBERDADE DE ORIENTAÇÃO SEXUAL DANIEL MACHADO DA ROCHA Doutor e mestre em Direito pela PUCRS. Professor coordenador da Pós-Graduação em Direito Previdenciário da Escola Superior da Magistratura Federal do Rio Grande do Sul (ESMAFE/RS). Professor da Escola da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul. Juiz Federal em Canoas/RS. Ex-diretor-geral da ESMAFE/RS.

JOSÉ ANTONIO SAVARIS Doutor em Direito da Seguridade Social pela USP. Mestre em Direito Econômico e Social pela PUCPR. Professor do curso de PósGraduação Stricto Sensu da UNIVALI. Coordenador e professor da Pós-Graduação em Direito Previdenciário e Processual Previdenciário da ESMAFE/PR. Juiz federal em Curitiba/PR. Presidente de Honra do Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário.

1. INTRODUÇÃO Discernir a justiça de determinada reivindicação exige, por vezes, o difícil confronto com a obviedade. Em termos jurídicos, os direitos fundamentais à liberdade e à igualdade, de um lado, e o direito fundamental à proteção social, de outro, reduzem a complexidade da questão objeto deste estudo, qual seja, a dos direitos de seguridade social do indivíduo vis à vis sua orientação sexual. O problema fundamental, contudo, encontra-se na resistência de uma moral tradicionalista ou nas enraizadas objeções de índole religiosa. Dado o elevado conteúdo moral dos direitos fundamentais, o exame dessa questão deve partir da justificação moral da universalização da proteção humana contra contingências sociais adversas: Para tratar de questões de dignidade humana e de direitos fundamentais, é preciso ter uma formação moral mínima. É preciso, em resumo, apartar-se do ceticismo relativista, que considera questões morais como se fossem questões de paladar; e apartar-se do puro e simples tradicionalismo, que aborda questões morais apenas como um problema de costumes, que deveriam ser reconhecidos e preservados[1].

Por essa razão, o desenvolvimento deste trabalho se opera desde a noção de igualdade humana fundamental, a qual justifica moralmente um sistema universal de proteção social, sistema este consagrado de modo expresso pela Constituição da República de 1988. Analisado esse importante postulado moral, o estudo avança com a análise do princípio constitucional da universalidade da Seguridade Social. A universalidade da proteção social, enquanto objetivo fundamental dessa política social, não pode ser iludida por norma infraconstitucional que, ou violando o princípio da igualdade, ou oferecendo condicionante desarrazoada para a outorga da proteção social, culmine por proteger deficientemente o direito fundamental aos meios de subsistência em situação de adversidade. O argumento seguinte é o de que, se a política pública de proteção social protege deficientemente o direito fundamental, torna-se necessária a intervenção judicial com vistas a sua correção, de modo a assegurar ao indivíduo os recursos necessários para a existência digna em sociedade. De modo lateral, contudo, registra-se a possibilidade de violação do princípio constitucional da proibição da

proteção deficiente quando da aplicação judicial do Direito de Proteção Social, chamando à ilustração lamentável precedente da Suprema Corte. Colocadas as premissas a partir das quais compreendemos a matéria alusiva à igualdade na proteção social universalista, o estudo volta-se especificamente ao tema da proteção social fundada na antidiscriminação por orientação sexual, descrevendo de que modo a intervenção judicial nas políticas públicas de proteção social contribuiu decisivamente para a afirmação dos direitos às minorias antes discriminadas em razão de sua orientação sexual. Com esse objetivo e fazendo parte de uma coletânea de trabalhos envolvendo temática conectada à liberdade de orientação sexual, a ênfase foi posta na necessidade de assegurar o direito de proteção social sem discriminação injustificada. Daí que o fio condutor se oriente pela necessidade de efetividade das normas de segurança social, arsenal teórico que pode servir, ademais, a outros casos que reclamam o desenvolvimento judicial do Direito da Proteção Social – ou, em outro falar, a necessária intervenção judicial nas políticas públicas de proteção social. 2. A UNIVERSALIDADE DA PROTEÇÃO HUMANA CONTRA CONTINGÊNCIAS SOCIAIS ADVERSAS: JUSTIFICAÇÃO MORAL E EFICÁCIA NORMATIVA A teoria política normativa se defronta com o desafio fundamental de prescrever as condições necessárias para o que se considera uma sociedade justa e essa tarefa pressupõe definir-se a melhor forma de realização dos valores políticos fundamentais da liberdade e da igualdade. Na perspectiva do liberalismo político, reina o consenso de que a comunidade política justa é aquela que propicia aos indivíduos condições para cada um agir a partir de suas próprias convicções sobre aquilo que considera ter valor. As controvérsias surgem, porém, quando se discute quais seriam as condições de que as pessoas têm necessidade para, primeiro, determinar que tipo de vida desejam levar e, segundo, agir de acordo com seus fins últimos e aspirações. Essas condições para o exercício da liberdade podem ser entendidas como direitos iguais associados a uma noção tradicional de liberdade negativa (direitos políticos e os direitos de liberdade) ou podem ser consideradas direitos, liberdades, oportunidades e recursos que devem ser garantidos a todos de forma equitativa, o que traz a ideia de liberdade efetiva. Nesta última linha se encontra a teoria política normativa de “justiça como equidade”, de John Rawls, que pode ser considerado o trabalho fundamental de que parte o liberalismo igualitário[2] e [3]. Para essa perspectiva da teoria moral é insuficiente que cada indivíduo disponha das condições que lhe permitem agir a partir de suas próprias concepções sobre o que é valioso na vida, garantindo-se institucionalmente uma esfera de liberdade negativa. É indispensável ademais que os arranjos institucionais básicos da sociedade propiciem a cada cidadão os meios efetivos para fazêlo, mediante uma repartição equitativa de oportunidades sociais, renda e riqueza. Não seria oportuno avaliar aqui a qualidade da justificação liberal-igualitária. Antes, assume-se que a noção de justiça social que embute uma concepção de justiça distributiva mais adequada para uma sociedade democrática é a que percebe os cidadãos como detentores de direitos iguais e que, além disso, vê a pobreza e certas formas de desigualdade como barreiras para que as pessoas façam algo que julgam valioso de suas próprias vidas. A tarefa de precisar uma base para nossos julgamentos de uma distribuição justa dos recursos escassos da sociedade deve partir da ideia de que as instituições devem dispensar uma consideração

igual pelo bem-estar de todos. Do ponto de vista de alguém que se encontra em situação de escolha hipotética que Rawls chama de “posição original”[4], a melhor solução para a divisão dos bens sociais primários será a de reconhecer como primeiro passo um princípio de justiça que exija uma distribuição equitativa[5], não necessariamente igual[6]. É a partir da noção de um status de igualdade que se percebe os cidadãos de uma sociedade democrática como dignos de serem tratados como pessoas moralmente iguais pelos arranjos institucionais básicos sob os quais se encontram. O conceito de cidadania de que parte essa noção de status social igualitário, presente já no consagrado trabalho Cidadania e classe social, do sociólogo inglês T. H. Marshall[7], reclama que as instituições de uma sociedade democrática assegurem a seus membros o status de igual, ainda que permaneçam as disparidades econômicas como algo próprio do liberalismo econômico. O tratamento igualitário derivaria da percepção das pessoas como titulares de direitos iguais, ideia que assenta no postulado de uma igualdade humana fundamental, no valor intrínseco igual de todos os seres humanos[8]. A ideia de igualdade humana fundamental, do ponto de vista moral, significa o dever de tratar os seres humanos como moralmente iguais. Essa noção de um valor intrínseco igual de todos os seres humanos, embora corresponda a uma formulação universalista, reflete convicção fortemente enraizada nas sociedades democráticas ocidentais de que a vida de cada um conta e conta igualmente[9]. Para dispensar real tratamento igualitário, porém, é imprescindível reconhecer a diferença do outro, diferença de minorias que, se fundada na orientação sexual – objeto de nosso estudo –, traduzse como genuína expressão da autonomia e da liberdade, fundamento dos direitos humanos[10]: “o reconhecimento da dignidade humana dos outros é indispensável, e reconhecimento que não exija do outro que deixe de ser o que é, ou melhor, que oculte o que realmente é, desde que isto não cause dano a ninguém”[11]. É justamente o postulado da igualdade humana fundamental, algo central ao ideal democrático, que deve nos orientar na busca de princípios que orientem a distribuição de recursos sociais escassos, assim como orienta a igual distribuição de direitos civis e políticos[12]. 3. PRINCÍPIO DA UNIVERSALIDADE DA PROTEÇÃO SOCIAL NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA No universo do capitalismo de welfare state, um sistema de proteção social consentâneo com a noção de igualdade humana fundamental deve apresentar como pedra angular o reconhecimento de universalização do direito fundamental à segurança econômica contra as circunstâncias inevitáveis que, em determinada sociedade, afetam a subsistência e o bem-estar dos indivíduos e suas famílias. Com a atual Constituição da República a dignidade da pessoa humana, a cidadania e o valor social do trabalho passaram a ser considerados fundamentos de nosso Estado Democrático de Direito[13]. De outra parte, assumem dignidade de objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais[14]. Após expressar que a Saúde, a Previdência e a Assistência Social se revestem da natureza de direitos fundamentais sociais[15], o Constituinte dispôs que “A ordem social tem como base o

primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais” (Constituição Federal, art. 193). A Constituição consagrou ainda a Seguridade Social como sistema de proteção social e instrumento para a realização dos valores superiores acima mencionados, dispondo que ela “compreende um conjunto integrado de ações, de iniciativa dos Poderes Públicos e de toda sociedade, destinadas a assegurar os direitos à saúde, à previdência e à assistência social” (art. 194, caput). Um dos princípios fundamentais da Seguridade Social é o da universalidade de cobertura e de atendimento, que pode ser compreendido como a universalidade da proteção humana contra riscos sociais (Constituição Federal, art. 194, I). A universalidade é o critério a partir do qual se produz uma extensão geral do âmbito de proteção, partindo-se do ideal de que toda pessoa que se encontre em situação de necessidade tem direito a ser protegida pelo sistema de Seguridade Social. Como consequência dessa “tendência generalizante”, as prestações de segurança se manifestam pela modalidade assistencial (ou não contributiva), caso da assistência social e da saúde, e pela via previdenciária (ou contributiva)[16]. A proteção, assim, é devida não apenas àqueles que podem contribuir para o sistema e que necessitarão de prestações de substituição de seus rendimentos na ocorrência de determinadas contingências. O fenômeno da universalização é de importância fundamental porque até a Constituição da República de 1988 a proteção social prevista (a previdenciária e aquela relativa à saúde) era assegurada fundamentalmente aos trabalhadores e a seus dependentes. Em outras palavras, se era garantida proteção aos trabalhadores, de modo que recebiam benefício (aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença) em caso de superveniente incapacidade para o trabalho, inexistia, por outro lado, qualquer proteção para as pessoas com deficiência que jamais puderam ingressar no mercado de trabalho por razões alheias a sua vontade[17]. 4. PRINCÍPIO DA UNIVERSALIDADE DE PROTEÇÃO, POLÍTICAS PÚBLICAS E A PROIBIÇÃO DE PROTEÇÃO DEFICIENTE O princípio da universalidade consubstancia diretriz fundamental para a definição de políticas públicas em matéria de segurança social. É elementar que uma política social destinada a garantir condições dignas de subsistência à pessoa atingida por determinada contingência social deve orientar-se pelo critério da abolição de todas as formas de privação de recursos para subsistência[18]. Para a adequação dos sistemas de proteção social com vistas ao cumprimento de sua essencial finalidade institucional, torna-se imprescindível a constante observação da realidade social, de modo a serem identificados os eventos sociais que reclamam ou passam a reclamar intervenção estatal, obtendo-se o alinhamento da política social de proteção às reais necessidades sociais. Nesse sentido, não podem ser subestimadas as transformações nas formas de organização do trabalho, nas relações sociais e, quanto às práticas familiares, os novos modelos nucleares e conjugais. Com efeito, nenhuma análise jurídica pode ser desconectada do momento histórico vivenciado. Assim também o conceito de família que repercute na proteção social é relativo[19]. É aceitável que o ajustamento das políticas públicas de proteção social às reais necessidades das pessoas não se opere de maneira imediata, pois mesmo a definição e a identificação das

transformações sociais se realizam de maneira relativamente lenta. Também é compreensível que certas contingências sociais, embora já identificadas em sua generalidade e importância, tardem em lograr reconhecimento pelas instâncias políticas. Afinal, após serem identificadas como problemas sociais, elas devem entrar na agenda política, ser objeto de planejamento e, então, implementação. De qualquer modo, se está em jogo o bem-estar humano; se a contingência social (que pode acometer a qualquer pessoa pelo só fato de viver em sociedade) transforma-se em fator com potencialidade para colocar uma generalidade de pessoas em situação de desvantagem – e até mesmo de lhes suprimir as condições de obter recursos a partir de seus esforços pessoais –, a imediata compensação social se justifica em nome da igualdade e com vistas à promoção da autonomia pessoal, elementos constitutivos da dignidade humana. Se o direito fundamental aos meios de subsistência em situação de adversidade encontra-se esvaziado porque o sistema normativo oferece proteção deficiente a este direito fundamental – seja por omissão, seja por desproporcional condicionante de acesso à proteção –, o princípio da universalidade da proteção humana contra riscos sociais encontra-se vulnerado. Corolário da eficácia normativa do princípio da universalidade da proteção humana contra riscos sociais, o Poder Judiciário deve fazer cessar a omissão inconstitucional decorrente da proteção deficiente do direito fundamental à proteção social[20]. Da mesma forma, com fundamento no princípio da proibição de proteção deficiente, deve-se afastar condicionante legal que, em determinadas circunstâncias, afigura-se desproporcional e culmina por comprometer a própria finalidade do sistema protetivo, qual seja, a de oferecer proteção à vida humana que se encontra em uma contingência social adversa[21]. O princípio da proibição de proteção deficiente – ou insuficiente – (Untermassverbot) é ainda pouco explorado pela dogmática constitucional, especialmente no que concerne aos direitos fundamentais sociais. Na perspectiva do princípio da proporcionalidade, o controle da constitucionalidade dos atos estatais em face dos direitos fundamentais de liberdade ocorre tradicionalmente a partir do exame da proibição do excesso (Übermassverbot). Embora essa dimensão do princípio da proporcionalidade seja adequada para a tutela dos direitos fundamentais enquanto proibições de intervenção, não se pode olvidar a existência de uma dupla face da proteção dos direitos fundamentais. Esses direitos demandam igualmente uma suficiente tutela estatal contra agressões de terceiros e, para além disso, uma adequada proteção de direitos fundamentais sociais, os quais reclamam ação estatal positiva para sua concretização. Mais especificamente, o princípio da proibição de proteção deficiente assegura que o direito fundamental social prestacional não pode ser iludido pelo Poder Público, quer mediante a omissão do dever de implementar as políticas públicas necessárias à satisfação desses direitos, quer mediante a adoção de política pública inadequada ou insuficiente. 4.1 A violação de proteção deficiente na aplicação judicial do Direito em matéria de proteção social De outra perspectiva, também o ato de aplicação judicial do Direito encontra-se vinculado ao princípio da proibição de proteção deficiente, sendo necessário pautar-se, nesse sentido, por interpretação que atribua eficácia ótima ao direito fundamental[22]. Em outras palavras, a violação de direito fundamental – por vulneração ao princípio da proibição de proteção insuficiente – pode

operar-se não apenas pelas instâncias políticas, mas igualmente pelo Poder Judiciário, na tarefa de interpretação e aplicação do Direito. Entende-se pertinente, nesse particular, uma ligeira digressão sobre a violação de proteção deficiente na aplicação judicial do Direito em matéria de proteção social, pois a problemática que consubstancia o objeto do presente trabalho desafia a inteligência de efetivação das normas de proteção social desde a perspectiva da noção de igualdade humana fundamental, da universalização da proteção social e da proibição de proteção deficiente. Em matéria de proteção social, o Supremo Tribunal Federal recentemente teve oportunidade de oferecer claro exemplo de aplicação judicial de esvaziamento de direito fundamental social por violação do princípio da proibição de proteção deficiente. Estamos a nos referir ao direito previdenciário (auxílio-reclusão) dos dependentes em caso de prisão do trabalhador que, em uma contingência de privação de liberdade, encontra-se impossibilitado de seguir provendo o sustento de sua prole. Por força da Emenda Constitucional n. 20/98, a Administração Pública passou a recusar a concessão de auxílio-reclusão aos dependentes do segurado recluso que não era considerado trabalhador de baixa renda. A recusa decorre da interpretação que o Poder Executivo faz do art. 201, IV, da Constituição da República, com a redação oferecida pela Emenda Constitucional 20/98[23]. A variável fundamental, nessa perspectiva, é a remuneração do trabalhador recluso. Mas esse entendimento, de um lado, propicia o equívoco de esvaziar a carga de seletividade emprestada ao benefício pela Emenda Constitucional n. 20/98, pois, ainda que o dependente não seja considerado de baixa renda, fará jus à prestação previdenciária se o segurado recluso for considerado de baixa renda. Nesse primeiro caso, em suma, abre-se espaço para a concessão de proteção previdenciária a quem eventualmente não supera o teste de meios imposto pelo princípio da seletividade. Teríamos aqui uma hipótese de sobreproteção. De outro lado, tomar como critério a remuneração do segurado pode implicar, por exemplo, a negativa de proteção social a crianças desprovidas de qualquer renda porque, para sua má fortuna, o segurado recluso de que dependem – lembre-se: este se encontra privado de liberdade e, por conseguinte, de condições de prosseguir provendo-lhes o sustento – não era considerado trabalhador de baixa renda ao tempo da prisão. É importante identificar, nesse contexto, que essa segunda faceta do desvio hermenêutico fere de morte o direito fundamental à proteção social (direito fundamental aos meios de subsistência em situação de adversidade), mediante violação do princípio da proibição de proteção deficiente. Teríamos aqui uma hipótese de ausência de proteção. Duas vias hermenêuticas poderiam ser utilizadas para evitar a proteção deficiente do direito fundamental. Primeira. Pode-se sustentar que a remuneração a ser considerada para o reconhecimento do direito se relaciona com os dependentes e não com o segurado recluso. Tal compreensão descansa na norma do art. 13 da Emenda Constitucional n. 20/98, que passou a limitar a proteção social “àqueles que tenham renda bruta mensal igual ou inferior a R$ 360,00” – do que se pode inferir que a concessão da prestação previdenciária condiciona-se à presunção de necessidade de seus beneficiários (os dependentes, especificamente). E não haveria mesmo sentido em recusar a proteção social aos dependentes do trabalhador recluso com fundamento na circunstância de este não ser considerado de baixa renda, pois seus ganhos são interrompidos por força da privação de liberdade[24]. Se o

dependente é a pessoa que pretende a cobertura previdenciária, a renda deste é que deve ser levada em conta para a verificação do direito à prestação previdenciária por reclusão – e não a do segurado recluso. Em um tiro, os beneficiários do auxílio-reclusão seriam os dependentes de baixa renda – e não os dependentes dos segurados de baixa renda, como impropriamente restou ultimado o Texto Constitucional. Segunda. Deveria ser feita uma distinção entre o caráter substitutivo do auxílio-reclusão, que não é compartilhado pelo salário-família. De efeito, apenas o salário-família é prestação voltada para amparar os beneficiários de baixa renda. Desconsiderar o caráter substitutivo do auxílio-reclusão acaba por comprometer as finalidades para as quais o benefício foi criado. Por conseguinte, uma alternativa hermenêutica guiada pelo princípio da seletividade seria conferir interpretação conforme à Constituição ao dispositivo alterado pela Emenda Constitucional n. 20/98. Se a interpretação do art. 201, IV, da CF/88, conduz à violação dos princípios da proteção e da dignidade da pessoa humana – porque recusa a concessão do auxílio-reclusão aos familiares do recluso que se encontram em necessidade –, a interpretação conforme conduziria a condicionante de baixa renda apenas ao salário-família, benefício de caráter complementar que não substitui a renda do trabalhador[25]. Nada obstante, a orientação do Supremo Tribunal Federal operou-se no sentido de que o referente constitucional para a concessão do benefício do auxílio-reclusão é mesmo a remuneração do segurado recluso, dando azo, com tal má compreensão, a inúmeros casos de ausência total de proteção social a crianças, adolescentes e familiares carentes[26]. Compreender que a remuneração do segurado deve servir como parâmetro para a identificação do direito à proteção previdenciária de seus dependentes conduz, porém, a uma dupla perplexidade[27]. A interpretação e a aplicação do direito de proteção social deve-se dar, contudo, de maneira a evitar que o direito fundamental aos meios de subsistência em situação de adversidade torne-se uma ilusão de proteção mercê de um esforço hermenêutico que dispõe o sistema normativo de modo a tutelar deficientemente esse direito fundamental. 5. INTERVENÇÃO JUDICIAL NAS POLÍTICAS PÚBLICAS DE PROTEÇÃO SOCIAL FUNDADA NA ANTIDISCRIMINAÇÃO POR ORIENTAÇÃO SEXUAL A tarefa de aplicação do Direito de proteção social pressupõe o ajustamento das imposições do sistema normativo às exigências de justiça (exigências de justa proteção) do caso concreto. Essa tarefa deve ser orientada pelo ideal de reafirmação do fundamento axiológico-normativo do sistema constitucional de proteção social: a proteção humana contra a necessidade de recursos materiais e serviços sociais para a subsistência e livre desenvolvimento da personalidade. Como ademais tivemos oportunidade de destacar em outros trabalhos, diversas foram as contribuições da jurisprudência da Seguridade Social para a evolução do sistema normativo, tanto no que se relaciona à equidade do sistema de proteção social como no que se refere ao melhor cumprimento de sua finalidade fundamental de proteção da vida humana que se encontra em contingência social adversa[28]. Conquanto o desenvolvimento judicial do Direito da Seguridade Social tenha ocorrido de forma desarticulada, isto é, sem que as decisões judiciais tenham buscado justificação em um comum fundamento teórico, é necessário identificar a sede de legitimação dessa intervenção jurisdicional em políticas públicas de proteção social: a necessária adequação do sistema normativo às exigências de

proteção da vida humana quando aquele, em determinada situação concreta e mediante condicionantes ilegítimas para a outorga do direito fundamental à proteção social, viola o princípio da proibição de proteção deficiente. Evidente hipótese de condicionante ilegítima que se materializa como proteção deficiente do direito fundamental à Seguridade Social é justamente a recusa de proteção a uma pessoa quando a norma não se encontra amparada em razoável critério de discriminação. Esta seção se destina a analisar (i) como pode ocorrer a violação do direito fundamental à proteção social de uma pessoa em razão de sua orientação sexual, (ii) a caracterização de tal recusa como violadora dos princípios da igualdade, da liberdade, da universalidade da seguridade social, da proibição de proteção deficiente e da dignidade da pessoa humana, e (iii) as balizas normativas advindas da intervenção judicial nessas políticas públicas. Assim como os demais campos do sistema normativo brasileiro, até muito recentemente a legislação previdenciária deixava de atribuir à união homossexual os efeitos jurídicos análogos à união estável, mesmo que se tratasse de relação fática duradoura, contínua e pública e ainda que apresentasse o animus familiae (ânimo de constituir família). Se a união homossexual não era reconhecida em seus efeitos jurídicos como união estável, nem por isso a decorrência social típica de uma convivência dessa ordem deixava de reclamar atenção para a necessidade de adequação das políticas públicas de proteção social. Não tardaram, com efeito, os pleitos previdenciários para concessão de pensão por morte de companheiro do mesmo sexo. Ocorre que, justamente por não reconhecer como união estável aquela mantida por companheiros do mesmo sexo, a Administração Previdenciária considerava ausente a condição de dependente do companheiro sobrevivente e, por consequência, recusava-lhe a proteção previdenciária ainda que dependesse totalmente do companheiro falecido. Se, porém, todos os contornos de uma união estável se fazem presentes em uma união homossexual, à exceção do fato de não consubstanciar relação heteroafetiva, é preciso reconhecer que, na prática, tal impermeabilidade do Direito a essa irrevogável realidade social implicava sonegação de efeitos jurídicos ao exercício da autonomia individual, cerceava o elementar impulso humano de livre desenvolvimento da personalidade e, por outro lado, negava o postulado ético da igualdade humana fundamental[29]. Tratava-se aqui de uma discriminação intencional, pois se encontrava no próprio enunciado normativo um critério de diferenciação que culminava por prejudicar o reconhecimento de direitos previdenciários dos homossexuais: A discriminação perpetrada contra homossexuais no regime da Previdência Social, cuja legislação de benefícios, ao arrolar os dependentes, almejou excluir companheiros homossexuais (intenção claramente assumida pela Administração Previdenciária), revela hipótese indiscutível de discriminação explícita[30].

Por não reconhecer como jurídica a diferença consistente na expressão de sua orientação sexual, o Direito recusava aos homossexuais a igualdade na proteção da legislação previdenciária[31]. Com isso, o tratamento jurídico-previdenciário mais gravoso em razão de orientação sexual implicava, por um lado, restrição inconstitucional dos direitos à liberdade, ao livre desenvolvimento da personalidade e à privacidade e, por outro lado, atingia em cheio o direito a não ser discriminado por motivo de sexo[32].

Por essas razões, era necessário ajustar a política pública previdenciária às exigências constitucionais da não discriminação aos companheiros homossexuais, pois, adotando critério excludente, restringia indevidamente o campo de aplicação da Seguridade Social e, ademais, oferecia proteção deficiente do direito fundamental à proteção social. Assumindo linha hermenêutica convergente com a articulada acima, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em sede de Ação Civil Pública com efeitos de âmbito nacional, orientou que “Uma vez reconhecida, numa interpretação dos princípios norteadores da constituição pátria, a união entre homossexuais como possível de ser abarcada dentro do conceito de entidade familiar e afastados quaisquer impedimentos de natureza atuarial, deve a relação da Previdência para com os casais de mesmo sexo dar-se nos mesmos moldes das uniões estáveis entre heterossexuais”[33]. De sua parte, o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS absorveu de modo integral esse entendimento judicial[34]. Por certo que a inteligência adotada para a solução da questão no âmbito do Regime Geral da Previdência Social deve ser empregada igualmente no âmbito dos Regimes Próprios de Previdência[35], e especificamente nesse sentido já teve oportunidade de decidir o Supremo Tribunal Federal[36]. O reconhecimento da união estável homossexual como entidade familiar implica, além disso, a atribuição da condição de dependente ao companheiro do mesmo sexo do servidor público para todos os efeitos de proteção social, fazendo jus, por exemplo, à inscrição em plano de saúde estatutário nessa condição[37]. Em linha de conclusão, pode-se dizer que a orientação sexual deixou de prestar-se como critério discriminatório para fins de proteção social, e isso nos remete a algumas outras questões, por exemplo, à relativa ao direito do segurado homossexual ao benefício denominado saláriomaternidade, consistente no afastamento do trabalho, sem prejuízo do salário, para a segurada do sexo feminino. Esse ponto se torna interessante desde que a mencionada prestação previdenciária foi estendida para os casos de adoção ou guarda para fins de adoção[38]. O direito ao salário-maternidade, nessas condições, passa a relacionar-se fundamentalmente com a necessidade de o infante adotado encontrar a mais efetiva proteção, mediante o convívio familiar e a integração social. Nessa perspectiva, o sexo do adotante – ou, mais especificamente, a orientação sexual do adotante – é um dado que, por exigências dos princípios da igualdade e da proteção suficiente do direito fundamental de proteção social, deve ser desconsiderado. Importante discussão que deriva da eliminação da orientação sexual como forma de discriminação – no campo da proteção social – diz respeito ao direito dos transexuais à inclusão, na lista de procedimentos médicos custeados pelo Sistema Único de Saúde – SUS, das cirurgias de transgenitalização e dos procedimentos complementares. Em marcante – e teoricamente consistente – decisão relativa ao direito de proteção social, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região reconheceu o direito à inclusão dos procedimentos médicos relativos ao transexualismo, mediante afirmação dos direitos fundamentais à saúde, à liberdade, à igualdade, à privacidade e à dignidade humana[39]. Para a devida compreensão do tema é preciso observar, antes de tudo, que a transexualidade é considerada doença pela Organização Mundial da Saúde, encontrando-se catalogada no Código Internacional das Doenças – CID. Ela pode ser considerada

distúrbio de identidade sexual, no qual o indivíduo necessita alterar a designação sexual que lhe foi assignada, sob pena de graves consequências para a sua vida, dentre as quais se destaca intenso sofrimento, chegando a gerar, muitas vezes, no caso dos homens, à automutilação genital e, no caso das mulheres, à automutilação dos seios; em ambos, ao suicídio[40].

Ainda no campo biomédico, é importante anotar que “a intervenção cirúrgica tem o efeito de reparar uma situação de desarmonia entre seu corpo real e sua representação psicológica, donde a noção de cirurgia de redesignação sexual”[41]. Mas esses procedimentos médicos não devem ser encarados apenas do ângulo da cura de indivíduos que sofrem de disforia de gênero. Mais do que isso, cumpre “concretizar o direito à inclusão dos procedimentos a partir de uma compreensão da Constituição e dos direitos fundamentais que tenha seu ponto de partida nos direitos de liberdade e de igualdade (na sua dimensão proibitiva de discriminação), cuja relação com o direito à saúde reforça e fortalece”[42]. O fato é que, em atenção à determinação judicial e mediante a Portaria n. 1.707/MS, de 18-82008, o Ministério da Saúde definiu as diretrizes nacionais para o Processo Transexualizador no SUS, regulamentando os procedimentos de transgenitalização[43]. Sendo uma mediação entre a pretensão da norma e a realidade do caso concreto, a aplicação judicial do Direito da Seguridade Social volta-se, nesses temas, para o reconhecimento e a promoção de uma especial consequência: a proteção de uma pessoa que se presume encontrar-se em uma contingência de necessidade, independentemente de sua orientação sexual. 6. CONSIDERAÇÕES FINAIS A circunstância de viver em sociedade pode conduzir o ser humano a uma situação de ausência de condições para idealizar e perseguir um projeto de vida que julgue valioso, um dos fundamentos mais caros da teoria moral do liberalismo político. A realização do direito à liberdade individual é condicionado, como se sabe, à garantia de diversos direitos civis e políticos. Da mesma forma apenas é possível falar de liberdade, em termos substantivos, com a garantia de outros meios indispensáveis para seu gozo, tais como os recursos ou direitos econômicos, sociais e culturais. A mais elementar das liberdades é a liberdade de viver, a liberdade de viver sem o jugo de uma patologia evitável, a liberdade de viver sem a privação de recursos necessários a assegurar uma existência de que não se envergonhe, isto é, uma existência social digna geradora de autorrespeito e que propicie ao indivíduo reais condições para perseguir a vida que julga boa[44]. Uma das maiores conquistas civilizatórias do universo ocidental foi a sedimentação da ideia fundante dos sistemas de proteção social, qual seja, a de que determinada sociedade, ao mesmo tempo em que é moralmente justificada pela solidariedade dedicada aos que necessitam, tem nesta virtude um dos pilares de sua sustentabilidade. Os esquemas de solidariedade social representam, com efeito, uma peça-chave que, reconhecendo diferenças (vulnerabilidades, por exemplo), destinam-se a promover igualdade material, outorgando a todos os indivíduos reais condições para o exercício da liberdade e a participação em sociedade. A solidariedade é, ademais, um conceitochave para a existência, a unidade, a cooperação e a durabilidade social. A proteção social consiste, portanto, em uma política pública fundamentalmente inclusiva, destinada à redução das diferenças sociais e à promoção do livre desenvolvimento da personalidade humana.

Para o problema jurídico da proteção social dos indivíduos na perspectiva do direito de liberdade de orientação sexual, a importante correlação “igualdade-liberdade” ganha em densidade. De modo geral, a tarefa de proteção social se justifica fundamentalmente no reconhecimento de diferenças que reclamam solidariedade para a igualdade, com vistas à liberdade real[45]. A questão do direito à proteção social relativa à liberdade de orientação sexual torna candente aquela correlação. Isso porque a diferença, aqui, não reside apenas na vulnerabilidade – presente em termos gerais – que reclama ação social solidária para promoção de igualdade, com vistas à liberdade. Mais do que isso, o reconhecimento da diferença, nessa particular temática, pressupõe ele próprio o respeito às mais genuínas expressões da liberdade individual: o direito à autonomia, à vida privada e à escolha da orientação sexual, especialmente. A correlação antes identificada é agora fortalecida na forma de “liberdade-igualdade-liberdade”. Nessa perspectiva, reconhece-se que a diferença existente pela liberdade não deve excluir o indivíduo da proteção social igualitária, com vistas à liberdade real. Se o fim último das políticas de proteção social é assegurar a liberdade efetiva e o autorrespeito em sociedade, como seria possível negar esses objetivos em sua fonte de nascença, isto é, na manifestação da personalidade humana? As exigências morais que derivam da igualdade humana fundamental – expressão elementar da dignidade humana –, assim como os direitos fundamentais reconhecidos em nome da igualdade material, não podem jamais ser afastadas pelo acontecer de uma genuína manifestação de liberdade individual que não interfere na esfera jurídica de outrem. REFERÊNCIAS BERLIN, Isaiah. Quatro ensaios sobre a liberdade. Brasília: UnB, 1981. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002. CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos fundamentais e direito privado. Coimbra: Almedina, 2003. CORREIA, Marcus Orione Gonçalves. Os direitos sociais enquanto direitos fundamentais. In: CORREIA, Marcus Orione Gonçalves; CORREIA, Érica Paula Barcha. Direito previdenciário e Constituição. São Paulo: LTr, 2004. DINIZ, Debora. Quem é deficiente no Brasil?. In: COSTA, Sérgio; DINIZ, Debora. Ensaios: bioética. Brasília: Letras Livres, 2006. FERNANDES, Jacinta Gomes. União homoafetiva como entidade familiar: reconhecimento no ordenamento jurídico brasileiro. Revista Forense, v. 394, ano 103, nov./dez. 2007. HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha. Trad. Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1998. LOPES, José Reinaldo de Lima. Direitos humanos e tratamento igualitário: questões de impunidade, dignidade e liberdade. Revista Brasileira de Ciências Sociais, v. 15, n. 42, fev. 2000. ———. O direito ao reconhecimento para gays e lésbicas. Sur, Revista Internacional de Direitos Humanos, São Paulo, v. 2, n. 2, 2005. Disponível em: http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1806-64452005000100004&lng=en&nrm=iso. Acesso em 23 set. 2012. http://dx.doi.org/10.1590/S1806-64452005000100004. MARSHALL, T. H. Cidadania e classe social. In: Cidadania, classe social e “status”. Rio de Janeiro: Zahar, 1967. NEVES, Ilídio das. Direito da segurança social. Coimbra: Coimbra Editora, 1996. PARIJS, Philippe Van. Refonder la solidarité, Paris: Les Éditions Du Cerf, 1999. ———. Real freedom for all. Oxford: Clarendon Press, 1995a. RAWLS, John. A theorie of Justice. Cambridge-Mass.: Harvard University Press, 1971. ROCHA, Daniel Machado. O direito fundamental à Previdência Social na perspectiva dos princípios constitucionais diretivos do sistema previdenciário brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. ———. A resolução de casos difíceis em matéria previdenciária. Revista de Direito Previdenciário, n. 7, 2012.

SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre proibição de excesso e de insuficiência. Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 47, A. 12, mar.-abr. 2004. ———. A eficácia dos direitos fundamentais. 9. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. SAVARIS, José Antonio. Uma teoria da decisão judicial da Previdência Social: contributo para a superação da prática utilitarista. Florianópolis: Conceito, 2011. SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. Trad. Laura Teixeira Motta. São Paulo: Companhia das Letras, 2000. SERAU JUNIOR, Marco Aurélio. Seguridade Social como direito fundamental material. Curitiba: Juruá Editora, 2009. STRECK, Lenio Luiz. A dupla face do princípio da proporcionalidade: da proibição de excesso (Übermassverbot) à proibição de proteção deficiente (Untermassverbot) ou de como não há blindagem contra normas penais inconstitucionais. Revista da Ajuris, ano 32, n. 97, mar. 2005. VITA, Álvaro de. Liberalismo igualitário, sociedade democrática e justiça internacional. São Paulo: Martins Fontes, 2008. ———. Justiça liberal: argumentos liberais contra o neoliberalismo. São Paulo: Paz e Terra, 1993.

[1] LOPES, José Reinaldo de Lima. O direito ao reconhecimento para gays e lésbicas. Sur, Revista Internacional de Direitos Humanos, São Paulo, v. 2, n. 2, 2005. p. 64-95 (p. 67). Disponível em: . acesso em 23 set. 2012. http://dx.doi.org/10.1590/S1806-64452005000100004. [2] Partindo da distinção entre “liberdade” (liberty) e “valor da liberdade” (worth of liberty), Rawls argumenta que a “liberdade” é traduzida no sistema completo das liberdades que compõe a igualdade entre os cidadãos, enquanto o “valor da liberdade”, tanto para as pessoas como para os grupos, depende da sua capacidade para perseguir seus objetivos dentro da estrutura definida pelo sistema. Enquanto a “liberdade” é a mesma para todos, o “valor da liberdade” não é o mesmo para cada um, pois alguns têm maior autoridade e riqueza – e, portanto, meios para alcançar seus objetivos. Por isso, o menor “valor da liberdade” é objeto de uma compensação, desde que a capacidade dos membros menos afortunados da sociedade para alcançar seus objetivos seria ainda menor se eles não aceitassem as desigualdades existentes do chamado princípio de diferença (RAWLS, John. A Theorie of Justice. Cambridge-Mass.: Harvard University Press, 1971. p. 204). [3] Para a ótica liberal igualitária de justiça social, “não basta, para que cada cidadão disponha das condições que lhe permitem agir a partir de suas próprias convicções sobre o que é valioso na vida, que seja institucionalmente garantida uma esfera de liberdade negativa; ademais, é preciso que os arranjos institucionais básicos da sociedade propiciem a cada cidadão os meios efetivos para fazêlo, incluindo um quinhão equitativo de oportunidades sociais, renda e riqueza”. Ganha relevância, nessa perspectiva, a noção de “liberdade efetiva” (VITA, Álvaro de. Liberalismo igualitário, sociedade democrática e justiça internacional. São Paulo: Martins Fontes, 2008. p. 9). [4] O contratualismo rawlsiano parte da premissa moral de igualdade humana fundamental, uma noção forte de igualdade moral. Esse postulado da igualdade se reflete também no procedimento da posição original onde pessoas morais (indivíduos que não correspondem a uma realidade), dotadas de capacidade de agir e de senso de justiça, definiriam os princípios de justiça que devem ser escolhidos para a estrutura básica (arranjos institucionais, políticos e socioeconômicos) de uma sociedade democrática (aquela cujas instituições políticas e socioeconômicas asseguram a seus membros um “status social igual”) e bem ordenada (aquela em que não há graves injustiças institucionais ou entre os cidadãos), campo de aplicação da teoria ideal. Essas pessoas morais – por um véu de ignorância desconhecendo a sorte que lhes reservaria a natureza (em relação aos talentos individuais e aspectos de gênero e raça que lhe seriam conferidos), sua origem familiar, o esforço e a dedicação individual que usualmente nutririam, e sua posição social em uma dada comunidade – deliberariam a respeito dos princípios de justiça que deveriam orientar as instituições sociais fundamentais. [5] RAWLS, John. A Theorie of Justice..., p. 150. Os bens primários constituem uma pluralidade de bens que podem servir para a comparação dos quinhões distributivos dos cidadãos de uma sociedade liberal-democrática justa: “São bens ‘sociais’ no sentido de que ou são distribuídos diretamente por instituições sociais básicas, ou sua distribuição, como nos casos da renda e da riqueza, é regulada por essas instituições” (VITA, Álvaro de. O liberalismo igualitário: sociedade democrática e justiça internacional. São Paulo: Martins Fontes, 2008. p. 105-106). De acordo com os princípios de justiça da teoria rawlsiana, a estrutura institucional básica de uma sociedade deveria distribuir os seguintes bens primários sociais: “a) liberdades e direitos fundamentais; liberdade de movimento e de escolha de ocupação, contra um pano de fundo de oportunidades variadas; c) capacidades e prerrogativas de cargos e posições de responsabilidade nas instituições políticas e econômicas da estrutura básica da sociedade; d) renda e riqueza; e) as bases sociais do autorrespeito” (VITA, Álvaro de. O liberalismo igualitário: sociedade democrática e justiça internacional, São Paulo: Martins Fontes, 2008. p. 105). [6] VITA, Álvaro de. Justiça liberal. Argumentos liberais contra o neoliberalismo. São Paulo: Paz e Terra, 1993. p. 48. [7] MARSHALL, T. H. Cidadania e classe social. In: Cidadania, classe social e “status”. Rio de Janeiro: Zahar, 1967. [8] Na perspectiva liberal igualitária adota-se uma concepção expandida de “direitos iguais” que é tomada como componente central da ideia de sociedade democrática (VITA, Álvaro de. Liberalismo igualitário: sociedade democrática e justiça internacional. São Paulo: Martins Fontes, 2008. p. 9). [9] Algumas respostas às objeções relativistas podem ser encontradas em Álvaro de Vita, no trabalho Liberalismo igualitário: sociedade democrática e justiça internacional. São Paulo: Martins Fontes, 2008. p. 30-36. Colhe-se das ponderações do autor o seguinte: “Podemos não saber o que é uma vida boa de ser vivida por todos os seres humanos em toda parte, mas temos uma idéia muito mais nítida do que degrada ou torna a vida humana ruim em toda parte: a pobreza extrema, o trabalho escravo, o trabalho infantil, a mutilação genital feminina, a proibição – imposta a muitas mulheres no mundo – de frequentar a escola, trabalhar e ter acesso a cuidados médicos, a prisão, tortura e execução de dissidentes e opositores políticos, as práticas de ‘limpeza étnica’ e de estupro em massa de mulheres em conflitos étnicos (uma lista completa seria bem mais longa)” (VITA, Álvaro de. Liberalismo igualitário: sociedade democrática e justiça internacional. São Paulo: Martins Fontes, 2008. p. 33).

[10] “Pode-se entender que a liberdade, ausência de interferência em âmbitos da vida que dizem respeito à própria satisfação, quando não há dano a outrem, é que permite a autonomia, isto é, a realização da vida de cada um da maneira que lhe parecer mais conforme a sua consciência. Dentro deste espírito, as manifestações culturais das vidas de cada um em grupos de identidade são compatíveis com a igualdade e a liberdade universais. Mas isto não se faz sem um progressivo reconhecimento de esferas de liberdade às quais se deve estender a noção de respeito e dignidade” (LOPES, José Reinaldo de Lima. Direitos humanos e tratamento igualitário: questões de impunidade, dignidade e liberdade. Revista Brasileira de Ciências Sociais, v. 15, n. 42, fev. 2000. p. 88). [11] LOPES, José Reinaldo de Lima. Direitos humanos e tratamento igualitário: questões de impunidade, dignidade e liberdade. Revista Brasileira de Ciências Sociais, v. 15, n. 42, fev. 2000. p. 93. [12] VITA, Álvaro de. Justiça liberal..., 1993, p. 54. A noção de igualdade humana fundamental hospeda, evidentemente, a dignidade humana, enquanto valor-fonte de todos os direitos fundamentais. [13] Art. 1º “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constituise em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I – a soberania; II – a cidadania; III – a dignidade da pessoa humana; IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V – o pluralismo político”. [14] Art. 3º “Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I – construir uma sociedade livre, justa e solidária; II – garantir o desenvolvimento nacional; III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”. [15] Art. 6º “São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição” (Redação dada pela Emenda Constitucional n. 26, de 2000). Sobre a fundamentalidade dos direitos de proteção social, veja-se: SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 9. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 55 e seguintes. ROCHA, Daniel Machado. O direito fundamental à previdência social na perspectiva dos princípios constitucionais diretivos do sistema previdenciário brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 110 e seguintes. SERAU JUNIOR, Marco Aurélio. Seguridade social como direito fundamental material. Curitiba: Juruá Editora, 2009. p. 161 e seguintes. CORREIA, Marcus Orione Gonçalves. Os direitos sociais enquanto direitos fundamentais. In: CORREIA, Marcus Orione Gonçalves; CORREIA, Érica Paula Barcha. Direito Previdenciário e Constituição. São Paulo: LTr, 2004. p. 25-43. [16] “A Segurança Social é um sistema de protecção social tendencialmente generalizante, por vezes universalizante, mesmo nos modelos que tradicionalmente se baseiam na relação de trabalho ou no exercício de actividade profissional para enquadrar as pessoas protegidas e definir os relativos direitos sociais” (NEVES, Ilídio das. Direito da segurança social. Coimbra: Coimbra Editora, 1996. p. 55). [17] A proteção social então assegurada correspondia essencialmente ao chamado modelo bismarckiano dos seguros sociais, fundado em uma noção fraca de solidariedade, pois simplesmente organizava o pagamento de prêmios pelos trabalhadores por determinado período para que estes tivessem assegurado o direito a um benefício quando da ocorrência dos riscos sociais protegidos. Jogava-se com a aversão aos riscos. Esse modelo bismarckiano era marcado por dois traços fundamentais: nenhuma proteção a quem antes não tivesse contribuído e, logo, nenhuma compensação possível para uma invalidez de partida que impedisse a pessoa de cotizar, ou, mais geralmente, nenhuma compensação por uma desvantagem decorrente de um fator genético ou de uma origem social menos favorável. Não há lugar, em um tal modelo, para proteção ou compensação ex ante (momento anterior ao ingresso no mercado de trabalho), mas apenas ex post. Essa lógica é superada pelo modelo universalista beveridgiano, que contempla a hipótese de compensação antes ventilada (PARIJS, Philippe Van. Refonder la solidarité. Paris: Les Éditions Du Cerf, 1999. p. 17-22). [18] Uma noção mais ampla de universalização do direito de proteção social e que implicaria mesmo o alargamento do conceito de proteção social pode levar à outorga de direitos prestacionais de conteúdo patrimonial a qualquer cidadão, independentemente de ele se encontrar em uma contingência de risco de perda ou redução de renda (risco central dos modelos bismarckianos e beveridgianos). Nessa concepção mais ampla, o acesso dos indivíduos a direitos sociais prestacionais de conteúdo patrimonial independe da ocorrência de riscos, como a doença, o acidente, o desemprego, a cessação de atividade em razão da idade. Trata-se de uma alternativa ao capitalismo de welfare state, consistente na garantia incondicional a todos de uma renda básica (a maior sustentável). Da perspectiva da filosofia política, Philippe Van Parijs é o marco teórico de uma tal proposta de proteção social destinada a assegurar liberdade real para todos (Real Freedom for All. Oxford: Claredon Press, 1995a). [19] Pode-se afirmar que são muitos os arranjos familiares na sociedade atual: casamento, união estável, família monoparental, anaparental, eudemonista e a homoafetiva (FERNANDES, Jacinta Gomes. União homoafetiva como entidade familiar: reconhecimento no ordenamento jurídico brasileiro. Revista Forense, v. 394, ano 103, nov./dez. 2007. p. 137-158 (p. 141-144). Exemplificativamente,

destaque-se a decisão proferida pelo STF em 27-3-2012, quando foi admitida a repercussão geral no RE 669465, em que se discutem direitos previdenciários à concubina de segurado com que conviveu por mais de 20 anos, em união pública e notória, apesar de este ser casado (http://stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=203568&caixaBusca=N. Acesso em 15 abr. 2012). Evidenciando ainda mais a possibilidade de arranjos familiares diferenciados, o STF também reconheceu a existência de repercussão geral na questão alusiva à possibilidade de reconhecimento jurídico de uniões estáveis concomitantes (uma de natureza homoafetiva e outra heterossexual). (http://stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=202820&caixaBusca=N.Acesso em 15 abr. 2012). [20] Com efeito, “O Poder Judiciário não pode se fechar às transformações sociais, que, pela sua própria dinâmica, muitas vezes se antecipam às modificações legislativas” (TRF4, AC 2000.71.00.009347-0, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, DJ 10-82005). [21] O princípio da proibição de proteção deficiente lastreou duas manifestações do Ministro do STF Gilmar Ferreira Mendes. A primeira no julgamento do Recurso Extraordinário 418376, quando se discutia a extinção da punibilidade de crime sexual na hipótese de casamento da vítima com o réu ou com terceiro (Código Penal, art. 107, VIII) e a aplicação da regra poderia esvaziar, no caso, a sanção penal destinada à proteção do bem jurídico em questão. A segunda oportunidade se deu no julgamento da ADIn 3.510, que versava sobre a regulamentação de pesquisas e terapias com células-tronco embrionárias, quando foi reconhecida que a legislação que autorizava essas atividades teria sua legitimidade condicionada à proteção suficiente por parte do Estado, o que se daria mediante tratamento responsável do tema e com a existência de Órgão de controle vinculado ao Ministério da Saúde. Sobre o tema conferir: BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002. p. 798 e s. CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos fundamentais e direito privado. Coimbra: Almedina, 2003. p. 119-123. SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre proibição de excesso e de insuficiência. Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 47, A. 12, mar.-abr. 2004. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, 9. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. STRECK, Lenio Luiz. A dupla face do princípio da proporcionalidade: da proibição de excesso (Übermassverbot) à proibição de proteção deficiente (Untermassverbot) ou de como não há blindagem contra normas penais inconstitucionais. Revista da Ajuris, ano XXXII, n. 97, mar. 2005, p. 171-202. [22] Nesse sentido a lapidar formulação de Konrad Hesse: “Dado que a Constituição pretende ver-se atualizada e uma vez que as possibilidades e os condicionamentos históricos dessa atualização modificam-se, será preciso, na solução dos problemas, ser dada preferência àqueles pontos de vista que, sob os respectivos pressupostos, proporcionem às normas da Constituição força de efeito ótima” (HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha. Trad. Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1998. p. 68). [23] Por força do inciso IV do art. 201, na redação conferida pela Emenda Constitucional n. 20/98, a concessão do auxílio-reclusão foi restringida “aos dependentes do segurado de baixa renda”. Até que a lei defina os beneficiários, serão considerados como tais aqueles que tenham renda bruta mensal igual ou inferior a R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais), limite que seria corrigido pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do regime geral de previdência social (art. 13 da Emenda Constitucional n. 20/98). Esse entendimento está expresso no art. 116 do Decreto n. 3.049/99. [24] De acordo com a legislação previdenciária, se o segurado recluso persiste recebendo remuneração da empresa ou se tem direito à aposentadoria, do que se infere a possibilidade de seguir provendo o sustento de seus dependentes, o benefício de auxílio-reclusão não é – e jamais foi – devido (Lei n. 8.213/91, art. 80). [25] Cabe aqui relembrar que no julgamento da ADIn 1.946-5, o STF entendeu que a proteção dispensada à gestante cada vez mais era um encargo previdenciário, razão pela qual não seria correto presumir, na falta de disposição expressa, tivesse o legislador a intenção de revogar o inciso XVIII do art. 7º, o que configuraria um retrocesso histórico. Ademais, se o entendimento fosse no sentido de impor ao empregador a diferença excedente ao teto, estaria propiciando discriminação no mercado de trabalho, contrariando aquilo que a própria Constituição visou combater, razão pela qual se decidiu emprestar ao art. 14 da EC n. 20/98 interpretação conforme à Constituição, no sentido de que essa norma não abrangia o salário-maternidade (ADI-MC 1.945-6/DF, Sydney Sanches, 14-9-2001). [26] Ementa: Previdenciário. Constitucional. Recurso extraordinário. Auxílio-reclusão. Constituição da República, art. 201, IV. Limitação do universo dos contemplados pelo auxílio-reclusão. Benefício restrito aos segurados presos de baixa renda. Restrição introduzida pela EC 20/98. Seletividade fundada na renda do segurado preso. Recurso extraordinário provido. I – Segundo decorre do art. 201, IV, da Constituição, a renda do segurado preso é que a deve ser utilizada como parâmetro para a concessão do benefício e não a de seus dependentes. II – Tal compreensão se extrai da redação dada ao referido dispositivo pela EC 20/98, que restringiu o universo daqueles alcançados pelo auxílio-reclusão, a qual adotou o critério da seletividade para apurar a efetiva

necessidade dos beneficiários. III – Diante disso, o art. 116 do Decreto 3.048/99 não padece do vício da inconstitucionalidade. IV – Recurso extraordinário conhecido e provido (RE 587.365 – Rel. Min. Ricardo Lewandowski – Tribunal Pleno – j. em 25-3-2009 – repercussão geral – mérito – DJe-084 – divulg 7-5-2009 – public 08.05.2009 ement v. 2.359-08 – p. 1536). [27] Trata-se de orientação absolutamente equivocada. Insista-se: A concessão de prestação seletiva da Seguridade Social deve considerar a necessidade da pessoa que pretende a proteção e não um dado a ela externo ou aleatório, como a renda do segurado recluso – renda esta que deixa de existir justamente por conta da reclusão. A interpretação oferecida pelo STF, além de oferecer vastíssimo campo para a proteção insuficiente do direito fundamental de subsistência de crianças, adolescentes e dos demais dependentes do segurado recluso, não corresponde sequer a uma adequada interpretação sistemática das regras contidas no art. 201, IV, da CF/88, e art. 13 da Emenda Constitucional n. 20/98. [28] SAVARIS, José Antonio. Uma teoria da decisão judicial da Previdência Social: contributo para a superação da prática utilitarista. Florianópolis: Conceito, 2011. p. 244-252. Observem-se, a título ilustrativo, as contribuições oferecidas (a) pela Súmula 198 do extinto TFR (“Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento”); (b) pela Súmula 64 do TFR (“A mulher que dispensou, no acordo de desquite, a prestação de alimentos, conserva, não obstante, o direito a pensão decorrente do óbito do marido, desde que comprovada a necessidade do benefício”), entendimento acolhido pelo STJ, nos termos da Súmula 336: “A mulher que renunciou aos alimentos na separação judicial tem direito à pensão previdenciária por morte do ex-marido, comprovada a necessidade econômica superveniente”; (c) pela Súmula 170 do extinto TFR: “Não se extingue a pensão previdenciária, se do novo casamento não resulta melhoria na situação econômico-financeira da viúva, de modo a tornar dispensável o beneficio”. ROCHA, Daniel Machado da. A resolução de casos difíceis em matéria previdenciária. Revista de Direito Previdenciário, n. 7, 2012, p. 65-96. [29] Postulado ético que pode ser identificado como juridicamente vinculado a partir do princípio constitucional da igualdade (CF/88, art. 3º, IV: Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação) Mais especificamente, “O cerne do conteúdo jurídico do princípio da igualdade é a proibição de tratamento discriminatório, vale dizer, a instituição de medidas que tenham o propósito ou o efeito de prejudicar, restringir, ou anular o gozo e o exercício de direitos e liberdades fundamentais, em razão de sexo, raça, etnia, cor, idade, origem, religião, bem como outros critérios proibidos de discriminação, em qualquer campo da vida pública ou privada”. RIOS, Roger Raupp. Direito da Antidiscriminação: discriminação direta, indireta e ações afirmativas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 227. [30] RIOS, Roger Raupp. Direito da antidiscriminação: discriminação direta, indireta e ações afirmativas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 99. Para o mesmo doutrinador, percebia-se com esse tratamento jurídico uma discriminação direta aos homossexuais, qual seja, a que “ocorre quando qualquer distinção, exclusão, restrição ou preferência, fundados em origem, raça, sexo, cor, idade ou quaisquer outras formas de discriminação proibidas, têm o propósito de anular ou prejudicar o reconhecimento, gozo ou exercício em pé de igualdade de direitos humanos e liberdades fundamentais, nos campos econômico, social, cultural ou em qualquer outro campo da vida pública” (Idem. p. 89, itálico no original). [31] Certamente que o direito de igualdade, indo além de assegurar a igualdade de todos perante a lei (igualdade formal), compreende a imposição de tratamento isonômico, observadas as semelhanças e diferenças relevantes, de acordo com a finalidade das diferenciações (igualdade material). [32] Uma vez compreendendo-se que a discriminação por orientação sexual inclui-se na vedação de discriminação por motivo de sexo. Como sustenta Raupp Rios, é preciso reconhecer que a proibição de discriminação por motivo de sexo abrange os tratamentos desfavoráveis “experimentados por heterossexuais em virtude de seu sexo biológico e gênero, por homossexuais em virtude de sua orientação sexual, por travestis e transexuais em virtude de sua identidade de gênero”. RIOS, Roger Raupp. Direito da antidiscriminação: discriminação direta, indireta e ações afirmativas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 233). Mais ainda, “A liberdade é, ao lado da igualdade, um dos princípios básicos das declarações de direitos humanos e do constitucionalismo clássico, cuja afirmação implica o reconhecimento da dignidade de cada ser humano de orientar-se, de modo livre e merecedor de igual respeito, inclusive na esfera da sexualidade (...)” (Idem. p. 235). [33] Cumpre transcrever excerto da ementa deste verdadeiro marco jurisprudencial: “5. O princípio da dignidade humana veicula parâmetros essenciais que devem ser necessariamente observados por todos os órgãos estatais em suas respectivas esferas de atuação, atuando como elemento estrutural dos próprios direitos fundamentais assegurados na Constituição. 6. A exclusão dos benefícios previdenciários, em razão da orientação sexual, além de discriminatória, retira da proteção estatal pessoas que, por

imperativo constitucional, deveriam encontrar-se por ela abrangidas. 7. Ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuízo a alguém, em função de sua orientação sexual, seria dispensar tratamento indigno ao ser humano. Não se pode, simplesmente, ignorar a condição pessoal do indivíduo, legitimamente constitutiva de sua identidade pessoal (na qual, sem sombra de dúvida, se inclui a orientação sexual), como se tal aspecto não tivesse relação com a dignidade humana. 8. As noções de casamento e amor vêm mudando ao longo da história ocidental, assumindo contornos e formas de manifestação e institucionalização plurívocos e multifacetados, que num movimento de transformação permanente colocam homens e mulheres em face de distintas possibilidades de materialização das trocas afetivas e sexuais. 9. A aceitação das uniões homossexuais é um fenômeno mundial – em alguns países de forma mais implícita – com o alargamento da compreensão do conceito de família dentro das regras já existentes; em outros de maneira explícita, com a modificação do ordenamento jurídico feita de modo a abarcar legalmente a união afetiva entre pessoas do mesmo sexo. 10. O Poder Judiciário não pode se fechar às transformações sociais, que, pela sua própria dinâmica, muitas vezes se antecipam às modificações legislativas. 11. Uma vez reconhecida, numa interpretação dos princípios norteadores da constituição pátria, a união entre homossexuais como possível de ser abarcada dentro do conceito de entidade familiar e afastados quaisquer impedimentos de natureza atuarial, deve a relação da Previdência para com os casais de mesmo sexo dar-se nos mesmos moldes das uniões estáveis entre heterossexuais, devendo ser exigido dos primeiros o mesmo que se exige dos segundos para fins de comprovação do vínculo afetivo e dependência econômica presumida entre os casais (art. 16, I, da Lei n. 8.213/91), quando do processamento dos pedidos de pensão por morte e auxílio-reclusão” (TRF4, AC 2000.71.00.009347-0, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, DJ 10-8-2005). [34] Encontra-se atualmente disposto, no âmbito administrativo (Instrução Normativa INSS/Presidência n. 45/2010, que: “Art. 25. Por força da decisão judicial proferida na Ação Civil Pública n. 2000.71.00.009347-0, o companheiro ou a companheira do mesmo sexo de segurado inscrito no RGPS integra o rol dos dependentes e, desde que comprovada a vida em comum, concorre, para fins de pensão por morte e de auxílio-reclusão, com os dependentes preferenciais de que trata o inciso I do art. 16 da Lei n. 8.213, de 1991, para óbito ou reclusão ocorridos a partir de 5 de abril de 1991, conforme o disposto no art. 145 do mesmo diploma legal, revogado pela MP n. 2.187-13, de 2001”. Cumpre notar que, se o atendimento à determinação judicial se operou já em 7-6-2000, com a edição da Instrução Normativa 25, foi apenas em 9-12-2010, por meio da edição da Portaria MPS n. 513, que se tornou definitiva a norma jurídica imposta pela determinação judicial. [35] Com mais razão, pode-se dizer, após o relevante precedente do Plenário do Supremo Tribunal Federal que reconheceu a união homossexual pública, contínua e duradoura como família. Refere-se aqui ao julgamento conjunto da ADIn 4277 e ADPF 132 (Relator Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 5-5-2011, DJe-198 DIVULG 13-10-2011 PUBLIC 14-10-2011). [36] EMENTA: União civil entre pessoas do mesmo sexo – Alta relevância social e jurídico-constitucional da questão pertinente às uniões homoafetivas – Legitimidade constitucional do reconhecimento e qualificação da união estável homoafetiva como entidade familiar: posição consagrada na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (ADPF 132/RJ e ADI 4.277/DF) – O afeto como valor jurídico impregnado de natureza constitucional: a valorização desse novo paradigma como núcleo conformador do conceito de família – O direito à busca da felicidade, verdadeiro postulado constitucional implícito e expressão de uma ideia-força que deriva do princípio da essencial dignidade da pessoa humana – Alguns precedentes do Supremo Tribunal Federal e da Suprema Corte Americana sobre o direito fundamental à busca da felicidade – Princípios de Yogyakarta (2006): direito de qualquer pessoa de constituir família, independentemente de sua orientação sexual ou identidade de gênero – Direito do companheiro, na união estável homoafetiva, à percepção do benefício da pensão por morte de seu parceiro, desde que observados os requisitos do art. 1.723 do Código Civil – O art. 226, § 3º, da Lei Fundamental constitui típica norma de inclusão – A função contramajoritária do Supremo Tribunal Federal no Estado Democrático de Direito – A proteção das minorias analisada na perspectiva de uma concepção material de democracia constitucional – O dever constitucional do Estado de impedir (e, até mesmo, de punir) “qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais” (CF, art. 5º, XLI) – A força normativa dos princípios constitucionais e o fortalecimento da jurisdição constitucional: elementos que compõem o marco doutrinário que confere suporte teórico ao neconstitucionalismo – Recurso de agravo improvido. Ninguém pode ser privado de seus direitos em razão de sua orientação sexual. Ninguém, absolutamente ninguém, pode ser privado de direitos nem sofrer quaisquer restrições de ordem jurídica por motivo de sua orientação sexual. Os homossexuais, por tal razão, têm direito de receber a igual proteção tanto das leis quanto do sistema político-jurídico instituído pela Constituição da República, mostrando-se arbitrário e inaceitável qualquer estatuto que puna, que exclua, que discrimine, que fomente a intolerância, que estimule o desrespeito e que desiguale as pessoas em razão de sua orientação sexual. RECONHECIMENTO E QUALIFICAÇÃO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR. O Supremo Tribunal Federal – apoiando-se em valiosa hermenêutica construtiva e invocando princípios essenciais (como os da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminação, da igualdade, do pluralismo, da intimidade, da não discriminação e da busca da felicidade) – reconhece assistir, a qualquer pessoa, o direito fundamental

à orientação sexual, havendo proclamado, por isso mesmo, a plena legitimidade ético-jurídica da união homoafetiva como entidade familiar, atribuindo-lhe, em consequência, verdadeiro estatuto de cidadania, em ordem a permitir que se extraiam, em favor de parceiros homossexuais, relevantes conseqüências no plano do Direito, notadamente no campo previdenciário, e, também, na esfera das relações sociais e familiares. A extensão, às uniões homoafetivas, do mesmo regime jurídico aplicável à união estável entre pessoas de gênero distinto justifica-se e legitima-se pela direta incidência, dentre outros, dos princípios constitucionais da igualdade, da liberdade, da dignidade, da segurança jurídica e do postulado constitucional implícito que consagra o direito à busca da felicidade, os quais configuram, numa estrita dimensão que privilegia o sentido de inclusão decorrente da própria Constituição da República (art. 1º, III, e art. 3º, IV), fundamentos autônomos e suficientes aptos a conferir suporte legitimador à qualificação das conjugalidades entre pessoas do mesmo sexo como espécie do gênero entidade familiar. Toda pessoa tem o direito fundamental de constituir família, independentemente de sua orientação sexual ou de identidade de gênero. A família resultante da união homoafetiva não pode sofrer discriminação, cabendo-lhe os mesmos direitos, prerrogativas, benefícios e obrigações que se mostrem acessíveis a parceiros de sexo distinto que integrem uniões heteroafetivas. A DIMENSÃO CONSTITUCIONAL DO AFETO COMO UM DOS FUNDAMENTOS DA FAMÍLIA MODERNA. O reconhecimento do afeto como valor jurídico impregnado de natureza constitucional: um novo paradigma que informa e inspira a formulação do próprio conceito de família. Doutrina. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E BUSCA DA FELICIDADE. O postulado da dignidade da pessoa humana, que representa – considerada a centralidade desse princípio essencial (CF, art. 1º, III) – significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso País, traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre nós, a ordem republicana e democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo. Doutrina. – O princípio constitucional da busca da felicidade, que decorre, por implicitude, do núcleo de que se irradia o postulado da dignidade da pessoa humana, assume papel de extremo relevo no processo de afirmação, gozo e expansão dos direitos fundamentais, qualificando-se, em função de sua própria teleologia, como fator de neutralização de práticas ou de omissões lesivas cuja ocorrência possa comprometer, afetar ou, até mesmo, esterilizar direitos e franquias individuais. Assiste, por isso mesmo, a todos, sem qualquer exclusão, o direito à busca da felicidade, verdadeiro postulado constitucional implícito, que se qualifica como expressão de uma ideia-força que deriva do princípio da essencial dignidade da pessoa humana. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e da Suprema Corte americana. Positivação desse princípio no plano do direito comparado. A FUNÇÃO CONTRAMAJORITÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A PROTEÇÃO DAS MINORIAS. A proteção das minorias e dos grupos vulneráveis qualifica-se como fundamento imprescindível à plena legitimação material do Estado Democrático de Direito. Incumbe, por isso mesmo, ao Supremo Tribunal Federal, em sua condição institucional de guarda da Constituição (o que lhe confere ‘o monopólio da última palavra’ em matéria de interpretação constitucional), desempenhar função contramajoritária, em ordem a dispensar efetiva proteção às minorias contra eventuais excessos (ou omissões) da maioria, eis que ninguém se sobrepõe, nem mesmo os grupos majoritários, à autoridade hierárquico-normativa e aos princípios superiores consagrados na Lei Fundamental do Estado. Precedentes. Doutrina” (RE 477554 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 16-8-2011, DJe-164 DIVULG 25-08-2011 PUBLIC 26-08-2011 EMENT VOL-02574-02 PP-00287). [37] Nesse sentido, importante precedente do TRF da 4ª Região já reconhecia, no ano de 1998, a união homossexual como geradora dos mesmos efeitos jurídico da união estável, determinando a inclusão de companheiro homossexual como dependente para fins de plano de saúde dos funcionários da Caixa Econômica Federal (Terceira Turma, Apelação Cível 96.04.55333-0/RS, j. 20-8-1998, DJU 24-111998, Rel. Juíza Marga Inge Barth Tessler). Mais recentemente, no mesmo sentido: “EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR CIVIL. COMPANHEIRA. INSCRIÇÃO COMO DEPENDENTE E BENEFICIÁRIA DA REQUERENTE. POSSIBILIDADE. 1. Em nome do primado da igualdade inserto nos artigos 3º, IV e 5º da Magna Carta, são reconhecidos aos companheiros homossexuais os mesmos direitos ordinariamente concedidos aos parceiros de sexos diversos, inclusive na órbita estatutária. 2. A sim de que corretamente observado este princípio e conferido tratamento isonômico aos parceiros homossexuais, também as mesmas exigências feitas em relação aos companheiros heterossexuais – no que se refere à comprovação do vínculo afetivo e dependência econômica presumida entre os casais – devem ser consideradas impingidas à união entre pessoas do mesmo sexo, a fim de que surtam os efeitos próprios da configuração de uma relação estável, constituindo afronta ao princípio da legalidade a adoção de postura diversa. 3. Comprovada a conveniência pública, contínua e duradoura da união estabelecida entre a requerente e sua companheira, impõe-se o reconhecimento da possibilidade de inscrição desta como dependente da servidora pública, no intuito de que passe a figurar como sua beneficiária, para que, como tal, usufrua dos direitos atinentes a essa condição, equiparada por analogia à união estável” (TRF4, APELREEX 2005.71.00.043395-2, Terceira Turma, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 12-4-2011). [38] A prestação previdenciária em referência foi estendida para os casos de adoção ou guarda para fins de adoção pela Lei n. 10.421, de 15-4-2002, que acrescentou o art. 71-A à Lei n. 8.213/91.

[39] Essa orientação jurisprudencial se deu quando do julgamento da Apelação Cível 2001.70.00.026279-9, mediante acórdão unânime que contou com a relatoria do Juiz Federal Convocado Roger Raupp Rios, estudioso do tema. Com efeitos para todo território nacional, esse significativo precedente restou assim ementado: DIREITO CONSTITUCIONAL. TRANSEXUALISMO. INCLUSÃO NA TABELA SIH-SUS DE PROCEDIMENTOS MÉDICOS DE TRANSGENITALIZAÇÃO. PRINCÍPIO DA IGUALDADE E PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO POR MOTIVO DE SEXO. DISCRIMINAÇÃO POR MOTIVO DE GÊNERO. DIREITOS FUNDAMENTAIS DE LIBERDADE, LIVRE DESENVOLVIMENTO DA PERSONALIDADE, PRIVACIDADE E RESPEITO À DIGNIDADE HUMANA. DIREITO À SAÚDE. FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO. 1 – A exclusão da lista de procedimentos médicos custeados pelo Sistema Único de Saúde das cirurgias de transgenitalização e dos procedimentos complementares, em desfavor de transexuais, configura discriminação proibida constitucionalmente, além de ofender os direitos fundamentais de liberdade, livre desenvolvimento da personalidade, privacidade, proteção à dignidade humana e saúde. 2 – A proibição constitucional de discriminação por motivo de sexo protege heterossexuais, homossexuais, transexuais e travestis, sempre que a sexualidade seja o fator decisivo para a imposição de tratamentos desfavoráveis. 3 – A proibição de discriminação por motivo de sexo compreende, além da proteção contra tratamentos desfavoráveis fundados na distinção biológica entre homens e mulheres, proteção diante de tratamentos desfavoráveis decorrentes do gênero, relativos ao papel social, à imagem e às percepções culturais que se referem à masculinidade e à feminilidade. 4 – O princípio da igualdade impõe a adoção de mesmo tratamento aos destinatários das medidas estatais, a menos que razões suficientes exijam diversidade de tratamento, recaindo o ônus argumentativo sobre o cabimento da diferenciação. Não há justificativa para tratamento desfavorável a transexuais quanto ao custeio pelo SUS das cirurgias de neocolpovulvoplastia e neofaloplastia, pois (a) trata-se de prestações de saúde adequadas e necessárias para o tratamento médico do transexualismo e (b) não se pode justificar uma discriminação sexual (contra transexuais masculinos) com a invocação de outra discriminação sexual (contra transexuais femininos). 5 – O direito fundamental de liberdade, diretamente relacionado com os direitos fundamentais ao livre desenvolvimento da personalidade e de privacidade, concebendo os indivíduos como sujeitos de direito ao invés de objetos de regulação alheia, protege a sexualidade como esfera da vida individual livre da interferência de terceiros, afastando imposições indevidas sobre transexuais, mulheres, homossexuais e travestis. 6 – A norma de direito fundamental que consagra a proteção à dignidade humana requer a consideração do ser humano como um fim em si mesmo, ao invés de meio para a realização de fins e de valores que lhe são externos e impostos por terceiros; são inconstitucionais, portanto, visões de mundo heterônomas, que imponham aos transexuais limites e restrições indevidas, com repercussão no acesso a procedimentos médicos. 7 – A força normativa da Constituição, enquanto princípio de interpretação, requer que a concretização dos direitos fundamentais empreste a maior força normativa possível a todos os direitos simultaneamente, pelo que a compreensão do direito à saúde deve ser informada pelo conteúdo dos diversos direitos fundamentais relevantes para o caso. 8 – O direito à saúde é direito fundamental, dotado de eficácia e aplicabilidade imediatas, apto a produzir direitos e deveres nas relações dos poderes públicos entre si e diante dos cidadãos, superada a noção de norma meramente programática, sob pena de esvaziamento do caráter normativo da Constituição. 9 – A doutrina e a jurisprudência constitucionais contemporâneas admitem a eficácia direta da norma constitucional que assegura o direito à saúde, ao menos quando as prestações são de grande importância para seus titulares e inexiste risco de dano financeiro grave, o que inclui o direito à assistência médica vital, que prevalece, em princípio, inclusive quando ponderado em face de outros princípios e bens jurídicos. 10 – A inclusão dos procedimentos médicos relativos ao transexualismo, dentre aqueles previstos na Tabela SIH-SUS, configura correção judicial diante de discriminação lesiva aos direitos fundamentais de transexuais, uma vez que tais prestações já estão contempladas pelo sistema público de saúde. 11 – Hipótese que configura proteção de direito fundamental à saúde derivado, uma vez que a atuação judicial elimina discriminação indevida que impede o acesso igualitário ao serviço público. 12 – As cirurgias de transgenitalização não configuram ilícito penal, cuidando-se de típicas prestações de saúde, sem caráter mutilador. 13 – As cirurgias de transgenitalização recomendadas para o tratamento do transexualismo não são procedimentos de caráter experimental, conforme atestam Comitês de Ética em Pesquisa Médica e manifestam Resoluções do Conselho Federal de Medicina. 14 – A limitação da reserva do possível não se aplica ao caso, tendo em vista a previsão destes procedimentos na Tabela SIH-SUS vigente e o muito reduzido quantitativo de intervenções requeridas. 14 – Precedentes do Supremo Tribunal Federal, do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, da Corte Europeia de Justiça, do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, da Suprema Corte dos Estados Unidos, da Suprema Corte do Canadá, do Tribunal Constitucional da Colômbia, do Tribunal Constitucional Federal alemão e do Tribunal Constitucional de Portugal. DIREITO PROCESSUAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. ABRANGÊNCIA NACIONAL DA DECISÃO. 15 – O Ministério Público Federal é parte legítima para a propositura de ação civil pública, seja porque o pedido se fundamenta em direito transindividual (correção de discriminação em tabela de remuneração de procedimentos médicos do Sistema Único de Saúde), seja porque os direitos dos membros

do grupo beneficiário têm relevância jurídica, social e institucional. 16 – Cabível a antecipação de tutela, no julgamento do mérito de apelação cível, diante da fundamentação definitiva pela procedência do pedido e da presença do risco de dano irreparável ou de difícil reparação, dado o grande e intenso sofrimento a que estão submetidos transexuais nos casos em que os procedimentos cirúrgicos são necessários, situação que conduz à automutilação e ao suicídio. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. 17 – Conforme precedentes do Supremo Tribunal Federal e deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região, é possível a atribuição de eficácia nacional à decisão proferida em ação civil pública, não se aplicando a limitação do artigo 16 da Lei n. 7.347/85 (redação da Lei n. 9.494/97), em virtude da natureza do direito pleiteado e das graves consequências da restrição espacial para outros bens jurídicos constitucionais. 18 – Apelo provido, com julgamento de procedência do pedido e imposição de multa diária, acaso descumprido o provimento judicial pela Administração Pública” (TRF4, AC 2001.71.00.026279-9, Terceira Turma, Relator Roger Raupp Rios, D.E. 22-8-2007). [40] RIOS, Roger Raupp. Direito da antidiscriminação: discriminação direta, indireta e ações afirmativas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 224. [41] RIOS, Roger Raupp. Direito da antidiscriminação: discriminação direta, indireta e ações afirmativas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 224. [42] RIOS, Roger Raupp. Direito da antidiscriminação: discriminação direta, indireta e ações afirmativas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 226. [43] A Portaria do Ministério da Saúde foi objeto de detalhamento pela Portaria n. 457 da Secretaria da Atenção à Saúde, de 19-8-2008. [44] Como destaca Amartya Sen, há inúmeras formas de privação de liberdade: “Fomes coletivas continuam a ocorrerem determinadas regiões, negando a milhões a liberdade básica de sobreviver. Mesmo nos países que já não são esporadicamente devastados por fomes coletivas, a subnutrição pode afetar numerosos seres humanos vulneráveis. Além disso, muitas pessoas têm pouco acesso a serviços de saúde, saneamento básico ou água tratada, e passam a vida lutando contra uma morbidez desnecessária, com freqüência sucumbindo à morte prematura” (SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. Trad. Laura Teixeira Motta. São Paulo: Companhia das Letras, 2000. p. 29). [45] A liberdade real só pode ser exercida pela pessoa com recursos mínimos para sobreviver, planejar sua vida e dela fazer algo valioso. No clássico ensaio de Isaiah Berlin sobre os dois conceitos de liberdade (dicotomia entre liberdade negativa e liberdade positiva), a liberdade negativa se apresenta quando alguém é livre da interferência de qualquer pessoa em suas atividades. A liberdade nessa perspectiva individualista e bastante questionada do homem é que fundamentou “Todo apelo em favor de liberdades civis e de direitos individuais, todo protesto contra a exploração e a humilhação, contra o abuso da autoridade ou a hipnose em massa dos costumes ou a propaganda organizada” (BERLIN, Isaiah. Quatro ensaios sobre a liberdade. Brasília: UnB, 1981. p. 140). De outra forma, o sentido “positivo” da palavra “liberdade” se origina em o indivíduo ser seu próprio amo e senhor, com possibilidade de agir ou capacidade para verdadeiramente realizar algo. As duas formas de liberdade se complementam quando se considera que o indivíduo não pode realmente exercer as liberdades individuais (propriedade, expressão, circulação) sem que as condições para seu exercício sejam criadas. A liberdade “positiva” não é “uma liberdade de”, mas “uma liberdade para” (BERLIN, Isaiah. Quatro ensaios sobre a liberdade..., p. 142). A segurança social atua, também aqui, como baluarte de nossa civilização para a inserção moral do indivíduo na sociedade.

CAPÍTULO 12 AS UNIÕES HOMOAFETIVAS À LUZ DO DIREITO PREVIDENCIÁRIO IVAN KERTZMAN Mestre em Direito Público pela UFBA. Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil. Administrador de Empresas pela UFBA. Especialista em Finanças Empresariais pela USP. Professor coordenador da Especialização em Direito Previdenciário do JusPodivm. Professor Coordenador da Especialização em Direito Previdenciário do Ciclo – SE. Professor de Direito Previdenciário de cursos de especialização em Direito Previdenciário e de cursos preparatórios para concursos públicos.

1. INTRODUÇÃO É bastante comum no meio jurídico ouvirmos dizer que, dentre todos os ramos do Direito, é o Previdenciário que evolui mais rápido, reconhecendo pioneiramente direitos das camadas mais desfavorecidas da população. De fato, devido ao caráter alimentar das prestações previdenciárias, a flexibilização de alguns conceitos é necessária para manter a subsistência de muitos que demandam benefícios da previdência social, em nome do princípio da dignidade da pessoa humana. O Direito Previdenciário é mesmo uma arma essencial para a efetivação da dignidade da pessoa humana, pois não há vida digna sem que as necessidades básicas do cidadão estejam sendo atendidas. Assim, muito antes dos outros ramos do Direito, deu-se a proteção previdenciária à união homoafetiva, garantindo aos conviventes do mesmo sexo direitos aos mesmos benefícios do casal heterossexual. Neste artigo, posicionaremos o Direito Previdenciário como fundamental para a efetivação dos direitos humanos, traçaremos a evolução histórica da proteção previdenciária à união homoafetiva e, por fim, trataremos dos procedimentos necessários para a comprovação da relação homoafetiva perante a Autarquia Previdenciária. 2. A PREVIDÊNCIA SOCIAL COMO DIREITOS HUMANOS Na evolução dos direitos sociais, ao longo dos anos, novos direitos vão-se agregando ao rol das garantias existentes. A busca pela redução das desigualdades elevou os direitos sociais à categoria de direitos fundamentais, comumente classificados como de 3ª geração ou de 3ª dimensão, como hoje se prefere chamar. A previdência social é usualmente fixada como direito humano de 2ª geração, devido à proteção individual que proporciona aos beneficiários, atendendo às condições mínimas de igualdade. Ressalte-se, todavia, que os riscos sociais cobertos pela previdência social são problemas de toda a sociedade e não somente do beneficiário diretamente atingido, o que deixa clara a fraqueza do argumento utilizado para essa classificação[1].

Os direitos sociais, incluindo os direitos previdenciários, tardaram a ser admitidos no âmbito internacional. Inicialmente, apenas eram considerados direitos humanos as garantias relativas à liberdade formal, incluindo direitos civis e políticos. A Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, passou a prever alguns direitos sociais, incluindo, mesmo que indiretamente, a própria previdência social[2]. O artigo XXII da citada Declaração dispõe: Toda pessoa, como membro da sociedade, tem direito à segurança social e à realização, pelo esforço nacional, pela cooperação internacional e de acordo com a organização e recursos de cada Estado, dos direitos econômicos, sociais e culturais indispensáveis à sua dignidade e ao livre desenvolvimento da sua personalidade.

A previdência social, atualmente, pode ser facilmente visualizada como direito fundamental. Observe-se que não há falar em promoção estatal da dignidade da pessoa humana sem que haja um sistema previdenciário forte. Isso ocorre devido ao fato de a previdência social ser o único dos três subsistemas de seguridade social em que há uma obrigatoriedade de contribuição. De fato, a contributividade compulsória previdenciária é o pilar de sustentação de todo o sistema nacional de seguridade. Afirmamos isso porque sem a compulsoriedade de filiação e contribuição o financiamento dos direitos sociais não seria viável, uma vez que, sendo facultativa a inclusão nos regimes públicos de seguro social, fatalmente o número de contribuintes seria bastante reduzido, devido à miopia social (a sociedade só consegue enxergar de perto, sendo incapaz, em regra, de poupar para o futuro). Dessa forma, para a promoção do bem-estar social, o Estado teria altos custos assistenciais, pois a esmagadora maioria dos idosos não estaria coberta pela previdência social. Note-se que o objetivo primário da previdência é a garantia da dignidade da pessoa humana, a partir da cobertura dos infortúnios, ou seja, o objetivo é, sem dúvida, a proteção social dos indivíduos que dele fazem parte, buscando cobrir os riscos sociais, chamados modernamente de necessidades sociais. Para atingir essa proteção social, o Estado deve mapear os riscos sociais com a finalidade de criar uma malha de benefícios capaz de socorrer os beneficiários que se encontrem nas situações seletivas definidas pela legislação previdenciária. Cada risco social considerado relevante deve ser contemplado com um benefício previdenciário que garanta sua cobertura, ou seja, o Sistema deve atuar na desordem social[3]. Mas qual a definição de risco social? Risco social é a possibilidade de o segurado ficar sem condições de prover o próprio sustento e o de sua família. Nesse momento, o segurado deve ser suportado pelo braço do Estado representado pela Previdência Social. Obviamente, a Previdência Social somente pode cobrir os riscos fixados na lei, desde que cumpridos os requisitos por ela impostos[4]. De acordo com Wladimir Novaes Martinez, “proteção quer dizer prevenção, cuidado, defesa, atuação conducente a evitar danos às pessoas, mas também o atendimento de necessidades de variada gama. Os métodos realizadores assumem infinidade de soluções. Proteção social é a soma comunitariamente conjugada de ações pessoais, anônimas ou identificadas, solidárias e sistematizadas. Extremamente atraídas e deflagradas por sua finalística”[5]. A proteção social é, pois, um dos papéis do Estado Democrático de Direito e pode ser sintetizada no dever do Estado de cobertura dos riscos sociais e da garantia de um mínimo necessário à dignidade da pessoa humana, independentemente de sexo, cor, religião, idade ou orientação sexual. Nessa ótica, cada risco social considerado relevante pelos legisladores deve ser coberto por um

benefício previdenciário. Assim, o risco social da morte deve ser coberto pela pensão por morte, o risco da invalidez total e permanente deve ser contemplado com aposentaria por invalidez, o risco da maternidade deve ser coberto pelo salário-maternidade, o risco da idade avançada pela aposentadoria por idade... A solidariedade do sistema é, também, uma característica dos regimes públicos de previdência social que ajuda a compreender a previdência social como direito fundamental. Esse princípio não é exclusivo da Previdência Social, estando insculpido no art. 3º da Constituição Federal de 1988. Não é possível a compreensão do sistema sem que o conceito de solidariedade esteja consolidado. Pode-se afirmar que a solidariedade é o espírito que deve orientar a seguridade social, de forma que não haja, necessariamente, paridade entre contribuições e contraprestações securitárias. Através dele, tem-se em vista não a proteção de indivíduos isolados, mas de toda a coletividade. A solidariedade do sistema previdenciário obriga contribuintes a verterem parte de seu patrimônio para o sustento do regime protetivo, mesmo que nunca tenham a oportunidade de usufruir dos benefícios e serviços oferecidos[6]. Note-se, então, que a solidariedade é típica dos regimes públicos de Previdência Social, organizados valendo-se do modelo de repartição simples. Se o regime público busca a proteção social, diferentemente do modelo privado de capitalização, que busca a proteção individual, o tempo de contribuição não deveria ser fator exclusivo para alcançar o direito ao benefício de aposentadoria. A nosso ver, é um erro a afirmativa de que “as pessoas contribuem durante determinado tempo para fazer jus a sua aposentadoria”. Os que defendem essa ideia não são suportados por qualquer embasamento teórico. Na verdade, os segurados contribuem para os regimes públicos de previdência devido ao caráter compulsório do sistema, que objetiva combater a miopia individual (pouca importância dos mais jovens em relação ao futuro) e a solidariedade previdenciária, garantidora do pagamento de benefícios mesmo àqueles com cotização insuficiente[7]. Dessa forma, as contribuições são efetuadas em prol de todo o sistema, sem que necessariamente os segurados sejam contemplados com benefícios em razão do valor aportado. Por outro lado, um segurado que se filiou à Previdência Social e, no mês seguinte, necessitou aposentar-se por motivo de invalidez permanente será socorrido pelo Sistema Nacional de Seguridade Social. 3. EVOLUÇÃO DA PROTEÇÃO PREVIDENCIÁRIA À UNIÃO HOMOAFETIVA O marco histórico da proteção previdenciária às uniões homoafetivas foi, sem qualquer dúvida, a Ação Civil Pública n. 2000.71.00.009347-0, promovida pelo Ministério Público de Porto Alegre. A citada ACP foi originada por denúncia que partiu da ONG Nuances, em 24 de setembro de 1999, perante o Ministério Público Federal em Porto Alegre, alegando que o INSS violava direitos humanos ao indeferir administrativamente requerimentos de benefícios previdenciários para companheiros do mesmo sexo. A partir dessa denúncia foi instaurado procedimento administrativo pelo Ministério Público Federal, que resultou no ajuizamento da Ação Civil Pública, tendo como signatários os Procuradores da República Paulo Gilberto Cogo Leivas e Marcelo Veiga Beckhausen[8]. Nessa ACP, o Ministério Público Federal pretendia que o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS passasse a reconhecer a união homoafetiva para fins de concessão dos benefícios

previdenciários destinados aos dependentes (pensão por morte e auxílio-reclusão). Com isso, objetivava-se o reconhecimento da união homoafetiva, atribuindo-se-lhe os mesmos efeitos previdenciários de uma união estável heterossexual. Argumentou a inicial que a vedação da concessão de benefícios previdenciários a dependentes homossexuais, com base no art. 16, § 3º, da Lei n. 8.213/91, estaria em desconformidade com a preservação de direitos fundamentais, de ordem constitucional. Haveria, de acordo com o Ministério Público Federal, violação ao princípio da igualdade, que proibiria a regulação desigual de fatos iguais. De acordo com a ACP, o direito dos companheiros homossexuais aos benefícios de pensão por morte e de auxílio-reclusão é garantido pelo princípio da universalidade da cobertura e atendimento, previsto no art. 194, I, da Constituição Federal. Em 20 de maio de 2001, a Juíza Substituta da 3ª Vara Previdenciária de Porto Alegre, Simone Barbisan Fortes, proferiu decisão concedendo a liminar que obrigou o INSS a reconhecer o direito dos dependentes de união homoafetiva. Em 19 de dezembro de 2001 o mérito foi julgado, condenando o INSS a: a) passar a considerar o companheiro ou companheira homossexual como dependente preferencial dos segurados do Regime Geral de Previdência Social (art. 16, I, da Lei 8.213/91); b) possibilitar a inscrição de companheiro ou companheira homossexual, como dependente, no próprio INSS, a ser feita pelo segurado(a) empregado(a) ou trabalhador(a) avulso(a); c) possibilitar a inscrição de companheiro ou companheira homossexual seja feita post mortem do segurado(a), diretamente pelo dependente, em conformidade com o art. 23, I, do Decreto 3.048/99; d) passar a processar e a deferir os pedidos de pensão por morte e auxílio-reclusão realizados por companheiros(as) do mesmo sexo, desde que cumpridos pelos requerentes, no que couber, os requisitos exigidos dos companheiros heterossexuais (arts. 74 a 80 da Lei 8.213/91), sem exigir qualquer prova de dependência econômica; e) possibilite a comprovação da união entre companheiros(as) homossexuais pela apresentação dos documentos elencados no art. 22, § 3º, incisos III a XV e XVII do Decreto n. 3.048/99, bem como por meio de justificação administrativa (arts. 142 a 151 do Decreto n. 3.048/99), sem exigir qualquer prova de dependência econômica.

O INSS rapidamente cumpriu a decisão liminar, editando a Instrução Normativa n. 25, de 7 de junho de 2000, reconhecendo administrativamente a união homoafetiva para concessão dos benefícios de pensão por morte e auxílio-reclusão. A Instrução Normativa n. 118, de 14 de abril de 2005, em seu art. 30, trouxe uma triste redução ao direito dos companheiros de união homoafetiva, exigindo a comprovação de dependência econômica para que o parceiro homossexual tivesse direito aos benefícios previdenciários, em flagrante descumprimento da decisão judicial da Ação Civil Pública n. 2000.71.00.009347-0. Felizmente, esse texto foi revogado, com a edição da IN n. 20, de 10 de outubro de 2007, que voltou a exigir apenas a comprovação da vida em comum para o reconhecimento da união homoafetiva, assim como se exige para a união estável. A partir dessa decisão os parceiros de união homoafetiva passaram a concorrer em igualdade de condições com os dependentes arrolados no inciso I do art. 16 da Lei n. 8.213/91, com a seguinte redação atual: Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado: I – o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;

Os dependentes dessa classe têm prioridade absoluta no recebimento dos benefícios previdenciários em relação aos dependentes das classes II e III, que são: II – os pais; III – o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente.

Salientamos, ainda, que o enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho desde que comprovada a dependência econômica em relação ao segurado, sendo inseridos também na Classe I. Com exceção do menor enteado ou tutelado, todos os demais dependentes da primeira classe têm a dependência econômica presumida. Os dependentes de uma mesma classe dividem o benefício previdenciário em igualdade de condições. Assim se houver um casal homossexual em que um dos parceiros venha a falecer, deixando o companheiro ou companheira e mais dois filhos, a pensão por morte deverá ser dividida em três partes iguais. Assim, uma vez comprovando a convivência, os parceiros de relação homoafetiva fazem jus aos dois benefícios destinados aos dependentes previdenciários, a pensão por morte e o auxílio-reclusão, desde que atendam aos demais requisitos. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data: I – do óbito, quando requerida (art. 318, II, da IN 45/2010, do INSS/Pres): a) pelo dependente maior de 16 anos, até 30 dias da data do óbito; b) pelo dependente menor até 16 anos, até 30 dias após completar essa idade; II – do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso I; ou III – da decisão judicial, no caso de morte presumida; IV – da data da ocorrência, no caso de catástrofe, acidente ou desastre, se requerida até 30 dias desta.

A concessão da pensão por morte não será protelada pela falta de habilitação de outro possível dependente, e qualquer habilitação posterior que importe a exclusão ou inclusão de dependente somente produzirá efeito a contar da data da habilitação. Ou seja, se tiver apenas um dependente habilitado ao recebimento da pensão por morte, ele receberá o benefício integralmente. Aparecendo, no entanto, outro dependente, o benefício será revisto a partir da data da nova habilitação. Atente-se para o fato de que a inscrição do dependente, inclusive os de relação homoafetiva, somente é possível no ato do requerimento do benefício. A pensão poderá ser concedida, em caráter provisório, por morte presumida: I – mediante sentença declaratória de ausência, expedida por autoridade judiciária, a contar da data de sua emissão; II – em caso de desaparecimento do segurado por motivo de catástrofe, acidente ou desastre, a contar da data da ocorrência, mediante prova hábil.

Note-se que, no caso de desaparecimento do segurado, em consequência de acidente, desastre ou catástrofe, seus dependentes farão jus à pensão provisória, independentemente da declaração judicial de ausência, desde que possua prova hábil. Verificado o reaparecimento do segurado, o pagamento da pensão cessa, imediatamente, ficando os dependentes desobrigados da reposição dos valores recebidos, salvo má-fé. O pagamento da cota individual da pensão por morte cessa (art. 114 do RPS, aprovado pelo Dec. n. 3.048/99):

I – pela morte do pensionista; II – para o pensionista menor de idade, ao completar 21 anos, salvo se for inválido, ou pela emancipação, ainda que inválido, exceto, neste caso, se a emancipação for decorrente de colação de grau científico em curso de ensino superior; III – para o pensionista inválido, pela cessação da invalidez, verificada em exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. IV – pela adoção, para o filho adotado que receba pensão por morte dos pais biológicos. Este inciso, acrescentado pelo Decreto 5.545, de 22-9-2005, resulta em um desestímulo a adoção, uma vez que o adotado passa a perder a pensão do pai biológico, sendo prejudicado pela própria adoção. Em nossa visão, trata-se de regra socialmente injusta.

Da mesma forma que a pensão por morte, o auxílio-reclusão é o benefício devido aos dependentes do segurados, incluindo os parceiros de relação homoafetiva. O auxílio-reclusão é devido, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado de baixa renda recolhido à prisão que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, aposentadoria ou abono de permanência em serviço (benefício já extinto). O segurado de baixa renda é aquele que recebe remuneração igual ou inferior a R$ 915,05 (atualizado pela Portaria Interministerial MPS/MF n. 2, de 6-1-2012). Esse valor é alterado a cada ano, podendo o valor atual ser consultado no site do INSS. A baixa renda a ser considerada para a concessão do benefício do auxílio-reclusão, de acordo com o art. 201, IV, da Constituição, é relativa à remuneração do segurado e não a do dependente beneficiário da pensão. De acordo com a Lei de Benefícios, não é necessário o trânsito em julgado da ação para a concessão do auxílio-reclusão, sendo qualquer sentença judicial que restrinja a liberdade do segurado suficiente para ensejar o direito a esse benefício. O art. 80 da Lei n. 8.213/91 dispõe que o auxílio-reclusão será devido, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão, sem exigir o trânsito em julgado da decisão condenatória. Equipara-se à condição de recolhido à prisão a situação do maior de 16 e menor de 18 anos de idade que se encontre internado em estabelecimento educacional ou congênere, sob custódia do Juizado da Infância e da Juventude. Não cabe a concessão de auxílio-reclusão aos dependentes do segurado que esteja em livramento condicional ou que cumpra pena em regime aberto, assim entendido aquele cuja execução da pena seja em casa de albergado ou estabelecimento adequado. O pedido de auxílio-reclusão deve ser instruído com certidão do efetivo recolhimento do segurado à prisão, firmada pela autoridade competente. O benefício será mantido enquanto o segurado permanecer detento ou recluso. Para fins de controle, os dependentes deverão apresentar, trimestralmente, atestado de que o segurado continua detido ou recluso, firmado pela autoridade competente. A data de início do benefício será fixada na data do efetivo recolhimento do segurado à prisão, se requerido até 30 dias depois desta, ou na data do requerimento, se protocolado em data posterior. Os pagamentos do auxílio-reclusão serão suspensos: a) no caso de fuga; b) se o segurado, ainda que privado de liberdade, passar a receber auxílio-doença; c) se o dependente deixar de apresentar atestado trimestral, firmado pela autoridade competente, para prova de que o segurado permanece recolhido à prisão; d) quando o segurado deixar a prisão por livramento condicional, por cumprimento da pena em regime aberto ou por prisão albergue.

O auxílio-reclusão cessa:

a) pela perda da qualidade de dependente, com a extinção da última cota individual; b) se o segurado, ainda que privado de sua liberdade ou recluso, passar a receber aposentadoria; c) pelo óbito do segurado; d) na data da soltura.

Note que essas regras, que garantem proteção às relações homoafetivas, só são aplicáveis para o Regime Geral de Previdência Social, administrado pelo Instituto Nacional do Seguro Social. Nos regimes próprios de previdência social ainda não há uma decisão judicial que obrigue os diversos regimes a reconhecer a união homoafetiva para fins de pagamento de benefícios previdenciários. Por isso, para que se reconheça a união homoafetiva em todos os regimes de previdência social é que existem diversos projetos de lei tramitando no Congresso Nacional, tais como o PL n. 1.151/95, de autoria de Marta Suplicy, o PL n. 6.874/2006, de autoria de Laura Carneiro, e o PL n. 580/2007, de autoria de Clodovil Hernandes. Para garantir o reconhecimento da união homoafetiva para os servidores públicos federais, a Advocacia-Geral da União publicou o Parecer n. 38/2009, vinculando a Administração Pública federal e obrigando todos os seus órgãos e autarquias a reconhecer a união homoafetiva estável, para fins de inscrição do companheiro homossexual do servidor público como seu dependente, de modo que este possa usufruir das vantagens, sobretudo previdenciárias, outorgadas pela Lei n. 8.112/90, em condições de igualdade com os companheiros/cônjuges heterossexuais dos servidores públicos. De acordo com a conclusão do Parecer n. 38/2009, o reconhecimento dos efeitos previdenciários da união homoafetiva vem em respeito aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da igualdade material e formal, da liberdade, na dimensão da liberdade de orientação sexual, da segurança jurídica e do direito a privacidade, a intimidade e a vida privada, do pluralismo político, da tolerância e do respeito ao outro, da não discriminação, da laicidade do Estado, e, por reafirmar, uma vez mais, a opção pelo Estado Democrático de Direito, possibilitador maior do princípio civilizatório da convivência das liberdades e respeito aos direitos da cidadania. Com isso, os dois principais regimes de previdenciários já reconhecem o direito previdenciário na união homoafetiva: o Regime Geral de Previdência Social e o Regime dos Servidores da União. 4. PROVA DA UNIÃO HOMOAFETIVA PARA FINS PREVIDENCIÁRIOS Já sabemos que a união homoafetiva é reconhecida no Regime Geral de Previdência Social, mas como é possível, entretanto, comprovar tal união para ter direito aos benefícios previdenciários? A Instrução Normativa n. 45/2010 do INSS, em seu art. 25, confirma a proteção previdenciária aos companheiros homoafetivos desde que comprovada a vida em comum. O próprio item “e” do dispositivo da decisão da ACP proferida pela Magistrada Simone Barbisan Fortes já indica como deve ser comprovada a vida em comum na união homoafetiva. Vejamos: e) possibilite a comprovação da união entre companheiros(as) homossexuais pela apresentação dos documentos elencados no art. 22, § 3º, incisos III a XV e XVII do Decreto n. 3.048/99, bem como por meio de justificação administrativa (arts. 142 a151 do Decreto n. 3.048/99), sem exigir qualquer prova de dependência econômica.

Assim, seguindo o ordenado na sentença, para comprovação da vida em comum, devem ser apresentados no mínimo três dos seguintes documentos: I – declaração do imposto de renda do segurado, em que conste o interessado como seu dependente; II – disposições testamentárias;

III – declaração especial feita perante tabelião; IV – prova de mesmo domicílio; V – prova de encargos domésticos evidentes e existência de sociedade ou comunhão nos atos da vida civil; VI – procuração ou fiança reciprocamente outorgada; VII – conta bancária conjunta; VIII – registro em associação de qualquer natureza, onde conste o interessado como dependente do segurado; IX – anotação constante de ficha ou livro de registro de empregados; X – apólice de seguro da qual conste o segurado como instituidor do seguro e a pessoa interessada como sua beneficiária; XI – ficha de tratamento em instituição de assistência médica, da qual conste o segurado como responsável; XII – escritura de compra e venda de imóvel pelo segurado em nome de dependente; XIII – quaisquer outros que possam levar à convicção do fato a comprovar.

Esse mesmo artigo é aplicado para comprovação da união estável heterossexual e também pelos dependentes da segunda e terceira classes e pelo menor enteado e tutelado, para fins de comprovação de dependência econômica em relação ao segurado. Podemos facilmente notar que o rol de documentos exigidos é meramente exemplificativo, sendo, então, admitido qualquer outro documento que possa comprovar a vida em comum, conforme fica evidente no item XIII listado. Os três documentos a serem apresentados podem ser do mesmo tipo ou diferentes, desde que demonstrem a existência de vínculo ou dependência econômica, conforme o caso, entre o segurado e o dependente, na data do evento (art. 46, § 1º, da IN n. 45/2010). 5. CONCLUSÃO Como demonstrado no desenvolvimento deste texto, a união homoafetiva já é protegida no Regime Geral de Previdência Social desde 2001. Em relação aos servidores públicos federais, recente parecer da AGU garantiu o reconhecimento da união homoafetiva para a fruição dos benefícios previdenciários. Sem dúvida, a proteção previdenciária na união homoafetiva foi o primeiro largo passo jurídico para garantir a efetividade da dignidade da pessoa humana para os conviventes de mesmo sexo. Sem as verbas alimentares os homossexuais não partiriam para uma luta mais abrangente, em busca do reconhecimento de todos os seus direitos. Ainda falta muito para que a sociedade reconheça a igualdade jurídica e social entre os indivíduos, independentemente de orientação sexual, mas percebemos que a evolução nessa direção segue a passos largos. A igualdade jurídica está se ampliando para todos os demais ramos do Direito, e a aceitação da sociedade, apesar de mais lenta, também vem progredindo. Em breve a igualdade será verdadeiramente conquistada. É isso que esperamos... REFERÊNCIAS BALERA, Wagner. Sistema de seguridade social. 3. ed. São Paulo: LTr, 2003. IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de direito previdenciário. 15. ed. Rio de Janeiro. Ímpetus, 2010. KERTZMAN, Ivan. Curso prático de direito previdenciário. 7. ed. Salvador, JusPodivm, 2010. MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário: noções de direito previdenciário. São Paulo. LTr, 1997. t. 1. ———. Manual de direito previdenciário: previdência social. 2. ed. São Paulo: LTr, 2003. t. 2. ———. A união homoafetiva no direito previdenciário. São Paulo: LTr, 2012.

[1] Ibrahim, Fábio Zambitte. Curso de direito previdenciário. 15. ed. Rio de Janeiro. Ímpetus, 2010. p. 68. [2] Ibrahim, Fábio Zambitte. Curso de direito previdenciário. 15. ed. Rio de Janeiro. Ímpetus, 2010, p. 69. [3] Balera, Wagner. Sistema de seguridade social. 3. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 13. [4] Martinez, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário: previdência social. 2. ed. São Paulo: LTr, 2000, p. 102. [5] Ibidem, p. 51. [6] Kertzman, Ivan. Curso prático de direito previdenciário. 7. ed. Salvador: JusPodivm, 2010, p. 48. [7] Ibrahim, op. cit., p. 16. [8] MARTINEZ, Wladimir Novaes. A união homoafetiva no direito previdenciário. São Paulo: LTr, 2012. p. 173.

CAPÍTULO 13 DESENVOLVIMENTO SOCIAL E DIVERSIDADE: ACESSO AO TRABALHO E TUTELA ESPECIAL ANTIDISCRIMINATÓRIA DOS HOMOSSEXUAIS NA PERSPECTIVA DAS RELAÇÕES LABORAIS PAULLA CHRISTIANNE DA COSTA NEWTON Doutora com menção Doutorado Europeu em Direito do Trabalho e Previdência Social pela Universidade de Valencia/Espanha. Mestra em Direito Econômico pela UFPB. Professora de Direito do Trabalho da Universidade Estadual da Paraíba, do Centro Universitário de João Pessoa e da Faculdade de Direito de Caruaru/ASCES.

1. A TÍTULO DE INTROITO As exclusões, limitações impostas e restrições imperantes, derivadas da orientação sexual, arraigam-se na ampla disseminação de estigmas sociais e culturais, fundamentados em paradigmas historicamente cultuados e fartamente difundidos ao longo das épocas, em distintas sociedades e tradições. Em concreto, “Foi no âmbito do cristianismo que a palavra sodomia passou a exprimir, entre outros atos, as relações homossexuais interditadas pelo judaísmo”. Conduta estritamente criminalizada, “passível de penas seculares extremamente rigorosas, como a castração ou a morte na fogueira, conforme o disposto em vários códigos europeus da Baixa Idade Média”[1]. Nesse panorama, sedimentado em pautas previamente criadas e ideias tradicionalmente dominantes, concebidas sob a égide da heteronormatividade, assola uma gama diversificada de práticas discriminatórias que se difundem nos mais diversos cenários fáticos. Para Pérez Contreras[2], La discriminación se puede entender como toda distinción, exclusión o restricción basada en la orientación sexual que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio, de cualquier homosexual, lesbiana o, inclusive, transexual, sobre la base de igualdad que reconocen los órdenes jurídicos nacional e internacional, de los derechos humanos, las libertades individuales y las garantías constitucionales en las esferas política, económica, social, laboral, cultural, civil o en cualquier otra esfera.

De fato, os preceitos excludentes, secularmente perpetuados, refletem-se em um conjunto negativo prejudicial ao coletivo homossexual, que pode resultar afetado em relação ao pleno usufruto dos direitos fundamentais, preceitos mínimos normatizados e das liberdades e garantias constitucionalmente estatuídas. Nesse patamar, concebe-se que “tanto la igualdad como la desigualdad han sido básicas en la historia de las relaciones humanas, siendo la discriminación la definición social y política de la desigualdad”[3]. Afortunadamente, nas últimas décadas, conforme o exposto em capítulos específicos deste Manual, os preceitos internacionais e nacionais, assumidos pelos Estados, em um significativo número de documentos, declarações, tratados e compromissos sobre direitos humanos, semeiam um

conjunto de condutas e boas práticas antidiscriminatórias que preconizam uma série de elementos inibidores de comportamentos, prejudiciais a determinados grupos, nas diversas esferas da vivência em sociedade. Com efeito, o desenvolvimento integral do ser humano condiciona-se ao reconhecimento e pleno respeito aos direitos civis, políticos, sociais, culturais, econômicos e educacionais, conforme apregoa, tão oportunamente, a Convenção Americana de Direitos Humanos, de 1969. Nessa seara, merece especial destaque a tutela antidiscriminatória na esfera das relações laborais, conformando-se o ambiente profícuo para o reconhecimento e a defesa dos fundamentais direitos humanos para além de qualquer rótulo sexual distintivo, como trataremos de analisar neste ensaio. 2. PRINCÍPIOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES DE TRABALHO SOB A ÉGIDE DA ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO O inciso segundo da Declaração de Filadélfia afirma que “todos os seres humanos, qualquer que seja a sua raça, a sua crença ou o seu sexo, têm o direito de efetuar o seu progresso material e o seu desenvolvimento espiritual em liberdade e com dignidade, com segurança econômica e com oportunidades iguais”. Em idêntico sentido, o mesmo texto normativo é taxativo no sentido de que “a realização das condições que permitem atingir este resultado deve constituir o objetivo central de qualquer política nacional e internacional”[4]. A Declaração de Filadélfia constitui elemento estruturante dos princípios basilares da Organização Internacional do Trabalho, organismo fundado com o objetivo de promover a justiça social. Nesse diapasão, depreende-se que o princípio da igualdade de oportunidades e de tratamento é missão primordial para a Organização Internacional do Trabalho, a qual fomenta, através de suas diretrizes e preceitos, que os paradigmas laborais nacionais e internacionais se pautem na proteção dos direitos fundamentais dos trabalhadores e na propalação do trabalho decente para todos. Em similar delineamento, a Declaração da Organização Internacional do Trabalho relativa aos princípios e direitos fundamentais no trabalho[5], em seu apartado segundo, reconhece a eliminação da discriminação em matéria de emprego e ocupação entre os princípios relativos aos direitos fundamentais que todos os países-membros têm o dever de respeitar, promover e realizar. Tais documentos normativos são complementados pelos ditames da Convenção n. 111 da Organização Internacional do Trabalho[6], que trata da discriminação em matéria de emprego e ocupação, ao enfatizar, em seu art. 1º, que o termo “discriminação” compreende “toda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidade ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão”. Portanto, a discriminação nas relações laborais consiste na diferenciação de tratamento baseada em circunstâncias específicas de determinado trabalhador, como a religião ou o sexo, em detrimento de seus atributos ou qualificações profissionais. Dessa forma, impõe-se ao trabalhador ou trabalhadora uma desvantagem ou se negam oportunidades naturalmente usufruídas por outros indivíduos. Cabe ressaltar que a proibição de discriminar, no cerne da Convenção n. 111 da OIT, tanto abarca as pessoas que já participam de uma relação laboral como aquelas que buscam inserção no mercado de trabalho.

Nesse talante, as práticas incluem a discriminação direta e a indireta. Na discriminação direta a exclusão ou preferência ocorre de maneira expressa, como nos anúncios de vagas de trabalho em que se postulam trabalhadores com “unas características físicas determinadas”[7]. Por sua vez, a discriminação indireta abrange “normas, procedimientos y prácticas que son a primera vista neutrales, pero cuya aplicación afecta de manera desproporcionada a los miembros de determinados colectivos”[8]. Neste último suposto, ilustrativamente, pode-se citar o fato de exigir determinada titulação acadêmica como requisito para ocupar um posto de trabalho vacante. Nesse aspecto, podese excluir pessoas com deficiência intelectual que não possuem a titulação exigida, porquanto para a realização das atividades do posto de trabalho não seja necessária dita titulação. A discriminação indireta “incluye los tratamientos formalmente no discriminatorios de los que se derivan consecuencias desiguales prejudiciales”[9]. Isto é, consagra uma diferenciação formalmente perfeita que, na realidade, obscurece uma discriminação violadora dos ditames legais; utiliza-se um referencial não prejudicial que resulta em consequências desvantajosas para determinado coletivo. 3. CRITÉRIOS VALORATIVOS DA NÃO DISCRIMINAÇÃO NO ÂMBITO DO ORDENAMENTO JURÍDICO TRABALHISTA Além dos motivos referendados, explicitamente, como determinantes discriminatórios na Convenção n. 111 da OIT, outros perfis particulares podem ser encontrados como motivadores de situações discriminatórias no cerne das relações laborais, como a deficiência e a orientação sexual. Efetivamente, em nosso ordenamento jurídico vigente situam-se vários preceitos especificamente direcionados ao repúdio às condutas discriminatórias; com essa finalidade, a Carta Maior de 1988 consolida-se como máxima coluna. Com efeito, nossa Carta Constitucional de 1988 firma a cidadania, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre inciativa como fundamentos da República Federativa do Brasil, em seu art.1º, II, III e IV, respectivamente; estabelece, igualmente, como objetivos fundamentais, entre outros, promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, IV). Prossegue o texto Magno, em seu art. 5º, assegurando que “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (...)”. O inciso X deste mesmo artigo anuncia como invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. Por sua vez, muito apropriadamente, o art. 7º da Lei Maior fixa entre outros direitos dos trabalhadores urbanos e rurais a proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (inciso XXX). O posicionamento constitucional prevalece como busca da eliminação da desigualdade em relação a determinados coletivos, passando por uma política antidiscriminatória. De fato, as circunstâncias normatizadas foram eleitas por razões valoráveis. Primeiro, historicamente esses coletivos suportaram algum tipo de segregação não mais admissível no Estado Democrático de Direito; por outro lado, esses preceitos representam a garantia de tutela do princípio de igualdade, donde se concebe que as circunstâncias pessoais não podem ser consideradas

obstáculo ao gozo e exercício dos direitos; e, mais, o princípio universal da liberdade acalenta a proteção das circunstâncias sociais, pacificando o convívio em sociedade dos homens de acordo com suas convicções e individualidades. Cabe reconhecer que, ademais dos fatores previstos expressamente no cerne da Carta Constitucional de 1988, não se pode olvidar as chamadas causas inaceitáveis, ou seja, aquelas que não admitem o tratamento desfavorável em razão do próprio conjunto normativo dentro do ordenamento jurídico nacional[10]. Daí se afirmar que “la conducta discriminatoria se cualifica por el resultado peyorativo para el sujeto que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus legítimas expectativas”, expressando-se mediante fatores que atentam contra a própria dignidade humana[11]. Em similar enfoque, outro importante instrumento de rechaço às condutas discriminatórias em solo pátrio é a Lei n. 9.029/95[12], que estabelece em seu art. 1º: Fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.

Cabe interpretar o texto legal em conformidade com os preceitos constitucionais, em específico o art. 3º, IV, da Constituição e os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade. Dessa maneira, apesar de explicitamente a Lei n. 9.029/95 não se referir à questão da discriminação oriunda da orientação sexual, torna-se evidente a necessidade de aplicar tal norma normativa aos casos de discriminação decorrentes da orientação sexual do trabalhador ou trabalhadora, antes, durante ou após o vínculo empregatício, em interpretação conforme aos paradigmas constitucionais vigentes. Consequentemente, permite-se a imposição do art. 4º da lei supra para corrigir situações discriminatórias contra os trabalhadores, inclusive como decorrência de sua orientação sexual, nos seguintes moldes: O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes desta Lei, além do direito à reparação pelo dano moral, faculta ao empregado optar entre: (Redação dada pela Lei n. 12.288, de 2010) I – a readmissão com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente, acrescidas dos juros legais; II – a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais.

Sob esse prisma, considera-se que, quando nossa Carta Constitucional de 1988 modela um sistema de tutela calcado na igualdade, liberdade, dignidade da pessoa humana e nos valores sociais do trabalho, idealiza-se o arquétipo de igualdade material e igualdade formal, como também a igualdade na diversidade. Nesse particular, resulta expressivo que, Este modelo, para el cual la igualdad es el reconocimiento de la diversidad y la identidad, se basa en admitir que toda persona tiene diferentes identidades de igual valor, formadas por su raza, color de la piel, sexo, preferencia sexual, etcétera. Si no se reconoce la importancia de esas distintas identidades, se practica la opresión y la discriminación[13].

Ex positis, imperam em nosso sistema normativo centelhas antidiscriminatórias, dispersas entre institutos e princípios jurídicos, imprescindíveis à tutela das diferenças e à consecução dos princípios e liberdades constitucionais com sustentáculo na diversidade.

4. PERSPECTIVAS DA TUTELA ANTIDISCRIMINATÓRIA NO CERNE DAS RELAÇÕES LABORAIS A proibição de discriminação irradia seus efeitos em vários momentos na relação de trabalho, nas fases de inserção, desenvolvimento e término da relação laboral, assegurando igualdade de oportunidades no mercado laboral e tratamento não discriminatório nas condições de trabalho[14]. Desse modo, os artigos anteriormente citados da Carta Constitucional associados à Lei n. 9.029/95 estabelecem os parâmetros-marcos que direcionam a tutela antidiscriminatória nas relações trabalhistas, proibindo qualquer tipo de comportamento injusto e diferenciador em razão da idade, raça, sexo, religião ou outra condição ou circunstância pessoal ou social valorada como fator tutelado, como a deficiência, orientação sexual ou represálias ante o exercício de reclamações judiciais ou administrativas contra o empresário[15]. Em concordância com a doutrina do Tribunal de Justiça da União Europeia[16], afirma-se que o marco característico da proibição de discriminação é a utilização de um fator de diferenciação que merece especial rebate pelo ordenamento e provoca uma reação mais ampla, porque, para estabelecer a diferença de tratamento, consideram-se condições que, historicamente, estão ligadas a mecanismos de opressão ou de segregação de determinados grupos de pessoas ou que se excluem como elementos de diferenciação para assegurar a plena eficácia dos valores constitucionais, justificando a especial intensidade de sua penetração nas relações privadas. É indubitável que existem vários mecanismos de discriminação que podem ser praticados nas relações laborais em razão da orientação sexual do trabalhador ou trabalhadora. As situações discriminatórias podem ocorrer na fase que antecede a contratação, no curso do pacto laboral, na dispensa e/ou até mesmo na fase posterior ao contrato. Nesse particular, desafortunadamente, os empregadores/contratantes tendem a relacionar capacidade, rendimento e aptidão profissional com orientação sexual. Importante acrescentar que, não raras vezes, terceiros, vinculados direta ou indiretamente ao pacto laboral, como clientes e fornecedores, também podem incorrer em atos de discriminação contra trabalhadores. Ante tudo, assegura-se a igualdade de oportunidades no mercado laboral e o tratamento não discriminatório nas condições de trabalho e no exercício das atividades inerentes ao contrato laboral. Isto é, a tutela antidiscriminatória alenta o trabalhador tanto no momento da incorporação laboral como no seguimento da relação de trabalho, nos seguintes moldes: I – na inserção laboral exige-se a igualdade de oportunidades no acesso aos postos de trabalho e, II – no seguimento da relação laboral, o trabalhador não pode padecer tratamento discriminatório ilegítimo e injustificado nas condições laborais e na prestação de serviços. A tutela antidiscriminatória baliza as relações laborais, aplicando-se antes, durante e na extinção contratual[17]. Constitui instrumento-limite ao poder empresarial; em idêntico sentido, o próprio art. 444 da Consolidação das Leis Trabalhistas determina que “As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes”. Logo, deve-se plantear que a autonomia contratual, nessa seara, encontra limites impostos no âmago das próprias normas especiais de tutela. Seguramente cabe ao Poder Público exterminar as manifestações discriminatórias. No entanto, não se deve olvidar que é na esfera particular que ocorre a maioria das situações discriminatórias, fato que não pode passar in albis.

“No puede establecerse un derecho omnicomprensivo de sujeción del trabajador al interés empresarial, siendo, necesario equilibrar entre las obligaciones dimanantes del contrato para el trabajador y el ámbito de su libertad”[18]. Permissa venia, há uma limitação expressiva em relação aos comandos e diretrizes patronais, porquanto tais prerrogativas empresariais deverão ajustar-se às balizas máximas de tutela ao trabalhador, em seus essenciais direitos. Isto posto, é fundamental enfatizar que “las facultades organizativas empresariales se encuentran limitadas por los derechos fundamentales del trabajador, quedando obligado el empleador a respetarlos”[19], argumento que perfila a Drittwirkung dos direitos fundamentais. Recordando-se que em relação à autonomia da vontade, “las facultades empresariales no constituyen derechos ilimitados y absolutos”[20]. Por consequência, a liberdade que permeia a contratação trabalhista concede espaço à vedação de discriminação, aplicável nas relações privadas. Dessa forma, as causas elencadas constitucionalmente e outras consideradas juridicamente relevantes no ordenamento jurídico brasileiro constituem limites ao poder empresarial. São condições que o empresário/contratante não pode repelir ao contratar seus empregados. Ainda que se admita que as decisões empresariais para a contratação de trabalhadores se embasan em critérios dependentes apenas da vontade privada, deve-se considerar que a vedação à discriminação limitará a liberdade empresarial. Assim, observamos a seguinte dicotomia: a liberdade contratual do empresário e o direito do trabalhador a não ser discriminado e de ter respeitadas suas prerrogativas, garantias e liberdades fundamentais[21]. Logo, a tutela antidiscriminatória impera como limite ao poder empresarial, conforme se analisará nas linhas que seguem. 4.1 Na formação do vínculo trabalhista Não se pode olvidar que, antes do desenvolvimento da relação laboral, existe a fase crítica do acesso ao posto de trabalho, assim como todas as implicações que esse momento concebe trazer na vida do candidato ao emprego, principalmente em relação aos coletivos que por fatores históricos, culturais, biológicos ou sociológicos sofrem os efeitos nocivos do trato desfavorável. O problema planteado deve ser observado sobre três aspectos que tornam ainda mais difícil o momento de acesso ao emprego para o coletivo em análise. Em primeiro lugar, constata-se com a posição de inferioridade, submissão e resignação da pessoa que atende a uma oferta de emprego. Outro aspecto a ser analisado pressupõe a liberdade para contratar do empresário, conforme os critérios que ele julgue necessários ao exercício das atividades de sua empresa. Sob esses argumentos, apesar dos requisitos objetivos que se apresentam em qualquer seleção, não se pode excluir a força subjetiva que se reflete na escolha do candidato ao emprego. Sem embargo, tanto os critérios objetivos como os subjetivos podem (e geralmente ocorre) trazer prejuízos de caráter discriminatório. Ilustrativamente, é corriqueira a associação da homossexualidade a determinadas doenças de cunho sexual. Por último, neste momento é difícil detectar discriminações, em razão das peculiaridades, particularidades e subjetividade que adornam as fases de escolha do candidato ao posto vacante. Logo, associando todos os elementos subjetivos e as prerrogativas legitimadas pelo poder empresarial na fase de acesso ao posto de trabalho, pode haver vínculo entre a não contratação do

candidato ou candidata e algum elemento de discriminação, como a idade, orientação sexual, atributos físicos etc. Sem embargo, como há liberdade de escolha por parte do empregador, dificultase a comprovação da existência de indícios discriminatórios. Certamente, pairam enormes obstáculos para a identificação da situação como discriminatória, porque, nesta fase, centra-se o elemento subjetivo de forma ampla e contundente, considerando empregador o sujeito que na relação laboral “admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço”, conforme preceitua a Consolidação das Leis Trabalhistas em seu art. 2º, caput. Assim sendo, cabe ao contratante, entre suas legítimas prerrogativas, utilizar-se dos métodos seletivos convenientes, legais, morais e possíveis, para escolher o mais apto e oportuno candidato, dentre os apresentados. Infelizmente, durante o processo seletivo pode ocorrer a negativa em contratar o trabalhador ou trabalhadora em razão de sua orientação sexual, desde que essa informação seja levada ao conhecimento do empregador/contratante ou agente responsável pela seleção; essa conduta é discriminatória e violadora da dignidade e da intimidade do trabalhador. Concessa maxima venia, cabe ressaltar que, apesar de o contratante poder utilizar-se de um número diversificado de métodos e procedimentos para selecionar o profissional mais capacitado para ocupar o posto de trabalho, a escolha deve pautar-se em aspectos estritamente laborais e relacionados à função a ser executada na estrutura empresarial. Os atributos e qualificações profissionais devem ser determinantes para o resultado da seleção, sem a análise de circunstâncias pessoais, alheias ao exercício efetivo da atividade laboral; indubitavelmente, os preceitos constitucionais proíbem e desestimulam esse tipo de comportamento. Interessante verificar que já existe, por parte de algumas empresas, a inclusão do exame do código genético do candidato, utilizado para averiguar as predisposições e o patrimônio genético do candidato. Nesse ponto, não parece viável o uso de processos invasivos ou que possam violar a intimidade e a privacidade do candidato ou candidata, podendo inclusive resultar na incidência de danos morais. Nesse patamar, a 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região decidiu que uma empresa de ônibus “deverá indenizar o dano moral causado a um motorista que foi humilhado ao ser submetido a exame físico admissional para verificar a existência de hemorroidas”. O reclamante, dispensado após alguns anos de trabalho, alegou que “na época de sua admissão foi obrigado a se submeter a exame físico minucioso de inspeção anal diante de colegas, sentindo-se constrangido e humilhado”. O motorista asseverou ainda que “caso constatada a propensão ou existência da doença, ou se o candidato se recusasse a realizar o exame, não haveria contratação”[22]. In casu, o relator do recurso, Desembargador José Geraldo da Fonseca, considerou que a empresa “agiu fora de seus poderes diretivos, pois apesar de ter o direito de realizar exame médico admissional nos futuros empregados, constrangeu o candidato ao realizá-lo coletivamente”[23]. Advogo que perguntas de caráter pessoal e familiar, que não possuam qualquer relação com a atividade a ser exercida, implicam indícios discriminatórios, uma vez que tais questionamentos podem, na realidade, dissimular a real intenção do agente contratante ou responsável pelo processo seletivo para averiguar a orientação sexual do candidato ou candidata. Nesse aspecto, considero que no processo seletivo os exames psicotécnicos e grafotécnicos deverão ser utilizados cautelosamente, porquanto podem resultar em informações personalíssimas do candidato ou candidata, não relacionadas, especificamente, com o posto de trabalho vacante.

Por outro lado, em nosso repertório jurisprudencial constam decisões que patinam entre a proteção ao trabalhador e a liberdade para contratar do empregador. Assim, a 2ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho rechaçou o apelo do Ministério Público do Trabalho da 20ª Região/Sergipe que vislumbrava obstar uma empresa de consultar os serviços de proteção ao crédito, órgãos policiais e o Poder Judiciário antes de efetuar a contratação do trabalhador. A Turma do TST considerou, por unanimidade, que “as consultas não são fatores discriminatórios, e sim critérios de seleção de pessoal que levam em conta a conduta individual”[24]. O Ministério Público do Trabalho, em seu recurso ao TST, alegou que a decisão do Tribunal Regional do Trabalho violara “os artigos 1º, inciso III, 3º, inciso IV, 5º, inciso X, da Constituição da República, e 1º da Lei 9.029/1995, sustentando que a conduta da empresa é discriminatória”[25]. Na análise do caso, o Ministro Renato de Lacerda Paiva, relator do recurso, enfatizou que os cadastros pesquisados pelo contratante são públicos, e “não há como admitir que a conduta tenha violado a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas”. Ademais, “não há como vedar ao empregador o acesso a cadastros públicos como mais um mecanismo de melhor selecionar candidatos às suas vagas de emprego”[26]. De outro modo, em decisão recente, a Juíza Mônica Ramos Emery, da 20ª Vara do Trabalho de Brasília, por ocasião da ação civil pública movida pela Procuradora Valesca de Morais do Monte, do Ministério Público do Trabalho, decidiu pela proibição de uma rede de lojas de exigir certidão de antecedentes criminais dos candidatos às vagas ofertadas pela empresa, além da fixação de multa pertinente[27]. Para a magistrada, A exigência de certidão de bons antecedentes é providência excepcionalíssima, razoável apenas quando o cargo ou profissão exigir, por força de suas responsabilidades, a contratação de pessoa de extrema lisura e confiança. Caso contrário configura prática discriminatória, pois ofensiva à dignidade da pessoa humana, da privacidade e da intimidade, que são princípios constitucionais fundamentais[28].

A proibição de discriminação no acesso ao emprego, ilustrativamente, constitui um limite ao poder empresarial, uma vez que a liberdade contratual e a autonomia da vontade devem observar os preceitos vigentes no ordenamento jurídico pátrio. Sendo assim, a liberdade concedida aos empregadores para pactuar os contratos laborais não é absoluta, encontrando fundamento e limites nas normativas vigentes. Na fase seletiva, o empresário possui o direito de contratar os serviços da pessoa que mais se adapte às necessidades de seu empreendimento; tudo isso assegurado pela liberdade empresarial de contratação. Caberá ao empresário eleger, dentre os candidatos, o mais adequado ao perfil empresarial pretendido. Com esse objetivo, para selecionar seus empregados, pode utilizar testes, exames e provas entre os candidatos – instrumentos legítimos, desde que não violem, direta ou indiretamente, o basilar direito de não ser discriminado. Certamente, o candidato homossexual que se sentir prejudicado deve recorrer ao sindicato representativo de sua categoria, bem como ao Poder Judiciário e ao Ministério Público do Trabalho para que se iniciem investigações contundentes sobre o fato denunciado. As mostras discriminatórias tornam-se visíveis quando se verifica a apresentação de condições subjetivas (responsabilidade, atitude, confiança, liderança) e objetivas (altura, idade) para obter determinada função. Ilustrativamente, na questão da aparência física (boa presença), observa-se, na realidade dos fatos,

a exigência dessa condição objetiva (beleza, feminilidade, juventude), em relação às mulheres, o que se poderia qualificar como discriminação direta, por violar o dever negativo do empresário de não impor condicionantes distintos para os trabalhadores em função de seu sexo. Quanto à análise dos demais requisitos objetivos e subjetivos, o empresário não pode utilizar-se de medidas excludentes e injustificadas. Outros quesitos abusivos corriqueiramente utilizados pelos empresários são as circunstâncias pessoais como diferencial restritivo no acesso ao emprego. Por certo os empregadores podem e devem obter informações sobre as atitudes profissionais do candidato; no entanto, veda-se a investigação da vida privada do trabalhador (fertilidade, orientação sexual), constituindo fator discriminatório a utilização dessas informações como elemento excludente no momento da contratação laboral. Proibição legalmente tutelada no bojo da Carta Constitucional e nos demais supostos legais de tutela, anteriormente citados, ao vedarem qualquer ingerência injustificável na intimidade das pessoas e o uso, injustificado e ilegítimo, das circunstâncias pessoais como diferenciadoras, reafirmando a irrelevância de tais circunstâncias para a admissão no posto vacante. 4.2 No curso da relação laboral Neste cenário, questiona-se o ajustamento harmônico do poder empregatício, em suas múltiplas prerrogativas e o respeito à intimidade à privacidade do trabalhador. É coerente afirmar que o poder empregatício, máxime em suas múltiplas prerrogativas para o contratante empregador (organizar a estrutura empresarial, fiscalizar o exercício das atividades e o comportamento laboral dos trabalhadores e aplicar sanções disciplinares aos trabalhadores que praticarem algum deslize no exercício de suas funções), não deve ser vislumbrado como escusa para o empregador interferir na vida privada de seus subordinados ou permitir que outros assim atuem. Por certo, o vínculo constituído encontra-se adstrito à esfera laboral e não pode direcionar-se a conteúdo específico, íntimo, privado, reservado, relacionado à vida particular dos trabalhadores. No curso do vínculo empregatício a discriminação pode ocorrer em relação aos salários, promoções e até mesmo com a utilização de comportamentos, práticas e linguagem violenta contra o empregado ou a empregada, como decorrência de sua orientação sexual. Nesse momento, a discriminação contra os homossexuais habitualmente manifesta-se por meio de assédio, chistes, desconfiança, isolamento, exclusão, ou seja, mediante comportamentos que expressam violência psicológica contra o trabalhador, propiciando consequências negativas para o empregado, como estresse, depressão, temor em perder o emprego ou sofrer vexações pelos colegas de trabalho, superiores hierárquicos e terceiros. A violência psicológica[29] manifesta-se por meio de hostilidades verbais ou não verbais reiteradas em forma de castigos, insultos, ameaças, dominação, menosprezo, humilhações, coerção, isolamento, entre outros; a violência psíquica significa a criação de uma situação estressante e destrutiva, carregada de instabilidade, que não permite o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa subjugada. Outra questão relevante diz respeito aos direitos associados para os casais do mesmo sexo. Ou seja, de modo corrente, as empresas obsequiam aos trabalhadores uma gama de vantagens que, em termos similares, são concedidas para o usufruto de seus companheiros, por exemplo, os planos de assistência médica e o auxílio-funeral. Defendo que, igualitariamente, esses benefícios sejam ofertados ao companheiro ou companheira do trabalhador ou trabalhadora, incluindo-se os

companheiros homossexuais, sem qualquer diferenciação discriminatória decorrente da orientação sexual. 4.3 Por ocasião da ruptura do vínculo trabalhista A extinção do contrato de trabalho também pode ser motivada pela orientação sexual do empregado ou empregada. Nesse caso, o empregador pode romper o pacto por discriminação, mas exteriorizar uma ruptura voluntária, sem falta grave do trabalhador, sendo, portanto, aparentemente legítima nos moldes de nossa legislação trabalhista, porque se encontra dentro de suas prerrogativas de organização empresarial. Sendo assim, o empregador poderá, a qualquer momento, extinguir o pacto trabalhista de seu contratado, arcando com as responsabilidades econômicas pertinentes; o empregador não está obrigado a manter a continuidade do vínculo laboral ad eternum[30]. Nessa perspectiva, o que não se pode compreender como legítimo é a ruptura do pacto laboral pela vontade unilateral do empregador, fundamentada na homossexualidade de seu trabalhador ou trabalhadora. Em idêntico sentido, cabe retaliar a existência de situações vexatórias, humilhantes, assediantes do trabalhador ou trabalhadora homossexual, possibilitando a configuração do panorama discriminatório e a consequente responsabilização do empregador, nos moldes da Lei n. 9.029/95. Na espinha dorsal das normas especiais de tutela laboral situa-se o princípio da igualdade de tratamento como comportamento negativo de caráter amplo, incluindo a ausência de toda discriminação, direta ou indireta[31]. Tal preceito resulta aplicável no âmbito privado, garantindo-se sua sedimentação no acesso ao posto de trabalho, na promoção profissional, nas condições de trabalho, incluindo-se as retributivas e as de dispensa; como também na afiliação e participação nas organizações sindicais e empresariais. O conjunto normativo pátrio pertinente à não discriminação nas relações laborais modela um sistema de tutela para excluir preceitos regulamentadores, cláusulas coletivas, os pactos individuais e as decisões unilaterais do empregador contratante que contenham discriminações adversas por razão de sexo, origem, estado civil, condição social, ideias religiosas ou políticas, orientação sexual, entre outros. Igualmente, devem-se repelir as ordens e decisões empresariais de cunho discriminatório que suponham tratamento desfavorável aos trabalhadores, seja em razão de alguma circunstância pessoal ou como reação ante uma reclamação efetuada na empresa ou ante autoridades administrativas ou judiciais, destinada a exigir o cumprimento do princípio da igualdade de tratamento e a não discriminação. Da valoração conjunta de todos esses preceitos determina, como infringente dos paradigmas legalmente fixados na normativa laboral de tutela, a dispensa motivada em alguma das causas de discriminação previstas na Carta Magna de 1988 ou nos demais corpos normativos. Desse modo, tutela-se a relação laboral contra os despidos que se fundamentem em alguma causa discriminatória que menoscabe ou vulnere os direitos fundamentais e as liberdades públicas do trabalhador[32]. Recorde-se que a discriminação em razão da orientação sexual do trabalhador ou trabalhadora não compreende apenas aqueles tratamentos pejorativos que se fundamentam na simples constatação do sexo da pessoa prejudicada. Engloba, igualmente, toda sorte de tratamento desvantajoso que se firme na concorrência de condições ou circunstâncias que mantenham conexão direta e inequívoca com a

orientação sexual do indivíduo. A dispensa do vínculo laboral é instrumento fatídico para desvelar a conduta discriminatória, mas não é a única forma de manifestação das práticas empresariais discriminatórias, “puesto que las condiciones de trabajo pueden sufrir modificaciones no justificadas, que obedezcan a móviles discriminatorios”[33]. Para Cardona Rubert, as represálias do empresário podem manifestar-se através da dispensa e de outras formas camufladas de “castigar” o trabalhador, como a mobilidade funcional ou geográfica, a modificação das condições de trabalho, a negativa do empregador de fornecer referências, o repasse de informações degradantes a potenciais empregadores após o término do pacto laboral[34]. A tutela antidiscriminatória norteia as situações de dispensa discriminatória e outras formas de manifestação ilegítima e discriminatória do poder empregatício[35]. Cabe recordar o fato de que a proteção antidiscriminatória não ampara o trabalhador ou trabalhadora que simplesmente comprove sua orientação sexual fora dos padrões socialmente convencionados; tal e qual qualidade subjetiva, por si só, não desencadeia o nascimento de uma especial garantia de permanência no vínculo empregatício. A orientação sexual não reflete uma blindagem extraordinária do contrato laboral, em detrimento da autonomia individual do empregador. Na realidade, o empregador pode, a qualquer momento, romper o vínculo empregatício, mediante os ônus econômicos específicos, salvo as situações legalmente excepcionalizadas, como a existência de uma garantia provisória de emprego. Ademais, o vínculo pode ser legitimamente extinto por culpa do empregado, quando da ocorrência de circunstâncias que legalmente podem conduzir à ruptura do pacto laboral, por exemplo, pelo cometimento de deslize grave no curso do desenvolvimento do vínculo empregatício. Nesses moldes, além do elemento subjetivo, torna-se imprescindível a existência de indícios do comportamento discriminatório no âmago da relação trabalhista. Ou seja, para a configuração de comportamentos que ostentem o teor discriminatório, amargado pelo trabalhador, no âmbito do vínculo contratual. Precisamente, a ratio legis latente, nesse suposto, trata de evitar a proliferação de práticas e hábitos discriminatórios nas relações laborais. Nesse particular, é importante colacionar a decisão da 7ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (São Paulo) que, em julgamento de Recurso Ordinário impetrado por um professor de Educação Física dispensado do vínculo empregatício, asseverou que “atitudes de discriminação ou preconceito do empregador, embora inaceitáveis, não asseguram ao empregado a permanência no trabalho, pois a garantia de emprego exige previsão expressa em lei ou norma coletiva”[36]. No caso em questão, o docente asseverou que sua dispensa derivou de fatores discriminatórios, “por ter uma fotografia publicada em revista dirigida ao público gay”[37], peticionando ao órgão judiciário sua reintegração às funções. A empresa defendeu-se, sustentando que houve exposição do funcionário e que, como consequência, os pais dos alunos “entendiam que esse não seria um professor adequado para ministrar aulas de Educação Física”[38] para adolescentes com idade entre 15 e 19 anos, o que resultou na dispensa do reclamante. Tendo perdido a causa na Vara Trabalhista, o docente recorreu ao Tribunal Regional do Trabalho/São Paulo. O relator do recurso, Juiz Luiz Antonio Moreira Vidigal, confirmou que (...) o pedido de reintegração não se acha fundado em espécie alguma de garantia de emprego que, como bem se sabe, exige previsão em dispositivo expresso de lei ou norma coletiva e tem por finalidade assegurar a subsistência da relação em situações

especialíssimas da vida profissional. (...) ao empregado, ao lado do direito à inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem conforme lhe assegura o inciso X do artigo 5º da Constituição Federal, situa-se o dever de zelar pela preservação dessa mesma imagem de modo a que suas ações da vida privada não produzam efeitos nocivos aos interesses do empregador e aos fins sociais do trabalho[39].

A 7ª Turma do Tribunal Trabalhista decidiu, por unanimidade, negar a reintegração do professor ao posto de trabalho. Corolário da construção legal antidiscriminatória, baseada na norma pátria de tutela, nesses casos se exige que o trabalhador apresente indícios do caráter discriminatório da decisão ou conduta empresarial que julgar discriminatória e violadora dos fundamentais direitos trabalhistas. Nesse sentido, oportunamente, o Tribunal Constitucional Espanhol assinala que quem invoca a discriminação deve ofertar algum indício racional fático como apoio[40], refletindo fatos dos quais resultem uma presunção ou aparência de discriminação[41]. Portanto, ademais da invocação do tratamento discriminatório, é necessário que se acredite na presença de circunstâncias que constituam indícios racionais da existência de um panorama ou um clima propício à disseminação da conduta discriminatória. Nesse escopo, requer o aporte de elementos que demonstrem um cenário indicativo de restrições aos direitos fundamentais, revelando, portanto, a lesão constitucional encoberta com a legalidade aparente do ato empresarial. Corroborando o delineamento anterior, consta no repertório jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho a manutenção da condenação de um banco por assédio moral e dispensa discriminatória de “um gerente de agência devido a sua orientação sexual”[42]. Na reclamação trabalhista, o autor “pediu a reintegração ao emprego ou a correspondente indenização (pela dispensa discriminatória, danosa e kafkiana, segundo seu advogado) e também reparação pelos danos morais e materiais decorrentes do assédio ocorrido no curso da relação de emprego”. A defesa do banco alegou que “O motivo da justa causa teria sido o descumprimento de normas da sua política de crédito e a liberação de recursos de forma incorreta, sem a devida análise”, e não a orientação sexual do empregado[43]. Contudo, o bancário situa, na peça inicial, diversas situações de perseguição, assédio e ofensa por parte de seu superior hierárquico, sendo inclusive rotulado, em alguns de seus atos, como “atitude de afeminado”[44]. Concretamente, a sentença de primeiro grau confirmou que, (...) o banco não conseguiu provar os motivos da justa causa e condenou-o ao pagamento de indenização por danos moral e material no valor de R$ 916 mil. Por entender inviável a readmissão do empregado, converteu-a no pagamento em dobro dos salários desde o afastamento até o trânsito em julgado da ação, com base na Lei n. 9.029/1995, que proíbe a discriminação na relação de emprego e impede a despedida discriminatória, concedendo ao empregado o direito de optar entre a readmissão ou o recebimento em dobro do período de afastamento. No julgamento de recurso ordinário, o Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região (BA) reduziu o valor do dano moral para R$ 200 mil, mas manteve o pagamento em dobro dos salários até o trânsito em julgado da ação[45].

Nesta situação, vislumbra-se a condenação da empresa por danos moral e material e o pagamento em dobro dos salários do empregado, com aplicação da Lei n. 9.029/95, que enfatiza a tutela antidiscriminatória na relação laboral. Por outro lado, a tutela legal concedida não implica a imunidade desses trabalhadores em face do poder disciplinar da empresa; seus incumprimentos contratuais seguem sancionáveis e perfeitamente puníveis com as sanções legitimadas por nosso ordenamento jurídico laboral, a advertência, a

suspensão e a extinção contratual por falta grave, respaldadas pelo poder empregatício. Por sua vez, recai sobre o empresário demonstrar que sua atuação radicou-se em causas reais, estritamente relacionadas ao vínculo contratual e absolutamente estranhas à vulneração dos direitos fundamentais. Ademais, cabe aclarar a existência de causa disciplinar sólida e grave para justificar a declaração de procedência da decisão extintiva, caso o fundamento extintivo seja um deslize praticado pelo trabalhador. Igualmente, a conduta discriminatória contra o trabalhador homossexual pode forçá-lo a se afastar da relação laboral, camuflando uma situação de comunicação voluntária de demissão pelo trabalhador, ou compeli-lo à prática de atos que possam ocasionar a ruptura contratual por falta grave, excluindo, dessa forma, o ônus econômico do empregador, nos ditames impostos no art. 482 da Consolidação das Leis Trabalhistas. Esses perfis mascaram situações discriminatórias e fraudulentas, com vistas a burlar os mecanismos jurídicos de tutela aos direitos laborais por ocasião da ruptura do contrato de trabalho. Por óbvio, tais posturas fraudulentas e engenhosas clamam por severo rebate e pronta reprimenda em nossos Tribunais trabalhistas. 4.4 Após o término do pacto laboral Na fase posterior ao contrato de trabalho, os atos discriminatórios podem ser praticados como retaliação pelo antigo empregador contratante. Nesse particular, importante relembrar a decisão do Juiz Felipe Augusto Calvet, da 14ª Vara do Trabalho de Curitiba, ao condenar uma empresa de consultoria jurídica de segurança a pagar uma multa ao Fundo de Amparo ao Trabalhador – FAT, “por elaborar e vender listas com candidatos a empregos com antecedentes criminais ou ações trabalhistas na Justiça”, em face da ação civil pública e medida cautelar propostas pelo Ministério Público do Trabalho do Paraná[46]. A elaboração e repasse das “listas negras” constitui conduta que deve ser prontamente combatida pelos órgãos de tutela, por representar comportamento ilegítimo do empregador, ao sancionar o antigo empregado que porventura tenha ingressado com reclamação ante o Judiciário Trabalhista em busca de seus direitos, também como desestímulo aos atuais trabalhadores da empresa para que não recorram ao Poder judiciário; ademais, tal prática menoscaba a proteção discriminatória plasmada na Lei n. 9.029/95. Nesse sentido, cabe reconhecer a proibição do empregador de transmitir dados nocivos ou informações privatísticas ou denigrentes sobre os antigos empregados, conforme os preceitos de tutela preconizados em nossa legislação laboral. Em situações discriminatórias, nesse contexto, o empregado poderá defender-se recorrendo diretamente ao Poder Judiciário, buscando os órgãos representativos da categoria e o Ministério Público do Trabalho. Percebe-se que existe um emaranhado normativo, tanto com o reconhecimento dos instrumentos internacionais como nacionais, que protege as relações laborais contra as condutas discriminatórias praticadas na fase preliminar à formação do vínculo laboral, no curso do vínculo empregatício e após a ruptura deste, independentemente do motivo que ensejou o término da relação laboral. 5. REFLEXÕES FINAIS Em solo pátrio, conforme anteriormente exposto, diversos são os mecanismos de tutela aos

trabalhadores nas várias fases da relação laboral. Partindo-se da Carta Magna de 1988, nos artigos anteriormente descritos no corpo deste trabalho, consubstanciando-se com os parâmetros traçados na Lei n. 9.029/95, até o conjunto protetor compilado no seio da Consolidação das Leis Trabalhistas, resguardam-se os fundamentais direitos dos trabalhadores. Contudo, fraqueja a sistemática tutelar concebida caso não se ergam, diuturnamente, defensores e promotores das garantias e direitos instituídos. Os condicionantes jurídicos, com ênfase na diversidade, carecem de eficaz propalação e conscientização dos meios antidiscriminatórios legalmente consagrados. Em qualquer sociedade, cobiçar o desenvolvimento, em suas múltiplas facetas, implica debelar estereótipos em um horizonte que visualizamos longínquo, ainda que alcançável. Cabe a nós, todavia, vaticinar os estigmas e matizes discriminatórios prostrados ante as máximas fundamentais do respeito às diferenças. Legem habemus. REFERÊNCIAS ALONSO SAENZ DE MIERA, C.; RANZ PERIAÑEZ, E. Igualdad y no discriminación en las relaciones de trabajo. In: II Jornadas Hispano-Luso-Brasileñas de Derecho del Trabajo. Madrid: Ministerio del Trabajo y Asuntos Sociales, 1985. BALLESTER PASTOR, María Amparo. Discriminaciones por razón de sexo en el acceso al empleo. Relaciones Laborales, n. 3-4, 1993. ———. Diferencia y discriminación normativa por razón de sexo en el orden laboral. Valencia: Tirant lo Blanch, 1994. BALLESTER PASTOR, María Amparo. Capítulo primero. Significado general y conceptual de la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. In: SALA FRANCO, Tomás; BALLESTER PASTOR, María Amparo; BAÑÓ LEÓN, José María; EMBID IRUJO, José Miguel; GOERLICH PESET, José María (coord.). Comentarios a la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres. Madrid: La Ley, 2008. BRASIL. Lei n. 9.029, de 13 de abril de 1995, proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho. CÁMARA BOTÍA, Alberto. Poder del empresario y prohibición de discriminación en el empleo. Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, MTAS, 33. CARDONA RUBERT, Maria Belén. Protección de la trabajadora embarazada: tutela preventiva y tutela antidiscriminatoria. Navarra: Editorial Aranzadi, 2002. CONVENÇÃO n. 111 da OIT, de 1958, sobre a discriminação em matéria de emprego e ocupação. DA COSTA NEWTON, Paulla Christianne. Medidas de protección e inserción sociolaboral de las mujeres víctimas de violencia de género en el seno de la pareja. Valencia: Tirant lo Blanch, 2011. DECLARAÇÃO da Organização Internacional do Trabalho relativa aos princípios e Direitos Fundamentais no trabalho, adotada na 86ª sessão da Conferência Internacional do Trabalho, em junho de 1998. DECLARAÇÃO DE FILADÉLFIA. Declaração relativa aos fins e objetivos da Organização Internacional do Trabalho, adotada pela Conferência Geral da Organização Internacional do Trabalho, em 10 de maio de 1944. HIRIGOYEN, Marie-France. El acoso moral: el maltrato psicológico en la vida cotidiana. Barcelona: Paidós, 1998. PÉREZ CONTRERAS, María de Montserrat. Derechos de los homosexuales. 2. ed. Serie Nuestros Derechos. Cámara de Diputados. LVIII Legislatura. México: Universidad Nacional Autónoma de México. 2001. PEREZ DEL RÍO, Teresa. La Ley 39/1999 de conciliación de las responsabilidades familiares y profesionales: temas de debate. Temas Laborales, n. 52, 1999. RODRIGUEZ-PIÑERO, Miguel; FERNANDEZ LOPEZ, María Fernanda. Igualdad y discriminación. Madrid: Editorial Tecnos, 1986. SÁEZ LARA, Carmen. Mujeres y mercado de trabajo: las discriminaciones directas e indirectas. Madrid: CES, 1994. SEVILLA MERINO, Julia. Igualdad de mujeres y hombres a la luz del Tratado de Amsterdam. Seminario celebrado en Madrid los días 13 y 14 de febrero de 2000. MTAS. Madrid: Instituto de la Mujer, 2001.

TOMEI, Manuela. Análisis de los conceptos de discriminación y de igualdad en el trabajo. Revista Internacional do Trabalho, Organização Internacional do Trabalho, v. 122, n. 4, 2003. VAINFAS, Ronaldo. Homoerotismo feminino e o Santo Ofício. In: DEL PRIORE, Mary. História das mulheres no Brasil. São Paulo: UNESP, 2007. VILLALBA SALVADOR, Belén. Comentarios a la sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de julio de 2005: los derechos fundamentales como límite de las facultades organizativas empresariales. Revista de Derecho Social, 31/2005. Ed Bomarzo, 2005.

SÍTIOS NA WEB http://portal.trt1.jus.br/ http://www.conjur.com.br/ http://ultimainstancia.uol.com.br/ http://www.jusbrasil.com.br/noticias http://www.tst.gov.br/ http://www.trt5.jus.br/ http://mg.trt.gov.br/ http://www.trt10.jus.br/

[1] VAINFAS, Ronaldo. Homoerotismo feminino e o Santo Ofício. In: DEL PRIORE, Mary. História das mulheres no Brasil. São Paulo: UNESP, 2007, p. 117-118. [2] PÉREZ CONTRERAS, María de Montserrat. Derechos de los homosexuales. Serie Nuestros Derechos. Cámara de Diputados. LVIII Legislatura. México: Universidad Nacional Autónoma de México. 2. ed. 2001, p. 26. [3] SEVILLA MERINO, Julia. Igualdad de Mujeres y Hombres a la Luz del Tratado de Amsterdam. Seminario celebrado en Madrid los días 13 y 14 de febrero de 2000. MTAS. Madrid: Instituto de la Mujer, 2001. [4] Declaração de Filadélfia. Declaração relativa aos fins e objetivos da Organização Internacional do Trabalho, adotada pela Conferência Geral da Organização Internacional do Trabalho, em 10 de maio de 1944. [5] Declaração da Organização Internacional do Trabalho relativa aos princípios e Direitos Fundamentais no trabalho, adotada na 86ª sessão da Conferência Internacional do Trabalho, em junho de 1998. [6] Convenção n. 111 da OIT, de 1958, sobre a discriminação em matéria de emprego e ocupação. [7] TOMEI, Manuela. Análisis de los conceptos de discriminación y de igualdad en el trabajo. Revista Internacional do Trabalho. Organização Internacional do Trabalho, v. 122, n. 4, 2003, p. 442. [8] TOMEI, Manuela. Análisis de los conceptos de discriminación y de igualdad en el trabajo. Revista Internacional do Trabalho. Organização Internacional do Trabalho, v. 122, n. 4, 2003, p. 443. [9] Ver sentença do Supremo Tribunal Constitucional Espanhol 145/1991. [10] RODRIGUEZ-PIÑERO, Miguel; FERNANDEZ LOPEZ, María Fernanda. Igualdad y Discriminación. Madrid: Editorial Tecnos, 1986. [11] Ver sentença do Supremo Tribunal Constitucional Espanhol 173/ 1994, de 7 de junho. [12] BRASIL. Lei n. 9.029, de 13 de abril de 1995, proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho. [13] TOMEI, Manuela. Análisis de los conceptos de discriminación y de igualdad en el trabajo. Revista Internacional do Trabalho. Organização Internacional do Trabalho, v. 122, n. 4, 2003, p. 455. [14] BALLESTER PASTOR, María Amparo. Discriminaciones por razón de sexo en el acceso al empleo. RL, n. 3-4, 1993, p. 3664. [15] ALONSO SAENZ DE MIERA, C.; RANZ PERIAÑEZ, E. Igualdad y no discriminación en las relaciones de trabajo. Autores Vários. II Jornadas Hispano-Luso-Brasileñas de Derecho del Trabajo. Madrid: Ministerio del Trabajo y Asuntos Sociales, 1985. [16] Ver sentença do Tribunal de Justiça da União Europeia, Pleno, 11 de julho de 2006, C-13/2005, EDJ 2006/89134. [17] BALLESTER PASTOR, María Amparo. Discriminaciones por razón de sexo en el acceso al empleo. Revista Relaciones Laborales, n. 3-4, 1993. [18] VILLALBA SALVADOR, Belén. Comentarios a la sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de julio de 2005: los derechos fundamentales como límite de las facultades organizativas empresariales. Revista de Derecho Social 31/2005. Ed Bomarzo, 2005. [19] VILLALBA SALVADOR, Belén. Comentarios a la sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de julio de 2005: los derechos fundamentales como límite de las facultades organizativas empresariales. Revista de Derecho Social 31/2005. Ed Bomarzo, 2005. [20] VILLALBA SALVADOR, Belén. Comentarios a la sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de julio de 2005: los derechos fundamentales como límite de las facultades organizativas empresariales. Revista de Derecho Social 31/2005. Ed Bomarzo, 2005. [21] CÁMARA BOTÍA, Alberto. Poder del empresario y prohibición de discriminación en el empleo. Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, MTAS, 33. [22] TRT 1 (Tribunal Regional do Trabalho 1ª Região / Rio de Janeiro). Empresa de ônibus é condenada por fazer exame anal coletivo. 13 de março de 2012. Assessoria de imprensa e Comunicação Social – TRTRJ. Disponível em: http://portal.trt1.jus.br/. Acesso em 20 jul. 2012. [23] TRT 1 (Tribunal Regional do Trabalho 1ª Região / Rio de Janeiro). Empresa de ônibus é condenada por fazer exame anal coletivo. 13 de março de 2012. Assessoria de imprensa e Comunicação Social – TRTRJ. Disponível em: http://portal.trt1.jus.br/. Acesso em 20 jul. 2012. [24] Última Instância. Critérios de seleção. Empresa pode consultar SPC, Serasa e órgãos de polícia antes de contratar, decide TST. De: 23-2-2012. Disponível em: www.ultimainstancia.uol.com.br. Acesso em 5 ago. 2012. Ver RR-38100-27.2003.5.20.0005. [25] Última Instância. Critérios de seleção. Empresa pode consultar SPC, Serasa e órgãos de polícia antes de contratar, decide TST. De: 23-2-2012. Disponível em: www.ultimainstancia.uol.com.br. Acesso em 5 ago. 2012. Ver RR-38100-27.2003.5.20.0005. [26] Última Instância. Critérios de seleção. Empresa pode consultar SPC, Serasa e órgãos de polícia antes de contratar, decide

TST. De: 23-2-2012. Disponível em: www.ultimainstancia.uol.com.br. Acesso em 5 ago. 2012. Ver RR-38100-27.2003.5.20.0005. [27] Última Instância. “Nada consta”. Lojas Renner não podem exigir certidão de antecedentes criminais de trabalhadores. De: 10-6-2012. Disponível em: www.ultimainstancia.uol.com.br. Acesso em 5 ago. 2012. [28] Última Instância. “Nada consta”. Lojas Renner não podem exigir certidão de antecedentes criminais de trabalhadores. De: 10-6-2012. Disponível em: www.ultimainstancia.uol.com.br. Acesso em 5 ago. 2012. [29] Sobre o maltrato psicológico, ver HIRIGOYEN, Marie-France. El acoso moral. El maltrato psicológico en la vida cotidiana. Barcelona: Paidós, 1998. [30] Cabe frisar que, em alguns momentos, nosso ordenamento trabalhista limita o poder empregatício em relação ao rompimento do vínculo contratual, quando da existência de condições justificadoras da conservação do vínculo, as chamadas garantias provisórias e a estabilidade. [31] Ver RODRÍGUEZ-PIÑERO, Miguel; FERNÁNDEZ LÓPEZ, María Fernanda. Igualdad y discriminación. Madrid: Tecnos, 1986.; BALLESTER PASTOR, María Amparo. Diferencia y discriminación normativa por razón de sexo en el orden laboral. Valencia: Tirant lo Blanch, 1994; SÁEZ LARA, Carmen. Mujeres y mercado de trabajo. Las discriminaciones directas e indirectas. Madrid: CES, 1994; BALLESTER PASTOR, María Amparo; BALLESTER CARDEL, María. Capítulo primero. Significado general y conceptual de la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. En: SALA FRANCO, Tomás; BALLESTER PASTOR, María Amparo; BAÑÓ LEÓN, José María; EMBID IRUJO, José Miguel; GOERLICH PESET, José María (Coordinadores). Comentarios a la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Madrid: La Ley, 2008, p. 33-60. [32] Ver, sobre tutela antidiscriminatória, DA COSTA NEWTON, Paulla Christianne. Medidas de protección e inserción sociolaboral de las mujeres víctimas de violencia de género en el seno de la pareja. Valencia: Tirant lo Blanch, 2011. [33] Ver CARDONA RUBERT, Maria Belén. Protección de la Trabajadora Embarazada: Tutela Preventiva y Tutela Antidiscriminatoria. Navarra: Editorial Aranzadi, 2002, p. 79. [34] Ver CARDONA RUBERT, Maria Belén. Protección de la Trabajadora Embarazada: Tutela Preventiva y Tutela Antidiscriminatoria. Navarra: Editorial Aranzadi, 2002, p. 135. Em idêntico sentido, sentença do Tribunal de Justiça da União Europeia (1998, 207, assunto Coote): “no se puede deducir que la intención del legislador consistiera en limitar la protección del trabajador contra las medidas de represalia decididas por el empresario únicamente al despido, que, si bien constituye una medida de especial gravedad, no es, sin embargo, la única que puede disuadir eficazmente a un trabajador de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional”. [35] PEREZ DEL RÍO, Teresa. La Ley 39/1999 de conciliación de las responsabilidades familiares y profesionales: temas de debate. Temas Laborales, n. 52, 1999, p. 66. [36] JUSBRASIL. Notícias jurídicas. Opção sexual não garante estabilidade a empregado. 1º de dezembro de 2005. Disponível em: http://www.jusbrasil.com.br/noticias. Acesso em 10 jul. 2012. Ver RO 02237.2000.482.02.00-6. [37] JusBrasil. Notícias jurídicas. Opção sexual não garante estabilidade a empregado. 1º de dezembro de 2005. Disponível em:http://www.jusbrasil.com.br/noticias. Acesso em 10 jul. 2012. Ver RO 02237.2000.482.02.00-6. [38] JusBrasil. Notícias jurídicas. Opção sexual não garante estabilidade a empregado. 1º de dezembro de 2005. Disponível em: http://www.jusbrasil.com.br/noticias. Acesso em 10 jul. 2012. Ver RO 02237.2000.482.02.00-6. [39] JusBrasil. Notícias jurídicas. Opção sexual não garante estabilidade a empregado. 1º de dezembro de 2005. Disponível em:http://www.jusbrasil.com.br/noticias. Acesso em 10 jul. 2012. Ver RO 02237.2000.482.02.00-6. [40] Ver sentença do Tribunal Constitucional de 3 de diciembre de 1988, EDJ 1987/8989. [41] Ver sentença do Tribunal Constitucional 114/1989, 22 de junio EDJ 1989/6389. [42] TST – Tribunal Superior do Trabalho. Agência de notícias. Assessoria de Comunicação Social – TST. TST rejeita recurso do Bradesco contra condenação por dispensa discriminatória. 23 de abril de 2009. Carmem Feijó. Disponível em: http://www.tst.gov.br/. Acesso em 4 ago. 2012. Ver RR 1019/2004-024-05-00.8. [43] TST – Tribunal Superior do Trabalho. Agência de notícias. Assessoria de Comunicação Social – TST. TST rejeita recurso do Bradesco contra condenação por dispensa discriminatória. 23 de abril de 2009. Carmem Feijó. Disponível em: http://www.tst.gov.br/. Acesso em 4 ago. 2012. Ver RR 1019/2004-024-05-00.8. [44] TST – Tribunal Superior do Trabalho. Agência de notícias. Assessoria de Comunicação Social – TST. TST rejeita recurso do Bradesco contra condenação por dispensa discriminatória. 23 de abril de 2009. Carmem Feijó. Disponível em: http://www.tst.gov.br/. Acesso em 4 ago. 2012. Ver RR 1019/2004-024-05-00.8. [45] TST – Tribunal Superior do Trabalho. Agência de notícias. Assessoria de Comunicação Social – TST. TST rejeita recurso do

Bradesco contra condenação por dispensa discriminatória. 23 de abril de 2009. Carmem Feijó. Disponível em: http://www.tst.gov.br/. Acesso em 4 ago. 2012. Ver RR 1019/2004-024-05-00.8. [46] Última Instância. Empresa terá de pagar multa de R$ 100 mil por vender lista negra. De: 17-5-2005. Disponível em: www.ultimainstancia.uol.com.br. Acesso em: 5 ago. 2012.

CAPÍTULO 14 RELAÇÃO DE CONSUMO E A VEDAÇÃO A PRÁTICAS DISCRIMINATÓRIAS EM RAZÃO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DO CONSUMIDOR TACIANA CAHU BELTRÃO Mestre em Direito Privado pela UFPE. Especialista em Direito Civil e Empresarial pela UFPE. Professora da ASCES. Advogada.

1. INTRODUÇÃO A temática ora proposta poderá, inicialmente, provocar o leitor a indagar de sua pertinência ante a ilação de que o direito do consumidor é conferido a todos os cidadãos independentemente de cor, ração, sexo ou orientação sexual. Todavia, o tema em questão mostra-se deveras apropriado por voltar o olhar para o consumidor que sofre preconceito em razão de sua orientação sexual e, por conseguinte, reforça o debate em torno da proibição de práticas discriminatórias, desta feita sob o olhar da norma consumerista. Tal perspectiva se justifica notadamente em face da necessidade de oneração dos debates em torno dos grupos socialmente vulneráveis, no contexto da sociedade contemporânea. Nesse particular, identificamos forte linha de interseção entre os direitos do consumidor e os direitos que envolvem as questões de gênero e sua relação com a orientação sexual. Sem sombra de dúvida, o elemento vulnerabilidade é identificado tanto na situação jurídica do consumidor quanto na da pessoa que sofre discriminação em razão de sua identidade sexual, considerando a posição que ocupam no cenário jurídico e social, em face da sobreposição das ideias encampadas pelos grupos dominantes de caráter excludente e opressor. Evidentemente, o direito que fundamenta a geografia de ambas as situações é o mesmo, qual seja, o respeito à dignidade da pessoa humana e a sua natural diversidade. Por essa razão, a temática mostra-se de extrema pertinência considerando a vulnerabilidade excessivamente identificada nas relações de consumo na hipótese de o consumidor sofrer discriminação ou preconceito, no mercado de consumo, em face de sua orientação sexual. Partindo, portanto, dessa perspectiva, o trabalho buscará analisar os direitos do consumidor em contraponto ao dever do fornecedor de respeito à dignidade humana e à proibição de qualquer prática discriminatória no contexto da oferta de produtos e serviços. Dessa forma, este trabalho terá como proposta apresentar, inicialmente, os direitos básicos do consumidor, posteriormente concentrar-se-á nas práticas consideradas abusivas e discriminatórias nas relações de consumo e por fim tratará da reparação dos danos decorrentes da violação dos direitos garantidos no Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90). 2. O DIREITO DO CONSUMIDOR COMO INSTRUMENTO DE CONCRETIZAÇÃO DA IGUALDADE MATERIAL

Todavia, antes de voltarmos nossa atenção propriamente aos direitos do consumidor urge compreender a razão de ser do Código de Defesa do Consumidor no cenário do Estado Social, o que nos obrigará a tratar do princípio da igualdade material, corolário do princípio da justiça social. Ora, discorrer sobre o direito do consumidor nos concita a explicar o cenário político e social que acompanhou a passagem do Estado Liberal ao Estado Social e seus reflexos no âmbito do direito privado, bem como a posição do consumidor no cenário das sociedades em massa. Nos idos do século XIX, já instalada a idade moderna, o direito privado era compreendido como um ambiente de exercício da plena autonomia da vontade, materializado, por exemplo, na liberdade de contratar e no livre exercício do direito de propriedade, significando, conforme leciona Judith Martins-Costa, o poder reconhecido pelo ordenamento jurídico aos particulares, e nos limites traçados pela ordem jurídica, de autorregular os seus interesses, estabelecendo certos efeitos aos negócios que pactuam[1].

Nesse capítulo da história do direito civil, o direito privado era o reduto do livre exercício da iniciativa privada, cenário imune à intervenção estatal. Era a concretização do individualismo jurídico, reflexo dos movimentos iluministas e liberais. O contrato era lei entre as partes, cuja base contratual se desenvolvia com suporte no princípio da igualdade formal, no sentido de conferir a todos a igualdade de direitos perante a lei. Conforme bem esclarece Francisco Amaral, a Revolução Francesa, bem como os documentos que antecederam tal movimento – como o Bill of Rights inglês de 1689, A Declaração de Direitos da Virgínia de 1776 e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 –, promoveu como principal consequência a substituição do Estado Absoluto para o Estado liberal, caracterizado pelo liberalismo econômico, ambiente isento da intervenção Estatal, diferentemente do que observaremos no contexto do Estado Social[2]. Estado liberal dentre cujas características destacamos o império da lei, a divisão dos Poderes, a generalidade e abstração das regras jurídicas; a distinção entre direito público e direito privado[3] e a crença na completude e na neutralidade do ordenamento jurídico. Nos moldes do Estado Liberal, o indivíduo era concebido como um abstrato sujeito de direitos, conferindo-se a igualdade entre os indivíduos a partir de um processo também de abstração das regras jurídicas, contexto de surgimento do princípio da igualdade formal. A esse respeito Bruno Miragem, com maestria, leciona que a igualdade formal, consagrada no direito francês, e por sua influência, nos Códigos Civis de todos os países de tradição romanogermânica até então, propunha que o critério de igualdade que identificava a todos era o fato de existirem como serem humanos, embasando, por outro lado, o individualismo filosófico e, afinal, o individualismo jurídico. Neste sentido, todos deveriam estar sujeitos a uma mesma lei, e exercer sua liberdade na esfera de permissão do direito privado, em absoluta igualdade de condições jurídicas[4].

O cenário de plena liberdade do exercício das relações privadas, todavia, enfraqueceu-se com o implemento do Estado Social, por meio do chamado dirigismo estatal, que implicou a intervenção do Estado nas relações privadas com o intuito de preservar o bem-estar social. Tal medida mostrou-se imprescindível porquanto a crise econômica e social advinda sobretudo do pós-guerra provocou a necessidade de o Estado intervir nas relações privadas a fim de estabelecer o equilíbrio entre as partes. Da igualdade formal desenvolvida no Estado Liberal surge a igualdade material, com o propósito de estabelecer a efetiva justiça social[5]. A respeito leciona Paulo Lôbo:

Entende-se por Estado Social, no plano do direito, todo aquele que é regido por uma Constituição que regule a ordem econômica e social, diferentemente do Estado Liberal, cuja constituição se voltava à delimitação do poder político ou à organização política e à garantia dos direitos individuais, deixando a ordem econômica à “mão invisível” do mercado[6].

Do tributo à igualdade formal, característica do Estado Liberal, observamos no Estado Social a preocupação com a efetivação da igualdade material, representada pela efetiva equivalência material das prestações. É nesse contexto que se faz relevante por parte tanto do legislador como do aplicador do direito observar a desigualdade existente entre as partes contratantes, com vistas a estabelecer mecanismos de equilíbrio, em homenagem à justiça contratual, corolário da justiça social, objeto de nossa Carta Magna, conforme expresso em seu art. 170, ao definir os princípios da ordem econômica. Bruno Miragem nos enriquece com a ilação de que: as recentes transformações do direito contemporâneo têm apontado para a adoção de providências legislativas visando à equalização de relações jurídicas marcadas pelo traço da desigualdade. Desigualdade esta que pode se apresentar de diversos modos, seja originária das partes, ou mesmo da ausência de acesso e compreensão das informações sobre os aspectos da relação jurídica em que participa, assinalando o fenômeno da vulnerabilidade de um dos seus sujeitos[7].

Com o advento da industrialização dos bens e do consumo de massa, a desigualdade entre os contratantes ressaltou, deixando evidente que, embora sejam “os seres humanos substancialmente iguais, podem ocupar posição de desigualdade nos curso das relações sociais e econômicas”[8]. Visando, portanto, a igualdade material promover o equilíbrio entre as partes contratantes, levando em consideração a real condição de desigualdade existente em dada relação jurídica, aplicando a concepção aristotélica de tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na proporção de suas desigualdades. A respeito da igualdade material ou substancial no âmbito dos contratos, Teresa Negreiros leciona: o princípio do equilíbrio econômico incide sobre o programa contratual, servindo como parâmetro para a avaliação do seu conteúdo e resultado, mediante a comparação das vantagens e encargos atribuídos a cada um dos contratantes. Inspirado na igualdade substancial, o princípio do equilíbrio econômico expressa a preocupação da teoria contratual contemporânea com o contratante vulnerável[9].

De modo que a teleologia do CDC visa exatamente reconhecer a desigualdade entre o consumidor e o fornecedor, conferindo àquele direitos e garantias com vistas a promover a equivalência material das prestações, o equilíbrio contratual e por fim a justiça contratual. Todavia, a igualdade material ora proposta exige muito mais do que a simples equivalência material das prestações. Exige, acima de tudo, o reconhecimento da pessoa humana em sua diversidade, e, por conseguinte, na preocupação com as questões dos grupos socialmente vulneráveis, a exemplo do consumidor. A respeito, impecável a observação de Maria Celina Bodin: hoje a questão mais debatida coloca-se em outros termos, isto é, na reivindicação de um “direito à diferença”. Esta ideia parte do princípio de que, em lugar de se reivindicar uma “identidade humana comum”, é preciso que sejam contempladas, desde sempre, as diferenças existentes entre as pessoas[10].

No item seguinte buscaremos tratar dos elementos necessários à caracterização da relação de consumo, bem como as espécies de vulnerabilidade que integram o conceito de consumidor. 3. CAMPO DE APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR:

ELEMENTOS CARACTERIZADORES DA RELAÇÃO JURÍDICA DE CONSUMO Para a caracterização de uma relação de consumo faz-se imprescindível identificar em um dos polos contratuais a figura do fornecedor e no outro o consumidor, porquanto o campo de aplicação do CDC é relacional[11], exigindo a identificação dos personagens citados. Tem-se, segundo estabelece o art. 2º da Lei n. 8.078/90, a definição do consumidor padrão (standard)[12] como toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Claudia Lima Marques esclarece que o próprio conceito de consumidor é relacional, conceito constitucionalmente para uma relação entre diferentes, para a proteção dos diferentes[13]. Observe-se que, para a caracterização da situação jurídica de consumidor tem-se não apenas aquele sujeito que adquire o produto ou serviço, mas também quem simplesmente os utiliza, bem como a coletividade exposta às práticas de consumo, como também as vítimas dos chamados acidentes de consumo. Com relação ao conceito de fornecedor o CDC, em seu art. 3º, reconhece como a pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou serviços. Da análise do conceito de consumidor contido no citado art. 2º se observa que o legislador não cuidou de esclarecer as condições para a caracterização da situação jurídica de destinatário final do produto ou serviço. Essa caracterização não trará maiores problemas quando analisarmos a situação do consumidor pessoa física, porquanto facilmente identificaremos a circunstância de aquisição de produto ou serviço para uso próprio ou de sua família, o que evidenciará a condição de destinatário final do produto, porquanto nele se encerra a cadeira de produção. Problemática maior, todavia, verificamos com relação à figura do consumidor pessoa jurídica, em face do habitual uso profissional dos produtos e serviços adquiridos. Ora, em quais situações poderemos dizer que a pessoa jurídica adquire um produto ou serviço como destinatária final?[14] Evidentemente o termo “destinatário final” comporta diversas interpretações. Engloba não apenas o sentindo de destinatário final fático como também o econômico. Bruno Miragem sustenta que o conceito de consumidor deve ser compreendido a partir dos seguintes elementos: a) a aplicação do princípio da vulnerabilidade e b) a destinação econômica não profissional do produto ou serviço[15]. Visando explicar e delimitar o conceito de consumidor e sua condição de destinatário final, a doutrina vem desenvolvendo as seguintes teorias: teoria finalista, teoria maximalista e mais recentemente a teoria do finalismo aprofundado. Nos parágrafos seguintes cuidaremos de explicar cada uma delas. Vejamos. Segundo a teoria finalista, deve-se interpretar restritivamente a expressão “destinatário final”, de modo a incluir em sua conceituação o elemento fático e econômico, contemplando a retirada do bem da cadeia de produção. Dessa forma estaria excluída a situação em que a pessoa adquire um bem para revenda ou uso profissional[16]. Por outro lado, a teoria maximalista defende uma interpretação mais extensiva do conceito de consumidor e destinatário final. Nessa perspectiva a interpretação dada ao art. 2º do CDC é de caráter objetivo, no sentido de focar no objeto da relação jurídica e não no sujeito. De modo que destinatário final seria aquele que retira do mercado de consumo um produto, independentemente da finalidade que acompanha tal conduta, podendo ser para consumo próprio ou até mesmo para revenda

ou distribuição. A teoria do finalismo aprofundado, citada em diversas decisões no âmbito do STJ, defende a possibilidade de aplicação no CDC em favor do empresário que adquire produtos e serviços fora de sua seara de especialidade, quando comprovada sua flagrante situação de vulnerabilidade. De modo que para essa teoria o fator determinante da aplicação do CDC e da conceituação de consumidor é a identificação do elemento vulnerabilidade. Existe nítida presunção de vulnerabilidade no tocante ao consumidor pessoa física, diferentemente da hipótese da pessoa jurídica, cuja vulnerabilidade deverá ser provada. Claudia Lima Marques, citando Antônio Herman Benjamim, esclarece que a vulnerabilidade é peça fundamental do direito do consumidor, é o ponto de partida de toda a sua aplicação, principalmente em matéria de contratos (art. 4º, I, c/c art. 2º do CDC. Parece-me que, em face do art. 2º e do art. 4º, I, do CDC, milita uma presunção de vulnerabilidade para as pessoas físicas destinatárias finais dos produtos e serviços. Vulnerabilidade é uma situação permanente ou provisória, individual ou coletiva, que fragiliza, enfraquece o sujeito de direitos, desequilibrando a relação de consumo. Vulnerabilidade é uma característica, um estado do sujeito mais fraco, um sinal de necessidade de proteção[17].

4. O PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE Conforme observado nos itens anteriores, a vulnerabilidade é elemento essencial para a conceituação de consumidor. Espinha dorsal da proteção do consumidor[18], sempre presente quando a relação jurídica envolve a pessoa física, devendo, por outro lado, ser efetivamente comprovada na hipótese de pessoa jurídica. Segundo Theresa Arruda e James Martins Eduardo Alvim, “a vulnerabilidade é qualidade intrínseca, ingênita, peculiar, imanente e indissolúvel de todos que se colocam na posição de consumidor, pouco importando sua condição social, cultural ou econômica”[19]. O reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor e a adoção de medidas protetivas representa o implemento efetivo do princípio da igualdade material na seara contratual. E falar em medidas protetivas implica a intervenção do Estado nas relações existentes entre os particulares, especialmente entre o consumidor e o fornecedor. É o chamado dirigismo estatal, tão caro ao Estado Social. A concepção de reconhecimento da particular vulnerabilidade do consumidor em face do fornecedor e a busca de medidas com o fito de promover o equilíbrio relacional é nitidamente espelhada no art. 4º e seus incisos do CDC, tendo, portanto, a Política Nacional das Relações de Consumo por objetivo, dentre outros, o respeito à dignidade do consumidor e a harmonia e transparência nas relações de consumo. Por outro lado, o dispositivo em questão demonstra a concepção do Estado Social voltado à intervenção na iniciativa privada com o propósito de promoção do bem-estar social e do equilíbrio nas relações entre os particulares, razão pela qual a Política Nacional das Relações de consumo tem como norte os seguintes princípios: I – o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; II – ações governamentais no sentido de proteger o consumidor: III – garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho. IV – harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores; V – educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do

mercado de consumo; VI – incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo; VII – coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores; VIII – racionalização e melhoria dos serviços públicos; XIX – estudo constante das modificações do mercado de consumo.

Convém ressaltar, ainda, a necessidade do estudo do dispositivo acima referido em conjunto com a sistemática estabelecida no art. 170 da Constituição Federal, que trata dos princípios da ordem econômica porquanto a norma constitucional reconhece o direito do consumidor como princípio norteador das relações econômicas. Voltando nossa análise para a temática da vulnerabilidade do consumidor, a doutrina em geral reconhece a existência de três espécies de vulnerabilidade: a fática, técnica, econômica e informacional. A vulnerabilidade fática, também chamada de socioeconômica, seria aquela, na lição de Sergio Cavalieri[20], que diz respeito à discrepância entre a maior capacidade econômica e social dos agentes econômicos e a condição de hipossuficiência do consumidor. Nessa espécie de vulnerabilidade, o ponto de concentração é o outro parceiro contratual, o fornecedor que, por sua posição de monopólio, fático ou jurídico, por seu grande poder econômico ou em razão da essencialidade do serviço, impões sua superioridade a todos que com ele contratam[21].

Urge destacar, todavia, que nem todo consumidor será hipossuficiente. A hipossuficiência mencionada no art. 6º, VIII, do CDC diz respeito à dificuldade de o consumidor provar a veracidade de suas alegações no processo judicial em que demanda contra o fornecedor. Já a vulnerabilidade técnica envolve a carência de conhecimentos específicos por parte do consumidor sobre o produto ou serviço objeto de contratação, tornando-se mais suscetível de ser enganado quanto às características e utilidade do bem[22]. Segundo Cavalieri Filho, é o fornecedor quem detém o monopólio do conhecimento e do controle sobre os mecanismos utilizados na cadeia produtiva. Ao consumidor resta, somente, a confiança, a boa-fé, no proceder honesto, leal do fornecedor, fato que lhe deixa sensivelmente exposto[23].

A vulnerabilidade jurídica ou científica, por sua vez, diz respeito a faltarem ao consumidor conhecimentos jurídicos específicos, como também de contabilidade ou economia necessários para a devida compreensão das consequências dos contratos travados na relação de consumo. Vulnerabilidade esta presumida tanto na hipótese de consumidor pessoa física quanto não profissional, exigindo, por parte do fornecedor, o dever de informação e a transparência no tráfego contratual. Por fim, alguns doutrinadores acrescentam uma quarta modalidade, denominada vulnerabilidade informacional. Segundo aqueles que advogam sua existência, essa espécie tem como característica o déficit informacional atribuído ao consumidor[24]. Defendem alguns, todavia, que tal espécie se enquadra na já denominada vulnerabilidade fática ou socioeconômica. No entanto, a razão de ser da defesa dessa espécie se justifica face ao papel de relevância que se dá atualmente ao dever de informar atribuído ao fornecedor em contrapartida à confiança depositada pelo consumidor, sobretudo nos contratos de consumo automatizados celebrados no ambiente cibernético.

Tecidas essas considerações a respeito da vulnerabilidade como elemento imprescindível à definição de consumidor e, por conseguinte, à aplicação da disciplina prevista no Código de Defesa do Consumidor, concentrar-nos-emos nos tópicos seguintes nos direitos básicos atribuídos ao consumidor, dando ênfase, todavia, às situações relacionadas à proibição de práticas discriminatórias em razão de orientação sexual, no âmbito das relações jurídicas de consumo. 5. DOS DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR Os direitos básicos do consumidor estão previstos nos incisos do art. 6º do Código de Defesa do Consumidor. São eles: a) a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos; b)na educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações; c) a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; d) a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços; e) a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; f) a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; g) o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados; h) a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; i) a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.

De maneira geral, a consagração desses direitos visa garantir aos consumidores a efetivação de medidas protetivas com vistas a promover o equilíbrio e harmonia nas relações de consumo, considerando sua inconteste vulnerabilidade em face do fornecedor. De modo que, ao mesmo tempo que tais direitos conduzem à efetivação da igualdade material entre os personagens da relação consumerista, impõe ao fornecer deveres de conduta, coercitivamente exigidos pelo ordenamento jurídico, considerando ser o CDC norma de ordem pública, conforme estabelece o seu art. 1º. Evidentemente, tais direitos devem ser reconhecidos em harmonia com os preceitos constitucionais que têm como alvo a proteção e o respeito aos direitos da pessoa humana, devendo as normas que regulam as relações jurídicas travadas no âmbito do mercado de consumo obediência aos direitos fundamentais insculpidas no art. 5º da Carta Magna, num processo de eficácia direta e imediata sobre os contratos entre particulares. Por essa razão, tratar dos direitos do consumidor relacionando-os com a questão que envolve a proibição de discriminação em razão de orientações sexual exigirá uma leitura das normas contidas no Código de Defesa do Consumidor em conjunto com os direitos fundamentais previstos em nossa Constituição Federal. Sem sombra de dúvida, os direitos contidos no art. 6º do Código de Defesa do Consumidor são garantidos independentemente da orientação sexual de quem os exerce. Como verificado, a condição de consumidor é atributo inerente a toda e qualquer pessoa física destinatária final de produtos ou serviço. Todavia, no âmbito da relação de consumo a vulnerabilidade do consumidor poderá ser

agravada em face da prática discriminatória por parte do fornecedor em razão da identidade ou orientação sexual do consumidor, como também em razão de suas características específicas, como ocorre, por exemplo, com relação ao idoso, à criança ou à pessoa com deficiência. Partindo dessa perspectiva, no âmbito das relações de consumo certas práticas verificadas no mercado de consumo poderão apresentar abusividade agravada em razão da discriminação em face da orientação sexual de consumidor. É por esse viés que procuraremos conduzir, a partir de agora, este trabalho. Antes, porém, de desenvolvermos os tópicos seguintes, urge esclarecer que concentraremos nossa análise naqueles direitos que possam apresentar relação com a prática discriminatória em face da orientação sexual do consumidor. Direitos que visam a preservação dos bens extrapatrimonais do consumidor, atinentes a sua integridade física, psíquica e moral, diferentemente dos que visam à preservação do equilíbrio econômico da relação de consumo, voltando-se muito mais à análise da prestação em si e dos danos materiais decorrentes das práticas consideradas abusivas. Por essa razão, voltaremos nossa atenção ao direito à vida, saúde e segurança do consumidor, à proteção contra a publicidade abusiva, bem como à efetiva prevenção dos danos extrapatrimoniais advindos da prática discriminatória em razão de sua orientação sexual, nos moldes do que estabelecem os incisos I, IV e VI do Código de Defesa do Consumidor. Primeiramente analisaremos o direito à proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos, contido no inciso I do art. 6º do CDC. O dispositivo em questão tem como objeto o respeito à vida e, consequentemente, à integridade física, moral e psíquica do consumidor. O direito à vida, considerado, em nível constitucional, um direito fundamental, previsto no caput do art. 5º da Carta Magna, integra o rol dos chamados direitos da personalidade, sendo reconhecido, portanto, como inerente à pessoa humana, núcleo essencial de sua dignidade[25]. Tais direitos da personalidade, na lição de Paulo Lôbo, são essenciais à realização da pessoa e tem por característica a intransmissibilidade, a indisponibilidade, a irrenunciabilidade, a inexpropriabilidade, a imprescritibilidade e a vitaliciedade[26]. Têm, portanto, os direitos da personalidade relação com o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento de nossa República Federativa, representando o valor absoluto que se atribui à pessoa humana em nosso ordenamento jurídico, pois é a pessoa humana a razão e fim do direito. Voltando para o plano da norma consumerista ora em análise, a consagração do direito à vida, à saúde e segurança como direito básico do consumidor conduz à ilação da existência do dever jurídico atribuído ao fornecedor de adotar as medidas necessárias com vistas à preservação da integridade física, moral e psíquica do consumidor, sob pena de responsabilização[27]. Ademais, Bruno Miragem acrescenta que o reconhecimento deste direito subjetivo admite múltiplas eficácias. Por um lado, determina a proteção da vida do consumidor individualmente considerado em uma relação de consumo específica, o que indica a necessidade de proteção de sua integridade física e moral e, nesse sentido, o vínculo de dependência da efetividade deste direito com os demais de proteção da saúde e da segurança, igualmente previstos no CDC[28].

O dispositivo em questão realça a proteção à vida, saúde e segurança do consumidor ante o risco provocado por força do fornecimento de produtos considerados perigosos ou nocivos, o que poderá conduzir à ilação de que o propósito de tal norma seria a preservação exclusivamente da incolumidade física do consumidor. Todavia, indubitavelmente a leitura que se deve extrair de tal

dispositivo é que a integridade seja física, psíquica ou moral do consumidor deve ser preservada em qualquer relação de consumo. Nesse particular imprescindível o diálogo das fontes, na expressão de Claudia Lima Marques, no sentido de compreender o Código de Defesa do Consumidor em harmonia com os direitos fundamentais, consagrados constitucionalmente. Evidentemente o elenco de direitos contidos no art. 6º do CDC não é exaustivo de modo que são, conforme entendimento de Hélio Zagehetto Gama, “as linhas mestras do ideal a ser seguido na proteção da incolumidade física, psíquica e econômica dos consumidores”[29]. Por outro lado, o dever de respeito à vida do consumidor nos remete à inexorável conclusão de que o direito à vida encontra-se intimamente relacionado à integridade física, moral e psíquica, considerando a característica biopsicossocial da pessoa humana. Portanto, a menção ao direito à vida pressupõe a concepção do direito à dignidade. E falar em direito à vida digna significa o respeito à pessoa humana em sua diversidade e, por conseguinte, o respeito a sua identidade sexual e a sua realização enquanto pessoa, a sua felicidade. Maria Celina Bodin de Moraes esclarece que a integridade psicofísica vem servindo a garantir numerosos direitos da personalidade (vida, nome, imagem, honra, privacidade, corpo, identidade pessoal) instituindo, hoje, o que se poderia entender como um amplíssimo “direito à saúde”, compreendida esta como completo bem-estar psicofísico e social[30].

Portanto, em razão da consagração do direito a uma vida digna, presente inclusive no rol dos direitos humanos, é vedada aos fornecedores a adoção de qualquer prática discriminatória, no trafego das relações de consumo, em razão da orientação sexual do consumidor, devendo tal prática abusiva ser ostensivamente rechaçada pela sociedade e pelo direito, porquanto nossa República Federativa tem como fundamento promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade ou quaisquer outras formas de discriminação, conforme estabelece o inciso IV do art. 1º da Constituição Federal. Deve a lei punir qualquer discriminação atentatória aos direitos e garantias fundamentais, conforme estabelece o inciso XLI do art. 5º do mesmo diploma legal ora citado. O CDC garante também como direito básico do consumidor a proteção contra a publicidade enganosa e/ou abusiva, sendo tais práticas, inclusive, consideradas ilícitas[31]. Segundo o CDC, considera-se publicidade enganosa, conforme estabelece o § 1º do art. 37, aquela que apresenta informação total ou parcialmente falsa, ou que, mesmo por omissão, possa induzir o consumidor a erro. Por outro lado, considera-se abusiva a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança, conforme prevê o § 2º do art. 37 do CDC. Trazendo para o foco da temática proposta neste trabalho, observa-se que a publicidade que de certa maneira contenha conotação discriminatória em razão da orientação sexual do consumidor será considerada abusiva. Nesse caso, poderá trazer não apenas repercussões econômicas como também de natureza moral, passíveis de indenização por porte do fornecedor, autor do ato ilícito em prejuízo do consumidor[32]. A proibição de práticas discriminatórias decorre do direito à igualdade, desdobramento do fundamento jurídico da dignidade humana[33]. Segundo Bruno Miragem, o caráter abusivo da publicidade, neste sentido, percebe-se em duas vertentes: a) a mera ilicitude, derivada da contrariedade direta a norma, como por exemplo o art. 3º, IV, e 5º, caput, da Constituição da República, que estabelecem expressa vedação à

discriminação de qualquer natureza; e b) aquela que contrária à boa-fé ou aos bons costumes, incita comportamentos prejudiciais ao indivíduo ou à comunidade. Em ambos os casos o abuso de direito manifesta-se pela violação por quem exerce a publicidade comercial de normas legais ou princípios jurídicos que visam proteger o sentimento geral da comunidade, expressos ou não na legislação[34].

Evidentemente a prática de publicidade com teor discriminatório em razão da orientação sexual do consumidor viola valores constitucionais, os quais têm como alvo o respeito à dignidade da pessoa humana, objetivo fundamental de nossa República Federativa ao visar promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação, conforme estabelece o inciso IV do art. 3º da CF. À evidência, o direito ao respeito à dignidade humana implica, como decorrência lógica, o dever de respeito à identidade sexual da pessoa, considerado, como já explanado anteriormente, direito da personalidade, e como tal inviolável. Pois bem. Em face da utilização da oferta por parte do fornecedor de produtos ou serviços mediante publicidade abusiva, de caráter discriminatório, quais medidas poderão ser adotas pelo consumidor para sanar ou punir tal prática? É sobre essa temática que cuida especificamente o inciso VI do art. 6º do CDC ao prever como direito básico do consumidor a efetiva prevenção e reparação dos danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos. Para responder à indagação acima proposta é preciso que o leitor tenha conhecimento do que vem a ser um dano moral, também denominado dano extrapatrimonial. Segundo a doutrina, é considerado dano moral aquele que “fere direitos personalíssimos, isto é, todo e qualquer atributo que individualiza cada pessoa”[35], violando os direitos da personalidade, inerentes à pessoa humana, tais como os direitos relacionados à vida, à integridade física, psíquica e moral. Portanto, a temática do dano moral ou extrapatrimonial está diretamente relacionada à violação dos direitos da personalidade[36]. Em face do exposto, diante da violação à dignidade humana do consumidor, a sua integridade moral e psíquica, em face de práticas discriminatórias em razão de sua identidade ou orientação sexual, caracterizada estará a ocorrência de dano moral, sendo a conduta ofensiva por parte do fornecedor considerada ilícita, ensejando a devida sanção cível, por meio da condenação judicial no dever de indenizar a parte prejudicada, a teor do que estabelece o art. 186 e 927 do Código Civil, bem como o inciso VI do art. 6º do CDC. CONCLUSÕES Procuramos desenvolver neste trabalho uma abordagem circunscrita especificamente às questões que envolvem a prática discriminatória em face da orientação sexual do consumidor, no âmbito do mercado de consumo. Evidentemente que os direitos do consumidor são bem mais amplos que os tratados neste trabalho. Todavia, elegemos como prioridade focar as questões diretamente relacionadas à conduta discriminatória e seu olhar sob a perspectiva do direito do consumidor, a fim de não corrermos o risco de desviar o foco central da problemática em questão relacionada à vedação do preconceito em razão da orientação sexual do consumidor e suas consequências danosas na seara das relações de consumo. A discriminação, seja qual for sua origem, deve ser energicamente coibida no âmbito de nosso ordenamento jurídico, não devendo nossa sociedade dar espaço para condutas abusivas e ilícitas dessa natureza. Conforme procuramos explicar, no âmbito do direito do consumidor são consideradas

ilícitas práticas discriminatórias de qualquer natureza, inclusive a que tenha como móvel a orientação sexual do consumidor. Deve ser garantido a toda e qualquer pessoa o absoluto respeito independentemente de sua identidade sexual, em homenagem à diversidade característica da natureza humana, sob pena de sofrer o autor da conduta antijurídica ou ilícita em questão a devida punição por parte do Estado-Juiz, por meio da condenação na obrigação de indenizar o consumidor prejudicado. REFERÊNCIAS AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. ARRUDA, Thereza; ALVIM, James Martins Eduardo. Código do Consumidor comentado. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. BENJAMIN, Antônio Herman V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de direito do consumidor. São Paulo: Atlas, 2001. GAMA, Hélio Zaghetto. Curso de direito do consumidor. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. HALL. Stuart. A identidade cultural na pós-modernidade. Trad. Tomaz Tadeu da Silva e Guacira Lopes Louro. 11. ed. Rio de Janeiro: DP&A, 2006. LÔBO, Paulo. Direito civil: parte geral. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. ———. Danos morais e direitos da personalidade. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/4445/danos-morais-e-direitos-dapersonalidade. MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. MARTINS-COSTA, Judith. Mercado e solidariedade social entre “cosmos” e “taxis”: a boa-fé nas relações de consumo. A reconstrução do direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. MIRAGEM, Bruno. Direito do consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

[1] MARTINS-COSTA, Judith. Mercado e solidariedade social entre “cosmos” e “taxis”: a boa-fé nas relações de consumo. a reconstrução do direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 611-661. [2] AMARAL, Francisco. Direito civil – Introdução. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 155. [3] O direito privado brasileiro garantido e moldado pela ordem pública constitucional, limitado e construído pela eficácia dos direitos fundamentais ali recebidos, divide-se em direito geral, o direito civil, e dois direitos especiais, o direito comercial ou da empresa, voltado para as relações entre empresas e fornecedores, e o direito do consumidor, voltado para a proteção deste sujeito mais débil ou vulnerável, o consumidor. BENJAMIN, Antonio Herman; MARQUES, Claudia Lim; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 67. [4] MIRAGEM, Bruno. Direito do consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 27. [5] A liberdade de contratar e o princípio da autonomia da vontade, que fundamentavam o direito civil clássico, tornam-se insuficientes para assegurar a justiça e o equilíbrio nestas relações contratuais, determinando a necessidade da proteção dos mais fracos na sociedade de consumo de massas. MIRAGEM, Bruno. Ob. cit., p. 27. [6] LOBO, Paulo. Direito civil. Parte geral. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 56. [7] MIRAGEM, Bruno. Ob. cit., p. 1. [8] MIRAGEM, Bruno. Ob. cit., p. 27. [9] NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato. Novos paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 157. [10] MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana. Uma leitura civil-constitucional dos danos Morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 88. [11] BENJAMIN, Antonio Herman; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Ob. cit., p. 68. [12] MIRAGEM, ob. cit., p. 81 [13] BENJAMIN, Antonio Herman; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Ob. cit., p. 68. [14] Na França como na Alemanha o conceito de consumidor compreende apenas a pessoa física. [15] MIRAGEM, Bruno. Ob. cit., p. 82 [16] O STF, no julgamento do emblemático caso Teka versus Aiglon, oferece um exemplo de julgamento concedido com base na teoria finalista. Ocasião em que restou explicitado que os bens e serviços usados diretamente na produção de outros bens e serviços não estão abrangidos pelo CDC (ver Sentença Estrangeira Contestada 5.847-1, rel. Min. Maurício Corrêa, publicada em 1º-12-1999). [17] BENJAMIN, Antonio Herman; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Ob. cit., p. 73 [18] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de direito do consumidor. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 46. [19] ARRUDA, Thereza. ALVIM, James Martins Eduardo. Código do Consumidor comentado. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 45. [20] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Ob. cit., p. 48. [21] BENJAMIN, Antonio Herman; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Ob. cit., p. 75. [22] Idem, p. 74. [23] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Ob. cit., p. 49. [24] BENJAMIN, Antonio Herman; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Ob. cit., p. 77. [25] LÔBO, Paulo. Direito civil. Parte geral. 3. ed. São Paulo: Sariava, 2002, p. 130. [26] LÔBO, Paulo. Ob. cit., p. 133. [27] É assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem (inciso V do art. 5º da CF). [28] MIRAGEM, Bruno. Ob. cit., p. 119. [29] GAMA, Hélio Zaghetto. Curso de direito do consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 50. [30] MORAES, Maria Celina Bodin de. Ob. cit., p. 94. [31] MIRAGEM, Bruno. Ob. cit., p. 169. [32] “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.” [33] MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana. Uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 86. [34] MIRAGEM, Bruno. Ob. cit., p. 172. [35] MORAES, Maria Celina Bodin de. Ob. cit., p. 157.

[36] LÔBO, Paulo. Disponível em jus.com.br/revista/texto/4445/danos-morais-e-direitos-da-personalidade/2.

CAPÍTULO 15 A PROTEÇÃO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL NA ESFERA PENAL: DISCRIMINAÇÃO E OS CRIMES DE ÓDIO LUCIANO NASCIMENTO SILVA Doutor em Ciências Jurídico-Criminais pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra/Portugal. Mestre em Direito Penal pela USP. Professor adjunto I no Centro de Humanidades da Universidade Estadual da Paraíba, Campus III – Guarabira (CH/UEPB). Coordenador adjunto do Centro de Referência em Direitos Humanos do Agreste da Paraíba (CRDHA/CH/UEPB). Assistente científico do Professor Doutor Raffaele De Giorgi no Corso di Dotoratto in Ricerca (Evoluzione dei Sistemi Giuridici e Nuove Diritti) del Centro di Studi sul Rischio dalla Facoltà di Giurisprudenza dell`Universitá del Salento, Lecce, Italia. Investigador científico convidado no Max Planck Institut für ausländisches und internationales Strafrecht – Departments of Criminal Law and Criminology – Freiburg in Breisgau – Baden Wüttemberg, Deutschland (Alemanha). Investigador científico do CNPq e do PROCAD/CAPES no Centro de Ciências Jurídicas da UFPB. A verdade é deste mundo; ela é produzida graças a múltiplas coações e produz efeitos regulamentados de poder. Cada sociedade tem seu regime de verdade, sua “política geral” de verdade: isto é, os tipos de discurso que ela acolhe e faz funcionar como verdadeiros; os mecanismos e as instâncias que permitem distinguir os enunciados verdadeiros dos falsos, a maneira como se sanciona uns e outros; as técnicas e os procedimentos que são valorizados para a obtenção da verdade; o estatuto daqueles que têm o encargo de dizer o que funciona como verdadeiro (FOUCAULT, Michel. Microfísica do poder. Organização, introdução, tradução e revisão Roberto Machado. Rio de Janeiro: Editora Graal, 1979).

CONSIDERAÇÕES INICIAIS A história das civilizações, das sociedades e da humanidade tem em suas construções a ideia de Verdade como a metafísica que alicerça sua edificação. Os modelos civilizacionais, em momentos histórico-culturais de sua construção, imprimem a metodologia de formatar a Verdade como expressão maior de legitimidade do desenvolvimento das relações sociais. As sociedades existem por causa da fenomenologia da comunicação, o processo comunicativo faz surgir os modelos de sociedade, a produção social da comunicação no alargamento das relações sociais provoca o surgimento da ideia de valores. Os valores, nos modelos civilizacionais do Ocidente, têm assumido o “manto” da Verdade, que é a responsável pela coesão dos sistemas sociais; os valores têm funcionado como mecanismo de estruturação das sociedades ocidentais. As ora letras de conteúdo jurídico, filosófico e sociológico, em forma de ensaio, surgem para construir a comunicação informativa de um magistério de propositura jurídico-penal no espaço da orientação sexual da pessoa humana com a objetividade de analisar a moldura dogmático-penal que visa reconstruir o pensamento da Verdade no espaço da orientação sexual e identidade de gênero. À luz da ideia de Verdade como fenomenologia que se traduz em Poder, surgem as indagações fundamentais: qual modelo de política criminal o Estado brasileiro deve construir para um direito penal de combate à homofobia? A construção da dogmática penal deve alicerçar sua legalidade nas ideias tipológicas criminalizadoras de discriminação e ódio? A ideia pura das políticas públicas de inclusão social representam uma alternativa eficaz ao processo de criminalização?

O discurso jurídico-criminal que objetiva a construção de sua Verdade no espaço sociológico do combate às ações, às condutas e aos comportamentos homofóbicos deve anunciar (exigência e necessidade de renovação) seu modelo filosófico de criminalização, ou seja, um direito penal de combate à homofobia terá ainda como matriz fundante a filosofia dos valores que constroem a Verdade sociocultural ou deve assumir a edição de um novo paradigma jurídico, fundado numa normatividade comunicativa que aparece para renovar as bases estruturais (relações sociais) da sociedade? A normatividade domina espaços e renova as realidades sociológicas, imprime novos momentos culturais e delimita as políticas do Poder. O novo momento histórico-cultural no qual o direito penal começa a realizar sua incursão informa que o ius puniendi deve elaborar um exercício hermenêutico quanto ao conceito e à definição sobre orientação sexual e identidade de gênero para, então, formular sua política criminal de enfrentamento das ações homofóbicas. A iniciativa de uma construção dogmática de criminalização da homofobia não pode desconsiderar que sua política adentra o espaço dos direitos humanos na matriz filosófica do universalismo, portanto, com base no reconhecimento do tema da sexualidade como momento do processo de internacionalização do direito penal. Mais ainda, o pensamento político-criminal e dogmático-penal deve imprimir uma reflexividade quanto ao arcabouço jurídico já existente para poder assim formular suas fronteiras jurídicas de combate à homofobia. E a reflexividade deve ser quanto aos aspectos infraconstitucional e constitucional, de forma a não ignorar os processos construtores da criminalização existentes na memória e ontologia jurídica de um direito penal de proteção dos valores. Finalmente, analisar o fenômeno da homofobia à luz do bem jurídico protegido com as preocupações jurídico-sociológicas do conflito social, constitucionalidade, resoluções dos organismos internacionais e sistema dos direitos humanos. 1. A IDEIA DE ORIENTAÇÃO SEXUAL E IDENTIDADE DE GÊNERO – POLÍTICA CRIMINAL DE ENFRENTAMENTO À DISCRIMINAÇÃO E AO ÓDIO COMO MEDIDA DE EFETIVIDADE DOS DIREITOS HUMANOS A pedagogia da orientação sexual e da identidade de gênero busca conquistar espaço não apenas na realidade sociológica nacional, mas também no âmbito internacional como metodologia de efetividade dos direitos humanos e na construção de novos direitos. Os sistemas jurídicos passaram, portanto, a imprimir uma reformulação nas suas bases estruturais como método de desenvolvimento de suas realidades e de reconstrução da Verdade jurídica de uma cognitividade aberta, o que passou a ser reconhecido como a evolução dos sistemas jurídicos provocada pela edição de novos direitos. Metodologicamente introduzida no espaço dos direitos humanos, a temática da orientação sexual e identidade de gênero objetiva conquistar a principiologia de universalidade, intransmissibilidade e inalienabilidade. Para tanto, iniciou-se por desenhar uma série de hipóteses as quais o sistema do direito passasse a reconhecer e colocasse em funcionamento o processo seletivo com o qual sempre opera o jurídico. Especificamente, a ideia de orientação sexual passou a ser construída no espaço acadêmico e científico pelas letras explicativas e analíticas por categorias, por exemplo, hipóteses evolucionistas, biológicas, psicológicas, identidade, personalidade, cultural, motoras. Elaborou-se, assim, um catálogo de classificação com o qual a operacionalização do sistema do direito passou a construir sua realidade jurídica (Verdade do direito), tanto pelo instrumento de sua concepção

formal, que é a norma, quanto por sua concepção de realização material, que é a decisão judicial no caso concreto. Surgem, portanto, as explicações sobre a orientação sexual, que trazem implicações para as ciências humanas, a antropologia social e a sexualidade humana. Os pensamentos das recentes explicações sustentam que: A causa da orientação sexual seja ela homossexualidade ou heterossexualidade, é que esta se desenvolve em fases e é multifatorial. De forma geral, pode-se dizer que os anos formativos mais importantes para homo, bi, e heterossexualidade estão até a fase da infância, e não como muitos pensam na puberdade e adolescência. Em resumo, os hormônios ativariam na puberdade apenas o que já se formou anteriormente (PILLARD e WEINRICH, 1986; RAHMAN, WILSON e ABRAHAMS, 2003). Porém, esta percepção tão hegemônica na academia brasileira tem que começar a responder às novas evidências científicas que começam a questioná-la pelo menos em parte[1].

O sistema do direito passou a analisar a complexidade – fundamentalmente por via da decisão judicial[2], isso em virtude da omissão legislativa – das construções conceituais e de definição sobre orientação sexual e identidade de gênero. Os desenhos conceituais passaram a lecionar que a orientação sexual pode ser compreendida na ideia de identidade atribuída a determinado indivíduo por sua autonomia na representação dual de desejo e comportamento sexuais, o que envolve outra pessoa do mesmo gênero, de gênero diferente ou de ambos os gêneros. Os casos podem ser descritos da seguinte maneira: na primeira ilustração aparece a homossexualidade; na segunda, a heterossexualidade; na terceira, a bissexualidade[3]. No entanto, o desenvolvimento das conceituações ainda informa que a orientação sexual pode ser interpretada como “elemento contínuo” num processo de expansão, que vai da homossexualidade exclusiva à heterossexualidade exclusiva[4], o que implicaria o reconhecimento de uma diversidade (formas e graus) da bissexualidade. A complexidade estampada pela orientação sexual é a questão fundamental para a qual o sistema do direito passou a ser convocado para assumir a função de imprimir um novo momento de poder, dominação e civilidade com sua decisão judicial. No sistema jurídico de maior incisão na vida humana, o convocado foi o direito penal. A força do direito penal para combater ações comunicativas de preconceito, discriminação e ódio contra as minorias sexuais ou pessoas de orientação sexual não hegemônicas. Não se pode desconsiderar que em muitos casos essas ações comunicativas ultrapassam a ofensa verbal para se materializar em violência física, alcançando o estágio de lesão corporal (leve, grave e gravíssima). Em outros, até mesmo atingindo o estágio de condutas dolosas contra a vida com resultado morte (crime de homicídio). Os argumentos cada vez mais numerosos sobre os elementos sociais (produção comunicativa) motivadores das condutas de discriminação e ódio objetivam uma sistematização normativa infraconstitucional como método de racionalizar a produção legislativa (dogmática-penal) de proteção às minorias sexuais. Para a efetividade dessa propositura argumentativa (reconhecimento da relevância jurídica e social), que não pode partir de outro ponto de caráter penal senão da política criminal, devem-se analisar algumas formulações interpretadas como fundamentais: a) o plano de uma política criminal orientadora da produção normativa e reconhecedora da relevância jurídicopenal do tema da orientação sexual e identidade de gênero deve fundar seus postulados na filosofia dos valores? b) um direito penal de combate às ações comunicativas de conteúdo discriminatório e de ódio representa instrumento jurídico-criminal de proteção a valores normativizados? c) a política criminal e a dogmática-penal devem renunciar ao paradigma dos valores e assumir o pensamento de

um direito penal funcionalista orientado pela afirmação do poder na norma? Um direito penal de combate às condutas (ações comunicativas) de discriminação e ódio contra as minorias sexuais somente atingirá alguma eficácia com a orientação político-criminal que reconheça na homofobia uma representação (muitas vezes) de padrões culturais morais construtores da masculinidade, que em muitos casos são interpretados como condutas sociais não necessariamente de caráter da violência. Entretanto, a homofobia é uma ação (verbal, física, psicológica) agressiva e desproporcional de desconsideração do outro como pessoa humana em função da orientação sexual não hegemônica. Porém, a política criminal que legitime a normatividade contra a discriminação e o ódio por motivos de orientação sexual não pode desconsiderar o processo analítico das manifestações de permissão e proibição existentes entre as orientações homossexuais e heterossexuais. A política criminal deve fornecer as diretrizes básicas e fundamentais para a construção do processo criminalizador (normatividade) em combate às ações de discriminação e ódio contra as minorias sexuais. A tradução da ideia de que as leis penais são a expressão de determinada concepção de Estado e de sociedade[5]. O modelo de Estado exerce papel condutor na configuração do sistema jurídico. A normatividade de proteção às minorias sexuais situa-se no espaço dos direitos humanos, coadunada com o modelo de Estado republicano e democrático participativo-direto de direito material. Essa política criminal deve informar os critérios constitucionais de fundamentação do processo criminalizador, o que implica uma redefinição das estruturas clássicas do direito penal na construção de um novo perfil. Trata-se da representação de uma ferramenta jurídica (norma penal) que deve traduzir o processo comunicativo do direito penal por saberes e conhecimentos explicados por diversos níveis de sistematização e validades jurídicas, na proposição, interpretação e elucidação no domínio do fenômeno da discriminação e ódio contra às minorias sexuais. Uma política criminal anti-homofóbica não pode abdicar dos contornos transnacionais, pois a temática da homofobia fortalece o processo de internacionalização do direito penal – as iniciativas dos organismos internacionais e a internalização dos instrumentos no ordenamento jurídico pelo legislador nacional –, direcionando-o para uma afirmação do sistema internacional dos direitos humanos como fenômeno jurídico construtor das bases de sustentação de um modelo civilizacional, do modelo civilizacional ocidental. O entendimento de uma propositura político-criminal e dogmático-penal de interação internacional, um direito penal de intersecção na representação do processo operacional de ligação e integração jurídicas. Essa política criminal, como instrumento comunicativo que irá conjugar as fronteiras jurídicas do direito penal com a dogmática, deve buscar lastro de legalidade no diploma constitucional pátrio. A Constituição do Estado, carta aberta para uma política-jurídica de renovação no campo da evolução dos sistemas jurídicos[6], é aberta e flexível, interage com o nacional, o internacional e o global como metodologia da construção de um constitucionalismo sem fronteiras. É uma Constituição que ratifica e reafirma os campos de proteção material através da intervenção penal, assim como declara reconhecer os novos espaços e superfícies jurídicas abertas aos velozes processos de criminalização – constitucionalismo que fornece a indicação legislativa para um procedimento da construção tipológica – numa constitucionalidade paradigmática, dinâmica e mutável, com poderes legais para fixar, estremar ou demarcar, circunscrever ou restringir limites, bem como com os de alargar, desapertar ou prolongar as novas esferas, num constitucionalismo flexível, elástico ou maleável de natureza adaptativa aos imperativos de um paradigma que emerge, pela perspectiva material

perturbadora, da iminência do caos na conflituosidade social. 2. OS PROCESSOS DE CRIMINALIZAÇÃO DA HOMOFOBIA – A CONSTRUÇÃO DA DOGMÁTICA PENAL NO DIREITO BRASILEIRO O momento histórico-cultural exige que, mesmo antes de uma análise sobre a diversidade de pensamentos formuladores dos processos de criminalização traduzidos como bases fundamentais de uma dogmática-penal anti-homofóbica ou de um direito penal anti-homofóbico, faça-se um juízo reflexivo acerca da crise do modelo de sistema do direito há muito tempo anunciada[7]. A crise do sistema do direito romano como “sistema histórico de ideias” diante das renovadas concepções políticas, econômicas, culturais e sociais impressas por um novo modelo de sociedade, uma sociedade do pluralismo sociológico e democrático. Assim surgia o anúncio de sua total inoperância metodológica e decadência científica. A construção de processo criminalizador da homofobia no direito brasileiro deve afrontar a inoperância metodológica do sistema do direito implantado historicamente. Os pensamentos dos processos criminalizadores da homofobia devem informar a exigência de reconhecer o indispensável processo de revisão do modelo de dogmática penal historicamente construído no direito penal brasileiro, pois as formulações dogmáticas conformadas não mais constroem mentalidade e espírito cultural, já que foram construídas tendo como base um modelo social do individualismo e, na maior parte do arcabouço, um individualismo da masculinidade. O modelo social histórico-cultural do presente imprime novas concepções comunitárias, remodelando funções, finalidades e anunciando a exigência de um novo entendimento comunicativo de construção dos olhares sociais. A ascensão da teoria dos direitos humanos colocou na agenda dos discursos jurídicos todas as minorias sociais. Entretanto, as ideias criminalizadoras da homofobia no direito brasileiro devem analisar seu lastro democrático à luz da relação entre conflituosidade e violência punitiva, sempre com olhares para a memória ou ontologia jurídica (construções legislativa e jurisprudencial existentes) do direito pátrio. Até que ponto a criminalização da homofobia pela categoria de discriminação e crimes de ódio pode contribuir para a integração social democrática das minorias sexuais? Ou existem riscos que podem inversamente vulnerabilizar a moldura democrática? Enfim, num modelo de sistema de direito em plena crise, as diversas possibilidades de sucesso ou fracasso devem ser pensadas. A Comissão[8] de Reforma do Código Penal brasileiro aprovou a proposta de criminalização de ações, condutas e comportamentos que se traduzam como discriminação por orientação sexual. A proposta criminaliza o preconceito contra gays, transexuais e transgêneros[9]. Segundo relatos dos membros da comissão, o objetivo foi o de criar uma cultura de respeito à diversidade. A criminalização da homofobia foi igualada ao crime de racismo, o que significa dizer que se torna um injusto penal imprescritível e inafiançável. Explicação: caso a proposta venha a ser aprovada no Congresso Nacional, aquela pessoa acusada de discriminação ou preconceito por orientação sexual poderá ser processada a qualquer tempo (sem prejuízo da prescrição punitiva). Mais ainda, com a determinação normativa de crime inafiançável (no caso de preso provisoriamente) a liberdade não poderá ser conquistada mediante o pagamento de fiança. O texto aprovado prevê alguns comportamentos que, consumados, configurarão crime se motivados por discriminação ou preconceito: impedir o acesso de alguém a transporte público,

estabelecimento comercial ou instituição de ensino, a recusa de atendimento em restaurante, hotel ou clube. A proposta criminaliza a ação de impedir o acesso a cargo público ou vaga em empresa privada, a demissão ou exoneração da pessoa sem justificação, baseada no preconceito ou discriminação. No caso de função pública o acusado do ato poderá perder o cargo. Mais ainda, o texto criminaliza a veiculação de propaganda e símbolos preconceituosos e discriminatórios, inclusive pela rede mundial de computadores (internet). Finalmente, a pena prevista para as ações delituosas tem o mínimo de dois anos e o máximo de cinco de reclusão, com a previsão de aumento de pena de um terço a metade, no caso de a ação ser cometida contra criança ou adolescente. O trabalho da Comissão de Reforma do Código Penal procurou seguir a ideia dos desafios democráticos da criminalização da homofobia num modelo de sociedade complexa e pluralista. A Comissão seguiu a metodologia de preocupação esboçada pela Declaração de Viena, aprovada no ano de 1993 pela Conferência Mundial sobre Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas (ONU). As preocupações foram dirigidas para o renascimento das categorias de preconceito (racismo, xenofobia, antissemitismo) e para uma prática crescente da intolerância. A Declaração de Viena veio ratificar o posicionamento de exigência e necessidade de adotar medidas contra qualquer conduta ou ação comunicativa que venha a alimentar o clima de tensão entre grupos (diversidade) de origens singulares. A argumentação produzida pelo trabalho da Comissão é a de que as determinações estão em consonância com os preceitos fundamentais da Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH), da qual o Brasil é país signatário: Artigo 2º – 1. Toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e liberdades estabelecidos nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, opinião, ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento ou qualquer outra condição. Artigo 7º – Todos são iguais perante a lei e, sem distinção, têm direito a igual proteção da lei. Todos têm direito a proteção igual contra qualquer discriminação que viole a presente Declaração e contra qualquer incitamento a tal discriminação.

Mais ainda, o trabalho segue as diretrizes determinativas da Constituição Federal de 1988, quando esta estampa as objetividades fundamentais da Nação brasileira: Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I – construir uma sociedade livre, justa e solidária; IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)

No entanto, a questão da homofobia tem memória sociológica e uma luta jurídica na realidade brasileira. A Associação Brasileira de Gays, Lésbicas, Bissexuais, Travestis e Transexuais (ABGLT), com a participação de aproximadamente duzentas outras organizações afiliadas por todo o território nacional, formulou o Projeto de Lei n. 5.003/2001, que posteriormente veio se transformar no Projeto de Lei da Câmara (PLC) n. 122/2006, que traz a proposta de criminalização da homofobia, tornando crimes as ações de discriminação por orientação sexual e identidade de gênero. O projeto propõe a criação do injusto pena de homofobia equiparando à discriminação de raça, cor, etnia, religião, procedência nacional, sexo e gênero, com pena criminal de reclusão e multa. Tanto o texto do trabalho da Comissão de Reforma do Código Penal quanto os preceitos do PLC n. 122/2006, caso venham a ser aprovados no Congresso Nacional, alterarão as determinações normativas da Lei

n. 7.716/89 (preconceito de raça ou cor), com a caracterização do crime de discriminação ou preconceito por orientação sexual e identidade de gênero. O PLC n. 122/2006 esboça a categorias de manifestações homofóbicas que constituirão o crime de homofobia. Imprime a metodologia de unidades de discriminação, com atribuição de pena criminal específica, que pode atingir o quantum máximo de cinco anos de reclusão. Exemplos são os casos de discriminação no interior de estabelecimentos comerciais, em que os proprietários estarão sujeitos a pena de reclusão cumulada com a suspensão do funcionamento do estabelecimento por um período de até três meses. Mais ainda, traz a previsão tipológica de considerar crime a ação ou ato de proibir a livre expressão e manifestação de afetividade de cidadãos homossexuais, bissexuais, travestis e transexuais. A argumentação jurídica é a de que o PLC n. 122/2006 traduz-se por uma exigência e necessidade normativa de proteção específica contra a discriminação por orientação sexual e identidade de gênero, já que na legislação extravagante de caráter penal não há previsão. O tema da homofobia adentra as fronteiras do direito penal em função do fracasso dos demais espaços jurídicos e políticas públicas em identificar medidas eficazes que possam mudar uma realidade histórico-cultural e social. Não há dúvida de que a produção legislativa não faz esforços para a construção de uma dogmática-penal que possa dominar o espaço da orientação sexual e identidade de gênero de forma a estabelecer a proteção penal; pelo contrário, demonstra ser extremamente conservadora. A tarefa, portanto, tem sido assumida pela decisão judicial, que deve compreender a complexidade da matéria sob exame, pois o decisum se depara com uma relação que envolve conflituosidade nas relações sociais, exigência e necessidade de violência punitiva e a estabilidade do sistema democrático, motivos mais que relevantes para preocupações que devem provocar a criminologia, a teoria do direito e a filosofia do direito penal. A questão jurídico-política da criminalização da homofobia implica preocupações metodológicas de estabelecimento de limites do exercício do ius puniendi em um Estado Democrático de Direito material que passa a utilizar o direito penal como instrumento de integração social por uma tipologia que caracteriza como crimes as ações de discriminação e preconceito em relação às minorias sexuais. O núcleo fundamental de reflexão deve ser a conflituosidade nas relações sociais e o equilíbrio do sistema democrático. A ideia vigente no direito brasileiro é de uma mínima intervenção que caracteriza o direito penal como ultima ratio, pois existem inúmeras dúvidas jurídicas e científicas quanto à colocação em risco de garantias fundamentais com a criminalização da homofobia. Enfim, qual a Verdade que uma dogmática-penal da homofobia quer produzir com seu poder coercitivo e a consequente produção de efeitos regulamentados de poder? O momento históricocultural vivido no modelo de sociedade do presente indica uma exigência de mudança do regime de Verdade? Essa sociedade dá sinais de acolhimento de um discurso criminalizador da homofobia que venha a funcionar como sua Verdade? O discurso criminalizador que deve fundar uma nova Verdade continuará tendo como base a filosofia dos valores ou procurará construir a Verdade por meio de uma teoria da comunicação que assuma a função de estreitar os laços sociais entre LGBTI (lésbicas, gays, transexuais, bissexuais e intersexo) e heterossexuais? 3. O FENÔMENO HOMOFOBIA E O BEM JURÍDICO PROTEGIDO – CONSTITUCIONALISMO ABERTO E SISTEMA INTERAMERICANO E INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS

O fenômeno homofobia – Provavelmente a relevância maior de desenvolvimento (evolução), do ponto de vista da teoria da comunicação, que constrói as relações sociais, do atual modelo de sociedade seja a retirada do subterrâneo e do mundo das cavernas do tema homofobia. A temática avançou para além das fronteiras “paroquiais” e conquistou o espaço público de relevância social. O tema passou a exigir o reconhecimento de sua complexidade, afastando o argumento dual reducionista (homossexualidade + fobia = homofobia). As ações comunicativas e condutas sociais que podem ser traduzidas como homofóbicas são identificadas em diversas esferas (digitais, materiais e simbólicas) que negam o outro como pessoa humana, numa liquidificação da coexistência humana no espaço comunitário e social, por uma questão sociológica de orientação sexual e identidade de gênero não homogênica. As implicações são de ordem da violência traduzidas nas modalidades de psicológica, moral, física, dentre outras. O bem jurídico protegido – à luz do conceito e definição do termo homofobia, a ideia de proteção da orientação sexual e identidade de gênero na esfera penal ganha contornos complexos a partir da política do desenho de bem jurídico a ser tutelado. Indaga-se: proteção por um direito penal dos valores normativizados? Ou um direito penal funcionalista de afirmação da norma como teoria penal comunicativa? A ideia do bem ainda pode fornecer as indicações de política e função da proteção penal. A indicação do bem jurídico tutelado no espaço criminógeno da homofobia não pode representar uma produção desvinculada da construção principiológica como situações estanques, desplugadas de um macrossistema político, cultural, jurídico e social que determina a legalidade da intervenção penal. Portanto, filosofia dos valores ou teoria da comunicação? O pensamento da teoria da comunicação informa que a racionalidade comunicativa construtora das relações sociais cria realidades no contexto comunitário, portanto é responsável pela sociabilidade entre os humanos na consideração indispensável de estabilidade, equilíbrio e desenvolvimento do Ser individual e coletivamente. A ideia de determinação interativa do sistema no exercício da função estabelecida para uma intervenção no espaço da homofobia em virtude de representar um campo criminógeno “visível-invisível” no qual existe uma sujeição passiva coletiva/difusa. A ideia de bem jurídico tutelado – que se aproxima de seu esgotamento filosófico na formulação dos valores – não representa elemento jurídico fundamental para as formulações de política criminal e dogmática penal. A antiga formulação teórica europeia sobre o bem jurídico, de caráter dos direitos subjetivos de inspiração kantiana introduzida por Feuerbach[10], ou as teorias de matriz formal-positivista, como a de Binding[11] e do positivismo de interesse legislativo, de Liszt[12], não apresentam lastro jurídico de renovação para além das fronteiras dos valores, portanto não se prestam para um direito penal funcional normativista comunicativo de afirmação da orientação sexual e identidade de gênero. Explicação: homossexualidade, bissexualidade, transexualidade etc. não representam valores consagrados no modelo de sociedade do momento presente. A proposta metodológica de um direito penal funcional normativista comunicativo impõe a apropriação de “células” de concepções funcionalistas, por exemplo, o funcionalismo americano de Parsons[13], que aparece na realidade jurídico-sociológica alemã para se confrontar com o modelo sistêmico da Autopoiesis de Luhmann[14], com a iniciação argumentativa de danosidade social, introduzida no direito penal alemão pelas letras de Jakobs[15], pois as ações e condutas homofóbicas (psicológicas, morais, físicas etc.) desequilibram o sistema social e produzem um risco para o futuro da sociedade por provocarem um curto-circuito no processo comunicativo.

A concepção de um direito penal funcional normativista comunicativo é de matriz stricto sensu na renovação do pensamento penalista, que se traduz por um conteúdo jurídico-político com funções constitutivas de realização dogmático-normativa flexível de construção conjunta entre legislador e magistrado, alargado por uma ordem jurídico-constitucional que certifica os critérios políticosociais e as decisões jurídico-políticas de garantia da estabilidade comunitária. A interação funcional entre direito penal e constituição é construída por uma ideia jurídico-política aberta no reconhecimento maior por parte da Constituição do Estado da existência de espaços reservados para os processos de criminalização em função das exigências e necessidades do desenvolvimento comunicativo das relações sociais em seu ininterrupto processo formador da sociedade. Constitucionalismo aberto – a ideia de proteção da orientação sexual e identidade de gênero busca lastro jurídico no pensamento de um constitucionalismo aberto que interprete a exigência e necessidade de proteção das minorias LGBTT por via da esfera penal, já que o Brasil figura ora como nação propositora, ora como país signatário, portanto subscritor dos tratados de proteção e defesa dos direitos humanos, os quais trazem sempre cláusulas de caráter penal, o que implica consequências jurídicas diretas para o País na ordem internacional quando da sua demora no processo de internacionalização do ordenamento jurídico pátrio e, fundamentalmente, quando de sua não efetividade a partir do momento de sua vigência jurídica. A Constituição Federal de 1988, no que se refere à vinculação do Brasil com a promoção e defesa dos direitos humanos – inclusive com cláusula jurídica aberta de responsabilização diante dos Tribunais Internacionais e organismos da mesma natureza jurídica –, traz uma série de dispositivos jurídicos comprometidos, que envolve proteção da dignidade da pessoa humana, vedação da discriminação e cláusula aberta do sistema de direitos fundamentais: Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: (...) II – prevalência dos direitos humanos; Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) § 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissociável dos Estados e Municípios e Distrito Federal, constituise um Estado democrático de direito e tem como fundamentos: (...) III – a dignidade da pessoa humana; Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: (...) IV – promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) § 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

A inserção do Brasil no sistema internacional de responsabilização lastreia a argumentação jurídica de uma exigência da análise bem mais acelerada acerca da aprovação do PLC n. 122/2006 para que se evite a mora legislativa, o que poderia ocasionar uma realidade jurídica de ofensa às determinações constitucionais supracitadas. Explicação: já surgem, não de hoje, as argumentações jurídicas de que qualquer cidadão brasileiro poderia denunciar o Brasil à Comissão Interamericana de Direitos Humanos ou ao Conselho de Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas, com base na ausência (omissão legislativa) de instrumentos jurídicos que garantam a integridade

psicológica, moral, física dos LGBT. A ideia é, portanto, de que a Constituição é o diploma legitimado – por suas cláusulas gerais de abertura constitucional – para direcionar a confecção dos instrumentos jurídico-penais de proteção e defesa das minorias sexuais em função do leque aberto de direitos fundamentais que nega a ideia de rol taxativo. O sistema interamericano e internacional de direitos humanos – é esse paradigma do sistema de direitos humanos que imprime ao sistema constitucional uma formulação jurídica de projeto aberto com base no processo ininterrupto das novas incorporações de direitos fundamentais. Assim, a realidade jurídico-constitucional brasileira apresenta-se vinculada, por suas cláusulas gerais abertas e compromissos internacionais firmados, a diversos acordos internacionais em matéria de direitos humanos. A Constituição Federal de 1988 submete suas normas constitucionais – em matéria de proteção e defesa dos direitos humanos – à jurisdição interamericana e internacional: o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (1966), que inclusive o Brasil ratificou (no ano de 2007), o Protocolo Facultativo ao Pacto que concede legitimidade a qualquer cidadão para denunciar violações aos direitos civis e políticos diretamente ao Conselho de Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas (ONU); e a Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial. Segundo seu art. 14, o Comitê de Eliminação de Discriminação é o órgão legitimado para o processo de monitoramento e cumprimento da Convenção. Na realidade brasileira, a incumbência fica sob a competência do Conselho Nacional de Combate à Discriminação dos Direitos de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais. O Conselho (desde o ano de 2001) faz o acompanhamento dos casos em tramitação no Comitê. Mais ainda, a Resolução n. 2.435 sobre Direitos Humanos, Orientação Sexual e Identidade de Gênero, aprovada no âmbito da Assembleia Geral da OEA (3-6-2008), que esboça preocupação com as ações, condutas e comportamentos traduzidos em violência motivada pela orientação sexual e identidade de gênero. Além da Resolução n. 2.653 (Assembleia Geral da OAB, 2011), em que a Comissão Interamericana de Direitos Humanos criou a “Unidade para os direitos das pessoas LGBTI – Lésbicas, Gays, Transexuais, Bissexuais e Intersexo”, com um capítulo destinado à problemática dos defensores dos direitos de LGBTI na América Latina. No ano 2008 foi aprovada por 66 países, com a inclusão do Brasil, uma Declaração da Organização das Nações Unidas que condena as violações de direitos humanos motivadas pela orientação sexual e identidade de gênero (A/63/635 – 22-12-2008), ocasião na qual os países signatários ratificaram princípios vigentes, por exemplo, a não discriminação por orientação sexual e identidade de gênero. Finalmente, ainda, no âmbito da ONU, a Assembleia Geral de 17-11-2011 aprovou o “Informe Anual do Alto-Comissariado das Nações Unidas para os Direitos Humanos”, que traz temas como “Leis e Práticas Discriminatórias e Atos de Violência Cometidos contra Pessoas por sua Orientação Sexual e Identidade de Gênero”, que demonstra os organismos da Organização das Nações Unidas e suas normas voltados para a questão da homofobia. 4. CONSIDERAÇÕES FINAIS Este texto, no modelo de ensaio analítico, sobre a questão da proteção da orientação sexual da pessoa por meio do direito penal mediante a configuração tipológica das ações de preconceito, discriminação e os crimes de ódio, procurou enfatizar que a iniciativa estatal na construção do

processo de proteção na esfera penal deve ser formulada primeiramente por uma política criminal que possa enfrentar a questão histórico-cultural das ações, condutas e comportamentos de preconceito e discriminação contra determinadas pessoas unicamente por uma orientação sexual não hegemônica. O texto objetivou explicar a construção dos processos civilizacionais por meio da produção de comunicação, que por sua vez provoca a criação dos valores que constroem a Verdade nas relações sociais do modelo de sociedade do momento presente. O texto esboçou a exigência e necessidade de uma construção penal da proteção da orientação sexual e identidade de gênero por um direito penal que tenha em seus instrumentos de intervenção a tradução de política criminal, dogmático-penal e bem jurídico. A ideia de política criminal como mecanismo jurídico penal orientador da construção de uma dogmática penal que possa realizar a efetividade da proteção nas fronteiras do que estabelece a teoria dos direitos humanos. A ideia de bem jurídico foi deslocada do pensamento da filosofia dos valores para uma teoria da comunicação, o que implicaria a formulação de um direito penal funcional normativista comunicativo. A norma como instrumento jurídico de comunicação, o direito como sistema jurídico de linguagem e comunicação e não como sistema de valores normativizados. Na análise dos processos de criminalização da homofobia em curso no direito brasileiro, constatou-se uma opção da produção legislativa por uma tipologia de preconceito e discriminação em detrimento da opção por crimes de ódio. Tanto os projetos de lei em trâmite no Congresso Nacional quanto a recente reforma do Código Penal brasileiro chegam a essa conclusão. A construção de uma dogmática penal que constrói uma tipicidade das ações de preconceito e discriminação em relação às pessoas que representam minorias sexuais. A função dessa dogmática penal é transformar uma realidade histórica e cultural construída pelo processo de comunicação nas relações sociais, sua aplicabilidade deve contribuir para construir uma nova Verdade, que deve ser a Verdade do respeito ao outro no reconhecimento de pessoa humana e participante do modelo de sociedade no qual todos devem estar inseridos, pois somente assim se pode falar de um Estado democrático de direito material. Esse direito penal (política criminal, dogmática penal e bem jurídico), que recepciona o pensamento da criminalização das ações comunicativas de preconceito e discriminação em relação às pessoas de orientação sexual e identidade de gênero integrantes de grupos minoritários, busca sua legalidade no constitucionalismo aberto da Carta Magna de 1988, que inaugurou um constitucionalismo de cláusulas gerais abertas como instrumentos jurídicos (princípios e normas constitucionais) comunicativos com o sistema interamericano e internacional dos direitos humanos. Um direito penal que objetiva – por uma produção de discurso coercitivo que seja acolhido e funcione como verdadeiro – a renovação do regime da Verdade nas relações sociais, com a metodologia da norma penal como tradução de instrumento comunicativo para com todos os participantes de uma matriz de sociedade complexa, pluralista e democrática. 5. ENDEREÇOS ELETRÔNICOS (SITES) INFORMATIVOS SOBRE A TEMÁTICA ABORDADA – http://www.riosemhomofobia.rj.gov.br – http://www.gmais.org – https://homofobiajaera.wordpress.com – http://acapa.virgula.uol.com.br

– http://www.institutoadediversidade.com.br – http://forumbaianolgbt.blogspot.com.br – http://www.nehom.unimontes.br

REFERÊNCIAS ABROMOVAY, Miriam; CASTRO, Mary Garcia; DA SILVA, Lorena Bernadete. Juventudes e sexualidade. Brasil: UNESCO, 2004. ANISTIA INTERNACIONAL. Human Rights and Sexual Orientation and Center Identity, 2004. Disponível em: http://www.amnesty.org/en/library/asset/. Acesso em 7 jul. 2012. BENVENUTO, Jayme. O caso Lustin-Prean e Beckett contra o Reino Unido: não discriminação perante a Corte Europeia de Direitos Humanos, 2007. Disponível em: http://www.unicap.br/revistas/publicacaojusticiabilidade.pdf. Acesso em 5 jul. 2012. BINDING, Karl. Die Normen und ihre Übertretung. Eine Untersuchung über die rechtmässige Handlung und die Arten des Deliktes. V. I. Normen und Strafgesetze. 3 Aufl. Leipzig: Felix Meiner, 1916. BUDO, Michael Carl. Mistakes in Identity: Sexual Orientation and Credibility in the Asylum Process. Bradley University, 2008. Disponível em: http://www.aucegypt.edu/GAPP/cmrs/Documents/MichaelCarlBudd_Thesis.pdf. Acesso em 5 jul. 2012. CABRAL DE MONCADA, Luís. A actual crise do romanismo na Europa. Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra – BFD. Varia, Coimbra, v. 16, 1939-1940. CARDOSO, Fernando Luiz. Etiologia da orientação sexual e suas implicações para a ciência do movimento humano/etiologia da orientação sexual. Motrivivência, ano 20, n. 30, jun. 2008. COMISSÃO DE JURISTAS PARA A ELABORAÇÃO DE ANTEPROJETO DE CÓDIGO PENAL. Requerimento n. 756, de 2011, do Senador Pedro Taques, aditado pelo Requerimento n. 1.034, de 2011. COMAN, Adrian. Orientação sexual e direitos humanos, 2003. Disponível em: http://www.hrea.org/index.php? doc_id=701#instruments. Acesso em 5 jul. 2012. DE GIORGI, Raffaele et alii. Dottorado di ricerca in “Evoluzione dei Sistemi Giuridici e Nouvi Diritti – Scienze Giuridiche” di Dipartimento di Studi Giuridici dell’Univertità degli Studi di Lecce, Italia. FEUERBACH, Anselm von. Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts. Giessen: G. F. Heyer’s Verlag, 1847. FOUCAULT, Michel. Microfísica do poder. Organização, introdução, tradução e revisão Roberto Machado. Rio de Janeiro: Editora Graal, 1979. HUMAN RIGHTS EDUCATION ASSOCIATES (HREA). Sexual Orientation and Human Rights, 2003. Disponível em: http://www.hrea.org/index.php?doc_id=432. Acesso em 7 jul. 2012. JAKOBS, Günther. Strafrecht – Allgemeiner Teil (Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, Lehrbuch). 2 Aufl. Berlin: Walter de Gruyter, 1991. LISZT, Franz von. Tratado de derecho penal; adicionado con la Historia del derecho penal en España. Trad. da 18. ed. alemã Quintiliano Saldaña. 4. ed. Madrid: Editorial Reus, 1999. t. 1. LOURO, Guacira L. (org.). Sexualidade e educação: uma perspectiva pós-estruturalista. 4. ed. Petrópolis, 2001. LUHMANN, Niklas. Soziale Systeme: Grundriß einer allgemeinen Theorie. Suhrkamp– Taschenbuch-Wissenschaft, 1984. _____. Das Recht der Gesellschaft. Suhrkamp-Taschenbuch-Wissenschaft, 1993. PARSON, Talcott. Social System (Structural Functionalists). New York: The Free Press – A Division of Macmillan Publishing Co., 1964. RIBEIRO LOPES, Maurício Antonio. Teoria constitucional do direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

[1] CARDOSO, Fernando Luiz. Etiologia da orientação sexual e suas implicações para a ciência do movimento humano/etiologia da orientação sexual. Motrivivência, ano 20, n. 30, p. 197-216, jun. 2008. [2] Na esfera penal, o juiz OSMAR DE AGUIAR PACHECO, de Rio Pardo, Estado do Rio Grande do Sul, prolatou sentença (em 23 de fevereiro de 2011) aplicando a Lei Maria da Penal (Lei n. 11.340/2006), numa relação homoafetiva, em que decretou medida protetiva de proibição, ao acusado, de aproximar-se do ex-companheiro a uma distância de aproximadamente 100 metros. No mesmo sentido (em 18 de abril de 2011), sentença prolatada pelo juiz ALCIDES DA FONSECA NETO, da 11ª Vara Criminal do Rio de Janeiro – Processo n. 0093306-35.8.19.0001. [3] Vejam-se os estudos de: BENVENUTO, Jayme. O caso Lustin-Prean e Beckett contra o Reino Unido: não discriminação perante a Corte Europeia de Direitos Humanos, 2007, p. 31-52. Disponível em: http://www.unicap.br/revistas/publicacaojusticiabilidade.pdf. Acesso em 5 jul. 2012. LOURO, Guacira L. (Org.). Sexualidade e educação: uma perspectiva pós-estruturalista. 4. ed. Petrópolis, 2001. COMAN, Adrian. Orientação sexual e direitos humanos, 2003. Disponível em: http://www.hrea.org/index.php? doc_id=701#instruments. Acesso em 5 jul. 2012. ABROMOVAY, Miriam. CASTRO, Mary Garcia. DA SILVA, Lorena Bernadete. Juventudes e sexualidade. UNESCO, Brasil, 2004. BUDO, Michael Carl. Mistakes. In: Identity: Sexual Orientation and Credibility in the Asylum Process. Bradley University, 2008. Disponível em: http://www.aucegypt.edu/GAPP/cmrs/Documents/MichaelCarlBudd_Thesis.pdf. Acesso em 5 jul. 2012. [4] Human Rights Education Associates (HREA). Sexual Orientation and Human Rights, 2003. Disponível em: http://www.hrea.org/index.php?doc_id=432. Acesso em 7 jul. 2012. Anistia Internacional. Human Rights and Sexual Orientation and Center Identity, 2004. Disponível em: http://www.amnesty.org/en/library/asset/. Acesso em 7 jul. 2012. [5] RIBEIRO LOPES, Maurício Antonio. Teoria constitucional do direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 43. [6] DE GIORGI, Raffaele. PELLERINO, Giovanni. PANNARELE, Luigi. KEMPE, Michel. Dottorado di ricerca in “Evoluzione dei Sistemi Giuridici e Nouvi Diritti – Scienze Giuridiche” di Dipartimento di Studi Giuridici dell’ Univertità degli Studi di Lecce, Italia. [7] Koschaker, Die Krise dês römischen Rechts und die romanistische Rechtswissenschaft. In: Schriften der Akademie für deutsches Recht: Gruppe Römisches Recht und fremde Rechte, 1938. Apud CABRAL DE MONCADA, Luís. A actual crise do romanismo na Europa. Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra – BFD. Varia. Coimbra, v. 16, p. 246-53, 1939-1940. [8] Comissão de Juristas para a elaboração de Anteprojeto de Código Penal, criada pelo Requerimento n. 756, de 2011, do Senador Pedro Taques, aditado pelo Requerimento n. 1.034, de 2011. Membros da Comissão de Juristas: o Ministro do Superior Tribunal de Justiça Gilson Langaro Dipp, que recebeu o encargo de presidi-la, a Ministra do Superior Tribunal de Justiça Maria Thereza Moura, os advogados Antonio Nabor Areias Bulhões, do Distrito Federal, Marcelo Leal Lima Oliveira, do Distrito Federal, Emanuel Messias Oliveira Cacho, de Sergipe, Técio Lins e Silva, do Rio de Janeiro, René Ariel Dotti, do Paraná, Marcelo Leonardo, de Minas Gerais, Gamil Foppel El Hireche, da Bahia, o Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro José Muiños Piñeiro Filho, o Consultor Legislativo do Senado Federal, Tiago Ivo Odon, a Defensora Pública Juliana Garcia Belloque, de São Paulo, o Professor Luiz Flávio Gomes, de São Paulo, a Procuradora de Justiça Luiza Nagib Eluf, de São Paulo, o Procurador Regional da República Luiz Carlos dos Santos Gonçalves, de São Paulo, e o Promotor de Justiça Marcelo André de Azevedo, de Goiás. Foi, a seguir, incluído como membro da Comissão o Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo Marco Antonio Marques da Silva. [9] O texto aprovado pela comissão de juristas ainda deve ser votado pelo Congresso Nacional. [10] FEUERBACH, Anselm von. Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts. Giessen: G. F. Heyer’s Verlag, 1847. [11] BINDING, Karl. Die Normen und ihre Übertretung. Eine Untersuchung über die rechtmässige Handlung und die Arten des Deliktes. V I. Normen und Strafgesetze. 3. ed. Leipzig: Felix Meiner, 1916. [12] LISZT, Franz von. Tratado de Derecho Penal – adicionado con la Historia del Derecho Penal en España. Tomo Primero. Traducido de la 18ª edición alemana por Quintiliano Saldaña. 4. ed. Madrid: Editorial Reus, 1999. [13] PARSON, Talcott. Social System (Structural Functionalists). New York. The Free Press – A Division of Macmillan Publishing Co., 1964. [14] LUHMANN, Niklas. Soziale Systeme: Grundriß einer allgemeinen Theorie. Suhrkamp– Taschenbuch-Wissenschaft, 1984. Das Recht der Gesellschaft. Suhrkamp-Taschenbuch-Wissenschaft, 1993. [15] JAKOBS, Günther. Strafrecht – Allgemeiner Teil (Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, Lehrbuch). 2 Aufl. Berlin: Walter de Gruyter, 1991.

CAPÍTULO 16 A LEI MARIA DA PENHA E AS RELAÇÕES HOMOAFETIVAS ÉRICA BABINI L. DO A. MACHADO Mestre e doutoranda em Direito Penal pela UFPE. Professora da Universidade Católica de Pernambuco e da Faculdade Damas. Advogada do Instituto de Assistência Social e Cidadania do Recife.

MARÍLIA MONTENEGRO P. DE MELLO Doutora em Direito pela UFSC. Mestre pela Faculdade de Direito do Recife/UFPE. Professora de Direito Penal e Criminologia da Universidade Católica de Pernambuco. Professora de Direito Penal da Faculdade de Direito do Recife/UFPE.

1. LEI MARIA DA PENHA: UMA COMPREENSÃO DE SUA GÊNESE À LUZ DA CRIMINOLOGIA FEMINISTA Alguns autores afirmam que o “feminismo foi, e continua sendo, a maior e mais decisiva revolução social da modernidade”[1], porém não é possível falar de um único feminismo[2], pois as mulheres não formam um grupo homogêneo. Cada escritor feminista, homem ou mulher, apresenta uma abordagem influenciada pelo seu histórico de vida, sua formação, sua raça, sua ideologia e sua classe social. Embora existam “vários feminismos”, esse movimento pode ser definido como: [...] a criação e a justificação consciente (às vezes “inconsciente”), pelas próprias mulheres, de representações do feminino e da posição da mulher na realidade social – em contraste com as ideias aceitas de “senso comum” ou do dia a dia, que são tidas como impregnadas de concepções masculinas –, e que têm por objetivo a emancipação da mulher[3].

As frentes de luta do movimento feminista são diversas, como a emancipação, a igualdade e a libertação das mulheres, assim como a transformação social do Direito e da cultura. Por isso a rediscussão entre o público e o privado é tão importante na pauta dos movimentos feministas. Combater chavões como “em briga de marido e mulher ninguém mete a colher” significa restringir o limite da intimidade, demonstrando que assuntos antes considerados “de família” devem estar no centro da atenção pública[4]. No Brasil, a grande mudança no Direito foi a partir de 1988, com a Constituição Federal, que equiparou formalmente homens e mulheres[5]. Todavia, a consolidação no campo cível só aconteceu com o Código de 2002[6]. No campo penal nunca existiu diferença no tratamento dado ao homem e à mulher quando praticavam crimes, porém existia diferenciação entre as próprias mulheres quando fossem vítimas de crimes sexuais, a qual só foi superada, no plano legal, em 2005. Não há dúvida de que, para ocorrer essa modificação legislativa, em busca da igualdade formal entre o masculino e feminino, foi necessária uma verdadeira “luta”[7] dos grupos feministas[8]. No início da década de 1980, surgiram pelo Brasil inúmeras organizações de apoio à mulher vítima de violência. No ano de 1982, os movimentos de mulheres propõem que suas reivindicações sejam incorporadas aos programas dos candidatos, e uma das pautas passou a ser a violência contra a mulher. No dia 6 de agosto de 1985 o Governador Franco Montoro, do Estado de São Paulo, criou,

por decreto, a delegacia policial de defesa da mulher (DPDM), e em seguida a criação dessa delegacia especializada ocorreu em vários Estados[9]. Esse momento, ressalta Céli Pinto, “é um divisor de águas no movimento feminista”. As mulheres que formavam organizações de apoio à mulher eram “cultas e politizadas”, faziam parte dos partidos de esquerda que lutavam contra a ditadura militar no Brasil. Essas mulheres, geralmente, não eram vítimas de violência física. Já as que eram atendidas pelas delegacias eram da classe operária, na maioria das vezes mães de muitos filhos, trabalhavam em casa ou, quando trabalhavam fora, ganhavam salários irrisórios. As mulheres agredidas que procuravam as formas de apoio “não queriam se tornar militantes feministas, queriam apenas não ser mais agredidas”[10]. Ou seja, o movimento feminista termina falando por mulheres que são vítimas de relações violentas. Essas vozes dificilmente seriam ouvidas se o movimento feminista não falasse por elas[11], mas isso não significa dizer que aquilo que se está falando reflete o desejo de todas as mulheres que são vítimas desse tipo de agressão. O mais recente marco do movimento feminista brasileiro, no plano legislativo, dessa busca das igualdades formais é a Lei n. 11.340/2006, na qual se pretendeu estabelecer um referencial político e pedagógico do movimento[12] – a formação de mulheres conscientes da experiência de ser mulher sob o sistema patriarcal e capitalista[13]. A Lei n. 11.340/2006 é conhecida como Lei Maria da Penha em homenagem a Maria da Penha Maia Fernandes, que sofreu duas tentativas de homicídio, sendo imputada a autoria a seu marido. A primeira agressão foi um tiro que a deixou paraplégica; na segunda recebeu uma descarga elétrica durante um banho. Em 2002, após 19 anos da prática do crime, seu marido passou dois anos preso. O caso tomou tanta repercussão que foi feita denúncia à Comissão Interamericana de Direitos Humanos, órgão da Organização dos Estados Americanos (caso 12.051/OEA), sediada em Washington, Estados Unidos, que acatou, pela primeira vez, a denúncia de um crime de violência doméstica[14]. Por meio da Lei Maria da Penha, o feminismo, como movimento social, busca a transformação de um nascer mulher para um tornar-se “mulher”[15], baseando-se no enfrentamento das questões de gênero, termo identificado como categoria de análise para demonstrar e sistematizar as relações de dominação e subordinação, que envolvem homens e mulheres, em que aqueles se impõem sobre estas[16]. Sobre a construção do conceito de gênero, Joan Scott destaca: Na sua utilização mais recente, “gênero” parece primeiro ter feito sua aparição entre as feministas americanas que queriam insistir sobre o caráter fundamentalmente social das distinções fundadas sobre o sexo. A palavra indicava uma rejeição ao determinismo biológica implícito no uso de termos como “sexo” ou “diferença sexual”. O gênero enfatizava igualmente o aspecto relacional das definições normativas da feminilidade. Aquelas que estavam preocupadas pelo fato de que a produção de estudos femininos se centrava sobre as mulheres de maneira demasiado estreita e separada utilizaram o termo “gênero” para introduzir uma noção relacional em nosso vocabulário de análise[17].

A perspectiva de gênero para a mulher, enquanto sujeito político, pode ser sintetizada: “Para nós, trata-se de uma categoria de análise sobre como se constroem e se manifestam as relações de poder na sociedade, fundamentadas na percepção das diferenças entre os sexos”[18]. Assim, as ideias feministas partem do pressuposto de que a sociedade patriarcal sempre usou a violência como mecanismo de contenção da mulher no âmbito privado, em que o homem, dominando-a, impunha-lhe o regramento da vida, subordinando as potencialidades femininas, definindo papéis sociais de homens e mulheres[19].

Nesse sentido, a Lei Maria da Penha, para algumas correntes do movimento feminista, representa a grande conquista da luta contra o patriarcalismo, porque traria o empoderamento desejado pelas mulheres contra os homens, fazendo-o agora sob o amparo de uma lei. Dessa forma, o reconhecimento estatal da violência contra a mulher exercida de múltiplas formas seria, hipoteticamente, forte o bastante para inibir tal prática por meio da denunciação e punição de seus companheiros. Isto é, seria o ideal de “reconstrução social do gênero”[20], a fim de garantir espaços sociais, políticos e econômicos através de práticas cidadãs e democráticas. É nesse sentido que a Lei Maria da Penha surge para contemplar o viés do gênero: A violência de gênero pode ser entendida como “violência contra a mulher”, expressão trazida à tona pelo movimento feminista nos anos 70, por ser esta o alvo principal da violência de gênero. Enfim, são usadas várias expressões e todas elas podem ser sinônimos de violência contra a mulher. A violência de gênero ou contra a mulher está de tal forma arraigada na cultura humana que se dá de forma cíclica, como um processo regular com fases bem definidas: tensão relacional, violência aberta, arrependimento e lua de mel[21].

Essa opção identifica ambos os conceitos: violência contra a mulher e violência de gênero, as quais buscam afirmar que as mulheres são violentadas em razão da hierarquia presente na relação homem-mulher, com submissão do feminino, tolhendo-lhe qualquer iniciativa de autonomia. Além disso, dá à mulher a condição de única vítima nas relações de gênero. No entanto, a despeito dessa visão, a criminologia feminista não deixou passar despercebido que patriarcado e capitalismo são premissas estruturais do sistema social e necessariamente conformam os sistemas nele inseridos, uma vez que há conexões funcionais, de matrizes históricas, entre os dois setores[22], a exemplo da própria linguagem[23]. Assim o Sistema de Justiça Criminal (SJC)[24] se subordina às mesmas diretrizes patriarcais e capitalistas, reproduzindo-as numa esfera de poder que aparentemente parecia ser a arena de conquista. Segundo Larrauri: “resulta contradictorio que se acuse al derecho penal de ser un medio patriarcal y se recurra a él, con lo cual, en vez de contribuir a extinguirlo, se contribuye a engrandecerlo”[25]. Segundo a perspectiva criminológica[26], as pretensões de inibição das formas de violência doméstica e familiar contra a mulher fundamentaram o discurso criminalizador, e a estratégia penal foi selecionada como forma eficaz de enfrentamento daquelas violências, representando o discurso oficial de emancipação da mulher. No entanto, é evidente “o fracasso histórico do sistema penal aos objetivos ideológicos (funções aparentes) e identifica nos objetivos reais (funções ocultas) o êxito histórico do sistema punitivo, como aparelho de garantia e de reprodução do poder social”[27]. Dessa forma, conclui-se que essa estratégia de “empoderamento”[28] é apenas a manifestação do Direito Penal simbólico, criando a sensação ilusória de segurança jurídica. Os defensores dessa função do Direito Penal acreditam que o Estado, ao legislar, teria a força de inverter a simbologia já existente na sociedade, atuando como forma de persuasão sobre os indivíduos para que eles obedeçam a uma conduta mínima de comportamento, sob pena de serem tachados de delinquentes[29]. No caso específico da violência doméstica, o Direito Penal poderia inverter o poder onipotente do marido sobre a mulher, trazendo à tona o equilíbrio na relação doméstica[30]. Entretanto, a crítica aponta que o Direito Penal simbólico não gera efeitos protetivos concretos, e geralmente é utilizado para atender às manifestações de grupos políticos ou ideológicos quando desejam declarar determinados valores ou repudiar determinadas atitudes consideradas lesivas a

seus interesses. De fato, com o Direito Penal simbólico, segundo Roxin: “comumente não se almeja mais do que acalmar eleitores, dando-se, através de leis previsivelmente ineficazes, a impressão de que está fazendo algo para combater ações e situações indesejadas”[31]. Nesse sentido, o Direito Penal simbólico[32] também tem forte ligação com os meios de comunicação, pois são eles que apresentam hoje os problemas sociais vistos como mais importantes, bem como se colocam como os agentes mais significativos de controle social nas sociedades modernas, já que possuem uma capacidade ímpar de generalizar pontos de vista e atitudes do corpo social[33]. O uso simbólico do Direito Penal foi sem dúvida um forte argumento do movimento feminista para justificar sua demanda criminalizadora. É certo que as normas penais simbólicas causam, pelo menos de forma imediata, uma sensação de segurança e tranquilidade, iludindo seus destinatários por meio de uma fantasia de segurança jurídica, entretanto não trabalham as verdadeiras causas dos conflitos. Daí a afirmação de que mais leis penais, mais juízes, mais prisões, significam mais presos, mas não menos delitos[34]. Entrementes, apesar das críticas apresentadas, a lei vai muito além da punição, sendo importante destacar a importância de vários aspectos jurídicos e sociais que devem ser ressaltados, sobretudo quando, recentemente (9-2-2012), foi declarada sua constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 4.424, dada a proteção específica que apresenta à vulnerabilidade da mulher no contexto doméstico e familiar. É exatamente pelo fundamento da vulnerabilidade que se tentará compreender a possibilidade de extensão às relações homoafetivas. 2. PROPOSIÇÕES GERAIS DA LEI N. 11.340/2006 A partir de 1988 dá-se a igualdade entre homens e mulheres, retratada sobretudo na família, passando elas também a exercer a chefia da sociedade conjugal (art. 226, § 5º); visando à concretização da igualdade formal, a Lei Maria da Penha, com 46 artigos, dividida em sete títulos, exsurge com mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar. O art. 4º da Lei n. 11.340/2006 confirma a pretensão legislativa ao indicar a hermenêutica da lei: “as condições peculiares das mulheres em situação de violência doméstica e familiar”. Esse é o fim social a que ela se destina, de modo que os rigores dessa legislação não serão aplicados a qualquer violência contra mulher, mas exclusivamente naquelas situações de violência doméstica e familiar, não podendo o aplicador do direito ir além dessas situações. É cristalino, desse modo, que a Lei Maria da Penha nasce no sentido de atender à demanda feminista, cabendo à lei empoderar a mulher (vulnerável) com mecanismos mais concretos de punição ao agressor que se vale do espaço doméstico para violentar a mulher. No entanto, diferentemente do que parece, a Lei Maria da Penha não criou nenhum tipo penal no âmbito da legislação criminal. O que houve foi a modificação do preceito secundário do § 9º do art. 129, passando a ser de três meses para três anos, em nítida intenção de descaracterizar a infração como de menor potencial ofensivo e a inclusão do § 11 no mesmo dispositivo – uma causa de aumento de pena para quando a lesão corporal for realizada no âmbito da violência doméstica contra pessoa portadora de deficiência. Para os fins didáticos a que se destina este capítulo, a legislação será considerada em três grandes

grupos, apesar de não ser essa a ordem em que a legislação é apresentada, mas para melhor compreender o âmbito de sua aplicação nas relações homoafetivas: a) os aspectos e consequências penais da legislação; b) os aspectos civis, administrativos e de assistência; c) as disposições gerais, em que são definidos os conceitos de violência doméstica e quais podem ser os sujeitos envolvidos nessa relação, ocasião em que se ponderará sobre a possibilidade ou não da aplicação da lei às relações homoafetivas. 2.1 Aspectos penais da Lei Maria da Penha Inicialmente, cumpre pontuar que, a despeito de inúmeras críticas, a Lei Maria da Penha, em seu art. 41, afastou as situações[35] de violência doméstica e familiar do âmbito do Juizado Especial Criminal (impedindo a aplicação da Lei n. 9.099/95), levando-os para os ritos sumário e ordinário do Código de Processo Penal, mas especificamente julgados nos Juizados da Mulher (apesar do nome “Juizado”, foi apenas uma técnica legislativa para não dar o nome “Vara” da Mulher, o que ficaria relativamente estranho). Ressalte-se que esses Juizados têm competência cível e criminal (art. 14), de modo que um único juiz estará apto a atuar nos dois âmbitos do conflito. O principal argumento para essa postura se funda, em síntese, na banalização do crime praticado contra a mulher, decorrente da brandura da resposta penal proposta pela Lei n. 9.099/95, de modo que, além de não contribuir para a prevenção, punição e erradicação da violência contra a mulher, tem contribuído para exacerbar o sentimento de impunidade e alimentar o preconceito e a discriminação contras as mulheres na sociedade brasileira. Nesse sentido, qualquer que seja o crime e sua pena, não cabem as denominadas medidas despenalizadoras introduzidas pela Lei n. 9.099/95, quais sejam: a conciliação, a transação penal e a suspensão condicional do processo[36]. Não se lavra termo circunstanciado (em caso de prisão em flagrante, deve ser lavrado auto de prisão em flagrante e, se for o caso, arbitrada fiança): deve ser instaurado inquérito policial (com a medida paralela prevista no art. 12, III, e §§ 1º e 2º, da Lei n. 11.340/2006), a denúncia deverá vir por escrito e o procedimento será previsto no Código de Processo Penal. Uma questão importante diz respeito à natureza da ação penal nos delitos em que se aplica a Lei Maria da Penha. Inicialmente, cumpre ponderar que nem todos os delitos com incidência da Lei Maria da Penha são necessariamente de ação penal pública; e isso é confirmado porque não há um tipo específico de violência doméstica e familiar contra a mulher, e sim diversas as formas de violência, conforme estabelece o art. 7º, em seus incisos, da Lei n. 11.340/2006, os quais ensejam delitos de naturezas diferentes. No inciso I, fala-se em violência física, o II em psicológica, o III em sexual, o IV em patrimonial e o V em moral. Ora, todas essas modalidades de violência podem ser perpetradas por tipos penais específicos, e cada qual tem sua respectiva natureza de ação penal. É o exemplo da violência moral (inciso V), que pode consistir em injúria (art. 140) e que se processa mediante queixa-crime (art. 145), ambos do Código Penal. Por outro lado, pode ser o caso de um crime contra o patrimônio, como furto (art. 155), por exemplo, sem ser o caso de incidência de escusas absolutórias (art. 181) ou a especificidade da ação penal do art. 182. É importante considerar a recente decisão do Supremo Tribunal Federal nos autos de ação direta de inconstitucionalidade[37]. Concederam os Ministros interpretação conforme à Constituição,

determinando que os casos de lesão corporal leve[38] são processados e julgados por ação penal pública incondicionada, o que, porém, não implica o entendimento de que todos os delitos que envolvam violência são processados por ação desta natureza. Outro detalhe importante do caráter penal da Lei Maria da Penha é o art. 16: “Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público”. O legislador refere-se à audiência de “renúncia à representação”, cabendo questionar alguns pontos: a) Qual a natureza dessa renúncia? b) Se ela seria obrigatória, instaurada de ofício, sendo condição de validade da ação penal, cuja ausência implica nulidade da ação penal, ou não, se esta seria mera faculdade do procedimento, devendo ser instaurada apenas quando a vítima assim demandasse. Inicialmente, cumpre esclarecer que o legislador valeu-se do termo “renúncia” indevidamente. Renúncia é uma causa de extinção de punibilidade para as ações penais privadas e públicas condicionadas à representação e que se dá antes do oferecimento da queixa-crime ou da denúncia. No caso em tela, o direito de representação já fora exercido, tanto que já há denúncia, porém ainda não fora recebida. O legislador deveria ter utilizado o instituto da retratação da representação, confirmando a lógica do art. 102 do Código Penal, segundo a qual “a representação será irretratável depois de oferecida a denúncia”. No entanto, apesar das discussões, o que se pode concluir é que a Lei Maria da Penha é mais branda, porque alarga o período de “retratação” para até depois do oferecimento peça acusatória. No que tange ao segundo questionamento, apesar de doutrinariamente haver discussões, o STJ é firme no entendimento que: “A audiência prevista no art. 16 da Lei Maria da Penha não deve ser realizada de ofício como condição de abertura da ação penal, sob pena de constrangimento ilegal à mulher”[39] (grifos do autor). Em recente decisão deixou evidente a postura do Tribunal: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL PENAL. VIAS DE FATO PERPETRADAS NO ÂMBITO DOMÉSTICO. AUDIÊNCIA PRELIMINAR PREVISTA NO ART. 16 DA LEI 11.340/2006. OBRIGATORIEDADE SOMENTE NOS CASOS DE MANIFESTAÇÃO DA VÍTIMA. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O entendimento desta Corte Superior de Justiça é firmado no sentido de que a audiência preliminar prevista no art. 16 da Lei n. 11.340/06 deve ser realizada se a vítima demonstrar, por qualquer meio, interesse em retratar-se de eventual representação antes do recebimento da denúncia. 2. A contrario sensu, se a vítima não toma a iniciativa de levar ao conhecimento da autoridade policial ou judiciária sua vontade em se retratar, deve o Magistrado proceder à admissibilidade da acusação. A designação de ofício dessa audiência redunda no implemento de uma condição de procedibilidade não prevista na Lei Maria da Penha, qual seja: a ratificação da representação, o que inquina o ato de nulidade. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido[40].

O STF também entendeu de forma equivalente, de que a audiência deve ser realizada se, somente se, a vítima assim, declaradamente, o desejar. CRIME – VIOLÊNCIA DOMÉSTICA – LEI N. 11.340/06 – INADEQUAÇÃO DA LEI N. 9.099/95. O Pleno, no julgamento do Habeas Corpus n. 106.212/MS, assentou a harmonia do disposto no artigo 41 da Lei n. 11.340/06 – afastando a aplicação da Lei n. 9.099/95 – com a Constituição Federal, uma vez verificada a prática criminosa doméstica. AÇÃO PÚBLICA

CONDICIONADA – LEI N. 11.340/06 – REPRESENTAÇÃO – RECUO. A audiência prevista no artigo 16 da Lei n. 11.340/06, específica, pressupõe a iniciativa da vítima visando a afastar a representação[41].

Outra questão importante é a que diz respeito às espécies de pena que podem ser aplicadas. Tal pontuação decorre do disposto no 17 da Lei n. 11.340: “É vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa”. No que tange à pena de multa houve uma restrição no sentido de aplicá-la isoladamente, no entanto, quando for o caso de substituição por uma restritiva de direitos e multa, nos termos do art. 44, § 2º, do Código Penal, não há nenhum óbice. Mais discussão, porém, enseja a tentativa de proibição de algumas espécies de pena restritiva de direito. Antecipadamente, é mister evidenciar a falta de técnica do legislador ao se referir a “penas de cesta básica”, pelo fato de não existir essa espécie de pena no ordenamento jurídico penal brasileiro. Excluídas essas ponderações, observa-se que a única pena restringida pelo legislador é a de prestação pecuniária, prevista no art. 43, I, e disciplinada nos §§ 1º e 2º do art. 45 do Código Penal. Ou seja, nos demais casos de penas restritivas é possível a substituição: HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. VIAS DE FATO. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA.CONDENAÇÃO. REPRIMENDA. SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITO.BENEFÍCIO CASSADO PELO TRIBUNAL ORIGINÁRIO. ART. 44, I, DO CP. AGRESSÃO FÍSICA. AUSÊNCIA DE OFENSA À INTEGRIDADE CORPORAL DA VÍTIMA. POSSIBILIDADE DA PERMUTA. PRECEDENTE DESTE STJ. COAÇÃO ILEGAL DEMONSTRADA. 1. Constatando-se que a sanção imposta foi inferior a 4 (quatro) anos e que se cuida da contravenção penal prevista no art. 21 do Decreto-Lei 3.888/41 – vias de fato – infração de natureza menos grave, possível e socialmente recomendável a substituição da sanção privativa de liberdade por restritivas de direitos, desde que não se resuma ao pagamento de cestas básicas, de prestação pecuniária ou de multa, isoladamente, como expressamente determinado no art. 17 da Lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha). Precedente deste STJ. 2. A concessão da permuta, na espécie, de forma alguma colidiria com a proposta de combate à violência doméstica, tendo em vista a sua adequação às finalidades da aplicação da pena, que são a retribuição e a ressocialização do condenado, servindo ainda para prevenção geral, na medida em que afasta a ideia de impunidade. 3. O deferimento do benefício também não ofenderia o previsto no art. 41 da Lei Maria da Penha, pois aqui o que se impede é a aplicação das medidas benéficas previstas na Lei 9.099/95 aos delitos cometidos no âmbito doméstico ou familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista ou efetivamente aplicada. 4. Ordem concedida para restabelecer a sentença no ponto em que substituiu a pena privativa de liberdade imposta ao paciente por uma restritiva de direito, consistente em prestação de serviços à comunidade[42].

Enfim, de todos os aspectos penais levados em consideração, aplicam-se quando o delito envolve sujeitos que se enquadram na qualidade de sujeitos passivos e ativos e o conflito se dá na esfera doméstica e familiar. Se esses aspectos podem ser estendidos às relações homoafetivas, é ponto específico que será tratado no item 3 deste capítulo. 2.2 Aspectos civis da Lei Maria da Penha Diferentemente do que imagina o senso comum, a Lei Maria da Penha contempla muito mais dispositivos de proteção, assistência e amparo do que dispositivos penais. Essa sensação, muito característica do senso comum, é própria da midiatização da violência doméstica, que trata a solução do problema de forma simbólica, e não necessariamente transformadora de uma cultura machista, da qual pretende emancipar a mulher. As medidas protetivas são as mais importantes no cenário cível (e funcionam no sentido de evitar

a prisão provisória, admitida apenas quando a situação fática assim o justifique), têm natureza jurídica de medida cautelar, de modo que, para sua decretação, a presença do fumus commissi delicti e do periculum in mora é indispensável. As medidas urgentes visam proteger a vítima em situação de violência. Inclusive, desde que a vítima aquiesça, podem ser aplicadas ex officio pelo magistrado, a requerimento do Ministério Público ou mesmo a pedido da própria da ofendida, seguindo o rito procedimental. Porque o intuito é deter o agressor e garantir a segurança da vítima, as medidas podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, além de serem substituídas a qualquer tempo, conforme demandar a dinâmica peculiar do conflito e for mais eficaz na proteção dos direitos da vítima. A peculiaridade das medidas de urgência é viabilizar medidas próprias do Direito de Família, requeridas perante a autoridade judicial, caso da prestação de alimentos provisórios ou provisionais (art. 22, V) e até da separação de corpos (art. 23, IV), e que serão executadas no Juizado da Mulher, que tem competência mista. Questão importante é ponderar sobre a possibilidade ou não de decretação de prisão preventiva ante o descumprimento de medidas protetivas de urgência. Questiona-se se o só descumprimento das medidas, independentemente da prática delitiva, seria suficiente para justificar a demanda segregatória. Alerte-se que se trata de demanda de natureza cível. Por outro lado, há os que argumentam que, apesar do caráter civil, o descumprimento implica crime de desobediência. Entretanto, os que assim advogam olvidam o entendimento pacífico do STF[43] no sentido de que, se houver punição específica para a desobediência, não incorre o sujeito no delito do art. 330 do CP, por respeito ao princípio da intervenção mínima. No caso das medidas protetivas de urgência, a Lei n. 11.340/2006 traz sanção própria para o caso de inadimplemento do agressor doméstico em seu art. 22, § 4º: “Aplica-se às hipóteses previstas neste artigo, no que couber, o disposto no caput e nos §§ 5º e 6º do art. 461 da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil)”. Isso significa que, dentre outras sanções, tem-se multa por tempo de atraso (astreintes), busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras... Isso significa, conforme o entendimento do STF, que não ensejaria o delito de desobediência. É bem verdade, porém, para os que advogam a decretação imediata da preventiva, quando a Lei n. 12.403/2011 alterou o Código de Processo Penal, determinando no art. 313, III, que uma das hipóteses da preventiva é “para garantir a execução das medidas protetivas de urgência”. Entretanto, apesar de requisito de admissibilidade, a segregação cautelar somente pode ser aplicada quando se revelarem inadequadas outras medidas menos gravosas; no caso, as específicas sanções do Código de Processo Civil são menos gravosas, devendo, portanto, preceder à privação de liberdade. Exemplificativamente, propõem alguns doutrinadores: [...] ao determinar que o agressor não se aproxime da companheira, não efetue ligações telefônicas para ela, etc., pode o juiz, de ofício, impor medida de coerção, consistente no pagamento de multa, caso não atendida a ordem judicial. E mesmo – aí a questão enseja certa polêmica – decretar de ofício a prisão do devedor de alimento[44].

Nesse sentido, de maneira invulgar, decidiu o TJRS: APELAÇÃO CRIME. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. DESOBEDIÊNCIA. DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO. Não caracteriza o crime de desobediência, previsto no artigo 330 do Código Penal, o descumprimento de medida protetiva deferida com base na Lei Maria da Penha. As medidas protetivas previstas na Lei 11.340/06 são medidas cautelares, que visam proteger as vítimas de abuso por parte de seus agressores. Tais

medidas são progressivas, podendo evoluir até a prisão preventiva do agente, caso as medidas mais brandas se mostrem insuficientes para proteger a vítima[45].

Entretanto, esse tipo de decisão é isolado, uma vez que o entendimento do STJ é o de que a prisão provisória garante (instrumento coercitivo) o cumprimento das medidas em tela, cujo descumprimento, independentemente da prática delitiva, importa a segregação cautelar. CRIMINAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA CONTRA A MULHER (LEI MARIA DA PENHA). DESCUMPRIMENTO DAS MEDIDAS PROTETIVAS IMPOSTAS. COMPORTAMENTO REITERADO. RISCO CONCRETO. PRISÃO PREVENTIVA. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. ART. 313, IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. LIBERDADE PROVISÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. I. Hipótese em que a necessidade da segregação cautelar restou demonstrada por meio de elementos concretos constantes dos autos, notadamente em face ao descumprimento reiterado das medidas protetivas impostas. II. O art. 313, inciso IV, do Código de Processo Penal dispõe que se o crime doloso cometido pelo agente envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, a prisão preventiva se legitima como forma de garantir a execução das medidas protetivas de urgência, recomendando-se maior cautela a fim de evitar nova incidência delituosa. III. Correto e justificado o indeferimento da liberdade provisória pleiteada. IV. Recurso desprovido[46].

Como se observa, do ponto de vista jurisprudencial, mesmo medida de natureza civil pode resultar em consequências penais, o que naturalmente poderia ser combatida com o remédio do habeas corpus, o qual, porém não é cabível para os casos de aplicação de medidas protetivas (somente), quando não implicam privação de liberdade[47]. Enfim, restou evidente nas seções anteriores que a Lei Maria da Penha tem a nítida pretensão de desenvolver mecanismos de igualdade material entre o homem e a mulher; que é uma lei híbrida (cível e penal), voltada à proteção das mulheres vítimas de violência doméstica e familiar, cuja amplitude é justificada pela tentativa de impor ao Estado o cumprimento do dever de proteger a família, conforme mandamento constitucional (art. 226 da CF). Vistas essas considerações, resta compreender a amplitude da aplicação dessa lei às relações homoafetivas. 3. CONSIDERAÇÕES SOBRE A APLICAÇÃO DA LEI MARIA DA PENHA ÀS RELAÇÕES HOMOAFETIVAS Em fevereiro de 2012, na mesma ocasião do julgamento da ADIn 4.424 (já referida), o STF julgou a ADC 19, declarando constitucionais os arts. 1º, 22 e 41 da Lei n. 11.340/2006, de modo a não considerar desproporcional o uso do sexo como critério de diferenciação, visto que a mulher seria eminentemente vulnerável no tocante a constrangimentos físicos, morais e psicológicos sofridos em âmbito privado. Por outro lado, apesar de a declaração de constitucionalidade assegurar à mulher a condição de sujeito passivo da violência doméstica e familiar, o parágrafo único do art. 5º afirma que independem de orientação sexual todas as situações que configuram violência doméstica e familiar. Essa redação, na opinião de Maria Berenice Dias, No momento em que é afirmado que está sob o abrigo da lei a mulher, sem se distinguir sua orientação sexual, alcançam-se tanto lésbicas como travestis, transexuais e transgêneros que mantêm relação íntima de afeto em ambiente familiar ou de convívio. Em todos esses relacionamentos, as situações de violência contra o gênero feminino justificam especial proteção[48].

Segundo a concepção da doutrina, a Lei Maria da Penha reconheceu as relações homoafetivas como entidades familiares, de modo que quaisquer uniões entre mulheres, entre homens, ou entre um homem e uma pessoa com distinta identidade de gênero, são entidade familiar, uma vez que reconheceu a característica – doméstica e familiar – independentemente da orientação sexual, como visto. Dessa maneira, o pluralismo das entidades familiares é confirmada, no sentido de que não são numerus clausus as estabelecidas pela Constituição, como concretização dos interesses das pessoas humanas que integram essas relações[49]. Nesse sentido, é relevante o papel que apresenta a Lei Maria da Penha. E o STJ reconheceu o paradigma: “A Lei Maria da Penha atribuiu às uniões homoafetivas o caráter de entidade familiar, ao prever, no seu artigo 5º, parágrafo único, que as relações pessoais mencionadas naquele dispositivo independem de orientação sexual”[50]. Contudo, apesar da concretização das entidades familiares, a lei remete apenas à mulher como vítima. É taxativa sua redação quando versa sobre “a violência doméstica e familiar contra a mulher”; e no âmbito penal não é pertinente a analogia (in malam partem), em nome da segurança jurídica que representa. Afinal, o Direito Penal é instrumento de contenção da potestade punitiva. Nesse caso, sendo a vítima mulher, e desde que seja uma das situações de violência doméstica e familiar (designadas taxativamente pelos incisos do art. 5º da Lei n. 11.340/2006), independentemente de quem seja o agressor, homem ou mulher, aplica-se a Lei Maria da Penha. É nesse sentido que entende o STJ: “o sujeito passivo da violência doméstica objeto da referida lei é a mulher. Sujeito ativo pode ser tanto o homem quanto a mulher, desde que fique caracterizado o vínculo de relação doméstica, familiar ou de afetividade, além da convivência, com ou sem coabitação”[51]. Por outro lado, doutrinariamente, afirma Maria Berenice Dias: No que diz com o sujeito passivo, há a exigência de uma qualidade especial: ser mulher. Nesse conceito encontram-se as lésbicas, os transgêneros, as transexuais e as travestis, que tenham identidade com sexo feminino. A agressão contra elas no âmbito familiar também constitui violência doméstica[52].

Nesse sentido, não há dúvida de que esse tipo de agressão, transcrito pela autora, configura violência doméstica, nos termos do art. 129, § 9º, do Código Penal, uma vez que não é possível, em matéria penal, aplicar as restrições, apresentadas pela Lei Maria da Penha, pois, como já foi dito, em matéria que versa exclusivamente sobre o poder de punir do Estado a interpretação deve sempre apresentar caráter restritivo. Alguns julgados isolados, que conflitam com os princípios gerais do Direito Penal e desvirtuam o sentido da lei, entendem diversamente: Conflito negativo de jurisdição – Lei Maria da Penha – Crime de violência doméstica contra pessoa do sexo masculino – Aplicabilidade da Lei n. 11.340/06. – A Lei n. 11.340/06 prevê como sujeito passivo não somente a mulher, mas também filhos, netos, irmãos, cônjuge, companheiro ou a pessoa com quem conviva ou tenha convivido em âmbito das relações domésticas, mesmo sendo pessoa do sexo masculino em conformidade com o princípio da isonomia[53].

Enfim, como se percebe, no que tange ao núcleo penal da Lei Maria da Penha, a vítima apenas pode ser a mulher, independentemente de quem seja o agressor, mulher ou homem, desde que esteja configurada a relação doméstica ou familiar entre os agentes. Caso seja o homem a vítima de delito, e aqui ponderando, ainda que seja numa relação homoafetiva entre o sexo masculino, é plenamente

cabível a aplicação de qualquer delito estipulado na legislação penal. Para encerrar a análise penal da questão, a constatação de que a vítima apenas pode ser mulher decorre da pretensão legislativa – empoderar a mulher na luta contra a cultura patriarcal e machista, razão pela qual a lei se debruçou sobre gênero para impor mecanismos de coibição da violência, e não de sexo (biológico). Por outro lado, no âmbito cível, especificado pelas medidas protetivas, é muito mais notória e possível a aplicação às relações homoafetivas em que a vítima seja homem ou mulher, independentemente de quem forem os agressores. Esse raciocínio decorre do fato que a intenção legislativa com as medidas de urgência foi criar um mecanismo de proteção de ordem cautelar à pessoa e, exatamente por isso, considerando: a) o dever do Estado de velar pela família (art. 226 do CF), especificamente voltado a assegurar “a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações (art. 226, § 8º, da CF), e b) o reconhecimento plural das entidades familiares (sem restrição a numerus clausus); e fornecer essa proteção a todos igualmente. Por se tratar de medidas com caráter civil (Direito de Família) e administrativo, ramos que admitem tranquilamente a interpretação extensiva e até mesmo analógica, é mister que a proteção alcance as relações homoafetivas, em que o homem é a vítima, pois, acima de tudo está-se a considerar a pessoa humana a ser protegida. Outrossim, porque não se trata de restrição de direitos subjetivos de liberdade do réu, mas de conferir proteção à vítima de violência, e sobretudo por não haver necessariamente a dedução de que as medidas protetivas se desdobrarão em procedimento específico criminal, não há nenhum óbice para a interpretação extensiva e para a analogia. Nesse sentido, no Rio Grande do Sul, o Juiz Osmar de Aguiar Pacheco concedeu medida protetiva a homem ameaçado pelo ex-companheiro, sob o argumento de que “todo aquele em situação vulnerável, ou seja, enfraquecido, pode ser vitimado. Ao lado do Estado Democrático de Direito, há, e sempre existirá, parcela de indivíduos que busca impor, porque lhe interessa, a lei da barbárie, a lei do mais forte. E isso o Direito não pode permitir!”[54]. Em seguida, no Rio de Janeiro (11ª Vara Criminal), as medidas protetivas foram aplicadas a um casal homossexual de homens em que houve lesão corporal. Nas palavras do Juiz Alcides da Fonseca Neto, A especial proteção destinada à mulher pode e deve ser estendida ao homem naqueles casos em que ele também é vítima de violência doméstica e familiar, eis que no caso em exame a relação homoafetiva entre o réu e o ofendido, isto é, entre dois homens, também requer a imposição de medidas protetivas de urgência, até mesmo para que seja respeitado o princípio constitucional da isonomia[55].

Enfim, como se verifica, as medidas protetivas de urgência representam uma regulamentação constitucional do art. 226, § 8º, dando-lhe plena eficácia, e exatamente por isso pode ser aplicável em quaisquer entidades familiares, inclusive quando os sujeitos passivos forem homens, independentemente de quem o seja o agressor. Por fim, vale salientar que a Lei n. 11.340/2006 apresenta grandes méritos no que diz respeito às medidas de prevenção e de proteção da mulher, mas apresenta falhas no campo penal. Infelizmente, a lei se tornou mais conhecida por seus aspectos penais com o slogan midiático: “homem que bate em mulher agora é preso”, e como sempre as medidas de caráter penal, por serem simbólicas e extremamente seletivas, são mais facilmente aplicadas que as medidas de caráter preventivo ou

educativo. É importante mais uma vez destacar que o Direito Penal ignora por completo a violência estrutural[56] e suas causas, pois seu discurso é simplesmente punitivo, procurando apenas atribuir a culpa a alguém, seja ao homem que bateu na boa mãe de família ou a própria mulher, que, por não ter sido tão boa assim, mereceu apanhar. Termina, portanto, estigmatizando os sujeitos envolvidos, oferecendo falsas soluções, e não satisfazendo a vítima, que, muitas vezes, pode deixar a Justiça com o rótulo de que “gosta de apanhar”. Resta agora encontrarmos alternativas dentro da própria lei, explorar suas medidas cíveis e de caráter preventivo, oferecer subsídios contrários ao discurso punitivo. De tudo o que foi colocado, resta a conclusão principal de que não é através do Direito Penal que os conflitos de gênero encontrarão a resposta mais adequada para vencer todas as formas de preconceitos, pois a mudança de comportamento e de mentalidade vem prioritariamente através da educação e de ações preventivas. O Direito Penal deve ser o último recurso nos conflitos domésticos e familiares, e só deve ser invocado depois de esgotadas as medidas de Direito Civil. REFERÊNCIAS ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A soberania patriarcal: o sistema de justiça criminal no tratamento da violência sexual contra a mulher. Revista Eletrônica de Ciências Jurídicas. RECJ 3-4-2006. Disponível em: www.pgj.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp. Acesso em 11 jul. 2012. BARATTA, Alessandro. Criminología y sistema penal. Buenos Aires: IBdef, 2004. BERGALLI, Roberto; BODELÓN, Encarna. La cuestión de las mujeres y el derecho penal simbólico. Anuario de Filosofía del Derecho IX. Madrid: Ministerio de la Justicia, 1992. BOURDIEU, Pierre. O mistério do ministério: das vontades particulares à “vontade geral”. In: WACQUANT, Loïc. O mistério do ministério: Pierre Bourdieu e a política democrática. Trad. Paulo Cezar Castanheira. Rio de Janeiro: Revan, 2005. CAMURÇA, Sílvia. “Nós mulheres” e nossa experiência comum. Cadernos de Crítica Feminista: reflexões feministas para transformação social, Recife: Oxfam e SOS Corpo, 2007. DIAS, Jorge de Figueiredo. Questões fundamentais do direito penal revisitadas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. DIAS, Maria Berenice. Violência doméstica e as uniões homoafetivas. Disponível em http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=880. Acesso em 17 jul. 2012. ———. A Lei Maria da Penha na Justiça. São Paulo: RT, 2008. CUNHA, Rogério S.; PINTO, Ronaldo B. Violência doméstica: Lei Maria da Penha comentada. São Paulo: RT, 2007. DIMOULIS, Dimitri. Sociedade civil, direitos fundamentais e emancipação. Reflexões a partir de Alessandro Baratta. In: ANDRADE, Vera Regina (org.). Verso e reverso do controle penal: (des)aprisionando a sociedade da cultura punitiva. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2002. GARRIDO, Vicente; STANGELAND, Per; REDONDO, Santiago. Princípios de criminologia. 2. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2001. GOMES, Renata Raupp. Os “novos” direitos na perspectiva feminina: a constitucionalização dos direitos das mulheres. In: WOLKMER, Antonio Carlos; LEITE, José Rubens Morato (orgs.). Os “novos” direitos no Brasil: natureza e perspectiva. São Paulo: Saraiva, 2003. HASSEMER, Winfried; CONDE, Francisco Muñoz. Introducción a la criminología. Valencia: Tirant lo Blanch, 2001. LARANJEIRA, Márcia. Gênero e mobilização de recurso: reflexões para um debate. Recife, Oxfam e SOS Corpo, 2008. LARRAURI, Helena. Mujeres y sistema penal: violencia doméstica. Buenos Aires: B de F., 2008. ———. Criminología crítica y violencia de género. Madrid: Editorial Trotta, 2007. ———. La herancia de la criminología crítica. Madrid: Siglo Veintiuno, 1991. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para além do numerus clausus. Disponível em: www.mundojuridico.adv.br. Acesso em 17 jul. 2012. MACHADO, Érica Babini L. do A; FERREIRA, Débora de Lima; Nunes, Marcela de Andrade. O movimento feminista e o sistema punitivo: uma estratégia de funções invertidas. XXVIII Congresso Internacional da Alas, Recife, 2011.

———. Da honestidade à igualdade: desconstruindo a classificação das mulheres na legislação penal brasileira. Ciências criminais no século XXI: estudos em homenagem aos 180 anos da Faculdade de Direito do Recife, Recife, 2007. MELLO, Marilia Montenegro Pessoa de. O papel dos cônjuges sob uma perspectiva constitucional. Revista da ESMAPE, Recife, v. 6, n. 13, jan./jun. 2001. MORRISON, Wayne. Filosofia do direito: dos gregos ao pós-modernismo. Trad. Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 2006. PASCHOAL, Janaina Conceição. Constituição, criminalização e direito penal mínimo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. PINTO, Céli Regina Jardim. Uma história do feminismo no Brasil. São Paulo: Editora Fundação Perseu Abramo, 2003. QUEIROZ, Paulo. Funções do direito penal: legitimação versus deslegitimação do sistema penal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. RAMÍREZ, Juan J. Bustos; MALARÉE, Hernán Hormazábal. Nuevo sistema de derecho penal. Madrid: Trotta, 2004. RIPOLLÉS, José Luis Díez. El derecho penal simbólico y los efectos de la pena. In: ZAPATERO, Luis Arroyo; NEUMANN, Ulfrid; MARTÍN, Adán Nieto (coords.) Crítica y justificación del derecho penal en el cambio de siglo: el análisis crítico de la escuela de Frankfurt Cuenca. Ediciones de la Universidad Castilla – La Mancha, 2003. RORIZ, Regina Célia Lopes Lustosa. Mulher, direito penal e justiça restaurativa: da proteção simbólica revitimizante à possibilidade da restauração. Dissertação (Mestrado em Direito) Universidade Federal de Pernambuco, Recife, 2010. ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Trad. Luís Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. SALDANHA, Nelson. O jardim e a praça: ensaio sobre o lado privado e o lado público da vida social e histórica. Porto Alegre: Sergio F , 1986. SANTOS, Juarez Cirino. A criminologia radical. Curitiba: ICPC/Lumen Juris, 2008. SCOTT, Joan W. Gênero: uma categoria útil de análise histórica. Educação e realidade. Porto Alegre: UFRGS, 1990. TELES, Maria Amélia de Almeida. Breve história do feminismo no Brasil. São Paulo: Brasiliense, 2003. TELES, Maria Amélia de Almeida; MELO, Mônica de. O que é violência contra a mulher. São Paulo: Brasiliense, 2003.

[1] Heller e Feher, apud MORRISON, Wayne. Filosofia do direito: dos gregos ao pós-modernismo. Trad. Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 571-572. [2] Alguns autores dividem o feminismo em três perspectivas: a primeira seria o feminismo liberal, a segunda o feminismo marxista e, por fim, o feminismo radical. Sobre essa divisão, consultar: GARRIDO, Vicente; STANGELAND, Per; REDONDO, Santiago. Princípios de criminologia. 2. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2001, p. 388-390. [3] MORRISON, Wayne. Filosofia do direito: dos gregos ao pós-modernismo. Trad. Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 571. [4] Sobre a discussão entre o público e o privado, conferir: DIMOULIS, Dimitri. Sociedade civil, direitos fundamentais e emancipação. Reflexões a partir de Alessandro Baratta. In: ANDRADE, Vera Regina (org.). Verso e reverso do controle penal: (des)aprisionando a sociedade da cultura punitiva. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2002, p. 43 e s.; SALDANHA, Nelson. O jardim e a praça: ensaio sobre o lado privado e o lado público da vida social e histórica. Porto Alegre: Sergio F. , 1986. [5] Sobre os direitos das mulheres na Constituição, cf: GOMES, Renata Raupp. Os “novos” direitos na perspectiva feminina: a constitucionalização dos direitos das mulheres. In: WOLKMER, Antonio Carlos; LEITE, José Rubens Morato (orgs.). Os “novos” direitos no Brasil: natureza e perspectiva. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 51-74. [6] O Código Civil, embora tenha sido promulgado em 2002, só entrou em vigor em janeiro de 2003, em face de sua vacatio legis ter durado um ano. MELLO, Marilia Montenegro Pessoa de. O papel dos cônjuges sob uma perspectiva constitucional. Revista da ESMAPE, Recife, v. 6, n. 13, p. 345-366, jan./jun. 2001. [7] Diversos autores fazem uma grande retrospectiva do movimento feminista no Brasil, inclusive diferenciando-o em fases. Poder-se-ia começar analisando a busca pelo voto, em seguida as lutas das mulheres na ditadura militar, o papel das mulheres na redemocratização até chegar ao momento atual. Porém, para atingir os objetivos do trabalho, fez-se um recorte do papel da mulher no combate à violência doméstica e nos movimentos de criminalização. Sobre o papel do feminismo no Brasil cf. PINTO, Céli Regina Jardim. Uma história do feminismo no Brasil. São Paulo: Editora Fundação Perseu Abramo, 2003. [8] Vários autores atribuem a conscientização da violência contra a mulher aos movimentos feministas, entre outros, HASSEMER, Winfried; CONDE, Francisco Muñoz. Introducción a la criminología. Valencia: Tirant lo Blanch, 2001, p. 165. [9] Cf. TELES, Maria Amélia de Almeida. Breve história do feminismo no Brasil. São Paulo: Brasiliense, 2003, p. 135. [10] Cf. PINTO, Céli Regina Jardim. Uma história do feminismo no Brasil. São Paulo: Editora Fundação Perseu Abramo, 2003, p. 81 [11] Sobre o tema conferir: BOURDIEU, Pierre. O mistério do ministério: das vontades particulares à “vontade geral”. In: WACQUANT, Loïc. O mistério do ministério: Pierre Bourdieu e a política democrática. Trad. Paulo Cezar Castanheira Rio de Janeiro: Revan, 2005, p. 78-79. [12] CAMURÇA, Sílvia. “Nós Mulheres” e nossa experiência comum. Cadernos de Crítica Feminista: reflexões feministas para transformação social. Recife: Oxfam e SOS Corpo, p. 12-23, 2007. [13] Vera Regina Pereira de Andrade sintetiza a matéria analisando a relação patriarcalismo x capitalismo nas esferas de atuação pública e privada. O homem, produtor, protagonizado, portanto, no espaço público, desempenha o papel do racional, ativo, virial, guerreiro, forte, ao passo que a mulher, reservada à esfera privada, própria da reprodução, tem o lugar das relações familiares, em que seu papel, construído femininamente como passivo, frágil, impotente, doméstica, consequentemente, possuída pela dominação patriarcal. ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A soberania patriarcal: o sistema de justiça criminal no tratamento da violência sexual contra a mulher. Revista Eletrônica de Ciências Jurídicas. RECJ 3-4-2006. Disponível em: www.pgj.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp. Acesso em 11 jul. 2012. [14] As informações foram extraídas do site http://www.contee.org.br/secretarias/etnia/materia_23.htm. Acesso em 8 ago. 2007. [15] Paráfrase da famosa assertiva de Simone de Beauvoir em O segundo sexo, que identifica a construção social do gênero como meio de estabelecimento das divisões sociais. [16] TELES, Maria Amélia de Almeida. MELO, Mônica de. O que é violência contra a mulher. São Paulo: Brasiliense, 2003. [17] SCOTT, Joan W. Gênero: uma categoria útil de análise histórica. Educação e Realidade. Porto Alegre: UFRGS, 1990. [18] LARANJEIRA, Márcia. Gênero e mobilização de recurso: reflexões para um debate. Recife, Oxfam e SOS Corpo, 2008. [19] MACHADO, Érica Babini L. do A; FERREIRA, Débora de Lima; Nunes, Marcela de Andrade. O movimento feminista e o sistema punitivo: uma estratégia de funções invertidas. XXVIII Congresso Internacional Da ALAS, 2011, Recife, Brasil. [20] BARATTA, Alessandro. Criminología y sistema penal. Buenos Aires: IBdef, 2004, p. 22. [21] TELES, Maria Amélia de Almeida. MELO, Mônica de. O que é violência contra a mulher. São Paulo: Brasiliense, 2003. [22] BERGALLI, Roberto y BODELÓN, Encarna. La cuestión de las mujeres y el derecho penal simbólico. Anuario de Filosofía del

derecho IX. Madrid, Ministério da Justiça, 1992. [23] Historicamente, a preocupação do Direito Penal para com a mulher foi sempre categorizada. Se honesta (até o advento da Lei n. 11.106/2006), era vítima (sujeito passivo, sem força, do âmbito privado), mas, na medida em que se afastava desse enquadramento, deixava de receber proteção penal, porque instigadora. Isto é, ao afastar-se da visão de mundo patriarcal da sociedade, em que o casamento “é a cura de todos os males”, na tradução de Gilberto Freyre, a mulher deixava de receber a tutela da sua liberdade sexual. MELLO, Marília Montenegro Pessoa de. Da honestidade à igualdade: desconstruindo a classificação das mulheres na legislação penal brasileira. Ciências Criminais no Século XXI – Estudos em homenagem aos 180 anos da Faculdade de Direito do Recife, Recife, 2007. [24] Entenda-se por Sistema de Justiça Criminal todo o complexo de instituições que operacionalizam o controle penal – Congresso Nacional, Ministério Público, Poder Judiciário, Poder Executivo (prisão) e toda a ideologia legitimante produzida por este controle social formal, mas também pelo informal (mídia, escola, universidade…) autorizadores da construção da cultura punitiva que se enraíza, dentro de cada indivíduo, na forma de microssistemas penais. ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Minimalismos e abolicionismos: a crise do sistema penal entre a deslegitimação e a expansão. Sequência, Florianópolis, n. 52, abr./jun., p. 459-488, 2004. [25] LARRAURI, Helena. Mujeres y sistema penal. Violencia doméstica. Buenos Aires: B de F., 2008, p. 37. [26] Dentre outras, LAURRARI, Elena. Criminología crítica y violencia de género. Madrid: Editorial Trotta, 2007. [27] SANTOS, Juarez Cirino. A criminologia radical. Curitiba: ICPC: Lumen Juris, 2008, p. 88. [28] “Esse vocábulo, cujo uso está consagrado no meio dos movimentos feministas e das minorias em geral, é uma tentativa de tradução do termo inglês empowerment. Pode ser entendido como o processo pelo qual o sujeito conquista autonomia pela participação ativa na construção de sua própria história. Apesar do uso comum nos movimentos mencionados, o termo permanece como um neologismo na língua portuguesa, visto que não há registro dele em dicionário”. RORIZ, Regina, Célia Lopes Lustosa. Mulher, direito penal e justiça restaurativa: da proteção simbólica revitimizante à possibilidade da restauração. Dissertação (Mestrado em Direito), Universidade Federal de Pernambuco, Recife, 2010. [29] Defendendo a função simbólica da pena não como retribuição, mas como reafirmação do Estado, conferir: RAMÍREZ, Juan J. Bustos; MALARÉE, Hernán Hormazábal. Nuevo sistema de derecho penal. Madrid: Trotta, 2004, p. 57-59. [30] Sobre o tema, cf. LARRAURI, Elena. La herancia de la criminología crítica. Madrid: Siglo Veintiuno, 1991, p. 220 e s. [31] ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Trad. Luís Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 47. [32] Sobre a impossibilidade de o direito penal apresentar funções promocionais ou simbólicas, conferir: DIAS, Jorge de Figueiredo. Questões fundamentais do direito penal revisitadas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 72-75; PASCHOAL, Janaina Conceição. Constituição, criminalização e direito penal mínimo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 123-128. [33] Sobre o direito penal simbólico e os meios de comunicação, RIPOLLÉS, José Luis Díez. El derecho penal simbólico y los efectos de la pena. In: ZAPATERO, Luis Arroyo; NEUMANN, Ulfrid; MARTÍN, Adán Nieto (coords.). Crítica y justificación del derecho penal en el cambio de siglo: el análisis crítico de la escuela de Frankfurt Cuenca: Ediciones de la Universidad Castilla – La Mancha, 2003, p. 147-172. [34] QUEIROZ, Paulo. Funções do direito penal: legitimação versus deslegitimação do sistema penal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 52-53. [35] Importante considerar que a competência dos Juizados das Mulheres é tanto para crimes como para contravenções penais. Em julgamento paradigmático, o STJ fixou este posicionamento: “Configurada a conduta praticada como violência doméstica contra a mulher, independentemente de sua classificação como crime ou contravenção, deve ser fixada a competência da Vara Criminal para apreciar e julgar o feito, enquanto não forem estruturados os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, consoante o disposto nos artigos 7º e 33 da Lei Maria da Penha”. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC 158615. Relator, Min. Jorge Mussi, 5ª Turma, DJe 15-12-2011. [36] O art. 41 da Lei Maria Penha, ao vedar a incidência da Lei n. 9.099/95, refere-se às disposições próprias do Juizado Especial Criminal e não a outras, que extrapolam o âmbito do Juizado e incidentalmente encontram-se na lei, como a Suspensão Condicional do Processo. Em sentido contrário posiciona-se STJ (dentre outros precedentes, ver o HC 203374, j. em 16-6-2011), que acompanha o entendimento do Plenário do STF (HC 106212, julgado em 24-3-2011) no sentido de que o afastamento da Lei n. 9.099/95 pelo art. 41 da Lei n. 11.340/2006 implica todos os institutos, inclusive o do art. 89. [37] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADIn 4424. Rel. Min. Marco Aurélio. DJe 17-2-2012. [38] A querela decorria do fato que a Lei n. 9.099/95 definia que as lesões corporais leves são processadas e julgadas por ação penal pública condicionada à representação. No entanto, porque a Lei Maria da Penha afastou a aplicação da Lei dos Juizados, questionava-

se a extensão desse afastamento, de modo a discutir qual seria, então, a ação penal nesses delitos específicos. [39] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RMS 34607 (13-9-2011). [40] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no Ag 1380117/SE, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 22-5-2012, DJe 5-6-2012. [41] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 98880, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 4-10-2011, DJe 18-10-2011. [42] BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. HC 207.978/MS, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 27-3-2012, DJe 13-42012. [43] “Cominação de multa diária astreinte, se desrespeitada a obrigação de não fazer imposta em sede cautelar. Inobservância da ordem judicial e consequente descumprimento do preceito. Atipicidade penal da conduta. Habeas Corpus deferido. Não se reveste de tipicidade penal. Descaracterizando-se, desse modo, o delito de desobediência (CP, art. 330) – a conduta do agente, que, embora não atendendo a ordem judicial que lhe foi dirigida, expõe-se, por efeito de tal insubmissão, ao pagamento de multa diária astreinte fixada pelo magistrado com a finalidade específica de compelir, legitimamente, o devedor a cumprir o preceito. Doutrina e jurisprudência”. BRASIL. STF. HC n. 86.254-3-RS; 2 T. Rel. Min. Celso de Mello; j. 25-10-2005. [44] CUNHA, Rogério S.; PINTO, Ronaldo B. Violência doméstica: Lei Maria da Penha comentada. São Paulo: RT, 2007, p. 96. [45] Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação-Crime 70044572469, Primeira Câmara Criminal, Relator: Marco Antônio Ribeiro de Oliveira, julgado em 14-9-2011. [46] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RHC 30.923/PR, Rel. Ministro Gilson Dipp, 5ª T., julgado em 12-6-2012, DJe 19-6-2012. [47] “O habeas corpus não constitui meio idôneo para se pleitear a revogação de medidas protetivas previstas do artigo 22 da Lei 11.340/2006 que não implicam constrangimento ao direito de ir e vir do paciente, uma vez que ausente qualquer violação ou ameaça à liberdade de locomoção.” Brasil. Superior Tribunal de Justiça. HC 189207, 5ª Turma, (27-9-2011). [48] DIAS, Maria Berenice. Violência doméstica e as uniões homoafetivas. Disponível em http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=880. Acesso em 17-7-2012. [49] LÔBO, Paulo Luiz Neto. Entidades familiares constitucionalizadas: para além do numerus clausus. Disponível em: www.mundojuridico.adv.br. Acesso em 17-7-2012. [50] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 827.962. Rel. Min. João Otávio de Noronha. 4ª T. DJe 21-6-2011. [51] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. CC 96533. Rel. Min. Og Fernandes. 3ª Seção. DJe 5-12-2008. [52] DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justiça. São Paulo: RT, 2008. [53] Tribunal de Justiça de Minas Gerais. 1.0000.08.487645-7/000(1). Relator: Pedro Vergara. Publicado em 30-11-2009. [54] Disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/881133-juiz-aplica-lei-maria-da-penha-para-casal-homossexual-no-rs.shtml. Acesso em 17 jul. 2012. [55] Disponível em: http://www.conjur.com.br/2011-abr-20/lei-maria-penha-aplicada-acao-envolvendo-casal-homossexual. Acesso em 17 jul. 2012. [56] BARATTA, Alessandro. La vida y el laboratorio del derecho: a propósito de la imputación de responsabilidad en el proceso penal. In: Criminología y Sistema Penal. Buenos Aires: IBdef, 2004.

CAPÍTULO 17 ASPECTOS TRIBUTÁRIOS DAS UNIÕES ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO CRISTIANE BRITO-SERVIN Mestre em Direito Econômico pela UFPB. Doutoranda em Direito Tributário Europeu pela UCLM.

INTRODUÇÃO O tema objeto deste capítulo trata da análise dos efeitos das uniões entre pessoas do mesmo sexo no âmbito do direito tributário. Nessa perspectiva, desenvolve-se uma abordagem crítica do reconhecimento da inclusão do dependente homoafetivo para os respectivos efeitos fiscais de dedução do imposto de renda. Os companheiros heteroafetivos de uniões estáveis são considerados dependentes no imposto de renda, e o mesmo deve ser garantido aos companheiros homoafetivos. Sob essa ótica, examina-se o verdadeiro alcance dos princípios constitucionais da capacidade contributiva e da igualdade tributária na aplicação da legislação do imposto de renda. A partir dessa análise, é possível tecer considerações a respeito do atual conceito de família e suas implicações no âmbito fiscal. 1. RECONHECIMENTO DE DIREITOS FISCAIS À UNIÃO HOMOAFETIVA No dia 5 de maio de 2012, o Supremo Tribunal Federal julgou duas ações diretas de constitucionalidade no sentido de reconhecer admissível como entidade familiar a união de pessoas do mesmo sexo e os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas uniões estáveis serem reconhecidos àqueles que optam pela relação homoafetiva. Todavia, muito antes do julgamento final da ADIn 4.277, a jurisprudência dos tribunais brasileiros já reconhecia, sobretudo em matéria fiscal e previdenciária, alguns direitos à união homoafetiva. A própria jurisprudência administrativa em matéria tributária já assegurava alguns desses direitos, por exemplo, o Parecer PGFN/CAT/ n. 1.503/2010 da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, que reconhece a juridicidade da inclusão cadastral de companheira homoafetiva como dependente de uma contribuinte, servidora pública federal, para efeitos de dedução do imposto de renda, desde que preenchidos os requisitos exigíveis à comprovação da união estável, disciplinada nos arts. 4º, III, e 8º, II, b, e c da Lei n. 9.250/95, e no art. 77 do Decreto n. 3.000/99 (RIR/99). Nada mais lógico, uma vez que o Direito Tributário, diferentemente de outros ramos jurídicos, deve estar obrigatoriamente vinculado à relação econômica, independentemente de aspectos de natureza moral ou religiosa. O critério de tributação escolhido pelo Direito Tributário é baseado na capacidade contributiva do sujeito passivo, que, em matéria de impostos, está insculpido no art. 145 da Constituição Federal de 1988. Art 145. (...) § 1º Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte,

facultado à administração tributaria, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.

A ideia principal é pontuar o critério de tributação na capacidade econômica de contribuir. Esse critério permite, em um senso mais amplo e moderno do direito tributário, a verdadeira e efetiva aplicação dos direitos humanos na tributação. Cada um paga na medida de suas possibilidades econômicas. Assim, sobretudo em matéria de impostos e, em especial, do imposto sobre a renda, o fator mais importante é a determinação da capacidade econômica do contribuinte. Em outras palavras, o que interessa para efeitos de tributação é a relação econômica que exterioriza a capacidade do indivíduo para contribuir, independentemente da natureza da relação. Nesse sentido, citamos o caso clássico do indivíduo que tem a obrigação tributária de pagar imposto de renda concernente ao acréscimo patrimonial oriundo de atividade ilícita. Pouco importa a natureza da relação econômica (no caso aqui discutido, a atividade ilícita), mas a relação em si, que exterioriza um aumento do patrimônio e, assim, do dever de pagar imposto sobre esse valor. De forma mais clara, tanto um casal homoafetivo como um casal heteroafetivo terão as mesmas implicações no campo da relação econômica doméstica. Pouco importa aspectos de ordem moral ou religiosa, pois o Direito Tributário é afeto à relação econômica[1]. Negar o reconhecimento desses direitos no momento da tributação é flagrantemente inconstitucional. 2. POSSIBILIDADE DE INCLUSÃO DO DEPENDENTE HOMOAFETIVO PARA EFEITOS FISCAIS DE DEDUÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA Se um indivíduo está encarregado economicamente de um dependente que influencia diretamente na relação econômica doméstica, esse elemento deve ser considerado no momento da aplicação do imposto sobre a renda, desconsiderando-se aspectos que são importantes para outros ramos do Direito, contudo inúteis para o Direito Tributário. Para fins fiscais, pouco importa se o dependente é homoafetivo ou heteroafetivo. Caso contrário, seria um caos definir qual o tipo de dependente seria legalmente aceitável para efeitos de tributação. Como fazer a diferença entre um filho homoafetivo e um filho heteroafetivo ou entre um companheiro homoafetivo e um companheiro heteroafetivo para fins de exação do imposto sobre a renda? A resposta é simples: não há como fazer diferença, pois todos eles são dependentes na relação econômica familiar. A única interpretação jurídico-tributária possível é no sentido de que não há alguma diferença, pois a relação econômica é equivalente. Na verdade, o caráter da condição econômica do dependente homoafetivo é reconhecido também em diversas situações pela jurisprudência dos tribunais brasileiros, seja no âmbito da previdência social, seja no do próprio direito privado, por exemplo, em diversas decisões do Superior Tribunal de Justiça no sentido de permitir “a inclusão do companheiro dependente em plano de Assistência médica” (grifo nosso)[2]. Percebe-se, então, que o grande desafio não consiste na determinação legal do caráter de dependente econômico, mas em saber se o companheiro homoafetivo poderia também ser considerado pela legislação tributária dependente para efeitos fiscais. Ora, se a legislação tributária determina como dependente “o companheiro ou companheira, desde que haja vida em comum por mais de cinco anos, ou por período menor se a união resultou um filho”[3], sem fazer qualquer restrição sobre companheiro ou companheira de sexos diferentes, não caberia ao intérprete fazer

diferença quanto à identidade sexual do termo “companheiro” ou “companheira”. Nesse sentido, leia-se trecho do parecer da PGFN PGFN/CAT n. 1.503/2010: 6. A expressão companheiro ou companheira não colhe definição na legislação tributária, seja no texto da Lei n. 9.250/95, seja no RIR/1999. Socorre-se o aplicador do conceito adotado pelo direito privado, especificamente na Lei n. 8.971/94, que regulou o direito a alimentos e à sucessão dos companheiros solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos, de sexo diferente e que vivessem juntos há mais de cinco anos, ou do relacionamento houvesse prole. Posteriormente foi editada a Lei n. 9.278/96, que regulamentou o § 3º do art. 226 da CF/88 e reconheceu a união estável como entidade familiar, definindo o regime jurídico civil da convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família. Igual previsão foi mais recentemente trazida pelo art. 1.723 do Código Civil de 2002, codificando como entidade familiar a união estável entre “o homem e a mulher”. 7. Sucede que o art. 109 do CTN deslegitima a transposição tout court de conceitos do direito privado para o direito tributário, nos seguintes termos: “Art. 109. Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários” (CTN, art. 109) (sublinhamos). 8. A norma tributária, uma vez emanada pelos órgãos competentes, desgarra-se da vontade de seus autores e passa a constituir uma entidade autônoma, com a potencialidade ou a virtualidade de reger todos os casos que se apresentem, ainda que o legislador, ao ditá-la, não tenha tido em mente tais hipóteses. Esgota ela, assim, a regulação da matéria tributária, de modo a não deixar margem à emissão de juízos incongruentes ao seu objeto de preocupação. 9. A peculiaridade e autonomia do direito tributário decorre da necessária vinculação às condições de ordem política e econômicofinanceira alcançadas pela determinação da lei. Não por outro motivo a lei tributária há de ser interpretada funcionalmente, levando em consideração a consistência econômica, a normalidade dos meios adotados e a finalidade ou função que o tributo visa desempenhar. 10. Essa concepção da legislação tributária não atinge as raias do direito livre ou da livre indagação. O que reclama é uma técnica especial de considerar os fenômenos, fatos ou situações relevantes para a tributação, de acordo com determinado índice de capacidade contributiva.

Nessa linha de raciocínio, o critério revelador da capacidade econômica sobrepõe-se aos possíveis conceitos existentes no Direito Civil, que, segundo a legislação tributária, não servem “para definição dos respectivos efeitos tributários”. Sendo assim, como a legislação tributária não estabeleceu limites na possível interpretação do conceito de companheiro ou companheira, entendemos que a melhor interpretação de tal conceito deve estar pautada no contexto do núcleo econômico e no caráter estável da relação e não na questão jurídico-biológica da relação, tendo em vista que é alheia ao campo de regulamentação do direito tributário. Esse é o princípio norteador da elaboração e aplicação da legislação tributária, o princípio constitucional da capacidade contributiva. Admitir que a interpretação da legislação tributária seja pautada em função da sexualidade das partes é, repita-se, claramente inconstitucional. Importante notar que a interpretação da expressão “companheiro” e “companheira” prevista na legislação tributária deve ser dinâmica, ou seja, adequada ao tempo atual. Não poderia ser diferente, pois a tarefa do intérprete é identificar o significado do texto que poderá ser modificado conforme o contexto jurídico e social de cada época. Assim, independentemente mesmo de modificação literal do próprio texto da lei, pode-se modificar sua interpretação em função da evolução da própria sociedade. É a chamada mutabilidade do que as palavras (previstas no texto literal) pretendem dizer, considerando as variações do contexto atual. Dessa forma, o conceito de companheiro(a) previsto na legislação tributária alcança, indubitavelmente, as uniões homoafetivas. Nesse sentido, interessante a lição de José Afonso da Silva: A tarefa da hermenêutica constitucional consiste em desvendar o sentido mais profundo da Constituição pela captação de seu significado interno, da relação de suas partes entre si e, mais latamente, de sua relação com o espírito da época – ou seja, a

compreensão histórica de seu conteúdo, sua compreensão gramatical na sua relação com a linguagem e sua compreensão espiritual na sua relação com a visão total da época[4].

Nessa mesma linha de raciocínio, a decisão da Suprema Corte na ADIn 4.277 interpreta o conceito constitucional de família no sentido de reconhecer as uniões homoafetivas como entidade familiar. O STF reconhece ainda aos homoafetivos os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas uniões estáveis e, assim, só reforça ainda mais o direito ao reconhecimento do companheiro homoafetivo para efeitos fiscais. A partir dessa decisão, mesmo os juristas mais descuidados não poderão negar a igualdade de direitos entre companheiros heteroafetivos e companheiros homoafetivos. Importante destacar que as decisões, tanto administrativas como judiciais, apenas reconhecem os direitos. Em outras palavras, o direito de declarar seu companheiro(a) homoafetivo sempre existiu e, assim, desde que preenchidos os requisitos exigíveis à comprovação da união estável (arts. 4º, III, e 8º, II, b e c, da Lei n. 9.250/95), e, preenchidos os requisitos legais da condição de dependente do Regulamento do Imposto de Renda (art. 77 do Decreto n. 3.000/99), é possível o requerimento desse direito em relação aos anos anteriores em que já foi pago o imposto em questão, respeitando-se, claro, o período de prescrição. De maneira geral, mas dependendo, claro, sempre da análise de cada caso específico, esse procedimento pode ser efetuado tanto pela via do requerimento administrativo ou tão somente através de declaração retificadora de imposto de renda do contribuinte. 3. O CONCEITO DE FAMÍLIA PARA FINS TRIBUTÁRIOS A instituição da família surgiu muito antes da existência do Direito, mas seu conceito foi modificado com o tempo e a evolução da sociedade. Em nossa opinião, a família é um pacto de responsabilidade mútua baseado na comunhão de afetos e na ajuda recíproca, cujo alicerce principal é o amor, sem distinção de raça, cor ou identidade sexual. A família é muito mais que a relação sexual entre duas pessoas, sejam do mesmo sexo ou não; é a exteriorização desse amor entre seres humanos no plano social. Nesse sentido, Gonçalves Louzada destaca a flexibilização do conceito de família: Assim, o conceito de família restou flexibilizado, indicando que seu elemento formador precípuo é, antes mesmo do que qualquer fator genético, o afeto. Hoje o afeto dá os contornos do que seja uma família. Se tivermos em mente que é o afeto o elemento fundante da família, e que a Constituição Federal nos trouxe um rol exemplificativo de núcleos familiares, forçoso admitir que duas pessoas do mesmo sexo, unidas pelo afeto, formam uma família[5].

Por outro lado, não se pode olvidar que a identidade sexual de uma família é de caráter individual, íntimo, e a Constituição brasileira preserva a manifestação da liberdade individual. Não é a decisão do Supremo Tribunal Federal (na ADIn 4.277) que cria o conceito de família homoafetiva, pois ela já existe há muitos anos. A Suprema Corte apenas reconhece que ela existe em igualdade de direitos da família heteroafetiva, concedendo-lhe o manto da proteção constitucional contra a violência homofóbica. Nesse sentido, importante transcrever o trecho do voto do Ministro Ayres Britto: 34. Assim interpretando por forma não reducionista o conceito de família, penso que este STF fará o que lhe compete: manter a Constituição na posse do seu fundamental atributo da coerência, pois o conceito contrário implicaria forçar o nosso Magno Texto a incorrer, ele mesmo, em discurso indisfarçavelmente preconceituoso ou homofóbico. Quando o certo − data vênia de opinião divergente − é extrair do sistema de comandos da Constituição os encadeados juízos que precedentemente verbalizamos, agora arrematados com a proposição de que a isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Entendida esta, no âmbito das duas tipologias de sujeitos jurídicos, como um núcleo doméstico independente de qualquer outro e

constituído, em regra, com as mesmas notas factuais da visibilidade, continuidade e durabilidade (grifo nosso).

Para fins tributários, há muito tempo o clássico conceito de família deixou de ser o único modelo possível de núcleo econômico doméstico. Para o Direito Tributário, é impossível ignorar que a economia familiar, que reflete a capacidade econômica de contribuir com o pagamento dos tributos, em especial o imposto sobre a renda, é formada também por casais homoafetivos. Ora, uma pessoa solteira, sem filhos, tem mais condições financeiras de contribuir que alguém que possui pessoas economicamente dependentes, pouco importando a identidade sexual dessas relações. Dessa forma, criar distinções para uma família homoafetiva com base unicamente em atributos biológicos é uma verdadeira discriminação fiscal e, em consequência, constitucionalmente proibida pelo legislador de 1988, tendo em vista que contraria o princípio da igualdade tributária. A tributação deve ser pautada na neutralidade e na isonomia fiscal. CONCLUSÕES Este estudo pretende demonstrar que o direito à liberdade, igualdade e dignidade deve ser respeitado; que um ser humano não tem mais ou menos direitos em função de sua identidade sexual. Tal como afirma Cármen Lúcia em seu voto na ADIn 4.277: “a luta pelos direitos é árdua para a geração que cuida de batalhar pela sua aquisição. E parece uma obviedade, quase uma banalidade, para as gerações que os vivem como realidades conquistadas e consolidadas”. Assim, já é hora de aceitar e respeitar as uniões homoafetiva, pois o mundo atual não proporciona boas expectativas futuras para quem se perde em ideias distorcidas e imutáveis. Hoje, o reconhecimento dos direitos dos homoafetivos é questão unicamente de respeito ao princípio da igualdade, da liberdade e da dignidade humana previstos na Constituição Federal. O que chamamos de direitos dos homoafetivos é simplesmente direitos dos homens. Sim, pois eles são, acima de tudo, homens. Seja por sua homoafetividade ou heteroafetividade, serão sempre seres humanos. No mundo atual, ninguém mais aceitaria uma lei, ou a interpretação de uma lei, que obrigasse uma mulher a pagar mais imposto que um homem unicamente por diferenças de gênero. Pois bem: negar a possibilidade de dedução do companheiro homoafetivo no momento da aplicação do imposto de renda é obrigar o homoafetivo a pagar mais imposto unicamente por sua individualidade homoafetiva. É inaceitável, mais ainda, é inconstitucional por todos os motivos anteriormente citados. No campo tributário, o mais importante é, sempre que possível, alcançar a exata capacidade econômica de contribuir de cada cidadão de acordo com as características específicas de cada um deles. Essa é a razão, por exemplo, por que a lei permite ao contribuinte, encarregado de um ou mais dependentes na esfera econômica, fazer a dedução de determinados valores no momento da elaboração de sua declaração para efeitos de pagamento do imposto sobre a renda. Salvo se ficar cientificamente comprovado que o homoafetivo não teria as mesmas necessidades físicas que um homem “normal” (não precisa comer, beber, vestir-se, estudar etc.), que comprove a ausência de dependência econômica, é inconstitucional negar o direito ao reconhecimento do companheiro homoafetivo como dependente para efeitos de dedução do imposto sobre a renda. Certamente, em alguns poucos anos essa discussão será completamente obsoleta, e as linhas aqui escritas servirão tão somente como fonte de pesquisa histórica para mostrar como nossa geração teve

dificuldade para evoluir. A interpretação da Constituição de 1988 não pode ser feita nos mesmos moldes de 25 anos atrás, momento em que foi elaborada. O mundo mudou, a sociedade mudou. Se antes era aceitável esse tipo de privação de direitos e a violência homofóbica, hoje é impensável. Ao contrário, hoje as relações homoafetivas são apenas uma realidade mais visível, uma vez que sempre existiram no decorrer da história da humanidade. REFERÊNCIAS AFONSO DA SILVA, José. Comentário contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros, 2010. BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1990. BECKER, Alfredo Augusto. Teoria geral do direito tributário. São Paulo: Lejus, 1998. COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Manual de direito tributário. Rio de Janeiro: Forense, 2008. FERREIRA, Antonio Airton et alii. Livro do Regulamento do Imposto de Renda 2011: anotado e comentado. 14. ed. São Paulo: Fiscosoft. GONÇALVES LOUZADA, Ana Maria. Evolução do conceito de família. Acessado no site www.amagis.org.br, em 9 set. 2012. MIRANDA, Pontes de. Sistema de ciência positiva do direito. 2. ed. São Paulo: Bookseller, 2005. 4 v. VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da homoafetividade. Rio de Janeiro: Método, 2008.

[1] Claro que, a partir do momento que em uma investigação fiscal verificar a natureza ilícita da renda, como, por exemplo, o dinheiro oriundo de corrupção, será iniciada também uma investigação penal. [2] REsp 138.715/RS, Relator Ministro Humberto Gomes de Barros, DJ 2-10-2006. [3] Art. 35, II, da Lei n. 9.250/95, c/c art. 77, § 1º, II, do Decreto n. 3.000/99. [4] AFONSO DA SILVA, José. Comentário contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 15. [5] GONÇALVES LOUZADA, Ana Maria. Evolução do Conceito de Família, acessado no site www.amagis.org.br, no dia 9-9-2012.

CAPÍTULO 18 AS UNIÕES HOMOAFETIVAS E O DIREITO ADMINISTRATIVO: ANÁLISE A PARTIR DO ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS DA UNIÃO FERNANDA MARINELA Mestranda pela UFAL. Professora da Rede LFG. Advogada.

1. A SOCIEDADE E A ACEITAÇÃO DA UNIÃO HOMOAFETIVA Está expresso (não implícito) nas Constituições mais modernas do mundo que todos têm direito: à vida, à liberdade e à busca da felicidade. Temos hodiernamente por “família” um conceito muito diferente do de alguns anos atrás, conceito este que perdurou em todas as civilizações conhecidas até então. Enquanto a humanidade até o século XX só entendia por “casal” um homem e uma mulher e, por “família” a união destes somada à geração de filhos (ou sua expectativa), o século XXI nos fez chegar a um nível de cognição que passou a alterar nossa visão do mundo e, consequentemente, de sua unidade “celular” básica, a família. Todo o conceito de família passou a ser visto de uma ótica diferente, dissociada do conceito religioso e calcado em refletir a realidade nua e crua, haja vista que as relações homoafetivas, no decorrer do século XX, passaram, na civilização judaico-cristã ocidental, pelo processo de transição: “abominação” – “tabu” – “não estou vendo isso” – “aquilo que todos veem e ninguém comenta” – “aceitável” – “realidade”. Tudo isso seguiu a lógica do desenvolvimento social: antes só possuíam direitos os detentores do perfil dominador: homem/rico/branco. Seguiu-se para a tríade da liberté, egalité, fraternité, na qual todos os “homens” passaram a ser iguais em direitos e obrigações. Esse cenário se tornou propício o suficiente para que as mulheres passassem a lutar por seus direitos e, uma vez conquistados, tivemos uma sociedade amadurecida o bastante para ver e entender a situação da homossexualidade. No Brasil, tem-se visto uma sensível aceitação dessa nova realidade. Os meios de comunicação, que são os “faróis” da sociedade, como que impulsionados pelo que ocorre nas ruas, foram os pioneiros na divulgação das relações homoafetivas, com as novelas, revistas e outros meios de comunicação, mostrando sem meias palavras esse tipo de relação, e a necessidade de sua aceitação. Nesse cenário, o Direito não poderia deixar de refletir a realidade, pois, em sua concepção, não se pode esquecer que em TODAS as democracias é, acima de tudo, um espelho da sociedade. Assim dado que passaram a existir novos axiomas, ou que certos fatos passaram a possuir uma carga valorativa diferente na sociedade, o Direito, enquanto entidade normativa, deve refletir os valores de uma nova sociedade; lembrando aqui as lições de Miguel Reale (fato-valor-norma).

Assim, tem-se que o conceito de família ganhou uma carga axiológica radicalmente diferente, passando a ser entendido pelo Direito pátrio como núcleo doméstico baseado em uma relação horizontal, contínua, pública e duradoura, pouco importando agora o sexo dos seus componentes. Esse entendimento passou a ganhar forma na sociedade, sendo inicialmente tolerado e hoje aceito amplamente por todos. A união homoafetiva passou a existir “formalmente”, o que resultou em consequências jurídicas que necessitam de regulamentação, seja por meio de decisões judiciais, seja por meio de decisões administrativas, seja por meio de legislação e entendimentos doutrinários. É nesse cenário que este artigo se faz, com o intuito de esclarecer as repercussões que o reconhecimento – no mundo jurídico – da relação homoafetiva produz no dia a dia, e as consequências práticas deste reconhecimento. 2. DO RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA NO DIREITO ADMINISTRATIVO No seio do Direito Administrativo, quem primeiro passou a enfrentar o tema foram o INSS e a Receita Federal. Com a quebra do paradigma e a aceitação pela sociedade, as pessoas passaram a assumir publicamente suas relações, e, com isso, muitos direitos demandaram reconhecimento, tais como dependência econômico-financeira e pensão. Nesse passo, nos últimos dez anos o INSS vem reconhecendo sucessivamente direitos e benefícios a casais homossexuais. A Receita Federal editou em 2010 uma série de normas no sentido de garantir aos contribuintes de imposto de renda pessoa física a possibilidade de incluir os parceiros homossexuais como dependentes na declaração. Também ao longo da última década, são inúmeras as decisões judiciais conferindo direitos, benefícios e também obrigações aos componentes de união homoafetiva, em especial pensões, adoções e direitos sucessórios. No tocante à Administração Pública Federal, a Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão publicou a Portaria Normativa MPOG/SHR n, 5, de 11 de outubro de 2010. Tal norma passou a reconhecer como “dependente” o companheiro de servidor público em união estável homoafetiva, contudo, apenas para que ele fosse incluído como “beneficiário” do plano de assistência à saúde, sem reconhecer-lhe qualquer direito para fins previdenciários. Tal portaria já nasceu obsoleta com o entendimento geral da administração federal, pois em 1º de junho de 2010 o então Advogado-Geral da União, Dr. Luis Inácio Adams, proferiu despacho firmando a interpretação da União para, no âmbito administrativo, reconhecer os direitos previdenciários dos servidores que tenham união estável entre pessoas do mesmo sexo[1]. Assim, a partir de 2010, pode-se dizer que, no âmbito do Direito Administrativo, o reconhecimento da união estável homoafetiva foi praticamente garantido em sede administrativa, senão em todos, mas na maioria dos direitos assegurados aos servidores casados e/ou em união estável. Contudo, apesar de assegurados, já em âmbito administrativo, os benefícios previdenciários e assistenciais do servidor público, vários itens da Lei n. 8.112 ainda necessitavam de concretização de entendimento, mesmo porque os servidores públicos responsáveis pelos despachos nos processos de concessão de direitos e benefícios nos órgãos públicos têm sempre receio de decidir nesse sentido em qualquer oportunidade em que não há regulamentação expressa de lei. Nesse pensamento, direitos como licença-paternidade e cadastro de companheiro(a) no assentamento funcional

tradicionalmente estavam sendo levados aos Tribunais para serem solucionados apenas mediante decisão judicial. 3. A LEI N. 8.112 Nesta seara, mister se faz analisar as implicações das relações homoafetivas nas regras aplicáveis aos cargos públicos previstas no Estatuto dos Servidores Públicos da União. Dessa forma, importante esclarecer que cada ente político tem competência para definir o regime jurídico geral aplicável a seus servidores. Os servidores públicos constituem o grupo de servidores estatais que atuam nas pessoas jurídicas da Administração Pública de direito público, portanto, nas pessoas da Administração Direta (entes políticos: União, Estados, Municípios e Distrito Federal) e nas pessoas da Administração Indireta (as autarquias e fundações públicas de direito público). Este trabalho tem como base o Regime Jurídico dos servidores da União, denominado também “Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União”, previsto na Lei n. 8.112/90[2] e alterado pela Lei n. 12.269/2010, reconhecendo que essa regra não é absoluta, devendo ser observado em cada caso concreto o estatuto específico aplicável ao servidor em estudo, caso dos professores, dos fiscais e dos policiais. 4. A ADIN 4.277 E A ATUAL SITUAÇÃO DA LEI N. 8.112 NAS RELAÇÕES ESTÁVEIS HOMOAFETIVAS Foi nesse cenário que veio a julgamento a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.277, um julgamento histórico. Com essa decisão, o STF, mais alta corte do País, definiu o conceito de “família” à luz da Constituição Federal, entendendo que: “A Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo”. E passou a excluir automaticamente do ordenamento jurídico nacional todo e qualquer dispositivo “que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família”. Essa decisão representa um verdadeiro divisor de águas para a união homoafetiva, pois a partir dela ficou claro e evidente que, na legislação brasileira, uma relação entre duas pessoas (independentemente de sua orientação sexual), desde que duradoura, pública e contínua, passa a ser considerada “família”. Ressalte-se que tal decisão tem cunho “declaratório”, ou seja, esclarece uma situação, o que tem o condão de fazê-la ser aplicável a situações passadas. Em suma, a decisão do STF apenas disse que a Constituição Federal e o Código Civil nunca vedaram os termos “família” ou “união estável” a relações homoafetivas. No âmbito da Lei n. 8.112, isso gera uma infinidade de direitos e garantias que podem já haver sido negados e/ou não gozados e que, com essa decisão, podem ser obtidos, inclusive com efeitos retroativos. Importante frisar que, no âmbito da Lei n. 8.112, só interessam as uniões estáveis homoafetivas. Essas relações, agora reconhecidas pelo STF, permitem que os(as) companheiros(as) em relação homoafetiva, sendo servidores públicos civis da União, das Autarquias Federais e das Fundações Públicas Federais, usufruam dos mesmos direitos dos companheiros componentes de união estável heteroafetiva.

A seguir, analisar-se-ão alguns desses direitos, a partir do texto da Lei n. 8.112. 4.1 REGISTRO NO ASSENTAMENTO FUNCIONAL Com a decisão do STF, o primeiro direito a ser garantido e, via de consequência, o primeiro passo que o servidor público deve dar é efetuar o cadastro de seu companheiro(a) nos assentos funcionais. Quando há o casamento, todos os significados ficam mais fáceis de serem entendidos e mesmo processados nos trâmites dos processos administrativos de alteração no assentamento funcional, por isso trataremos basicamente do registro das “uniões estáveis” no assentamento funcional. Tal ato servirá como embasamento para a obtenção de todo e qualquer direito/benefício/vantagem conferido ao servidor público ou a seu companheiro em relação homoafetiva. Contudo, para a realização do referido cadastro, é necessária a comprovação da existência de união estável, ou seja, de que existe uma relação contínua, pública e duradoura entre o servidor e seu companheiro(a). Os requisitos para a comprovação de tal situação não estão normatizados no Serviço Público Federal. O próprio STF, por exemplo, publicou a IN n. 126, de 17 de agosto de 2011, que dispõe acerca dos procedimentos para o reconhecimento da união estável. Essa instrução normativa exige uma série de comprovações para que se reconheça a existência de união estável, seja ela homo ou heteroafetiva. Mera declaração em notas/escritura feita em cartório não é aceita pela nossa Suprema Corte para reconhecer a união estável de servidor de seu quadro, fato que, de per si, já aponta para posicionamentos parecidos nos demais órgãos da Administração Pública federal direta e indireta. Tal situação ainda deverá gerar uma série de suscitações de ordem prática, já que a administração deve preocupar-se com tentativas de fraude realizadas por pessoas mal-intencionadas. Assim, é certo que, ao menos na prática, a Administração Pública não reconhecerá de plano toda e qualquer união estável homoafetiva, mas apenas aquelas efetivamente comprovadas. Até que haja legislação específica sobre o tema, provavelmente cada órgão estabelecerá regras próprias de comprovação, o que ainda deverá gerar demandas judiciais no controle de tais atos. Uma vez realizado o cadastro no assentamento funcional do servidor, seu companheiro(a) passará a se incluir no art. 241 da Lei n. 8.112, que dispõe: Art. 241. Consideram-se da família do servidor, além do cônjuge e filhos, quaisquer pessoas que vivam às suas expensas e constem do seu assentamento individual. Parágrafo único. Equipara-se ao cônjuge a companheira ou companheiro, que comprove união estável como entidade familiar.

É bom frisar que, segundo a decisão do STF, os termos “família” e “entidade familiar” têm o mesmo significado jurídico. Logo, o companheiro equipara-se a “cônjuge” e passa a compor a “família” do servidor público federal. Nessa situação, a partir do momento em que o(a) companheiro(a) homoafetivo do servidor for cadastrado(a) como tal em seu assentamento funcional, uma série de situações, que serão analisadas aqui do ponto de vista prático, do dia a dia, passarão a ser consideradas. 4.2 Casos de mudança 4.2.1 Direito a remoção a pedido para acompanhar companheiro(a) A remoção é um instituto utilizado pela Administração com o intuito de aprimorar a prestação do

serviço público, podendo ser usado, também, no interesse do servidor, diante da ocorrência dos casos especificados na lei. Trata-se de uma forma de deslocamento do servidor no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede (art. 36 do RJU). A lei admite três formas de deslocamento: realizada de ofício pela Administração para atender a seus interesses; a pedido do servidor e deferida de acordo com a conveniência e oportunidade da Administração; e as hipóteses em que o servidor pede e tem direito subjetivo ao deferimento, isto é, que independem do interesse da Administração, o que ocorre nas seguintes circunstâncias: a) quando o pedido é para acompanhar cônjuge ou companheiro, também servidor público civil ou militar, de qualquer dos Poderes e de qualquer ordem política, que foi deslocado no interesse da Administração. Essa regra não pode ser utilizada para os servidores que se deslocaram a pedido e que passaram no concurso quando o cônjuge já era servidor em outra localidade; b) por motivo de saúde do servidor, cônjuge, companheiro ou dependente, desde que viva a suas expensas e que essa informação conste de seu assentamento funcional, condicionada à comprovação por junta médica oficial; c) em virtude de processo seletivo promovido, na hipótese em que o número de interessados for superior ao número de vagas, de acordo com normas preestabelecidas pelo órgão ou entidade em que estejam lotados. A Lei n. 8.112, em seu art. 36, assim disciplina a remoção: Art. 36. Remoção é o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício, no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede. Parágrafo único. Para fins do disposto neste artigo, entende-se por modalidades de remoção: (Redação dada pela Lei n. 9.527, de 10-12-1997) I – de ofício, no interesse da Administração; (Incluído pela Lei n. 9.527, de 10-12-1097) II – a pedido, a critério da Administração; (Incluído pela Lei n. 9.527, de 10-12-1997) III – a pedido, para outra localidade, independentemente do interesse da Administração: (Incluído pela Lei n. 9.527, de 10-121997) a) para acompanhar cônjuge ou companheiro, também servidor público civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que foi deslocado no interesse da Administração; (Incluído pela Lei n. 9.527, de 1012-1997) b) por motivo de saúde do servidor, cônjuge, companheiro ou dependente que viva às suas expensas e conste do seu assentamento funcional, condicionada à comprovação por junta médica oficial; (Incluído pela Lei n. 9.527, de 10-12-1997)

Com o entendimento do STF, o servidor que comprove manter união estável homoafetiva e realize o cadastro de tal situação em seu assentamento funcional poderá obter a remoção se o(a) companheiro(a) ou cônjuge, também servidor público, for deslocado na hipótese por “interesse da administração” ou por motivo de saúde de seu companheiro(a). 4.2.2 Ajuda de custo para deslocamento familiar (art. 53) A “ajuda de custo” é uma vantagem pecuniária estabelecida no art. 53 da Lei n. 8.112[3], sendo devida para compensar as despesas de instalação do servidor que, por interesse da Administração Pública, passe a ter exercício em outro domicílio em caráter permanente. Os valores da ajuda de custo são estabelecidos em regulamento e, por se tratar de uma “indenização”, não se incorporam ao vencimento/provento do servidor público para nenhum efeito. Seu cálculo é feito sobre a remuneração do servidor, não podendo exceder à importância correspondente a três meses. Importante ressaltar que, caso o companheiro(a) do servidor se inclua na mesma situação, será

devida a ajuda de custo apenas a um deles, normalmente ao de maior remuneração, pois essa indenização se deve à instalação da “família” e não à do servidor. 4.2.3 Licença para acompanhar cônjuge (art. 84) Art. 84. Poderá ser concedida licença ao servidor para acompanhar cônjuge ou companheiro que foi deslocado para outro ponto do território nacional, para o exterior ou para o exercício de mandato eletivo dos Poderes Executivo e Legislativo. § 1º A licença será por prazo indeterminado e sem remuneração. § 2º No deslocamento de servidor cujo cônjuge ou companheiro também seja servidor público, civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, poderá haver exercício provisório em órgão ou entidade da Administração Federal direta, autárquica ou fundacional, desde que para o exercício de atividade compatível com o seu cargo. (Redação dada pela Lei n. 9.527, de 10-12-1997)

No caso do art. 84, é facultada ao servidor a obtenção de licença para acompanhar seu companheiro(a), servidor ou não, que tenha sido deslocado para outro local, do Brasil ou do exterior, ou caso o cônjuge/companheiro(a) tenha de se deslocar para ocupar mandato eletivo. Na hipótese do § 2º, poderá o servidor que obteve a licença exercer suas atividades de modo provisório em atividade compatível com seu cargo. É bom frisar que a licença por afastamento de cônjuge/companheiro(a) é um direito que pode ou não ser exercido pelo servidor, configurando uma faculdade, mas que, uma vez requerida, gera a obrigação de sua concessão por parte da Administração Pública, não podendo esta vincular sua concessão à conveniência e oportunidade. De modo inverso, é intrínseco à conveniência e oportunidade da Administração o exercício provisório previsto no § 2º do art. 84 da Lei n. 8.112. 4.2.4 Matrícula do companheiro estudante em instituição de ensino congênere (art. 99) O art. 99 da Lei n. 8.112 vem a garantir que o servidor e seu companheiro em relação homo ou heteroafetiva tenham acesso à continuidade de seus estudos em instituição de ensino congênere, em qualquer época e independentemente de vaga, na hipótese de o servidor mudar de sede no interesse da Administração Pública. Nada mais justo, pois a Administração, ao deslocar o servidor, o faz no seu interesse e deve, obrigatoriamente, deixar a vida dele o mais parecida possível com a que tinha anteriormente. Por instituição congênere entenda-se que devem ser instituições o mais parecidas possível, a fim de evitar benefícios (e desvantagens) injustas. Assim, não se garante ao beneficiário estudante de universidade privada a matrícula em instituição pública. A paridade deve sempre ser mantida. 4.3 Casos de saúde da família Estabelecido o entendimento do conceito de “família” pelo STF, é de concluir a universalidade de implicações que repercutem na Lei n. 8.112, incluindo aí os casos de saúde na família, a seguir analisados: 4.3.1 Licença para tratamento de doença da família (art. 83) Art. 83. Poderá ser concedida licença ao servidor por motivo de doença do cônjuge ou companheiro, dos pais, dos filhos, do padrasto ou madrasta e enteado, ou dependente que viva a suas expensas e conste do seu assentamento funcional, mediante comprovação por perícia médica oficial. § 1º A licença somente será deferida se a assistência direta do servidor for indispensável e não puder ser prestada

simultaneamente com o exercício do cargo ou mediante compensação de horário, na forma do disposto no inciso II do art. 44.

A licença para tratamento de doença em pessoa da família teve suas regras alteradas pela Lei n. 12.269/2010, e agora, com o entendimento do Supremo de que a união estável em relação homoafetiva é considerada “família”, resta evidente que o servidor poderá, nos termos do art. 83 da Lei n. 8.112, pedir licença para cuidar de seu companheiro(a) em relação homoafetiva. Como o art. 83 refere-se ao termo “enteado”, entendo que este é também aplicável ao filho de apenas um dos membros de uma relação homoafetiva que viva a expensas do casal. Registre-se que, para a concessão de tal licença, exige-se: – que o companheiro conste de seu assentamento funcional; – comprovação por junta médica, quando a assistência for indispensável e não puder ser prestada simultaneamente; – prazo – 60 dias, consecutivos ou não, mantida a remuneração do servidor, ou de 90 dias, consecutivos ou não, sem remuneração; – não concessão de nova licença em período inferior a doze meses, contado a partir da data do deferimento da primeira licença concedida. 4.3.2 Horário especial no caso de dependente que seja portador de deficiência física (art. 98) Art. 98. Será concedido horário especial ao servidor estudante, quando comprovada a incompatibilidade entre o horário escolar e o da repartição, sem prejuízo do exercício do cargo. [...] § 2º Também será concedido horário especial ao servidor portador de deficiência, quando comprovada a necessidade por junta médica oficial, independentemente de compensação de horário. (Incluído pela Lei n. 9.527, de 10-12-1997) § 3º As disposições do parágrafo anterior são extensivas ao servidor que tenha cônjuge, filho ou dependente portador de deficiência física, exigindo-se, porém, neste caso, compensação de horário na forma do inciso II do art. 44. (Incluído pela Lei n. 9.527, de 10-12-1997)

A concessão de horário especial deve obrigatoriamente obedecer a um trâmite administrativo em que o servidor comprove a incompatibilidade de horário e a existência da deficiência mediante laudo elaborado por junta médica oficial. Nesse caso específico, de horário especial para o servidor cuidar/acompanhar seu companheiro, deverá compensar o horário de trabalho. 4.4 Filhos Situação interessante ocorre no caso de prole existente no seio de uma relação homoafetiva, porque se podem prever as seguintes situações: 4.4.1 Adoção O art. 210 da Lei n. 8.112 prevê que: Art. 210. À servidora que adotar ou obtiver guarda judicial de criança até 1 (um) ano de idade, serão concedidos 90 (noventa) dias de licença remunerada. (Vide Decreto n. 6.691, de 2008) Parágrafo único. No caso de adoção ou guarda judicial de criança com mais de 1 (um) ano de idade, o prazo de que trata este artigo será de 30 (trinta) dias.

Há aí a nítida necessidade de adaptação do texto legal à nova realidade, porque o artigo acima concede o direito à servidora (sexo feminino), sendo claro que, no caso de adoção feita por um casal composto apenas de homens, existirá o direito de um deles gozar da licença adotante.

Sendo os dois membros servidores, um deles fará jus à licença-paternidade, nos termos do art. 208. Art. 208. Pelo nascimento ou adoção de filhos, o servidor terá direito à licença-paternidade de 5 (cinco) dias consecutivos

Na hipótese de adoção por casal homoafetivo feminino, uma integrante fará jus à licença-adoção e a outra à licença-paternidade. 4.4.2 Geração Outra possibilidade é a da gestação de filho, o que pode ocorrer no caso de relação homoafetiva feminina em que uma das integrantes resolva engravidar (p. ex.: inseminação artificial com sêmen de doador). Nessa hipótese, a gestante (se servidora pública) gozará da licença prevista no art. 207 da Lei n. 8.112 (licença-gestante de 120 dias consecutivos) e sua companheira, caso seja servidora, fará jus à licença-paternidade do art. 208. Outro ponto que merece análise é o do “auxílio-natalidade”, previsto no art. 196 da Lei n. 8.112: Art. 196. O auxílio-natalidade é devido à servidora por motivo de nascimento de filho, em quantia equivalente ao menor vencimento do serviço público, inclusive no caso de natimorto. § 1º Na hipótese de parto múltiplo, o valor será acrescido de 50% (cinquenta por cento), por nascituro. § 2º O auxílio será pago ao cônjuge ou companheiro servidor público, quando a parturiente não for servidora.

Percebe-se nesse dispositivo outra necessidade de alteração do texto legislativo, haja vista que prevê apenas a hipótese de casal heteroafetivo, razão pela qual se entende que o auxílio-natalidade também é devido em caso de nascimento de filho no seio de união homoafetiva. 4.5 Morte No caso de falecimento de companheiro(a) de servidor, é permitido a este ausentar-se por oito dias consecutivos, conforme previsão do art. 97, III, b, da Lei n. 8.112. Já no caso de morte do próprio servidor, é assegurado a seu companheiro(a): • ajuda de custo para retorno. No caso de o servidor vir a falecer no novo local de trabalho, o companheiro homoafetivo tem direito a uma ajuda de custo para retorno a seu local de origem (art. 53, §2º); • pensão vitalícia (art. 217, I, c); • auxílio-funeral pela morte do servidor, ainda que se trate de servidor aposentado (art. 226); • pagamento das despesas de transporte do corpo do servidor falecido, quando, por ocasião da morte, o servidor se encontrar em serviço fora do local de trabalho, inclusive no exterior (art. 228). 4.6 Assistência 4.6.1 Auxílio-reclusão (art. 229) O servidor público, se preso, garante para sua família o benefício do auxílio-reclusão. É um direito que visa a garantir a subsistência da família em caso de sua prisão, haja vista que, nessas situações, o servidor não recebe sua remuneração. A Lei n. 8.112 disciplina tal direito no art. 229, garantindo dois terços da remuneração total devida à família no caso de o servidor ser afastado por motivo de prisão em flagrante ou preventiva e

metade da remuneração no caso de condenação por sentença definitiva e que não implique perda do cargo, hipótese em que o servidor perde todos os direitos e garantias. 4.6.2 Assistência à saúde (art. 230) A assistência à saúde engloba a assistência médica, hospitalar, odontológica, farmacêutica e psicológica. No caso dos servidores públicos, a depender do órgão ou entidade a que se achem vinculados, a assistência à saúde pode ser feita mediante convênios ou planos de saúde pagos pelo órgão e/ou entidade, ou pelo próprio servidor e reembolsado pelo Estado sob a forma de “auxílio”. Assim, temos que os servidores públicos tanto podem, grosso modo, possuir plano de saúde contratado diretamente pelo órgão ou entidade quanto contratar um plano de saúde, pagá-lo a suas expensas e ter esse valor reembolsado pelo Estado. No que interessa às relações homoafetivas, resta evidente que podem ser incluídos como dependentes dos planos de assistência à saúde os companheiros nas relações homoafetivas, sendo direito líquido e certo destes. Conforme exposto no caput do art. 230, as regras para a assistência a saúde são definidas em regulamento, portanto variam em cada entidade da Administração, mas, a partir de agora, devem levar em conta os companheiros em relações homoafetivas. 4.7 Outros direitos Além dos anteriormente citados, o servidor membro de relação homoafetiva goza ainda dos seguintes direitos: contagem da ausência como efetivo exercício do cargo público e a contagem da licença por motivo de doença em pessoa da família, nos limites legais, como tempo de serviço para efeito de aposentadoria e disponibilidade etc. 5. NEPOTISMO As condutas de nepotismo são incompatíveis com o novo ordenamento jurídico, especialmente após a atual Constituição Federal de 1988, que promove claramente princípios como a impessoalidade, a moralidade administrativa, a eficiência e a isonomia a um patamar de grande importância no exercício da atividade administrativa. As exigências claras do dever de realizar concurso público e de licitar tentam afastar as facilidades adquiridas em razão do parentesco, permitindo que qualquer um que preencha as condições exigidas participe. A proibição do nepotismo, afastando os parentes da Administração Pública, além de resultado dos princípios constitucionais, também já existia como regra expressa na norma infraconstitucional. O Estatuto dos Servidores da União, a Lei n. 8.112/90, já previa, em seu art. 117, VIII, ser vedado ao servidor público manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau civil, estabelecendo que o desrespeito a essa regra gera infração funcional leve, punível com advertência, conforme o art. 129 do mesmo diploma. Seguindo esse entendimento, o CNJ e o CNMP também editaram regulamentos próprios atinentes ao nepotismo. Esses diplomas proíbem a presença de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, de qualquer servidor ocupante de cargo de direção ou assessoramento, para exercer cargo em comissão ou função de confiança, para as contratações temporárias e para as contratações diretas com dispensa ou inexigibilidade de licitação em que o

parentesco exista entre os sócios, gerentes ou diretores da pessoa jurídica. Também se proíbe o nepotismo cruzado, ou seja, as nomeações de parentes de outros membros do Poder Público em circunstâncias que caracterizem ajuste para burlar a regra mediante reciprocidade nas nomeações ou designações (famosa “troca dos parentes”). Dessas proibições ficam protegidas as nomeações ou contratações que decorram de prévia aprovação em concurso público ou vitória em procedimento licitatório[4]. Em 20 de agosto de 2008, o STF, com o objetivo de proibir o nepotismo em todos os órgãos do Estado, decidiu editar a Súmula Vinculante n. 13 (denominada súmula antinepotismo), que estabelece: A nomeação de cônjuge, companheiro, ou parente, em linha reta, colateral ou por afinidade, até o 3º grau inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal[5].

Com essas colocações, é fácil perceber que a Súmula Vinculante n. 13 tem grande amplitude em alguns aspectos e acentuado radicalismo em outros, o que gera algumas injustiças e inaplicabilidades por falta de instrumentos de controle e fiscalização, em especial nas relações homoafetivas não registradas em assentos funcionais do servidor. De outro lado, ficam permitidas as nomeações de parentes para cargos políticos, como os de Ministro ou Secretário Estadual ou Municipal. Hoje, no Poder Executivo Federal, a vedação do nepotismo também é assunto do Decreto n. 7.203, de 4-6-2010, que o proíbe em todos os órgãos e entidades da Administração Pública Federal direta e indireta. Especificamente no que atine às relações homoafetivas, discute-se ainda se, para casos de nepotismo, o registro da relação homoafetiva no assentamento funcional do servidor é condição para configurar tal infração. Entendo que, por respeito ao princípio da isonomia, devem-se aplicar ao caso exatamente as mesmas regras da relação heteroafetiva, analisando caso a caso. Contudo, no que diz respeito às relações homoafetivas, a relação de parentesco deve ser contada como se as partes fossem um casal heteroafetivo, para fins de estabelecer parentesco colateral e por afinidade. 6. CONCLUSÃO Como visto, muitas são as implicações resultantes no Direito Administrativo e em especial na Lei n. 8.112 em virtude do conceito de “família” dado pelo STF na ADIn 4.277. Tal entendimento demanda hoje muitas adaptações às novas situações. Adaptações de texto legislativo e também de interpretação, além de casos que só a prática vai proporcionar. Mas o cerne da questão é entender a decisão do STF e suas implicações de modo contextualizado, ou seja, dentro de todo um sistema que passou a interpretar os termos “família”, “união estável” e “cônjuge” de forma muito mais ampla, permitindo a inclusão de casais homoafetivos. Esse entendimento espelha a realidade e pugna por seu reflexo nas situações jurídicas. É, de certa forma, um meio que faz surgir o Direito, como espelho e regulador das interações sociais. Uma vez existente uma situação, o Legislativo e o Judiciário devem, por obrigação, passar a refleti-las, por meio de leis e de decisões que assegurem aos cidadãos as garantias básicas: a vida, a liberdade e a

busca da felicidade. É fato para refletir quantas pessoas foram infelizes e, pior, quantas foram injustiçadas ou viveram desamparadas pelo fato de serem parte de uma relação homoafetiva. A decisão do STF é histórica e será lembrada por muito tempo, pois representa um divisor de águas de magnitude similar às garantias dos direitos das mulheres no século XX. Assim funciona o Direito, moldando e sendo moldado pelas interações sociais. 7. RESUMO DOS DIREITOS QUE SOFRERAM REPERCUSSÃO COM O RECONHECIMENTO DA RELAÇÃO HOMOAFETIVA NA LEI N. 8.112/90 • Remoção a pedido para acompanhar companheiro(a). • Ajuda de custo para a família se deslocar até a localidade de origem, no caso de o servidor falecer na nova sede. • Licença por motivo de doença em pessoa da família. • Licença por motivo de afastamento do companheiro. • Ausência do serviço por oito dias consecutivos em razão de falecimento do companheiro. • Horário especial no caso de dependente que seja portador de deficiência física. • Matrícula do companheiro estudante em instituição de ensino congênere, em qualquer época e independentemente de vaga, na hipótese de o servidor mudar de sede no interesse da Administração Pública. • Licença-paternidade. • Licença à adotante. • Auxílio-natalidade e licença “ao servidor” adotante. • Assistência pré-escolar, considerando o direito do casal à adoção. • Pensão vitalícia. • Auxílio-funeral pela morte do servidor, ainda que se trate de servidor aposentado. • Pagamento das despesas de transporte do corpo do servidor falecido quando, por ocasião da morte, o servidor se encontrar em serviço fora do local de trabalho, inclusive no exterior. • Auxílio-reclusão no caso de o servidor ser preso em flagrante ou preventivamente e, ainda, no caso de cumprir pena privativa de liberdade devido à condenação, por sentença definitiva, a pena que não determine a perda do cargo público. • Assistência à saúde, seja prestada diretamente ou mediante convênio ou contrato, seja sob a modalidade “auxílio”. • Proibição ao nepotismo.

[1] Despacho do Advogado-Geral da União no Processo Administrativo n. 00407.006409/2009-11, que foi embasado no despacho do Consultor-Geral da União de n. 843/2010 e no brilhante parecer n. 38/2009/RM/DENOR/CGU/AGU, escrito pelo Advogado da União Rogério Marcos de Jesus dos Santos. [2] A citada Lei n. 8.112/90 foi alterada recentemente pela Lei n. 12.269, de 21-6-2010. [3] “Art. 53. A ajuda de custo destina-se a compensar as despesas de instalação do servidor que, no interesse do serviço, passar a ter exercício em nova sede, com mudança de domicílio em caráter permanente, vedado o duplo pagamento de indenização, a qualquer tempo, no caso de o cônjuge ou companheiro que detenha também a condição de servidor, vier a ter exercício na mesma sede. (Redação dada pela Lei n. 9.527, de 10-12-1997.) § 1º Correm por conta da administração as despesas de transporte do servidor e de sua família, compreendendo passagem, bagagem e bens pessoais. § 2º À família do servidor que falecer na nova sede são assegurados ajuda de custo e transporte para a localidade de origem, dentro do prazo de 1 (um) ano, contado do óbito.” [4] O CNJ também excluiu das vedações os servidores admitidos sem concurso público antes da CF de 1988, os parentes já aposentados ou falecidos e aqueles que se casaram com magistrado após a nomeação para cargos em comissão. [5] Segundo a orientação do STF quando da construção desse enunciado, a ideia era não se afastar muito do que havia sido decidido no julgamento da ADC 12 e do disposto na Resolução n. 7 do CNJ, considerando que esse é o grande precedente. Segundo o previsto nesse diploma, o parentesco fica proibido independentemente da modalidade. Fala-se em parentesco por consanguinidade, abrangendo o afim e o adotivo, atingindo até o terceiro grau, incluído esse nível de parentesco. A inclusão da expressão mesma pessoa jurídica foi objeto de muita discussão: inicialmente o texto dizia no mesmo órgão, mas com o objetivo de abarcar um número maior de hipóteses da realidade prática, foi feita a substituição, ficando a proibição mais rígida, entretanto mais difícil de ser aplicada em razão da falta de instrumentos eficazes para controle. A expressão compreendido ajuste mediante designações recíprocas encontra-se também na Resolução n. 7 do CNJ e se refere à vedação do chamado “nepotismo cruzado”. Por fim, a forma de escrever o enunciado em ordem indireta, colocando na parte final o viola a Constituição Federal, também foi objeto de debate, e a crítica foi deixar o núcleo da mensagem, que é a inconstitucionalidade, por último, o que acabou não sendo alterado.

CAPÍTULO 19 ESTATUTO DA DIVERSIDADE SEXUAL – UMA LEI POR INICIATIVA POPULAR MARIA BERENICE DIAS Advogada. Presidenta da Comissão da Diversidade Sexual da OAB. Vice-presidenta Nacional do IBDFAM. Www.mbdias.com.br; www.mariaberenice.com.br; www.direitohomoafetivo.com.br.

Em face do enorme preconceito de que são alvo, da perseguição que sofrem, da violência de que são vítimas, não há como ter ideia do número das pessoas lésbicas, gays, bissexuais, transexuais, travestis e transgêneros identificadas pela sigla LGBT. Outro não é o motivo de não existir uma legislação que reconheça direitos ou que criminalize os atos homofóbicos de que são vítimas. Ainda que imensurável, não há como condenar parcela da população à invisibilidade, deixando-a à margem da tutela jurídica. Dessa realidade tomou consciência a Justiça quando, há mais de uma década, passou a reconhecer as uniões homoafetivas como entidade familiar. De tão reiteradas algumas decisões, direitos passaram a ser deferidos em sede administrativa, como a concessão de pensão por morte e auxílio-reclusão e a expedição de visto de permanência ao parceiro estrangeiro. Também a inclusão do companheiro como dependente no imposto de renda e a soma do rendimento do casal para a concessão de financiamento imobiliário foram regulamentadas. Como os avanços começaram no âmbito da Justiça, surgiu a necessidade de qualificar os profissionais para atender à crescente demanda desse segmento na busca de direitos, o que levou a Ordem dos Advogados a criar Comissões da Diversidade Sexual em todos os cantos do Brasil. De outro lado, em face da falta de um sistema integrado de divulgação da jurisprudência, sempre houve enorme dificuldade de acesso às decisões de juízes e tribunais. Por isso as Comissões assumiram o compromisso de amealhar os julgados de todas as justiças e graus de jurisdição. O resultado foi surpreendente, o que ensejou a construção de um portal[1], que permitiu quantificar as quase duas mil decisões que garantem direitos no âmbito do direito das famílias, do direito sucessório e previdenciário. Lá também são noticiados os avanços em todo o mundo. Esse levantamento em muito contribuiu no julgamento do Supremo Tribunal Federal, que, ao apreciar duas ações constitucionais[2], reconheceu as uniões homoafetivas como entidade familiar. A decisão, além de ter efeito vinculante e eficácia perante todos, desafiou o legislador a inserir a população LGBT no sistema jurídico. Isso porque nunca nenhum projeto de lei ou proposta de emenda constitucional logrou ser votado – e muito menos aprovado – por qualquer das casas legislativas. Sempre prevaleceu o medo escudado em alegações de ordem religiosa, o preconceito disfarçado em proteção à sociedade. No entanto, era chegada a hora de dar um basta à hipocrisia, e alguém precisava tomar a iniciativa. Ninguém mais poderia aceitar esse grande desafio do que os advogados. Afinal, foram os precursores de todos os avanços, provando que são mesmo indispensáveis à administração da Justiça, como reconhece a Constituição Federal. Foram eles que ousaram bater às portas do Poder Judiciário, buscando o reconhecimento de direitos inexistentes a um segmento invisível e alvo de

severa discriminação. Comprometido com a construção de uma sociedade livre, igualitária e democrática, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil assumiu a missão quase impossível de elaborar um projeto legislativo e promover uma ampla revisão da legislação infraconstitucional para assegurar os direitos que já vinham sendo reconhecidos, pela jurisprudência e na esfera administrativa. Em 22 de março de 2011 foi aprovada a criação da Comissão Especial da Diversidade Sexual, a quem foi delegada a difícil tarefa de consolidar um conjunto de normas e regras que servisse para aperfeiçoar o sistema legal, de modo a acolher parcela significativa da população que, injustificavelmente, encontra-se alijada dos mais elementares direitos de cidadania. O Anteprojeto do Estatuto da Diversidade Sexual foi elaborado a muitas mãos. Contou com a efetiva participação das mais de 60 Comissões da Diversidade Sexual das Seccionais e Subseções da OAB, já instaladas ou em vias de instalação. Além disso, foram ouvidos os movimentos sociais, que encaminharam cerca de duas centenas de propostas e sugestões. Em 23 de agosto de 2011, o Anteprojeto foi formalmente entregue ao Presidente do Conselho Federal da OAB, o mais arrojado projeto legislativo deste século, quer pela sua abrangência, quer pelo seu significado e alcance, e recebeu parecer favorável do Relator, Conselheiro Carlos Roberto Siqueira Castro. Na mesma oportunidade foi entregue ao Congresso Nacional a proposta de alteração de sete dispositivos da Constituição Federal, que deram origem a três Propostas de Emenda Constitucional. Duas delas, sob a relatoria da Senadora Marta Suplicy, já se encontram em tramitação no Senado Federal[3]. Uma proíbe a discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero, inclusive nas relações de trabalho. Outra substitui a licença-maternidade e a licença-paternidade pela licençanatalidade, a ser concedida indistintamente a qualquer dos pais. A terceira, que assegura acesso ao casamento igualitário, será apresentada pelo Deputado Jean Willys à Câmara dos Deputados tão logo alcance o número de adesões necessárias. Em face da enorme repercussão alcançada pela Lei da Ficha Limpa, pelo fato de ter sido encaminhada por iniciativa popular, as Comissões da Diversidade Sexual do País desencadearam o movimento para angariar adesões a fim de que o Estatuto fosse levado à Câmara Federal referendado pela assinatura de cerca de um milhão e meio de cidadãos. A campanha foi lançada, em âmbito nacional, no dia 17 de maio de 2012 – Dia Mundial de Combate à Homofobia. Simultaneamente as Comissões realizaram eventos de coleta de assinaturas, iniciativa que se repetiu em todas as comemorações alusivas ao Dia do Orgulho Gay realizadas Brasil afora. Certamente é a forma de driblar a postura omissiva dos legisladores que, por medo de comprometer sua reeleição ou de serem rotulados de homossexuais, até hoje se negaram a aprovar de qualquer projeto de lei que vise criminalizar a homofobia ou garantir direitos às uniões homoafetivas. Ao menos não poderão alegar que a iniciativa desatende o desejo do povo. Apresentar o projeto por iniciativa popular é a forma de a sociedade reivindicar tratamento igualitário a todos os cidadãos, independentemente de sua orientação sexual ou identidade de gênero. Essa é a primeira vez que ocorre uma movimentação social pela aprovação de uma lei que assegure direitos a lésbicas, gays, bissexuais, travestis e transexuais. 1. EMENDAS CONSTITUCIONAIS

Uma vez que a Constituição Federal prioriza o respeito à dignidade e consagra a liberdade e a igualdade como princípios fundantes de um Estado Democrático de Direito, indispensável que, modo expresso, vete a discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero; assegure os direitos decorrentes da homoparentalidade e reconheça a família homoafetiva como entidade familiar. 2. DISCRIMINAÇÃO A Constituição Federal é cuidadosa ao vetar qualquer forma de discriminação, referência que se encontra inclusive em seu preâmbulo, ao garantir uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos. Ao identificar os objetivos fundamentais da República, a chamada Lei Maior assume o compromisso de promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade ou qualquer outra forma de discriminação. No entanto, olvidou-se o constituinte de proibir, de modo expresso, discriminação em decorrência da orientação sexual ou identidade de gênero. Essa omissão gera um sistema de exclusão incompatível com os princípios democráticos de um Estado igualitário, deixando número significativo de cidadãos fora do âmbito da tutela jurídica. Diante desse imperdoável silêncio, homossexuais, lésbicas, bissexuais, transexuais, travestis, transgêneros e intersexuais são reféns de toda a sorte de violência. Como não estão ao abrigo da legislação que criminaliza a discriminação, as perseguições de que são vítimas restam impunes. Essa é a causa maior e a pior consequência da homofobia. Daí a indispensabilidade de inserir as expressões “orientação sexual ou identidade de gênero” no art. 3º, IV[4], e no art. 5º, XLI[5], da Constituição Federal, para deixar explícito que a população LGBT precisa ter sua identidade respeitada, bem como a necessidade de criminalizar os delitos fruto da intolerância homofóbica. 3. LICENÇA-NATALIDADE Duas ordens de motivação ensejaram a proposta de acabar com o tratamento diferenciado a mães e pais. Cada vez mais se valoriza a paternidade responsável, assegurando a ambos os genitores os mesmos direitos e impondo aos dois os deveres inerentes ao poder familiar. Desse modo, é indispensável consagrar a igual responsabilidade parental. Nada justifica a concessão da licença de quatro meses para a mãe e, ao genitor, somente escassos cinco dias. Essa é a justificativa para adotar a licença-natalidade. A exemplo da legislação de muitos países, a proposta é eliminar tanto a licença-maternidade como a licença-paternidade, assegurando, de forma indistinta, licença-natalidade, com prazo de duração de seis meses. Esse é o período já reconhecido para assegurar o melhor desenvolvimento da criança, que terá direito à presença de um de seus pais, da maneira que lhes seja mais conveniente. Por isso a proposta de alteração dos incisos XVIII e XIX do art. 7º da CF[6], para assegurar a licença-natalidade a qualquer dos pais, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e oitenta dias. Durante os quinze primeiros dias após o nascimento, a adoção ou a concessão da guarda para fins de adoção, a licença-natalidade é usufruída por ambos os pais. No período subsequente, por qualquer deles, de forma não cumulativa, segundo deliberação do casal. Como o benefício independe do sexo do genitor, eliminam-se os inúmeros questionamentos que surgem em face da homoparentalidade, quando o beneficiado é um homem, ou é um casal masculino

ou feminino. Cessam as dúvidas sobre a quem conceder a licença e por quanto tempo, nas hipóteses de adoção ou reconhecimento da dupla parentalidade por casais homoafetivos. A igualdade de oportunidade a ambos vem em benefício da própria família, pois se estende a todos, independentemente da orientação sexual dos pais. Outro ganho significativo é reduzir a discriminação contra as mulheres no mercado de trabalho, pois a possibilidade da gravidez muitas vezes dificulta a inserção profissional. 4. CASAMENTO E UNIÃO ESTÁVEL A decisão do Supremo Tribunal Federal que, em 5 de maio de 2011, à unanimidade, reconheceu as uniões homoafetivas como entidade familiar garantiu aos parceiros homossexuais os mesmos direitos e deveres dos companheiros das uniões estáveis. Deu ao art. 1.723 do Código Civil[7] interpretação conforme à Constituição Federal, excluindo qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como “entidade familiar”, entendida como sinônimo perfeito de “família”[8]. Em face do efeito vinculante e eficácia erga omnes do julgado[9], inúmeros juízes e tribunais passaram a admitir a conversão das uniões homoafetivas em casamento, até que o Superior Tribunal de Justiça[10] garantiu o acesso ao casamento, mediante habilitação direta perante o Registro Civil. Essas mudanças precisam ser inseridas na Constituição Federal, dando-se nova redação ao § 1º do art. 226[11], para explicitar a possibilidade do casamento civil entre duas pessoas, independentemente da orientação sexual[12]. Também é necessário substituir a equivocada referência a “homem e mulher”, constante do § 3º do mesmo art. 226[13], para acabar com a resistência de alguns em admitir a união estável entre duas pessoas como entidade familiar[14]. Somente reconhecendo a união estável e garantindo acesso ao casamento aos vínculos homoafetivos estará assegurada a extensão de todos os direitos e garantias fundamentais à população LGBT. 5. ESTATUTO DA DIVERSIDADE SEXUAL Para uma sociedade cada vez mais consciente de seus direitos, nada, absolutamente nada justifica a omissão do sistema jurídico em face da população formada por lésbicas, gays, bissexuais, travestis, transexuais, transgêneros e intersexuais. Assim, urge a aprovação de uma lei que assegure a essa significativa parcela de cidadãos o direito à vida, à integridade física e psíquica e à inclusão social. Também é indispensável o reconhecimento legal de seus vínculos afetivos, o que nada mais é do que a garantia do direito à felicidade. Um direito fundamental de todos, independentemente da orientação sexual ou identidade de gênero. 6. A CONSTRUÇÃO DE UM MICROSSISTEMA A técnica mais moderna de inclusão de segmentos alvo da vulnerabilidade social no âmbito da tutela jurídica é por meio da construção de microssistemas: lei temática que enfeixa princípios, normas de conteúdo material e processual, além de dispositivos de natureza civil e penal. Essa é a estrutura do Estatuto da Diversidade Sexual, que consagra uma série de prerrogativas e direitos a

homossexuais, lésbicas, bissexuais, transexuais, travestis, transgêneros e intersexuais. É assegurado o reconhecimento das uniões homoafetivas no âmbito do Direito das Famílias, Sucessório, Previdenciário e Trabalhista. Além de criminalizar a homofobia, são apontadas políticas públicas de inclusão, na tentativa de reverter tão perverso quadro de omissões e exclusões sociais. Em anexo são identificados os dispositivos da legislação infraconstitucional que precisam ser alterados, acrescentados ou suprimidos, única forma a harmonizar todo o sistema legal. Os direitos previstos no Estatuto não excluem outros que tenham sido ou venham a ser adotados no âmbito federal, estadual ou municipal, nem os decorrentes das normas constitucionais e legais vigentes no País ou oriundos dos tratados e convenções internacionais dos quais o Brasil seja signatário. 7. NOMES E NOMENCLATURAS A primeira controvérsia que surgiu quando da elaboração do Estatuto foi a respeito do seu nome. As sugestões de chamá-lo de “Estatuto da Diversidade” ou “Estatuto da Igualdade” foram descartadas por não gizar que se trata da tutela de parcela específica da população. Existiram focos de resistência ao uso do vocábulo “diversidade”, que, por ressaltar o aspecto de diferença, poderia ter conotação pejorativa. No entanto, como a expressão também significa “diverso”, “de outro jeito”, conceito sem viés preconceituoso, foi a opinião que prevaleceu. Outra decisão alvo de enormes debates foi não definir o que seja sexo, gênero, orientação sexual, identidade de gênero nem os sujeitos aos quais o Estatuto se destina: homossexuais, lésbicas, bissexuais, transexuais, travestis, transgêneros, intersexuais. Além de a lei não ser o espaço adequado para trazer definições ou conceitos, são expressões que não dispõem de significado unívoco. Ainda assim, houve a preocupação de referir o maior número de segmentos, da forma mais explícita possível. Optou-se por falar em “homossexuais” em vez de “gays”, estrangeirismo que, na origem, não identifica a orientação homossexual. Apesar de a expressão “homossexual” não dizer exclusivamente com a população masculina, a inclusão do termo “lésbicas” atendeu a antiga reivindicação, para que seja assegurada mais visibilidade ao gênero feminino. Mas, como se trata de expressão contida no termo generalizante, foi inserida em segundo lugar e não como figura na sigla LGBT. O vocábulo “transgêneros” – originalmente utilizado para englobar transexuais e travestis – sempre ensejou muita polêmica, por serem inconfundíveis as características de duas modalidades de identidades de gênero. Apesar disso, o termo foi mantido no Estatuto por definir as pessoas que mudam transitoriamente de identidade, sendo assim identificados drag queens e crossdressers. A referência aos “intersexuais” – que antes recebiam o nome de “hermafroditas” – justifica-se por inexistir qualquer regulamentação ou regra protetiva a quem nasce com características sexuais indefinidas. 8. OBJETO E OBJETIVOS No seu primeiro dispositivo o Estatuto diz a que vem: promover a inclusão de todos, combater a discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero e criminalizar a homofobia. Também identifica a quem visa proteger para que lhes seja assegurada igual dignidade jurídica:

heterossexuais, homossexuais, lésbicas, bissexuais, transexuais, travestis, transgêneros e intersexuais. A referência à heterossexualidade, no entanto, não significa que o Estatuto abriga todas as condutas sexuais e as mais diversas expressões da sexualidade, amplitude que não se comporta em uma lei que tem por justificativa a proteção da identidade homossexual e seus relacionamentos afetivos. 9. PRINCÍPIOS Como toda a legislação que se destina a tutelar segmento determinado, exposto a alguma espécie de vulnerabilidade, exclusão ou discriminação, indispensável a identificação dos princípios que a regem. Daí a consagração, como princípios fundamentais na interpretação e aplicação do Estatuto da Diversidade Sexual, da dignidade da pessoa humana, da igualdade e do respeito à diferença. Também são erigidos como princípios a livre orientação sexual, o respeito à intimidade, à privacidade, à autodeterminação e o reconhecimento da personalidade de acordo com a identidade de gênero. No âmbito das relações vivenciais, são consagrados como princípios o direito à convivência comunitária e familiar, à liberdade de constituição de família e de vínculos parentais. Mas talvez o mais significativo princípio seja o que diz com o direito fundamental à felicidade, que merece estar previsto na própria Constituição Federal, como princípio fundante do Estado, pois se trata de direito que deve ser garantido a todos os cidadãos. Além de incorporadas as normas constitucionais consagradoras de princípios, garantias e direitos fundamentais, são invocadas as normas constantes de tratados e convenções internacionais dos quais o Brasil seja signatário. Expressamente é imposto respeito aos Princípios de Yogyakarta. 10. DIREITO À LIVRE ORIENTAÇÃO SEXUAL Consagrado o direito à livre orientação sexual e identidade de gênero como direitos fundamentais, é assegurado a todos o direito de viver a plenitude de suas relações afetivas e sexuais. Em face da inviolabilidade de consciência e de crença, são proibidas práticas que obriguem alguém a revelar, renunciar, negar ou modificar sua identidade sexual. Cada um pode conduzir sua vida privada, sem pressões de qualquer ordem, garantia que alcança não só a própria pessoa, mas qualquer membro da sua família ou comunidade. Também é vedada a incitação ao ódio ou comportamentos que preguem a segregação em razão da orientação sexual ou identidade de gênero, condutas que, inclusive, são criminalizadas. 11. DIREITO À IGUALDADE E À NÃO DISCRIMINAÇÃO O princípio da igualdade compreende o direito à diferença e a proibição à discriminação. Por isso a necessidade da expressa referência à vedação de atitudes constrangedoras, intimidativas ou vexatórias que tenham por objetivo anular ou limitar direitos e prerrogativas da população LGBT. De forma exemplificativa são identificadas como discriminatórias algumas posturas: proibir o ingresso ou a permanência em estabelecimento público ou estabelecimento privado aberto ao público; prestar atendimento seletivo ou diferenciado não previsto em lei; preterir, onerar ou impedir hospedagem em hotéis, motéis, pensões ou similares; dificultar ou impedir locação, compra, arrendamento ou empréstimo de bens móveis ou imóveis; proibir expressões de afetividade em

locais públicos, sendo as mesmas manifestações permitidas aos demais cidadãos. Tais práticas, além de configurarem crime de homofobia, geram responsabilidade por danos materiais e morais. 12. DIREITO À CONVIVÊNCIA FAMILIAR Afirmado o direito à constituição da família, independentemente da orientação sexual ou identidade de gênero de seus membros, de forma expressa a família homoafetiva goza da especial proteção do Estado, como entidade familiar, fazendo jus a todos os direitos assegurados à união heteroafetiva, no âmbito do Direito das Famílias e das Sucessões. Além de o companheiro estrangeiro ter direito à concessão de visto de permanência, é admitido o reconhecimento do casamento, da união civil e da união estável formalizados em países estrangeiros. O direito à constituição de família alcança também os vínculos homoparentais, quer individualmente, quer pelo casal homoafetivo em face dos filhos biológicos, adotados ou socioafetivos. Como os pares com a mesma identidade sexual não dispõem de capacidade procriativa, é garantido o acesso às técnicas de reprodução assistida por meio do Sistema Único de Saúde – SUS, de forma individual ou conjunta. É expressamente admitido o uso de material genético do casal para práticas reprodutivas. Também é assegurada a guarda, a adoção, a habilitação individual ou conjunta à adoção de crianças e adolescentes, fazendo qualquer dos pais jus à licença-natalidade, com duração de cento e oitenta dias. A licença é usufruída durante os quinze primeiros dias por ambos os pais e, no período subsequente, por qualquer deles de forma não cumulada. Quando ocorre a separação do casal, o exercício do poder familiar é garantido a ambos os genitores, devendo ser estabelecida a obrigação alimentar e assegurado o direito de convivência, com preferência pela guarda compartilhada. A proibição de os pais expulsarem de casa ou discriminarem o filho em face de sua orientação sexual ou identidade de gênero gera obrigação indenizatória, além da responsabilidade por abandono material quando o filho for menor de idade. 13. DIREITO À IDENTIDADE DE GÊNERO A livre expressão da identidade de gênero é reconhecida a transexuais, travestis, transgêneros e intersexuais, que têm direito ao uso do nome social, independentemente da realização da cirurgia de redesignação sexual ou da alteração do nome registral. O direito à retificação do nome e da identidade sexual no Registro Civil independe da realização da cirurgia de transgenitalização. Para a adequação do sexo morfológico à identidade de gênero é garantida a realização dos procedimentos de hormonoterapia e transgenitalização pelo Sistema Único de Saúde – SUS. Havendo indicação terapêutica de equipe médica e multidisciplinar, procedimentos complementares não cirúrgicos de adequação à identidade de gênero podem iniciar a partir dos quatorze anos de idade, mas a cirurgia de redesignação sexual somente pode ser realizada a partir dos dezoito anos. É vedada a realização de qualquer intervenção médico-cirúrgica de caráter irreversível para a

determinação de gênero em recém-nascidos e crianças diagnosticadas como intersexuais. Em todos os espaços públicos e abertos ao público é assegurado o uso das dependências e instalações correspondentes à identidade social. O uso do nome social é garantido nos estabelecimentos de ensino, devendo constar em todos os registros acadêmicos. Igual garantia é assegurada nas relações de trabalho, devendo o nome social ser inserido na Carteira de Trabalho e nos assentamentos funcionais. 14. DIREITO À SAÚDE A necessidade de capacitação de médicos, psicólogos e demais profissionais da área de saúde para atender a população LGBT visa impedir a utilização de instrumentos e técnicas para criar, manter ou reforçar preconceitos, estigmas, estereótipos ou ações que favoreçam a patologização de comportamentos ou práticas homossexuais. De forma expressa são proibidas promessas de cura ou de reversão da identidade sexual, bem como ações coercitivas para que alguém se submeta a tratamentos não solicitados. A orientação sexual ou a identidade de gênero não podem ser usadas como critério para seleção de doadores de sangue, sendo proibido questionar a orientação sexual de quem se apresenta voluntariamente como doador. 15. DIREITOS PREVIDENCIÁRIOS São garantidos direitos previdenciários de forma universal. Às instituições de seguro ou previdência públicas ou privadas é vedado negar qualquer espécie de benefício em face da orientação sexual ou identidade de gênero do beneficiário. Do mesmo modo, os planos de saúde não podem impedir ou restringir a inscrição como dependente do cônjuge ou do companheiro homoafetivo do beneficiário. 16. DIREITO À EDUCAÇÃO É proibido o uso de materiais didáticos e metodologias que reforcem a homofobia, o preconceito e a discriminação. Os estabelecimentos de ensino devem coibir, no ambiente escolar, a prática de bullying por orientação sexual ou identidade de gênero do aluno ou pelo fato de pertencer a uma família homoafetiva. As atividades escolares referentes a datas comemorativas precisam atentar à multiplicidade de formações familiares, de modo a evitar qualquer constrangimento aos alunos filhos de famílias homoafetivas. Os professores devem ser capacitados para uma educação inclusiva, com o objetivo de elevar a escolaridade em face da identidade sexual dos alunos ou de seus pais, com o fim de reduzir a evasão escolar. 17. DIREITO AO TRABALHO

O acesso ao mercado de trabalho é assegurado a todos, sendo vedado inibir o ingresso, proibir a admissão ou a promoção no serviço público ou privado, em função da identidade sexual do servidor. Também é proibido demitir ou estabelecer diferenças salariais entre empregados ou servidores que ocupem o mesmo cargo e desempenhem iguais funções, em decorrência da orientação sexual ou identidade de gênero. A administração pública e a iniciativa privada devem adotar programas de formação profissional, de emprego e de geração de renda, além de promover campanhas com o objetivo de elevar a qualificação profissional dos servidores e empregados travestis, transexuais, transgêneros e intersexuais. Em respeito ao princípio da proporcionalidade, e visando assegurar igualdade de oportunidades no mercado de trabalho, é adotado o sistema de cotas a travestis, transexuais, transgêneros e intersexuais, para ingresso no serviço público. Empresas e organizações privadas serão incentivadas a adotar medidas similares. 18. DIREITO À MORADIA Como o direito à moradia tem assento constitucional, é proibida qualquer restrição à aquisição ou à locação de imóvel em decorrência da identidade sexual do adquirente ou locatário. Também é assegurada a conjugação de rendas do casal para a concessão de financiamento habitacional na aquisição da casa própria. É afirmada a responsabilidade por dano moral da administração do imóvel ou condomínio que for omisso em inibir condutas que configurem prática discriminatória nas áreas de uso comum. 19. ACESSO À JUSTIÇA E À SEGURANÇA As demandas que tenham por objeto a exigibilidade dos direitos previstos no Estatuto devem tramitar em segredo de justiça, sendo obrigatória, para fins estatísticos, a identificação da natureza das ações. As ações não criminais são de competência das Varas de Família, e os recursos devem ser apreciados pelas Câmaras Especializadas de Família dos Tribunais de Justiça, onde houver. Devem ser criadas delegacias especializadas para o atendimento de denúncias por preconceito de sexo, orientação sexual ou identidade de gênero. Às vítimas de discriminação é garantida assistência, acolhimento, orientação e apoio, quando da apuração de práticas delitivas. O encarceramento no sistema prisional deve atender à identidade sexual do preso, ao qual é assegurada cela separada se houver risco a sua integridade física ou psíquica. É garantida visita íntima sem qualquer diferenciação quanto à identidade sexual ou de gênero do preso. 20. DOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO Os meios de comunicação de massa, como rádio, televisão, internet e redes sociais, bem como peças publicitárias, devem assegurar o respeito à diversidade sexual, não podendo fazer qualquer referência de caráter preconceituoso ou discriminatório em face da população LGBT.

Constitui prática discriminatória publicar, exibir a público, qualquer aviso, sinal, símbolo ou emblema que incite a intolerância. 21. RELAÇÕES DE CONSUMO São práticas discriminatórias sujeitas a sanções penais impedir o acesso a estabelecimento público ou aberto ao público, assim como impor restrições no fornecimento de bens ou prestação de serviços ao consumidor, em decorrência de sua orientação sexual ou identidade de gênero. Os serviços públicos e privados têm o dever de capacitar seus funcionários e empregados para evitar manifestações discriminatórias. 22. DOS DELITOS E DAS PENAS Ainda que significativos tenham sido os avanços no âmbito do Poder Judiciário na concessão de direitos, é indispensável previsão legal para que a homofobia seja punida criminalmente. É mais do que conhecido o princípio de que ninguém pode ser condenado pela prática de um ato sem que haja lei anterior que o defina como crime. Desde 2006, projeto de lei – ora sob o n. PLC 122 – tenta criminalizar a homofobia. Apesar de ter sido aprovado na Câmara Federal, no Senado não avança. Foram apresentadas tantas alterações e emendas que o projeto restou desconfigurado. Essa a justificativa para a incorporação de seus dispositivos ao Estatuto. Com pena de reclusão de 2 a 5 anos, são punidas condutas discriminatórias, bem como toda a manifestação que incite o ódio ou pregue a inferioridade de alguém em razão de sua orientação sexual ou identidade de gênero. No âmbito das relações de trabalho gera responsabilidade criminal deixar de contratar alguém, dificultar a contratação ou negar ascensão profissional a cargo ou função, motivado por preconceito de sexo. Está sujeito à mesma apenação o responsável pelo estabelecimento comercial que recusar, impedir acesso ou negar atendimento a alguém em face de sua orientação sexual ou identidade de gênero. O Estatuto cria uma agravante genérica, elevando em um terço a pena de quem pratica delito em que ficar evidenciada motivação homofóbica. 23. POLÍTICAS PÚBLICAS Não basta a lei prever direitos. Para garantir a participação em condição de igualdade e de oportunidade na vida econômica, social, política e cultural do País, é indispensável conscientizar a sociedade da igual dignidade de heterossexuais, homossexuais, lésbicas, bissexuais, transexuais, travestis, transgêneros e intersexuais. Daí a necessidade de adoção de uma série de políticas públicas no âmbito da administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, destinadas a conscientizar a sociedade da igual dignidade de todos, independentemente da orientação sexual ou identidade de gênero. Por isso a imposição de 34 medidas que promovam a igualdade de oportunidades no acesso à saúde, educação, emprego e moradia.

Como é garantido o acesso ao Sistema Único de Saúde – SUS, é indispensável o investimento em recursos humanos dos profissionais da área de saúde para acolherem a população LGBT em suas necessidades e especificidades. Imposto aos profissionais da educação o dever de abordar as questões de gênero e sexualidade sob a ótica da diversidade sexual, cabe ao poder público promover a capacitação dos professores para uma educação inclusiva. Em face da significativa evasão escolar, fazem-se necessárias ações com o objetivo de elevar a escolaridade de homossexuais, lésbicas, bissexuais, transexuais, travestis, transexuais e intersexuais. Para assegurar a igualdade de oportunidades na inserção no mercado de trabalho, é indispensável a adoção de programas de formação profissional, de emprego e geração de renda voltadas à população LGBT. Também é necessária a promoção de campanhas com o objetivo de promover a qualificação profissional de travestis, transexuais, transgêneros e intersexuais. É imposta à administração pública e incentivada a iniciativa privada a adotar sistema de cotas a travestis e transexuais, transgêneros e intersexuais. Assegurado o acesso das entidades familiares homoafetivas para a aquisição da casa própria, é garantida a conjugação de rendas do casal para a concessão de financiamento habitacional, devendo o Sistema Nacional de Habitação de Interesse Social considerar suas peculiaridades sociais e econômicas. Também devem ser implementadas ações de ressocialização e proteção da juventude em conflito com a lei que esteja exposta a experiências de exclusão social em face de sua orientação sexual ou identidade de gênero. Os serviços públicos e privados devem capacitar seus funcionários para a melhoria de atenção e acolhimento das pessoas, evitando qualquer manifestação de preconceito e discriminação sexual. Para garantir a integridade física, psíquica, social e jurídica da população LGBT em situação de violência, várias medidas são impostas, como a criação de centros de referência contra a discriminação e de atendimento especializado na estrutura nas Secretarias de Segurança Pública, bem como a capacitação e qualificação dos policiais civis e militares e dos agentes penitenciários. 24. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL A discriminação que existe na sociedade sempre contagiou o legislador, o qual, além de negar-se a aprovar leis que assegurem direitos, não perde a oportunidade de carimbar a legislação com o seu preconceito, fazendo uso das expressões “homem e mulher”, “pai e mãe”, quando trata da família. Assim, além da alteração da Constituição Federal e a consolidação dos direitos em uma única lei, são identificados os dispositivos da legislação infraconstitucional que precisam ser adequados ao novo sistema normativo.

[1] www.direitohomoafetivo.com.br. [2] ADI 4.277 e ADPF 132, Rel. Min. Ayres Brito, j. 5-5-2011. [3] PECs 110 e 111, de 8-11-2011. [4] “Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: (...) IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, etnia, raça, sexo, orientação sexual ou identidade de gênero, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.” [5] “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XLI – a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais com base em raça, sexo, cor, origem, idade, orientação sexual ou identidade de gênero; (...)”. [6] “CF, art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XVIII – licença-natalidade, concedida a qualquer dos pais, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e oitenta dias; XIX – durante os 15 dias após o nascimento, a adoção ou a concessão da guarda para fins de adoção, a licença é assegurada a ambos os pais. O período subsequente será gozado por qualquer deles, de forma não cumulada.” [7] CC, art. 1.723: “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”. [8] Ofício 81/P-MC, datado de 9-5-2011, expedido pelo Presidente, Ministro Cezar Peluso, aos Presidentes de todos os Tribunais: “Comunico a Vossa Excelência que o Supremo Tribunal Federal, na sessão plenária realizada em 5 de maio de 2011, por unanimidade, reconheceu a arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 132 como ação direta de inconstitucionalidade. Também por votação unânime julgou procedente a ação, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, para dar ao art. 1723 do Código Civil interpretação conforme à Constituição para dele excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como ‘entidade familiar’, entendida esta como sinônimo perfeito de ‘família’. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva”. [9] CF, art. 102, § 2º: “As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal”. [10] STJ, REsp 1.183.378/RS, 4ª T., Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 25-10-2011. [11] CF, art. 226: “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 1º O casamento é civil e gratuita a celebração”. [12] CF, art. 226, § 1º: “É admitido o casamento civil entre duas pessoas, independentemente da orientação sexual”. [13] CF, art. 226, § 3º: “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”. [14] CF, art. 226, § 3º: “É reconhecida a união estável entre duas pessoas como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.

PARTE III PROTEÇÃO NO DIREITO INTERNACIONAL CAPÍTULO 1 A PROTEÇÃO DA HOMOAFETIVIDADE NO DIREITO COMPARADO: CASAMENTO E ADOÇÃO POR CASAIS DO MESMO SEXO MARIANNA CHAVES Mestre em Ciências Jurídicas pela Universidade de Lisboa. Doutoranda em Direito Civil pela Universidade de Coimbra. Pósgraduada em Filiação, Adoção e Proteção de Menores pela Universidade de Lisboa. Diretora do Núcleo de Relações Internacionais do IBDFAM – PB. Vice-presidente da Comissão de Diversidade Sexual e Direito Homoafetivo da OAB/PB. Membro da International Society of Family Law, da American BAR Association, da International BAR Association e da World Association for Medical Law. Consultora jurídica em Beck, Paiva & Poppe Advogados.

INTRODUÇÃO Há mais de duas décadas, o reconhecimento legal de relacionamentos entre pessoas do mesmo sexo tem atraído considerável atenção em todo o mundo. A discussão de fundo sobre a possibilidade de permitir que casais do mesmo sexo formalizem sua relação ainda é hoje uma das questões mais contestadas na Europa e nos Estados Unidos[1]. Um estudo preciso da temática da homoafetividade não pode deixar de levar em consideração as soluções trazidas nos ordenamentos jurídicos de outros Estados. O exame do direito comparado[2] é uma poderosa ferramenta para a compreensão do problema no direito brasileiro, servindo, inclusive, como fundamento para uma solução de iure condendo. Muito embora o casamento civil homoafetivo já seja permitido no Brasil, por meio da conversão da união estável após a histórica decisão do STF em 2011 e já haja entendimento de juízos de 1º grau, tribunais estaduais e até mesmo do STJ favoráveis ao casamento civil direto entre pessoas do mesmo sexo, em um país onde a lei escrita é tão prestigiada se faz necessária a aprovação de uma legislação que, de uma vez por todas, consagre direitos igualitários a casais hétero e homossexuais. Optou-se neste capítulo por abordar os processos e respostas legislativas adotadas nos países que, atualmente, permitem o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo. Todavia, mesmo sendo o casamento o “ideal” perseguido por todos, não se pode olvidar o fato de este não ser a via única para a institucionalização das uniões homoafetivas[3]. Entretanto, optou-se por trazer à baila apenas os países onde o casamento é permitido, indicando em quais deles o exercício da parentalidade, por meio da adoção[4], foi autorizado aos pares homoafetivos. A ideia deste artigo é oferecer uma visão global da matéria, de natureza informativa, sem proceder a um estudo exaustivo dos ordenamentos em causa.

1. BREVES NOTAS SOBRE O CASAMENTO CIVIL E A ADOÇÃO POR CASAIS DO MESMO SEXO O casamento pode não significar a mesma coisa em todos os países, mas há o entendimento generalizado de que algumas características estão presentes quando encontramos um casal unido pelo matrimônio. Geralmente isso significa que o casal obteve algum reconhecimento formal de seu relacionamento em determinado país e que a sua união produz efeitos jurídicos, pelo menos naquele local. Há, acima de tudo, o pressuposto de que os cônjuges são legalmente reconhecidos como família. Muito provavelmente a prole do casal é legalmente aceita como sua no Estado onde a união foi registrada, e o casal tem direitos e obrigações em relação àquelas crianças. Quando se encontra um casal civilmente unido, é seguro supor que alguns direitos hereditários também são reconhecidos. Até recentemente, também se presumia que, para a existência e validade de um casamento, faz-se necessário um homem e uma ou mais mulheres. Nos últimos anos, no entanto, a diversidade de sexos no casamento tornou-se uma questão controversa. Atualmente, o direito a contrair matrimônio, sustenta-se na doutrina, converteu-se em exigência dos cidadãos. Demanda esta que constitui um marco de realização pessoal, que objetiva que aqueles que possuem orientação afetivo-sexual por pessoas do mesmo sexo possam desenvolver sua personalidade e seus direitos em condições de igualdade. Note-se que um indivíduo optar ou não por aceder a um instituto é questão diferente de ter a opção – como cidadão livre e igual – de poder casar com a pessoa de sua escolha[5]. Há algum tempo, a hipótese de aceitação do matrimônio entre pessoas do mesmo sexo poderia ecoar “ao estilo de música futurista”, sendo o panorama atual manifestamente distinto, em especial na seara do direito comparado[6], como se observará adiante. Relativamente à adoção, pode-se afirmar que o melhor interesse da criança jamais poderá ser determinado, a priori, com fundamento na orientação sexual dos adotantes, mas sim deverá ser avaliado e demarcado pela autoridade judicial, de acordo com o caso concreto; ainda se pode aduzir que possibilitar que o companheiro ou companheira adote os filhos do seu par possui o intuito de legalizar uma situação de fato onde o infante já possui dois pais ou duas mães. Dessa forma, reguladas estarão as responsabilidades e direitos legais; por fim, é de ressaltar que a adoção obedece ao melhor interesse da criança, tendo em vista evitar que o infante passe qualquer tempo em situação de acolhimento institucional ou familiar (onde não exista intenção de adoção da criança). Os Estados que autorizam a adoção homoafetiva alinham com o entendimento de que a força e a estabilidade de uma família, assim como a capacidade de exercício da parentalidade dos indivíduos, são mais bem definidas pelo afeto, compromisso, responsabilidade daquelas pessoas para com a sua prole e não pelo seu sexo ou sua orientação sexual. 2. PAÍSES ONDE O CASAMENTO CIVIL É PERMITIDO 2.1 África do Sul Na África do Sul, o que se iniciou com uma disputa judicial aparentemente fadada ao fracasso transmudou-se em ordem judicial dirigida ao legislador, para que fosse reconhecido o direito dos casais homossexuais a casar-se. Assim, foi aprovada a Civil Union Act, que entrou em vigor em 30 de novembro de 2006.

A batalha judicial acerca da definição de casamento, oriunda da common law, emergiu com o caso Minister of Home Affairs v. Fourie[7], no qual duas mulheres, que viviam juntas havia uma década, requisitavam o direito a convolar núpcias. O par queixou-se à Suprema Corte de que o direito a casar-se era negado pela definição da common law do casamento e também pela seção no Marriage Act relativa à fórmula para a cerimônia do casamento. Depois de um longo julgamento, o Tribunal Constitucional decidiu que o conceito oriundo da common law e a referida seção do Marriage Act eram inconstitucionais e concedeu ao Legislativo o prazo de doze meses (até 1º de dezembro de 2006) para retificar a inconstitucionalidade. O fundamento da decisão se encontra na violação dos princípios constitucionais da dignidade e da isonomia[8]. Nessa lógica, emergiu o Civil Union Act[9], que define a união civil como a união voluntária de duas pessoas, com idade igual ou superior a dezoito anos, que pode ser solenizada sob a forma de casamento ou parceria civil[10]. Os objetivos da lei são a regulação da celebração e registro das uniões civis, tanto sob a forma de matrimônio como parceria civil, e a fixação das consequências legais de tais uniões[11]. É imperioso ressaltar que a normativa abrange uniões hétero e homoafetivas. Uma nova fórmula de casamento foi estabelecida, diferindo da fórmula encontrada no Marriage Act, uma vez que deve ser utilizada nas questões que são colocadas para cada um dos possíveis cônjuges a expressão “cônjuge ou parceiro civil”, em vez dos termos do Marriage Act, “marido e mulher”. Assim, estão consagrados na África do Sul, concomitantemente, dois diplomas reguladores do casamento: um dirigido ao casamento “tradicional” e outro destinado a reconhecer as mais diversas formas de casamento – incluindo o homoafetivo –, de acordo com as exigências de pluralidade previstas no Art. 15 (3) da Constituição da África do Sul[12]. Relativamente à parentalidade, é curioso apontar que, antes mesmo da permissão de os pares homossexuais contraírem matrimônio, a adoção conjunta por casais do mesmo sexo já era permitida, desde 2002. 2.2 Argentina Em virtude da limitação legal existente outrora, alguns casais homossexuais que desejavam casarse intentaram ações em tribunais na Argentina, requisitando a declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos do Diploma Civil que restringiam o casamento, por serem discriminatórios. As ações foram rechaçadas em primeira e segunda instância, e ficaram aguardando julgamento da Suprema Corte do País. Entretanto, em meados de 2010, as ações perderam seu objeto. Em 21-7-2010 foi promulgada a Lei n. 26.618, que alterou diversos dispositivos do Código Civil argentino de forma a reconhecer o casamento homoafetivo. A mais patente alteração se deu no art. 172 do CC argentino, dispositivo que previa o casamento somente entre homem e mulher. Com tal modificação, referido artigo passou a dispor que o matrimônio terá os mesmos requisitos e efeitos, independentemente da diferença ou igualdade de sexo dos contraentes[13]. Em linhas gerais, a lei veio substituir os termos “esposo, esposa, homem, mulher, pai ou mãe” por “contraentes, consortes e cônjuges”, termos mais neutros, que, dessa maneira, fizeram desaparecer o impedimento ao casamento entre pessoas do mesmo sexo[14]. Com o advento da norma, a adoção por casais do mesmo sexo passou a ser permitida.

2.3 Bélgica A Bélgica foi o segundo país no mundo, após a Holanda, a reconhecer e consagrar legislativamente o casamento civil homoafetivo. Foram introduzidas diversas modificações no Código Civil do País, por meio da denominada Loi Ouvrant le Mariage à des Personnes de Même Sexe et Modifiant Certaines Dispositions du Code Civil, de 13 de fevereiro de 2003[15]. Referida lei de abertura do matrimônio outorgou, como mencionado, nova redação a diversos artigos da Lei Civil que, similarmente ao caso holandês, em algumas ocasiões se traduziram em modificações de fundo, ao passo que em outras foram simples adaptações terminológicas[16]. A mais importante modificação se encontra na nova redação dada ao art. 143 do Diploma Civil, segundo o qual “Deux personnes de sexe différent ou de même sexe peuvent contracter le mariage”. Os requisitos para contrair matrimônio são iguais tanto para os casais homossexuais como para os heterossexuais. Manteve-se o mesmo sistema de impedimentos, com as mesmas exigências de consentimento e forma de celebração. Faz-se necessário que ao menos um dos nubentes seja natural da Bélgica, ou residente do País[17]. Três anos após a promulgação da lei de abertura do casamento, o País aprovou legislação que garantiu aos casais do mesmo sexo direitos iguais aos atribuídos aos casais heterossexuais em matéria de adoção. Estima-se que, dois anos após a entrada em vigor da lei do casamento, 2.500 matrimônios homoafetivos tenham sido celebrados[18]. 2.4 Canadá A abertura do casamento aos casais do mesmo sexo em território canadense se deu com a aprovação do Civil Marriage Act[19], que foi o ápice de um longo processo. Um dos impulsos decisivos para a aprovação dessa normativa se encontra em uma importante corrente jurisprudencial – em nível federal e provincial – que veio a apoiar a integração das uniões homoafetivas no conceito de casamento. No Canadá, os Parlamentos provinciais foram gradualmente adotando legislação no sentido de conceder o acesso ao matrimônio para casais do mesmo sexo[20]. Em atendimento à máxima constitucional da igualdade, e tendo em consideração que o casamento é um símbolo importante para todos, a chamada Lei do Casamento Civil foi aprovada pelo Parlamento canadense em 28 de junho de 2005 e foi ratificada pelo Senado em 19 de julho do mesmo ano, entrando em vigor em todo o País no dia seguinte. Dessa forma, passou a ser permitido que os homossexuais convolem justas núpcias[21]. É uma normativa breve, composta de apenas quatro artigos e algumas disposições adicionais, cujo núcleo reside no art. 2º, onde está estabelecido que o casamento, no âmbito civil, é a união legítima de duas pessoas com exclusão das demais[22]. A constitucionalidade da lei foi questionada perante o Supremo Tribunal canadense, que se manifestou pela validade da norma[23]. A matéria da adoção, entretanto, está subordinada à jurisdição territorial/provincial. A adoção conjunta por casais homossexuais é permitida apenas nos seguintes locais: British Columbia, Manitoba, Newfoundland and Labrador, Nova Scotia, Ontário, Quebec, Saskatchewan, the Northwest Territories, New Brunswick, Prince Edward Island e Nunavut[24]. 2.5 Dinamarca Em 1989 a Dinamarca se tornou pioneira no campo do Direito das Famílias, ao ser o primeiro país no mundo a introduzir normativa reguladora das uniões homoafetivas[25]. Seu parlamento entendeu

que a melhor maneira de alcançar a aceitação social dos homossexuais era outorgar-lhes estrutura jurídica análoga àquela que há muito era atribuída aos heterossexuais[26]. A Lei n. 372, de 7 de junho, conhecida como Danish Registered Partneship Act for same-sex couples[27], em sua versão original de 1989, trazia os mesmos direitos e obrigações que o casamento, excetuando-se algumas situações, como o direito a casar-se em uma Igreja estatal[28] e o direito à adoção conjunta ou guarda conjunta. A legislação supracitada terminou por ser revogada com a entrada em vigor – em 15 de junho de 2012 – da lei aprovada pelo Folketing[29], uma semana antes. Note-se que tal legislação não é aplicável na Groenlândia ou nas Ilhas Faroé, mas apenas na Dinamarca continental. Uma década após a aprovação da lei da parceria registrada, em 1999, foi aprovada legislação no País que autorizava os parceiros registrados a adotar os filhos um do outro. O Parlamento dinamarquês compreendeu, ao conceder tal prerrogativa ao padrasto ou madrasta, que não se tratava de questão de favorecimento ao companheiro(a), mas sim de questão de melhoria da situação legal da criança. Nessa legislação, no entanto, a adoção conjunta de criança que não seja filha biológica de um dos partícipes da parceria continuava vedada[30]. Atualmente, desde 2010, os casais homossexuais estão autorizados tanto a adotar o filho um do outro como a pleitear uma adoção conjuntamente. 2.6 Espanha Com a aprovação da Lei n. 13/2005, de 1º de julho, que modificou o Diploma Civil sobre o direito a contrair matrimônio, o casamento homoafetivo passou a ser legislativamente consagrado na Espanha. O advento da referida lei é considerado uma das reformas “mais emblemáticas” do Direito de Família espanhol nos últimos tempos. Aliás, pode ser considerada sua maior transformação, desde o surgimento do Código Civil atual[31]. O caso espanhol se mostra bastante importante, em especial quando comparado ao quadro brasileiro. Ao contrário de outros países que legalizaram o casamento homoafetivo, como a Holanda, a Noruega e a Suécia, a Espanha não é conhecida pelo liberalismo político, tal e qual o Brasil. Aliás, note-se que o forte papel da religião na sociedade espanhola fazia com que a Espanha fosse um candidato improvável à consagração dos direitos LGBT. De fato, os líderes religiosos – exatamente como ocorre no Brasil – fizeram um forte lobby contra a lei, chamando-a de ameaça à sociedade. Além disso, os cidadãos espanhóis são mais religiosos do que aqueles dos outros países que introduziram legislações favoráveis ao casamento entre pessoas do mesmo sexo[32]. No regime jurídico que regula a relação conjugal, o primeiro preceito que se modificou foi o art. 44 do Diploma Civil (sistematicamente situado no Livro I, Título IV, Capítulo II, “De los requisitos del matrimonio”), que estabelece que o homem e a mulher possuem direito a contrair matrimônio conforme as disposições do CC. A esse texto a reforma acrescentou um parágrafo, que dispõe que o matrimônio terá os mesmos requisitos e efeitos quando ambos os contraentes sejam do mesmo ou de sexo distinto[33]. Foi uma reforma importante, pois quebrou o paradigma da heterossexualidade como requisito para o casamento[34]. É de ressaltar que o regime jurídico do casamento mantém-se inalterado no conteúdo[35]. A iniciativa do legislador se fundamentou em diversos direitos e valores encontrados na Constituição espanhola. Em primeiro plano, o legislador assinalou que o relacionamento, como casal, é expressão genuína da natureza humana e se trata de proeminente canal para o

desenvolvimento da personalidade. Ademais, trouxe à baila que a Constituição espanhola estabelece como um dos fundamentos da ordem política e paz social o casamento, que está consagrado na Constituição, no art. 32, considerado nos termos da jurisprudência constitucional espanhola, instituição jurídica de relevância social que permite realizar a vida em comum do casal[36]. A legislação espanhola é considerada uma das mais completas do mundo. Ao contrário de muitos outros países, na Espanha não havia qualquer esquema de proteção – em nível nacional – a casais homoafetivos. A mesma lei possibilitou que ambos os cônjuges homossexuais adotem conjunta ou sucessivamente uma criança ou adolescente, assim como que um cônjuge adote de forma individual o filho de seu par. Três anos após a entrada em vigor da lei, estima-se que 10.000 pares homossexuais se tenham casado, e o Tribunal Constitucional espanhol rechaçou todos os recursos de juízos inferiores, no intuito de contestar a lei[37]. 2.7 Holanda No ano de 1997 foi aprovada uma lei de parceria registrada aberta aos casais homossexuais e aos heterossexuais que não desejassem contrair matrimônio, entrando em vigor no ano seguinte[38]. A grande diferença em relação ao casamento se centrava na questão da filiação, uma vez que a normativa não permitia a adoção pelos pares homoafetivos. Entretanto, era possível a custódia conjunta da prole natural ou adotiva de um deles[39]. Além disso, foi estabelecido que o parceiro do progenitor estava obrigado a prestar alimentos ao menor, que este poderia adotar o sobrenome daquele e era tido como filho para consequências sucessórias[40]. Pouco tempo depois, a Holanda foi o primeiro Estado onde um projeto de abertura do matrimônio aos casais homoafetivos tornou-se lei. A proposta legislativa foi apresentada em 8 de julho de 1999, aprovada pela 1ª casa legislativa em 12 de setembro de 2000 e na 2ª casa legislativa em 19 de dezembro de 2000, sendo sancionada pela Rainha Beatrix em 21 de dezembro de 2000 e entrando em vigor em 21 de abril do ano seguinte[41]. Através da referida normativa, vários dispositivos do Código Civil holandês tiveram sua redação modificada, nomeadamente no Livro Primeiro, dedicado ao Direito de Família. Cabe fazer referência ao art. 30 do referido Diploma, cuja redação passou a conter os seguintes termos: “O matrimônio pode ser celebrado por duas pessoas de diferente sexo ou do mesmo sexo”[42]. Em relação ao conteúdo do Act on the Opening Up of Marriage, é mister salientar que não foi introduzida no ordenamento holandês qualquer variação no que diz respeito aos requisitos de capacidade, impedimentos, consentimento e forma para contrair matrimônio, sendo iguais para os casais homossexuais e heterossexuais. Relativamente aos requisitos de nacionalidade, é exigido que ao menos um do par seja holandês ou tenha residência habitual no País. A doutrina[43] considera fatores cruciais que tornaram a Holanda um país mais receptivo ao casamento homoafetivo a ausência de uma comunidade religiosa forte e opositora, além do notório histórico holandês na proteção dos direitos das minorias. 2.8 Islândia Em 4 de junho de 1996 foi aprovada a Lei de Parceria Registrada na Islândia. Parte das regras concernentes ao casamento presentes na Lei do Casamento[44] islandesa era aplicável às parcerias registradas, incluindo os requisitos para o casamento e as obrigações e direitos legais associados ao

instituto. Além disso, requeria-se que um dos parceiros possuísse cidadania e fosse residente no País, ou que ambos os companheiros fossem residentes da Islândia há pelo menos dois anos na data do registro. A dissolução da parceria registrada se dava de modo similar ao divórcio de casais heterossexuais[45]. Em 11 de junho de 2010, o Parlamento islandês – Althing – aprovou a lei que regulamentou o casamento entre pessoas do mesmo sexo no Estado. Dessa forma, a Islândia tornou-se o nono país no mundo a legalizar o casamento homoafetivo. Um dado curioso: nenhum parlamentar votou contrariamente à lei de abertura do casamento e pesquisas de opinião levadas a cabo no País demonstraram que a população em geral era a favor da lei. Com a aprovação dessa normativa, a Lei de Parceria Registrada não mais subsiste, estando revogada[46]. Na Lei de Parceria Registrada, os companheiros homossexuais não estavam autorizados à adoção conjunta de crianças. Uma emenda na lei, em 2000, passou a permitir que adotassem o filho um do outro. Desde o ano de 2006 a adoção conjunta por casais homossexuais passou a ser permitida, antes mesmo da aprovação da legislação relativa ao casamento civil. 2.9 Noruega Em 1993 foi aprovada, na Noruega, legislação que estabelecia que duas pessoas do mesmo sexo podiam registrar sua parceria. Para proceder ao registro, pelo menos um dos componentes do casal deveria ser norueguês e domiciliado no País. Ambos deveriam ter idade igual ou superior a 18 anos e não possuir parentesco entre si. Em sentido amplo, tal registro levava às mesmas consequências legais do matrimônio. Na ocorrência de término da parceria por morte de um dos companheiros, o sobrevivente teria tratamento igual ao viúvo, tendo os mesmos direitos sucessórios. É imperioso anotar que as disposições da lei de adoção relativas aos cônjuges não se aplicavam à parceria registrada. A restrição à adoção era absoluta[47]. Em 11 de junho de 2008 a situação transmudou-se, quando uma proposta de Lei de Abertura do Casamento foi aprovada pelo parlamento norueguês. Referida norma entrou em vigor em 1º de janeiro de 2009, equiparando os casais homossexuais aos heterossexuais para todos os efeitos do matrimônio, incluindo-se a possibilidade de se casar na Igreja e adotarem conjuntamente, como ocorreu na Espanha. A Noruega foi o sexto país no mundo e o quarto na Europa a legalizar o casamento entre pessoas do mesmo sexo. Como na Suécia, aqueles que viverem em parceria registrada podem continuar com o status quo ou converter a parceria em casamento, mas, após a aprovação da lei do casamento, não é mais possível a formação de novas parcerias registradas. 2.10 Portugal Em Portugal o casamento era considerado um contrato entre duas pessoas de sexo diferente, e o casamento homoafetivo era – por força de lei – considerado nulo. Em 2007 foi suscitada judicialmente a inconstitucionalidade dos dispositivos do Código Civil que determinavam tais questões quando duas mulheres pretenderam contrair casamento na 7ª Conservatória do Registo Civil de Lisboa, desígnio que lhes foi denegado[48]. Esgotadas as vias ordinárias, onde se invocou a inconstitucionalidade dos arts. 1577º e 1626º, “e”, do CC português, recorreram ao Tribunal Constitucional com o intuito de obter o acesso ao matrimônio, em decorrência da declaração de

inconstitucionalidade material dos mencionados dispositivos do Diploma Civil português. O TC acabou por reconhecer que não havia afronta ao princípio constitucional da igualdade, e o caso das duas senhoras[49] foi encerrado sem lograr êxito[50]. Após diversas propostas legislativas “chumbarem” na Assembleia da República portuguesa, em 2010 foi aprovada a Lei 9/XI, de 31 de maio, que consagrou o casamento entre pessoas do mesmo sexo. Todavia, a lei expressamente proíbe a adoção conjunta por casais do mesmo sexo unidos pelo matrimônio. 2.11 Suécia A Lei de Parceria Registrada foi aprovada em 1994 e entrou em vigor no ano seguinte, com o intuito de outorgar aos casais homossexuais a mesma estrutura jurídica encontrada no matrimônio. O registro não é aberto a casais heterossexuais que não desejam casar, como na legislação de outros Estados, e os impedimentos matrimoniais também constituem óbice para o registro de uma parceria A lei prevê que os dispositivos legais relativos ao casamento também se apliquem à parceria registrada. Destarte, os parceiros possuem a obrigação de ajuda mútua, podem adotar o sobrenome do outro e são herdeiros legais recíprocos. No caso de separação, possuem o direito legal de divisão dos bens, e não apenas a morada de família e bens domésticos, exceto se tiverem pacto escrito que disponha contrariamente[51]. Algumas questões relativas ao exercício da parentalidade pelos homossexuais podem ser apontadas. Os parceiros registrados não podem adotar crianças conjunta nem individualmente. Em 1º de abril de 2009, o Parlamento sueco aprovou os projetos de lei que culminaram na permissão para que os homossexuais acedessem ao instituto do casamento civil. A lei entrou em vigor em 1º de maio do mesmo ano. É imperioso ressaltar que a Lei de Parceria Registrada continua em vigor, mas novas parcerias não poderão ser formadas após a entrada em vigor da lei do casamento. Aqueles que desejem converter a parceria em casamento podem fazê-lo por meio de formulário escrito ou de cerimônia formal; os que quiserem permanecer apenas parceiros podem fazê-lo, mas a partir de 2009 o casamento se tornou a única forma de união possível para os casais do mesmo sexo e a adoção conjunta se tornou possível para todos aqueles unidos pelo matrimônio. Um dado interessante a ser trazido: apenas membros do partido “Cristãos Democratas” se opuseram ao projeto de lei, sob o argumento de que estavam a proteger um conceito secular e tradicional que era o casamento entre um homem e uma mulher. A oposição por esse partido não refletiu a posição da maior organização religiosa da Suécia, a Igreja Luterana, que antes mesmo da aprovação da lei já se posicionava a favor do casamento homoafetivo e, meses após a aprovação da legislação, passou a permitir que as congregações celebrassem casamentos religiosos, o que tornou a Suécia um dos primeiros países a permitir a possibilidade de pares do mesmo sexo casar-se na Igreja[52]. 3. CONSIDERAÇÕES FINAIS A coabitação entre pessoas do mesmo sexo não é reconhecida ou até mesmo banida na maior parte do mundo. Há quatro décadas, casais do mesmo sexo não eram sequer aceitos em qualquer país. Todavia, nos últimos 30 anos, cerca de 20% dos países do globo têm concedido algum tipo de direito aos casais homossexuais, tornando-os visíveis para a sociedade.

Muito embora ainda existam países que criminalizam relações sexuais consentidas entre dois adultos do mesmo sexo, outros Estados passaram a permitir que pares do mesmo sexo se casem e formem uma família. Entre esses dois extremos, muitos países avançaram ou estão avançando da rejeição total dos relacionamentos homoafetivos para aceitação de algum tipo. Os Estados que têm descriminalizado as relações entre indivíduos do mesmo sexo têm visto, logo em seguida, um aumento no debate público sobre o reconhecimento formal de casais do mesmo sexo. No âmago desse debate está o papel do casamento. Enquanto muitos estudiosos afirmam que o casamento é um instituto estritamente heterossexual e a base da sociedade, outros consideram que o óbice ao acesso dos pares homoafetivos ao matrimônio é uma discriminação arbitrária. A última posição parece ser a mais razoável. Muito embora o Brasil, com sua jurisprudência de ponta e um ativismo judicial na medida certa do STF, possa ser considerado um país avançado em relação aos direitos LGBT, nomeadamente ao reconhecimento da união estável (com a consequente possibilidade de casamento por conversão) e o exercício da parentalidade por meio da adoção (possibilidade outorgada por diversos tribunais estaduais desde o início da década passada), faz-se necessário o advento de uma norma específica ou a edição das normas existentes, de forma a consagrar explicitamente na legislação a possibilidade do casamento civil homoafetivo. Muitos dos processos ocorridos nos países que já autorizam o casamento homoafetivo podem servir de exemplo ao Brasil. Inclusive, como foi no caso da Espanha, para evidenciar que forças conservadoras e resistências de caráter religioso não são barreiras intransponíveis para que direitos civis sejam outorgados a todo e qualquer cidadão, sem discriminação por orientação sexual ou de qualquer outra natureza, como exige a Constituição da República. REFERÊNCIAS ARRIBAS, Santiago Cañamares. El matrimonio homosexual en Derecho español y comparado. Madrid: Iustel, 2007. BONAUTO, Mary L. The freedom to marry for same-sex couples in the United States of America. In: Legal recognition of same-sex partnerships: a study of National, European and International Law. Robert Wintemute; Mads Andenaes (editors). Oxford: Hart Publishing, 2001. CHAVES, Marianna. Homoafetividade e direito: proteção constitucional, uniões, casamento e parentalidade. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2012. CONTRAERAS, Pedro de Pablo. La Constitución y la Ley 13/2005, de 1 de julio, de reforma del Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio. In: Carlos Martínez de Aguirre Aldaz; Pedro de Pablo Contraeras. Constitución, derecho al matrimonio y uniones entre personas del mismo sexo. Madrid: Ediciones Rialp, 2007. COSTA, Marta. Convivência “more uxorio” na perspectiva de harmonização do direito de família europeu: uniões homossexuais. Coimbra: Coimbra Editora, 2011. GLASS, Christy M.; KUBASEK, Nancy; KIESTER, Elizabeth. Toward a European model of same-Sex marriage rights: a viable pathway for the U.S. Berkeley Journal of International Law, v. 29, Issue 1 (2011). GONZÁLES, Santiago Álvarez. El impacto de la admisión del matrimonio entre personas del mismo sexo en el Derecho español: perspectiva internacional. In: Matrimonio homosexual y adopción: perspectiva nacional e internacional. Susana Navas Navarro (directora). Madrid: Editorial Reus, 2006. GIORGIS, José Carlos Teixeira. O casamento igualitário e o direito comparado. In: Diversidade sexual e direito homoafetivo. Maria Berenice Dias (coord.). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. GIROUX, Michelle. Le marriage homosexuel: perspective Québéco-Canadienne. In: Matrimonio homosexual y adopción: perspectiva nacional e internacional. Susana Navas Navarro (directora). Madrid: Editorial Reus, 2006.

GRAAF, Coby de. Decisión igualitaria para parejas homosexuals bajo la Ley de los países bajos. Revista de Derecho Comparado, n. 4. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, 2001. LUND-ANDERSEN, Ingrid. The Danish Registered Partnership Act, 1989: has the Act meant a change in attitudes?. In: Legal Recognition of Same-Sex Partnerships: a study of National, European and International Law. Robert Wintemute; Mads Andenaes (editors). Oxford: Hart Publishing, 2001. MARTÍNEZ-CALCERRADA, Luis. La homosexualidad y el matrimonio. Madrid: Ediciones Académicas, 2006. MEDINA, Graciela. Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, 2001. MERIN, Yuval. Equality for same-sex couples: the legal recognition of gay partnerships in Europe and the United States. Chicago: The University of Chicago Press, 2002. PAIS, Sofia Oliveira; SOUSA, António Frada de. A união de facto e as uniões registadas de pessoas do mesmo sexo – uma análise de Direito Material e Conflitual. Revista da Ordem dos Advogados, ano 59, v. 2, abr. 1999, Lisboa. PRADO, Javier Seoane. Matrimonio, familia e Constitución. Cuadernos de Derecho Judicial, XXVI. Josefina Alventosa del Río (directora). Madrid: Consejo General del Poder Judicial – Centro de Documentación Judicial, 2005. RÍO, Josefina Alventosa del. La Ley 13/2005, de 1 de Julio, de reforma del matrimonio en el Código Civil. Génesis y contenido de la Ley. Cuadernos de Derecho Judicial, XXVI. Josefina Alventosa del Río (directora). Madrid: Consejo General del Poder Judicial – Centro de Documentación Judicial, 2005. SANTOS, Duarte. Mudam-se os tempos, mudam-se os casamentos? O casamento entre pessoas do mesmo sexo e o direito português. Coimbra: Coimbra Editora, 2009. SINCLAIR, June. A new definition of marriage: gay and lesbian couples may marry. In: The International Survey of Family Law. Bill Atkin (editor). Bristol: Family Law. Jordan Publishing, 2008. SUÁREZ. Victoria Camarero. Las uniones no matrimoniales en el derecho español y comparado. Valencia: Ed. Tirant lo Blanch, 2005. WAALDIJK, Kees. Small change: how the road to same-sex marriage got paved in the Netherlands. In: Legal Recognition of SameSex Partnerships: a study of National, European and International Law. Robert Wintemute; Mads Andenaes (editors). Oxford: Hart Publishing, 2001. YITERBERG, Hans. From society’s point of view, cohabitation between two persons of the same sex is a perfectly acceptable form of family life: a Swedish story of love and legislation. In: Legal recognition of same-sex partnerships: a study of National, European and International Law. Robert Wintemute; Mads Andenaes (editors). Oxford: Hart Publishing, 2001.

[1] Optamos por analisar tão somente os países que permitem o casamento homoafetivo em nível nacional. Todavia, é imperioso indicar que o casamento entre pessoas do mesmo sexo está autorizado nos seguintes Estados norte-americanos: Connecticut, District of Columbia, Iowa, Massachusetts, New Hampshire, New York, Vermont. [2] Sobre a questão, afirma José Carlos Teixeira Giorgis que, “considerado, no passado, como a comparação refletida das instituições sociais, ou como o estudo das leis de diversos países e a pesquisa dos meios práticos de aprimorar os numerosos ramos da legislação, a utilidade do direito comparado se ancora em informar, de modo preciso e rigoroso sobre as instituições estrangeiras e procurar nas experiências de outras nações os meios técnicos de suprir lacunas e imperfeições do direito nacional. (...) Daí concluir-se que também no âmbito do direito homoafetivo não se pode desprezar a contribuição do ordenamento comparado para a iluminação das questões internas sobre as agendas postas que dizem com os relacionamentos entre pessoas do mesmo sexo”. GIORGIS, José Carlos Teixeira. O casamento igualitário e o direito comparado. In: Diversidade sexual e direito homoafetivo. Maria Berenice Dias (coord.). São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 64-86, 2011, p. 68. [3] Enquanto em alguns ordenamentos se admitiu o casamento civil homoafetivo, em outros optou-se por soluções diversas, ora criando institutos equiparados ao casamento para as uniões homoafetivas, ora criando estatutos específicos, muitas vezes mais débeis, como o PACS francês. [4] O estudo da possibilidade da guarda pelos cônjuges do mesmo sexo e a análise da possibilidade do acesso destes casais às técnicas de reprodução assistida. Outro meio de exercício da parentalidade alargaria excessivamente o estudo. [5] Nesse sentido, cf. BONAUTO, Mary L. The freedom to marry for same-sex couples in the United States of America. Legal Recognition of Same-Sex Partnerships: a study of National, European and International Law. Robert Wintemute; Mads Andenaes (editors). Oxford: Hart Publishing, p. 177-207, 2001, p. 177. [6] Nesse sentido, cf. PAIS, Sofia Oliveira; SOUSA, António Frada de. A união de facto e as uniões registadas de pessoas do mesmo sexo – uma análise de Direito Material e Conflitual. Revista da Ordem dos Advogados, ano 59, v. 2, abril de 1999, p. 693-752, Lisboa, p. 707. [7] Constitution – Bill of Rights – Right to equality – Sexual orientation – Right to marry – Development of common law – Definition of marriage developed to include same-sex partners – Order developing common law not to be suspended (SCA, Minister of Home Affairs vs. Fourie, j. 30-11-2004). [8] Cf. SINCLAIR, June. A new definition of marriage: gay and lesbian couples may marry. In: The International Survey of Family Law. Bill Atkin (editor). Bristol: Family Law/Jordan Publishing, p. 397-409, 2008, p. 399. [9] Act 17, de 2006. [10] Seção 1, da Lei 17 de 2006. Texto completo disponível em: http://www.info.gov.za/gazette/acts/2006/a17-06.pdf. [11] Cf. Seção 2, (a) e (b), da Lei 17, de 2006. [12] SANTOS, Duarte. Mudam-se os tempos, mudam-se os casamentos? O casamento entre pessoas do mesmo sexo e o direito português. Coimbra: Coimbra Editora, 2009, p. 220. [13] Artículo 172: Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por ambos contrayentes ante la autoridad competente para celebrarlo. El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos, con independencia de que los contrayentes sean del mismo o de diferente sexo. El acto que careciere de alguno de estos requisitos no producirá efectos civiles aunque las partes hubieran obrado de buena fe, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente. [14] O texto completo da Lei, publicado no Diário Oficial da República Argentina, pode ser acessado em: http://www.infobae.com/download/55/0345567.pdf. [15] Já havia entrado em vigor no território belga, no ano de 1999, a denominada Lei de Coabitação legal, de 23 de novembro de 1998, que havia introduzido reformas no Título V do CC belga. Tal normativa reconhecia formalmente as uniões de fato hétero e homossexuais, estabelecendo uma série de requisitos de capacidade para sua instauração e algumas consequências na seara civil que em alguns aspectos vieram a equiparar tais uniões ao casamento. A legislação não foi revogada. Para informações mais detalhadas sobre a referida norma, consultar SUÁREZ. Victoria Camarero. Las uniones no matrimoniales em el Derecho español y comparado. Valencia: Tirant lo Blanch, 2005, p. 172; MARTÍNEZ-CALCERRADA, Luis. La homosexualidad y el matrimonio. Madrid: Ediciones Académicas, 2006, p. 109. [16] Como amostra de adaptações terminológicas, temos o art. 2º da referida lei, onde se dispõe que “Dans le texte français de l ´article 75 du Code civil, les mots ‘pour mari et femme’ sont remplacés par les mots ‘pour époux’”. [17] Para informações mais aprofundadas do atual sistema matrimonial belga, cf. ARRIBAS, Santiago Cañamares. El matrimonio

homosexual en Derecho español y comparado. Madrid: Iustel, 2007, p. 148-150. [18] Cf. GLASS, Christy M.; KUBASEK, Nancy; KIESTER, Elizabeth. Toward a European model of same-sex marriage rights: a viable pathway for the U.S. Berkeley Journal of International Law, v. 29, Issue 1 (2011), p. 132-174, p. 150. [19] Também denominada Loi sur le mariage civil (Loi concernant certaines conditions de fond du mariage civil). [20] Cf. ARRIBAS, Santiago Cañamares. El matrimonio homosexual en Derecho español y comparado, cit., p. 188-189. [21] Nesse sentido, GIROUX, Michelle. Le marriage homosexuel: perspective Québéco-Canadienne. In: Matrimonio homosexual y adopción: perspectiva nacional e internacional. Susana Navas Navarro (directora). Madrid: Editorial Reus, p. 17-44, 2006, p. 19. [22] Tradução livre de: “Marriage, for civil purposes, is the lawful union of two persons to the exclusion of all others”; “Le Mariage est, sur le plan civil, l´union légitime de deux personnes à l´exclusion de toute autre personne”. [23] Cf. sobre a questão PRADO, Javier Seoane. Matrimonio, familia e Constitución. Cuadernos de Derecho Judicial, XXVI. Josefina Alventosa del Río (directora). Madrid: Consejo General del Poder Judicial – Centro de Documentación Judicial, p. 21-104, 2005, p. 8789. [24] Cf. CHAVES, Marianna. Homoafetividade e direito: proteção constitucional, uniões, casamento e parentalidade. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2012, p. 268. [25] Desde então, diversos países e localidades ao redor do mundo seguiram o exemplo da Dinamarca ao instituir parcerias registradas ou outros esquemas jurídicos de proteção às uniões homossexuais. Podemos citar: Alemanha, Andorra, Argentina, Austrália, Bélgica, Colômbia, Croácia, Dinamarca, Eslovênia, EUA (Califórnia, Colorado, D.C., Delaware, Hawaii, Illinois, Maine, New Jersey, Nevada, Oregon, Rhode Island, Vermont, Washington e Wisconsin), Finlândia, França, Groenlândia, Holanda, Hungria, Irlanda, Liechtenstein Luxemburgo, Nova Zelândia, Reino Unido, República Tcheca, Suíça, Uruguai. Para uma visão detalhada das legislações dos locais supracitados, cf. CHAVES, Marianna. As uniões homoafetivas no direito comparado. In: Diversidade sexual e direito homoafetivo. Maria Berenice Dias (coord.). São Paulo: Revista dos Tribunais, pp. 45-63, 2011, onde trouxemos as indicações de Estados que reconhecem esquemas de organização de vida dos homossexuais diversos do matrimônio. [26] No mesmo sentido, consultar COSTA, Marta. Convivência “more uxório” na perspectiva de harmonização do Direito de Família europeu: uniões homossexuais. Coimbra: Coimbra Editora, 2011, p. 794. [27] Lov om registeret pasrtneska, em dinamarquês. [28] Todavia, alguns membros homossexuais da Igreja dinamarquesa demonstraram o desejo de que os pares registrados pudessem receber a benção da Igreja. Um Comitê designado pelos Bispos publicou um relatório, em 21 de maio de 1997, intitulado “Parceria Registrada, Coabitação e Benção”. Na opinião do Comitê, a parceria registrada e relações homossexuais não estão em conflito com ensinamentos cristãos e a moralidade, e não existem fundamentos reais para não introduzir um ritual de bênção das parcerias registradas. O Comitê considerou que as disposições bíblicas sobre a homossexualidade devem ser condicionadas de acordo com a cultura e o momento histórico atual. A Bíblia deveria ser interpretada de acordo com a cultura e a história hodierna. LUNDANDERSEN, Ingrid. The Danish Registered Partnership Act, 1989: has the act meant a change in attitudes?. Legal Recognition of Same-Sex Partnerships: a study of National, European and International Law. Robert Wintemute; Mads Andenaes (editors). Oxford: Hart Publishing, p. 417-426, 2001, p. 22. [29] Parlamento dinamarquês. [30] Sobre tal questão, assevera Ingrid Lund-Andersen que “the main reason for this reform is a new understanding of the term ‘the child´s best interests’. Firstly, it has been stressed that the child in a registered partnership often has only one known biological parent, because one of the parents is deceased, or the mother has refused to give the identity of the father to the authorities. Therefore, the child has an inferior legal situation to children in marriage, both in the case of inheritance and if the partnership is dissolved. Secondly, it has been pointed out that new partner in practice provides for the child. When parents enter into a registered partnership, the social benefits she was receiving as a parent living alone with her child will be stopped; Thus is inconsistent that her new partner cannot obtain a legal relationship of rights towards the stepchild”. LUNDANDERSEN, Ingrid. The Danish Registered Partnership Act, 1989: has the act meant a change in attitudes?. Legal Recognition of Same-Sex Partnerships, cit., p. 421. Complementa a mesma autora que, não obstante o número de adoções de enteados(as) ainda seja baixo, a modificação na lei foi de suma importância. Atualmente, é possível, por meio de aplicação da lei, estabelecer a situação em que a criança tem dois pais ou duas mães. Em virtude de tal fato, os parceiros homossexuais alcançaram direitos análogos aos pares casados, no que concerne à parentalidade, ainda que em caráter restrito. LUND-ANDERSEN, Ingrid. The Danish Registered Partnership Act. Legal Recognition of Same-Sex Couples in Europe, cit., p. 418. [31] Nesse sentido, consultar GONZÁLES, Santiago Álvarez. El impacto de la admisión del matrimonio entre personas del mismo sexo

en el Derecho español: perspectiva internacional. In: Matrimonio homosexual y adopción: perspectiva nacional e internacional. Susana Navas Navarro (directora). Madrid: Editorial Reus, p. 45-73, 2006, p. 46. [32] Sobre a questão, consultar GLASS, Christy M.; KUBASEK, Nancy; KIESTER, Elizabeth. Toward a European model of same-sex marriage rights: a viable pathway for the U.S.”, cit., p. 154. [33] No original: Artículo 44. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este Código. El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo. [34] Sobre a questão, assinala Pedro de Pablo Contraeras que a Lei n. 13/2005 suprimiu o requisito de diversidade de sexo dos contraentes do casamento, não obstante tal requisito jamais ter sido referido propriamente. Era considerado requisito estrutural ou pressuposto, mas implícito, como considerado por alguns na doutrina brasileira tradicionalista. CONTRAERAS, Pedro de Pablo. La Constitución y la Ley 13/2005, de 1 de julio, de reforma del Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio. In: Carlos Martínez de Aguirre Aldaz; Pedro de Pablo Contraeras. Constitución, Derecho al matrimonio y uniones entre personas del mismo sexo. Madrid: Ediciones Rialp, p. 89-129, 2007, p. 89. [35] Nesse contexto, outras disposições foram alteradas no Diploma Civil, como as que se relacionam com efeitos pessoais (arts. 66 e 67) e com os patrimoniais (arts. 1.323, 1.344, 1.348, 1.351, 1.361, 1.404, 1.458) do casamento. Todavia, tal modificação é puramente terminológica, não alterando o conteúdo da regulação do instituto. Foi substituída a expressão “marido e mulher” pelo termo genérico “cônjuges” ou “consortes”, para não distinguir o sexo dos componentes do casamento como um resultado do disposto no art. 44, segundo parágrafo, o qual enfatiza que o regime jurídico do casamento deve ser adaptado para a reforma do fundo estabelecido na referida disposição, portanto tal regime deverá ser aplicável a todos os cônjuges, independentemente da orientação sexual dos membros do casal. Na exposição de motivos da referida lei, na seção II, parágrafo seis, encontra-se explicação para essa mudança de termos: “se señala que la acepción jurídica de cónyuge o consorte será “la persona casada con otra, con independencia de que ambas sen del mismo o de distinto sexo”. Cf. CHAVES, Marianna. Homoafetividade e direito, cit., p. 270. [36] Sobre a questão, complementa Josefina del Río que, “por ello, el legislador no puede desconocer la institución ni dejar de regularla conforme a los valores superiores del ordenamiento jurídico y con su carácter de derecho de la persona con base en la Constitución”. RÍO, Josefina Alventosa del. La Ley 13/2005, de 1 de Julio, de reforma del matrimonio en el Código Civil. Génesis y contenido de la Ley. Cuadernos de Derecho Judicial, XXVI. Josefina Alventosa del Río (directora). Madrid: Consejo General del Poder Judicial – Centro de Documentación Judicial, p. 105-194, 2005, p. 162. [37] GLASS, Christy M.; KUBASEK, Nancy; KIESTER, Elizabeth. Toward a European model of same-sex marriage rights: a viable pathway for the U.S., cit., p. 158. [38] Havia diferenças entre o regime jurídico dos cônjuges e dos companheiros. Por exemplo, relativamente à pensão por morte, o valor pago ao parceiro sobrevivente, via de regra, era consideravelmente menor que o pago à viúva ou viúvo. [39] Cf. GRAAF, Coby de. Decisión igualitaria para parejas homosexuals bajo la Ley de los países bajos. Revista de Derecho Comparado, n. 4. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, p. 39-49, 2001, p. 44. [40] Cf. MEDINA, Graciela. Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, 2001, p. 109. [41] Sobre o espírito avançado da Holanda, assevera Kees Waldijk que “the Netherlands can certainly be ranked as one of the most gay/lesbian-friendly societies and jurisdictions in the world. Is there any other country where, since the early 1980s, the percentage of the population agreeing that homosexuals should be as free as possible to live their own lives, and should have the same rights as heterosexuals in such fields as housing, pensions and inheritance, has been 90 percent or more? Or where anti-homosexual discrimination in the armed forces was declared unlawful by the highest court as early as 1982?”. WAALDIJK, Kees. Small change: how the road to same-sex marriage got paved in the Netherlands. In: Legal recognition of samesex partnerships: a study of National, European and International Law. Robert Wintemute; Mads Andenaes (editors). Oxford: Hart Publishing, p. 437-464, 2001, p. 439. [42] Imperioso ressaltar que o BW (CC holandês), antes da referida modificação, nesse artigo não fazia referência ao sexo dos nubentes, o que suscitou diversos conflitos. Todavia, no início dos anos 1990, o Hoge Raad (Supremo Tribunal holandês), ao resolver uma controvérsia nessa seara, negou a pretensão de contrair casamento de um casal homossexual, sob o fundamento de que, não obstante o silêncio da lei, dever-se-ia dar uma interpretação histórica sobre o momento em que o CC fora aprovado, isto é, sobre a mens legis, que concebeu o matrimônio como realidade heterossexual. Nesse sentido, cf. ARRIBAS, Santiago Cañamares. El matrimonio homosexual en Derecho español y comparado, cit., p. 140-141. [43] Nesse sentido, consultar GLASS, Christy M.; KUBASEK, Nancy; KIESTER, Elizabeth. Toward a European model of same-sex

marriage rights: a viable pathway for the U.S., cit., p. 150. [44] Icelandic Marriage Act. Act n. 31 of 1993. [45] Cf. MERIN, Yuval. Equality for same-sex couples: the legal recognition of gay partnerships in Europe and the United States. Chicago: The University of Chicago Press, 2002, p. 106. [46] Cf. CHAVES, Marianna. Homoafetividade e direito, cit., p. 149. [47] Cf. MEDINA, Graciela. Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio, cit., p. 107. [48] Descritores: HOMOSSEXUALIDADE; CASAMENTO; UNIÃO DE FACTO; FAMÍLIA; PRINCÍPIO DA IGUALDADE; LIBERDADE CONTRATUAL; CONTRATO; NORMA IMPERATIVA; ORDEM PÚBLICA. Sumário: I – A Constituição da República Portuguesa não consagra um direito dos homossexuais a contrair casamento. II – O casamento não é a única forma de constituir família; as uniões de facto, registadas ou não, entre pessoas do mesmo sexo são também uma forma de constituir família. III – O art. 36º da Constituição Política consagra dois direitos (e não um só): o direito de constituir família e o direito a contrair casamento, não sendo, portanto, correcta a afirmação de que, à face da lei portuguesa, os homossexuais não podem constituir entre si uma relação familiar. IV – O art. 36º da Constituição da República Portuguesa não contém normas fechadas, remetendo para o legislador ordinário a regulamentação dos requisitos e efeitos do casamento e até a sua forma de celebração. V – Ao autonomizar o casamento, o legislador constitucional revelou implicitamente não ignorar as coordenadas estruturais delimitadoras do casamento na ordem jurídica portuguesa e a lei portuguesa considera integrativo do seu núcleo essencial a celebração do contrato de casamento por pessoas de sexo diferente (art. 1.577º do Código Civil) considerando juridicamente inexistente o casamento contraído por duas pessoas do mesmo sexo (art. 1.628º, alínea e) do Código Civil). VI – O princípio da liberdade contratual consagrado no art. 405º do Código Civil não é um princípio absoluto: o próprio preceito prescreve que a faculdade de celebrar contratos e de fixar livremente o respectivo conteúdo deve exercer-se “dentro dos limites da lei”. VII – Um dos campos em que avultam restrições ao princípio da liberdade de contratar é exactamente o campo do direito de família, área em que predominam normas imperativas e interrogáveis por vontade das partes, resultando tal circunstância do interesse público atinente à vida familiar, constituindo relevante restrição a que resulta precisamente dos arts. 1.577º e 1.628º, alínea e) do Código Civil (TRL, Proc. 6.284/2006-8, Rel. Pedro Lima Gonçalves, j. 15-2-2007). [49] O célebre caso Teresa e Helena. [50] Cf. CHAVES, Marianna. Homoafetividade e direito, cit., p. 160. [51] Cf. YITERBERG, Hans. “From society’s point of view, cohabitation between two persons of the same sex is a perfectly acceptable form of family life”: a Swedish story of love and legislation. In: Legal recognition of same-sex partnerships: a study of National, European and International Law. Robert Wintemute; Mads Andenaes (editors). Oxford: Hart Publishing, p. 427-436, 2001, p. 433. [52] Nesse sentido, vide GLASS, Christy M.; KUBASEK, Nancy; KIESTER, Elizabeth. Toward a European model of same-sex marriage rights: a viable pathway for the U.S., cit., p. 35.

CAPÍTULO 2 A POLÍTICA DE COMBATE À HOMOFOBIA NO ÂMBITO DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS: O CASO ATALA RIFFO E MENINAS CONTRA O CHILE JAYME BENVENUTO Doutor em Direito pela USP. Mestre em Direito pela UFPE. Professor adjunto da Universidade Federal da Integração LatinoAmericana no curso de Relações Internacionais e Integração, onde ministra as disciplinas Política Internacional e Direitos Humanos; e Direito Internacional Público. Professor colaborador do PPGD da Universidade Católica de Pernambuco ([email protected]; [email protected]).

1. INTRODUÇÃO A partir do momento em que se tem clareza de que os preconceitos são ensinados e aprendidos nas escolas, nos templos religiosos e no seio familiar, e que tais preconceitos são reproduzidos num ambiente cultural que favorece a manutenção da violência, é legítimo desenvolver estratégias no sentido de ampliar o conhecimento a respeito dos processos de produção dessa cultura de violência e buscar os meios de reparação que minimizem o sofrimento das vítimas e sejam capazes de evitar outras situações de preconceito e violência. Entre as estratégias políticas no plano institucional, destaca-se a colocada em prática pelas cortes internacionais de direitos humanos, no âmbito dos sistemas regionais europeu, interamericano e africano. Trabalho aqui com a perspectiva de que a produção jurisprudencial, seja no plano internacional, seja no nacional, não é uma produção puramente jurídica, mas está condicionada pelo jogo político em determinado momento histórico. Neste artigo, pretendo demonstrar como a sentença relativa ao caso Atala Riffo e Meninas contra o Chile, no âmbito da Corte Interamericana de Direitos Humanos, atende a anseios, internos e externos ao sistema interamericano, pela adoção de um padrão de justiça mais democrático em termos contingentes. O caso refere-se à proteção, com os limites impostos nas Américas pelas condições políticas do momento, dos direitos de homossexuais em um importante país da região. 2. POLÍTICA E DIREITOS HUMANOS NUM CONTEXTO DE CONTINGÊNCIA No período que seguiu à Segunda Guerra Mundial, os Estados nacionais definiram, considerando o histórico de práticas contrárias aos direitos humanos, uma política internacional com pretensões de universalização de direitos, que inclui a adoção de políticas e legislações nacionais de proteção e aplicação de direitos. Isso porque de nada adiantaria definir uma política internacional de direitos humanos se esta não fosse acompanhada de uma correspondência no plano nacional. As últimas décadas foram marcadas pelo crescente acionamento jurídico internacional em torno

dos direitos humanos. Pessoas individualmente consideradas e entidades da sociedade civil organizada de todo o mundo têm acionado regularmente os sistemas global e regionais de proteção dos direitos humanos, diante da consciência de que os Estados são, muitas vezes, ineficientes, coniventes ou mesmo autores em situações de violação aos direitos humanos. Enquanto o sistema das Nações Unidas, também chamado de sistema global de proteção dos direitos humanos, tem sido uma via importante para prevenir conflitos internos, através de mecanismos de intervenção política que visam o fortalecimento de instituições nacionais para solucionar questões relacionadas a direitos humanos, os sistemas regionais de proteção dos direitos humanos visam decidir controvérsias que não tiveram solução adequada no plano das jurisdições domésticas dos Estados, compondo um meio jurisdicional internacional de solução de conflitos, em princípio de acordo com a regra do esgotamento dos recursos internos. Na perspectiva deste trabalho, não há como desvincular o Direito da Política. O Direito é condicionado pela Política, seja na formação dos costumes e dos princípios gerais, no processo legislativo ou no momento de aplicação das normas jurídicas. Pretender isolá-lo em relação à Política implicaria atribuir-lhe uma pureza que o Direito não tem condições de possuir. De outra parte, o trabalho considera a recente produção de sentenças de tribunais internacionais regionais de direitos humanos como processo de ampliação do acesso do indivíduo à Justiça, sujeito aos pressupostos e ao modo de funcionamento da Política, nos planos nacional e internacional. Seguindo a visão de Herrera Flores, que desenvolve uma concepção complexa e relacional dos direitos humanos, a universalidade que nos pode interessar consiste em garantir a todos os seres humanos a “possibilidade de lutar, plural e diferenciadamente, pela dignidade humana”[1]. A partir dessa compreensão, Herrera Flores constrói a imagem do diamante ético[2] para dar visibilidade ao processo de construção e afirmação dos direitos humanos. O diamante ético é uma figura tridimensional, que está sempre em movimento, “um sistema integrado de cristais que se formou com o passar do tempo por superposições de materiais que, ao final, convergem na maravilhosa figura da joia”[3]. Os materiais a que Herrera Flores se refere para falar de direitos humanos são o “resultado de lutas que se sobrepõem com o passar do tempo e que são impulsionadas tanto por categorias teóricas (linha vertical de nosso diamante) como por categorias práticas (linha horizontal da figura)”[4]. O diamante ético de Herrera Flores indica a existência de segmentos que se agregam uns aos outros, dentro de um longo processo de desenvolvimento histórico, no qual todos os componentes estão estreitamente imbricados e interconectados (...) e não se pretende esgotar a quantidade de elementos que comporão a figura global do diamante. Podemos acrescentar outros elementos se isso nos parecer adequado e se pudermos justificar de forma prática e teórica essa inclusão. Para nós, aqueles existentes neste momento constituem o mínimo para compreender os direitos humanos em toda sua complexidade (grifo nosso)[5].

Nessa perspectiva complexa e relacional, os sistemas internacionais de direitos humanos, entre eles o sistema interamericano, integram o diamante ético que constituem os direitos humanos. O que significa que não podemos desprezar o que nos serve em termos contingentes, porque agrega significado a nossa existência, mas devemos estar abertos a novos elementos que venham a compor o diamante ético dos direitos humanos, incluindo possíveis novas interpretações a respeito de problemas que sempre existiram, embora podendo possuir certo grau de invisibilização. Este estudo trabalha com a ideia de que a adoção de uma política internacional de proteção de direitos humanos encontra barreiras nos Estados nacionais relacionadas à cultura tradicional de violação de direitos. Grupos sociais, nos planos internacional e nacional, incluindo setores jurídicos

em âmbito de tribunais, reagem aos movimentos no sentido de garantir direitos humanos para além de uma perspectiva tradicional, vindo a incluir públicos que não sejam tradicionalmente tidos como humanos ou o sejam em grau de valoração inferior. Isso acontece, nos dias atuais, sobretudo com determinados grupos vulneráveis, como as mulheres, as crianças, os negros, os indígenas, os homossexuais, além dos pobres em geral. Essa perspectiva implica a ideia de que está em curso, desde o estabelecimento da política internacional dos direitos humanos, um processo de domesticação de setores nacionais, incluindo as cortes superiores dos países, ao padrão político estabelecido em termos universalizantes e contingentes. Trata-se de um processo social interessado em discutir e estabelecer um padrão de justiça que pareça mais adequado ao momento em que se vive. A definição em torno do que é uma sociedade justa ou democrática – para a qual a produção legal e jurisprudencial pode concorrer – depende do contexto histórico em que vivemos e da capacidade de estabelecermos um diálogo aberto com nossos contemporâneos, de modo a convencê-los de que nossa perspectiva é mais adequada ou mesmo melhor, em dado momento, em comparação com o que foi ou é praticado. Melhor no sentido desenvolvido por Richard Rorty, “de conter mais do que consideramos bom e menos do que consideramos mau”[6]. Melhor, portanto, em termos contingentes. Na perspectiva rortyana, a democracia é um regime compatível com a criação de pessoas diferentes, cujo objetivo não é fazer a vontade da maioria, mas possibilitar que as pessoas, incluindo as minorias, também tenham seus desejos alcançados. Sua visão da democracia é, assim, a da construção de nós mesmos. Rorty fala de um mundo construído pelos seres humanos que se constroem no dia a dia. Prefere dizer que “a Esperança vem antes do conhecimento”, na medida em que aquela nos permite projetar um futuro em que os habitantes da Terra possam construir “a melhor versão de nós mesmos”[7]. Essa perspectiva é considerada melhor por Rorty por permitir a construção de um sentido de comunidade com base na consciência sobre a capacidade de diálogo dos seres humanos como única fonte para permitir que sigamos em frente. Tal consciência pode nos ajudar a sair do campo do confronto para o do diálogo, desde que assim queiramos[8]. Em vez de buscarmos um fundamento absoluto para a existência, deveríamos, segundo Rorty, apegarmo-nos à única diretriz válida para a comunidade de que participamos: aquela que permite que a conversa entre interpretações concorrentes aconteça. “O objetivo próprio da filosofia não é descobrir a verdade objetiva, mas manter a discussão entre essas diferentes interpretações”[9]. A tese de Rorty é que simplesmente não temos outra alternativa, se quisermo-nos comprometidos com a democracia, além de começar a nos engajar em redes socais nas quais possamos nos comunicar e construir identificações. Dessa forma, não se está descrevendo uma sociedade de anjos, mas presumindo um compromisso democrático com o diálogo em sociedades que se proponham a ser democráticas. A perspectiva aqui exposta é a da esperança na política como o campo de produção cultural que pode permitir transformações que nos façam contingentemente melhores. Por isso, a preocupação não é com o futuro mediato, muito menos com soluções que possam ser estabelecidas em caráter permanente. O presente e o futuro próximo constituem a preocupação de quem adota a perspectiva de uma justiça ou democracia contingente. O que se busca é estabelecer visões e modos capazes de tornar nossas existências melhores, de acordo com uma base de respeito em torno da qual possamos conversar.

Vinculado a essa ideia de contingência, Rorty fala de um sentimentalismo que nada tem que ver com a moralidade tradicional ou senso de obrigação moral, mas com amor, amizade, confiança ou solidariedade social. A seu ver, esse tipo de educação sentimental deixaria as pessoas menos tentadas a pensar a respeito de outras pessoas como quasi-humanas. O objetivo dessa noção é expandir a referência de termos como “nosso tipo de pessoas” e “gente como a gente”[10]. Conforma-se a ela apenas quem não quer aprofundar as diferenças que foram construídas historicamente. Em outras palavras, não seria a racionalidade que nos salvaria, já que temos consciência de que pessoas dotadas de racionalidade são capazes de fazer coisas terríveis. Para muitas pessoas brancas, até muito recentemente, os negros simplesmente não contavam. Para os cristãos, até o século XVII, os pagãos não contavam. Para os nazistas, os judeus não contavam. Para muitos homens em países cuja renda anual média está abaixo de 4 mil dólares, a maioria das mulheres continuam não contando. Onde quer que rivalidades tribais e nacionais se coloquem como importantes, os membros das tribos e nações rivais não contam[11].

Rorty insiste que, para que as pessoas “sejam melhores com os negros, os homens com as mulheres, os sérvios com os muçulmanos ou os hétero com os gays”[12], não é útil apelar para os valores comuns de uma humanidade idealizada. Isso em razão da percepção de que algumas pessoas se sentem “ofendidas com a sugestão de tratar pessoas que elas não reconhecem como humanas como se fossem humanas”[13]. Para ele, muitas pessoas, particularmente aquelas que não se deixaram tocar pelo Iluminismo, simplesmente não admitem a ideia de igualdade na prática e para todos. Essas pessoas pensam em si mesmas como uma espécie ideal de seres humanos, à imagem de quem todas as outras devem se acomodar, além de uma espécie claramente definida enquanto exemplo de bondade em oposição às outras, que devem ser rotuladas como particularmente más ou inadequadas[14]. Para lidar com a situação, Rorty apregoa a sinceridade e certo sentimento de compaixão. Rorty considera um progresso a crescente habilidade das pessoas para enxergar similaridades entre elas mesmas e as pessoas muito distintas delas como um equilíbrio de diferenças. E a isso ele chama de “educação sentimental”. Dessa forma, produz-se uma inversão na verdade do Iluminismo: os sentimentos são mais fortes que a razão. Contar mais com as sugestões do sentimento que nos comandos da razão é pensar em pessoas poderosas deixando gradualmente de oprimir outras, para além da mera simpatia, em vez de por obediência às leis morais. (…) Nós queremos o progresso moral brotando de baixo para cima, em vez de esperando pacientemente por uma condescendência de cima[15].

Para Rorty, a melhor resposta para a questão sobre por que eu deveria me preocupar com um estranho seria Por que ela[16] está naquela situação, longe de casa, entre estranhos ou por que ela poderia se tornar sua nora ou porque sua mãe está aflita com a sua situação[17]. (…) Esse progresso trouxe-nos a um momento na história humana no qual é plausível para Rabossi dizer que o fenômeno dos direitos humanos é um “fato do mundo”. Este fenômeno pode ser apenas um pequeno ponto. Mas pode marcar o começo de um novo tempo no qual o estupro coletivo possa acarretar uma resposta forte quando acontecer a mulheres ou a homens, quando acontecer a estrangeiros ou a pessoas como nós[18].

A frase final da citação anterior deixa claro que Rorty não está para brincadeira com a visão tradicional universalista-idealista, mas também com os machos humanos tradicionais, universalistas interessados na manutenção do status quo que só lhes favorece. Rorty, aqui seguindo Marilyn Frye, está preocupado com a vida em sociedade em que muitas pessoas, embora vivendo dentro de um padrão aceitável de comportamento, são culpabilizadas por terem nascido mulheres, gays ou negros. Para Rorty, isso acontece não apenas por uma conjuntural

desvantagem socioeconômica, mas também “pelo mesmo motivo que faz com que crianças nobres tenham um inefável horror de se imaginar tendo nascido em lares não nobres”[19]. A linguagem androcêntrica aqui tem suas conexões com a linguagem econômica, em clara indicação de que no mundo atual existe uma linguagem do opressor e uma linguagem do oprimido, cuja distância precisa ser diminuída e em algum tempo superada. A forma indicada para alcançar esse novo momento é construindo uma nova linguagem que com o tempo passaria a tomar parte da linguagem que todo o mundo fala, misturando-se com as formas da linguagem tradicional. O vislumbre trazido pelas feministas às quais Rorty chama de proféticas, como Catharine MacKennon e Marilyn Frye, é não apenas de um novo ser para as mulheres, mas para toda a sociedade: Elas vislumbram uma sociedade na qual a distinção masculino-feminino não é mais de muito interesse. As feministas que também são pragmatistas veem a formação de tal sociedade como a remoção de construtos sociais e a restauração das coisas como sempre deveriam ser. Elas deverão ver como a produção de um conjunto de construtos sociais melhor os atualmente disponíveis, e então como a criação de um tipo de ser humanos novo e melhor[20].

A esperança posta na política por Rorty é compatível com a produção de decisões jurídicas que reflitam os embates sobre visões e práticas existentes na sociedade, ao mesmo tempo que contribui para consolidar novas visões e práticas, com as limitações impostas pelo contexto político. Trata-se de uma concepção política também compatível com a ideia de que a cultura está em permanente movimento, e, se formos persistentes para melhorar nossas vidas, segundo parâmetros que venhamos a definir no diálogo por dentro da própria cultura, poderemos melhorar nossa própria cultura. Desfazer proibições, estabelecer outras, na medida em que sejamos capazes de justificá-las. Quando chegamos a este ponto, muitos já se perguntaram: quem deve ter o poder de definir o que é adequado para uma sociedade? Nós mesmos. Num debate aberto do qual todos possam participar, o que não significa negar que, por força da forma como sabemos fazer política e das circunstâncias, poderá ter algum grau de imposição. Afinal, assim são formuladas e redefinidas as culturas. A produção política, que inclui a jurisprudencial, é mediada pela linguagem, que permite a manutenção do status quo ou a transformação social. Em torno de projetos políticos que se polarizam em torno dessas posições (com os matizes possíveis), é possível analisar sentenças internacionais e nacionais tendo como referência o contexto político em que se desenvolve o debate em torno dos direitos humanos. A análise do discurso presente nas sentenças da Corte Interamericana de Direitos Humanos que interessa fazer aqui é aquela compatível com a construção de um discurso que busca explicar como a política internacional e nacional incide, de modo explícito ou implícito, na produção jurisprudencial. Isso significa dizer que a política está na base de toda produção jurisprudencial. Mas a produção jurisprudencial que interessa ao autor deste trabalho deve contribuir para que nos desvencilhemos de preconceitos. 3. POLÍTICA, DIREITO E LINGUAGEM NO CASO ATALA RIFFO E MENINAS CONTRA O CHILE 3.1 Principais elementos resolutivos do caso A sentença de mérito, reparações e custas do caso Atala Riffo e Meninas contra o Chile, de 24 de

fevereiro de 2012[21], diz respeito a uma demanda que reuniu o interesse de um grande número de organizações sociais, capitaneadas pela Associação Liberdades Públicas, a Clínica de Ações de Interesse Público da Universidade Diego Portales e a Fundación Ideas. O caso responsabilizou, no plano internacional, o Estado do Chile por tratamento discriminatório e interferência arbitrária na vida privada e familiar da Sra. Atala Riffo, tendo em vista sua orientação sexual no processo judicial que resultou na retirada do cuidado e guarda de suas filhas M., V. e R. Esteve em discussão a violação aos seguintes artigos da Convenção Americana sobre Direitos Humanos: 11 (Proteção da honra e da dignidade), 17.1 e 17.4 (Proteção à Familia), 19 (Direitos da criança), 24 (Igualdade perante a lei), 8 (Garantias judiciais) e 25.1 e 25.2 (Proteção judicial), em combinação com o artigo 1.1 (Obrigação de respeitar). A Sra. Atala Riffo, juíza na cidade de Villarica, foi casada com o Sr. Ricardo Jaime López Allendes de 1993 a 2002, de cuja união nasceram as meninas M., V. e R., respectivamente, em 1994, 1998 e 1999. A Sra. Atala possui também um filho maior de idade, de nome Sergio Vera Atala, nascido de um casamento anterior. A Sra. Atala e o Sr. López Allendes decidiram finalizar o casamento por meio de uma separação de fato, estabelecendo consensualmente que a guarda das meninas ficaria com a Sra. Atala, na cidade de Villarrica, com um regime de visita semanal à casa do pai, em Temuco. Ao descobrir que a Sra. Atala passara a viver na mesma casa com a Sra. Emma de Ramón, na condição de companheiras sentimentais, o Sr. López Allendes reivindicou a guarda das três meninas perante o Juizado de Menores de Villarrica por considerar que o “desenvolvimento físico e emocional das meninas estaria em sério perigo”[22] se continuassem sob a guarda da mãe. A responsabilização do Estado chileno por violação aos direitos à igualdade, à não discriminação, à vida privada e ao tratamento imparcial, entre outros direitos, resultou no estabelecimento de obrigações de prestar assistência médica e psicológica ou psiquiátrica gratuita, imediata e de qualidade para as vítimas (Sra. Atala e filhas), de publicar parte da sentença, de realizar ato público de reconhecimento da responsabilidade internacional relacionada ao caso, de dar seguimento a programas educativos e de capacitação dirigidos a funcionários públicos em matéria de direitos humanos e de pagar indenização às vítimas pelas violações sofridas. Proponho-me, doravante, a destacar os elementos mais importantes do debate envolvendo os argumentos apresentados na sentença, com o objetivo de demonstrar a produção política da Corte em favor da introdução de novas teses no campo do Direito Internacional dos Direitos Humanos. 3.2 Discursividade política em matéria de gênero e homoafetividade O preâmbulo da Convenção Americana de Direitos Humanos registra os elementos fundantes da política internacional de direitos humanos, na medida em que revela o propósito dos Estados americanos de “consolidar neste Continente, dentro do quadro das instituições democráticas, um regime de liberdade pessoal e de justiça social, fundado no respeito dos direitos essenciais do homem”[23]. Para tanto, os Estados ratificantes admitem que só podem realizar essa tarefa “se forem criadas condições que permitam a cada pessoa gozar dos seus direitos econômicos, sociais e culturais, bem como dos seus direitos civis e políticos”[24]. Com base nesses elementos referenciais, os Estados assumem a obrigação de respeitar os direitos humanos, constante do art. 1º, e o dever de adotar disposições de direito interno, constante do art. 2º da Convenção Americana de Direitos Humanos. Artigo 1º

Os Estados-partes nesta Convenção comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita à sua jurisdição, sem discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social. Artigo 2º Se o exercício dos direitos e liberdades mencionados no artigo 1º ainda não estiver garantido por disposições legislativas ou de outra natureza, os Estados-partes comprometem-se a adotar, de acordo com as suas normas constitucionais e com as disposições desta Convenção, as medidas legislativas ou de outra natureza que forem necessárias para tornar efetivos tais direitos e liberdades.

Com base na definição normativa acima mencionada, que revela a existência de uma política internacional de direitos humanos, medidas vêm sendo adotadas no sentido de dar praticidade ao direito à igualdade e à não discriminação. Essa condição reforça a posição da Corte Interamericana no sentido de exigir dos Estados o respeito às obrigações por eles assumidas no sentido de alterar o padrão de proteção dos direitos humanos numa perspectiva mais inclusiva. A questão está vinculada, com ampla referenciação na jurisprudência da própria Corte Interamericana de Direitos Humanos e de outros tribunais, à ideia de que o princípio da igualdade e não discriminação integra o domínio do jus cogens, a própria ordem pública internacional e nacional. A ideia de ordem pública é uma categoria da política que visa emprestar um grau democrático mais ampliado à produção de uma cultura favorável aos direitos humanos. Em compatibilidade com a política internacional de direitos humanos, os Estados obrigaram-se não apenas a adotar medidas positivas para fazer valer os direitos humanos, mas devem abster-se de realizar ações dirigidas a criar, direta ou indiretamente, situações de discriminação, de direito ou de fato, em prejuízo de grupos determinados de pessoas. O que implica dizer que o Estado deve criar políticas consistentes em nível nacional para convalidar os termos dos acordos políticos no plano internacional. Em diversas ocasiões, a intertextualidade presente na sentença da Corte Interamericana vale-se da produção jurisprudencial e principiológica de outros tribunais e mecanismos internacionais e nacionais, enquanto forma de atribuir validade e autoridade político-jurídica ao julgamento. Diante do silêncio da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, a Corte Interamericana valeu-se da definição de discriminação produzida pelo Comitê de Direitos Humanos da ONU, com base na Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher: Toda distinção, exclusão, restrição ou preferência que se baseie em determinados motivos, como a raça, a cor, o sexo, o idioma, a religião, a opinião política ou de outra índole, a origem nacional ou social, a propriedade, o nacimiento ou cualquer outra condição social, e que tenham por objeto ou por resultado anular ou diminuir o reconhecimento, gozo ou exercício, em condições de igualdade, dos direitos humanos e liberdades fundamentais de todas as pessoas[25] (tradução do autor).

Dessa forma, a Corte sente-se autorizada a afirmar que a obrigação geral constante do art. 1.1 da Convenção Americana de Direitos Humanos diz respeito ao dever do Estado de respeitar e garantir sem discriminação os direitos contidos na Convenção. Noutra parte da sentença, a Corte Interamericana valeu-se da produção jurisprudencial do Tribunal Europeu de Direitos Humanos para interpretar o sentido de orientação sexual. Faz, assim, a recorrência a tribunais e instrumentos internacionais de outras regiões, pelo compromisso com a política internacional de direitos humanos. O mesmo movimento acontece com a referenciação à Assembleia Geral da Organização dos

Estados Americanos (OEA), por meio das resoluções aprovadas a partir de 2008, segundo as quais se tem exigido das pessoas a adoção de medidas concretas para a proteção eficaz contra atos discriminatórios. A reiteração se dá na perspectiva de ampliação de direitos humanos por posições políticas no âmbito do órgão máximo do sistema. No marco do sistema global de direitos humanos, o Comitê de Direitos Humanos e o Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais passaram a qualificar a orientação sexual como uma das categorias de discriminação interditada com base no Pacto Internacional de Direitos Civis e Político e no Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. No caso Toonen contra a Austrália, como evidenciado na sentença objeto deste estudo, o Comitê de Direitos Humanos definiu que a categoria sexo incluía a orientação sexual, além de expressar preocupação em face de diversas situações discriminatórias relacionadas com a orientação sexual das pessoas, o que veio a ser expresso reiteradamente nos relatórios apresentados aos estados a respeito da situação de direitos humanos no plano nacional. O Comitê de Direitos da Criança, o Comitê contra a Tortura e o Comitê para a Eliminação da Discriminação contra a Mulher agiram no mesmo sentido. Tem importância política no trabalho da Corte Interamericana de Direitos Humanos a informação referencial de que, em 2008, a Assembleia Geral das Nações Unidas adotou a Declaração sobre Direitos Humanos, Orientação Sexual e Identidade de Gênero, “reafirmando o princípio de não discriminação, que exige que os direitos humanos sejam aplicados igualmente a todos os seres humanos, independentemente de sua orientação sexual ou identidade de gênero”[26]. O mesmo vale para a referenciação, na sentença, de que em 2011 o Conselho de Direitos Humanos das Nações Unidas aprovou uma resolução sobre direitos humanos, orientação sexual e identidade de gênero na qual expressava a “grave preocupação com atos de violência e discriminação, em todas as regiões do mundo, cometidos contra pessoas por sua orientação sexual e identidade de gênero”. A proibição da discriminação por orientação sexual passou também a ser ressaltada em inúmeros relatórios dos relatores especiais das Nações Unidas. Daí não haver como atender ao reclamo da Corte Suprema do Chile de que não haveria consenso a respeito da orientação sexual como categoria protegida no plano internacional. Nesse contexto de produção de uma política internacional de direitos humanos, prevalece o entendimento no âmbito da Corte Interamericana de que os tribunais nacionais não devem fortalecer preconceitos, em oposição à política internacional da qual os países participam. Vinculada à política internacional de direitos humanos, impõe-se a necessidade de revelar o caráter ideológico dos argumentos utilizados na produção das sentenças, presente na linguagem explícita ou implícita desses documentos. No caso Salgueiro Mouta contra Portugal, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos, com base na Convenção Europeia de Direitos Humanos, concluiu que a orientação sexual é um conceito coberto pelo art. 14 daquele instrumento, assim como no caso Clift contra o Reino Unido, o Tribunal Europeu reiterou a posição da orientação sexual como uma das categorias incluídas sob outra condição. A Comissão Interamericana argumentou que a orientação sexual foi o sustentáculo da decisão da Corte Suprema de Justiça devido à determinação de que a Sra. Atala “não devia manter a guarda de suas filhas enquanto convivesse com uma pessoa do mesmo sexo”. Acrescentou que se “efetuou uma distinção em prejuízo da Sra. Atala na aplicação da lei relevante para a determinação de assuntos de família, com base numa expressão de orientação sexual como é a decisão de conformar um casal e estabelecer uma vida com ele”[27]. A própria interpretação segundo a qual os Estados teriam subscrito a Convenção Americana com

uma cláusula aberta de não discriminação, razão pela qual não poderiam alegar que seu nível de desenvolvimento político e social não lhes permitiria entender que se inclui a orientação sexual dentro das razões proibidas para discriminar, constitui elemento político importante para a conformação do estado ao novo padrão de direitos humanos. Essa visão político-ideológica choca-se com outra ou outras visões igualmente político-ideológicas, no caso a que visa manter o status quo no que se refere a questões de família e gênero. A alegação de que a decisão da Corte Suprema de Justiça do Chile resultava numa interferência indevida na vida privada das pessoas, sem a devida consideração das habilidades maternais, foi feita em vinculação com a consideração de que a Corte Suprema não estava preocupada com a vida privada e a capacidade pessoal de educar as filhas por parte do ex-marido da Sra. Atala. Esse entendimento permitiu à Corte Interamericana concluir que esse fato, em si, constituía um tratamento diferenciado não contemplado no direito chileno e claramente proibido pelo direito internacional. Mais que isso, a Corte Interamericana considerou que “a Corte Suprema de Justiça do Chile havia criado uma categoria de pessoas que por natureza, sem importar o comportamento, não seriam apropriadas para cuidar de seus próprios filhos, equiparando-as a situações de maus-tratos e descuido”[28]. Em sentido contrário, o Estado argumentou que o Sistema Interamericano de Direitos Humanos requer a credibilidade e a confiança dos Estados-membros, o que poderia ficar comprometido com um “papel demasiado regulador, sem outorgar consideração ao sentir majoritário dos estados”[29]. Essa questão recupera a importância da interpretação expansiva da Corte em termos de proteger grupos sociais historicamente invisibilizados. Essa posição demonstra a atitude do Estado chileno, também politicamente orientada, de manter o status quo em questões de família e gênero. Os conceitos de interesse superior da criança e bem-estar, relacionados ao tema da maternidade por pessoa homossexual, indicavam posicionamentos inconciliáveis. O pai das meninas, Sr. López, alegou que a Sra. Atala “não se encontrava capacitada para velar e cuidar das três meninas, dado que sua nova opção de vida sexual, somada a uma convivência lésbica com outra mulher, estavam produzindo consequências danosas para o desenvolvimento destas menores de idade, pois a mãe não havia demonstrado interesse algum por velar e proteger […] o desenvolvimento integral das pequenas”[30]. Além do mais, o Sr. López argumentou que “a indução a atribuir normalidade dentro da ordem jurídica a casais do mesmo sexo levava a desnaturar o sentido de casal humano, homemmulher, o que alterava o sentido natural da família, pois afetava os valores fundamentais da família, como núcleo central da sociedade”[31], em razão do que “a opção sexual exercida pela mãe alteraria a convivência sadia, justa e normal a que tinham direito as meninas M., V. e R.”[32]. Por fim, o Sr. López arguiu que “haveria que somar todas as consequências que no plano biológico implicariam para as menores viverem junto a um casal lésbico, pois com efeito apenas no plano das doenças, por suas práticas sexuais, estariam expostas de forma permanente ao surgimento de herpes e à aids”[33]. Os argumentos do pai das meninas são reveladores de uma visão a respeito da homossexualidade que a vinculam a desnaturação, aí embutidas as vinculações com a vulneração da saúde humana. A defesa da Sra. Atala alegou que os argumentos do pai a “comoveram por sua agressividade, preconceito, discriminação, desconhecimento do direito à identidade homossexual, pela distorção dos fatos expostos e, por fim, pelo desprezo ao interesse superior das filhas”[34], e asseverou que “as alegações feitas sobre sua identidade sexual nada têm a ver com sua função e papel como mãe, e em consequência, deveriam ficar fora da lide, tendo em vista que situações de conjugalidade ou de

opção sexual não são extensivas a relações de parentalidade, materia processual dos autos”[35]. A linguagem utilizada pelas partes demonstra a distância do entendimento relacionado ao tema no contexto do direito de família e gênero. O Poder Judiciário chileno decidiu mediante a suposição de que a Sra. Atala não se encontrava capacitada para velar e cuidar das três meninas, uma vez que sua nova opção de vida sexual, somada à convivência lésbica com outra mulher, estavam produzindo consequências danosas ao desenvolvimento dessas menores de idade, pois a mãe não havia demonstrado interesse algum em velar e proteger o desenvolvimento integral das pequenas[36]. Fica claro, portanto, como claramente entendido pela Corte Interamericana, que o processo de guarda girou principalmente em torno da orientação sexual da Sra. Atala e as presumidas consequências que a convivência do casal lésbico poderia produzir nas três meninas. Os argumentos apresentados pela Corte Suprema de Justiça do Chile são reveladores de uma visão conservadora da sociedade em termos de costumes, os quais pouco a pouco vão sendo esvaziados: incapacidade de convivência harmônica entre filhos de pessoas homossexuais e heterossexuais, efeitos negativos no bem-estar e desenvolvimento psíquico e emocional dos filhos de pais homossexuais, provocado pela suposta confusão de papéis sexuais, risco de estigmatização social, exposição a doenças contagiosas pela orientação sexual diferente da tradicional, incapacidade de exercício da condição de mãe ou de pai pela orientação sexual[37]. Esses argumentos são reveladores mesmo de uma visão de mundo determinada por posições teológicas tradicionais que vinculam a cultura a certa ideia de natureza, concebida em termos absolutos. Como têm demonstrado muitos estudos, os preconceitos sociais são explicados por visões enganosas que se estabeleceram como verdadeiras, ao longo do tempo. Os preconceitos de gênero, relacionados a mulheres ou a homossexuais, partem da ideia de que os homens são naturalmente superiores às mulheres, razão pela qual teriam desenvolvido formas próprias e superiores de relacionamento e afirmação de sua superioridade. Por essa razão, seria indevida qualquer pretensão de igualação, por afrontar a ordem natural estabelecida pelas tradições religiosas ou cosmológicas tradicionais. Em sua defesa do interesse superior da criança, a decisão da Corte Suprema de Justiça do Chile validou as argumentações preconceituosas e estereotipadas dos juízes nacionais sobre a natureza e os efeitos das relações entre pessoas do mesmo sexo. Para a Corte Interamericana de Direitos Humanos, o objetivo geral de proteger o princípio do interesse superior da criança é um fim legítimo e imperioso, para cuja definição se deve partir da avaliação dos comportamentos parentais específicos e seu impacto negativo no bem-estar e desenvolvimento da criança, ou seja, os danos ou riscos reais e provados, não com base em especulações imaginárias. Sem que se possam provar as condições de atendimento ao interesse superior da criança, a decisão seria meramente orientada por preconceitos. Igualmente, a preocupação de algumas testemunhas e peritos de que as meninas viriam a ser discriminadas e afetadas em suas relações sociais, devido ao rechaço da homossexualidade por parte da sociedade chilena[38], não podia mais seguir sendo válida para negar direitos a um grupo social. Quanto à alegada discriminação social a que as meninas estariam sujeitas, a Corte Interamericana posicionou-se no sentido de que a possível discriminação social que as meninas poderiam sofrer era condicionada e abstrata, conquanto as expressões da Corte Suprema do Chile eram genéricas: (...) as meninas poderiam ser objeto de discriminação social (…) é evidente que seu entorno familiar excepcional se diferencia significativamente do que têm seus companheiros de colégios e relações da vizinhança em que habitam, expondo-as a serem

objeto de isolamento e discriminação que igualmente afetará seu desenvolvimento pessoal[39].

A Corte Interamericana de Direitos Humanos considerou que, se é certo que as sociedades podem ser intolerantes a condições de raça, sexo, nacionalidade ou orientação sexual de uma pessoa, os Estados não podem utilizar isso como justificação para perpetuar tratos discriminatórios, na medida em que estão obrigados internacionalmente a adotar medidas necessárias para tornar efetivos os direitos estabelecidos na Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Tudo isso é compatível, além do mais, segundo a Corte Interamericana, “com a aceitação crescente de casais inter-raciais, mães e pais solteiros ou casais divorciados, as quais em outros momentos não eram aceitos pela sociedade”[40]. Em outras palavras, o direito e o Estado devem ajudar ao avanço social, caso contrário se corre o risco de legitimar e consolidar distintas formas de discriminação violatórias dos direitos humanos[41], no caso, com o argumento de proteger o interesse superior das meninas. Na discussão sobre a possível confusão de papéis que se poderia produzir nas meninas pela convivência da mãe com sua companheira, a Corte Suprema de Justiça do Chile sustentou, entre outras coisas, que, além dos efeitos que essa convivência pode causar no bem-estar e desenvolvimento psíquico e emocional das filhas, consideradas suas idades, a eventual confusão de papéis sexuais que se pode produzir pela falta no lar de um pai do sexo masculino e sua substituição por outra pessoa do gênero feminino configura uma situação de risco para o desenvolvimento integral das menores [de idade] a respeito do que devem ser protegidas[42].

O Estado chileno apoiou a decisão da Corte Suprema, baseado na existência de um suposto “dano concreto, específico e real no desenvolvimento das meninas”. A Corte Interamericana, por sua parte, considerou que tais argumentos estavam ancorados numa “preconcepção, não fundamentada, de que as crianças criadas por casais homossexuais necessariamente teriam dificuldades para definir papéis de gênero ou sexuais[43]. Para tanto, referenciou-se em decisões nacionais de outros Estados, entre as quais uma sentença de 2010 da Suprema Corte de Justiça da Nação do México, que decide a respeito da adoção de menores de idade por casais homossexuais. Em tal sentença a Suprema Corte indicou que (...) a heterossexualidade não garante que um menor adotado viva em condições excelentes para seu desenvolvimento: isto não tem a ver com a heterossexualidade-homossexualidade. Todas as formas de família têm vantagens e desvantagens e cada família tem que analisá-lo, no particular, não do ponto de vista estatístico[44].

A Corte Interamericana de Direitos Humanos referenciou-se igualmente em pareceres de peritos e relatórios científicos. Os peritos Rodrigo Uprimny e Allison Jernow, por exemplo, foram referenciados pela Corte Interamericana de Direitos Humanos ao citar e aportar uma série de relatórios científicos segundo os quais a convivência de menores de idade com pais homossexuais não afeta em si o desenvolvimento emocional e psicológico dos filhos. Esses estudos concordam que as aptidões de mães e pais homossexuais são equivalentes às de pais heterossexuais, o desenvolvimento psicológico e o bem-estar emocional das crianças criadas por pais gays ou mães lésbicas são comparáveis aos de crianças criadas por pais heterossexuais, a orientação sexual é irrelevante para a formação de vínculos afetivos das crianças com seus pais, a orientação sexual da mãe ou do pai não afeta o desenvolvimento das crianças em matéria de gênero no que diz respeito a seu sentido de si mesmos, como homens ou mulheres e sua orientação sexual[45]. Assim é que, para a Corte Interamericana, o interesse superior da criança não fica vulnerabilizado com a homossexualidade dos pais.

A seu turno, a American Psychological Association, mencionada pela perita Jernow, qualificou os estudos existentes sobre a matéria como “impressionantemente consistentes em seu fracasso para identificar qualquer déficit no desenvolvimento de crianças criadas em lares gays ou lésbicos”[46]. Sua conclusão é a de que, (...) quando a especulação sobre um futuro dano potencial para o desenvolvimento da criança é refutado de maneira clara por toda investigação científica existente, essa especulação não pode estabelecer as bases probatórias para a determinação da guarda[47].

Assim sendo, a Corte Suprema de Justiça do Chile não decidiu, na ótica da Corte Interamericana de Direitos Humanos, com base numa análise in abstracto do alegado impacto da orientação sexual da mãe no desenvolvimento das meninas, mas invocou a suposta existência de provas concretas contra uma das partes. Para a Corte Interamericana, a Corte Suprema de Justiça do Chile nem sequer se preocupou em expor argumentos específicos para sustentar a situação familiar do pai como mais favorável. A motivação da Corte Suprema de Justiça centrou-se nos possíveis danos psicológicos que poderiam se produzir nas três meninas pelo fato de viverem com um casal homossexual, sem mencionar as razões de suficiente peso que permitiriam considerar que a orientação sexual da mãe ou do pai não possui efeito negativo para o bem-estar psicológico e emocional, o desenvolvimento, a orientação sexual e as relações sociais da criança. O âmbito da proteção do direito à vida privada tem sido interpretado em termos amplos pelos tribunais internacionais de direitos humanos, ao assinalar que este vai além do direito à privacidade. Segundo o Tribunal Europeu de Direitos Humanos, o direito à vida privada abarca a identidade física e social, o desenvolvimento pessoal, a autonomia pessoal de uma pessoa, assim como seu direito de estabelecer e desenvolver relações com outras pessoas e seu entorno social, incluindo o direito de estabelecer e manter relações com pessoas do mesmo sexo[48]. Assim sendo, a orientação sexual de uma pessoa também se encontra ligada ao conceito de liberdade e à possibilidade de todo ser humano se autodeterminar e escolher livremente as opções e circunstâncias que dão sentido a sua existência, conforme suas próprias opções e convicções. Ou seja, a vida afetiva com o cônjuge ou companheiro(a), que inclui as relações sexuais, é um dos aspectos principais desse âmbito ou círculo da intimidade. Corrobora essa posição a Suprema Corte de Justiça da Nação do México: [...] da dignidade humana […] deriva, entre outros, o livre desenvolvimento da personalidade, ou seja, o direito de todo indivíduo a eleger, de forma livre e autônoma, como viver sua vida, o que compreende, entre outras expressões, […] sua livre opção sexual. A orientação sexual de uma pessoa, como parte de sua identidade pessoal, é um elemento relevante no projeto de vida que tenha e que, como qualquer pessoa, inclui o desejo de ter uma vida em comum com outra pessoa de igual ou distinto sexo[49].

Portanto, para a Corte Interamericana é descabida a exigência do Poder Judiciário chileno de que, para manter o direito à guarda de suas filhas, a Sra. Atala deveria esconder sua nova identidade ou condição sexual. Quase sempre os argumentos construídos pelos tribunais internacionais têm muitos limites devido às correspondentes limitações colocadas pelo contexto político. No entanto, neste caso, a Corte Interamericana cumpriu bem o papel de denunciar socialmente a existência de uma imposição de consciência segundo a qual haveria um único tipo normal e tradicional de família. Para a Corte Interamericana, na Convenção Americana sobre Direitos Humanos não se encontra determinado um conceito fechado de família, muito menos se protege apenas um modelo tradicional de família. A

esse respeito, a Corte Interamericana reitera que o conceito de vida familiar não se reduz unicamente ao matrimônio e deve abarcar outros laços familiares de fato onde as partes têm vida em comum, fora o matrimônio. Mais uma vez a Corte Interamericana de Direitos Humano referencia-se no Tribunal Europeu de Direitos Humanos, em razão do caso Karner contra a Áustria: O objetivo de proteger a família no sentido tradicional é abstrato e uma ampla variedade de medidas concretas podem se utilizar para implementá-lo […] como é o caso quando há uma diferença de tratamento baseada no sexo ou na orientação sexual, o princípio da proporcionalidade não somente requer que a medida escolhida seja, em princípio, adequada para o cumprimento do objetivo buscado. Também deve-se demonstrar que era necessário excluir certas categorias de pessoas para alcançar esse objetivo.

Essa interpretação da Corte Interamericana de Direitos Humanos apenas é possível em razão do entendimento segundo o qual está em curso um novo padrão protetivo, que inclui grupos sociais historicamente invisibilizados e negados, num processo de universalização contingente de direitos humanos. Para a interpretação positiva e includente adotada pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, no caso, concorreram diversos grupos sociais e pessoas que atuaram politicamente por meio de amici curiae. Esse elemento demonstra a capacidade de influência política sobre a Corte, no caso, de 32 organizações sociais e pessoas, com argumentos que atualizam as possibilidades de aplicação do direito num contexto de modificação dos costumes sociais[50]. As posições dessas organizações contrastam claramente com os argumentos apresentados em favor do Sr. López, orientados pela manutenção teológica dos costumes. 4. CONCLUSÃO A perspectiva adotada neste trabalho é a de que a produção jurisprudencial, seja no plano internacional, seja no nacional, não é uma produção puramente jurídica, mas está condicionada pelo jogo político realizado em determinado momento histórico. A sentença relativa ao caso Atala Riffo e Meninas contra o Chile, no âmbito da Corte Interamericana de Direitos Humanos, foi analisada com o sentido de demonstrar que atendeu a anseios internos e externos ao sistema interamericano, pela adoção de um padrão de justiça mais democrático em termos contingentes. O trabalho ocupou-se de levantar elementos da política internacional e nacional na decisão específica, ao mesmo tempo que se valeu da linguagem, implícita ou explícita, presente na sentença, para revelar o caráter político dos argumentos utilizados. REFERÊNCIAS Corte IDH. Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_239_esp.pdf Acessado em: 2 ago. 2012. GRENZ, Stanley J. A primer on postmodernism. Grand Rapids: William B. Eerdmans Publishing Company, 1996. HERRERA FLORES, Joaquín. A (re)invenção dos direitos humanos. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2009. NAÇÕES UNIDAS. Declaração sobre derechos humanos, orientação sexual e identidade de gênero, Assembleia Geral das Nações Unidas, A/63/635, 22 de diciembre de 2008. NAÇÕES UNIDAS. http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/3888b0541f8501c9c12563ed004b8d0e?Opendocument. Acesso em 2

ago. 2012. OEA. Convenção Americana de Direitos Humanos. http://www.corteidh.or.cr/ RORTY, Richard. Philosophy and social hope. London: Penguin Books, 1999. ———. Human rights, rationality and sentimentality. In: SHUTE, Stephen; HURLEY, Susan (editors). On human rights: the Oxford Amnesty Lectures, 1993. ———. Feminism and pragmatism. Truth and Progress: Philosophical Papers, v. 3, 1998.

[1] HERRERA FLORES, Joaquín. A (re)invenção dos direitos humanos. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2009, p. 119. [2] A figura do diamante ético de Herrera Flores, em suas palavras, “tem seu precedente no texto de Wendy Griswold, Cultures and societies in a changing world, Pine Forge Press, Thousan Oaks, 1994, que desenvolve a figura do ‘diamante cultural’ como base para um entendimento global e interativo da cultura”. Idem, p. 119, nota 76. [3] Idem, p. 120. [4] Idem. [5] Idem. [6] RORTY, Richard. Philosophy and Social Hope. London: Penguin Books, 1999, p. 28. [7] Idem, p. 2. [8] GRENZ, Stanley J. A Primer on Postmodernism. Grand Rapids: William B. Eerdmans Publishing Company, 1996,. 157-8. [9] GRENZ, Stanley J. A Primer on Postmodernism. Grand Rapids: William B. Eerdmans Publishing Company, 1996, p. 158. [10] Idem, p. 127. [11] Idem. [12] Idem. [13] Idem. [14] Idem, p. 128. [15] Idem, p. 129. [16] Observe-se que Rorty utiliza, provocativa e afirmativamente, o pronome pessoal no feminino para descrever situações que dizem respeito, indistintamente, a homens e mulheres. Com essa atitude, ele certamente queria deixar frustrados e irritados ou, no mínimo, pensativos os homens (e certas mulheres) que fazem pouco caso das preocupações com a linguagem de gênero. [17] RORTY, Richard. Human rights, rationality and sentimentality. In: SHUTE, Stephen; HURLEY, Susan (editors). On human rights: the Oxford Amnesty Lectures, 1993, p. 134. [18] Idem, p. 134. [19] RORTY, Richard. Feminism and pragmatism. Truth and Progress: philosophical papers, v. 3, 1998, p. 202, 226. [20] RORTY, Richard, Feminism and pragmatism. Truth and Progress: philosophical papers, v. 3, 1998, p. 202, 226-7. [21] Corte IDH. Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_239_esp.pdf Acessado em: 2-8-2012. [22] Http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_239_esp.pdf. [23] Organização dos Estados Americanos. Convenção Americana de Direitos Humanos. [24] Organização dos Estados Americanos. Convenção Americana de Direitos Humanos. [25] Http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/3888b0541f8501c9c12563ed004b8d0e?Opendocument Acessado em: 2-8-2012. [26] Nações Unidas, Declaração sobre derechos humanos, orientação sexual e identidade de gênero, Assembleia Geral das Nações Unidas, A/63/635, 22-12-2008, § 3. [27] Http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_239_esp.pdf. [28] Idem. [29] Idem. [30] Http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_239_esp.pdf. [31] Idem. [32] Idem. [33] Idem. [34] Idem. [35] Idem. [36] Idem. [37] Idem. [38] A assistente social ouvida no caso declarou que “no Chile segundo um estudo […] sobre a tolerância e a discriminação [do] ano 1997, chegou-se à conclusão de que os chilenos possuem um alto rechaço para com as minorias homossexuais [,] cerca de 60,2% foi a carga valórica deste rechaço”, pelo que “se estaria expondo estas menores [de idade] a situações de discriminação social que elas não hajam buscado”. Em contraposição, no processo de guarda pôde-se observar a existência de oito declarações juradas de pais de companheiros e amigos das três meninas nas quais se expressa que “jamais haviam discriminado as filhas [da senhora Atala] em

nenhum sentido, de manera que [seus] filhos se juntavam, jogavam e participavam de atividades com as meninas López Atala”. Idem. [39] Idem. [40] Idem. [41] Idem. [42] Idem. [43] Idem. [44] Idem. [45] Idem. [46] Idem. [47] Idem. [48] Idem. [49] Idem. [50] A sentença do caso Atala contra o Chile elenca as 32 entidades e pessoas individuais que apresentaram amici curiae: “1) la Asociación Nacional de Magistrados del Poder Judicial de Chile; 2) la organización Ombudsgay; 3) José Pedro Silva Prado, Professor de Derecho Procesal y Presidente del Instituto Chileno de Derecho Procesal; 4) José Ignacio Martínez Estay, Catedrático Jean Monnet de Derecho Público de la Unión Europea de la Universidad de los Andes, Chile; 5) el Núcleo de Derechos Humanos del Departamento de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Río de Janeiro; 6) Diego Freedman, profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires; 7) María Inés Franck, Presidenta de la Asociación Civil Nueva Política, y Jorge Nicolás Lafferriere, Director del Centro de Bioética, Persona y Familia; 8) del Seminario de Investigación en el Derecho de Familia y las Personas, Facultad de Derecho Pontificia Universidad Católica de Argentina; 9) Luis Armando González Placencia, Presidente de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, y José Luis Caballero Ochoa, Coordinador de la Maestría en Derechos Humanos de la Universidad Iberoamericana; 10) Úrsula C. Basset, profesora e investigadora de la Universidad de Buenos Aires; 11) Judith Butler, Catedrática Maxine Elliot de la Universidad de California, Berkeley; 12) Alejandro Romero Seguel y Maite Aguirrezabal Grünstein, Profesores de Derecho Procesal en la Universidad de los Andes, Chile; 13) Carlos Álvarez Cozzi, Catedrático de Derecho Privado, Facultad de Ciencias Económicas y de Administración y Profesor Adjunto de Derecho Internacional Privado de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República de Uruguay; 14) James J. Silk, Director de la Clínica Jurídica de Derechos Humanos Allard K. Lowenstein de la Facultad de Derecho de la Universidad de Yale; 15) María Sara Rodríguez Pinto, Profesora de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, Chile; 16) Natalia Gherardi, Directora Ejecutiva del Equipo Latinoamericano de Justicia y Género, y Josefina Durán, Directora del Área de Justicia de dicha organización; 17) Laura Clérico, Liliana Ronconi, Gustavo Beade y Martín Aldao, docentes e investigadores de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires; 18) Carlo Casini, Antonio Gioacchino Spagnolo y Joseph Meaney; 19) del rector y algunos miembros de la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo; 20) María del Pilar Vázquez Calva, Coordinadora de Enlace Gubernamental de Vida y Familia A.C.; 21) Suzanne B. Goldberg y Michael Kavey, Abogados de la “Sexuality & Gender Law Clinic” de la Universidad de Columbia y Adriana T. Luciano, Abogada de Paul, Weiss, Rifkind, Wharton & Garrisson LLP; 22) Elba Nuñez Ibáñez, Gabriela Filoni, Jeannette Llaja y Gastón Chillier; 23) Brent McBurney y Bruce Abramson, Abogados de “Advocates International”; 24) Gail English, Presidente de “Lawyers Christian Fellowship”, y de Shirley Richards; 25) de Colombia Diversa y del Centro de Derechos Humanos y Litigio Internacional; 26) Piero A. Tozzi y Brian W. Raum de “Alliance Defense Fund”; 27) Jorge Rafael Scala, Profesor en la Maestría en Desarrollo Humano de la Universidad Libre Internacional de las Américas y Profesor Honorario de la Universidad Ricardo Palma; 28) del Centro para la Justicia Global, los Derechos Humanos y el Estado de Derecho de la Facultad de Derecho de Regent University; 29) Álvaro Francisco Amaya Villareal, Bárbara Mora Martínez y Carolina Restrepo Herrera; 30) Lisa Davis, Jessica Stern, Dorothy L. Fernández, Megan C. Kieffer, Rachel M. Wertheimer, Erin I Herlihy, y Justin D. Hoogs; 31) Andrea Minichiello Williams y Ruth Ross, y Mark Mudri, y 32) del Área de Derechos Sexuales y Reproductivos del Programa de Derecho a la Salud de la División de Estudios Jurídicos del Centro de Investigación y Docencia Económicas”.

CAPÍTULO 3 A TUTELA DO DIREITO HOMOAFETIVO NA JURISPRUDÊNCIA DA CORTE EUROPEIA DE DIREITOS HUMANOS RAFAEL BALTAR DE ABREU VASCONCELOS Mestre em Direito Internacional pela UERJ. Professor de Direito Internacional Público na Universidade Católica de Pernambuco. Advogado.

INTRODUÇÃO O direito internacional dos direitos humanos assegura proteção jurídica ao direito homoafetivo. Isso se dá porque a dignidade humana independe de orientação sexual, e os direitos básicos que visam a resguardá-la são atribuídos a hétero e homossexuais sem qualquer distinção. Esses direitos são fruto de compromissos internacionais assumidos pelos Estados e visam a resguardar o indivíduo de práticas abusivas adotadas pelo próprio poder governamental, propiciando-lhe um padrão mínimo de direitos. Essa proteção é assegurada no âmbito global, com o sistema de proteção de direitos humanos da ONU, e também no âmbito regional. Em nosso estudo cuidaremos da tutela do direito homoafetivo no sistema europeu de proteção dos direitos humanos. Especificamente, será analisada a jurisprudência da Corte Europeia de Direitos Humanos sobre essa matéria. Observaremos o fundamento usado pela Corte em suas decisões, sua evolução e a forma como ela o aplica nos casos concretos que são levados a sua apreciação. 1. O DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS O direito internacional dos direitos humanos é geralmente definido como uma área do direito cujas normas visam à proteção da dignidade humana. Seu marco histórico é a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948. É comum que sua origem seja descrita como resposta às atrocidades e aos horrores cometidos pelo nazismo[1], como produto da catástrofe da Segunda Guerra e da preocupação de evitar a repetição de políticas de Estado como as adotadas pelas Potências do Eixo[2]. Diz-se, por isso, que os direitos humanos são uma tentativa de reconstrução e unificação ética após a Segunda Guerra[3] e que constituem um referencial ético a orientar a ordem jurídica internacional[4]. Na verdade, é comum que se façam paralelos com institutos jurídicos de séculos anteriores. Nesse sentido, é praticamente inevitável a referência às liberdades individuais expressas pela Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, o manifesto formal da Revolução Francesa, e pela Constituição dos EUA, instituída com a conquista de sua independência política. É que ideias lá originadas, como a igualdade perante a lei – aspecto fundamental do programa político adotado pelos revolucionários do período –, são hoje reconhecidas como direitos inatos à dignidade humana.

Apesar da semelhança, os direitos humanos surgidos após a Segunda Guerra possuem uma particularidade. É que, diferentemente das garantias individuais trazidas pelas revoluções burguesas, que são normas de direito interno, eles são produto de compromissos internacionais assumidos pelos Estados através de tratados. Além disso, são direitos atribuídos a todos os seres humanos, e não apenas aos nacionais do Estado. Do ponto de vista da proteção jurídica internacional do indivíduo, eles representam uma tentativa de superação da reciprocidade – segundo a qual o indivíduo só goza de proteção jurídica em Estado estrangeiro na medida em que este Estado e o de sua nacionalidade acordem em fazê-lo reciprocamente em relação a seus nacionais. Para o indivíduo – nacional ou estrangeiro –, representa um padrão mínimo de direitos, que o acompanha aonde quer que esteja. De modo sintético, diz-se que os direitos humanos trouxeram o reconhecimento do ser humano como sujeito de direito internacional[5]. Ainda, ao contrário das demais normas internacionais, que só alcançam uma pessoa privada quando o Estado a edita internamente, as normas de direitos humanos são diretamente invocáveis e oponíveis[6]. Por fim, o direito internacional dos direitos humanos limita o poder do Estado de agir em relação aos indivíduos que se encontram em seu território, impondo a obrigação de assegurar-lhes proteção a sua dignidade, implicando a restrição da soberania do Estado[7]. Ele regula o comportamento do soberano dentro de seu próprio território[8], representando uma interferência em sua competência[9]. 2. O SISTEMA GLOBAL DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS E A CONVENÇÃO EUROPEIA DE 1950 Após a Declaração de 1948 surgiram outros instrumentos jurídicos internacionais que afirmaram os direitos humanos. Também no âmbito da ONU foram elaborados o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (PIDCP) e o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC), ambos de 1966. Com eles se instituiu um sistema de proteção de direitos humanos a que, por sua abrangência, chamamos sistema global. Mas também se desenvolveram instrumentos regionais. Dentre eles se destaca a Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais de 1950. Ela foi elaborada no âmbito do Conselho da Europa, criado em 1949 com o objetivo de reunificar o continente após a Segunda Guerra. Sua vigência teve início em 1953, com a ratificação de 8 Estados[10], e, assim como a Declaração de 1948, ela surgiu em contraposição aos horrores cometidos no conflito[11]. Hoje possui 47 membros. Comumente se diz que essa Convenção instituiu um sistema regional de proteção dos direitos humanos, que não é contraditório com o sistema global; antes ambos se reforçam mutuamente. Aliás, pode-se dizer que o surgimento da Convenção Europeia contribuiu para o desenvolvimento do sistema global de proteção dos direitos humanos. Acontece que, no surgimento da Declaração, não se tinha a exata dimensão da abrangência e profundidade que viria a assumir o direito internacional dos direitos humanos. Inicialmente a Declaração não foi vista como instrumento jurídico obrigatório. Primeiro porque ela não é um tratado internacional, sujeito à ratificação dos Estados; antes, é uma resolução da Assembleia Geral da ONU adotada na sessão de 10 de dezembro de 1948. Além do quê, ela mesma em seu preâmbulo afirma ser um “padrão comum de realização” a ser “buscado” pelos governos através de “medidas progressivas”[12]. Na doutrina daquele período era comum afirmar que a Declaração consistia num

documento de alcance simplesmente moral, e que os direitos por ela enunciados, em sua totalidade, não seriam reconhecidos por nenhum Estado[13]. Foram precisos novos acontecimentos para que a obrigatoriedade dos direitos humanos de fato se desenvolvesse. O surgimento dos Pactos de 1966 foi decisivo, pois ambos reafirmaram os direitos enunciados na Declaração e foram sujeitos à ratificação dos Estados. Mas o surgimento deles enquanto tratados – instrumentos indiscutivelmente vinculantes e obrigatórios – foi influenciado pela Convenção Europeia de 1950. Ela também é um tratado internacional, mas é anterior aos Pactos – sua vigência iniciou-se em 1953, enquanto a dos Pactos somente em 1976. O Título I da Convenção Europeia é dedicado à afirmação dos direitos e liberdades fundamentais e se estende do art. 2º ao art. 18. São direitos civis e políticos inspirados pela ideologia liberal, individualista. Essencialmente são liberdades democráticas oponíveis contra o próprio poder de Estado. Entre os direitos enunciados encontram-se, por exemplo, o direito à vida (art. 2º); a proibição de tortura (art. 3º), escravidão e trabalho forçado (art. 4º); o direito à liberdade e à segurança (art. 5º); o direito a um julgamento justo e imparcial (art. 6º) e a não ser condenado senão conforme à lei (art. 7º). A obrigatoriedade dessas disposições pode ser simbolizada com o fato de a Convenção prever um sistema judicial de solução internacional de controvérsias, instituindo a Corte Europeia de Direitos Humanos. O tema está contido em seu Título II, onde se impõe a jurisdição da Corte para julgar casos de violação aos direitos humanos e se estabelece sua organização interna e procedimento. O último Título contém disposições gerais, como as formas de denúncia, reservas, a aplicação territorial, entre outras. Diga-se ainda que, com o tempo, foram concluídos diversos Protocolos Adicionais à Convenção; são 14 no total, e versam sobre o funcionamento e procedimento dos órgãos criados pela Convenção, além de ampliarem o rol dos direitos assegurados[14]. 3. O SISTEMA EUROPEU E A INTEGRAÇÃO EUROPEIA A existência do sistema europeu de proteção dos direitos humanos põe a questão de saber de que modo esse sistema se relaciona com a integração regional da Europa. Seu surgimento se deu paralelamente aos primeiros passos que conduziram à formação da União Europeia, mas não se pode dizer que são processos coincidentes. Os países que ratificaram a Convenção Europeia logo de início não são os mesmos que o fizeram em relação ao Tratado de Paris, que fundou a Comunidade Europeia do Carvão e do Aço, em 1951[15]. Os formuladores da integração europeia tinham em mente apenas a constituição de uma união econômica, e não se detiveram em sua ligação com os direitos do homem. Ela só se desenvolveu quando os tribunais dos Estados-membros se viram diante de contradições entre as normas do direito comunitário e os direitos individuais afirmados por suas constituições[16]. Depois se deu uma aproximação progressiva da integração em direção aos direitos humanos, culminando com menção expressa do Tratado de Maastricht, de 1992, que afirma o respeito dos direitos humanos como um dos princípios sobre o qual se assenta a UE, e impõe o respeito à Convenção de 1950. Essa aproximação da integração aos direitos humanos só foi possível porque os valores que lhes inspiram não são contraditórios. A similaridade ética e cultural é um elemento que favorece o surgimento de sistemas regionais de proteção dos direitos humanos[17]. Nesse sentido, os mesmos valores de mercado que inspiram e permeiam a integração europeia intervieram na formação do sistema europeu. Isso se manifesta pelo conteúdo dos direitos assegurados.

Acontece que os debates internacionais que precederam a Declaração de 1948 e o surgimento dos direitos humanos foram permeados pelas diferenças ideológicas entre capitalismo e socialismo; ali, as ideias e conceitos de liberdade dos Estados mais fortes foram transportados para o foro internacional[18]. Nesse sentido, a Declaração possui duas concepções opostas da relação do homem com o poder. Em uma delas, concebida pelo bloco capitalista, o valor dos direitos do homem reside no fato de eles serem opostos contra o Estado; na outra, do bloco socialista, o indivíduo existe na medida em que se integra ao Estado[19]. No sistema global de proteção dos direitos humanos isso teve como resultado a divisão dos direitos enunciados pela Declaração em dois tratados distintos, os Pactos de 1966. O PIDCP, patrocinado pelos países capitalistas, afirma liberdades individuais, como a liberdade de pensamento e de expressão, a igualdade jurídica, o direito a não ser preso de modo arbitrário e a ser julgado por tribunal imparcial. Já o PIDESC, impulsionado pelos países socialistas, afirma garantias sociais, como o direito ao emprego, a um salário digno e a condições dignas de trabalho, a liberdade sindical, o direito à educação e à cultura. No sistema europeu, por sua vez, existe claro privilégio dado aos direitos civis e políticos em detrimento das garantias sociais. Na verdade, junto à Convenção, que afirma direitos civis e políticos, existe um segundo instrumento jurídico, a Carta Social Europeia, de 18 de outubro de 1961. Mas ela foi elaborada com dificuldades, e entrou em vigor em 1965, doze anos depois da Convenção. Além disso, possibilita que os Estados-membros garantam apenas uma parte dos direitos que ela mesma enuncia. Ainda, não há um sistema de judicialização de tais direitos tal qual está contido na Convenção, que afirma a jurisdição da Corte Europeia. Quer dizer, a Corte só julga casos de violações aos direitos enunciados pela Convenção. 4. A CORTE EUROPEIA DE DIREITOS HUMANOS A Convenção Europeia, além de estabelecer disposições normativas, possuía um sistema de controle formado pela Comissão Europeia dos Direitos Humanos, o Comitê de Ministros do Conselho de Europa e a Corte Europeia de Direitos Humanos. Esse constitui seu aspecto mais importante[20] – é “um sistema inédito que permite a proteção judicial dos direitos e liberdades nele previstos”[21]. Dos órgãos, a Corte é o único que corresponde a uma jurisdição internacional[22]. Ela é incumbida de monitorar o cumprimento das obrigações impostas pela Convenção[23] e possui competências que lhe permitem examinar questões atinentes aos direitos e às práticas internas de seus membros[24]. A Corte foi consideravelmente modificada desde seu surgimento. Sua natureza jurisdicional e o caráter obrigatório de suas decisões impuseram cautela a seus elaboradores, e inicialmente ela não podia ser interpelada diretamente nem mesmo pelos Estados. O sistema do texto original da Convenção baseava-se em dois órgãos: a Comissão Europeia de Direitos Humanos e a Corte Europeia de Direitos Humanos. Por ele, as petições de indivíduos[25] ou de Estados alegando violações à Convenção eram dirigidas à Comissão, que examinava a admissibilidade da petição e buscava uma saída amigável. Se ela não fosse alcançada, elaborava-se um relatório determinando se houve ou não violação da Convenção, que podia ser submetido à Corte pela Comissão e o Estado reclamante em benefício próprio ou do requerente[26] – o indivíduo não podia ser parte em procedimentos da corte, mas apenas seu Estado de nacionalidade. Ainda, nem sequer a jurisdição da Corte era obrigatória em relação aos Estados-membros da Convenção – ela se impunha mercê de

cláusula facultativa contida no art. 46 do texto original. Dentre os protocolos adicionais à Convenção, destaca-se o Protocolo n. 11, que substituiu os arts. 19 a 56 do texto original, correspondendo a um novo Título II. Com sua entrada em vigor, em 1º de novembro de 1998, instituiu-se nova sistemática; a Comissão foi abolida e a maior parte de suas funções foi transferida para a Corte – suas competências passaram a envolver tanto o juízo de admissibilidade quanto o de mérito das reclamações[27]. A competência para determinar se a Convenção foi ou não violada passou a caber exclusivamente à Corte[28], tornando-se ela o único órgão responsável pela aplicação da Convenção[29]. Mas a grande inovação do Protocolo n. 11 foi o direito de petição[30]. Com ele, os indivíduos passaram a poder submeter casos diretamente à apreciação da Corte[31]. A regra está prevista no art. 34, que concede a toda pessoa física, organização não governamental e todo grupo de particulares que se considerem vítimas de violação a direitos fundamentais o acesso direto à Corte. Outra novidade trazida pelo Protocolo n. 11, contida no art. 32, foi a determinação da obrigatoriedade da jurisdição da Corte em relação a todos os Estados-membros da Convenção Europeia[32]. O juízo de admissibilidade, realizado pela Corte ao receber uma petição, é feito analisando se ela atende aos requisitos do art. 35 da Convenção. Esse dispositivo exige o prévio esgotamento dos remédios internos como condição primeira de admissibilidade. É uma decorrência do caráter subsidiário do direito internacional dos direitos humanos. Essa é a interpretação da própria Corte – segundo o entendimento firmado no Caso Akdivar e outros vs. Turquia, ela só atua quando não houver mais remédios efetivos disponíveis no âmbito do direito interno do Estado[33]. Além disso, o art. 35 da Convenção exige que a petição endereçada à Corte: a) seja impetrada após 6 meses da decisão interna definitiva; b) não seja anônima; c) nem seja idêntica a questão anteriormente examinada pela Corte ou submetida a outra instância internacional; d) e não seja incompatível com a Convenção, manifestamente infundada ou abusiva. A decisão sobre a admissibilidade da petição deve ser fundamentada, e, se for declarada inadmissível, a decisão é definitiva. Se aceita, busca-se solução amistosa. Se esta não for alcançada, fixa-se prazo para a apresentação de memoriais e a Corte decide se é preciso audiência. Sendo necessária, uma Câmara da Corte escuta o caso e emite decisão vinculante, que em certas circunstâncias pode ser alvo de recurso diante de uma Grande Câmara[34]. A Corte tem um número de juízes equivalente ao de Estados-partes da Convenção. Eles são eleitos pela Assembleia do Parlamento, sendo escolhidos dentre três candidatos indicados por cada Estado[35]. Devem ser pessoas com qualificações equivalentes às exigidas para o exercício de altas funções do Judiciário doméstico, ou ser jurisconsulto de reconhecida competência[36]. Seu mandato era de 6 anos, passível de renovação, mas, com o Protocolo n. 14, concluído em 2004 e com vigência iniciada em 1º de junho de 2010[37], esse período foi modificado; agora são 9 anos de mandato, não renováveis. Esse protocolo trouxe diversas modificações à Corte, que abarcam os termos da prestação jurisdicional, composição da magistratura, fundamento para rejeição de demanda, dentre outros[38]. Ele criou a instância decisória do Juiz Singular, competente para filtrar as petições, analisando a admissibilidade do pedido. Antes do Protocolo n. 14 essa função cabia unicamente ao Comitê, que é composto de 3 juízes e agora possui competência também para decidir casos em que haja jurisprudência bem firmada pela Corte. Outra mudança é que a Câmara, que corresponde à instância ordinária de julgamento, composta de sete juízes incluindo-se o juiz eleito indicado pelo Estado

demandado, pode ter sua composição temporariamente reduzida a 5 juízes, mediante pedido do Plenário da Corte e decisão unânime do Conselho de Ministros. Há ainda as Grandes Câmaras, compostas de dezessete juízes, incluindo dois indicados pelas partes litigantes, que têm a função de assegurar a unidade da jurisprudência da Corte, cabendo-lhes julgar os recursos. O método da interpretação da Convenção se aproxima do common law – os juízes analisam um caso se fundamentando em precedentes, sem estarem, porém, vinculados a eles[39]. As decisões são emitidas na qualidade de julgamentos juridicamente obrigatórios. Formalmente, elas devem conter um relato do procedimento; os fatos do caso; um resumo dos argumentos das partes; os fundamentos jurídicos; disposições operacionais; e decisão das custas[40]. Enfim, o cumprimento das decisões pelas partes está sujeito à supervisão e fiscalização realizada pelo Comitê de Ministros[41]. 5. O DIREITO HOMOAFETIVO NA JURISPRUDÊNCIA DA CORTE: DO DIREITO À VIDA PRIVADA AO DIREITO À NÃO DISCRIMINAÇÃO Não consta na Convenção nem em seus protocolos aditivos qualquer artigo que se refira explicitamente aos direitos dos indivíduos homossexuais. As controvérsias sobre a matéria levadas à apreciação da Corte Europeia, então, são julgadas sob o fundamento do direito a não discriminação, contido no art. 14º da Convenção[42]. Trata-se da regra geral que proíbe tratamentos discriminatórios, sejam eles fundados na raça, nacionalidade, etnia, religião, gênero sexual ou qualquer outra causa. É verdade que esse dispositivo não se refere expressamente à orientação sexual. Mas a Corte reconhece que o rol apresentado por ele é meramente ilustrativo e entende que a orientação sexual é um conceito contido no escopo do art. 14º[43]. A mesma proibição – que fundamenta a proteção do direito homoafetivo – é reafirmada pelo Protocolo n. 12, adicional à Convenção, adotado em Roma em 4 de novembro de 2000. Seu art. 1º determina que o gozo de qualquer direito deva ser assegurado sem discriminação e, assim como a Convenção, apresenta um rol não exaustivo de fatores discriminatórios[44]. Note-se que, quanto à redação, a expressão qualquer direito usada pelo Protocolo n. 12 sugere uma ampliação do âmbito de aplicação da regra de não discriminação em comparação com a Convenção. Esta emprega a expressão direitos e liberdades reconhecidos na presente Convenção. Apesar da diferença, a intenção dos elaboradores do Protocolo n. 12 foi reproduzir a ideia de discriminação contida na Convenção[45]. Deve-se dizer, porém, que a aplicação do direito à não discriminação em casos sobre direito homoafetivo é fruto de significativa evolução jurisprudencial da Corte. Inicialmente esses casos eram analisados com base no direito ao respeito à vida privada[46], e não da igualdade jurídica. Por esse direito, entende-se que aspectos íntimos da vida do indivíduo devem ficar longe da interferência do Estado, incluindo sua condição sexual[47]. Nesse sentido, nas controvérsias julgadas pela Corte, o direito à vida sexual de gays e lésbicas não era afirmado como fruto do direito à igualdade que todo indivíduo – seja hétero ou homossexual – possui e que abrange o igual direito à vida sexual. Antes, o direito homoafetivo era fundamentado pela Corte, afirmando-se ser uma questão da vida íntima do indivíduo. O direito à vida privada está contido no art. 8º da Convenção[48]. No Caso Dudgeon vs. Reino Unido, por exemplo, o reclamante afirmou ser vítima de violações a seu direito à vida privada. Acontece que, em leis penais da Irlanda do Norte vigentes à época – Offences against the Person Act 1861 e the Criminal Law Amendment Act 1885 –, a prática de

relações sexuais entre dois homens estava sujeita à mesma punição que os tipos penais de atentado ao pudor e sodomia. Elas eram proibidas mesmo se realizadas em lugar privado, ainda que consentidas e entre homens adultos. Por causa dessas leis, em janeiro de 1976 o reclamante chegou até mesmo a sofrer investigação policial. A Corte, então, condenou o Reino Unido, afirmando que a vigência dessa legislação representa uma interferência contínua no direito à vida privada do reclamante, a qual inclui sua vida sexual. Mas o reclamante também alegou que essas leis eram discriminatórias, e feriam o art. 14º. É que elas proibiam apenas relações sexuais entre homens, mas não relações heterossexuais nem relações sexuais entre mulheres. Apesar disso, o tema nem sequer foi apreciado pela Corte; ela entendeu que não era preciso analisá-lo em separado, pois o direito à vida sexual do reclamante já havia sido reconhecido com base no art. 8º[49]. Esse mesmo entendimento foi seguido em casos posteriores. Nos Casos Smith e Grady vs. Reino Unido e Lustig-Prean e Beckett vs. Reino Unido, cujos julgamentos finais se deram em 27 de dezembro de 1999, a Corte entendeu que a realização de investigações por autoridades militares visando a obter informações sobre a homossexualidade dos reclamantes e o posterior desligamento deles das forças armadas constituíram violações ao seu direito à vida privada[50]. Mas, quanto à alegação de que essa prática seria discriminatória, em ambos os casos a Corte decidiu por não analisá-la. Isso foi modificado pouco tempo depois. No Caso Salgueiro da Silva Mouta vs. Portugal, julgado definitivamente em 21 de março de 2000, o reclamante havia conseguido a guarda da filha através de sentença judicial. Mas o Tribunal de Apelação de Lisboa modificou a decisão, concedendo a guarda da criança à ex-esposa do reclamante. Em seu acórdão, ele acrescentou um novo elemento à apreciação – o fato de que o reclamante era homossexual e vivia com outro homem. A Corte entendeu que, ao servir esse fato como fundamento para o Tribunal de Apelação modificar a decisão de primeiro grau, este havia agido em violação ao art. 14º, e o reclamante havia sido vítima de tratamento discriminatório[51]. Quanto à alegação de violação ao direito à vida privada e familiar, a Corte afirmou que se tratava essencialmente da mesma questão analisada sob o ângulo do direito à não discriminação, que chegaria às mesmas conclusões através dos mesmos argumentos. Por isso ela não apreciou a questão. 6. APLICAÇÃO DO DIREITO À NÃO DISCRIMINAÇÃO PELA CORTE EUROPEIA Como dito, a proteção do direito homoafetivo é feita através da regra geral de não discriminação contida no art. 14º. Sua aplicação é similar às controvérsias envolvendo atos discriminatórios fundados em outras causas, como gênero sexual, raça, etnia, nacionalidade, religião ou qualquer outra. O primeiro aspecto da interpretação se refere à aplicabilidade do art. 14º. Para a Corte, esse dispositivo não tem existência autônoma. Ele apenas complementa as disposições substantivas da Convenção e seus protocolos, produzindo efeitos apenas em relação ao gozo dos direitos e liberdades estabelecidos por elas. Não significa que estas devam ser violadas para que o art. 14º seja aplicável. Mas a controvérsia envolvendo o ato discriminatório deve estar contida no âmbito das referidas disposições. Quer dizer, o direito à não discriminação só pode ser invocado se associado a algum direito reconhecido, de modo que o ato discriminatório afete seu gozo. Esclareçase apenas que a proibição de discriminação se estende além dos direitos estabelecidos pela Convenção, e se aplica aos direitos contidos em qualquer dispositivo legal que o Estado tenha

decidido assegurar[52]. Nos Casos S. L. vs. Áustria e L. e V. vs. Áustria, por exemplo, os reclamantes alegaram que o art. 209 do Código Penal austríaco, que proibia a prática de relações sexuais entre homem adulto e adolescente, era discriminatório. Acontece que não havia essa proibição para casais heterossexuais nem para lésbicas de mesma idade. Mas, para que a Corte apreciasse o mérito da questão, antes ela precisou afirmar que a existência dessa lei penal estava interferindo em um dos aspectos mais íntimos da vida privada dos reclamantes, especificamente a vida sexual, abrangida pelo âmbito de proteção do art. 8º da Convenção. Uma vez admitida a aplicação do art. 14º, a Corte passa a determinar se ele foi ou não violado. Para fazê-lo, ela se vale do entendimento segundo o qual a discriminação consiste em tratamentos diferenciados dispensados a pessoas em situações similares. A Corte cuida, assim, de verificar a existência ou não de tal tratamento. Observe-se, por exemplo, o Caso Schalk e Kopf vs. Áustria[53], no qual os reclamantes alegaram ser vítimas de tratamento discriminatório baseado na orientação sexual. Eles argumentaram que, ao contrário dos casais heterossexuais, a lei austríaca não permitia o casamento entre pessoas do mesmo sexo e nem sequer oferecia um meio alternativo de reconhecimento e proteção jurídica do relacionamento. A Corte, então, passou a analisar se casais de pessoas do mesmo sexo são capazes de constituir um relacionamento estável assim como casais heterossexuais. Concluiu que sim, sob esse aspecto ambos os tipos de casais se encontram em situações análogas, portanto os casais homossexuais têm direito ao reconhecimento e à proteção jurídica por parte do Estado. No entanto, nem todo tratamento diferenciado é discriminatório. Para a Corte, caso a diferenciação possua justificativa objetiva e razoável, será tida como compatível com a Convenção. Tal justificativa é explicada como objetivo legítimo perseguido pelo tratamento diferenciado, que deve guardar proporcionalidade entre os meios empregados e os fins visados[54]. Até que ponto, porém, uma justificativa pode ser considerada razoável? De quais critérios dispomos para dizer se um objetivo é legítimo ou não? Ou, ainda, que segurança jurídica isso propicia? São perguntas que surgem ao nos depararmos com a expressão justificativa objetiva e razoável. De fato ela concede uma margem de apreciação maior ao julgador, mas não podemos dizer que isso implica decisões arbitrárias. Há um norte bem estabelecido; na jurisprudência da Corte, a existência de justificativa razoável é analisada de acordo com os princípios que prevalecem nas sociedades democráticas[55]. É verdade que os princípios políticos de qualquer sociedade estão sujeitos às condições históricas e se alteram com o passar do tempo e das gerações. Também, as diferenças culturais e de valores diversificam esses princípios entre as nações. Isso não significa, porém, que não exista unidade na jurisprudência. Aliás, as controvérsias acerca de discriminação em razão de orientação sexual têm sido julgadas pela Corte com considerável grau de uniformidade. Ela tem reiterado que nessa matéria o tratamento diferenciado deve possuir firmes razões para que possa ser considerado legítimo[56]. Entende-se que, quanto à orientação sexual, o Estado possui liberdade reduzida e que, por exigência do princípio da proporcionalidade, deve demonstrar que o tratamento diferenciado adotado é de fato necessário[57]. De modo abreviado, quando a justificativa para o tratamento discriminatório é unicamente a orientação sexual, a Corte tem opinado pela existência de violação à Convenção[58]. No Caso E. B. vs. França, por exemplo, a reclamante alegou ser vítima de tratamento discriminatório em razão da sua orientação sexual. Ela, que é homossexual e vivia com sua companheira, solicitou autorização para adotar uma criança com base no status pessoal de solteira, o

que é permitido pelas leis civis francesas. Mas o pedido foi negado pelas autoridades locais com fundamento na ausência de referência masculina, paterna. Analisando a questão, a Corte considerou que as leis civis francesas permitem que pessoas solteiras adotem crianças, e isso independe de orientação sexual. Ela entendeu, então, que a exigência da figura paterna estaria retirando a efetividade desse direito, tornando-o ineficaz, e acabou por não aceitar a primeira justificativa dada pela França. Mas o governo francês também afirmou que a negativa ao pedido de autorização para adotar se deu em razão dos interesses da própria criança. Isso porque o pedido foi feito pela reclamante, sem qualquer comprometimento de sua companheira. A Corte concordou que os interesses da criança devem ser inteiramente analisados de acordo com a conduta das pessoas que a cercarão, afirmando ser essa uma justificativa objetiva e razoável. No final, afirmou que a falta de legitimidade para um dos fundamentos do tratamento discriminatório contamina toda a decisão. E ainda acrescentou que, nos documentos das autoridades francesas que negaram o pedido de adoção, constavam referências à orientação sexual da reclamante nos próprios fundamentos da decisão. Por isso, ela entendeu ter havido violação ao art. 14º da Convenção. CONCLUSÕES Neste trabalho vimos que o direito internacional dos direitos humanos se originou após a Segunda Guerra, com vistas a evitar políticas de Estado tão agressivas ao ser humano como as adotadas pelas Potências do Eixo. Ele surgiu através de compromissos internacionais, e impõe aos Estados a obrigação de respeitar e assegurar certos direitos básicos a todo indivíduo que se encontre em seu território. Nesse sentido, restringe a soberania dos Estados e propicia proteção jurídica internacional ao indivíduo independentemente de reciprocidade e de sua nacionalidade, alçando-o à condição de sujeito do direito internacional. A Declaração Universal de 1948, marco histórico do direito internacional dos direitos humanos, não era vista como obrigatória em seu surgimento. Mas pouco depois foram elaborados outros instrumentos cujo caráter vinculante é indiscutível, pois eles foram sujeitos à ratificação dos Estados. No âmbito da ONU desenvolveram-se o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (PIDCP) e o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC), ambos de 1966, constituindo o sistema global de proteção dos direitos humanos. Antes deles surgiu, em âmbito regional, a Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais de 1950, que instituiu o sistema europeu de proteção dos direitos humanos. Este é composto também de 14 Protocolos aditivos à Convenção. Inicialmente o sistema europeu não se relacionou diretamente com a integração da Europa. Mas depois ambos se aproximaram, até que o Tratado de Maastricht de 1992 impôs a obrigação de respeitar a Convenção a todos os Estados-membros da União Europeia. A Convenção afirma um rol de direitos assegurados – essencialmente liberdades individuais oponíveis contra o Estado – e estabelece a jurisdição da Corte Europeia de Direitos Humanos para julgar controvérsias envolvendo tais direitos. Quanto à Corte, cuidamos de aspectos relativos a sua organização, funcionamento, procedimento e composição, analisando desde seu formato inicial às alterações sofridas até o Protocolo n. 14. Quanto ao direito homoafetivo, vimos que não há na Convenção menção expressa a ele. Quando a Corte se depara com controvérsia sobre a matéria, sua decisão é fundamentada com base no direito à não discriminação, contido no art. 14º da Convenção e

no art. 1º do Protocolo n. 12. Isso é fruto de evolução jurisprudencial, pois, antes do Caso Salgueiro da Silva Moutinho vs. Portugal, a Corte julgava essa matéria com fundamento no direito à vida privada, afirmado pelo art. 8º da Convenção. Por fim, analisamos a jurisprudência da Corte em matéria de discriminação fundada em razão de sexo. Observamos que o direito a não ser tratado de modo discriminatório não possui existência autônoma, e que para ser aplicável é preciso que a controvérsia esteja contida no âmbito de algum direito, seja ele assegurado pela Convenção ou por qualquer outro meio. Caso a Corte considere aplicável, ela passa a analisar se houve tratamento diferenciado dispensado a pessoas em situações similares. Há, porém, a possibilidade de esse tratamento ser compatível com a Convenção. Isso se dá quando ele possui uma justificativa objetiva e razoável. Esta é analisada de acordo com os princípios que prevalecem nas sociedades de regime político democrático. Apesar de isso sugerir ampla margem ao julgador, na jurisprudência da Corte em matéria de direito homoafetivo, somente em casos muito restritos a justificativa para tratamento discriminatório é considerada legítima. REFERÊNCIAS AMARAL JUNIOR, Alberto do; JUBILUT, Liliana Lyra. O direito internacional dos direitos humanos e o Supremo Tribunal Federal. In: AMARAL JUNIOR, Alberto do; JUBILUT, Liliana Lyra (orgs.). O STF e o direito internacional dos direitos humanos. São Paulo: Quartier Latin, 2009. ANGHIE, Antony. Imperialism, sovereignty and the making of international law. New York: Cambridge University Press, 2008. BEDERMAN, David J. International law frameworks. 2. ed. New York: Foundation Press, 2006. BROWNLIE, Ian. Princípios de direito internacional público. Trad. Maria Manuela Farrajota, Maria João Santos e outros. Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian, 1997. DINH, Nguyen Quoc; DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain. Direito internacional público. 2. ed. Braga: Fundação Calouste Gulbekian, 2003. MACKENZIE, Ruth; ROMANO, Cesare; SHANY, Yuval (eds.). The manual on international courts and tribunals. 2. ed. Oxford: Oxford University Press, 2010. MCCRUDDEN, Christopher. Judicial comparativism and human rights. In: ÖRÜCÜ, Esin; NELKEN, David (eds.). Comparative law: a handbook. Portland: Hart Publish, 2007. MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional público. 14. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. v. 1. OLTRAMARI, Fernanda; OLTRAMARI, Victor Hugo. In: PIOVESAN, Flávia; GARCIA, Maria. Coleção doutrinas essenciais: direitos humanos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. v. 4. PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos: desafios da ordem internacional contemporânea. In: DIREITO, Carlos Alberto Menezes; TRINDADE, Antônio Augusto Cançado; PEREIRA, Antônio Celso Alves (coords.). Novas perspectivas do direito internacional contemporâneo: estudos em homenagem ao Professor Celso D. de Albuquerque Mello. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. ———. Direitos humanos e justiça internacional: um estudo comparativo dos sistemas regionais europeu, interamericano e africano. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. VISSCHER, Charles de. Teorías y realidades en direito internacional público. Trad. Pablo Sancho Riera. Barcelona: Bosch Casa Editorial, 1962.

Decisões consultadas Dudgeon vs. Reino Unido, Requerimento n. 7.525/76, 22-10-1981. E. B. vs. França, Requerimento n. 43.546/02, 22-1-2008. J. M. vs. Reino Unido, Requerimento n. 37.060/06, 28-12-2010. Karner vs. Áustria, Requerimento n. 40.016/98, 24-10-2003. Kozak, vs. Polônia, Requerimento n. 13.102/02, 2-6-2010. L. e V. vs. Áustria, Requerimentos n. 39.392/98 e 39.829/98, 9-4-2003.

Lustig-Prean e Beckett vs. Reino Unido, Requerimentos n. 31.417/96 e 32.377/96, 27-12-1999. P. B. e J. S. vs. Áustria, Requerimento n. 18.984/02, 22-10-2010. Salgueiro da Silva Mouta vs. Portugal, Requerimento n. 33.290/96, 21-3-2000. Schalk e Kopf vs. Áustria, Requerimento n. 30.141/04, 22-11-2010. S. L. vs. Áustria, Requerimento n. 45.330/99, 9-4-2003. Smith e Grady vs. Reino Unido, Requerimentos n. 33.985/96 e 33.986/96, 27-12-1999. ÜnalTekeli vs. Turquia, Requerimento n. 29.865/96, 16-11-2004. Wolfmeyer vs. Áustria, Requerimento n. 5.263/03, 12-10-2005.

[1] PIOVESAN, Flavia. Direitos humanos: desafios da ordem internacional contemporânea. In: DIREITO, Carlos Alberto Menezes; TRINDADE, Antônio Augusto Cançado; PEREIRA, Antônio Celso Alves (coords.). Novas perspectivas do direito internacional contemporâneo: estudos em homenagem ao Professor Celso D. de Albuquerque Mello. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 667. [2] BROWNLIE, Ian. Princípios de direito internacional público. Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian, 1997. p. 587. [3] AMARAL JUNIOR, Alberto do; JUBILUT, Liliana Lyra. O direito internacional dos direitos humanos e o Supremo Tribunal Federal. In: AMARAL JUNIOR, Alberto do; JUBILUT, Liliana Lyra (orgs.). O STF e o direito internacional dos direitos humanos. São Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 34. [4] PIOVESAN, Flavia. Op. cit., p. 667-668. [5] AMARAL JUNIOR, Alberto do; JUBILUT, Liliana Lyra. Op. cit., p. 30. [6] DINH, Nguyen Quoc; DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain. Direito internacional público. 2. ed. Braga: Fundação Calouste Gulbekian, 2003. p. 671. [7] AMARAL JUNIOR, Alberto do; JUBILUT, Liliana Lyra. Op. cit., p. 30. [8] ANGHIE, Antony. Imperialism, sovereignty and the making of international law. New York: Cambridge University Press, 2008. p. 254. [9] DINH, Nguyen Quoc; DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain. Op. cit., p. 673. [10] Dinamarca, República Federal da Alemanha, Islândia, Irlanda, Luxemburgo, Noruega, Suécia e Reino Unido. [11] PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e justiça internacional: um estudo comparativo dos sistemas regionais europeu, interamericano e africano. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 103. [12] Idem, ibidem. p. 100. [13] VISSCHER, Charles de. Teorías y realidades em direito internacional público. Barcelona: Bosch Casa Editorial, 1962. p. 138. [14] DINH, Nguyen Quoc; DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain. Op. cit., p. 677. [15] Inicialmente composto por França, Alemanha, Itália, Bélgica, Holanda e Luxemburgo. [16] DINH, Nguyen Quoc; DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain. Op. cit., p. 678. [17] MCCRUDDEN, Christopher. Judicial comparativism and human rights. In: ÖRÜCÜ, Esin; NELKEN, David (eds.). Comparative law: a handbook. Portland: Hart Publish, 2007. p. 373. [18] BROWNLIE, Ian. Op. cit., p. 588. [19] VISSCHER, Charles de. Op. cit., p. 138. [20] MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional público. 14. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. v. 1. p. 849. [21] PIOVESAN, Flávia. Op. cit., nota 11. p. 104. [22] DINH, Nguyen Quoc; DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain. Op. cit., p. 934. [23] MACKENZIE, Ruth; ROMANO, Cesare; SHANY, Yuval (eds.). The manual on international courts and tribunals. 2. ed. Oxford: Oxford University Press, 2010. p. 334. [24] PIOVESAN, Flávia. Op. cit., nota 11. p. 106. [25] O direito de petição junto à Comissão Europeia era conferido aos indivíduos somente com aceitação específica por parte de seu Estado de nacionalidade; tratava-se de cláusula facultativa prevista pelo art. 25 da Convenção Europeia. [26] MACKENZIE, Ruth; ROMANO, Cesare; SHANY, Yuval (eds.). Op. cit., p. 335. [27] PIOVESAN, Flávia. Op. cit., nota 11. p. 112. [28] MELLO, Celso D. de Albuquerque. Op. cit., p. 854. [29] DINH, Nguyen Quoc; DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain. Op. cit., p. 934. [30] PIOVESAN, Flávia. Op. cit., nota 11.p. 113. [31] MACKENZIE, Ruth; ROMANO, Cesare; SHANY, Yuval (eds.). Op. cit., p. 335. [32] PIOVESAN, Flávia. Op. cit., nota 11. p. 112-113. [33] Idem, ibidem. p. 117. [34] MACKENZIE, Ruth; ROMANO, Cesare; SHANY, Yuval (eds.). Op. cit., p. 335. [35] PIOVESAN, Flávia. Op. cit., nota 11. p. 115. [36] MACKENZIE, Ruth; ROMANO, Cesare; SHANY, Yuval (eds.). Op. cit., p. 338. [37] O art. 19 do Protocolo n. 14 determinou sua entrada em vigor no prazo de 4 meses após a ratificação por todos Estados partes da Convenção. A Rússia foi o último a ratificá-lo, fazendo-o em 18-2-2010. Disponível em http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/ChercheSig.asp?NT=194&CM=7&DF=&CL=ENG Acesso em 17 jul. 2012.

[38] MACKENZIE, Ruth; ROMANO, Cesare; SHANY, Yuval (eds.). Op. cit., p. 336. [39] MELLO, Celso D. de Albuquerque. Op. cit., p. 852. [40] MACKENZIE, Ruth; ROMANO, Cesare; SHANY, Yuval (eds.). Op. cit., p. 356. [41] Idem, ibidem. p. 336. [42] Artigo 14º Proibição de discriminação. O gozo dos direitos e liberdades reconhecidos na presente Convenção deve ser assegurado sem quaisquer distinções, tais como as fundadas no sexo, raça, cor, língua, religião, opiniões políticas ou outras, a origem nacional ou social, a pertença a uma minoria nacional, a riqueza, o nascimento ou qualquer outra situação. [43] Casos Kozak vs. Polônia, Requerimento n. 13.102/02, 2-6-2010, § 92; E.B. vs. França, Requerimento n. 43.546/02, 22-1-2008, §§ 91 e 93; S.L. vs. Áustria, Requerimento n. 45.330/99, 9-4-2003, § 37; L. e V. vs. Áustria, Requerimentos n. 39.392/98 e 39.829/98, 9-42003, § 45; Karner vs. Áustria, Requerimento n. 40.016/98, 24-10-2003, §§ 37 e 41; Salgueiro da Silva Mouta vs. Portugal, Requerimento n. 33.290/96, 21-3-2000, § 28. [44] Artigo 1º Proibição geral de discriminação. 1. O gozo de qualquer direito previsto na lei deve ser garantido sem discriminação de qualquer natureza, tais como em razão de sexo, raça, cor, língua, religião, convicções políticas ou outras, origem nacional ou social, pertença a uma minoria nacional, riqueza, nascimento ou outra situação. [45] Ver Explanatory Report to Protocol n. 12, § 18. Disponível em: http://conventions.coe.int/Treaty/en/Reports/Html/177.htm. Acesso em 2 ago. 2012. [46] Casos Dudgeon vs. Reino Unido, Requerimento n. 7.525/76, 22-10-1981; Smith e Grady vs. Reino Unido, Requerimentos n. 33.985/96 e 33.986/96, 27-12-1999; Lustigprean e Beckett vs. Reino Unido, Requerimentos n. 31.417/96 e 32.377/96, 27-12-1999. [47] OLTRAMARI, Fernanda; OLTRAMARI, Victor Hugo. In: PIOVESAN, Flávia; GARCIA, Maria. Coleção doutrinas essenciais: direitos humanos; v. 4. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 124. [48] Artigo 8º Direito ao respeito pela vida privada e familiar. 1. Qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada e familiar, do seu domicílio e da sua correspondência. 2. Não pode haver ingerência da autoridade pública no exercício deste direito senão quando esta ingerência estiver prevista na lei e constituir uma providência que, numa sociedade democrática, seja necessária para a segurança nacional, para a segurança pública, para o bem-estar económico do país, a defesa da ordem e a prevenção das infracções penais, a protecção da saúde ou da moral, ou a protecção dos direitos e das liberdades de terceiros. [49] Caso Dudgeon, cit., nota 46, §§ 69 e 70. [50] Casos Smith, § 71; Lustig-Prean§ 64, cit., nota 46. [51] Caso Salgueiro, cit., nota 43, § 28. [52] Casos P. B. e J. S. vs. Áustria, Requerimento n. 18.984/02, 22-10-2010, § 31; J.M. vs. Reino Unido, Requerimento n. 37.060/06, 28-12-2010, § 45; E.B. cit., nota 43, § 48. [53] Requerimento n. 30.141/04, 22-11-2010. [54] Casos Wolfmeyer vs. Áustria, Requerimento n. 5.263/03, 12-10-2005, § 37; EB, § 91; Karner, § 37; L. e V., § 44; Kozak, § 91. Cit., nota 43; J.M., § 54; P.B., § 38, cit., nota 52. [55] Caso ÜnalTekeli vs. Turquia, Requerimento n. 29.865/96, 16-11-2004, § 50. “The existence of such a justification must be assessed in relation to the principles which normally prevail in democratic societies”. [56] Caso J. M., cit., nota 52, § 54. [57] Caso P. B. cit., nota 52, § 42. [58] Casos EB, § 93; Kozak, § 92; Karner, §§ 37 e 41; S.L., § 37, cit., nota 43.

Rua Henrique Schaumann, 270, Cerqueira César — São Paulo — SP — CEP 05413-909 – PABX: (11) 3613 3000 – SACJUR: 0800 055 7688 – De 2ª a 6ª, das 8:30 às 19:30 E-mail [email protected] Acesse www.saraivajur.com.br

Filiais AMAZONAS/RONDÔNIA/RORAIMA/ACRE Rua Costa Azevedo, 56 – Centro – Fone: (92) 3633-4227 – Fax: (92) 3633-4782 – Manaus BAHIA/SERGIPE Rua Agripino Dórea, 23 – Brotas – Fone: (71) 3381-5854 / 3381-5895 – Fax: (71) 3381-0959 – Salvador BAURU (SÃO PAULO) Rua Monsenhor Claro, 2-55/2-57 – Centro – Fone: (14) 3234-5643 – Fax: (14) 3234-7401 – Bauru CEARÁ/PIAUÍ/MARANHÃO Av. Filomeno Gomes, 670 – Jacarecanga – Fone: (85) 3238-2323 / 3238-1384 – Fax: (85) 3238-1331 – Fortaleza DISTRITO FEDERAL SIA/SUL Trecho 2 Lote 850 — Setor de Indústria e Abastecimento – Fone: (61) 3344-2920 / 3344-2951 – Fax: (61) 33441709 — Brasília GOIÁS/TOCANTINS Av. Independência, 5330 – Setor Aeroporto – Fone: (62) 3225-2882 / 3212-2806 – Fax: (62) 3224-3016 – Goiânia MATO GROSSO DO SUL/MATO GROSSO Rua 14 de Julho, 3148 – Centro – Fone: (67) 3382-3682 – Fax: (67) 3382-0112 – Campo Grande MINAS GERAIS Rua Além Paraíba, 449 – Lagoinha – Fone: (31) 3429-8300 – Fax: (31) 3429-8310 – Belo Horizonte PARÁ/AMAPÁ Travessa Apinagés, 186 – Batista Campos – Fone: (91) 3222-9034 / 3224-9038 – Fax: (91) 3241-0499 – Belém PARANÁ/SANTA CATARINA Rua Conselheiro Laurindo, 2895 – Prado Velho –Fone/Fax: (41) 3332-4894 – Curitiba PERNAMBUCO/PARAÍBA/R. G. DO NORTE/ALAGOAS Rua Corredor do Bispo, 185 – Boa Vista – Fone: (81) 3421-4246 – Fax: (81) 3421-4510 – Recife RIBEIRÃO PRETO (SÃO PAULO)

Av. Francisco Junqueira, 1255 – Centro – Fone: (16) 3610-5843 – Fax: (16) 3610-8284 – Ribeirão Preto RIO DE JANEIRO/ESPÍRITO SANTO Rua Visconde de Santa Isabel, 113 a 119 – Vila Isabel –Fone: (21) 2577-9494 – Fax: (21) 2577-8867 / 2577-9565 – Rio de Janeiro RIO GRANDE DO SUL Av. A. J. Renner, 231 – Farrapos – Fone/Fax: (51) 3371-4001 / 3371-1467 / 3371-1567 –Porto Alegre SÃO PAULO Av. Antártica, 92 – Barra Funda – Fone: PABX (11) 3616-3666 – São Paulo