!TÃB- Direito Administrativo cap 1ao16 - 57

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CARTÓRIO l a n

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Direito Administrativo a E m te a r eC o p s d 591 m Capítulo u S he 88- k.co rum anc .5 loo

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Olá, aluno! Bem-vindo ao estudo para os concursos de Cartório. Preparamos todo esse material para você não só com muito carinho, mas também com muita métrica e especificidade, garantindo que você terá em mãos um conteúdo direcionado e distribuído de forma inteligente. Para isso, estamos constantemente analisando o histórico de provas anteriores com fins de entender como cada Banca e cada Carreira costuma cobrar os assuntos do edital. Afinal, queremos que sua atenção esteja focada nos assuntos que lhe trarão maior aproveitamento, pois o tempo é escasso e o cronograma é extenso. Conte conosco para otimizar seu estudo sempre!

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Ademais, estamos constantemente perseguindo melhorias para trazer um conteúdo completo

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que facilite a sua vida e potencialize seu aprendizado. Com isso em mente, a estrutura do PDF

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Ad Verum foi feita em capítulos, de modo que você possa consultar especificamente os assuntos que estiver estudando no dia ou na semana. Ao final de cada capítulo você tem a oportunidade

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de revisar, praticar, identificar erros e aprofundar o assunto com a leitura de jurisprudência selecionada.

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E mesmo você gostando muito de tudo isso, acreditamos que o PDF sempre pode ser aperfeiçoado! Portanto pedimos gentilmente que, caso tenha quaisquer sugestões ou

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comentários, entre em contato através do email [email protected]. Sua opinião vale ouro para a gente!

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Racionalizar a preparação dos nossos alunos é mais que um objetivo para Ad Verum, trata-se de uma obsessão. Sem mais delongas, partiremos agora para o estudo da disciplina. Faça bom uso do seu PDF Ad Verum! Bons estudos 

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Abordaremos os assuntos da disciplina de Direito Administrativo da seguinte forma:

RECORRÊNCIA DA DISCIPLINA A partir da análise das últimas provas da carreira de Titular de serviços de Notas e de Registros, verificou-se que a disciplina de Direito Administrativo possui grande recorrência. Através destes dados, identificou-se quais os temas mais cobrados na disciplina.

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O Direito administrativo e suas fontes

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c Administração pública

Poderes e deveres dos administradores públicos

Poder de polícia

n a s Processo e procedimento administrativo . o e Contrato c administrativo Atos administrativos

Licitação, serviços públicos e obra pública Concessão, permissão e delegação de serviços públicos Parceria público-privada (Lei n° 11.079/2004)

Administração direta e indireta. Conceito, características e distinções Responsabilidade civil do Estado Servidores públicos Direito administrativo sancionador Improbidade administrativa (Lei n° 8.429/1992) Intervenção do Estado na propriedade Atuação do Estado no domínio (econômico) Bens públicos 2

SOBRE O CONCURSO Daremos início ao estudo do Direito Administrativo, disciplina que, geralmente, é cobrada, em todas as fases dos concursos de outorga de delegações de notas e registros. Nos últimos concursos, na primeira fase, por exemplo, a matéria foi cobrada em até 10 (dez) questões de um total de 100 (cem), como ocorreu no Estado do Paraná. É sempre bom repetir, as notas de corte são muito altas, portanto, para garantir um excelente resultado, não podemos negligenciar nenhuma disciplina de nossos estudos. Desde já, destaca-se que a atividade notarial e registral é prevista constitucionalmente, no art.

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236, da CF/88, que dispõe que os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por

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delegação do Poder Público, sendo que o ingresso, do Tabelião ou Registrador, depende de concurso

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público de provas e títulos (§3º do referido artigo). A doutrina considera que os tabeliães e os

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registradores são particulares em colaboração com a Administração Pública.

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Em suma, trata-se de matéria de substancial importância para o alcance do sucesso nos concursos, sendo relevante o estudo da legislação, jurisprudência e doutrina. Deste modo, este material busca

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fornecer ao aluno um conhecimento amplo e suficiente, conforme os temas costumam ser cobrados, e

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ao final dos capítulos serão colacionadas questões para treinamento, sempre priorizando os concursos da área.

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CAPÍTULOS Capítulo 1 – Introdução ao Direito Administrativo: Formação, conceito, fontes e sistemas. Capítulo 2 – Regime Jurídico Administrativo. Capítulo 3 – Organização Administrativa. Capítulo 4 – Entidades Paraestatais e Terceiro Setor. Capítulo 5 – Poderes Administrativos.

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Capítulo 6 – Atos Administrativos.

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Capítulo 7 – Serviços Públicos. Capítulo 8 – Licitação.

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Capítulo 9 – Contratos Administrativos.

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Capítulo 10 – Processo Administrativo.

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Capítulo 11 – Agentes Públicos.

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Capítulo 12 – Responsabilidade Civil do Estado.

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Capítulo 13 – Bens Públicos.

Capítulo 14 – Controle da Administração Pública. Capítulo 15 – Improbidade Administrativa. Capítulo 16 - Intervenção do Estado na Propriedade.

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Sumário DIREITO ADMINISTRATIVO, Capítulo 1.................................................................................................................... 7 1.

Introdução ao Direito Administrativo: Formação, conceitos, sentidos, fontes e sistemas. ....... 7

1.1

Formação do Direito Administrativo ............................................................................................................ 7

1.1.1 Contribuição do Direito Francês..................................................................................................................... 8 1.1.2 Direito Administrativo Alemão ........................................................................................................................ 9 1.1.3 Direito Administrativo Italiano...................................................................................................................... 10 1.1.4 Direito Administrativo Brasileiro .................................................................................................................. 10 1.2

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Conceito ................................................................................................................................................................. 12

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1.2.1 Critério das Relações Jurídicas ..................................................................................................................... 12

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1.2.2 Critério Teleológico ou Finalístico .............................................................................................................. 13

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1.2.3 Critério do Poder Executivo ........................................................................................................................... 13 1.2.4 Critério Negativo ou Residual ...................................................................................................................... 13

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1.2.5 Critério Legalista ................................................................................................................................................. 13

s 4.6 ou V a d Luc 42 es@ APuissance Publique ch

1.2.6 Critério do Serviço Público ............................................................................................................................ 13 1.2.7 Escola da 1.3 1.3.1

....................................................................................................................... 13

n a s Sentidos .................................................................................................................................................................. 14 o. e c Sentido Subjetivo ............................................................................................................................................... 14

1.3.2 Sentido Objetivo ................................................................................................................................................. 15 1.4

Fontes ...................................................................................................................................................................... 16

1.4.1 Constituição .......................................................................................................................................................... 17 1.4.2 Lei.............................................................................................................................................................................. 17 1.4.3 Jurisprudência ...................................................................................................................................................... 17 1.4.4 Doutrina ................................................................................................................................................................. 18 5

1.4.5 Costume ................................................................................................................................................................. 18 1.4.6 Princípios Gerais do Direito ........................................................................................................................... 19 1.5

Sistemas ................................................................................................................................................................. 19

1.5.1 Sistema Francês .................................................................................................................................................. 19 1.5.2 Sistema Inglês ...................................................................................................................................................... 20 QUADRO SINÓTICO ...................................................................................................................................................... 22 QUESTÕES COMENTADAS ........................................................................................................................................ 25 GABARITO ........................................................................................................................................................................... 34

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LEGISLAÇÃO COMPILADA............................................................................................................................................ 38

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JURISPRUDÊNCIA ............................................................................................................................................................. 39

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................................................................................. 40

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DIREITO ADMINISTRATIVO Capítulo 1 1. Introdução ao Direito Administrativo: Formação, conceitos, sentidos, fontes e sistemas. 1.1 Formação do Direito Administrativo

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Estima-se que como ramo autônomo o Direito Administrativo nasceu em fins do

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século XVIII e início do século XIX. Porém, não significa que anteriormente não existissem normas

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administrativas. Em síntese, o que havia eram normas dispersas relativas sobretudo ao funcionamento da Administração Pública, sem que, contudo, fossem baseadas em princípios

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informativos próprios.

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Cabe ressaltar que na Idade Média não houve desenvolvimento do Direito

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Administrativo, eis que era a época das monarquias absolutas, em que a vontade do rei se confundia com a lei. Inclusive, com base nisso é que surgiu a teoria da irresponsabilidade do

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Estado, que, em alguns países, continuou a ter aplicação mesmo após as conquistas do Estado Moderno.

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Apontam-se, entretanto, algumas obras de glosadores da Idade Média, nas quais se considera como os pontos iniciais dos atuais direitos constitucional, administrativo e fiscal, como a obra de Andrea Bonello, o texto de Liber Constitutioni e a obra de Bartolo de Sassoferrato.

7

Aponta-se que a formação do Direito Administrativo, como ramo autônomo, a partir do momento em que começou a debater-se sobre o conceito de Estado de Direito, o que ocorreu no Estado Moderno, estruturado sobre o princípio da legalidade e sobre o princípio da separação de poderes – princípios que aprofundaremos no segundo Capítulo. Destaca-se, ainda, que com a publicação da obra Espírito das Leis, em que se definiu a teoria da tripartição dos poderes, desenvolvida por Charles de Montesquieu, no ano de 1748, foi decisiva para nascimento da ideia desse ramo do Direito.

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Montesquieu não foi o primeiro a idealizar a tripartição de poderes. Na obra “A República”, de

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Aristóteles e o Tratado sobre Governos Civis (1689), de John Locke, já aparecem tal ideia. Porém,

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a aceitação da tripartição dos poderes estatais se deu com a obra de Montesquieu.

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Há estudiosos que indicam que o Direito Administrativo só exista nos sistemas europeus formados com base nos princípios revolucionários do século XVIII, mas a doutrina majoritária não concorda com tal posicionamento, afirmando que nem todos os países

n a s tiveram a mesma história nem .estruturaram pela mesma forma o seu poder e por essa razão, o o e c Direito Administrativo teve origem diversa e desenvolvimento menor em alguns deles.

Em verdade, o conteúdo do Direito Administrativo varia no tempo e no espaço, conforme o tipo de Estado adotado.

1.1.1 Contribuição do Direito Francês A contribuição do direito francês para a autonomia do Direito Administrativo é bastante relevante e merece atenção.

8

Na França o Direito Administrativo surgiu após a Revolução Francesa, que rompeu inteiramente com o sistema anterior. Mas destaca-se que foi a Lei de 28 pluvioso do Ano VIII (1800) que teve o papel fundamental de organizar a Administração Pública na França. Outro ponto que merece destaque foi o enaltecimento do princípio da separação de poderes que serviu de fundamento para a criação do sistema de dualidade de jurisdição: com a jurisdição administrativa, e a jurisdição comum. De início, era a própria Administração quem decidia os seus conflitos com os particulares, já que o Judiciário não podia fazê-lo. Mas, foi com a criação do Conselho de Estado que começou o exercício da verdadeira jurisdição administrativa.

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Ainda com base na contribuição francesa para a autonomia do Direito Administrativo,

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não se pode deixar de comentar do famoso caso Blanco, ocorrido por volta de 1873: Agnés

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Blanco, uma menina de apenas 5 anos de idade ao atravessar uma rua da cidade de Bordeaux,

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foi atropelada por um vagão da Companhia Nacional de Manufatura de Tabaco, empresa

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pública. O vagão era empurrado por quatro funcionários e, em virtude do atropelamento, uma das pernas de Agnés deve que ser amputada.

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Diante de tal fato, o Conselheiro Davi concluiu que o Conselho de Estado era

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competente para decidir a controvérsia, como também deveria fazê-lo em termos publicísticos, já que o Estado era parte na relação jurídica. Com isso, houve o afastamento do instituto da

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responsabilidade do campo do direito civil, reconhecendo o carácter especial das regras

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aplicáveis aos serviços públicos.

Após apreciação do caso por parte do Conselho do Estado, este decide conceder uma pensão vitalícia à vítima. São assim lançadas as bases da Teoria do Risco Administrativo que estabelece a responsabilidade objetiva do Estado por danos causados pelos seus agentes.

1.1.2 Direito Administrativo Alemão Na Alemanha, o Direito Administrativo foi produto de uma longa evolução, ou seja, não resultou de revoluções, nem quebras com sistemas anteriores.

9

Cumpre ressaltar que no Estado Moderno, o direito público passou a reger as relações entre o Estado e os administrados e o Direito Civil teve aplicação apenas subsidiária. Na formação do Direito Administrativo alemão predominou a elaboração sistemática, mais abstrata, a cargo dos doutrinadores. Acrescenta-se que foi o direito alemão que iniciou a valorização dos direitos fundamentais e da constitucionalização dos princípios e valores que devem orientar a atividade da Administração Pública, da teoria dos conceitos jurídicos indeterminados, do princípio da dignidade da pessoa humana como fundante do Estado de Direito, do princípio da proporcionalidade, do princípio da proteção à confiança.1

1.1.3 Direito Administrativo Italiano A

origem

do

Direito

Administrativo

italiano

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encontra-se

cio

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no

ordenamento

administrativo piemontês que, por estar sob a dominação da França, foi profundamente

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influenciado por este direito.

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Costuma-se dividir a formação do Direito Administrativo italiano em três fases: A primeira fase (dominação francesa), foi profundamente influenciada pelo direito francês

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elaborado a partir da época de Napoleão e seguia os ditames do direito privado. Na segunda

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fase (de 1865 até a Primeira Guerra Mundial), abandonou-se aos poucos os métodos de

V cas 24. @o d A Lu 4 es

6 A terceira fase (1922 a 1943), iniciada após a Primeira Guerra Mundial, foi marcada pelo h nc de princípios autoritários e abolição de postulados aparecimento do fascismo, com a adoção .s órgãos. Só com a queda do fascismo, voltam os princípios o democráticos na organização dos e c democráticos.

direito privado e à escola exegética, foi assumindo caráter científico, com sistematização própria.

1.1.4 Direito Administrativo Brasileiro O Direito Administrativo brasileiro sofreu grande influência, sobretudo, do direito francês, italiano e alemão.

1

Vide questão 4 deste material. 10

Do direito francês, pode-se pontuar algumas heranças, tais como: o conceito de serviço público, a teoria dos atos administrativos com o atributo da executoriedade, a evolução das teorias sobre responsabilidade civil do Estado e o princípio da legalidade. Já do direito italiano, recebeu o conceito de mérito, o de autarquia e entidade paraestatal, a noção de interesse público e o próprio método de elaboração e estudo do Direito Administrativo. No direito alemão e também no direito espanhol e português, encontrou inspiração o tema dos conceitos jurídicos indeterminados e do princípio da razoabilidade. Foi no direito alemão que se buscou também inspiração para aplicação do princípio da segurança jurídica2, especialmente sob o aspecto subjetivo da proteção à confiança.

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Numa conjuntura atual, destaca-se que o Direito administrativo, assim como o direito

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pátrio em geral, tem passado por profundas mudanças e seguido determinadas tendências, quais sejam:  Constitucionalização

e

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o de p Su hes 8-59 .com o

Princípio

da

Juridicidade:

com

a

consequente

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normatividade primária dos princípios constitucionais (juridicidade) e a centralidade dos direitos fundamentais.

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 Publicização do Direito Civil e privatização do Direito Administrativo: tendência de transferir atividades do setor público para o setor privado.

n a s . orelativizado fundamentais tem formalidades desproporcionais. e c

 Relativização de formalidades e ênfase nos resultados: a efetivação de direitos

Em relação a relativização de formalidades é importante saber que a Lei nº 13.726, de 8 de outubro de 2018, instituiu o Selo de Desburocratização e Simplificação, além de mecanismos para diminuir a burocracia e formalismo em órgãos públicos de todos os entes da Federação. Em suma, a lei 13.726/2018 estabelece:

2

Vide questão 9 deste material. 11

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1.2 Conceito

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Inicialmente, destaca-se que o direito é dividido em dois ramos: o do direito público e o do direito privado. O Direito Administrativo é um direito do ramo do Direito Público,

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uma vez que se pauta na organização e no exercício de atividades do Estado, além de visar o

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interesse da coletividade.

Muito se questiona sobre a real definição do Direito Administrativo, mas esclarece-se

a s . o

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que esta não é unânime na doutrina e, inclusive, enseja algumas divergências entre os

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estudiosos. Porém, instituíram-se critérios para delimitação do objeto e das finalidades, bem como definição da área de atuação deste ramo do direito. Vejamos:

1.2.1 Critério das Relações Jurídicas Busca definir o Direito Administrativo como o ramo do direito responsável pelas relações da Administração com os seus administrados.

12

1.2.2 Critério Teleológico ou Finalístico Considera que o Direito Administrativo é um sistema de princípios jurídicos que regula as atividades do Estado para o cumprimento de seus fins. Apesar de ser uma concepção correta, não consegue abranger integralmente a matéria, e por essa razão é considerada incompleta.

1.2.3 Critério do Poder Executivo Para esse critério o Direito Administrativo estaria resumido na atuação desse poder. Percebe-se, portanto, que tal critério ignora que a função administrativa pode ser exercida fora do âmbito do Poder Executivo, e por isso não vigorou.

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1.2.4 Critério Negativo ou Residual

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Busca definir o Direito Administrativo como sendo tudo aquilo que não seja atividade

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legislativa ou atividade jurídica. Surgiu diante da dificuldade em identificar o objeto próprio do Direito Administrativo.

o de p Su hes 88-59k.com 1.2.5 Critério Legalista c .5 oo m n u r Sa 31 utl e V cas 24.6 @o d A Lu 4 hes

É também chamado de escola exegética. Para essa escola, o Direito Administrativo se resume no conjunto da legislação administrativa existente no país.

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1.2.6 Critério do Serviço Público

.s o e

c

O Direito Administrativo tem por objeto a disciplina jurídica dos serviços públicos, ou seja, os serviços prestados pelo Estado a toda a coletividade.

1.2.7 Escola da Puissance Publique A Escola da puissance publique foi desenvolvida no século XIX por Maurice Hauriou. Essa teoria parte da distinção entre atividades de autoridade e atividades de gestão. Nas atividades de autoridade, o Estado atua com autoridade sobre os particulares, tomando decisões unilaterais, regidas por um direito exorbitante do direito comum, enquanto 13

nas atividades de gestão atua em posição de igualdade com os cidadãos, regendo-se pelo direito privado. Esse critério não prosperou por deixar de lado uma série de atos praticados sem prerrogativas públicas e que também são regidos pelo direito público.

Nenhum desses critérios foi satisfatório para conceituar o Direito Administrativo.

A

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doutrina majoritária tem utilizado o critério funcional, como o mais eficiente na definição

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da matéria. Segundo ele, o Direito Administrativo estuda e analisa a disciplina normativa da

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função administrativa, esteja ela sendo exercida pelo Poder Executivo, Legislativo, Judiciário ou, até mesmo, por particulares mediante delegação estatal.

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1.3 Sentidos

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Há um consenso entre os autores no sentido de que a expressão “administração

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pública” tem duas acepções. Uma das razões para este fato é a extensa quantidade de atividades que compõem o objetivo do Estado. Outra é o próprio número de órgãos e agentes públicos

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incumbidos de sua execução.

1.3.1

n

e c Sentido Subjetivo

O sentido subjetivo, também conhecido como sentido orgânico ou ainda sentido formal leva em consideração o sujeito da função administrativa, ou seja, os órgãos e as entidades que formam a estrutura do estado para exercer a função administrativa. 3 Apesar de ser matéria apenas do Capítulo 3, é importante destacar que entidade é a pessoa jurídica pública ou privada. Compreende tanto as entidades políticas, que possuem

3

Vide questão 2 deste material. 14

autonomia política, ou seja, são capazes de legislar e de se auto organizar (União, estados, DF e Municípios), como as entidades administrativas que detêm autonomia administrativa, isto é, capacidade de gerir os próprios negócios. E o órgão é o elemento despersonalizado, incumbido da realização das atividades da entidade a que pertence.

A seguinte assertiva foi considerada CORRETA no concurso de outorga de delegações do Estado do Paraná: “A Administração Pública brasileira é composta de entes políticos e entes administrativos, que, por sua vez, são compostos por órgãos públicos.”

1.3.2 Sentido Objetivo

4

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Já o sentido objetivo, material ou também funcional é a própria função administrativa exercida pelo Estado.

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Existem quatro atividades precípuas dessa função:

o serviço público, a polícia

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administrativa, o fomento e a intervenção5.

O fomento abrange a atividade administrativa de incentivo à iniciativa privada de

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n

utilidade pública. Muitas vezes o fomento abrange o repasse de verbas orçamentárias, a cessão

ce

de servidores públicos, a permissão para utilização de bens públicos, entre outras modalidades. A polícia administrativa compreende as restrições impostas por lei ao exercício de direitos individuais em benefício do interesse coletivo. Compreende medidas de polícia, como ordens, notificações, licenças, autorizações, fiscalização e sanções.

4 5

Vide questão 3 deste material. Vide questão 10 deste material. 15

O Serviço público é toda atividade que a Administração Pública executa, direta ou indiretamente, com ou sem exclusividade, para satisfazer à necessidade coletiva, sob regime jurídico predominantemente público. A intervenção compreende a regulamentação e fiscalização da atividade econômica de natureza privada - intervenção indireta -, bem como a atuação direta do Estado no domínio econômico - intervenção direta.

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O macete para fixar o sentido subjetivo é: FOS é OAB. FOS são todas as inicias de como o

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sentido subjetivo pode ser chamado: Formal, Orgânico e Subjetivo. OAB são os Órgão

1.4 Fontes

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Mesmo a matéria pertinente às fontes do direito constituir objeto de estudo da teoria geral do direito, é importante a análise do assunto na área do Direito Administrativo, pelas

n a s peculiaridades de algumas de .suas fontes. o ce Pode-se dividir as fontes em: 

Fontes formais: são as fontes que constituem propriamente o direito aplicável, abrangendo a Constituição, a lei, o regulamento e outros atos normativos da Administração Pública, bem como, parcialmente, a jurisprudência;6 e



6

Fontes materiais: são as que promovem ou dão origem ao direito aplicável.

Vide questão 8 deste material. 16

1.4.1 Constituição As Constituições (federais, estaduais, bem como as leis orgânicas dos Municípios) constituem a fonte principal do Direito Administrativo. É de notar-se que grande parte dos institutos do Direito Administrativo brasileiro tem fundamento constitucional, como a desapropriação, o tombamento, o servidor público, os princípios da Administração Pública, a licitação etc. É a concretização da chamada constitucionalização do Direito Administrativo 7, acentuada na Constituição de 1988 e ainda mais fortalecida por meio de Emendas

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constitucionais, cresceu de importância a Constituição como principal fonte do Direito

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Administrativo. Fala-se em substituição da legalidade por constitucionalidade.

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1.4.2 Lei

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É fonte primária e direta, eis que a Constituição de 1988 prevê a legalidade como

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um dos princípios a que se submete a Administração Pública direta e indireta.

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Nesse aspecto, a lei deve ser considerada em sentido amplo, abrangendo normas

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constitucionais, legislação infraconstitucional, os regulamentos administrativos e os tratados internacionais. Esse conceito está relacionado à ideia de juridicidade, ou seja, o administrador

n

deve respeitar a lei e o direito como um todo, conforme a distribuição de competências prevista na Constituição Federal.

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1.4.3 Jurisprudência É fonte secundária do Direito Administrativo, de grande influência na construção e na consolidação desse ramo do Direito, inclusive, diante da ausência de codificação legal. São, em verdade, as decisões reiteradas dos tribunais. Tem importância se levarmos em conta a judicialização do direito e nova tendência de vinculação dos precedentes.

7

Vide questão 6 deste material. 17

No direito brasileiro, a jurisprudência, como fonte do Direito Administrativo, não apresenta o mesmo significado que no direito francês ou no sistema do common law. No entanto, não há como negar que a jurisprudência tem se tornado muito importante para o Direito Administrativo.

1.4.4 Doutrina Tem natureza de fonte material, eis ela não integra o direito aplicável propriamente dito, mas serve de fundamentação e de orientação para as decisões administrativas e judiciais, como também serve de inspiração para o legislador. Sendo assim, pode ser considerada fonte secundária.

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1.4.5 Costume

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São fontes secundárias e indiretas. Trata-se da repetição de condutas com convicção de sua obrigatoriedade. Os costumes, assim com a praxe administrativa (fonte secundária) são

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consideradas fontes inorganizadas, ou seja, não escritas.

o de p ucommon s law 59

S he 88- k.com c .5 oo m n u r a 1 tl

Destaca-se que no sistema do

, a exemplo do que ocorre no direito

inglês principalmente, o costume constitui importante fonte do direito em geral.8

e s S .63 ou V d ca 24 @

A Lu

4 hes c n .sa

o

ce

A praxe administrativa também é considerada uma fonte desse direito, mas não se confunde com os costumes. Os costumes carregam caráter de obrigatoriedade e na praxe inexiste essa percepção.

8

Vide questão 5 deste material. 18

1.4.6 Princípios Gerais do Direito Na formação do Direito Administrativo, os princípios gerais de direito foram muito importantes, sobretudo por tratar-se de ramo não codificado. Os princípios desempenham papel relevante na interpretação das leis e na busca do equilíbrio entre as prerrogativas do poder público e os direitos do cidadão.

1.5 Sistemas Toda atividade exercida pelo Estado deve ser controlada pela sociedade, por meio de seus representantes, afinal, o administrador público não é titular do interesse coletivo (princípio

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da indisponibilidade do interesse público).

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Por essa razão, surgiram alguns sistemas administrativos ou mecanismos de controle que são: o sistema inglês ou sistema de jurisdição única e o sistema francês ou sistema do contencioso administrativo.

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c .58 ook m n u a 31 utl r Francês 1.5.1 Sistema S e V cas 24.6 @o d A Lu 4 hes

O sistema francês ou sistema do contencioso administrativo, também chamado de

c n a

sistema da dualidade de jurisdição é aquele em que não se admite o controle judicial dos atos

.s o e

da Administração Pública. Os atos praticados pela Administração Pública ficam sujeitos à

c

jurisdição especial do contencioso administrativo, formada por tribunais de natureza administrativa. Nesse sistema as decisões proferidas pelos tribunais de natureza administrativa possuem caráter de definitividade, fazendo coisa julgada material, sendo impossível a revisão pelo Judiciário.

19

1.5.2 Sistema Inglês O sistema inglês também designado de sistema da unicidade de jurisdição, é aquele no qual todos os litígios, sejam eles administrativos ou privados, podem ser levados ao conhecimento do Poder Judiciário. Apenas o Judiciário tem o condão de dizer o direito de forma definitiva e com força de coisa julgada material. É importante observar que a adoção do sistema de jurisdição única não implica a vedação à existência de solução de litígios na esfera administrativa. Ocorre que a decisão

l a n

administrativa não impede que a matéria seja levada à apreciação do Poder Judiciário.

io c a

Neste sentido, frisa-se que a coisa julgada administrativa, nada mais é senão a

c go u d r

impossibilidade de discussão de determinada matéria no âmbito de processos administrativos. O

ordenamento

jurídico

E ma e rt Ca

brasileiro

adotou

o

sistema

inglês,

conforme

o de p Su hes 8-59 .com

expressamente previsto no texto constitucional em seu art. 5°, XXXV, o princípio da inafastabilidade da jurisdição. Portanto, no sistema nacional, o particular pode optar em resolver

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

seus conflitos com a administração pública instaurando processos administrativos ou poderá

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

recorrer ao judiciário.

Ressalte-se ainda que a possibilidade de recorrer ao judiciário não depende, via de

a s . o

n

regra, do esgotamento das instâncias administrativas. Dessa forma, o particular pode propor

ce

ação judicial para solução dos seus conflitos, mesmo sem ter sido proferida uma decisão definitiva na esfera administrativa. Essa regra comporta poucas exceções: 

Justiça desportiva: dispõe seu art. 217, §1° da CFRB/88 que "o Poder judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei”;



Habeas data: o interesse de agir configura-se pela recusa da entidade administrativa em atender o pedido do impetrante;

20



Ato ou omissão administrativa que contrarie súmula vinculante para sua submissão ao STF por meio da reclamação (art. 7º, § 1º, da Lei Federal nº 11.417/2006)



Mandado de Segurança não é cabível quando caiba recurso administrativo com efeito suspensivo;

l a n

A seguinte assertiva foi considerada CORRETA no concurso de outorga de delegações do

io c a

Estado de Minas Gerais: “Pelo sistema de unicidade de jurisdição todas as questões, inclusive

c go u d r

de cunho administrativo, podem ser apreciadas pelo Judiciário, o que não impede que a própria

E ma e rt Ca

Administração Pública solucione determinadas questões de natureza administrativa.”9

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

9

Vide questão 1 deste material. 21

QUADRO SINÓTICO FORMAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO Enaltecimento do princípio da separação de poderes que serviu de Direito Francês

fundamento para a criação do sistema de dualidade de jurisdição. E lançou as bases da Teoria do Risco Administrativo com o Caso Blanco. Iniciou a valorização dos direitos fundamentais e da constitucionalização dos

l a n

princípios e valores que orientam a atividade da Administração Pública, da Direito Alemão

io c a

teoria dos conceitos jurídicos indeterminados, do princípio da dignidade da

c go u d r

pessoa humana como fundante do Estado de Direito, do princípio da

E ma e rt Ca

proporcionalidade, do princípio da proteção à confiança.

Direito Italiano

o de p Su hes 8-59 .com

Abandonou os métodos de direito privado para assumir um caráter científico

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

e com sistematização própria.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Sofreu muita influência de outros direitos. Mas atualmente, tem passado por

profundas mudanças e seguido determinadas tendências: Constitucionalização e o Princípio da Juridicidade: com a consequente

a s . o

n

normatividade primária dos princípios constitucionais (juridicidade) e a Direito Brasileiro

ce

centralidade dos direitos fundamentais. Publicização do Direito Civil e privatização do Direito Administrativo: tendência de transferir atividades do setor público para o setor privado. Relativização de formalidades e ênfase nos resultados: a efetivação de direitos fundamentais tem relativizado formalidades desproporcionais.

CONCEITO A definição do que é o Direito Administrativo não é unânime na doutrina. 22

Critério das

O Direito Administrativo é o ramo do direito responsável pelas relações da

Relações

Administração com os administrados (particular).

Jurídicas Critério Teleológico ou Finalístico Critério do Poder Executivo Critério

Corrente Legalista/Escola Exegética Critério do

l a n

io c a

c go u d r

O Direito Administrativo é o conjunto da legislação administrativa existente

E ma e rt Ca

no país, desconsiderando o papel da doutrina e da jurisprudência.

o de p Su hes 8-59 .com

Conforme esse critério, o Direito Administrativo tem por objeto a disciplina

Serviço Público

Publique

Identifica o Direito Administrativo como a atuação apenas do Poder Executivo.

legislativa.

Residual

Puissance

regular a atividade do Estado na busca de seus fins.

O Direito Administrativo é tudo que não seja atividade política, jurídica ou

Negativo ou

Escola de

Considera que o Direito Administrativo é o ramo do direito responsável por

jurídica dos serviços públicos.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Conceitua o direito administrativo partindo da distinção entre atividade de autoridade (império) e atividades de gestão.

a s . o

n

SENTIDOS

ce

O sentido subjetivo, também conhecido como sentido orgânico ou ainda Subjetivo

sentido formal leva em consideração o sujeito da função administrativa, ou seja, os órgãos e as entidades que formam a estrutura do estado para exercer a função administrativa. Já o sentido objetivo, material ou também funcional é a própria função

Objetivo

administrativa exercida pelo Estado. Existem quatro atividades precípuas dessa função: o serviço público (atividade executada para satisfazer as necessidades coletivas); a polícia administrativa (atividades que implicam restrição dos 23

direitos individuais); o fomento (incentivo à iniciativa privada); e a intervenção (regula a fiscalização da atividade econômica). FONTES Com a constitucionalização do Direito Administrativo, a Constituição firmou-

Constituição

se como principal fonte do Direito Administrativo. É fonte primária e direta, eis que a Constituição de 1988 prevê a legalidade

Lei

como um dos princípios obrigatórios a ser seguido pela Administração Pública direta e indireta. É fonte secundária do Direito Administrativo, de grande influência na

Jurisprudência

l a n

construção e na consolidação desse ramo do Direito, inclusive, diante da ausência de codificação legal.

Doutrina

io c a

c go u d r

É fonte secundária capaz de influenciar a elaboração de novas regras.

E ma e rt Ca

É caracterizado como prática reiteradamente observada pelos agentes Costume

o de p Su hes 8-59 .com

administrativos diante de determinada situação concreta. Não com confunde com a praxe administrativa.

Princípios Gerais do Direito

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Os princípios desempenham papel relevante na interpretação das leis e na

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

busca do equilíbrio entre as prerrogativas do poder público e os direitos do cidadão.

n a s .

SISTEMAS

o

ce

O sistema francês ou sistema do contencioso administrativo, também Francês

chamado de sistema da dualidade de jurisdição é aquele em que não se admite o controle judicial dos atos da Administração Pública. O sistema inglês também designado de sistema da unicidade de jurisdição,

Inglês

é aquele no qual todos os litígios, sejam eles administrativos ou privados, podem ser levados ao conhecimento do Poder Judiciário.

24

QUESTÕES COMENTADAS Questão 1 (CONSULPLAN - Concurso de Outorga de Delegações do TJMG – 2019 – Critério Remoção) Reconhecida a existência de dois sistemas administrativos, quais sejam, francês e inglês, têm-se consolidados os moldes de um sistema de unicidade de jurisdição e outro de dualidade de jurisdição. No que diz respeito aos sistemas anteriormente mencionados, é correto afirmar que:

l a n

A) O ordenamento jurídico pátrio veda a imposição de acesso a qualquer instância/órgão administrativo como pressuposto a pleitos judiciais.

io c a

c go u d r

B) O sistema adotado no Brasil é o de dualidade de jurisdição, pelo qual se viabiliza o acesso a decisões administrativas não suscetíveis de revisão na esfera judiciária.

E ma e rt Ca

C) Por corolário da unicidade de jurisdição, as decisões proferidas por órgãos administrativos

o de p Su hes 8-59 .com

fazem coisa julgada desde que alcançada a última instância de referida esfera. D) Pelo sistema de unicidade de jurisdição todas as questões, inclusive de cunho administrativo,

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

podem ser apreciadas pelo Judiciário, o que não impede que a própria Administração Pública

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

solucione determinadas questões de natureza administrativa.

Comentário:

n a s . Lembre-se, no sistema o inglês ou de jurisdição una, o exercício da jurisdição é reservado ao e c Judiciário, a quem cabe, com exclusividade, aplicar o direito ao caso concreto com definitividade, com aptidão de formação de coisa julgada material. A Administração Pública, embora tenha poder para controlar seus próprios atos, não o faz de forma definitiva (não forma coisa julgada), sempre cabendo ao Poder Judiciário examinar a legalidade e legitimidade dos atos e processos administrativos. É o sistema adotado no Brasil, conforme art. 5º, XXXV, da CF/88, que garante o amplo acesso ao Judiciário, não exigindo em regra o esgotamento da via administrativa, havendo, todavia, exceções, como das ações relativas à disciplina e às competições desportivas (art. 217, § 1º, CF/88). No sistema francês ou de 25

dualidade de jurisdição, confere-se jurisdição também à Administração Pública, atribuindolhe, com exclusividade (e definitividade) competência para decidir sobre matérias administrativas, que não será submetidas ao controle pelo Poder Judiciário.

Questão 2 (IESES - Concurso de Outorga de Delegações do TJSC – 2019 – Critério Provimento – Prova Anulada) A Administração Pública em sentido subjetivo encerra: A) Os servidores públicos. B) As pessoas jurídicas de direito público e de direito privado que a integram.

l a n

io c a

C) O conjunto de agentes, órgãos e pessoas jurídicas que executam as funções administrativas estatais. D) As pessoas jurídicas de direito público que a integram.

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

Comentário:

O conceito de Administração Pública: em sentido formal, orgânico ou subjetivo, é o

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

conjunto de órgãos e agentes estatais no exercício da função administrativa; em sentido material

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c ou

objetivo,

administração

pública

equivale

à

“função

administrativa”,

compreendida como a atividade administrativa do Estado de realização do interesse público.

a s . o

n

ce

Questão 3 (NC-UFPR - Concurso de Outorga de Delegações do TJPR – 2019 – Critério Remoção) Segundo Romeu Felipe Bacellar Filho, “à medida que é possível diferenciar Governo de Administração Pública pelas atribuições diversas a que se propõem, tais instituições assumem estruturas próprias, voltadas ao cumprimento de suas funções” (BACELLAR FILHO, 2008). Levando em consideração a posição do autor, assinale a alternativa correta. 26

A) Para o autor, o critério que condiciona a distinção entre Governo e Administração possui natureza orgânica, também chamada de subjetiva ou formal. B) Governo pode ser definido como a instituição cuja atividade é voltada à tomada de decisões discricionárias. C) Administração pode ser definida como a instituição voltada à tomada de decisões vinculadas. D) No Brasil, ao contrário de outros países, o Poder Judiciário também compõe o Governo do ponto de vista constitucional, exercendo tais prerrogativas como sua função típica. E) A Administração Pública brasileira é composta de entes políticos e entes administrativos, que, por sua vez, são compostos por órgãos públicos.

Comentário:

l a n

Mais uma vez: Administração Pública, em sentido formal, orgânico ou subjetivo, é o

io c a

conjunto de órgãos e agentes estatais no exercício da função administrativa; em sentido material

ou

objetivo,

administração

pública

c go u d r

equivale

E ma e rt Ca

à

“função

administrativa”,

compreendida como a atividade administrativa do Estado de realização do interesse

o de p Su hes 8-59 .com

público. A função administrativa não se confunde com a função política, pois, enquanto esta corresponde às altas escolhas do Governo, de gestão superior da vida estatal, marcada

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

por ampla discricionariedade, aquela atua, de modo subordinado, dentro dos limites da

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

competência executiva, na concretização dos interesses públicos, mas a atividade administrativa pode ser vinculada ou discricionária. DO que se depreende da consideração do autor, o que distingue a função política (governo) da administrativa é um critério

n a s objetivo (“pelas atribuições o. diversas a que se propõem”); e discricionariedade, cas atividades do Governo não se limitam a

embora

de

maior

ela, assim, como a

Administração também pode agir discricionariamente, segundo permissão legal; e o poder Judiciário as exerce atipicamente.

27

Questão 4 (CESPE/CEBRASPE - Concurso de Outorga de Delegações do TJSE – 2014 – Critério Remoção) A Considerando os conceitos do direito administrativo e os princípios do regime jurídicoadministrativo, assinale a opção correta. A) O princípio da proteção à confiança legitima a possibilidade de manutenção de atos administrativos inválidos. B) Consoante o critério da administração pública, o direito administrativo é o ramo do direito que tem por objeto as atividades desenvolvidas para a consecução dos fins estatais, excluídas a legislação e a jurisdição. C) Adotando-se o critério do serviço público, define-se direito administrativo como o conjunto de princípios jurídicos que disciplinam a organização e a atividade do Poder Executivo e de

l a n

órgãos descentralizados, além das atividades tipicamente administrativas exercidas pelos outros

io c a

poderes.

c go u d r

D) São fontes primárias do direito administrativo os regulamentos, a doutrina e os costumes.

E ma e rt Ca

E) Dado o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, é possível à administração pública, mediante portaria, impor vedações ou criar obrigações aos administrados.

Comentário:

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

O princípio da proteção à confiança legitima, que possibilita a manutenção de atos

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

administrativos inválidos, é consagrado, inclusive pelo art. 54 da Lei 9784/99, segundo o qual “O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos

a s . o

n

favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram

ce

praticados, salvo comprovada má-fé”. O critério funcional ou da Administração Pública é adotado pela doutrina majoritária brasileira, que define a função administrativa, desempenhada para realização do interesse público, como objeto do Direito Administrativo, exercida por quaisquer poderes estatais ou mesmo por particulares (função atípica do Legislativo e Judiciário). O critério do serviço público limita o Direito Administrativo à disciplina jurídica dos serviços públicos (desempenhados típica ou atipicamente, pelo Executivo e Legislativo e Judiciário,

28

respectivamente), sendo insuficiente, contudo, à evidência de diversas outras atividades da Administração Pública. Por força do princípio da legalidade (art. 5º, II, da CF/88 e art. 37, caput, da CF/88), a lei é fonte formal e primária do Direito Administrativo, somente ela pode criar direitos e obrigações, inovando a ordem jurídica.

Visando complementar os seus estudos, serão acrescentadas algumas questões que foram objeto de concursos de outras carreiras:

l a n

Questão 5

io c a

c go u d r

(CESPE - 2019 - PGE-PE - Analista Judiciário de Procuradoria) Com relação à origem e às fontes do direito administrativo, aos sistemas administrativos e à administração pública em geral,

E ma e rt Ca

julgue o item que segue.

o de p Su hes 8-59 .com

No Brasil, assim como no sistema de common law, o costume é uma das fontes principais do direito administrativo. Certo Errado

Comentário: No

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

e c sistema do common

law, a exemplo do que ocorre no direito inglês

principalmente, o costume constitui importante fonte do direito em geral. Não é o que ocorre no Direito Administrativo brasileiro. Talvez por isso mesmo, nem todos os autores incluam o costume entre as fontes do direito e, muito menos, do Direito Administrativo.

Questão 6

29

(CESPE - 2019 - PGE-PE - Analista Judiciário de Procuradoria) Com relação à origem e às fontes do direito administrativo, aos sistemas administrativos e à administração pública em geral, julgue o item que segue. Um dos aspectos da constitucionalização do direito administrativo se refere à elevação, ao nível constitucional, de matérias antes tratadas por legislação infraconstitucional. Certo Errado Comentário: A Constitucionalização do Direito Administrativo pode ser entendida em dois sentidos:

l a n

(a) elevação, ao nível constitucional, de matérias antes tratadas por legislação infraconstitucional;

io c a

(b) irradiação dos efeitos das normas constitucionais por todo o sistema jurídico (cf. Virgílio

c go u d r

Afonso da Silva, 2007:48-49).

E ma e rt Ca

No primeiro sentido, a constitucionalização teve início já com a Constituição de 1934,

o de p Su hes 8-59 .com

fortaleceu-se consideravelmente com a Constituição de 1988 e foi reforçada por meio de suas Emendas. [...]

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

O segundo sentido de constitucionalização do Direito Administrativo produziu

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

reflexos intensos sobre o princípio da legalidade (que resultou consideravelmente ampliado) e a discricionariedade (que resultou consideravelmente reduzida). A constitucionalização de

a s . o

n

princípios e valores passou a orientar a atuação dos três Poderes do Estado. [...]"

ce

Questão 7 (INSTITUTO AOCP - 2019 - PC-ES - Assistente Social) Assinale a alternativa correta acerca de conceito e fontes do Direito Administrativo. A) O sistema de direito administrativo anglo-americano teve origem na França e é focado, essencialmente, em reger as relações entre cidadãos e Administração, fixando prerrogativas e deveres à Administração.

30

B) O sistema de direito administrativo europeu continental deixa para o âmbito do direito privado as relações entre Estado e cidadãos. A jurisdição é una, exercida exclusivamente pelo Poder Judiciário. C) Os costumes não constituem fonte do direito administrativo. D) O Direito Administrativo, dentre outros conceitos, pode ser definido como o ramo do direito Público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública. E) O direito administrativo visa à regulação das relações jurídicas entre servidores e entre estes e os órgãos da administração, ao passo que o direito privado regula a relação entre os órgãos

l a n

e a sociedade.

io c a

Comentário:

c go u d r

Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma que: Direito Administrativo é “o ramo do direito

E ma e rt Ca

público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram

o de p Su hes 8-59 .com

a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública.” (Direito Administrativo, 19º ed, São

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Paulo: Editora Atlas, 2006, p. 66).

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c Questão 8 a s . o

n

ce

(CESPE - 2018 - SEFAZ-RS - Técnico Tributário da Receita Estadual - Prova 2) O direito administrativo é formado por muitos conceitos, princípios, elementos, fontes e poderes. As principais fontes formais do direito administrativo, segundo a doutrina majoritária, são A) os princípios gerais de direito, a jurisprudência, a lei e os atos normativos da administração. B) os costumes, a lei e os atos normativos da administração. C) a Constituição, a lei e os costumes. D) a doutrina, a jurisprudência e a Constituição. E) a Constituição, a lei e os atos normativos da administração pública. Comentário: 31

A fonte formal tem relação com a produção do Direito Administrativo. São: a) Constituição; b) Lei; c) Jurisprudência (Efeito Vinculante) Já a fonte material tem relação com a formação do direito: a) Jurisprudência – Quando não há efeito vinculante; b) Doutrina;

l a n

c) Costumes; e

io c a

c go u d r

d) Princípios gerais do direito.

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com Questão 9

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

(CESPE - 2018 - SEFAZ-RS - Técnico Tributário da Receita Estadual - Prova 2) Uma vez que

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

o direito administrativo brasileiro foi influenciado pelo direito estrangeiro, é correto afirmar que exprime a força do direito alemão no direito administrativo pátrio A) a submissão da administração pública ao controle jurisdicional.

n a s B) o conceito nacional de serviço o. público. e c autarquia e de entidade paraestatal. C) o conceito nacional de D) a forma de aplicação do princípio da segurança jurídica. E) o mandado de segurança. Comentário:

No direito alemão e também no direito espanhol e português, encontrou inspiração o tema dos conceitos jurídicos indeterminados e do princípio da razoabilidade (relacionados com a matéria de interpretação e discricionariedade administrativa). Foi no direito alemão que se buscou também inspiração para aplicação do princípio da segurança jurídica, especialmente 32

sob o aspecto subjetivo da proteção à confiança. Ainda os temas da constitucionalização dos princípios e da centralidade da pessoa humana (a serem analisados no item subsequente) tiveram inspiração na Lei Fundamental de Bonn, de 1949, produzindo reflexos importantes sobre o princípio da legalidade, sobre a discricionariedade administrativa e sobre o controle judicial.

Questão 10 (CESPE - 2018 - TCE-MG - Analista de Controle Externo - Direito) As tarefas precípuas da administração pública incluem A) a prestação de serviços públicos e a fiscalização contábil.

io c a

l a n

B) a realização de atividades de fomento e a prestação de serviços públicos. C) a rejeição normativa e a aprovação orçamentária.

c go u d r

E ma e rt Ca

D) o incentivo setorial e a solução de conflitos normativos.

o de p Su hes 8-59 .com

E) o exercício do poder jurisdicional e do poder de polícia. Comentário:

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

As tarefas precípuas da Administração Pública: • Fomento;

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

• Serviços Públicos;

• Polícia Administrativa;

a s . o

n

ce

• Intervenção Administrativa.

33

GABARITO

Questão 1 - D Questão 2 - C Questão 3 - E

l a n

Questão 4 - A

io c a

Questão 5 - Errado

c go u d r

Questão 6 - Certo

E ma e rt Ca

Questão 7 - D

o de p Su hes 8-59 .com

Questão 8 - E Questão 9 - D

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Questão 10 - B

a s . o

n

ce

34

QUESTÃO DESAFIO Qual o sistema de jurisdição adotado no Brasil? A decisão em processo administrativo (PA) faz coisa julgada material? Máximo de 5 linhas

l a n

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

35

GABARITO DA QUESTÃO DESAFIO O Brasil adota o sistema de jurisdição una ou sistema inglês. Significa que as pessoas sempre podem se socorrer no Juridicário para eventual solução de conflitos. Coexistem a jurisdição administrativa e a judicial, mas a primeira não faz coisa julgada material. O Judiciário pode rever o PA se acionado. Você deve ter abordado necessariamente os seguintes itens em sua resposta:  Brasil adota jurisdição una ou sistema inglês A existência do processo administrativo decorre diretamente do princípio constitucional do devido processo legal:

l a n

io c a

"Art. 5.º, LIV, CF/1988 – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido

c go u d r

processo legal.

E ma e rt Ca

Então, para que se evite a prática de atos arbitrários e tomados por sentimentos pessoais, faz-

o de p Su hes 8-59 .com

se necessária a instauração de um procedimento prévio que sirva de base e fundamento para as decisões administrativas. Dessa imposição surge o processo administrativo.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Segundo ensinamentos de Ana Cláudia Campos "[...] devemos lembrar que o Brasil adotou o

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

sistema de jurisdição una (sistema inglês), o qual prevê que todos os conflitos, sejam eles decorrentes de atos do Poder Público ou não, possam ser julgados pelo Poder Judiciário."

a s . o

n

CAMPOS, Ana Cláudia Direito Administrativo Facilitado / Ana Cláudia Campos. São Paulo:

ce

Método; Rio de Janeiro: Forense, 2019. p.1039.  decisão em PA não faz coisa julgada material Considerando a informação do critério anterior e conforme a professora Ana Cláudia, "[...] o julgamento administrativo não faz coisa julgada material, ou seja, ainda que se percorram todas as instâncias, a decisão não será definitiva, pois sempre poderá o interessado rediscutir a matéria no âmbito judicial." Não cansa lembrar que temos um dispositivo constitucional garantindo a inafastabalidade da tutela judicial, vejamos: 36

"Art. 5.º, XXXV, CF/1988 – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito [princípio da inafastabilidade da jurisdição" Assim, a decisão prolatada em PA não faz coisa julgada material (definitiva), podendo levar a parte insatisfeita a se socorrer no Poder Judiciário para uma possível alteração da stuação. Na esfera federal, o processo administrativo é disciplinado pela Lei 9.784/1999, a qual será aplicada aos três Poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário), quando estes estiverem desempenhando a função administrativa. Vejamos:

l a n

"Art. 1.º Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da

io c a

Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração. § 1.º Os preceitos desta

c go u d r

Lei também se aplicam aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, quando no

E ma e rt Ca

desempenho de função administrativa." CAMPOS, Ana Cláudia Direito Administrativo Facilitado

o de p Su hes 8-59 .com

/ Ana Cláudia Campos. São Paulo: Método; Rio de Janeiro: Forense, 2019.p.1049.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

37

LEGISLAÇÃO COMPILADA

Princípio da Inafastabilidade de Jurisdição:  CRFBF/88: art. 5º, inciso XXXV.

Esgotamento das Instâncias Administrativas:

l a n

 CRFBF/88: art. 217, §1°

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

38

JURISPRUDÊNCIA

Necessidade de esgotamento das instâncias: Via de regra, para que se possa levar o litígio ao judiciário, não é necessário o do esgotamento das instâncias administrativas. Contudo essa regra possui algumas exceções: (i) Justiça

l a n

desportiva: o judiciário só admite ações desportivas pós se esgotarem as instancias na Justiça

io c a

Desportiva – que apesar de ter o nome “justiça” esta n âmbito administrativo; (ii) Habeas data:

c go u d r

par caracterizar o interesse de agir no Habeas Datas é necessária a comprovação da negativa

E ma e rt Ca

ou omissão da Administração; (iii) Ato ou omissão administrativa que contrarie súmula

o de p Su hes 8-59 .com

vinculante só pode ser objeto de reclamação depois de esgotadas as vias administrativas e (iv) Mandado de Segurança não é cabível quando caiba recurso administrativo com efeito suspensivo;

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

 PROCESSUAL CIVIL. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO POR FALTA DE

a s . o

n

INTERESSE DE AGIR. NECESSIDADE DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO.

ce

INCIDÊNCIA DAS REGRAS DE TRANSIÇÃO DO RE 631240/MG. AUSÊNCIA DA INTIMAÇÃO DA PARTE AUTORA PARA DAR ENTRADA ADMINISTRATIVAMENTE JUNTO AO INSS. POSTULADO E INDEFERIDO O BENEFÍCIO NA VIA ADMINISTRATIVA, ENQUANTO SE PROCESSAVA A APELAÇÃO, MESMO SEM A INTIMAÇÃO. RESTA CARACTERIZADO O INTERESSE DE AGIR. NULIDADE DA SENTENÇA. APELAÇÃO PROVIDA. (TRF5 - Acórdão Ac - Apelação Civel 00012859520184059999, Relator(a): Des. Bruno Leonardo Câmara Carrá, data de julgamento: 22/01/2019, data de publicação: 25/01/2019, 4ª Turma)

39

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CARVALHO FILHO, José dos Santos. MANUAL DE DIREITO ADMINSITRAVO. 32 Ed. São Paulo: Atlas, 2018.

CARVALHO, Matheus. MANUAL DE DIREITO ADMINSITRAVO. 3 ed. Salvador: JusPODIVM, 2016.

l a n

OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017.

io c a

c go u d r

PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. DIREITO ADMINISTRATIVO. 32. ed. rev. atual e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2019.

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

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40

CARTÓRIO l a n

io c a

c go u d r

Direito Administrativo a E m te a r eC o p s d 592 m Capítulo u S he 88- k.co rum anc .5 loo

1 ut S e 3 6 V cas 24. @o d A Lu 4 hes c

o e c

n a .s

SUMÁRIO DIREITO ADMINISTRATIVO, Capítulo 2.................................................................................................................... 3 2.

Regime Jurídico Administrativo .......................................................................................................................... 3

2.1

Definição ................................................................................................................................................................... 3

2.2

Princípios e Regras ............................................................................................................................................... 4

2.3

Regime Jurídico Administrativo ...................................................................................................................... 5

2.4

Princípios de Direito Administrativo ............................................................................................................. 7

l a n

2.4.1 Princípio da Legalidade ...................................................................................................................................... 8

io c a

2.4.2 Princípio da Impessoalidade ......................................................................................................................... 10

c go u d r

2.4.3 Princípio da Moralidade .................................................................................................................................. 12

E ma e rt Ca

2.4.4 Princípio da Publicidade.................................................................................................................................. 12

o de p Su hes 8-59 .com

2.4.5 Princípio da Eficiência ...................................................................................................................................... 13 2.4.6 Princípio do Contraditório e Ampla Defesa ........................................................................................... 15

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

2.4.7 Princípio da Intranscedência ......................................................................................................................... 16

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

2.4.8 Princípio da Autotutela .................................................................................................................................... 16

n

2.4.9 Princípio da Continuidade dos Serviços Públicos ................................................................................ 17

a s . o

ce

2.4.10 Princípio da Segurança Jurídica ................................................................................................................... 18 2.4.11 Princípio da Proteção à Confiança ............................................................................................................. 19 2.4.12 Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade.................................................................................. 19 2.5

Reflexos da LINDB sobre o Direito Administrativo ............................................................................. 20

QUADRO SINÓTICO ...................................................................................................................................................... 22 QUESTÕES COMENTADAS ........................................................................................................................................ 26 GABARITO ........................................................................................................................................................................... 36 1

LEGISLAÇÃO COMPILADA............................................................................................................................................ 40 JURISPRUDÊNCIA ............................................................................................................................................................. 42 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................................................................................. 51

l a n

io c a

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E ma e rt Ca

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s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

2

DIREITO ADMINISTRATIVO Capítulo 2 2. Regime Jurídico Administrativo 2.1

Definição

Incialmente, cumpre esclarecer que existe o regime jurídico da Administração

l a n

Pública e o regime jurídico administrativo. Apesar de parecerem semelhantes, as expressões

io c a

guardam diferenças que precisam ser expostas.

c go u d r

E ma e rt Ca

A expressão regime jurídico da Administração Pública é utilizada para designar, em sentido amplo, os regimes de direito público e de direito privado a que pode submeter-se a

o de p Su hes 8-59 .com

Administração Pública. Já a expressão regime jurídico administrativo é utilizada para abarcar a

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Administração Pública quando esta encontra-se em uma posição de superioridade na relação com o particular.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Conceitua-se o regime jurídico administrativo como o conjunto de regras e

n a s . geral. Destaca-se, ainda, que o regime jurídico administrativo dos agentes administrativoso em e c confere à toda Administração Pública diversas prerrogativas, mas ao mesmo tempo impõe

princípios aplicáveis aos órgãos e entidades que compõe a Administração Pública e à atuação

limites à atuação do Poder Público. Ele busca, assim, garantir um equilíbrio entre a liberdade do indivíduo e a autoridade da Administração.

3

Regime Jurídico Administrativo

Prerrogativas

Limitações

2.2 Princípios e Regras Há uma diferença entre os princípios norteadores do Direito e as regras que determinam condutas específicas de atuação nos casos concretos e individuais. Entender a

l a n

diferença entre os institutos é de fundamental relevância para se compreender o regime jurídico

io c a

administrativo.

c go u d r

Os princípios devem ser encarados como normas gerais coercitivas que orientam a

E ma e rt Ca

atuação do indivíduo, definindo valores a serem observados nas condutas por ele praticadas.

o de p Su hes 8-59 .com

Ademais, possuem elevado grau de abstração e possuem variados graus de concretização. Já as regras se caracterizam por disposições que definem a atuação do indivíduo

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

diante de determinada situação concreta e caracterizam-se por seu baixo grau de abstração. A

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

regra não pode ser cumprida em parte: ou é cumprida ou é descumprida. Em razão dessa distinção, os conflitos entre os princípios e entre as regras têm

n a s consequências diversas: o conflito o. entre regras resulta em antinomia jurídica própria, pois gera e c a necessidade de retirada de uma das regras do ordenamento uma situação em que há jurídico, haja vista a incompatibilidade entre ambas, desde que pertençam ao mesmo ordenamento e tenham o mesmo âmbito de validade, eis que não se admite a coexistência válida de duas regras jurídicas contraditórias. Ressalte-se, ainda, que não se admite o conflito entre as regras e os princípios, uma vez que estes servem como orientação geral para a formação daquelas.

4

Porém, em se tratando de conflito de princípios, é possível que o aplicador do direito opte por escolher um diante do caso concreto. Esse tipo de conflito não resulta em antinomia.

Os conflitos entre princípios são solucionados à luz do critério da ponderação de valores e interesses no caso concreto, de forma a definir qual a melhor solução a ser adotada em cada situação.

l a n

Já os conflitos entre as regras devem ser resolvidos no plano da validade das

io c a

normas (antinomia jurídica), ou seja, se uma regra é válida, deve-se fazer o que ela exige, excluindo qualquer outra que disponha em contrário.

c go u d r

E ma e rt Ca

2.3

o de p Regime Jurídico Administrativo Su hes 88-59k.com c .5 oo m n u r Sa 31 utl e V cas 24.6 @o d A Lu 4 hes

A doutrina aponta que o regime jurídico administrativo tem como pilares dois princípios: a supremacia do interesse público sobre o privado e a indisponibilidade do interesse público.

c n a

.s o e

SUPREMACIA

c

INDISPONIBILI

DO INTERESSE

DADE DO

PÚBLICO

INTERESSE

SOBRE O

PÚBLICO

PRIVADO

ADMINISTRA ÇÃO PÚBLICA

5

O princípio da supremacia do interesse público sobre o privado indica que o interesse público se sobrepõe ao particular. Caso haja colisão entre os interesses, o privado deve ceder ao interesse público. Na teoria, a atuação do administrador não visa ao interesse do indivíduo, mas do grupo social em sua totalidade e, se assim não ocorrer, a conduta estatal sofrerá de desvio de finalidade, o que não está amparado pelo direito. Esse princípio, fundamenta a existência das prerrogativas ou dos poderes especiais da administração pública, dos quais decorre a denominada verticalidade nas relações administração-particular. Já o princípio da indisponibilidade do interesse público se constitui como uma

l a n

limitação à atuação estatal. Isso porque impõe ao administrador a necessidade de tomar as

io c a

providências cabíveis e necessárias ao atingimento do interesse público, não cabendo transação

c go u d r

a respeito, com vistas a impedir privilégios e arbitrariedades.

E ma e rt Ca

A indisponibilidade do interesse público significa que ao administrador não pertencem os

o de p Su hes 8-59 .com

bens da administração, ou seja, ele não o é titular do interesse público - portanto, não tem livre atuação, fazendo-o, em verdade, em nome de terceiros e em prol do interesse público.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Diante disso, constata-se que o Direito Administrativo se desenvolveu baseado em

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

duas ideias opostas: limitações e prerrogativas. Para assegurar-se a autoridade da Administração Pública, necessária à consecução de seus fins, são-lhe outorgados prerrogativas e privilégios que

a s . o

n

lhe permitem assegurar a supremacia do interesse público sobre o particular.

e c Ao mesmo tempo em que as prerrogativas colocam a Administração em posição

de supremacia perante o particular, sempre com o objetivo de atingir o benefício da coletividade, as restrições a que está sujeita limitam a sua atividade a determinados fins e princípios que, se não observados, implicam desvio de poder e consequente nulidade dos atos da Administração.

6

A importância de tais princípios para a seara administrativa é tão destacada que Celso Antônio Bandeira de Mello intitula os referidos princípios de “pedras de toque” do Direito Administrativo.

2.4 Princípios de Direito Administrativo Da supremacia do interesse público sobre o privado e da indisponibilidade do interesse público, anteriormente referidos, decorrem todos os demais princípios que orientam o Direito Administrativo. No artigo 37, “caput”, da Constituição da República de 1988, estão expressos cinco

l a n

princípios, quais sejam: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade, Eficiência.

io c a

Além destes, alguns outros princípios decorrem expressamente da Carta Magna, como

c go u d r

a isonomia, o contraditório e a ampla defesa; além do que outros se encontram implícitos nas

E ma e rt Ca

normas constitucionais ou expressos em disposições infraconstitucionais.1

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n a s Quem ainda não ouviu falar do o. famoso LIMPE? Trata-se de processo mnemônico para facilitar e c explícitos na CRFB/88 que regem a Administração Pública: o aprendizado dos princípios Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência.

1

Vide questão 10 deste material. 7

2.4.1 Princípio da Legalidade Esse princípio assegura que o Estado deve obediência ao ordenamento jurídico. Trata-se de freio à atuação estatal arbitrária e irresponsável. Significa que toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei. Dessa forma, caso não haja previsão legal, está proibida a atuação do agente público e qualquer conduta praticada ao arrepio do texto legal será considerada ilegítima. 2 O princípio da legalidade tem duas acepções. Para os particulares vige a autonomia privada, não sendo exigida a previsão legal como requisito para atuação dos cidadãos, ou seja, aos particulares, tudo que não está proibido, está juridicamente permitido. É o chamado

l a n

princípio da não contradição à lei. Já no âmbito público, conforme já mencionado, os agentes

io c a

públicos só podem atuar diante de autorização legal. É o chamado princípio da subordinação

c go u d r

à lei.

E ma e rt Ca

Faz-se necessário lembrar que a Legalidade não exclui a atuação discricionária do

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agente público, tendo essa que ser levada em consideração, quando faz análise da conveniência e da oportunidade em prol do interesse público. Como a Administração não pode prever todos

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os casos onde atuará, deverá valer-se da discricionariedade para acender a finalidade legal, devendo, todavia, a escolha se pautar em critérios que respeitem os princípios constitucionais

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

como a proporcionalidade e razoabilidade.

a s . o

n

ce

A prática de atos discricionários é completamente o oposto de atos arbitrários, os quais representam um abuso, haja vista serem praticados fora dos limites da lei. Portanto, só é legítima a atividade do administrador, se estiver condizente com o dispositivo legal.

2

Vide questão 4 deste material. 8

Outrossim, não se confunde a legalidade com o princípio da Reserva Legal que determina a aplicação de determinada espécie normativa a uma atuação definida no texto constitucional. Assim sendo, algumas matérias devem ser tratadas por meio de lei complementar, por expressa determinação da Constituição da República que não exige somente o respeito à lei, mas sim à espécie normativa definida em seus termos. Não obstante a exigência de lei ser a regra, em determinadas situações, o texto constitucional excepcionaliza este princípio: 

Edição de medidas provisórias;



Estado de sítio; e



Estado de defesa.

l a n

io c a

Nesses casos, o Poder Executivo pode impor restrições aos direitos individuais a fim

c go u d r

de enfrentar questões excepcionais, urgentes e relevantes.

E ma e rt Ca

Também não se deve confundir a legalidade com a legitimidade e a juridicidade.

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Enquanto a legalidade significa agir conforme o texto da lei, a legitimidade denota obedecer não só a lei, mas também os demais princípios. Já a Juridicidade passa a exigir que a atuação

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

da Administração Pública além de baseada em lei esteja voltada para os anseios da coletividade

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

e sempre atendendo à moral.

a s . o

n

ce

Muita atenção com o princípio da legalidade, em razão da sua abrangência. No concurso do Estado do Rio Grande do Sul (VUNESP, 2019), a seguinte afirmação foi considerada CORRETA: “Com a constitucionalização do Direito Administrativo, deve se compreender o princípio da

9

legalidade sob a perspectiva da juridicidade, que representa o dever da Administração Pública se vincular ao conjunto de normas constitucionais e infraconstitucionais que compõe o sistema.”3

2.4.2 Princípio da Impessoalidade A impessoalidade serve para garantir que a atuação da administração pública vise tão somente a satisfação do interesse público. Assim, o administrador não pode atuar buscando atingir interesses próprios, tampouco pode atuar visando prejudicar alguém, ou seja, para o Estado, é irrelevante conhecer quem será atingido pelo ato, pois sua atuação é impessoal. O agente fica proibido de priorizar qualquer inclinação ou interesse seu, ou de outrem.4 Tal princípio deve ser analisado sob quatro perspectivas: 

l a n

io c a

Dever de isonomia: estabelece que os atos administrativos devem ser

c go u d r

praticados ao interesse público, impedindo que a Administração se beneficie

E ma e rt Ca

ou prejudique pessoa específica; 

o de p Su hes 8-59 .com

Dever de conformidade aos interesses públicos: se confunde com o princípio da finalidade, o qual impõe que o fim a ser buscado pelo administrador deve

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

ser aquele prescrito pela lei; 

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Vedação à promoção pessoal do agente: as realizações governamentais não devem ser atribuídas ao agente ou à autoridade que os pratica, estes são apenas meio de manifestação da vontade estatal; 5 e



a s . o

n

Imputabilidade: a doutrina moderna acrescenta ainda ao entendimento

e c a impessoalidade deve ser enxergada também sob a ótica do agente. Nesse tradicional uma nova perspectiva do princípio da impessoalidade. Com efeito,

sentido, deve-se considerar que ato não deve ser atribuído à pessoa do servidor público e sim à Administração, sendo o agente mero executor. Corresponde a teoria do órgão ou teoria da imputação volitiva.

3

Vide questão 2 e 7 deste material. Vide questão 1 deste material. 5 Vide questão 6 deste material. 4

10

É importante destacar que, para prestigiar a impessoalidade, a indisponibilidade do interesse público e a moralidade, a nomeação de parentes ou cônjuge da autoridade pública é condita que vai de encontro a todos estes princípios e não encontra qualquer respaldo no ordenamento constitucional vigente. Trata-se de garantia, portanto, da vedação do nepotismo. A matéria já era objeto de regulamentação legal na lei 8112/90, em seu art. 117, VIII. Porém, a matéria continuou sendo alvo de discussão doutrinária e a vedação ao nepotismo foi inserida em resoluções do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, as quais vedam a prática nas carreiras sujeitas a sua regulamentação.

l a n

Apenas em 2008, o Supremo Tribunal Federal expediu a Súmula Vinculante nº 13

io c a

que dispõe que "A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou

c go u d r

por afinidade, até investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de

E ma e rt Ca

cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos

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municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal".

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s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

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O Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido da inaplicabilidade da vedação ao nepotismo quando se tratar de nomeação de agentes para o exercício de cargos políticos, como é o caso de secretário ou de ministro de estado, situação na qual a nomeação do munus público a ele transferido por meio da nomeação.

11

2.4.3 Princípio da Moralidade Traduz a ideia de que nem tudo que é legal é honesto, impondo a necessidade de atuação ética dos agentes públicos. Além de agir dentro da legalidade, o administrador público tem que agir com honestidade, com lealdade, de acordo com a ética e a moral. Reitera-se que a moralidade é um requisito de validade do ato administrativo, o qual, se eivado de imoralidade, poderá ser invalidado tanto pela própria Administração, quanto pelo Poder Judiciário. Acrescenta-se, ainda, que quanto à necessidade de preservar os padrões de

l a n

moralidade no serviço público, destaca-se a vedação da prática do nepotismo, sem dúvida uma das revoltantes formas de improbidade na Administração.

2.4.4

Princípio da Publicidade

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

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Exprime a ideia de que a atuação da administração pública deve alcançar o máximo de transparência possível. Via de regra, todos os atos administrativos devem ser públicos. 6

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Porém, esse princípio não é absoluto e poderá ser restringido nas hipóteses de

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

segurança da sociedade e do Estado e quando a intimidade ou o interesse social o exigirem. Mas atenção, somente a lei – em sentido formal – pode instituir regras de sigilo desse princípio.

a s . o

n

ce

Como já ressaltado, o princípio não tem caráter absoluto. Assim, no concurso do Estado de Minas Gerais, a seguinte assertiva foi considerada CORRETA: “Apesar da existência do 6

Vide questão 8 deste material. 12

princípio da publicidade e do direito de acesso do cidadão a dados a seu respeito, nem toda informação pode ser transmitida ao interessado, mesmo que se relacione com sua pessoa.” 7 Ressalta-se que a publicidade é uma forma controle da Administração pelos cidadãos. A sociedade só poderá controlar os atos administrativos se estes forem publicados. Ademais, a doutrina também analisa a publicidade como requisito de eficácia – e não de formação - dos atos administrativos, definindo que mesmo depois de expedidos regularmente, estas condutas não produzem efeitos em relação à sociedade antes de garantida sua publicidade.

l a n

io c a

c go u d r

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A Publicação é diferente da Publicidade. A publicação se refere, em regra, à divulgação em

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órgãos oficiais e imprensa escrita, sendo apenas uma das formas possíveis de dar publicidade aos atos administrativos.

a s . o

n

ce

2.4.5 Princípio da Eficiência Esse princípio ficou consagrado no texto constitucional por meio da EC 19, de 1988. A referida emenda constitucional realizou a famosa Reforma Administrativa, que tentou fazer com que o Estado abandonasse sua atuação calcada na burocracia, objetivando uma atuação com mais resultados, eficiência e eficácia.

7

Vide questão 9 deste material. 13

O princípio da eficiência exige que a atividade administrativa seja exercida com maior produtividade e redução dos desperdícios de dinheiro público. Também pode ser chamado de princípio da qualidade dos servidores públicos. Na Constituição da República de 1988 encontram-se vários exemplos de desdobramento desse princípio, como por exemplo: 

Exigência de avaliação especial de desempenho;



Exigência de participação em cursos de aperfeiçoamento;



Possibilidade de ampliar a autonomia gerencial, orçamentária e financeira mediante contrato de gestão

l a n

Esse princípio não alcança apenas o modo de atuação dos agentes públicos, a

io c a

Administração também deve observá-lo em relação ao modo de se organizar, se estruturar e

c go u d r

disciplinar os seus agentes.

E ma e rt Ca

Também é importante destacar que a eficiência se distingue da eficácia e da

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efetividade. Enquanto a eficiência é a relação custo/benefício, a eficácia diz respeito ao alcance da meta prevista e a efetividade compreende os resultados alcançados.

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n

EFICÁCIA

EFICIÊNCIA

EFETIVIDADE

14

Com

isso,

terminamos

o

estudo

dos

princípios

administrativos

previstos

expressamente no artigo 37 do texto constitucional e passaremos ao estudo de outros princípios também aplicáveis à seara administrativa. Alguns são apenas previstos implicitamente no texto constitucional, mas são considerados de igual importância para a atuação dos agentes públicos.

2.4.6 Princípio do Contraditório e Ampla Defesa Tratam-se de princípios expressos no texto constitucional de 1988, em seu artigo 5°, LV, e são decorrência lógica do princípio do devido processo legal. Apesar de serem princípios bem amplos, o texto constitucional determina

l a n

explicitamente a aplicação destes em sede de processos administrativos e o desrespeito a

io c a

essas garantias enseja a nulidade do processo e de todos os atos administrativos dele decorrentes.

c go u d r

E ma e rt Ca

O princípio do contraditório é, em síntese, o direito conferido ao particular de

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saber o que acontece no processo administrativo ou judicial de seu interesse. Já a ampla defesa é o direito de se manifestar na relação processual.

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Sendo assim, não se afigura suficiente dar ao particular apenas o conhecimento do

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

feito, é preciso garantir a sua real participação.

No contexto administrativo, a ampla defesa merece destaque em alguns aspectos.

a s . o

Vejamos: 

n

ce

Defesa Técnica: no que tange a essa garantia, a súmula 343 do Superior Tribunal de Justiça define que é indispensável a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar. Porém, a súmula vinculante nº 5 do STF determina que “a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição. ” Assim, afasta-se a aplicabilidade da súmula 343 do Superior Tribunal de Justiça, restando aos particulares acusados em processos administrativos disciplinares a faculdade de se fazerem representar por advogado; 15



Defesa Prévia: via de regra, é necessário que o particular possa se manifestar antes de ser proferida decisão administrativa. Todavia, em situações emergenciais, nas quais o interesse público esteja em perigo, admite-se que a atuação administrativa anteceda a manifestação do particular. Tais situações são denominadas de contraditório diferido e admitidas em decorrência da supremacia do interesse público sobre o privado.

2.4.7 Princípio da Intranscedência O princípio da intranscendência foi consagrado pelo STF em suas jurisprudências e

l a n

inibe a aplicação de sanções às entidades federativas por ato de gestão anterior, desde que se

io c a

demonstre que o novo administrador está tomando todas as providências necessárias a sanar os prejuízos.

c go u d r

E ma e rt Ca

2.4.8 Princípio da Autotutela

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Permite que a administração reveja seus atos, seja para anulá-los quando eivados de vício ou para revogá-los por motivo de conveniência e oportunidade.

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Não se trata de uma faculdade, é em verdade um dever, pois que não se pode admitir que, diante de situações irregulares, a Administração permaneça inerte. Esse poder da

n

Administração está consagrado em duas súmulas do STF: Súmulas 346 e 473.

a s . o

ce

Porém, tal princípio não é absoluto, eis que em alguns casos deve-se prestigiar a segurança jurídica e a boa-fé.

Por isso mesmo, a Lei nº 9.784/99, que regula o processo

administrativo federal, em seu artigo 54, indicou que o direito da Administração de anular atos administrativos que resultam em efeitos favoráveis ao destinatário tem prazo decadencial de cinco anos, salvo comprovada má-fé.

16

O princípio da autotutela não se confunde com a tutela administrativa. Autotutela é o controle que a Administração, seja direta, seja indireta, exerce sobre seus próprios atos. Tutela é o controle finalístico que a administração direta exerce sobre a administração indireta, eis que não há hierarquia entre elas.

2.4.9 Princípio da Continuidade dos Serviços Públicos

l a n

Baseia-se na ideia de que a prestação da atividade administrativa deve ser

io c a

ininterrupta, eis que muitas necessidades da sociedade são inadiáveis.

c go u d r

Tal princípio está expresso no art. 6°, § 1°, da Lei 8987/95, como necessário para que

E ma e rt Ca

o serviço público seja considerado adequado. Vale ressaltar que o princípio da Continuidade

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está intimamente ligado ao princípio da Eficiência, haja vista tratar-se de garantia de busca por resultados positivos.

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Deste princípio decorrem questionamentos relevantes para provas de concurso. São eles: 

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n a s ideia de que a greve do. servidor poderia interromper a execução dos serviços públicos o e c contrariando o princípio da continuidade. Inicialmente, cumpre apontar que os servidores

É possível que o servidor público entre em greve? O questionamento surge a partir da

militares não têm direito de greve, por expressa vedação constitucional. Já os servidores civis têm direito à greve. Porém, ao tratar dos servidores públicos civis, em seu art. 37, VII, a CRFB/88 definiu o direito de greve a estes agentes nos termos e condições estabelecidos em lei específica. Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal já pacificou o entendimento de que o direito de greve é norma de eficácia limitada e diante da ausência de lei específica a tratar da matéria será utilizada a lei geral de greve (Lei 7.783/89);

17



É possível interromper a prestação de um serviço por inadimplemento do usuário? A Lei 8.987/95, em seu art. 6, §3°, estabelece que não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando for motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações ou por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. Apesar de a interrupção por inadimplemento do usuário ser matéria divergente na doutrina nacional, é majoritário o posicionamento de que será ilegal a paralisação de determinado serviço público por inadimplemento do usuário, caso enseje a interrupção de um serviço essencial à coletividade.



O instituto da exceção de contrato não cumprido pode ser aplicada em contratos administrativos? Exceptio rum adimpleti contractus é o direito de suspender a execução

l a n

do contrato em face do inadimplemento da outra parte. Conforme disposição do art. 78, XV, da Lei 8.666/93, o particular tem direito de invocar a exceção do contrato não

io c a

cumprido, desde que a administração seja inadimplente por mais de 90 (noventa) dias

c go u d r

em relação aos seus pagamentos.

E ma e a t 2.4.10 Princípio da Segurança Jurídica r C o de p Su hes 88-59k.com c .5 oo m n u r Sa 31 utl e V cas 24.6 @o d A Lu 4 hes

Trata-se de princípio considerado um dos pilares do Estado Democrático de Direito: ele visa inibir comportamentos contraditórios por parte da administração. O referido princípio está consagrado no art. 2º, caput, da Lei nº 9.784/99, a qual regula o processo administrativo.

c n a

A grosso modo, pode-se afirmar que, se houver mudança de interpretação por parte

.s o e

da administração, das normas legais, tais mudanças não podem ser aplicadas retroativamente,

c

pois isso afrontaria o princípio da segurança jurídica. Por exemplo, se o ente público chegar à conclusão de que determinado servidor público não tem direito a certa quantia que já vinha recebendo, de boa-fé, a algum tempo, a Administração não pode exigir que o servidor devolva esse valor. Ademais, conforme já mencionado, existe um prazo decadencial a ser respeitado pela Administração para que esta possa anular seus atos que geram efeitos favoráveis aos seus destinatários: trata-se do prazo decadencial de 5 anos, previsto no art. 54, da Lei nº 9.784/99. 18

2.4.11 Princípio da Proteção à Confiança O princípio da proteção à confiança tem sido entendido como um desdobramento do princípio da segurança jurídica, correspondendo ao aspecto subjetivo da segurança jurídica. 8 Em linhas gerais, defende-se por meio desse princípio que atos considerados ilegais possam ser mantidos em nome da uma legítima expectativa criada por parte do administrado. O referido princípio leva em conta a boa-fé do cidadão, que acredita e espera que os atos praticados pelo Poder Público sejam lícitos e respeitados pela própria administração.

l a n

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

A seguinte assertiva foi considerada INCORRETA no concurso de outorga de

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

delegações do Estado de Minas Gerais (CONSULPLAN, 2018): “O princípio da segurança jurídica apresenta-se como espécie de limitação ao princípio da legalidade, autorizando, assim, o prazo

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

decadencial de cinco anos para convalidação de todos os atos administrativos que favoreçam o administrado, mesmo quando apresentem vício de legalidade e comprovada má-fé.”9

2.4.12

n a s o. da Razoabilidade e Proporcionalidade Princípio e c

A razoabilidade se destina a aferir a compatibilidade entre os meios empregados e os fins visados. Já a proporcionalidade se destina a conter o excesso de poder, espera-se, com isso, uma atuação proporcional do agente público, ou seja, um equilíbrio entre os motivos que deram ensejo à prática do ato e a consequência jurídica da conduta.

8 9

Vide questão 3 deste material. Vide questão 5 deste material. 19

Para que a conduta estatal observe o princípio da proporcionalidade deve apresentar três fundamentos: Adequação: o meio empregado na atuação deve ser compatível com a



finalidade; Necessidade: a conduta deve ser necessária, não havendo outro meio que



cause menos prejuízo para alcançar a finalidade; Proporcionalidade em sentido estrito: as vantagens a serem obtidas devem



superar as desvantagens.

2.5 Reflexos da LINDB sobre o Direito Administrativo

l a n

io c a

A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, também conhecida como LINDB

c go u d r

(Decreto lei nº 4.657/42), foi alterada pela Lei nº 13.655/18. Na oportunidade, inseriu-se

E ma e rt Ca

dispositivos que muito interessam ao direito administrativo.

o de p Su hes 8-59 .com

As alterações trouxeram algumas inovações, mas na maior parte serviram para reforçar exigência de determinados princípios já previstos no ordenamento jurídico pátrio, em especial os da:

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c 

Segurança Jurídica;



Motivação;

 

n a s Proporcionalidade; o. e c Público. Interesse

A preocupação com a segurança jurídica retratada na LINDB está nos artigos 23 e 24. Tal princípio é protegido aspectos: objetivo - diz respeito à estabilidade das relações jurídicas- e subjetivo - que protege a confiança legítima dos administrados. O princípio da motivação é reforçado pelos artigos 20, 21 de 22 a LINDB. Os dois primeiros artigos indicam a necessidade de as decisões nas esferas administrativas, controladoras 20

e judiciais, mencionarem, expressamente, as consequências jurídicas e administrativas dela decorrentes. O artigo 22 exige a motivação adequada que demonstre que, na interpretação das normas sobre gestão pública, foram consideradas as dificuldades reais do gestor e as exigências de políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados. O princípio da proporcionalidade é contemplado em vários artigos, no sentido de que seja demonstrada a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação decretada, inclusive em função de possíveis alternativas e também em relação à aplicação de sanções.

l a n

io c a

c go u d r

No art. 20, § único da LINBD há a combinação dos princípios da motivação e da adequação,

E ma e rt Ca

pois se existir mais se uma alternativa aplicável ao caso concreto, deve-se, motivadamente,

o de p Su hes 8-59 .com

demonstrar que a medida adotada era necessária e, além disso, a mais adequada.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Merece, também, destaque a norma sobre a responsabilização dos agentes públicos pelas decisões e/ou opiniões técnicas que emitirem. Segundo o artigo 28 da LINDB o agente só poderá ser pessoalmente responsabilizado se emitir a decisão com dolo ou erro grosseiro.

a s . o

n

ce

A alteração legislativa favoreceu também um ponto importante: a participação do particular no controle social da Administração Pública. O artigo 29 da LINDB estabelece que a edição de atos normativos, salvo os de mera organização interna, poderá ser precedida de consulta pública para manifestação de interessados, preferencialmente por meio eletrônico, a qual será considerada na decisão.

21

QUADRO SINÓTICO REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO É o conjunto de regras e princípios aplicáveis à atuação dos agentes públicos. Confere prerrogativas e impõe limites à atuação do Poder

Definição

Público. Tem como pilares dois princípios: a supremacia do interesse público

l a n

sobre o privado e a indisponibilidade do interesse público. Supremacia do Interesse Público Indisponibilidade do Interesse Público

io c a

Indica que o interesse público se sobrepõe ao particular.

c go u d r

E ma e rt Ca

O administrador não é o titular dos bem públicos, por isso deve sempre

o de p Su hes 8-59 .com

atuar buscar o interesse coletivo.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl PRINCÍPIOS E REGRAS

Princípios

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

São normas gerais coercitivas que orientam a atuação do indivíduo e possuem elevado grau de abstração. São disposições que definem a atuação do indivíduo diante de determinada

Regras

n a s situação concreta e caracterizam-se por seu baixo grau de abstração. A . o e regra c não pode ser cumprida em parte: ou é cumprida ou é descumprida.

Conflito entre

São solucionados pela ponderação de valores de forma a definir qual a

Princípios Conflito entre Regras

melhor solução a ser adotada no caso concreto. Devem ser resolvidos no plano da validade das normas, ou seja, se uma regra é válida, deve-se fazer o que ela exige e excluir do ordenamento a que disponha em contrário. PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO 22

Da supremacia do interesse público sobre o privado e da indisponibilidade do interesse público, anteriormente referidos, decorrem todos os demais princípios que orientam o Direito Administrativo. No artigo 37, “caput”, da CRFB/88, estão expressos cinco princípios que influem diretamente na atuação da Administração Pública. São eles: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade, Eficiência. Toda atividade administrativa deve ser autorizada por lei. Dessa forma, Princípio da

caso não haja previsão legal, está proibida a atuação do agente público Apesar da exigência de lei ser a regra, em determinadas situações, há

Legalidade

exceções: (i) edição de medidas provisórias; (ii) estado de sítio; e (iii) estado de defesa.

l a n

A impessoalidade serve para garantir que a atuação da administração

io c a

pública vise tão somente a satisfação do interesse público.

c go u d r

Deve ser analisada sob quatro perspectivas:

E ma e rt Ca

Dever de isonomia: impede que a Administração se beneficie ou prejudique Princípio da Impessoalidade

o de p Su hes 8-59 .com

pessoa específica;

Dever de conformidade aos interesses públicos: se confunde com o

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

princípio da finalidade;

Vedação à promoção pessoal do agente: as realizações governamentais

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

não devem ser atribuídas ao agente ou à autoridade que os pratica; Imputabilidade: o ato não deve ser atribuído à pessoa do servidor público

n a s . Além e deoagir dentro da legalidade, o administrador público tem que agir c e sim à Administração, sendo o agente mero executor.

Princípio da Moralidade

com honestidade, com lealdade, de acordo com a ética e a moral.

Exprime a ideia de que a atuação da administração pública deve alcançar o Princípio da Publicidade

máximo de transparência possível. Não é absoluto, ou seja, pode ser restringido nas hipóteses de segurança da sociedade e do Estado e quando a intimidade ou o interesse social o exigirem.

23

PUBLICAÇÃO é diferente de PUBLICIDADE: a publicação, em regra, se refere à divulgação em órgãos oficiais e imprensa escrita, sendo assim, apenas uma das formas possíveis de dar publicidade aos atos administrativos. Princípio da Eficiência

Exige que a atividade administrativa seja exercida com maior produtividade e redução dos gastos públicos.

Princípio do

O princípio do contraditório é o direito conferido ao particular de saber o

Contraditório e da que acontece no processo administrativo ou judicial de seu interesse. Já a Ampla Defesa Princípio da Intranscendência

ampla defesa é o direito de se manifestar na relação processual.

l a n

Inibe a punição do novo gestor por atos referentes à gestão anterior,

io c a

desde que se demonstre que o novo administrador está tomando todas as providências com vistas a sanar os prejuízos.

Princípio da

c go u d r

Permite que a Administração reveja seus atos, seja para anulá-los quando

E ma e rt Ca

eivados de vício ou para revogá-los por motivo de conveniência e

Autotutela

oportunidade.

o de p Su hes 8-59 .com

É a exigência de que a atividade do Estado seja contínua, não podendo

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

parar a prestação dos serviços, como é o exemplo dos serviços de

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

fornecimento de água e energia elétrica à população em geral. Questionamentos decorrentes do princípio da continuidade:

Princípio da Continuidade dos Serviços Públicos

a s . o

n

Greve dos servidores: os servidores militares não têm direito de greve,

e c greve.

por expressa vedação constitucional, mas servidores civis têm direito à Interrupção da prestação de um serviço por inadimplemento do usuário: não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando for motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações ou por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. A doutrina é unanime ao considerar que é ilegal a paralisação de

24

determinado serviço público por inadimplemento do usuário, caso enseje a interrupção de um serviço essencial à coletividade. Exceção de contrato não cumprido nos contratos administrativos: o particular tem direito de invocar a exceção do contrato não cumprido, desde que a administração seja inadimplente por mais de 90 (noventa) dias em relação aos seus pagamentos. Princípio da Visa coibir que mudanças de interpretações por parte da administração,

Segurança

sejam aplicadas retroativamente.

Jurídica Princípio da

l a n

Defende-se que os atos considerados ilegais possam ser mantidos em

Proteção à

io c a

nome da uma legítima expectativa criada pelo administrado.

Confiança

c go u d r

E ma e rt Ca

Princípio da

A razoabilidade se destina a aferir a compatibilidade entre os meios

Razoabilidade e

empregados e os fins visados. Já a proporcionalidade se destina a conter

o de p Su hes 8-59 .com

Proporcionalidade o excesso de poder.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

REFLEXOS DA LINDB SOBRE O DIREITO ADMINISTRATIVO

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, também conhecida como LINDB foi alterada pela Lei nº 13.655/18. As alterações trouxeram algumas inovações, mas na maior parte serviram

a s . o

n

para reforçar exigência de determinados princípios já previstos no ordenamento jurídico pátrio, em especial os da: •

e c Segurança Jurídica;

•

Motivação;

•

Proporcionalidade;

•

Interesse Público.

25

QUESTÕES COMENTADAS Questão 1 (CONSULPLAN - Concurso de Outorga de Delegações do TJMG – 2019 – Critério Remoção) Os institutos de Direito Administrativo decorrem de normas que se pautam em seus princípios, sem os quais restariam maculados em sua essência. Desta forma, os atos administrativos do Estado são regidos por valores que, se necessário, devem ser ponderados, mas não excluídos

l a n

na aplicação a determinado contexto fático. De acordo com o estudo dos princípios

io c a

administrativos, é correto afirmar que:

c go u d r

A) A vedação à prática administrativa sob a inexistência de interesse público ou conveniência da Administração com vistas exclusivas ao atendimento de interesse privado emerge do Princípio

E ma e rt Ca

da Impessoalidade, cujo desvio macula o fim legal.

o de p Su hes 8-59 .com

B) Aos atos da Administração se confere publicidade, nos moldes do que prescreve o caput do art. 37 da Constituição Federal, sendo este proceder abrangente a todo ato que tenha efeito

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

externo, e, por força de tal princípio, o sigilo somente se aplicará a questões de segurança nacional.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

C) A imoralidade na prática administrativa encontra trato e reparo em legislação ordinária, a exemplo da Lei de Improbidade Administrativa, em que se apura prejuízo ao erário, bem como

n

a Ação Popular, sendo o princípio da moralidade aferido pela lesividade patrimonial sem cunho de validação do ato.

a s . o

e c D) À Administração Pública impõe-se o dever de observância incondicional aos termos de lei para prática de todo e qualquer ato, de forma que à ausência de previsão legal, tem-se por inválido, a menos que a subjetividade do agente se assente no atendimento do interesse do bem comum, em que se pauta a atividade administrativa.

Comentário:

26

Segundo o princípio da impessoalidade, a atuação administrativa deve se voltar aos interesses públicos primários, dispostos em lei, jamais se dirigindo exclusivamente aos interesses privados dos agentes públicos ou de terceiros, e neste sentido guarda relação com o princípio da finalidade pública. De acordo com o art. 37, §3º, II da CF/88, a publicidade será exercida em observância ao art. 5º, incisos X e XXXIII, que estabelecem que “todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”, e “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a

l a n

indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.” Portanto, pode haver

io c a

restrição à publicidade em defesa da intimidade ou segurança da sociedade e Estado.

c go u d r

A imoralidade administrativa não se confunde com a improbidade administrativa. Esta é,

E ma e rt Ca

de acordo com o STF, espécie de ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento

o de p Su hes 8-59 .com

subjetivo (dolo ou, em caso de prejuízo ao erário, também culpa) do agente público de praticar ato que importe enriquecimento ilícito; lesão ao erário; concessão ou manutenção

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

de benefício tributário de ISS em desconformidade com o caput e o § 1º do art. 8º-A da

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Lei Complementar nº 116/2003; ou violação dos princípios da Administração Pública (configurada, portanto, mesmo sem lesividade patrimonial). A imoralidade administrativa é

a s . o

n

mais ampla, para sua configuração basta que se administre mal os interesses públicos.

ce

Pelo princípio da legalidade administrativa, o Estado submete-se a uma legalidade determinativa, possuindo um atuar segundo a lei, somente se admitindo seu agir diante de uma lei que imponha ou autorize determinado comportamento, não bastando, por conseguinte, a ausência de proibição em lei ou boa intenção doa gente.

27

Questão 2 (VUNESP - Concurso de Outorga de Delegações do TJRS – 2019 – Critério Provimento) A respeito dos princípios do Direito Administrativo, assinale a alternativa correta. A) Em respeito ao princípio da legalidade, mostra-se inválida a conduta do Estado que, desconsiderando as formalidades legais, passe a se preocupar com os efeitos concretos da ação administrativa. B) O princípio da legalidade, no contexto jurídico/político atual, impõe que todas as condutas praticadas pelo Administrador tenham por base direta norma produzida pelo Poder Legislativo. C) O princípio da supremacia do interesse público autoriza que a Administração pratique ato atentatório a direito fundamental, sempre que esse esteja em contraposição à ideia de interesse público definida pelo gestor público. D) O princípio da continuidade do serviço público impede a interrupção do fornecimento de serviço em

l a n

favor do cidadão, ainda que fundado no inadimplemento do usuário.

E) Com a constitucionalização do Direito Administrativo, deve se compreender o princípio da legalidade

io c a

sob a perspectiva da juridicidade, que representa o dever da Administração Pública se vincular ao

c go u d r

conjunto de normas constitucionais e infraconstitucionais que compõe o sistema.

Comentário:

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

Em uma leitura pós-moderna, tem-se tratado a legalidade administrativa como “princípio

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

da juridicidade administrativa”, em reconhecimento de que a Administração Pública não se

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

vincula apenas à lei formal, mas à totalidade do ordenamento jurídico (“bloco de legalidade”). Nessa perspectiva, a Administração deve respeito à Constituição (seus princípios e valores), aos princípios gerais do direito, aos costumes administrativos e a

n a s todos os atos normativos o.(secundários) editados pela própria Administração. e c

O princípio da finalidade é inerente ao princípio da legalidade, a atuação administrativa deve se voltar aos fins públicos dispostos em lei, então, o Estado deve preocupar-se com os efeitos concretos da ação administrativa, para cumprir a finalidade da lei. Embora o interesse público deva prevalecer, não se autoriza ato atentatório a direito fundamental. É considerada legítima a interrupção prevista no art. 6º, da Lei 8997/95.

28

Questão 3 (CESPE/CEBRASPE - Concurso de Outorga de Delegações do TJDFT – 2019 – Critério Remoção) No âmbito da atuação pública, faz-se necessário que a administração pública mantenha os atos administrativos, ainda que estes sejam qualificados como antijurídicos, quando verificada a expectativa legítima, por parte do administrado, de estabilização dos efeitos decorrentes da conduta administrativa. A interrupção dessa expectativa violará o princípio da A) legalidade. B) confiança. C) finalidade.

l a n

D) continuidade. E) presunção de legitimidade.

io c a

c go u d r

Comentário:

E ma e rt Ca

Segundo o princípio da proteção à confiança, sobre o desdobramento do princípio da

o de p Su hes 8-59 .com

segurança jurídica, em seu aspecto subjetivo, atos considerados ilegais podem ser mantidos

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

em nome da uma legítima expectativa criada por parte do administrado, em razão de sua boa-fé.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

ce

n

Questão 4

(IESES - Concurso de Outorga de Delegações do TJMA – 2016 – Critério Remoção) Identifique o(s) princípio(s) constitucional(s) da administração pública que norteiam o enunciado abaixo:

“É considerado o mais importante princípio da administração pública. Caracteriza-se como diretriz e limitador da atuação do gestor público, ao qual só é permitido fazer o que a lei expressamente autoriza. Neste prisma, a atuação do agente público e da Administração dar-seá exclusivamente se houver alguma previsão legal para tanto e, todos os atos administrativos

29

efetivados além do permissivo positivado, caso não sejam discricionários, serão considerados ilegais.” A) Princípio da eficácia, celeridade e moralidade. B) Princípio da Legalidade e da moralidade. C) Princípio da Legalidade. D) Princípio da moralidade, da Igualdade e da Impessoalidade.

Comentário: O texto trata do princípio da legalidade administrativa, segundo o Estado submete-se a uma legalidade determinativa, somente se admitindo seu agir diante de uma lei que

l a n

imponha ou autorize determinado comportamento, não bastando, a ausência de proibição

io c a

em lei (como na esfera privada). Caso não haja previsão legal, está proibida a atuação do agente público.

c go u d r

E ma e a t r Questão 5 C o de p u s 59 m

S he 88- k.co c .5 oo m n u r a 1 tl

(CONSULPLAN - Concurso de Outorga de Delegações do TJMG – 2016 – Critério Provimento). Com relação aos princípios que regem a Administração Pública, assinale a

e s S .63 ou V d ca 24 @

opção INCORRETA.

A Lu

4 hes c racionalização econômica. n a s B) Em face do princípio da razoabilidade, . o ce administrativa pela via judicial.

A) O princípio da eficiência administrativa revela-se quando a atividade estatal obedece à admite-se o controle da discricionariedade

C) Não fere o princípio da publicidade, o ato processual praticado sob sigilo em preservação da segurança da sociedade, ou indispensável à defesa da intimidade. D) O princípio da segurança jurídica apresenta-se como espécie de limitação ao princípio da legalidade, autorizando, assim, o prazo decadencial de cinco anos para convalidação de todos os atos administrativos que favoreçam o administrado, mesmo quando apresentem vício de legalidade e comprovada má-fé.

30

Comentário: Segundo o princípio da proteção à confiança, enquanto desdobramento do princípio da segurança jurídica, em seu aspecto subjetivo, atos considerados ilegais podem ser mantidos em nome da uma legítima expectativa criada por parte do administrado, mas em razão de sua boa-fé do cidadão. Assim, segundo o art. 54 da Lei 9784/99, “o direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé”. O princípio da eficiência busca racionalizar a Administração Pública, obrigando-a a adotar

l a n

meios menos custosos e buscar as alternativas mais eficientes na realização do interesse

io c a

público.

c go u d r

Os princípios da razoabilidade e proporcionalidade representam instrumento de controle

E ma e rt Ca

da validade dos atos administrativos, inclusive pelo Poder Judiciário, conformando a

o de p Su hes 8-59 .com

moldura de legalidade em sentido amplo que circunscreve o legítimo exercício da discricionariedade administrativa (STF, HC 103.529-MC/SP).

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Admite-se restrições à publicidade, que será exercida, conforme art. 37, §3º, II da CF/88,

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

em observância ao art. 5º, XXXIII, que estabelece que “todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral,

a s . o

n

que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas

ce

cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”.

31

Questão 6 (VUNESP - Concurso de Outorga de Delegações do TJSP – 2018 – Critério Provimento) A Administração tem o dever de realizar o interesse público sem a promoção do servidor público ou autoridade que realizou o ato. Essa previsão, concernente ao regime jurídico administrativo, é conforme ao princípio da A) motivação. B) publicidade. C) supremacia do interesse público. D) impessoalidade.

Comentário:

l a n

Uma acepção do princípio da impessoalidade diz respeito justamente à vedação à

io c a

publicidade administrativa que configure promoção pessoal de agente público, admitindo-

c go u d r

se a publicidade de atos, programas, obras, serviços e campanhas tão somente em caráter educativo (art. 37, § 1º, da CF/88).

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

u7 s 4.6 Questão V o a Ad Luc 42 hes@ c

(VUNESP - Concurso de Outorga de Delegações do TJSP – 2018 – Critério Provimento)

a s . o

n

Assinale a alternativa que é conforme ao regime jurídico administrativo.

ce

A) Para a satisfação de interesses coletivos, a Administração é impedida de limitar o exercício de direitos individuais.

B) O regime jurídico administrativo concede prerrogativas à Administração similares às existentes no regime de direito privado. C) A Administração pode renunciar ao exercício de competências concedidas por lei. D) A lei encerra o pressuposto, fundamento e limite da atividade administrativa.

Comentário:

32

O princípio da supremacia do interesse público consagra a ideia de que o interesse público prevalece diante das necessidades individuais dos cidadãos e fundamenta as prerrogativas da Administração Pública, que no plano material podem limitar o exercício de direitos individuais, no exercício de poder de polícia administrativa. Tais prerrogativas especiais não são previstas no regime de direito privado. O princípio da indisponibilidade do interesse público, por sua vez, representa a vinculação da Administração Pública às prescrições normativas realizadoras do interesse público, das quais não pode dispor, enquanto representante dos administrados.

l a n

Questão 8

io c a

c go u d r

(IESES - Concurso de Outorga de Delegações do TJCE – 2018 – Critério Remoção) Princípio

E ma e rt Ca

inerente ao Estado democrático de direito e que está intimamente ligado à perspectiva de

o de p Su hes 8-59 .com

transparência, dever da administração pública e direito da sociedade. A sentença acima descreve qual princípio da administração pública?

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

A) Princípio da razoabilidade. B) Princípio da publicidade.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

C) Princípio da impessoalidade. D) Princípio da eficiência.

Comentário:

a s . o

n

ce

O princípio da publicidade, decorrência do direito de acesso à informação, é sinônimo de transparência administrativa, princípio republicano indispensável ao controle administrativo, sujeitando os agentes públicos violadores da publicidade administrativa às sanções por ato de improbidade administrativa.

33

Questão 9 (CONSULPLAN - Concurso de Outorga de Delegações do TJMG – 2017 – Critério Provimento) Quanto aos princípios do Direito Administrativo, assinale a alternativa correta: A) O princípio da presunção de legitimidade dos atos administrativos envolve apenas os seus aspectos jurídicos, não alcançando os fatos nos quais esses atos se basearam. B) Apesar da existência do princípio da publicidade e do direito de acesso do cidadão a dados a seu respeito, nem toda informação pode ser transmitida ao interessado, mesmo que se relacione com sua pessoa. C) A autotutela administrativa é considerada um princípio onivalente, uma vez que decorre da bipolaridade do Direito Administrativo. D) Pelo princípio da hierarquia, o direito de um cidadão individualmente considerado deve ceder aos interesses da coletividade, representada pela administração pública.

l a n

io c a

c go u d r

Comentário:

E ma e rt Ca

De acordo com o art. 37, §3º, II da CF/88, a publicidade será exercida em observância ao

o de p Su hes 8-59 .com

art. 5º, XXXIII, que estabelece que “todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”. O princípio da presunção de legalidade abrange também a presunção de verdade,

a s . o

n

relacionada à certeza dos fatos. Segundo a doutrina, princípios onivalentes são aqueles

ce

válidos para qualquer ciência; plurivalentes, aqueles válidos para um grupo de ciências; e monovalentes, os válidos para uma ciência (como do direito), dentre eles, os setoriais, válidos para setor especializado da ciência (como o princípio da autotutela administrativa). Pelo princípio da supremacia do interesse público, o interesse público prevalece diante das necessidades individuais dos cidadãos e fundamenta as prerrogativas da Administração Pública.

34

Questão 10 (IESES - Concurso de Outorga de Delegações do TJRO – 2017 – Critério Remoção) A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da: I. Razoabilidade, proporcionalidade. II. Ampla defesa, contraditório. III. Legalidade, finalidade, motivação. IV. Insegurança jurídica, interesse público e eficiência. A sequência correta é: A) Apenas a assertiva III está correta.

l a n

B) Apenas as assertivas I, II e III, estão corretas. C) As assertivas I, II, III e IV estão corretas.

io c a

D) Apenas as assertivas II e IV estão corretas.

Comentário:

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

Segundo art. 37, da CF/88, são princípios da Administração Pública: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. E, ainda, de acordo com o art. 2º, da Lei 9784/99, a

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Administração Pública obedecerá, também, os princípios da legalidade, finalidade,

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

n a s O princípio administrativo. é da SEGURANÇA JURÍDICA, e não insegurança. o ce

35

GABARITO Questão 1 - A Questão 2 - E Questão 3 - B

l a n

Questão 4 - C

io c a

Questão 5 - D

c go u d r

Questão 6 - D

E ma e rt Ca

Questão 7 - D Questão 8 - B Questão 9 - B

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

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Questão 10 - B

a s . o

n

ce

36

QUESTÃO DESAFIO Caracteriza improbidade administrativa e violação à Súmula Vinculante 13 a nomeacão, pelo Governador, de sua esposa como chefe do gabinete? Aponte a regra e possíveis exceções. Máximo de 5 linhas

l a n

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

37

GABARITO DA QUESTÃO DESAFIO Não caracteriza improbidade, pois os cargos mencionados são todos politicos e, portanto, de confiança. Também não viola a Súmula Vinculante 13, desde que haja razoabilidade entre qualificação técnica exigida para o cargo, bem como idoneidade do parente nomeado. Você deve ter abordado necessariamente os seguintes itens em sua resposta:  cargos políticos afastam SV 13 e improbidade Segundo leciona Matheus Carvalho, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido da inaplicabilidade da vedação ao nepotismo quando se tratar de nomeação de agentes para o

l a n

exercício de cargos políticos, como é o caso de secretário ou de ministro de estado, situação na

io c a

qual a nomeação do parente não encontra óbice, desde que o sujeito tenha condições técnicas de exercer o munus público a ele transferido.

c go u d r

(Carvalho, Matheus. Manual de direlto

E ma e rt Ca

administrativo/ Matheus Carvalho - 4. ed. rev. ampl. e atual. - Salvador: JusPODIVM, 2017. PG

o de p Su hes 8-59 .com

822.)

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Além disso, o professor Daniel Amorim afirma: "Registre-se que o STJ já decidiu que a contratação de parentes, sem concurso público, para cargos em comissão, realizada em data

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

anterior à lei ou ao ato administrativo do respectivo ente federado que proibisse tal conduta, bem como antes da vigência da Súmula Vinculante 13 do STF, não configura ato de

a s . o

n

improbidade, pois ausente o dolo ou a má-fé do agente político" (Improbidade administrativa:

ce

direito material e processual – 8. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2020. pg 141).  precisa ter qualificação técnica e idoneidade Em regra, a proibição da SV 13 não se aplica para cargos públicos de natureza política, como, por exemplo, Secretário Municipal. Assim, a jurisprudência do STF, em regra, tem excepcionado a regra sumulada e garantido a permanência de parentes de autoridades públicas em cargos políticos, sob o fundamento de que tal prática não configura nepotismo. Exceção: poderá ficar caracterizado o nepotismo mesmo em se tratando de cargo político caso fique demonstrada a 38

inequívoca falta de razoabilidade na nomeação por manifesta ausência de qualificação técnica ou inidoneidade moral do nomeado. (STF. 1ª Turma. Rcl 28024 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 29/05/2018) Vale ressaltar que a simples dissonância entre a área de formação e a área fim do cargo não é suficiente, por si só, para se afirmar a inequívoca ausência de razoabilidade da nomeação. Em outras palavras, o simples fato de a pessoa nomeada não ser daquela área não é motivo, por si só, para se considerar que tenha havido nepotismo. (CAVALCANTE, Márcio André Lopes. A nomeação da esposa do prefeito como Secretária Municipal não configura, por si só, nepotismo e ato de improbidade administrativa. Buscador Dizer

o

Direito,

l a n

Manaus.

io c a

Disponível

em . Acesso em: 29/06/2020.)

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

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n

ce

39

LEGISLAÇÃO COMPILADA

Princípios administrativos:  CRFBF/88: art. 37, caput.

l a n

Vedação ao Nepotismo:

io c a

 STF: Súmula Vinculante nº 13  Lei 8.112/90: art. 177, VIII

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

Princípio da Eficiência:

 CRFBF/88: art. 41, §4º; art. 93, IV; art. 37, §8º

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Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa

a s . o

 CRFBF/88: art. 5º, LV

n

ce

 STF: Súmula Vinculante nº 3, Súmula Vinculante nº 5

Princípio da Autotutela  STF: Súmulas 346 e 473  Lei 9.784/99: art. 54

40

Princípio da Continuação dos serviços Públicos:  CRFBF/88: art. 37, VII  Lei 8.987/95: art. 6,§3º  Lei 8.666/93: art. 78, XV

Princípio da Segurança Jurídica:  Lei 9.784/99: art. 2 e art. 54

LINDB:

l a n

 LINDB: art. 20 art. 21, art. 22, art.28 e art. 29

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

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n

ce

41

JURISPRUDÊNCIA

Vedação ao Nepotismo:  EMENTA:

DIREITO

ADMINISTRATIVO.

AGRAVO

INTERNO

EM

RECURSO

EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. NEPOTISMO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA VINCULANTE 13.

l a n

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 579.951-RG, firmou o

io c a

entendimento no sentido de que a proibição ao nepotismo decorre diretamente dos

c go u d r

princípios contidos no art. 37, caput, da Constituição, independentemente da edição de lei formal a respeito.

E ma e a rt

2. O caso atrai a incidência da Súmula Vinculante 13.

3.

Agravo interno a que se nega provimento. (STF - Acórdão Re 601746 Agr / Am -

C o e p s d 59 m u S he 8- .co

Amazonas, Relator(a): Min. Roberto Barroso, data de julgamento: 26/10/2018, data de

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

publicação: 12/11/2018, 1ª Turma)

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 EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. RECLAMAÇÃO. NEPOTISMO. NOMEAÇÃO DE CÔNJUGE PARA CARGO POLÍTICO.

n a s AGRAVO REGIMENTAL o. A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (STF - Acórdão Rcl 28681 Agr e c / Go - Goiás, Relator(a): Min. Alexandre de Moraes, data de julgamento: 18/12/2017, ALEGADA CONTRARIEDADE À SÚMULA VINCULANTE 13. INOCORRÊNCIA.

data de publicação: 07/02/2018, 1ª Turma)

 EMENTA:

RECLAMAÇÃO

–

NEPOTISMO

–

ALEGADA

TRANSGRESSÃO

AO

ENUNCIADO CONSTANTE DA SÚMULA VINCULANTE Nº 13/STF – SERVIDORES MUNICIPAIS QUE, À ÉPOCA DO AJUIZAMENTO DA PRESENTE AÇÃO RECLAMATÓRIA, JÁ NÃO OCUPAVAM MAIS OS CARGOS PÚBLICOS PARA OS QUAIS FORAM 42

NOMEADOS EM DESACORDO COM O PARADIGMA DE CONFRONTO ORA INVOCADO – AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO – INTERPOSIÇÃO DE RECURSO DE AGRAVO – PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELO NÃO PROVIMENTO DO AGRAVO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. (STF - Acórdão Rcl 17219 Agr / Sc - Santa Catarina, Relator(a): Min. Celso de Mello, data de julgamento: 21/11/2017, data de publicação: 05/12/2017, 2ª Turma)  Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. NEPOTISMO.

SÚMULA

VINCULANTE

13.

1. A análise da ocorrência ou não de nepotismo é objetiva, sendo desnecessária a

l a n

comprovação de efetiva influência familiar na nomeação de ocupante de cargo ou função

io c a

pública

em

c go u d r

comissão.

2. Está conforme a Súmula Vinculante 13 Portaria que exonera de função de confiança

E ma e rt Ca

empregado público concursado em Prefeitura, em razão da existência de parentesco entre

ele

e

ocupante

de

cargo

em

comissão

no

o de p Su hes 8-59 .com

mesmo

Município.

3. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (STF - Acórdão Rcl 19911 Agr / Es - Espírito Santo, Relator(a): Min. Roberto Barroso, data de julgamento: 19/05/2015,

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

data de publicação: 02/06/2015, 1ª Turma)

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 EMENTA: Agravo regimental na reclamação constitucional. Súmula Vinculante nº

n a s o. e membro da Mesa Diretora. Subordinação, ainda que eventual. Assembleia Legislativa e c Configuração objetiva do nepotismo. Agravo regimental não provido.

13. Relação de parentesco entre pessoa designada para cargo de direção na

1. A Súmula Vinculante nº 13 erigiu critérios para a configuração objetiva do nepotismo, a saber, em síntese, i) a relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade nomeante ou o ocupante de cargo de direção, chefia ou assessoramento a quem estiver subordinada e ii) a relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade que exerce ascendência hierárquica sobre a autoridade nomeante.

43

2. Há subordinação, ainda que eventual – seja em razão de falta ou impedimento do Presidente, seja por ato de delegação da Mesa (art. 9º, §§ 1º e 4º, do Regimento Interno da Assembleia Legislativa do Estado de Goiás) – ao Vice-Presidente da Casa Legislativa, apontado como autoridade de referência para a configuração objetiva do nepotismo. 3. Agravo regimental não provido (STF - Acórdão Rcl 14223 Agr / Go - Goiás, Relator(a): Min. Dias Toffoli, data de julgamento: 16/12/2014, data de publicação: 13/02/2015, 1ª Turma)

Princípio da Eficiência:

l a n

io c a

 EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS.

c go u d r

ESTÁGIO PROBATÓRIO. RELATÓRIO DE AVALIAÇÃO. FALTA DE ASSIDUIDADE NO SERVIÇO

E ma e a rt

CONSTATAÇÃO. EXONERAÇÃO.

43.764/2004.

ART.

30

DO

DECRETO

ESTADUAL

C o e p s d 59 m u S he 8- .co

1. A avaliação especial de desempenho, em estágio probatório, é pressuposto

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constitucional para que o servidor que ocupe cargo de provimento efetivo obtenha a estabilidade, razão pela qual, ao realizá-la, a Administração age em estrito

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cumprimento e observância do dever legal.

2. Este Tribunal possui o entendimento de que a exoneração de servidores

a s . o

n

concursados e nomeados para cargo efetivo, ainda que em estágio probatório, deve

ce

ser efetuada com observância do devido processo legal e do princípio da ampla defesa. 3. No âmbito do Estado de Minas Gerais, a avaliação de desempenho é regulamentada pelo Decreto 43.764/2004, o qual estabelece, em seu art. 13, que será considerado infreqüente o servidor que não obtiver o mínimo de noventa e cinco por cento de frequência em qualquer das etapas de Avaliação Especial de Desempenho; a infrequência enseja a exoneração do servidor, nos termos estabelecidos na norma do artigo 30 do referido Decreto. 44

4. In casu, o recorrente, ex-servidor público estadual, foi exonerado de seu cargo de Agente de Segurança Penitenciário, quando ainda encontrava-se em estágio probatório, após a sua Avaliação Especial de Desempenho ter concluído que era "infrequente", devido à falta de assiduidade no serviço. 5. Inexiste nulidade no acórdão que aprecia a questão à luz da legislação aplicável, dos fatos e das provas produzidas nos autos. Verifica-se, ainda, que foram respeitadas no processo sub examine as garantias do contraditório e da ampla defesa, não tendo sido demonstrada nenhuma ofensa concreta e relevante aos direitos de defesa do recorrente.

l a n

6. Não havendo direito líquido e certo a amparar a pretensão recursal, deve ser mantido o aresto proferido na origem.

io c a

c go u d r

7. Agravo Regimental não provido. (STJ - Acórdão Agrg no Rms 39116 / Mg,

E ma e rt Ca

Relator(a): Min. Herman Benja, data de julgamento: 28/04/2015, data de publicação: 01/07/2015, 2ª Turma)

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 EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. EXONERAÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO EM

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ESTÁGIO PROBATÓRIO. REPROVAÇÃO NA AVALIAÇÃO ESPECIAL DE DESEMPENHO. Ação cognitiva ajuizada por servidora, reprovada durante o estágio probatório, em face do ente estatal a objetivar que o réu promova os atos necessários para a sua

a s . o

n

reintegração no cargo de Técnico Administrativo do Ministério Público Sentença de

ce

improcedência. Apelo.

1. O Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, em 15.4.10, editou a Resolução GPGJ n° 1576, dispondo sobre a avaliação especial de desempenho dos servidores em estágio probatório. 2. Inexistência de elemento probatório que demonstre ilegalidade ou inobservância dos princípios que informam a sindicabilidade do ato administrativo combatido. 3. Acolhimento do parecer da d. Procuradoria de Justiça.

45

4. Desprovimento do recurso. (TJRJ - Acórdão Apelação 0382400-44.2010.8.19.0001, Relator(a): Des. Fernando Foch de Lemos Arigony da Silva, data de julgamento: 13/07/2017, data de publicação: 13/07/2017, 3ª Câmara Cível)

Princípio da Autotutela:

 EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO

REGIMENTAL

NO

AGRAVO

EM

RECURSO

ESPECIAL.

DECADÊNCIA

ADMINISTRATIVA. PODER DE AUTOTUTELA DA ADMINISTRAÇÃO. SEGURANÇA JURÍDICA. PRAZO QUINQUENAL. AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO DE SANTA

l a n

CATARINA A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

É

atos

firme -

io c a

a orientação desta Corte de que a autotutela administrativa dos

anuláveis

ou

nulos - de que decorram efeitos

c go u d r

destinatários está sujeita ao prazo de decadência

quinquenal.

E ma e a rt

favoráveis Após

para

os

o transcurso

do referido prazo decadencial quinquenal sem que ocorra o desfazimento do

C o e p s d 59 m u S he 8- .co

ato, prevalece a segurança jurídica em detrimento da legalidade da atuação administrativa.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

2. Assim, inviável acolher a pretensão do Estado de que tal relação tenha caráter de

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

trato sucessivo, o que renovaria o prazo de revisão da Administração mês a mês. 3. Agravo Regimental do ESTADO DE SANTA CATARINA a que se nega provimento.

a s . o

n

(STJ - Acórdão Agrg no Agrg no Aresp 676880 / Sc, Relator(a): Min. Napoleão Nunes

ce

Maia Filho, data de julgamento: 06/12/2018, data de publicação: 19/12/2018, 1ª Turma)

 EMENTA:

DIREITO

ADMINISTRATIVO.

AGRAVO

INTERNO

EM

RECURSO

EXTRAORDINÁRIO. PODER DE AUTOTUTELA DA ADMINISTRAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. CANCELAMENTO DE APOSENTADORIA. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO, ASSEGURADOS O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA. 46

1.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal entendeu ser necessária a prévia

instauração de procedimento administrativo, assegurados o contraditório e a ampla defesa, sempre que a Administração, exercendo seu poder de autotutela, anula atos administrativos que repercutem na esfera de interesse do administrado (RE 594.296RG, Rel. Min. Dias Toffoli). 2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 3.

Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no

art. 1.021, § 4º, do CPC/2015. (STF - Acórdão Re 946481 Agr / Pr - Paraná, Relator(a): Min. Roberto Barroso, data de julgamento: 18/11/2016, data de publicação:

l a n

02/12/2016, 1ª Turma).

io c a

c go u d r

Princípio da Impessoalidade:

E ma e rt Ca

 Embargos de declaração em recurso extraordinário. 2. Embargos de declaração

o de p Su hes 8-59 .com

recebidos como agravo regimental. Princípio da fungibilidade recursal. 3. Ação Popular. Uso de propaganda oficial para promoção pessoal por Secretário de Estado.

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4. Ofensa aos princípios da impessoalidade e da moralidade. Art. 37, § 1º, da

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Constituição Federal 5. Ausência de argumentos suficientes a infirmar a decisão recorrida. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - Acórdão Are 921282

n a s 15/12/2015, data de o.publicação: 11/02/2016, 2ª Turma) e c

Ed / Sc - Santa Catarina, Relator(a): Min. Gilmar Mendes, data de julgamento:

 EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ARTIGO 61-B DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE RORAIMA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. NÃO CONHECIMENTO DA AÇÃO QUANTO AO PONTO. ARTIGO 61-A DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE RORAIMA. INSTITUIÇÃO DE SUBSÍDIO MENSAL E VITALÍCIO PARA EXGOVERNADORES E SUAS VIÚVAS. INCONSTITUCIONALIDADE. VIOLAÇÃO DOS 47

PRINCÍPIOS FEDERATIVO, REPUBLICANO, DA IMPESSOALIDADE E DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. PRECEDENTES. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA PARTE, JULGADO PROCEDENTE O PEDIDO. 1. O “subsídio mensal” previsto no artigo 61-A da Constituição do Estado de Roraima constitui pagamento singular, estabelecido pela Assembleia Legislativa do Estado de Roraima como benesse a quem tenha exercido a completude do mandato de Governador de Estado. 2. O pagamento de prestação pecuniária mensal e vitalícia a ex-governadores e

l a n

suas viúvas extrapola o poder constituinte derivado, violando o princípio federativo,

io c a

além de não se compatibilizar com os princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa. 3.

O

princípio

republicano

c go u d r

E ma e a rt

apresenta

conteúdo

contrário

à

prática

do

patrimonialismo na relação entre os agentes do Estado e a coisa pública, o que se

C o e p s d 59 m u S he 8- .co

verifica no caso sub examine.

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4. O princípio da igualdade veda a instituição de tratamento privilegiado sem motivo razoável, tal qual o estabelecido em proveito de quem não mais exerce função

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pública ou presta qualquer serviço à Administração Pública. Precedentes: ADI 4.552MC,

a s . o

n

Rel. Min. Cármen Lúcia, Plenário, DJe de 9/6/2015; ADI 3853, Rel. Min. Cármen Lúcia,

ce

Plenário, DJe de 26/10/2007; e ADI 3.418, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, julgamento em 20/09/2018. 5. A ausência de impugnação específica do artigo 61-B da Constituição do Estado de Roraima impossibilita o conhecimento da ação quanto ao ponto (artigo 3º da Lei federal 9.868/1999). 6. Ação direta parcialmente conhecida, para, nessa parte, julgar procedente o pedido, para declarar a inconstitucionalidade do artigo 61-A da Constituição do Estado de Roraima, incluído pela Emenda Constitucional estadual 18/2007. (STF 48

Acórdão Adi 4169 / Rr - Roraima, Relator(a): Min. Luiz Fux, data de julgamento: 25/10/2018, data de publicação: 07/11/2018, Tribunal Pleno) Princípio da Moralidade:  Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. 3. Ação Popular. Ofensa ao princípio da moralidade. Ausência de vereador para viagens e missões, custeadas com dinheiro público sem controle de frequência ou relatórios de visitas para demonstrar a efetiva participação. Possibilidade. 4. Matéria infraconstitucional. Necessidade de reexame do acervo probatório. 5. Violação do pacto federativo. Não ocorrência. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a

l a n

decisão agravada. 7. Negativa de provimento ao agravo regimental. (STF - Acórdão

io c a

Are 1127733 Agr / Rj - Rio de Janeiro, Relator(a): Min. Gilmar Mendes, data de

c go u d r

julgamento: 24/08/2018, data de publicação: 06/09/2018, 2ª Turma)

E ma e rt Ca

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Princípio da Continuidade dos Serviços Públicos:  EMENTA:

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ADMINISTRATIVO.

MANDADO

DE

SEGURANÇA.

DESEMBARAÇO

ADUANEIRO. GREVE DOS SERVIDORES. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DOS

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SERVIÇOS PÚBLICOS. REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDA. 1. Embora seja garantido aos servidores públicos o exercício do direito de greve (art. 37, VII, da CF), cabe à

a s . o

n

Administração Pública, ao menos, manter em atividade um contingente de

ce

funcionários capaz de preservar a continuidade do serviço público, evitando-se, assim, o prejuízo aos cidadãos em geral. 2. O contribuinte não pode sofrer prejuízo em virtude da paralisação de um serviço essencial, como o de liberação de mercadorias importadas, notadamente as perecíveis, competindo ao órgão responsável por este serviço manter a continuidade do mesmo. Precedentes. 3. Ponderação entre a coerência entre o exercício do direito de greve pelo servidor público e as condições necessárias à coesão e interdependência social, que a prestação continuada dos serviços públicos assegura, como decorre claramente do âmago da Constituição Federal d e 1988. 4. O Impetrante não tem direito à exportação incondicional das 49

mercadorias relacionadas, mas sim direito líquido e certo de ter a análise e processamento do pedido em tempo r azoável. 5 . Remessa Necessária desprovida. (TRF2 - Acórdão 0123269-82.2015.4.02.5101 (trf2 2015.51.01.123269-0), Relator(a): Des. Guilherme Diefenthaeler, data de julgamento: 02/04/2018, data de publicação: 05/04/2018, 8ª Turma Especializada)  EMENTA: Apelação Cível. Obrigação de fazer com indenizatória. Restabelecimento do fornecimento de água Ausência de prestação do serviço em razão do corte no fornecimento. Sentença de improcedência. Alegação de falta de aviso prévio do corte do fornecimento. Autora que assume inadimplência por mais de 10 anos. Inadimplência atual. Faturas que indicavam aviso de débito e possibilidade de corte

l a n

do fornecimento. Cumprida a exigência do art. 6°, §3°, II da Lei 8987/95. Precedentes.

io c a

Sentença mantida. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, nos termos do art. 932,

c go u d r

IV do CPC/2015. (TJRJ - Acórdão Apelação 0006776-12.2017.8.19.0003, Relator(a): Des.

E ma e rt Ca

Pedro Saraiva de Andrade Lemos, data de julgamento: 11/04/2018, data de publicação: 11/04/2018, 10ª Câmara Cível)

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

50

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CARVALHO FILHO, José dos Santos. MANUAL DE DIREITO ADMINSITRAVO. 30 Ed. São Paulo: Atlas, 2016.

CARVALHO, Matheus. MANUAL DE DIREITO ADMINSITRAVO. 3 ed. Salvador: JusPODIVM, 2016.

l a n

MAZZA, Alexandre. MANUAL DE DIREITO ADMINSITRAVO – 9. ed. – São Paulo:

io c a

Saraiva Educação, 2019.

c go u d r

OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO. 5

E ma e rt Ca

ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017.

o de p Su hes 8-59 .com

PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. DIREITO ADMINISTRATIVO. 32. ed. rev. atual e

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2019.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

51

CARTÓRIO l a n

io c a

c go u d r

Direito Administrativo a E m te a r eC o p s d 593 m Capítulo u S he 88- k.co rum anc .5 loo

1 ut S e 3 6 V cas 24. @o d A Lu 4 hes c

o e c

n a .s

SUMÁRIO DIREITO ADMINISTRATIVO, Capítulo 3.................................................................................................................... 3 3.

Organização Administrativa .................................................................................................................................. 3

3.1

Introdução ................................................................................................................................................................ 3

3.2

Princípios inerentes à organização administrativa ................................................................................. 4

3.3

Centralização, Desconcentração e Descentralização ............................................................................. 5

3.3.1 Centralização ........................................................................................................................................................... 5

l a n

3.3.2 Descentralização .................................................................................................................................................... 6

io c a

3.3.3 Desconcentração ................................................................................................................................................... 7 3.4

c go u d r

Administração Direta ........................................................................................................................................... 8

E ma e rt Ca

3.4.1 Composição ............................................................................................................................................................. 9

o de p Su hes 8-59 .com

3.4.2 Criação e extinção ................................................................................................................................................ 9 3.4.3 Capacidade Processual ....................................................................................................................................... 9

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

3.4.4 Classificação.......................................................................................................................................................... 10 3.5

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Administração Indireta ..................................................................................................................................... 11

n

3.5.1 Características Gerais ........................................................................................................................................ 13

a s . o

ce

3.5.2 Autarquia ............................................................................................................................................................... 13 3.5.3 Fundação Pública ............................................................................................................................................... 19 3.5.4 Empresas Estatais ............................................................................................................................................... 23 QUADRO SINÓTICO ...................................................................................................................................................... 29 QUESTÕES COMENTADAS ........................................................................................................................................ 37 GABARITO ........................................................................................................................................................................... 47 LEGISLAÇÃO COMPILADA............................................................................................................................................ 52 1

JURISPRUDÊNCIA ............................................................................................................................................................. 53 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................................................................................. 57

l a n

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

2

DIREITO ADMINISTRATIVO Capítulo 3 3. Organização Administrativa 3.1 Introdução A Organização Administrativa é a estruturação do Estado. Seu estudo é o

l a n

conhecimento acerca das pessoas, entidades e órgãos que irão desempenhar a função

io c a

administrativa.

c go u d r

E ma e rt Ca

Entidade: é a pessoa jurídica pública ou privada. Compreende tanto as entidades políticas, que possuem autonomia política, ou seja, são capazes de legislar e de se auto organizar

o de p Su hes 8-59 .com

(União, estados, DF e Municípios), como as entidades administrativas que detêm autonomia

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

administrativa, isto é, capacidade de gerir os próprios negócios.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Órgão: é o elemento despersonalizado, incumbido da realização das atividades da entidade a que pertence.

a s . o

n

Neste contexto, a expressão administração pública está sendo analisada em sentido

ce

material ou objetivo, ou seja, referindo-se à função de administrar exercida pelo ente público na busca do interesse da coletividade. A organização é feita, primordialmente, mediante leis ou por meio de decretos e outros atos normativos. O Decreto-Lei nº 200/67, recepcionado pela Constituição Federal como lei ordinária, visa a esclarecer as normas aplicáveis à estruturação da Administração Pública, dividindo-a em Administração Direta e Indireta.

3

O Decreto lei 200/67 define as regras aplicáveis à União e estabelece normas gerais a serem respeitadas pelos outros entes federativos, podendo ser alterado somente mediante lei federal. Cumpre ressaltar que para o melhor funcionamento estatal, alguns serviços são prestados diretamente pelos entes federativos, sem que seja transferida a execução a outrem,

l a n

mas, em determinadas situações, as pessoas políticas transferem a prestação dos serviços a

io c a

outros entes, que é a prestação indireta.

3.2

c go u d administrativa r Princípios inerentes à organização a E e Cam t r o de p Su hes 88-59k.com c .5 oo m n u r Sa 31 utl e V cas 24.6 @o d A Lu 4 hes

O Decreto lei 200/67, em seu artigo 6°, elencou alguns princípios fundamentais que devem servir de base para as atividades da Administração Pública, quais sejam:

PLANEJAMENTO

COORDENAÇÃO

c n a

.s o e

c

DELEGAÇÃO DE

CONTROLE

COMPETÊNCIAS

DESCENTRALIZA ÇÃO

4

 Princípio do planejamento: O planejamento deve promover o desenvolvimento econômico-social do País e a segurança nacional;  Princípio da coordenação: o decreto dispõe que a coordenação será exercida em todos os níveis da administração, mediante a atuação das chefias individuais, a realização sistemática de reuniões com a participação das chefias subordinadas e a instituição e funcionamento de comissões de coordenação em cada nível administrativo;  Princípio da descentralização administrativa: pauta-se no prestígio da eficiência administrativa, eis que, por meio de da descentralização transfere-se a execução da atividade a uma pessoa especializada; 

l a n

Princípio da delegação de competência: uma autoridade permite que certa

io c a

atividade que havia sido atribuída a si, por lei, seja exercida por outro agente; 

c go u d r

Princípio do controle: o controle das atividades da Administração Pública será

E ma e rt Ca

exercido em todos os níveis e em todos os órgãos de governo.

3.3

o de p m o Su hes 88-5e9kDescentralização Centralização, Desconcentração c . c m n 1.5 tloo u a r e s S .63 ou V a 24 s@ d c u 4 e A L

A prestação de serviços públicos pode ser feita diretamente pelos entes federativos ou, em determinadas situações, indiretamente com a transferência das atividades a particulares

h

c n a

ou entidades especializadas criadas no âmbito da própria Administração Pública.

3.3.1

.s o Centralização ce

A centralização é o desempenho direto das atividades públicas pelo Estado, ou seja, por uma de suas pessoas políticas. Essa execução centralizada ocorre mediante atuação da Administração Direta.

5

3.3.2

Descentralização

Já a descentralização ocorre quando o Estado distribui algumas de suas atribuições para outras pessoas, físicas ou jurídicas. Sendo, portanto, o desempenho indireto das atividades públicas. Pressupõe-se a existência de, pelo menos, duas pessoas: o Estado e a pessoa física ou jurídica que executará o serviço. A descentralização pode ser de dois tipos:1  Descentralização Política: ocorre na criação de entidades políticas para o exercício de competências próprias. É a criação, por exemplo, de Estados e Municípios, que possuem competências definidas pela própria Constituição.  Descentralização Administrativa: Ocorre quando as atribuições são exercidas por entidades descentralizadas, ou seja, tais atribuições não decorrem da Constituição e sim de leis

l a n

infraconstitucionais. Subdivide-se em três modalidades:

io c a

1) Descentralização por serviços ou por outorga: quando uma entidade política,

c go u d r

mediante lei, cria uma pessoa jurídica e a ela atribui a titularidade e a execução de

E ma e rt Ca

determinado serviço. A criação de entidades só pode ser feita por lei em sentido

o de p Su hes 8-59 .com

formal, que pode efetivamente criar a entidade ou apenas autorizar a criação. O controle efetuado pelo ente instituidor sobre as entidades é de caráter finalístico,

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

denominado de tutela, e tem por objetivo garantir que a entidade não desvie dos

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

fins pretendidos, não havendo relação de subordinação. 2) Descentralização por colaboração ou delegação: o Estado transfere a execução

n a s conservando o Poder o. Público a titularidade. Pode ocorrer por meio de contrato e c do serviço a uma pessoa jurídica de direito privado, previamente existente,

(concessão ou permissão) ou por meio de ato unilateral (autorização). A descentralização realizada por contrato é efetivada sempre por tempo determinado. Já a realizada por ato unilateral, como regra, não há prazo certo em razão da precariedade típica da autorização, ou seja, é passível de revogação a qualquer tempo. 3) Descentralização territorial ou geográfica: verifica-se quando uma entidade local, geograficamente determinada, dotada de personalidade jurídica de direito público,

1

Vide questão 5 deste material. 6

possui capacidade administrativa genérica. Essa descentralização permite o exercício da capacidade legislativa, porém sem autonomia. Conforme Di Pietro (2019:937) “foi o modelo adotado para os territórios federais pelo artigo 33 da Constituição Federal de 1988, que se mantém, embora, atualmente, não existam territórios com essa configuração. O artigo 18, § 3º, permite a sua criação como integrantes da União. Nesse caso, seriam incluídos na modalidade de descentralização territorial, sem integrarem a federação. Teriam personalidade jurídica de direito público, sendo geograficamente delimitados e possuindo capacidade genérica, que abrange serviços de segurança, saúde, justiça etc.”.

l a n

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

Caro aluno, muita atenção para não confundir descentralização com desconcentração” No

o de p Su hes 8-59 .com

concurso do Estado do Paraná, a seguinte assertiva foi considerada CORRETA: “A transferência de atividades por meio da descentralização implica a criação de um ente com personalidade jurídica.”

2

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a c 42 s@ u 3.3.3 Ad Desconcentração e L ch a s . o

n

Ocorre quando a entidade se desmembra em órgãos para melhorar sua organização

ce

estrutural. Trata-se, em verdade, de uma distribuição interna de competências, eis que ocorre dentro de uma mesma pessoa jurídica. O resultado da desconcentração é a criação de diferentes órgãos, constituindo, assim, uma técnica de aprimoramento do desempenho.

2

Vide questão 4 deste material. 7

Pode ocorrer tano dentro de uma pessoa política, como dentro de uma entidade administrativa, ou seja, tanto no âmbito da Administração Direta quando da Administração Indireta.

A desconcentração faz surgir uma relação de hierarquia, uma vez eu na relação só há um ente com personalidade jurídica.

l a n

3.4 Administração Direta

io c a

c go u d r

A Administração Direta, também chamada de Administração centralizada, pode ser

E ma e rt Ca

definida como sendo o conjunto de órgãos que integram a pessoa política do Estado.

o de p Su hes 8-59 .com

Os órgãos são centros de competências, sem personalidade jurídica própria, instituídos para o desempenho da função estatal. A teoria que explica as relações do Estado

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

com seus agentes é a teoria do órgão, pela qual se presume que a pessoa jurídica manifesta

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

sua vontade por meio dos órgãos que a compõem, sendo estes compostos por agentes, ou seja, pressupõe-se que quando os agentes agem é como se o próprio Estado o fizesse.

a s . o

n

ce

Não é qualquer ato que será imputado ao Estado. É necessário que o agente que pratica o ato esteja agindo conforme a lei ou que, pelo menos, o ato revista-se de aparência de ato jurídico legítimo e seja praticado por alguém que pareça ser um agente público – funcionário de fato. 8

3.4.1

Composição

Na esfera federal do Executivo, a Administração Direta é composta pela Presidência e pelos Ministérios. O Legislativo e o Judiciário adotam a estrutura definida em seus respectivos atos de organização.

Nas esferas estadual e municipal a composição é semelhante, exceto na municipal em que não há Judiciário.

3.4.2

Criação e extinção

l a n

Os órgãos do Poder Executivo necessitam de lei em sentido formal, de iniciativa do

io c a

chefe do Poder. A organização e o funcionamento podem se dar por meio de decretos

c go u d r

autônomos desde que não impliquem em aumento de despesa e nem na criação ou extinção de órgãos, conforme artigo 84, IV da CRFB/88.

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

Nos órgãos do Judiciário, a iniciativa de lei compete ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justiça. O mesmo ocorre com o Ministério Público

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

e o Tribunal de Contas que possuem competência para dar início ao processo legislativo

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

referente apropria organização administrativa.

3.4.3

n a s Capacidade o. Processual e c

Em regra, o órgão não possui capacidade processual, eis que não tem personalidade jurídica. A capacidade é da própria pessoa política.

Porém, há exceções: atualmente reconhece-se a capacidade de alguns órgãos públicos para impetração, por exemplo, de Mandado de Segurança na defesa de suas prerrogativas e competências.

9

A capacidade processual apenas é reconhecida em relação aos chamados órgãos autônomos e independentes.

3.4.4

Classificação

Os órgãos públicos podem ser classificados quanto à: 1) Estrutura:

l a n

io c a

c go u d r

 Simples ou Unitário: não possuem subdivisões em sua estrutura interna.

E ma e rt Ca

Podem ser compostos por mais de um agente.

o de p Su hes 8-59 .com

 Compostos: reúnem em sua estrutura interna diversos órgãos menores.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

2) Atuação funcional:

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

 Singulares ou Unipessoais: as decisões dependem da atuação isolada de um único agente. Podem ser compostos por vários agentes, mas as decisões

a s . o

n

são tomadas apenas pelo chefe. Exemplo: Presidência da República

ce

 Colegiados ou Pluripessoais: as decisões são tomadas pela manifestação conjunta dos membros. Exemplo: Congresso Nacional, STF.

3) Esfera de atuação:  Centrais: exercem atribuição em toda a área da pessoa jurídica que integram. Exemplo: Ministérios e Secretarias  Locais: atuam apenas em parte do território. Exemplo: Delegacias

10

4) Posição estatal:  Independentes: previstos diretamente na Constituição, representam os três poderes e não são subordinados hierarquicamente a nenhum outro órgão. Ex: Presidência da República, Câmara dos Deputados, Senado Federal, STF, STJ e demais tribunais.  Autônomos: estão logo abaixo dos órgãos independentes, auxiliando-os diretamente. Possuem ampla autonomia administrativa, financeira e técnica, mas não independência. Ex: Ministérios, Secretarias, AGU.  Superiores: possuem atribuições de direção, controle e decisão, mas estão sempre sujeitos ao controle hierárquico. Não têm nenhuma autonomia. Ex:

l a n

coordenadorias, gabinetes.

io c a

 Subalternos: exercem atribuições de mera execução com reduzido poder

c go u d r

decisório.

3.5 Administração Indireta

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

É o conjunto de pessoas jurídicas que, vinculadas à Administração Direta, têm

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

competência para o exercício de atividades típicas de Estado.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

A Administração Pública Indireta decorre da descentralização administrativa que está diretamente ligada à busca pela eficiência.

n a s Conforme já explanado o. anteriormente, a descentralização consiste na criação - ou e c autorização de criação-, por meio de lei, de uma pessoa jurídica de direito público ou de direito privado à qual se atribui a titularidade e execução de determinado serviço público, consoante dispõe o art. 4° do Decreto-lei n. 200/67. A nova pessoa criada é dotada de autonomia administrativa é dotada de autonomia administrativa, gerencial e financeira. A administração indireta é composta das seguintes pessoas: 11

AUTARQUIAS E ASSOCIAÇÕES

FUNDAÇÕES PÚBLICAS

PÚBLICAS

SOCIEDADES DE

EMPRESAS

ECONOMIA MISTA

PÚBLICAS

l a n

io c a

c go u d r

Esclarece-se que as associações públicas decorrem da edição da lei 11.107/05

E ma e rt Ca

estabelece que a nova entidade criada: os consórcios públicos. A lei dispõe sobre normas gerais

o de p Su hes 8-59 .com

para que os entes políticos contratarem consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse comum.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

O consórcio público pode constituir associação pública ou pessoa jurídica de

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

direito privado. Conforme as disposições constitucionais, não se admite a criação de uma nova pessoa da Administração Indireta, diversa das entidades já elencadas no art. 37, XIX da

a s . o

n

Constituição Federal e, por esse, motivo, a associação pública terá natureza jurídica de entidade autárquica.

ce

Dessa forma, quando o consórcio público for formalizado com personalidade jurídica de direito público, será parte integrante da administração indireta de cada um dos entes federativos consorciados e terá qualificação jurídica de autarquia.

12

3.5.1 Características Gerais As pessoas jurídicas que integram a Administração indireta apresentam algumas características em comum: 1) necessidade de lei específica para serem criadas; 2) personalidade jurídica própria; 3) patrimônio próprio; e 4) Controle exercido pelo ente da Administração Direta, no que tange ao cumprimento de suas finalidades essenciais. O controle exercido pela entre a administração direta sob a administração indireta caracteriza a supervisão ministerial, também denominada tutela administrativa. Essa supervisão se distribui em quatro aspectos: (i)

l a n

controle político: os dirigentes das entidades da administração indireta são

io c a

escolhidos e nomeados pela autoridade competente; (ii)

controle institucional: obriga a entidade a não desviar dos fins para os quais foi criada;

c go u d r

E ma e rt Ca

(iii)

controle administrativo: permite a fiscalização dos agentes; e

(iv)

controle financeiro: fiscaliza os setores financeiros e contábil.

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Entretanto, essas entidades se diferenciam em vários aspectos como veremos no

s 4.6 ou V a d Luc 42 es@ A 3.5.2 Autarquia ch

estudo individualizado de cada uma delas a seguir:

n a s Segundo disposição o. do artigo 5º, I do Decreto Lei 200/67 a Autarquia é o serviço e c autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.3

3

Vide questão 1 deste material. 13

A seguinte assertiva foi considerada CORRETA no concurso de outorga de delegações do Estado de Santa Catarina: “A autarquia tem competências e atribuições próprias do Estado em razão do regime jurídico-administrativo ao qual está sujeita.”4  Regime Jurídico: As

Autarquias

têm

personalidade

jurídica

de

direito

io c a

l a n

público,

possuindo

prerrogativas e sujeições típicas do regime jurídico administrativo, quis sejam:

c go u d r

1) Prazos processuais em dobro;

E ma e rt Ca

2) Prescrição quinquenal prevista no Decreto 20.910/32; 3) Pagamento por precatório;

o de p Su hes 8-59 .com

4) Execução fiscal e inscrição dos créditos em dívida ativa;

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

5) Impenhorabilidade, inalienabilidade, imprescritibilidade de seus bens; 6) Imunidade tributária: vedação de instituir impostos sobre patrimônio ou serviços

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

vinculados a finalidades essenciais das autarquias ou dela decorrentes; 7) Não sujeição à falência;

a s . o

n

8) Submetem-se, via de regra, à responsabilidade civil objetiva;

ce

9) Os contratos firmados são administrativos e precisam respeitar as normas da lei 8666/93 e da lei 10.520/02.

4

Vide questão 2 deste material. 14

As Autarquias podem ser federais, municipais, estaduais ou distritais. Não são admissíveis autarquias interestaduais ou intermunicipais. Cada Autarquia deve se vincular apenas ao ente federativo responsável. A gestão associada de serviços públicos deve ser promovida por convênios ou consórcio.  Criação e extinção: A criação e extinção das autarquias depende de lei especifica - sem necessidade de registrar os atos para constituir personalidade jurídica. Isso não significa dizer que é necessário que a lei seja limitada sobre tal assunto, é possível que a lei de criação ou extinção disponha sobre assuntos variados e em seu bojo veicule a criação ou extinção.5

l a n

Porém, a lei deve ser de iniciativa privativa do chefe do Poder ao qual esteja

io c a

vinculada.  Atividades desenvolvidas:

c go u d r

Desenvolvem atividades próprias e típicas de estado. Em razão do princípio da

E ma e rt Ca

especialidade, a lei que cria a Autarquia deve delimitar as competências a ela atribuídas

o de p Su hes 8-59 .com

 Patrimônio:

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

A natureza dos bens das autarquias é a de bens públicos, sendo por isso,

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

impenhoráveis, imprescritíveis e em regra inalienáveis.

a s . o

 Regime de Pessoal:

n

ce

O regime jurídico único indica que as Autarquias devem adotar o mesmo regime estabelecido para os servidores da Administração Direta à qual estão vinculadas. No caso da União, a legislação impõe a adoção do regime estatutário.

 Foro Judicial:

5

Vide questão 9 deste material. 15

Em regra, as casas que envolvem Autarquias federais são processadas e julgadas pela Justiça Federal. No caso das Autarquias estaduais e municipais, o foro competente será a Justiça Estadual. Caso a lide envolva servidores estatutários segue a regra geral: Justiça Federal se a Autarquia for federal e Justiça estadual se a Autarquia for estadual ou municipal. Porém, se os servidores envolvidos forem empregados públicos a competência será da Justiça do Trabalho.

 Espécies:

l a n

1) Autarquias profissionais

io c a

As autarquias profissionais são incumbidas de inscrever certos profissionais e fiscalizar

c go u d r

sua atividade. O Supremo Tribunal Federal declarou que os conselhos reguladores de profissão

E ma e rt Ca

têm natureza jurídica de autarquia, eis que possuem poder de polícia e que tal poder é

o de p Su hes 8-59 .com

indelegável a particulares.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Após isso, os Conselhos profissionais passaram a ter natureza jurídica de entidades autárquicas, gozando de todos os privilégios e se submetendo a todas as restrições impostas a

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

estas entidades.

a s . o

n

ce

Com relação à OAB, o Supremo Tribunal Federal, na ADI 3.026-4/DF, ao apreciar a constitucionalidade do artigo 79, § 1º, da Lei nº 8.906, de 4-7- 94 (Estatuto da OAB), entendeu 16

que “não procede a alegação de que a OAB se sujeita aos ditames impostos à Administração Pública Direta e Indireta da União. A Ordem não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. A OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como ‘autarquias especiais’ para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas ‘agências’. Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. Essa não vinculação é formal e materialmente necessária” (Relator: Ministro Eros Grau; julgamento: 8-6- 06, pelo Tribunal Pleno, DJ 29-09-06).

l a n

io c a

2) Agências Executivas:

c go u d r

Agências Executivas podem ser tanto autarquias quanto fundações públicas que por

E ma e rt Ca

estarem ineficientes, celebram contrato de gestão com o Ministério supervisor. Ao celebrar o

o de p Su hes 8-59 .com

contrato de gestão, a autarquia comum ganha status de agência executiva – a qualificação será feita em ato do Presidente da República -, adquirindo mais independência e mais orçamento.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Porém, deve se comprometer a cumprir um plano de reestruturação definido no próprio contrato de gestão para se tornar, mais eficiente, o que envolve reduzir custos e

a s . o

n

aperfeiçoar seus serviços. Extinto o contrato de gestão, volta a ser autarquia comum.

ce

Ressalta-se que tal qualificação visa somente a garantir que esta entidade consiga alcançar maior eficiência na operacionalização de suas atividades.

3) Autarquias em Regime Especial

17

As Autarquias em regime especial, por terem regime legal diferenciado, gozam de mais liberdade em face dos entes da administração direta do que as autarquias comuns. São elas: 

Autarquias Culturais- Universidades públicas: Por ser uma Autarquia especial, o reitor, além de ser indicado por seus próprios

membros, cumpre mandato certo, não podendo ser exonerado ad nutum. Essa é uma garantia de uma maior independência e autonomia em relação aos entes da Administração Direta. Ressalte-se que esta autarquia, não só escolhe seus dirigentes, como também tem poder de escolha quanto à pedagogia a ser adotada no exercício da atividade educacional. 

l a n

Agências Reguladoras:

io c a

c go u d r

Com o Programa Nacional de Desestatização de 1995 – programa que transferiu a

E ma e rt Ca

prestação de serviços públicos para particulares, criaram-se as Agências Reguladoras com o escopo de fiscalizar, regular, normatizar a prestação dos serviços que agora seriam prestados

o de p Su hes 8-59 .com

por particulares, evitando a busca desenfreada pelo lucro dentro do serviço público.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

e c O poder normativo concedido às Agências Reguladoras para execução não poderá extrapolar os limites da lei, devendo ater-se a aspectos técnicos Ademais, não se deve confundir tal poder com o poder de legislar.

A maior liberdade dessas Autarquias decorre sobretudo pela forma de escolha dos dirigentes.

18

Os seus dirigentes são nomeados pelo Presidente da República, após aprovação prévia pelo Senado Federal, a famosa “sabatina” (art. 52, III, "f", CRFB/88), para cumprir um mandato certo, ao contrário das demais autarquias em que os dirigentes são comissionados e, portanto, exoneráveis ad nutum.6 Ademais, o dirigente, ao deixar a agência reguladora, deve cumprir um período de quarentena. Durante este período precisa respeitar a proibição de exercer atividade na iniciativa privada dentro do setor ao qual estava vinculado.

l a n

io c a

A Lei nº 13.848, de 2019 alterou a Lei das Agências Reguladoras (Lei 9.986/2000) e alterou o

c go u d r

período da “quarentena”. Sendo assim, ao deixar a agência reguladora, o dirigente ficará

E ma e rt Ca

impedido de exercer atividade ou de prestar qualquer serviço no setor regulado pela respectiva

o de p Su hes 8-59 .com

agência, por período de 6 (seis) meses, contados da exoneração ou do término de seu mandato, assegurada a remuneração compensatória.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Antes da alteração legislativa, o período de quarentena era de 4 (quatro) meses. Porém, o

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

período vigente é de 6 (seis) meses!

3.5.3

a s . o

n

ce

Fundação Pública

No ordenamento jurídico brasileiro existem dois tipos de fundação: as fundações privadas - que são aquelas formadas pela destinação de um patrimônio privado para a criação de uma pessoa jurídica, conforme o Código Civil de 2002 - e as fundações públicas.7 O Decreto lei 200/67, alterado pela Lei n. 7.596/87, conceitua, em seu art. 5°, IV, fundação pública como a "entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem 6 7

Vide questão 10 deste material. Vide questão 6 deste material. 19

fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes".

Ressalta-se, ainda, que conforme definido no Decreto Lei 200/67, as fundações públicas

l a n

poderão ser instituídas com personalidade jurídica de direito privado, para execução de

io c a

atividades de interesse social. Mas estas não se confundem com as fundações privadas, haja

c go u d r

vista serem formadas pela destinação de patrimônio público, indicados para sua formação.  Natureza Jurídica:

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

Apesar da grande divergência doutrinária, o entendimento majoritário, partilhado,

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

inclusive pelo Supremo Tribunal Federal, é de que é possível que o Estado institua fundações

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

públicas com personalidade jurídica de direito público ou de direito privado. As fundações públicas de direito público são consideradas uma modalidade de

a s . o

n

autarquia, sendo denominadas de autarquias fundacionais ou fundações autárquicas.

ce

A diferença entre autarquia e fundação autárquica é meramente conceitual: enquanto a autarquia é definida como um serviço público personificado, a fundação é um patrimônio personificado destinado a uma finalidade específica. 20

 Criação e extinção As fundações públicas de direito público são efetivamente criadas por lei específica, como as autarquias. Já a criação das fundações públicas de direito privado é apenas autorizada pela lei, necessitando de registro do ato constitutivo para adquirir personalidade jurídica.8 Pelo princípio da simetria, as fundações de direito público são extintas por lei, enquanto que a extinção das de direito privado se dá por autorização legal.

 Regime Jurídico: As fundações públicas de direito público fazem jus às mesmas prerrogativas e sujeitam-se as mesmas restrições que compõem o regime jurídico administrativo das autarquias. Por isso,

l a n

tudo que foi estudado em relação às autarquias, no tópico anterior, se aplica às fundações

io c a

públicas de direito público. Com todas as prerrogativas e sujeições que lhes são próprias ao seu

c go u d r

regime, podem celebrar contrato de gestão e se tornarem agência executiva, gozam de

E ma e rt Ca

imunidade tributária, celebram contratos administrativos mediante licitação etc.

o de p Su hes 8-59 .com

Já o regime jurídico aplicável às fundações públicas de direito privado tem caráter

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

híbrido.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

 Atividades desenvolvidas:

n a s produzam benefícios à coletividade, o. sendo característica essencial a ausência de fins lucrativos. e c

As fundações púbicas são constituídas para a execução de objetos sociais que



Patrimônio:

Os bens das fundações públicas de direito público são bens públicos. Já os bens das fundações públicas de direito privado são bens privados. Entretanto, é possível que alguns dos bens das fundações de direito público se sujeitem a regras de direito público, como a impenhorabilidade. Isso ocorre com os bens 8

Vide questão 3 deste material. 21

empregados diretamente na prestação de serviços públicos, em decorrência do princípio da continuidade dos serviços públicos. 

Regime de Pessoal:

As fundações de direito público se sujeitam ao regime jurídico único, devendo adotar o mesmo regime da Administração Direta. As fundações públicas de direito privado, fundações governamentais, estão prioritariamente, submetidas ao direito civil e, dessa forma, seus empregados são regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, seus contratos são civis, sem a existência de cláusulas exorbitantes e todo o regramento de suas relações é definido no direito privado. 

l a n

Controle do Ministério Público:

io c a

Segundo o Código Civil de 2002, o Ministério Público do Estado onde estiver situada

c go u d r

velará pela fundação. Tal dispositivo refere-se ao controle sobre as fundações privadas

E ma e rt Ca

instituídas por particulares.

o de p Su hes 8-59 .com

No caso das fundações públicas (de direito público ou de direito privado) dispensase a fiscalização pelo Ministério Público uma vez que há realização do controle finalístico pela Administração Direta.



c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c Foro Judicial:

a s . o

n

Tratando-se de fundação pública de direito público federal, os litígios serão dirimidos

ce

na Justiça Federal. Sendo de direito público estadual/municipal, o foro é a Justiça Estadual. Caso se trate de fundação pública de direito privado, a doutrina entende que independente da esfera o foro é a Justiça Estadual. Porém, a jurisprudência entende que as federais têm foro na Justiça Federal.

22

3.5.4

Empresas Estatais

As empresas estatais podem ser de dois tipos: 1) Empresa Pública e 2) Sociedade de Economia Mista. As Empresas Públicas são pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Indireta, criadas por autorização legal, sob qualquer forma jurídica, para que o governo exerça atividades gerais de caráter econômico ou execute a prestação de serviços públicos.9 As Sociedades de Economia Mista são pessoas jurídicas de direito privado,

l a n

integrantes da Administração Indireta, criadas por autorização legal, sob a forma de Sociedade

io c a

Anônima, cujo controle acionário pertença ao Poder Público, tendo por objetivo, como regra, a exploração de atividade econômica e, às vezes, a prestação de serviços públicos. 

c go u d r

Criação e extinção:

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

As empresas estatais (empresas públicas e sociedades de economia mista) têm a sua

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

criação autorizada por lei, dependendo de registro do ato constitutivo para adquirir personalidade jurídica.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Além da autorização, a lei deve conter a forma societária em que foi constituída, o prazo e o modo de composição de capital.

a s . o

n

Da mesma forma, a extinção requer a edição de lei autorizadora.

ce



Subsidiárias:

As subsidiárias são empresas controladas pelas empresas estatais. A Empresa Pública que detém o controle da subsidiária é chamada de empresa ou sociedade de 1º grau, enquanto a subsidiária seria a empresa ou sociedade de 2º grau.

9

Vide questão 8 deste material. 23

A subsidiária tem personalidade jurídica própria, sendo, portanto, uma pessoa jurídica diferente da pessoa controladora. A criação delas depende também de autorização legislativa, sendo legítimo que a lei que autorizou a criação da entidade primária, autorize, desde logo, a criação – ainda que venha a ocorrer posteriormente – da subsidiária.



Atividades desenvolvidas:

As Empresas Públicas desempenham atividades de natureza econômica que pode ser feito com dois objetivos: (i) intervenção no domínio econômico; ou (ii) prestação de serviços públicos.

l a n

Quanto à intervenção no domínio econômico, a CRFB/88 impõe que a exploração

io c a

direta da atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos

c go u d r

imperativos da segurança nacional, ou a relevante interesse coletivo.

E ma e rt Ca

O Estado também pode atuar diretamente para explorar atividade sujeita a regime constitucional de monopólio.

o de p Su hes 8-59 .com

Em relação à segunda hipótese, menos frequente, trata-se de serviços públicos

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

passíveis de exploração segundo os princípios da atividade empresarial com o intuito de lucro.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

Não são todos os serviços públicos que poderão ser exercidos por sociedades de economia mista e empresas públicas, mas só aqueles que poderiam ser prestados pela iniciativa privada. Ademais, as empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

24



Regime Jurídico:

As empresas públicas e as sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica se submetem, predominantemente, ao direito privado. Já as prestadoras de serviços públicos se submetem, prioritariamente, ao direito público. Por isso, diz que o regime jurídico das empresas estatais é híbrido.  Forma Jurídica: Todas as Sociedades de Economia Mista são Sociedades Anônimas (S/A), ou seja, seu capital é dividido em ações.

l a n

Já as Empresas Públicas podem assumir qualquer forma em direito admitida.



io c a

c go u d r

Composição do Capital

E ma e rt Ca

Nas Sociedades de Economia Mista, o capital é formado pelo conjunto de recurso

o de p Su hes 8-59 .com

de pessoas de direito público e de recursos da iniciativa privada. O Poder Público deve deter a maioria do capital votante, o que lhe garante o poder de decisão sobres os destinos da companhia.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

No tocante às Empresas Públicas, o capital é formado exclusivamente por recursos públicos, não sendo admitida a participação direta de recursos particulares. A exigência é

a s . o

n

que o capital seja 100% público e não necessariamente oriundo da mesma pessoa política.

ce

25

Uma Sociedade de Economia Mista, cujo capital é parcialmente privado pode participar da formação de capital de Empresa Pública, eis que também é uma instituição da Administração Direta.



Licitação:

l a n

As empresas estatais que sejam prestadoras de serviço público submetem-se ao

io c a

regime de licitação, já para as exploradoras de atividades econômicas existem duas situações:

c go u d r

(i) Comercialização/execução de serviços ou bens para a ATIVIDADE FIM: NÃO LICITA; e (ii)

E ma e rt Ca

Comercialização/execução de serviços ou bens para a ATIVIDADE MEIO: LICITA. 

Estatuto:

o de p Su hes 8-59 .com

A Constituição Federal de 1988 prevê a edição de um estatuto para disciplinar os seguintes pontos:

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

1) Função social e formas de fiscalização;

2) Sujeição ao regime próprio das empresas privadas;

n a s o. e desempenho e responsabilidade dos administradores; 4) Mandatos, avaliações e c 5) Constituição e funcionamento dos conselhos. 3) Licitação e contratos;



Patrimônio:

Os bens das empresas estatais são bens privados. Porém, se prestadoras de serviços públicos, o regime de bens será diferenciado, ou seja, os bens afetados diretamente à prestação dos serviços contarão com a proteção própria dos bens públicos. 

Regime de Pessoal 26

O pessoal se submete ao regime trabalhista comum, isto é, são empregados públicos. Não obstante, o ingresso deve ser precedido de concurso público. Os empregados públicos não gozam de estabilidade, mas podem exigir motivação e direito de defesa em eventual demissão. Os dirigentes não podem ser classificados como empregados públicos e nem como cargos em comissão. São uma espécie de representantes da pessoa jurídica que foram nomeados mas podem ser afastados a qualquer tempo. 

Falência:

As empresas estatais não se submetem ao processo de falimentar independente da

l a n

atividade que desempenham.



io c a

c go u d r

Foro Judicial:

E ma e rt Ca

O foro judicial das empresas públicas federais será sempre a Justiça Federal. Se forem

o de p Su hes 8-59 .com

estaduais ou municipais, a competência será da Justiça Estadual.

Em relação ao foro das sociedades de economia mista deve-se prestar atenção, pois

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

ainda que a Sociedade de Economia Mista seja federal, a regra é que a competência seja

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

da Justiça Estadual (Súmula 556, STF), exceto se a União atuar na lide, caso em que o foro é deslocado para a Justiça Federal (Súmula 517, STF)

a s . o

n

ce

Interessante questão foi trazida no concurso de outorga de delegações do Estado do Amazonas (IESES, 2018):10 “(IESES - Concurso de Outorga de Delegações do TJAM – 2018 – Critério Remoção) A entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio 10

Vide questão 7 deste material. 27

próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito é denominada de: A) Fundação pública. B) Sociedade de economia mista. C) Empresa pública. D) Autarquia.

l a n

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

28

QUADRO SINÓTICO ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA INTRODUÇÃO A Organização Administrativa é a estruturação do Estado. A organização é feita, primordialmente, mediante leis ou por meio de decretos e outros atos normativos. Seu estudo é o conhecimento

l a n

acerca das pessoas, entidades e órgãos que irão desempenhar a função administrativa.

io c a

PRINCÍPIOS INERENTES À ORGANIZAÇÃO ADMINSTRATIVA Princípio do planejamento:

c go u d r

O planejamento deve promover o desenvolvimento econômico-social do País e a segurança nacional;

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

Princípio da

As atividades da Administração Federal e, especialmente, a execução dos

coordenação:

planos e programas de governo, serão objeto de permanente coordenação;

Princípio da

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

descentralização administrativa: Princípio da

delegação de competência: Princípio do controle:

descentralizada, prestigiando-se a eficiência;

a s . o

n

A delegação tem o objetivo de assegurar maior rapidez e objetividade às

ce

decisões;

O controle das atividades da Administração Pública será exercido em todos os níveis e em todos os órgãos de governo. CENTRALIZAÇÃO

A centralização é o desempenho direto das atividades públicas pelo Estado DESCENTRALIZAÇÃO 29

A descentralização ocorre quando o Estado distribui algumas de suas atribuições para outras pessoas, físicas ou jurídicas.

Descentralização Política:

Ocorre na criação de entidades políticas para o exercício de competências próprias;

Ocorre quando as atribuições são exercidas por entidades descentralizadas. Descentralização por serviços ou por outorga: quando uma entidade política, mediante lei, cria uma pessoa jurídica e a ela atribui a titularidade

l a n

e a execução de determinado serviço. Não há, na

io c a

hipótese, relação de subordinação.

c go u d r

Descentralização

Descentralização Administrativa:

Pode se dar de

por

E ma e rt Ca

colaboração

ou

delegação: o Estado transfere a execução do

o de p Su hes 8-59 .com

3 (três) formas:

serviço a uma pessoa jurídica de direito privado, previamente existente, conservando o Poder

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Público a titularidade.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Descentralização verifica-se

n a s .

o ce

territorial

quando

geograficamente

uma

ou

geográfica:

entidade

determinada,

dotada

local, de

personalidade jurídica de direito público, possui capacidade administrativa genérica.

DESCONCENTRAÇÃO Ocorre quando a entidade se desmembra em órgãos para melhorar sua organização estrutural, constituindo, assim, uma técnica de aprimoramento do desempenho. ADMINISTRAÇÃO DIRETA

30

Na esfera federal do Executivo, a Administração Direta é composta pela Composição

Presidência e pelos Ministérios. O Legislativo e o Judiciário adotam a estrutura definida em seus respectivos atos de organização. Nas esferas estadual e municipal a composição é semelhante, exceto na municipal em que não há Judiciário. Os órgãos do Poder Executivo necessitam de lei em sentido formal, de

Criação e

iniciativa do chefe do Poder. A organização e o funcionamento podem se

extinção

dar por meio de decretos autônomos desde que não impliquem em aumento de despesa e nem na criação ou extinção de órgãos.

Capacidade Processual

l a n

Em regra, o órgão não possui capacidade processual. Porém, tal capacidade é

reconhecida

em

relação

aos

independentes.

io c a

chamados

órgãos

c go u d r

autônomos

e

E ma e rt Ca

Os órgãos públicos podem ser classificados quanto à:

o de p Su hes 8-59 .com

Simples ou Unitário: não possuem subdivisões em sua

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

estrutura interna. Podem ser compostos por mais de um agente.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c Estrutura:

Compostos: reúnem em sua estrutura interna diversos

an

Classificação

.s o e

c

Atuação funcional:

órgãos menores. Singulares ou Unipessoais: Podem ser compostos por vários agentes, mas as decisões são tomadas apenas por uma gente. Colegiados ou Pluripessoais: as decisões são tomadas pela manifestação conjunta dos membros.

31

Centrais: exercem atribuição em toda a área da pessoa

Esfera de

jurídica que integram.

atuação:

Locais: atuam apenas em parte do território. Exemplo: Delegacias. Independentes: representam os três poderes e não são subordinados hierarquicamente a nenhum outro órgão. Autônomos: possuem ampla autonomia administrativa, financeira e técnica, mas não independência.

l a n

Posição estatal:

Superiores: possuem atribuições de direção, controle e

io c a

decisão, mas estão sempre sujeitos ao controle

c go u d r

hierárquico. Não têm nenhuma autonomia.

E ma e rt Ca

Subalternos: exercem atribuições de mera execução

o de p Su hes 8-59 .com com reduzido poder decisório.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c AUTARQUIA

É o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica de direito público, patrimônio e

a s . o

n

receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública.

ce Regime Jurídico:

Possui prerrogativas e sujeições típicas do regime jurídico administrativo.

Criação e

A criação e extinção das autarquias depende de lei especifica de iniciativa

extinção

privativa do chefe do Poder.

Atividades desenvolvidas

Desenvolvem atividades próprias e típicas de estado.

32

Patrimônio:

A natureza dos bens das autarquias é a de bens públicos.

Regime de

O regime jurídico único indica que as Autarquias devem adotar o mesmo

Pessoal:

regime estabelecido para os servidores da Administração Direta à qual estão vinculadas. Autarquias federais: Justiça Federal

Foro Judicial: Autarquias estaduais e municipais: Justiça Estadual. Conselhos profissionais passaram a ter natureza

l a n

jurídica de entidades autárquicas, gozando de

io c a

todos os privilégios e se submetendo a todas as Autarquias profissionais:

c go u d r

restrições impostas a estas entidades.

E ma e rt Ca

Decidiu o STF que: a OAB não está incluída na

o de p Su hes 8-59 .com

categoria na qual se inserem essas que se tem referido como ‘autarquias especiais’, eis que é

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

um serviço público independente

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c Agências Executivas:

Espécies

Por estarem ineficientes, celebram contrato de gestão com o Ministério supervisor.

n a s .

o ce

Autarquias

Culturais-

Universidades

públicas:

Reitor é indicado por seus próprios membros para mandato certo e possui autonomia para escolher quanto à pedagogia a ser adotada no

Autarquias em Regime Especial

exercício da atividade educacional. Agências Reguladoras: criadas com o objetivo de fiscalizar, regular, normatizar a prestação dos serviços prestados por particulares, evitando a busca

desenfreada

pelo

lucro.

Os

seus

dirigentes são nomeados pelo Presidente da 33

República, após aprovação prévia pelo Senado Federal. FUNDAÇÃO PÚBLICA No ordenamento jurídico brasileiro existem dois tipos de fundação: fundações privadas, reguladas pelo Código Civil de 2002, e fundações públicas, no âmbito administrativo. O Estado pode instituir fundações públicas com personalidade jurídica de direito público ou de direito privado. As fundações públicas de direito Natureza Jurídica

público são consideradas uma modalidade de autarquia, sendo denominadas de autarquias fundacionais ou fundações autárquicas As fundações públicas com personalidade jurídica de direito privado não

l a n

se confundem com as fundações privadas.

io c a

As fundações públicas de direito público são efetivamente criadas e

c go u d r

Criação e

extintas por lei específica. Já a criação e extinção das fundações públicas

extinção

de direito privado é apenas autorizada pela lei, necessitando de registro

E ma e rt Ca

do ato constitutivo para adquirir personalidade jurídica.

o de p Su hes 8-59 .com

As fundações públicas de direito público fazem jus às mesmas prerrogativas Regime Jurídico

e sujeitam-se as mesmas restrições que compõem o regime jurídico

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

administrativo das autarquias. Já as fundações públicas de direito privado

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c têm regime jurídico híbrido.

Atividades

desenvolvidas

As fundações púbicas são constituídas para a execução de objetos sociais que produzam benefícios à coletividade, sendo característica essencial a

a s . o

n

ausência de fins lucrativos.

ce

Os bens das fundações públicas de direito público são bens públicos. Já Patrimônio

os bens das fundações públicas de direito privado são bens privados, mas os empregados na prestação do serviço público são imprescritíveis. As fundações de direito público se sujeitam ao regime jurídico único,

Regime de Pessoal

devendo adotar o mesmo regime da Administração Direta. Nas fundações públicas

de

direito privado seus empregados são regidos pela

Consolidação das Leis do Trabalho.

34

Controle pelo

No caso das fundações públicas dispensa-se a fiscalização pelo Ministério

Ministério

Público uma vez que há realização do controle finalístico.

Público

EMPRESAS ESTATAIS As Empresas Públicas são pessoas jurídicas As Sociedades de Economia Mista são pessoas de

direito

privado,

Administração autorização

integrantes

da jurídicas de direito privado, integrantes da

criadas

por Administração Indireta, criadas por autorização

Indireta,

legal,

sob

qualquer

forma legal, sob a forma de Sociedade Anônima, cujo

jurídica, para que o governo exerça atividades controle acionário pertença ao Poder Público, gerais de caráter econômico ou execute a tendo por objetivo, como regra, a exploração de prestação de serviços públicos.

atividade econômica e, às vezes, a prestação de serviços públicos.

l a n

io c a

As empresas estatais têm a sua criação e extinção autorizada por lei,

Criação e

c go u d r

dependendo de registro do ato constitutivo para adquirir personalidade

extinção:

E ma e rt Ca

jurídica.

o de p Su hes 8-59 .com

As subsidiárias são empresas controladas pelas empresas estatais. Subsidiárias:

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Possuem personalidade jurídica própria.

Atividades

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

desenvolvidas:

Desempenham atividades de natureza econômica que pode ser feito com dois objetivos: (i) intervenção no domínio econômico; ou (ii) prestação de

a s . o

n

serviços públicos.

e c As empresas públicas e as sociedades de economia mista exploradoras de Regime Jurídico:

atividade econômica se submetem, predominantemente, ao direito privado.

Já

as

prestadoras

de

serviços

públicos

se

submetem,

prioritariamente, ao direito público. Forma Jurídica:

Empresas Públicas podem assumir qualquer forma em direito admitida. Sociedades de Economia Mista só podem ser Sociedades Anônimas (S/A).

35

Empresas Públicas: o capital é formado exclusivamente por recursos públicos, não sendo admitida a participação direta de recursos particulares. Composição do capital

Sociedades de Economia Mista: o capital é formado pelo conjunto de recurso de pessoas de direito público e de recursos da iniciativa privada.

Patrimônio

Os bens das empresas estatais são bens privados.

Regime de

O pessoal se submete ao regime trabalhista comum, isto é, são empregados

Pessoal

públicos.

Falência

Não se submetem ao processo de falimentar

l a n

O foro judicial das empresas públicas federais será sempre a Justiça

io c a

Federal. Se forem estaduais ou municipais, a competência será da Justiça

c go u d r

Estadual. Foro competente

E ma e rt Ca

Em relação ao foro das sociedades de economia mista deve-se prestar atenção, pois ainda que a Sociedade de Economia Mista seja federal, a regra

o de p Su hes 8-59 .com

é que a competência seja da Justiça Estadual (Súmula 556, STF), exceto se a União atuar na lide, caso em que o foro é deslocado para a Justiça

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Federal (Súmula 517, STF)

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

36

QUESTÕES COMENTADAS Questão 1 (CONSULPLAN - Concurso de Outorga de Delegações do TJMG – 2019 – Critério Provimento) A descentralização da atividade estatal explana-se na administração indireta, na qual se inserem

l a n

as autarquias, sendo estas pessoas jurídicas, com função própria e típica outorgada pelo Estado. Considerando a natureza jurídica e a finalidade das autarquias, é correto afirmar que:

io c a

A) A direção da autarquia é exercida por quem nesta condição for investido nos termos da Lei

c go u d r

ou de seu Estatuto.

E ma e rt Ca

B) A criação da autarquia decorre de lei, sendo este o mesmo instrumento que deve reger sua organização, a qual promove a aprovação do regulamento ou estatuto, mediante os competentes registros públicos.

o de p Su hes 8-59 .com

C) A natureza especial e típica da autarquia não retira o qualitativo público de seu patrimônio,

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

embora este possa ser alienado, onerado e utilizado para os fins da entidade, bastando a prévia

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

autorização do legislativo.

D) O patrimônio da autarquia é de livre disposição pela mesma, o que lhe confere caráter privado, uma vez que seus produtos devam ser aplicados em seus próprios fins, dispensando-

a s . o

n

se a prévia autorização do legislativo, excetuada a negociação de bens imóveis.

ce

Comentário: As autarquias são pessoas jurídicas de direito público que desenvolvem atividade típica de Estado. Segundo o art. 37, inciso XIX, da CF/88, “somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação”. Assim, as autarquias são criadas diretamente pela lei, existindo imediatamente 37

após a publicação desta, independentemente de registro (diferentemente das empresas públicas, sociedades de economia mista e as fundações públicas de direito privado, que tem sua criação autorizada previamente pela lei, mas que só existem com o registro de seus atos constitutivos – arts. 2º ao 4º, Lei 13303/16). O modo de investidura dos dirigentes das autarquias segue o previsto na lei de criação da entidade. Por possuir natureza de direito público, seus bens são, nos termos do art. 98 do CC/02, bens públicos, datados de inalienabilidade relativa ou condicionada (condições do art. 17 da Lei Federal nº 8.666/93 -

A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público

devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas: I - quando

imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e

l a n

entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais,

io c a

dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência).

c go u d r

E ma e rt Ca

o de2 p Questão Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

(IESES - Concurso de Outorga de Delegações do TJSC – 2019 – Critério Remoção) Com

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

relação à autarquia é correto afirmar:

A) A criação de uma autarquia envolve desconcentração de poder. B) A situação da autarquia ser uma pessoa jurídica de direito privado facilita o cumprimento de suas funções próprias.

a s . o

n

ce

C) A autarquia tem competências e atribuições próprias do Estado em razão do regime jurídicoadministrativo ao qual está sujeita. D) A autarquia pode ser criada por testamento, havendo designação específica de seu patrimônio.

Comentário: A desconcentração administrativa configura-se pela distribuição interna de competências no âmbito de uma mesma pessoa jurídica; as entidades da Administração Indireta, como 38

as autarquias, por sua vez, surgem do fenômeno da descentralização de serviços (para pessoas jurídicas diversas). As autarquias são criadas diretamente pela lei, existindo imediatamente após a publicação desta; pessoas jurídicas de direito público que desenvolvem atividade típica de Estado, por isso se submetem ao regime jurídico de direito público.

Questão 3

l a n

(CESPE/CEBRASPE - Concurso de Outorga de Delegações do TJDFT – 2019 – Critério Remoção) Na hipótese de um ente federado pretender instituir uma fundação pública de direito

io c a

público, a criação dessa entidade deverá ser formalizada por meio de

c go u d r

A) lei ordinária, cabendo a decreto regulamentar definir as áreas de sua atuação.

E ma e rt Ca

B) lei complementar, cabendo a lei ordinária definir as áreas de sua atuação. C) autorização em lei ordinária específica, cabendo a decreto regulamentar definir as áreas de

o de p Su hes 8-59 .com

sua atuação.

D) autorização em lei ordinária específica, cabendo a lei complementar definir as áreas de sua atuação.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

E) autorização em lei complementar específica, cabendo a lei ordinária definir as áreas de sua atuação.

Comentário:

a s . o

n

ce

Segundo o art. 37, inciso XIX, da CF/88, somente por lei específica poderá ser autorizada a instituição de fundação, cabendo à lei complementar, definir as áreas de sua atuação. No mesmo sentido o art. 5º, IV do Decreto-Lei 200/67, “Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio

39

próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes.”

Questão 4 (NC-UFPR - Concurso de Outorga de Delegações do TJPR – 2019 – Critério Remoção) O Estado pode transferir o exercício de certas atividades que lhe são próprias por meio da descentralização administrativa. Sobre o assunto, assinale a alternativa correta. A) A descentralização é um instrumento vedado para Estados e Municípios, considerando que

l a n

sua previsão legal é apenas para a União.

io c a

B) A transferência de atividades por meio da descentralização implica a criação de um ente com

c go u d r

personalidade jurídica.

C) A descentralização destina-se à criação de empresas estatais.

E ma e rt Ca

D) A descentralização pode ser denominada de desconcentração.

o de p Su hes 8-59 .com

E) A descentralização implica a delegação de serviços públicos no interior das próprias entidades administrativas.

Comentário:

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Relembrando, na centralização administrativa, é a pessoa política (União, Estados-membros,

a s . o

n

Distrito Federal e Municípios) que, por meio de seus órgãos e agentes, desenvolve

ce

diretamente as atividades administrativas. A desconcentração administrativa configura-se pela distribuição interna de competências, no âmbito de uma mesma pessoa jurídica, para seus diferentes órgãos. Na descentralização administrativa, a pessoa política atribui função administrativa a outras pessoas, com personalidades jurídicas próprias, a par de sua Administração Direta. As entidades da Administração Indireta, surgem deste fenômeno da descentralização.

40

Questão 5 (VUNESP - Concurso de Outorga de Delegações do TJSP – 2018 – Critério Provimento) A promulgação de uma lei que estabelece a criação de uma autarquia com transferência de parte da competência da União para a pessoa jurídica criada envolve A) unificação de competências. B) reunião de competências. C) descentralização do poder. D) desconcentração do poder.

l a n

Comentário:

io c a

Na descentralização administrativa, a pessoa política atribui função administrativa a outras

c go u d r

pessoas, com personalidades jurídicas próprias, como as autarquias, que são criadas por

E ma e rt Ca

meio de lei específica (Art. 37, XIX, da CF/88).

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u 1 6tl er Sa 3Questão

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

(IESES - Concurso de Outorga de Delegações do TJCE – 2018 – Critério Remoção) A entidade

n a s legislativa, para o desenvolvimento o. de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de e c direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização

direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes é denominada de: A) Fundação pública. B) Sociedade de economia mista. C) Autarquia. D) Empresa pública.

Comentário: 41

Vale a pena revisitar o art. 5º do Decreto-Lei 200/67, que traz as seguintes definições: I Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. II Empresa Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma

l a n

de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União

io c a

ou a entidade da Administração Indireta. IV - Fundação Pública - a entidade dotada de

c go u d r

personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de

E ma e rt Ca

autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio

o de p Su hes 8-59 .com

próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

recursos da União e de outras fontes.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

Questão 7

e c (IESES - Concurso de Outorga de Delegações do TJAM – 2018 – Critério Remoção) A entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito é denominada de: A) Fundação pública. B) Sociedade de economia mista. C) Empresa pública. 42

D) Autarquia.

Comentário: A questão, mais uma vez, traz a literal definição prevista no art. 5º, II do Decreto-Lei 200/67, segundo o qual, considera-se: II - Empresa Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito.

l a n

Vale lembrar que o que distingue as sociedades de economia mista da empresa pública é

io c a

que esta detém capital exclusivamente público e podem revestir-se de qualquer forma;

c go u d r

enquanto aquela detém capital misto e devem se constituir sob a forma de sociedade anônima.

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

88 ok c Questão m 5 n . u er Sa 31 tlo

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

(IESES - Concurso de Outorga de Delegações do TJAM – 2018 – Critério Provimento) Conforme a Lei nº 13.303/2016, que dispõe acerca do estatuto jurídico da empresa pública, da

a s . o

n

sociedade de economia mista e suas subsidiárias, é correto afirmar:

ce

A) Empresa pública é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta. B) O estatuto da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias deverá observar regras de governança corporativa, de transparência e de estruturas, práticas de gestão de riscos e de controle interno, composição da administração e, havendo acionistas, mecanismos para sua proteção, todos constantes da respectiva legislação.

43

C) É inexigível a realização de licitação por empresas públicas e sociedades de economia mista, para obras e serviços de engenharia de valor até R$ 100.000,00 (cem mil reais), desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda a obras e serviços de mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente. D) Sociedade de economia mista é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios.

Comentário: O próprio enunciado da questão determinava que se observa-se as disposições da Lei 13303/16:

l a n

io c a

Art. 3º Empresa pública é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado,

c go u d r

com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é

E ma e rt Ca

integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios.

o de p Su hes 8-59 .com

Art. 4º Sociedade de economia mista é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta. Art. 6º O estatuto da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas

a s . o

n

subsidiárias deverá observar regras de governança corporativa, de transparência e de

ce

estruturas, práticas de gestão de riscos e de controle interno, composição da administração e, havendo acionistas, mecanismos para sua proteção, todos constantes desta Lei. Art. 29. É dispensável a realização de licitação por empresas públicas e sociedades de economia mista: I - para obras e serviços de engenharia de valor até R$ 100.000,00 (cem mil reais), desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda a obras e serviços de mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente. 44

Questão 9 (IESES - Concurso de Outorga de Delegações do TJRO – 2017 – Critério Remoção) As autarquias são criadas para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. Esta criação destas entidades se dá através de: A) Decreto. B) Portaria. C) Lei.

l a n

D) Resolução.

io c a

c go u d r

Comentário:

E ma e rt Ca

Segundo o art. 37, inciso XIX, da CF/88, “somente por lei específica poderá ser criada autarquia”.

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a s@ 10 Ad Luc 42 heQuestão c

n a s (CONSULPLAN - Concurso de .Outorga de Delegações do TJMG – 2017 – Critério Provimento) o No que se refere às agências ce reguladoras, é correto afirmar: A) O regime jurídico dos servidores das agências reguladoras é o celetista. B) Aos Estados e Municípios é vedada a criação de suas próprias agências reguladoras. C) A criação das agências reguladoras pode se dar mediante decreto do Presidente da República. D) Os dirigentes das agências reguladoras são nomeados pelo Presidente da República, após aprovação prévia do Senado Federal, para cumprir mandato com prazo certo.

Comentário: 45

Agências reguladoras são autarquias em regime especial, que controlam e fiscalizam setores explorados pela iniciativa privada. Como tais, devem ser criadas por lei específica. No âmbito federal, a Lei 9986/2000 estabelece normas gerais aplicáveis às agências reguladoras, conferindo-lhe um regime diferenciado, todavia, observe-se que, mediante lei específica, é possível a criação de agência reguladora nos âmbitos estadual e municipal. A referida lei foi substancialmente alterada pela recente Lei 13848/2019 – Lei Geral das Agências Reguladoras Federais, que disciplina, também restrita à esfera federal, a gestão, a organização, o processo decisório e o controle social das agências reguladoras. A nomeação de seus dirigentes se dá após prévia aprovação do Senado Federal do nome indicado pelo Presidente da República, nos termos do art. 52, III, f, da CF/88. A Lei

l a n

13848/2019 uniformizou o mandato dos membros da Diretoria ou Conselho Diretor de

io c a

todas as agências reguladoras federais, fixando-o em 05 (cinco) anos, proibida a

c go u d r

recondução.

E ma e rt Ca

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s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

46

GABARITO

Questão 1 - A Questão 2 - C Questão 3 - D

l a n

Questão 4 - B

io c a

Questão 5 – C

c go u d r

Questão 6 - A

E ma e rt Ca

Questão 7 - C

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Questão 8 - B Questão 9 - C

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s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Questão 10 - D

a s . o

n

ce

47

QUESTÃO DESAFIO Sobre os Serviços Sociais Autônomos (SSA), qual tipo de serviço público desempenham? Qual sua forma de remuneração? Precisam realizar concurso? Máximo de 5 linhas

l a n

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

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s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

48

GABARITO DA QUESTÃO DESAFIO Trata-se de pessoa jurídica de direito privado, criada por lei e voltado para assistência e ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais. São mantidas por dotações orçamentárias ou por contribuições parafiscais e não realizam concurso público. Você deve ter abordado necessariamente os seguintes itens em sua resposta:  pessoa jurídica de direito privado. saúde e ensino Está dentro do grupo de chamado de "entes em colaboração". Hely Lopes Meirelles define que: “São todos aqueles instituídos por lei, com personalidade de

l a n

direito privado, para ministrar assistência e ensino a certas categorias sociais ou grupos

io c a

profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotações orçamentárias ou por

c go u d r

contribuições parafiscais".

E ma e rt Ca

Esta definição está também evidente no art. 1º da lei n. 8.246/91, vejamos:

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"Art. 1º : É o Poder Executivo autorizado a instituir o Serviço Social Autônomo Associação das Pioneiras Sociais, pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos, de interesse coletivo e

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

de utilidade pública, com o objetivo de prestar assistência médica qualificada e gratuita a todos

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

os níveis da população e de desenvolver atividades educacionais e de pesquisa no campo da saúde, em cooperação com o Poder Público."

n a s Fonte: MEIRELLES, Hely Lopes.. Direito administrativo brasileiro, 35. ed., São Paulo: Malheiros, o e c 2010, p. 216.  CONTRIBUIÇÕES PARAFISCAIS + RECURSOS PÚBLICOS Segundo Lincínia Rossi, os serviços sociais autônomos não prestam serviço público delegado pelo Estado, apenas realizam atividade privada de interesse público que o Estado resolveu incentivar e subvencionar. Exercem serviços não exclusivos do Estado, e são incentivados pelo Poder Público por meio de CONTRIBUIÇÕES PARAFISCAIS.

49

É o que se depreende da leitura de alguns dispositvos da lei 8.246/91, vejamos: "Art. 3º Competirá ao Ministério da Saúde supervisionar a gestão do Serviço Autônomo Associação Sociais, observadas as seguintes normas: III - observado o disposto nesta lei, o Ministério da Saúde e a Secretaria da Administração Federal definirão os termos do contrato de gestão, que estipulará objetivamente prazos e responsabilidades para sua execução e especificará, com base em padrões internacionalmente aceitos, os critérios para avaliação do retorno obtido com a aplicação dos recursos repassados ao Serviço Social Autônomo Associação das Pioneiras Sociais, atendendo ao quadro nosológico brasileiro e respeitando a especificidade da entidade;

l a n

IV - o orçamento-programa do Serviço Social Autônomo Associação das Pioneiras Sociais para

io c a

a execução das atividades previstas no contrato de gestão será submetido anualmente ao

c go u d r

Ministério da Saúde;

E ma e rt Ca

V - a execução do contrato de gestão será supervisionada pelo Ministério e fiscalizada pelo

o de p Su hes 8-59 .com

Tribunal de Contas da União, que verificará, especialmente, a legalidade, legitimidade, operacionalidade e a economicidade no desenvolvimento das respectivas atividades e na

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

conseqüente aplicação dos recursos repassados ao Serviço Social Autônomo Associação das

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Pioneiras Sociais, que será avaliada com base nos critérios referidos no inciso III deste artigo;" Assim, segundo Alexandrino, os SSa's "São mantidos por recursos oriundos de contribuições

a s . o

n

sociais de natureza tributária, recolhidas compulsoriamente pelos contribuintes definidos em

ce

lei, bem como mediante dotações orçamentárias do poder público.". Ou seja, a contribuição das pessoas que utilizam os serviços, por ter natureza tributária, tem que ter previsão em lei para ser cobrada. Ademais, o professor ressalta o fato de que, por receber recursos públicos, esses entes do terceiro setor sofrem fiscalização do TCU. Fonte:

50

ALEXANDRINO, Marcelo - Direito Administrativo Descomplicado. 19ª. Ed.- São Paulo: Método, 2017. p. 152. ROSSI, Licínia. Manual de direito administrativo / Licinia Rossi. – 6. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2020. p.485.

l a n

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

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n

ce

51

LEGISLAÇÃO COMPILADA

Organização Administrativa:  Decreto-Lei nº 200/67: íntegra

Administração Direta:

l a n

 CRFB/88: art. 84, IV

io c a

Agências Executivas:

c go u d r

E ma e rt Ca

 Lei 9649/98: íntegra

o de p Su hes 8-59 .com

Agências Reguladoras:  Lei 9986/00: íntegra

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

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Consócios Públicos:  Lei 11.107/05

Empresas Estatais  CFRB/88: art. 173

a s . o

n

ce

 Lei 13.303/2016  Súmulas STF: 556 e 517

52

JURISPRUDÊNCIA

Agências Reguladoras:  EMENTA: ADMINISTRATIVO.

EXECUÇÃO

FISCAL.

AGÊNCIA

TRANSPORTES TERRESTRES. ANTT. MULTA.

NACIONAL DE

l a n

io c a

1. Consoante precedentes do STJ, as agências reguladoras foram criadas no intuito de regular, em sentido amplo, os serviços públicos, havendo previsão na legislação ordinária delegando à agência

c go u d r reguladora

E ma e a rt

competência

para

a

edição de normas e regulamentos no seu âmbito de atuação. Dessarte, não há

C o e p s d 59 m u S he 8- .co

ilegalidade configurada na espécie na aplicação da penalidade pela ANTT, que agiu no exercício do seu poder regulamentar/disciplinar, amparado na Lei

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

10.233/2001. 2. Com respeito ao art. 489, § 1º, IV, do CPC/2015, a irresignação não

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

merece prosperar, uma vez que o Tribunal de origem não emitiu juízo de valor sobre o dispositivo legal cuja ofensa se aduz. Incidência, por analogia, da Súmula 282/STF.

n

3. Recurso Especial não provido. (STJ - Acórdão Resp 1635889 / Rs, Relator(a): Min.

a s . o

ce

Herman Benja, data de julgamento: 06/12/2016, data de publicação: 19/12/2016, 2ª Turma)

Empresas Estatais  EMENTA: ADMINISTRATIVO

E

PROCESSUAL

CIVIL.

RECURSO

ESPECIAL.

SERVIDOR PÚBLICO.

REGIME

CELETISTA. EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE

ECONOMIA MISTA.

EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS-ECT. 53

CONTAGEM DE TEMPO

DE

SERVIÇO PARA TODOS OS EFEITOS. ANUÊNIOS.

IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ. 1. É cediço o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que o tempo de serviço prestado às empresas públicas e sociedades de economia mistas, integrantes da Administração Pública Indireta, somente pode ser computado para efeitos de aposentadoria e disponibilidade. Precedentes do STJ. 2. Inviável o Recurso Especial se o acórdão recorrido se alinha com o posicionamento sedimentado na jurisprudência do STJ, nos termos da Súmula 83/STJ. 3. Recurso Especial não provido. (STJ - Acórdão Resp 1717194 / Sp, Relator(a): Min. Herman Benja, data de julgamento: 24/04/2018, data de publicação: 21/11/2018, 2ª Turma)

l a n

io c a

 EMENTA: AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. DESERÇÃO DE

RECURSO.

EMPRESA

PÚBLICA

c go u d r

PRESTADORA

DE

SERVIÇOS

DE

SAÚDE.

E ma e rt Ca

PRERROGATIVAS DA FAZENDA PÚBLICA. NÃO EXTENSÃO. Conforme já registrado por

o de p Su hes 8-59 .com

esta Relatora na decisão agravada, esta Corte Superior entende que as empresas públicas e sociedades de economia mista integrantes da administração pública

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

indireta, caso da reclamada Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares - EBSERH, não

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são contempladas pelas prerrogativas típicas da Fazenda Pública, não havendo que se falar em isenção das despesas processuais, permanecendo submetidas ao regime jurídico próprio de empresas privadas, na forma do art. 173, § 1º, II, da Constituição

a s . o

n

Federal. Óbice da Súmula 333 do TST e do art. 896, § 7º, da CLT. Agravo não provido.

ce

(TST - Acórdão Ag-airr - 413-83.2016.5.19.0006, Relator(a): Min. Maria Helena Mallmann, data de julgamento: 21/08/2018, data de publicação: 24/08/2018, 2ª Turma)

Fundação Pública  EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 54

13.015/2014. FUNDAÇÃO PARA O REMÉDIO POPULAR - FURP. NATUREZA JURÍDICA. FUNDAÇÃO PÚBLICA. FUNDAÇÃO DE DIREITO PRIVADO QUE EXERCE ATIVIDADE DE INTERESSE PÚBLICO. APLICAÇÃO DOS PRIVILÉGIOS CONTIDOS NO DECRETO-LEI Nº 779/1969 E NO ARTIGO 790-A DA CLT. O Regional consignou que a Fundação para o Remédio Popular - Furp é uma fundação pública criada por lei estadual. Ressalta-se, ainda, que não há registros de que a reclamada explora atividade econômica, a tornar inaplicável o disposto no artigo 173 da Constituição Federal. Verifica-se, nesse contexto, que os elementos caracterizadores da fundação pública estão presentes. A par disso, esta Corte tem reiteradamente reconhecido a natureza pública da Fundação reclamada. Dessa forma, segundo entendimento firmado nesta Corte, a fundação para o Remédio Popular -

l a n

FURP, criada e mantida pelo Poder Público, sem finalidade lucrativa, detém os

io c a

privilégios contidos nos artigos 1º do Decreto-Lei nº 779/69 e 790-A da CLT, sendo

c go u d r

inexigíveis o depósito recursal e as custas como pressuposto de recorribilidade (precedentes). Agravo de instrumento desprovido.

E ma e rt Ca

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AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA, FUNDAÇÃO PARA O REMÉDIO POPULAR - FURP

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RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014.

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PARCELA DENOMINADA "SEXTA PARTE". CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. SERVIDORES PÚBLICOS CELETISTAS.

n a s nesta Corte, consubstanciada na Orientação Jurisprudencial Transitória nº 75 da SbDIo. e 1, que dispõe:c"PARCELA ' SEXTA PARTE' . ART. 129 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO A decisão regional foi proferida em consonância com a jurisprudência sedimentada

DE SÃO PAULO. EXTENSÃO AOS EMPREGADOS DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA E EMPRESA PÚBLICA. INDEVIDA. (DEJT divulgado em 02, 03 e 04.08.2010). A parcela denominada - sexta parte -, instituída pelo art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo, é devida apenas aos servidores estaduais, celetistas e estatutários da Administração Pública direta, das fundações e das autarquias, conforme disposição contida no art. 124 da Constituição Estadual, não se estendendo aos empregados de sociedade de economia mista e de empresa pública, integrantes da Administração 55

Pública indireta, submetidas ao regime jurídico próprio das empresas privadas, nos termos do art. 173, § 1º, II, da Constituição Federal". O art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo, ao mencionar servidores públicos estaduais, não traçou nenhuma distinção do regime de admissão, se estatutário ou celetista, para efeito de seu alcance. No caso, a reclamada é fundação pública de direito público que contratou o autor sob o regime celetista, portanto se estende ao reclamante a parcela denominada "sexta parte", prevista na Constituição estadual. Agravo de instrumento desprovido. (TST - Acórdão Airr - 1001863-45.2013.5.02.0322, Relator(a): Min. José Roberto Freire Pimenta, data de julgamento: 07/06/2017, data de publicação: 09/06/2017, 2ª Turma)

l a n

io c a

c go u d r

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n

ce

56

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CARVALHO FILHO, José dos Santos. MANUAL DE DIREITO ADMINSITRAVO. 30 Ed. São Paulo: Atlas, 2016.

CARVALHO, Matheus. MANUAL DE DIREITO ADMINSITRAVO. 3 ed. Salvador: JusPODIVM, 2016.

l a n

MAZZA, Alexandre. MANUAL DE DIREITO ADMINSITRAVO – 9. ed. – São Paulo: Saraiva

io c a

Educação, 2019.

c go u d r

OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017.

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o de p Su hes 8-59 .com

PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. DIREITO ADMINISTRATIVO. 32. ed. rev. atual e ampl. – Rio

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

de Janeiro: Forense, 2019.

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n

ce

57

CARTÓRIO l a n

io c a

c go u d r

Direito Administrativo a E m te a r eC o p s d 594 m Capítulo u S he 88- k.co rum anc .5 loo

1 ut S e 3 6 V cas 24. @o d A Lu 4 hes c

o e c

n a .s

SUMÁRIO DIREITO ADMINISTRATIVO, Capítulo 4.................................................................................................................... 2 1.

Entidades Paraestatais e Terceiro Setor .......................................................................................................... 2

1.1

Introdução ................................................................................................................................................................ 2

1.2

Serviço Social Autônomo................................................................................................................................... 4

1.3

Entidades de apoio .............................................................................................................................................. 6

1.4

Organizações Sociais (OS) ................................................................................................................................. 9

1.5

Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) ...................................................... 12

1.6

Organização da Sociedade Civil (OSC) ..................................................................................................... 17

l a n

io c a

c go u d r

QUADRO SINÓTICO ...................................................................................................................................................... 24

E ma e rt Ca

QUESTÕES COMENTADAS ........................................................................................................................................ 30

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GABARITO ........................................................................................................................................................................... 41 LEGISLAÇÃO COMPILADA............................................................................................................................................ 46

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

JURISPRUDÊNCIA ............................................................................................................................................................. 47

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................................................................................. 56

a s . o

n

ce

1

DIREITO ADMINISTRATIVO Capítulo 4 1. Entidades Paraestatais e Terceiro Setor 1.1 Introdução As entidades do terceiro setor, também chamadas de entidades paraestatais são

l a n

particulares em colaboração com o Poder Público, sem fins lucrativos, na prestação de serviços

io c a

públicos não exclusivos, mas de cunho social. Por essa razão recebem incentivos do Poder

c go u d r

Público.1 As entidades paraestatais são:

E ma e rt Ca

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c .58 ook m n u er Sa 31 tl SERVIÇO SOCIAL

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c AUTÔNOMO

a s . o

n

ORGANIZAÇÃO

ce

SOCIAL (OS)

OSCIP

DA SOCIEDADE CIVIL (OSC)

ENTIDADES DE APOIO

1

ORGANIZAÇÃO

Vide questão 4 deste material. 2

As entidades do terceiro setor não integram a estrutura administrativa como entes da Administração Direta ou Indireta. Antes de iniciarmos o estudo dos entes que compõem o terceiro setor, é importante destacar os setores da economia.

l a n

io c a

O primeiro setor é composto pelos entes da Administração Pública Direta e Indireta,

c go u d r

que prestam os serviços sem qualquer espécie de finalidade lucrativa, praticando todos os seus

E ma e rt Ca

atos, visando a garantir o bem-estar de toda a coletividade;

O segundo setor é destinado para a atuação dos particulares na obtenção de lucro.

o de p Su hes 8-59 .com

Ainda que se trate de setor da economia em que predomina o princípio da livre iniciativa na

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

busca do lucro, a atividade privada na economia se sujeita à regulamentação e fiscalização do ente estatal, como forma de evitar prejuízos à sociedade.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

No terceiro setor da economia, que é o nosso objetivo de estudo nessa parte do

n a s garantir o interesse da sociedade, o. executando atividades de interesse social. e c

capítulo, estão presentes as entidades privadas que atuam, sem finalidade lucrativa, visando

E finalmente o quarto setor que é representado pela economia informal. Trata-se de uma tentativa da iniciativa privada de se eximir do pagamento de tributos e encargos legais. Agora que você já tem conhecimento dos conceitos iniciais, vamos iniciar o estudo individualizado das entidades paraestatais.

3

A seguinte assertiva foi considerada CORRETA no concurso de outorga de delegações do Estado de São Paulo (VUNESP, 2018): “As entidades paraestatais, entes privados que não integram a administração pública direta e indireta, colaboram com o Estado no desempenho de atividades de interesse público, sem finalidade lucrativa, como os serviços sociais autônomos.”2

1.2 Serviço Social Autônomo

l a n

io c a

O serviço social autônomo compreende as entidades particulares criadas por

c go u d r

autorização legal para execução de atividades de interesse do Estado, admitindo-se que sejam constituídas sob a forma de associação ou fundação, ou, ainda, por meio de estruturas não

E ma e rt Ca

previstas no Direito Civil e reguladas pela lei específica da entidade.

o de p Su hes 8-59 .com

É o chamado sistema "s" e inclui entidades como: o SESI (Serviço Social da Indústria),

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

SESC (Serviço Social do Comércio), SENAI (Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial), SENAC

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

(Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial), entre outras criadas por meio de autorização legislativa.

a s . o

n

Essas entidades não prestam serviço público delegado pelo Estado, mas atividade

ce

de interesse público (serviços não exclusivos do Estado). É por esse motivo que são incentivadas pelo Poder Público. A atuação estatal, no caso, é de fomento e não de prestação de serviço público. Vale lembrar que o fomento abrange a atividade administrativa de incentivo à iniciativa privada de utilidade pública. Muitas vezes o fomento abrange o repasse de verbas

2

Vide questão 5 deste material. 4

orçamentárias, a cessão de servidores públicos, a permissão para utilização de bens públicos, entre outras modalidades. Para auxiliar a execução de suas atividades, o poder público lhes transfere a capacidade tributária. Com efeito, os entes do serviço social autônomo gozam de parafiscalidade, que é a transferência do poder de cobrar tributos, chamada capacidade tributária.

l a n

io c a

A competência tributária que é a competência para criar tributos é intransferível e indelegável.

c go u d r

Só sendo possível a transferência do poder de se cobrar tributos, designada como capacidade tributária.

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

Essas entidades se mantém de contribuições parafiscais ou diretamente por recursos públicos. As contribuições parafiscais são espécie de tributo instituídos exclusivamente para o

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

custeio de entidades privadas que prestam serviços de relevante interesse social.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Por trata-se de entidades privada, não gozam de privilégios administrativos, sejam eles fiscais, processuais ou contratuais.

n a s Ademais, tais entidades o. do sistema "S” devem seguir regramento e c contratações , respeitando os princípios de licitações da Lei 8.666/93.

próprio para

3

Ponto importante que merece destaque é sobre o foro competente para as causas que envolvem as entidades do serviço social autônomo: tais causas devem tramitar na justiça estadual. Neste sentido, a súmula 516, do Supremo Tribunal Federal estabelece que "O Serviço Social da Indústria (SESI) está sujeito a jurisdição da justiça estadual".

3

Vide questão 7 deste material. 5

No que tange ao regime de pessoal, os empregados destas entidades são regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho e não dependem de concurso público de provas ou de provas e títulos para ingresso em suas atividades.

Apesar de não serem considerados servidores públicos e nem dependerem de concurso público para contratação, os empregados destas entidades são considerados agentes públicos,

l a n

amplamente considerados, inclusive para fins penais e para fins de aplicação da lei de

io c a

improbidade administrativa (lei 8.429/92).

1.3 Entidades de apoio

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

As entidades de apoio são particulares que atuam ao lado de hospitais e

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Universidades Públicas, auxiliando no exercício da atividade destas entidades, por meio da realização de programas de pesquisa e extensão em atividades não exclusivas de estado e sem

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

finalidade lucrativa e podem ser constituídas sob a forma de fundações, associações e cooperativas.

n a s o.em face destas entidades devem tramitar na justiça estadual, As ações propostas e c ainda que estejam atuando junto a uma entidade pública federal, por se tratarem de particulares, não integrantes da Administração Pública.

6

A criação destas entidades é feita por particulares, e não mediante lei, muitas vezes pelos próprios servidores do órgão ou entidade pública, com recursos privados para executarem atividades de interesse social daquele ente estatal. Por isso, não se sujeitam à realização de procedimento licitatório, nem a concurso público para contratação de pessoal.

l a n

io c a

O vínculo com o Poder Público é formalizado através de convênio que inclui a destinação de valores públicos, a cessão de bens públicos e a cessão de servidores.

c go u d r

E ma e rt Ca

Cumpre mencionar que quanto às entidades que atuam ao lado de Instituições

o de p Su hes 8-59 .com

Federais de Ensino Superior (IFES) e de Instituição de Ciência e Tecnologia (ICT) federais, a regulamentação se dá por meio da Lei 8.958/94 e suas alterações. Já quanto às entidades de

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

apoio junto aos hospitais públicos não há previsão legal.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Alguns aspectos importantes regulamentados pela Lei 8.958/94 merecem destaque. São eles:



n a s Vedação ao .enquadramento no conceito de desenvolvimento institucional, o cefinanciadas com recursos repassados pelas IFES e demais ICTs às quando fundações

de

apoio,

de

atividades

como

manutenção

predial

ou

infraestrutural, conservação, limpeza, vigilância, reparos, copeiragem, recepção, secretariado, serviços administrativos na área de informática, gráficos, reprográficos e de telefonia e demais atividades administrativas de rotina, bem como as respectivas expansões vegetativas, inclusive por meio do aumento no número total de pessoal e

outras tarefas que não estejam objetivamente

definidas no Plano de Desenvolvimento Institucional da instituição apoiada; 7



Vedação a subcontratação total do objeto dos ajustes realizados pelas IFES e demais ICTs com as fundações de apoio, bem como a subcontratação parcial que delegue a terceiros a execução do núcleo do objeto contratado;



Contratação de fundações de apoio, pelas IFES e ICTs, com dispensa de licitação fundamentada no artigo 24, XIII, da Lei nº 8.666/93, para dar apoio a projetos de ensino, pesquisa e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico, inclusive na gestão administrativa e financeira estritamente necessária à execução desses projetos;



As IFES e ICTs podem autorizar a participação de seus servidores nas atividades realizadas pelas fundações, referidas no artigo 1º, sem a criação de vínculo de emprego, sendo vedado aos servidores públicos federais a

l a n

referida participação durante a jornada de trabalho a que estão sujeitos,

io c a

excetuada a colaboração esporádica, remunerada ou não, em assuntos de

c go u d r

sua especialidade, de acordo com as normas aprovadas pelo órgão de direção

E ma e rt Ca

superior competente; também é vedada essa contratação para atender a necessidades de caráter permanente das IFES e ICTs; 

o de p Su hes 8-59 .com

Exigência de divulgação, pela Rede Mundial de Computadores, dos instrumentos contratuais, dos relatórios semestrais de execução dos

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

contratos, da relação dos pagamentos efetuados a servidores ou agentes

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c públicos com base nos contratos;



Possibilidade de concessão de bolsas de ensino, pesquisa e extensão e de

n a s pós-graduação o. e aos servidores vinculados a projetos institucionais das IFES e e ICTs); c estímulo à inovação, pelas fundações de apoio aos alunos de graduação e



Vedação do pagamento, pelas IFES e ICTs, de débitos contraídos pelas fundações de apoio e a assunção de responsabilidade a qualquer título, em relação ao pessoal por estas contratados;



Possibilidade de as fundações de apoio utilizarem bens e serviços das IFES e ICTs, pelo prazo estritamente necessário à elaboração e execução do projeto.

8

1.4 Organizações Sociais (OS) As organizações sociais são particulares, sem fins lucrativos, regulamentadas pela Lei 9.637/98, para prestação de serviços públicos não exclusivos de Estado, tais como ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, entre outros definidos na própria lei4. Assim como as demais entidades paraestatais, não integram a estrutura da Administração Pública direta ou indireta, não dependendo de lei para a sua criação.5 Não obstante não sejam delegatárias de serviços públicos e atuarem em nome

l a n

próprio sob o regime de direito privado, pelo fato de executarem atividades de interesse social,

io c a

sem escopo de lucro, estas organizações recebem auxílio do ente estatal de diversas formas e,

c go u d r

consequentemente, se sujeitam a algumas restrições impostas à fazenda pública. Em relação à contratação com terceiros, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 1923/DF, apontou

E ma e rt Ca

que é válida a contratação sem a realização de procedimento licitatório, desde que conduzidas

o de p Su hes 8-59 .com

de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do art. 37, caput da Constituição Federal, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

O fomento pelo Poder Público poderá abranger as seguintes medidas:  Destinação de recursos orçamentários e bens necessários ao cumprimento do

a s . o

n

contrato de gestão, mediante permissão de uso, com dispensa de licitação;

ce

 Cessão especial de servidores públicos, com ônus para a origem;  Dispensa de licitação nos contratos de prestação de serviços celebrados entre a Administração Pública e a organização social. Em verdade, Organização Social é a qualificação jurídica dada a pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, instituída por iniciativa de particulares, e que recebe

4 5

Vide questão 8 deste material. Vide questão 3 deste material. 9

delegação do Poder Público, mediante contrato de gestão, para desempenhar serviço público de natureza social.

Nenhuma entidade nasce com o nome de organização social; a entidade é criada pela iniciativa privada como associação ou fundação e, habilitando-se perante o Poder Público, recebe a qualificação; trata-se de título jurídico outorgado e cancelado pelo Poder Público.

l a n

Sobre o contrato de gestão pontua-se que é o instrumento firmado entre o Poder

io c a

Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria

c go u d r

entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas de ensino, pesquisa

E ma e rt Ca

científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e

o de p Su hes 8-59 .com

saúde e deve especificar o programa de trabalho proposto pela organização social, estipular as metas a serem atingidas, os respectivos prazos de execução, bem como os critérios objetivos

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

de avaliação de desempenho, inclusive mediante indicadores de qualidade e produtividade.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

A execução do contrato de gestão será supervisionada pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada; o controle que sobre

a s . o

n

ela se exerce é de resultado, sendo feito mediante análise por comissão de avaliação indicada

ce

pela autoridade supervisora, de relatório apresentado periodicamente pela entidade, contendo comparativo específico das metas propostas com os resultados alcançados, acompanhado da prestação de contas correspondente ao exercício financeiro. Ressalta-se que a entidade poderá ser desqualificada como organização social, pela perda do título, quando descumprir as normas do contrato de gestão. A lei estabelece alguns requisitos para que esta entidade privada sem fins lucrativos possa se qualificar como organização social, mediante a celebração do contrato de gestão, 10

sendo pressuposto básico a aprovação, baseado na conveniência e na oportunidade – sendo por isso, um ato discricionário – da qualificação como organização social, do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administração Federal e Reforma do Estado. Ainda, é indispensável a comprovação do registro de seu ato constitutivo, sendo que este registro deve dispor sobre:  Natureza social de seus objetivos relativos à respectiva área de atuação, permitida em lei; 

Finalidade não-lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento de seus

l a n

excedentes financeiros no desenvolvimento das próprias atividades, não

io c a

podendo haver distribuição de lucro entre seus dirigentes; 

Previsão expressa de a entidade ter, como órgãos de deliberação superior e de

c go u d r

direção, um conselho de administração e uma diretoria definidos nos termos do

E ma e rt Ca

estatuto, asseguradas àquele composição e atribuições normativas e de controle

o de p Su hes 8-59 .com

básicas previstas na legislação; 

Previsão de participação, no órgão colegiado de deliberação superior, de

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

representantes do Poder Público, bem como de membros da comunidade, de

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

notória capacidade profissional e idoneidade moral;

 

Composição da diretoria e atribuições dos seus membros; Obrigatoriedade de publicação anual, no Diário Oficial da União, dos

a s . o

n

relatórios financeiros e do relatório de execução do contrato de gestão;



ce

No caso de associação civil, a forma e critério de aceitação de novos associados, na forma do estatuto;



Proibição de distribuição de bens ou de parcela do patrimônio líquido em qualquer hipótese, inclusive em razão de desligamento, retirada ou falecimento de associado ou membro da entidade, sob pena de se caracterizar divisão de lucro;



Previsão de incorporação integral do patrimônio, dos legados ou das doações que lhe foram destinados, bem como dos excedentes financeiros decorrentes de 11

suas atividades, em caso de extinção ou desqualificação, ao patrimônio de outra organização social qualificada no âmbito da União, da mesma área de atuação, ou ao patrimônio da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, na proporção dos recursos e bens por estes alocados. Acerca do controle exercido sobre essas entidades, cabe mencionar que além do controle executado pelos órgãos da Administração Direta, o controle financeiro e contábil deverá ser realizado pelo Tribunal de Contas.

1.5 Organização da Sociedade Civil de Interesse Público

l a n

(OSCIP)

io c a

c go u d r

As Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, também conhecidas como

E ma e rt Ca

OSCIPs, são particulares, sem finalidade lucrativa, tenham sido constituídas e se encontrem em funcionamento regular há, no mínimo, 3 (três) anos, criadas para prestação de serviços

o de p Su hes 8-59 .com

públicos não exclusivos de Estados, nas áreas definidas legalmente, como por exemplo: de

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

promoção da assistência social, promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico, promoção gratuita da educação e da saúde, promoção da segurança

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

alimentar e nutricional, defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável, entre outras.

n a s Assim como a OS,o a.OSCIP é uma qualificação e esta poderá ser perdida qualificação e c a pedido ou mediante decisão proferida em processo administrativo, no qual será assegurada a ampla defesa e o contraditório.6

6

Vide questão 2 deste material. 12

É vedada a qualificação de uma mesma entidade como OS e OSCIP simultaneamente.

O vínculo entre as OSCIPs e o Poder Público é obtido por meio da celebração de termo de parceria7, destinado à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o

l a n

fomento e a execução das atividades de interesse público. Esse termo discriminará direitos, responsabilidades e obrigações das partes signatárias.

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

A celebração do Termo de Parceria será precedida de consulta aos Conselhos de Políticas Públicas das áreas correspondentes de atuação existentes, nos respectivos níveis de governo.

a s . o

n

A Lei nº 9.790/99 - lei que regulamenta essas entidades - veda, expressamente, a

ce

celebração de termo de parceria com algumas entidades privadas, ainda que estas não tenham finalidade lucrativa. São elas:  As sociedades comerciais;  Os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional8;

7 8

Vide questão 9 deste material. Vide questão 6 deste material. 13

 As instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais;  As organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações;  As entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios;  As entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados;  As instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras;  As escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras;  As organizações sociais;

l a n

 As cooperativas;

io c a

 As fundações públicas;

c go u d r

 As fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por

E ma e rt Ca

órgão público ou por fundações públicas;

 As organizações creditícias que tenham quaisquer tipo de vinculação com o

o de p Su hes 8-59 .com

sistema financeiro nacional.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Ainda sobre o termo de parceria, deve-se mencionar que este deve respeito a algumas

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

cláusulas obrigatórias:

 O objeto, que conterá a especificação do programa de trabalho proposto pela

a s . o

n

Organização da Sociedade Civil de Interesse Público;

ce

 A definição de metas e dos resultados a serem atingidos e os respectivos prazos de execução ou cronograma;  Os critérios objetivos de avaliação de desempenho da entidade vinculada, a serem utilizados, mediante indicadores de resultado; 

A previsão de receitas e despesas a serem realizadas em seu cumprimento, estipulando item por item as categorias contábeis usadas pela organização e o detalhamento das remunerações e benefícios de pessoal a serem pagos, com

14

recursos oriundos ou vinculados ao Termo de Parceria, a seus diretores, empregados e consultores;  As obrigações da Sociedade Civil de Interesse Público, entre as quais a de apresentar ao Poder Público, ao término de cada exercício, relatório sobre a execução do objeto do Termo de Parceria, contendo comparativo específico das metas propostas com os resultados alcançados, acompanhado de prestação de contas dos gastos e receitas efetivamente realizados;  A obrigatoriedade de publicação, na imprensa oficial do Município, do Estado ou da União, conforme o alcance das atividades celebradas entre o órgão parceiro e a Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, de extrato do

l a n

Termo de Parceria e de demonstrativo da sua execução física e financeira,

io c a

conforme modelo simplificado estabelecido em regulamento.

c go u d r

O termo permite a destinação de valores públicos, mediante dotação orçamentária,

E ma e rt Ca

com liberação destes recursos em conta bancária específica, não havendo a previsão de cessão

o de p Su hes 8-59 .com

de servidores e bens públicos. Também não há dispensa de licitação expressa em lei, o que justifica a necessidade de licitar para as contratações celebradas com terceiros para execução de suas atividades.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

É importante destacar que para a celebração do termo de parceria, não há necessidade de realização de procedimento licitatório, eis que o vínculo tem natureza jurídica de convênio.

a s . o

n

ce

O termo de parceria é ato vinculado do poder público. Por essa razão, caso a entidade cumpra os requisitos da legais para a qualificação como OSCIP, a Administração não pode negar o vínculo.

15

Cumpre destacar que quando houver mais de um interessado na celebração do termo de parceria, a Administração Pública deverá realizar um procedimento simplificado para a escolha da entidade, o chamado concurso de projetos regulamentado pelo Decreto 3.100/99. As OSCIPs ficam sujeitas ao controle financeiro e orçamentário exercido pelo Tribunal de Contas, além do acompanhamento e fiscalização do termo de parceria por órgão do Poder Público da área de atuação correspondente à atividade, e pelos Conselhos de Políticas Públicas das áreas correspondentes de atuação existentes, em cada nível de governo. As organizações da sociedade civil de interesse público devem constituir conselho

l a n

fiscal, dotado de competência para opinar sobre os relatórios de desempenho financeiro e

io c a

contábil, e sobre as operações patrimoniais realizadas, emitindo pareceres para os organismos

c go u d r

superiores da entidade.

E ma e rt Ca

A composição desse conselho não exige a presença de representantes do poder

o de p Su hes 8-59 .com

público, sendo somente permitida a participação de servidores públicos na sua composição, vedada a percepção de remuneração ou subsídio, a qualquer título.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

16

Interessante questão foi trazida no concurso de outorga de delegações do Estado de Minas Gerais:9 (CONSULPLAN - Concurso de Outorga de Delegações do TJMG – 2018 – Critério Provimento) Segundo as regras que regem as organizações da sociedade civil de interesse público é INCORRETO afirmar que: A) São entidades que não integram a administração direta ou indireta do Estado. B) São pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos instituídas para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado.

l a n

C) Não são passíveis de qualificação como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público as fundações, as sociedades civis ou as associações de direito privado criadas por órgão público ou por

io c a

fundações públicas.

c go u d r

D) Observado o princípio da universalização dos serviços e o respectivo âmbito de atuação, as organizações sociais que tenham por finalidade a promoção da assistência social poderão qualificar-se

E ma e rt Ca

como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público.

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u a 31 Civil r daSSociedade l (OSC) 1.6 Organização t e u V cas 24.6 @o d A Lu 4 es

A Organização da Sociedade Civil, conhecida também como OSC, é uma pessoa

h

c n a

jurídica de direito privado, sem fins lucrativos que não distribui, entre os seus sócios ou

.s o e

associados, eventuais resultados auferidos mediante o exercício de suas atividades e celebram

c

com o Poder Público termos de colaboração, termo de fomento, ou acordo de cooperação,10 regulamentada pela Lei nº 13.019/201411. O termo de colaboração deve ser adotado pela administração pública em caso de transferências voluntárias de recursos para consecução de planos de trabalho propostos pela

9

Vide questão 2 deste material. Vide questão 1 deste material. 11 Vide questão 10 deste material. 10

17

administração pública, em regime de mútua cooperação com organizações da sociedade civil. Já o termo de fomento é celebrado para consecução de planos de trabalho propostos pelas organizações da sociedade civil. Ambos os acordos envolvem transferência de recursos financeiros do poder público ao particular.

O acordo de cooperação é o instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias

l a n

estabelecidas pela administração pública com organizações da sociedade civil para a consecução

io c a

de finalidades de interesse público e recíproco que não envolvam a transferência de recursos

c go u d r

financeiros.

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

Saliente-se que o termo de fomento e o termo de colaboração somente produzirão efeitos jurídicos após a publicação dos respectivos extratos no meio oficial de publicidade da administração pública.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

O plano de trabalho, que constará como anexo do termo de colaboração, do termo de fomento ou do acordo de cooperação como parte integrante e indissociável, deve constar, por imposição legal: 

a s . o

n

e c Descrição da realidade que será objeto da parceria, devendo ser demonstrado o nexo entre essa realidade e as atividades ou projetos e metas a serem atingidas;

 Descrição de metas a serem atingidas e de atividades ou projetos a serem executados;  Revisão de receitas e de despesas a serem realizadas na execução das atividades ou dos projetos abrangidos pela parceria;  Forma de execução das atividades ou dos projetos e de cumprimento das metas a eles atreladas; 18

 Definição dos parâmetros a serem utilizados para a aferição do cumprimento das metas. A celebração dos termos de colaboração ou de fomento será precedida de procedimento simplificado de escolha, o chamamento público, como forma de com de garantir a impessoalidade e a isonomia na escolha da entidade privada. O procedimento de chamamento público seguirá as seguintes etapas:

PUBLICAÇÃO DO EDITAL NO SITE

l a n

DO ÓRGÃO

io c a

CLASSIFICAÇÃO

c go u d r

DA PROPOSTA

PELA COMISSÃO

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com HABILITAÇÃO

DA ENTIDADE

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c ENCERRAMENTO



n

Publicação do Edital:

a s . o

e c O edital do chamamento público deve ser divulgado em página do site oficial do órgão ou entidade, com antecedência mínima de trinta dias e deve conter como requisitos mínimos: a programação orçamentária que autoriza e viabiliza a celebração da parceria; o objeto da parceria; as datas, os prazos, as condições, o local e a forma de apresentação das propostas; as datas e os critérios de seleção e julgamento das propostas, inclusive no que se refere à metodologia de pontuação e ao peso atribuído a cada um dos critérios estabelecidos, se for o caso; o valor previsto para a realização do objeto; as condições para interposição de recurso 19

administrativo; de acordo com as características do objeto da parceria, medidas de acessibilidade para pessoas com deficiência ou mobilidade reduzida e idosos.



Classificação das propostas:

As propostas serão julgadas por uma comissão de seleção composta por agentes públicos, designados por ato publicado em meio oficial de comunicação, sendo, pelo menos, 2/3 (dois terços) de seus membros servidores ocupantes de cargos permanentes do quadro de pessoal da administração pública realizadora do certame, ou constituída pelo respectivo conselho gestor, se o projeto for financiado com recursos de fundos específicos.

l a n

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

Fica impedida de participar da comissão pessoa que, nos últimos 5 (cinco) anos, tenha mantido

o de p Su hes 8-59 .com

relação jurídica com, ao menos, uma das entidades em disputa.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

O critério de julgamento a ser utilizado será o grau de adequação da proposta aos objetivos específicos do programa ou ação em que se insere o tipo de parceria e ao valor de referência constante do chamamento. 

a Habilitação: .s o ce

n

Para a celebração do termo de colaboração ou do termo de fomento, a entidade interessada, sem fins lucrativos, deverá comprovar, no mínimo, um, dois ou três anos de existência, com cadastro ativo, comprovados por meio de documentação emitida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, com base no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica- CNPJ, admitida a redução desses prazos por ato específico de cada ente na hipótese de nenhuma organização atingi-los.

20

Deverá comprovar também a experiência prévia na realização do objeto da parceria ou de natureza semelhante e a capacidade técnica operacional para o desenvolvimento das atividades previstas e o cumprimento das metas estabelecidas.

No caso de acordo de cooperação, basta a comprovação da entidade de que possui objetivos voltados à promoção de atividades e finalidades de relevância pública e social.



Encerramento:

Finalizada a seleção, o certame é encaminhado para a autoridade responsável para

l a n

homologação. A administração pública homologará e divulgará o resultado do julgamento em

io c a

página do sítio oficial da administração pública na internet ou sítio eletrônico oficial equivalente.

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

A homologação não gera o direito de celebração da parceria.

a s . o

n

ce

Há que se mencionar que em algumas situações, a lei prevê a possibilidade de dispensa ou inexigibilidade da seleção. A inexigibilidade decorre de situação em que demonstre a inviabilidade de competição. Nesse sentido a lei indica que será o chamamento inexigível em razão da natureza singular do objeto da parceria ou se as metas somente puderem ser atingidas por uma entidade específica, especialmente quando: (i) o objeto da parceria constituir incumbência prevista em acordo, ato ou compromisso internacional, no qual sejam indicadas as instituições que utilizarão 21

os recursos; e (ii) a parceria decorrer de transferência para organização da sociedade civil que esteja autorizada em lei na qual seja identificada expressamente a entidade beneficiária, inclusive quando se tratar da subvenção prevista no inciso I do § 3º do art. 12 da Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, observado o disposto no art. 26 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000. Não se trata de um rol taxativo, eis que sempre que houver inviabilidade de competição haverá a inexigibilidade do certame. Já a dispensa ocorre em casos nos quais a competição é viável, mas é preferível realizar firmar o acordo diretamente. Por isso, a lei define um rol exaustivo de hipóteses de

l a n

dispensa.

io c a

É dispensável o chamamento público, nos seguintes casos: 

c go u d r

E ma e rt Ca

Urgência decorrente de paralisação ou iminência de paralisação de atividades de relevante interesse público, pelo prazo de até cento e oitenta dias;



paz social; 

o de p Su hes 8-59 .com

Guerra, calamidade pública, grave perturbação da ordem pública ou ameaça à

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Quando se tratar da realização de programa de proteção a pessoas ameaçadas

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

ou em situação que possa comprometer a sua segurança; e



Atividades voltadas ou vinculadas a serviços de educação, saúde e assistência

n a s credenciadas o.pelo órgão gestor da respectiva política. e c

social, desde que executadas por organizações da sociedade civil previamente

Em casos de dispensa ou inexigibilidade, deverá ser instaurado um processo administrativo no qual o ente público apresente uma justificativa dos motivos que ensejaram a celebração direta do termo, sendo que o extrato da justificativa deve ser publicado, pelo menos, 5 (cinco) dias antes da formalização da parceria, no site oficial da administração pública e, eventualmente, a critério do administrador público no Diário oficial.

22

Frisa-se que é possível a impugnação à justificativa de dispensa ou inexigibilidade, devendo ser formulada em até 5 (cinco) dias a contar de sua publicação.

l a n

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

23

QUADRO SINÓTICO ENTIDADES PARAESTATAIS E TERCEIRO SETOR INTRODUÇÃO As entidades do terceiro setor ou ainda entidades paraestatais são particulares em

l a n

colaboração com o Poder Público, sem fins lucrativos, na prestação de serviços públicos não exclusivos e não integram a estrutura administrativa. Primeiro setor:

io c a

c go u d r

composto pelos entes da Administração Pública Direta e

E ma e rt Ca

Indireta, que prestam os serviços sem qualquer espécie de finalidade lucrativa.

o de p Su hes 8-59 .com

Segundo setor: destinado para a atuação dos particulares na obtenção de Setores da

lucro.

Economia

Terceiro setor: estão presentes as entidades privadas que atuam, sem

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

finalidade lucrativa, visando garantir o interesse da sociedade, executando

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c atividades de interesse social.

Quarto setor: é representado pela economia informal.

n a s o. ENTIDADES EM ESPÉCIE

ce

SERVIÇO SOCIAL AUTÔNOMO (SISTEMA “S)

São entidades particulares criadas por autorização legal para execução de Conceito

atividades de interesse do Estado, admitindo-se que sejam constituídas sob a forma de associação ou fundação, ou, ainda, por meio de estruturas não previstas no Direito Civil e reguladas pela lei específica da entidade.

24

é a transferência do poder de cobrar tributos, chamada Parafiscalidade:

capacidade tributária. Essas entidades se mantém de contribuições parafiscais ou diretamente por recursos públicos. Devem seguir regramento próprio para contratações,

Contração

Foro de competência Características

respeitando os princípios de licitações da Lei 8.666/93.

As causas que envolvem tais entidades devem tramitar na justiça estadual.

l a n

São regidos pela CLT e não dependem de concurso público

io c a

de provas ou de provas e títulos para ingresso em suas atividades. Regime de Pessoal

c go u d r

Apesar de não serem considerados servidores públicos são

E ma e rt Ca

considerados

agentes

públicos,

o de p Su hes 8-59 .com

amplamente

considerados, inclusive para fins penais e para fins de aplicação

da

lei

de

improbidade

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

administrativa

(lei

8.429/92).

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

ENTIDADES DE POIO

n a s particulares o.e não mediante lei, muitas vezes pelos próprios servidores e c que atuam ao lado de hospitais e Universidades Públicas, sem finalidade São entidades particulares - a criação destas entidades é feita por

Conceito

lucrativa e podem ser constituídas sob a forma de fundações, associações e cooperativas. Características

Vínculo com o Poder Público

Através de convênio que inclui a destinação de valores públicos, a cessão de bens públicos e a cessão de servidores.

25

As ações propostas em face destas entidades devem Foro

tramitar na justiça estadual, ainda que estejam atuando

Competente

junto a uma entidade pública federal, por se tratarem de particulares, não integrantes da Administração Pública.

Contratação Regime de

Não se sujeitam à realização de procedimento licitatório

A contratação de pessoal não precisa de concurso público

Pessoal

ORGANIZAÇÃO SOCIAIS (OS)

l a n

io c a

É uma qualificação jurídica, ato discricionário, dada a pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, instituída por iniciativa de particulares,

c go u d r

regulamentadas pela lei 9.637/98, para prestação de serviços públicos não

E ma e rt Ca

Conceito

exclusivos de Estado, tais como ensino, pesquisa científica, desenvolvimento

o de p Su hes 8-59 .com

tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, entre outros definidos na própria lei.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Contrato de gestão: que é um instrumento firmado com

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas de ensino,

npesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção a s o.

Características

e c Vínculo com o

e preservação do meio ambiente, cultura e saúde.

Poder Público

pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação

A execução do contrato de gestão será supervisionada correspondente à atividade fomentada; o controle que sobre ela se exerce é de resultado A entidade poderá ser desqualificada como organização social, pela perda do título, quando descumprir as normas do contrato de gestão. 26

Destinação de recursos orçamentários e bens necessários ao

cumprimento

do

contrato

de

gestão,

mediante

permissão de uso, com dispensa de licitação; Fomento

Cessão especial de servidores públicos, com ônus para a origem; Dispensa de licitação nos contratos de prestação de serviços celebrados entre a Administração Pública e a organização social.

ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO (OSCIP) É uma qualificação dada a particulares, ato vinculado, sem finalidade Conceito

l a n

lucrativa, criadas para prestação de serviços públicos não exclusivos de

io c a

Estados, nas áreas definidas pela Lei nº 9.790/99.

c go u d r

Permite a destinação de valores públicos, não havendo a previsão de cessão de

E ma e rt Ca

servidores e bens públicos.

o de p Su hes 8-59 .com A

lei veda a celebração de termo de

parceria

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

com

algumas

entidades

privadas.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Características

Vínculo com o

Termo de

Poder Público

Parceria

a s . o

n

Para a celebração do termo de parceria, não há necessidade de realização de procedimento

licitatório,

eis

que

o

vínculo tem natureza jurídica de convênio.

ce

Quando houver mais de um interessado na celebração

do

termo

de

parceria,

a

Administração Pública deverá realizar um procedimento simplificado: o chamado concurso de projetos. Controle

Ficam sujeitas ao controle financeiro e orçamentário exercido pelo Tribunal de Contas.

27

Devem constituir conselho fiscal dotado de competência para opinar sobre os relatórios de desempenho financeiro e contábil, e sobre as operações patrimoniais realizadas, emitindo pareceres para os organismos superiores da entidade. Conselho Fiscal A composição desse conselho não exige a presença de representantes

do

poder

público,

sendo

somente

permitida a participação de servidores públicos na sua composição, vedada a percepção de remuneração ou subsídio, a qualquer título.

l a n

ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL (OSC)

io c a

É uma pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos que não

c go u d r

distribui, entre os seus sócios ou associados, eventuais resultados

Conceito

auferidos mediante o exercício de suas atividades, regulamentada pela Lei nº 13.019/2014.

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com Adotado

em

caso

de

transferências

Termo de

voluntárias de recursos para consecução

colaboração

de planos de trabalho propostos pela

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

administração pública.

Vínculo com o

Termo de

Para a consecução de planos de trabalho

Poder Público

Fomento

propostos pelas OSC.

an

Características

o.s

ce

Para a consecução de finalidades de

Acordo de

interesse público e recíproco que não

Cooperação

envolvam a transferência de recursos financeiros.

Constará como anexo do termo de colaboração, do termo Plano de Trabalho

de fomento ou do acordo de cooperação como parte integrante e indissociável, deve possuir, por imposição legal: 

Descrição da realidade que será objeto da parceria;

28



Descrição de metas a serem atingidas e de atividades ou projetos a serem executados;



Revisão de receitas e de despesas;



Forma de execução das atividades ou dos projetos e de cumprimento das metas;



Definição dos parâmetros a serem utilizados para a aferição do cumprimento das metas.

A celebração dos termos de colaboração ou de fomento será precedida de procedimento simplificado de escolha, o chamamento público. Publicação do Edital

l a n

Classificação das propostas

Fases

Habilitação

io c a

c go u d r

Encerramento

E ma e a rt

C o Inexigibilidade e p s d 59 m u S he 88- k.co Chamamento c .5 oo m n u r Sa 31 utl Público e V cas 24.6 @o d A Lu 4 hes c Contratação n a Direta s . o ce Dispensa

Quando houver inviabilidade de competição. Ocorre

em

casos

nos

quais

a

competição é viável, mas é preferível realizar firmar o

acordo

diretamente. Por isso, a lei define um rol exaustivo.

29

QUESTÕES COMENTADAS Questão 1 (CESPE/CEBRASPE - Concurso de Outorga de Delegações do TJDFT – 2019 – Critério Remoção) Determinado município pretende formalizar parceria com uma organização da sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco que não envolvam a transferência de recurso financeiro. Nessa situação, o instrumento a ser firmado entre as partes deverá ser o A) contrato de gestão.

io c a

B) termo de parceria.

c go u d r

C) termo de colaboração. D) acordo de cooperação.

E ma e rt Ca

E) chamamento público.

Comentário:

l a n

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

A Lei 13019/2014, que disciplina as parcerias entre a Administração Pública e as

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

organizações da sociedade civil – OSC, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, traz 3 espécies de instrumentos

a s . o

n

de parceria público-privada social: o termo de colaboração e o termo de fomento,

ce

celebrados quando a parceria envolver transferência de recursos financeiros; e o acordo de cooperação, que não contemplará o recebimento de recursos financeiros pela OSC. Segundo dispõe o art. 2º da referida lei, no inciso VIII-A, incluído pela Lei 13204/2015, o acordo de cooperação é “instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias estabelecidas pela administração pública com organizações da sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco que não envolvam a transferência de recursos financeiros”.

30

Questão 2 (CONSULPLAN - Concurso de Outorga de Delegações do TJMG – 2018 – Critério Provimento) Segundo as regras que regem as organizações da sociedade civil de interesse público é INCORRETO afirmar que: A) São entidades que não integram a administração direta ou indireta do Estado. B) São pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos instituídas para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado. C) Não são passíveis de qualificação como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público as

l a n

fundações, as sociedades civis ou as associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas.

io c a

D) Observado o princípio da universalização dos serviços e o respectivo âmbito de atuação, as

c go u d r

organizações sociais que tenham por finalidade a promoção da assistência social poderão qualificar-se

E ma e rt Ca

como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público.

Comentário:

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Segundo Maria Sylvia Di Pietro, “organização da sociedade civil de interesse público (Oscip)

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

é a qualificação jurídica dada a pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado com incentivo e fiscalização pelo Poder Público, mediante vínculo jurídico

n a s instituído por meio de termo o. de parceria”. OSCIP não é nova espécie de pessoa jurídica de e c uma qualificação conferida pelo Poder Executivo a uma entidade direito privado, mas privada, que não integra a Administração Direta ou Indireta, que, constituída sob uma das formas da legislação civilista, se torna habilitada à celebração de termo de parceria com a Administração Pública. Segundo o art. 2º, incisos IX e XII da Lei 9790/1999, não são passíveis de qualificação como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, ainda que se dediquem de qualquer forma às atividades descritas no art. 3 o desta Lei, as organizações sociais (inc. IX) e as fundações, sociedades civis ou associações de direito 31

privado criadas por órgão público ou por fundações públicas inc. XII). O art. 3º da Lei 9790/1999 traz rol amplo para o objeto das OSCIP's: “ A qualificação instituída por esta Lei, observado em qualquer caso, o princípio da universalização dos serviços, no respectivo âmbito de atuação das Organizações, somente será conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades: I -

promoção da assistência social; (...)” As organizações sociais não podem qualificar-se como OSCIPs.

l a n

Questão 3

io c a

(FMP Concursos - Concurso de Outorga de Delegações do TJMT – 2014 – Critério Remoção)

c go u d r

Com relação à organização administrativa do Estado brasileiro, no final dos anos de 1990, foram

E ma e rt Ca

instituídas as organizações sociais e as organizações da sociedade civil de interesse público. Acerca dessas entidades, é correto afirmar que

o de p Su hes 8-59 .com

A) ambas integram a estrutura da Administração Pública Indireta.

B) ambas são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

de particulares para desempenhar as atividades especificadas em lei.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

C) qualquer uma delas pode firmar contrato de gestão com o Poder Público para desenvolver atividades dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, dentre outras áreas, conforme especificado em lei.

a s . o

n

D) a qualificação de uma entidade como organização social ou como organização da sociedade

ce

civil de interesse público é ato vinculado do Ministro da Justiça. E) estão obrigadas a promover concurso público para a contratação de pessoal.

Comentário: Os entes de cooperação são entidades não estatais sem fins lucrativos que, mediante algum instrumento de colaboração com o Estado, recebem fomento público para o melhor desempenho de suas atividades de relevância pública, sujeitando-se, por conseguinte, a normas publicísticas derrogatórias de seu regime originariamente privado. Tratam-se, 32

portanto, de entidades que não integram a Administração Pública. As OSCIP’s celebram termo de parceria, ademais, segundo o art. 1º, da Lei 9790/199, podem qualificar-se como OSCIP as pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos que tenham sido constituídas e se encontrem em funcionamento regular hão, no mínimo, 3 (três) anos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos instituídos por esta Lei; o art. 2º, ainda, traz um rol de entidades que não são passíveis de qualificar-se como OSCIP’s. Nas OS’s, a qualificação e a pactuação do contrato de gestão envolvem o Ministério de Estado da área social respectiva, diferentemente do que ocorre com as OSCIP's, nas quais a intermediação é sempre feita pelo Ministério da Justiça. Segundo o STF, no julgamento da ADI 1923/DF, a seleção de pessoal pelas OS's não exige

l a n

concurso público, mas devem se submeter a procedimento público, objetivo e impessoal,

io c a

também submetido aos princípios do art. 37, caput, da CF/88.

c go u d r

E ma e rt Ca

Questão 4

o de p Su hes 8-59 .com

(IESES - Concurso de Outorga de Delegações do TJMS – 2014 – Critério Provimento) Assinale a alternativa correta:

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

A) Entidades Paraestatais são pessoas jurídicas de direito misto, público-privado, criadas

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

normalmente por lei, autorizadas a prestar serviços ou realizar atividades de interesse coletivo ou público, exclusivos do Estado.

n a s inegável vantagem à coisa pública o. e principalmente ao administrado, a vetusta "teoria do órgão". e c agora superada, e com base nos ensinamentos da doutrina alemã, Para esta ("teoria do órgão"),

B) No que respeita à Administração Pública, a chamada "teoria do mandato" veio substituir, com

há aí verdadeira relação de imputação entre a entidade estatal e seu representante. C) É excepcionalmente permitida, desde que plenamente justificado em face da preservação do melhor interesse público previamente reconhecido pelo respectivo Tribunal de Contas, a avocação de atribuição que a lei expressamente confere a determinado órgão ou agente. D) Tem-se entendido possível, sem dissensões, a revisão hierárquica dos atos administrativos, mas somente enquanto o ato não se tornou definitivo para a Administração, ou não criou direito subjetivo para o particular. 33

Comentário: Entidades paraestatais são entidades não estatais (não integram a Administração Pública) sem fins lucrativos que, mediante algum instrumento de colaboração com o Estado, recebem fomento público para o melhor desempenho de suas atividades de relevância pública, são entidades privadas, que colaboram com o poder público, ao desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado. A teoria do órgão surgiu em razão das incongruências das demais (incluindo a da representação) e é a teoria mais aceita, de origem alemã, estabelece que o agente atua

l a n

como se fosse o próprio Estado, confundindo-se a vontade daquele com a deste, assim, a

io c a

ação do agente é diretamente imputada ao Estado, imputação esta realizada pela lei.

c go u d r

O art. 15 da Lei 9784/1999, que prevê a possibilidade de avocação de competência, não

E ma e rt Ca

exige que os motivos sejam reconhecidos pelo TCU. Vejamos: “Será permitida, em caráter

o de p Su hes 8-59 .com

excepcional e por motivos relevantes e devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior.”

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Pelo princípio da autotutela a Administração pode rever seus atos, o superior hierárquico

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

pode perfeitamente rever os atos praticados por seus subordinados, como decorrência do poder hierárquico. Lembrando que na desconcentração administrativa há, de forma

a s . o

n

automática e ilimitada, independentemente de delimitação legal, relação de subordinação

ce

ou hierarquia entre os órgãos superiores e os inferiores. Todavia, pelo princípio da segurança jurídica, no aspecto objetivo, a Administração Pública não pode violar o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, vedando a retroatividade de seus atos, não se revendo o ato se ele já produziu direito adquirido pelo particular ou exauriu seus efeitos, hipótese em que a revisão não é mais possível.

34

Questão 5 (VUNESP - Concurso de Outorga de Delegações do TJSP – 2018 – Critério Provimento) No que se refere à administração pública, assinale a opção correta. A) Consoante o entendimento do STF, encontra fundamento constitucional a exigência legal de aprovação legislativa prévia para a exoneração de ocupante do cargo de presidente de autarquia. B) Por não se submeterem ao regime jurídico de direito público, as sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica estão dispensadas da realização de concurso público para a admissão de pessoal C) Não se aplica às empresas públicas prestadoras de serviço público a responsabilidade civil objetiva pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros D) A descentralização administrativa por meio de delegação de serviço público pode ocorrer

l a n

por meio de contrato e pressupõe relação de hierarquia.

io c a

E) As entidades paraestatais, entes privados que não integram a administração pública direta e

c go u d r

indireta, colaboram com o Estado no desempenho de atividades de interesse público, sem

E ma e rt Ca

finalidade lucrativa, como os serviços sociais autônomos.

o de p Su hes 8-59 .com

Comentário:

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Segundo o STF, a exoneração dos dirigentes de autarquia não pode ser condicionada à

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

aprovação do Legislativo ou, pior, ser feita diretamente por este, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes (STF, ADI nº 1.949/RS).

a s . o

n

Como a Constituição não faz distinção, toda empresa estatal submete-se ao regime jurídico

ce

de direito privado, em respeito à sua natureza jurídica e à sua vocação para exploração de atividades econômicas em sentido amplo, sem prejuízo da incidência de diversas normas publicísticas, especialmente as voltadas à proteção do patrimônio estatal. Assim, embora hajam empregados públicos, de regime celetista, aplica-se algumas regras publicísticas como a regra constitucional do concurso público (art. 37, II, da CF/88) e da proibição da cumulação de cargos. Nos termos do art. 37, § 6º, da CF/88, as empresas públicas e sociedades de economia mista, quando prestadoras de serviços públicos, respondem objetivamente pelos danos 35

que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado direito de regresso contra o responsável no caso de dolo ou culpa. Na descentralização administrativa, a pessoa política atribui função administrativa a outras pessoas, com personalidades jurídicas próprias. A descentralização pode se dar por outorga (há a transferência da titularidade e da execução do serviço, somente podendo ser feita por meio de lei); por delegação (há a transferência apenas da execução do serviço, sendo realizada por contrato ou por ato administrativo). Não existe relação de subordinação (hierarquia) entre as pessoas envolvidas.

Questão 6

l a n

io c a

c go u d r

(Quadrix - 2019 - CRESS-GO - Agente Financeiro) Os conselhos de fiscalização do exercício

E ma e rt Ca

profissional podem qualificar‐se como organizações da sociedade civil de interesse público

o de p Su hes 8-59 .com

(OSCIPs), pois não se enquadram como associações de classe ou de representação de categoria profissional. Certo Errado Comentário:

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

A Lei nº 9.790/99 - lei que regulamenta essas entidades - veda, expressamente, a celebração de termo de parceria com algumas entidades privadas, ainda que estas não tenham finalidade lucrativa. Dentre elas estão os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional.

36

Questão 7 (VUNESP - 2019 - Prefeitura de Guarulhos - SP - Inspetor Fiscal de Rendas - Conhecimentos Gerais) Sobre as entidades que integram os Serviços Sociais Autônomos (Sistema S), assinale a alternativa que está de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal. A) As entidades do “Sistema S” integram a Administração Direta, não possuindo autonomia administrativa. B) As entidades do “Sistema S” estão submetidas à exigência de concurso público para a contratação de pessoal. C) As entidades do “Sistema S” ostentam natureza de pessoa jurídica de direito público e

l a n

integram a Administração Pública.

D) As contratações feitas pelas entidades integrantes do “Sistema S” se submetem ao processo

io c a

licitatório disciplinado pela Lei nº 8.666/93.

c go u d r

E) As entidades do Sistema “S” têm natureza privada e possuem autonomia administrativa,

E ma e rt Ca

motivo pelo qual não se submetem ao processo licitatório disciplinado pela Lei nº 8.666/93.

o de p Su hes 8-59 .com

Comentário:

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

As entidades do Sistema S são particulares e não integram a estrutura Administrativa

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

do Estado. Tais entidades não se submetem ao procedimento licitatório da Lei 8.666/93. Ressalte-se que, conforme mencionado no comentário da alternativa anterior, as entidades do Sistema S devem observar os princípios básicos do procedimento licitatório para suas contratações.

a s . o

n

ce

Questão 8 (FGV - 2019 - Prefeitura de Salvador - BA - Fiscal de Serviços Municipais) No terceiro setor da economia estão presentes as entidades privadas, chamadas pela doutrina de paraestatais, que atuam ao lado da Administração Pública, sem finalidade lucrativa e executam atividades de interesse social. 37

Dentre elas, destacam-se as qualificadas como Organizações Sociais (OS`s) que, como disposto na Lei nº 9.637/98, A) possuem autonomia em seu órgão colegiado de deliberação superior, vedada a participação de representantes do Poder Público e de membros da comunidade. B) prestam serviços públicos não exclusivos do Estado, como ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde. C) dependem de prévia lei específica para serem criadas e promovem obrigatoriamente a distribuição de bens e de parcela do patrimônio líquido a seus acionistas. D) integram a Administração Indireta e possuem em seu estatuto objeto social relacionado com as atividades que desempenharão após a celebração do convênio.

l a n

E) têm personalidade jurídica de direito público e estão habilitadas, estatutariamente, a prestar

io c a

serviços públicos essenciais compatíveis com o termo de parceria.

c go u d r

E ma e rt Ca

Comentário:

o de p Su hes 8-59 .com

As organizações sociais são particulares, sem fins lucrativos, regulamentadas pela Lei 9.637/98, para prestação de serviços públicos não exclusivos de Estado, tais como ensino,

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente,

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

entre outros definidos na própria lei.

a s . o

ce

n

Questão 9

(VUNESP - 2019 - Câmara de Serrana - SP - Procurador Jurídico) A Lei nº 9.790/99, que dispõe sobre a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, instituiu uma das principais inovações no Terceiro Setor. É correto afirmar que o enunciado se refere a um novo instrumento jurídico, denominado A) protocolo de intenções. 38

B) acordo de leniência. C) termo de parceria. D) desapropriação indireta. E) contrato de consórcio. Comentário: O vínculo entre as OSCIPs e o Poder Público é obtido por meio da celebração de termo de parceria, destinado à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento e a execução das atividades de interesse público. Esse termo discriminará direitos,

l a n

responsabilidades e obrigações das partes signatárias.

Questão 10

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

(VUNESP - 2019 - Prefeitura de Arujá - SP - Advogado) Considere a seguinte hipótese: um Advogado é instado a se manifestar sobre a possibilidade de uma parceria entre a Administração

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Pública e um serviço social autônomo, alicerçada na Lei Federal n° 13.019/14.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

O Advogado estará correto ao afirmar que

n a s parceria, pois a legislação exige o. a elaboração de termo de colaboração. e c

A) é possível a parceira com os serviços sociais autônomos, porém não é um caso de termo de

B) a parceria com os serviços sociais autônomos poderá ser formalizada por meio de termo de parceria que, de acordo com a legislação, deverá conter o relatório anual de execução de atividades. C) é possível a parceira com os serviços sociais autônomos, porém não é um caso de termo de parceria, pois a legislação exige a elaboração de termo de fomento.

39

D) a parceria com os serviços sociais autônomos poderá ser formalizada por meio de termo de parceria que, de acordo com a legislação, deverá conter o extrato da execução física e financeira. E) não se aplicam as exigências desta legislação às parcerias entre a Administração Pública e os serviços sociais autônomos. Comentário: Lei 13.019/14 dispõe sobre o regime jurídico das parcerias entre a administração pública e as organizações da sociedade civil. Sobre a hipótese mencionada no enunciado da questão, o art. 3º, X, da referida lei estabelece que:

l a n

“Art. 3º Não se aplicam as exigências desta Lei: (...)

io c a

X - às parcerias entre a administração pública e os serviços sociais autônomos.”

c go u d r

E ma e rt Ca

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c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

40

GABARITO

Questão 1 - D Questão 2 - D Questão 3 - B

l a n

Questão 4 - D

io c a

Questão 5 - E

c go u d r

E ma e rt Ca

Questão 6 - Errado

o de p Su hes 8-59 .com

Questão 7 - E Questão 8 - B Questão 9 - C

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

6 ou s V . a 4 Questão 10 - E d A Luc 42 hes@ c n a

.s o e

c

41

QUESTÃO DESAFIO Quais são os desdobramentos do princípio da proteção ao trabalhador (ou princípio protetor)? Máximo de 5 linhas

l a n

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

42

GABARITO DA QUESTÃO DESAFIO São PJ's de direito privado sob a forma de fundação, associação ou cooperativa, despidas de finalidade lucrativa, que exercem serviços não exclusivos relacionados à ciência, pesquisa, saúde e educação. Realizam convênios com a Administração, tem dispensa de licitação e contrata seu pessoal pela CLT. Você deve ter abordado necessariamente os seguintes itens em sua resposta:  fundações As entidades de apoio, também pertencem ao terceiro setor e também são pessoas jurídicas de direito privado, despidas de finalidade lucrativa, que exercem serviços não exclusivos

l a n

relacionados à ciência, pesquisa, saúde e educação.

io c a

c go u d r

Segundo Di Pietro, elas são "instituídas por servidores públicos, porém em nome próprio, sob a

E ma e rt Ca

forma de fundação, associação ou cooperativa", para a prestação de serviços não exclusivos, mantendo vínculo jurídico com a Administração Pública (Direta ou Indireta) através de convênios.

o de p Su hes 8-59 .com

Relembre: As entidades de apoio prestam um SERVIÇO SOCIAL não exclusivo do Estado.

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Prestam o mesmo serviço que uma entidade pública, mas não como serviço público delegada

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pela Administração Pública: a atividade é prestada em CARÁTER PRIVADO. Alexandrino aponta que elas não têm legislação específica, mas têm como legislação de apoio

a s . o

n

a Lei 8.958/1994 preceitua que as fundações de apoio nela disciplinadas devem ser constituídas

ce

sob a forma de fundações de direito privado (entidades não integrantes da administração pública formal), sem fins lucrativos, regidas pelo Código Civil e por estatutos cujas normas expressamente disponham

sobre

a

observância

dos

princípios

da

legalidade,

impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e eficiência. Então, vejamos o que preceitua o art. 1o desta lei: "Art. 1o As Instituições Federais de Ensino Superior - IFES e as demais Instituições Científicas e Tecnológicas - ICTs, de que trata a Lei nº 10.973, de 2 de dezembro de 2004, poderão celebrar 43

convênios e contratos, nos termos do inciso XIII do caput do art. 24 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, por prazo determinado, com fundações instituídas com a finalidade de apoiar projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, inclusive na gestão administrativa e financeira necessária à execução desses projetos. " Fonte: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 23ª. Ed. – São Paulo: Atlas, 2010. ALEXANDRINO, Marcelo - Direito Administrativo Descomplicado. 19ª. Ed.- São Paulo: Método, 2011. p.173.

l a n

 Têm dispensa de licitar e contratam CLT

io c a

c go u d r

Alexandrino resume que "Essas fundações de apoio são obrigadas a prévio registro e

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credenciamento no Ministério da Educação e do Desporto e no Ministério da Ciência e Tecnologia, renovável bienalmente. Estão sujeitas a fiscalização pelo Ministério Público, nos

o de p Su hes 8-59 .com

termos do Código Civil e do Código de Processo Civil, e o seu pessoal é regido pela legislação

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trabalhista, sem necessidade de concurso, mas observando todos os princípios da administração (art. 37 da CF).

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"Art. 2o As fundações a que se refere o art. 1o deverão estar constituídas na forma de fundações

n a s . normas expressamente disponham sobre a observância dos Código Civil, e por estatutosocujas e c princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e eficiência, e

de direito privado, sem fins lucrativos, regidas pela Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 -

sujeitas, em especial: II - à legislação trabalhista;" Segundo a Lei 8.958/1994, essas instituições podem celebrar convênios e contratos, nos termos do inciso XIII do art. 24 da Lei 8.666/1993, por prazo determinado, com as fundações ora em tela. O mencionado dispositivo da Lei 8.666/1993 caracteriza como hipótese de licitação dispensável a contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional. 44

Assim, é hipótese de dispensa de licitação a contratação dessas fundações de pesquisa. Fonte: ALEXANDRINO, Marcelo - Direito Administrativo Descomplicado. 19ª. Ed.- São Paulo: Método, 2011. p. 173.

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ce

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LEGISLAÇÃO COMPILADA

Serviço Social Autônomo:  STF: súmula 516

l a n

Entidades de Apoio:

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 Lei 8.958/94: íntegra

c go u d r

Organizações Sociais:

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 Lei 9.637/98: íntegra

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Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público:

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 Lei nº 9.790/99: íntegra

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Concurso de Projetos:

 Decreto 3.100/99: íntegra

a s . o

n

ce

Organizações da Sociedade Civil:  Lei 13.019/2014: íntegra

46

JURISPRUDÊNCIA

Serviço Social Autônomo:  RECURSO DE REVISTA. ENTE DE COOPERAÇÃO. SERVIÇO SOCIAL AUTÔNOMO - SISTEMA "S". SENAC. INEXIGÊNCIA PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO PARA CONTRATAÇÃO DE PESSOAL. 1.

Ao julgamento do Recurso Extraordinário (RE) RE-

l a n

789874, em 17.09.2014, a matéria, que teve repercussão geral reconhecida, foi dirimida

io c a

pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de que "as entidades que compõem os serviços sociais autônomos, por possuírem natureza jurídica de direito privado e não integrarem

c go u d r

a administração indireta, não estão sujeitas à exigência constitucional do concurso

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público, ainda que desempenhem atividades de interesse público em cooperação com o

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Estado". Precedentes de todas as Turmas e da SBDI-II do TST. 2. Incidência do art. 896, §7º (§4º vigente à época) da CLT e a Súmula 333 do TST, restando ilesos o art. 37, II, e

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parágrafo 2º, da CF/88, bem como superados os arestos trazidos a cotejo. Recurso de

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revista não conhecido. (TST - Acórdão Rr - 105700-52.2008.5.03.0138, Relator(a): Min. Hugo Carlos Scheuermann, data de julgamento: 28/10/2015, data de publicação: 03/11/2015, 1ª Turma)

a s . o

n

ce

 AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO. 1. SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS. INTEGRANTES DO SISTEMA "S". DISPENSA IMOTIVADA. IMPOSSIBILIDADE. MOTIVAÇÃO EXIGIDA EM NORMA INTERNA. DEFICIÊNCIA DE APARELHAMENTO. 2. MULTA PELA OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. DEFICIÊNCIA DE APARELHAMENTO. Impõe-se confirmar a decisão agravada, uma vez que as razões expendidas pela agravante não se mostram suficientes a demonstrar o apontado equívoco em relação à conclusão nela esposada.

47

 Agravo conhecido e não provido. (TST - Acórdão Ag-arr - 433-47.2016.5.08.0017, Relator(a): Min. Hugo Carlos Scheuermann, data de julgamento: 08/08/2018, data de publicação: 10/08/2018, 1ª Turma)  AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS. INTEGRANTES DO SISTEMA "S". DISPENSA IMOTIVADA. IMPOSSIBILIDADE. ARGUMENTOS INOVATÓRIOS. Impõe-se confirmar a decisão agravada, mediante a qual denegado seguimento ao agravo de instrumento, uma vez que as alegações expendidas pelo agravante não se mostram suficientes a demonstrar o apontado equívoco em relação a tal conclusão. Agravo regimental conhecido e não provido. (TST - Acórdão Agr-airr - 5798-

l a n

03.2010.5.06.0000, Relator(a): Min. Hugo Carlos Scheuermann, data de julgamento: 03/05/2017, data de publicação: 05/05/2017, 1ª Turma)

io c a

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 RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014. SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS. SISTEMA "S". PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO

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PRIVADO. ENTES NÃO INTEGRANTES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DESNECESSIDADE DE COMPROVAR CULPA IN VIGILANDO. Os Serviços

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Sociais Autônomos são pessoas jurídicas de direito privado e não integram a

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Administração Pública, conforme decidido pelo STF no RE 789.874-DF, com repercussão geral. Logo, não é necessário demonstração de culpa in vigilando para imputar a eles

n a s IV da Súmula n.º 331 o do. TST. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE ASSISTÊNCIA e c processo do trabalho, a ausência da assistência do sindicato impede DO SINDICATO. No reponsabilidade subsidiária em caso terceirização de serviços. Incide, regularmente, o item

o deferimento dos honorários advocatícios, conforme entendimento pacificado pelas Súmulas n.os 219 e 329 e, ainda, pela OJ n.º 305 da SBDI-1 do TST. Recurso de Revista parcialmente conhecido e provido. (TST - Acórdão Rr - 255-13.2014.5.04.0104, Relator(a): Min. Maria de Assis Calsing, data de julgamento: 13/04/2016, data de publicação: 15/04/2016, 4ª Turma)

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Entidades de Apoio:  ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONVÊNIO ENTRE ESTADO DA FEDERAÇÃO E ENTIDADE DE APOIO. EXECUÇÃO DE PROJETO DE CAPACITAÇÃO COMUNITÁRIA EM VÁRIOS MUNICÍPIOS DO ESTADO. RECURSOS ADVINDOS DO MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. ATOS DE IMPROBIDADE. INOCORRÊNCIA. NÃO COMPROVAÇÃO DE DANOS AO ERÁRIO. MERAS IRREGULARIDADES FORMAIS NA CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. 1 - Não obstante constasse de cláusula contratual que caberia ao Coordenador do Projeto Alvorada o controle e a fiscalização do mencionado convênio, é de ser afastada a imputação da prática de ato de improbidade que lhe é feita, haja vista que não existiu

l a n

qualquer negligência de sua parte no exercício do seu mister.

io c a

2 - Se houve ilegalidade na escolha da Entidade de Apoio para a execução do convênio, à míngua da prévia pesquisa de mercado ou a realização de qualquer outro critério de

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seleção previsto em lei, a responsabilização pela prática de tal ilegalidade administrativa

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deve ser atribuída ao agente público que celebrou o questionado convênio, ou seja, o

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próprio Secretário do Trabalho e Ação Social do Estado da Paraíba (SETRAS), que, por não integrar a presente lide, não pode ter a sua conduta examinada nestes autos.

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3 - Conquanto a IN/STN 01/97 previsse que a entidade convenente deveria adotar

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medidas análogas àquelas contidas na Lei nº 8.666/93, não se pode falar que mencionada entidade privada, ao contratar serviços e bens para o cumprimento do objeto do respectivo convênio, deixou de observar os ditames da Lei nº 8.666/93, pois, à época do

a s . o

n

ajuste, não havia determinação expressa sobre as medidas análogas referidas no

ce

parágrafo único do art. 27 da mencionada Instrução Normativa, de modo a definir a correta conduta a ser adotada pela entidade ré. 4 - A exigência da incidência da Lei nº 8.666/93, quando a contratação envolvesse a aplicação de recursos públicos, ainda que geridos por particular, tornou-se taxativa somente após o Acórdão nº 1070/2003 do TCU, que determinou ao Secretário da Secretaria do Tesouro Nacional/STN que adequasse a redação do art. 27 da mencionada IN/STN ao disposto no art.37, inciso XXI, da Constituição Federal.

49

5 - Reveste-se de razoabilidade, portanto,a alegação de que a Entidade de Apoio ré, através de seu representante legal,não agiu de má-fé quando da contratação daqueles serviços necessários à execução do objeto conveniado, motivo pelo qual não deve ser acolhida a imputação de prática de ato de improbidade feita à mencionada entidade privada e ao seu representante legal. 6 - O fato de as notas fiscais e os recibos emitidos não detalharem claramente os beneficiários e/ou objetivos do convênio configuram mera irregularidade formal, e não ato de improbidade administrativa, pois em momento algum se pôs em dúvida a prestação efetiva dos serviços descritos naqueles documentos ou se alegou que os valores nele constantes tenham sido desviados. 7 - Não constitui ato de improbidade a não juntada de documentos originais na prestação

l a n

de contas, uma vez que o art. 30 da IN/STN n° 01/97 não obsta que dita prestação de

io c a

contas seja efetuada através de cópias autenticadas. Como, in casu, o Relatório da

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Auditoria esclareceu se os documentos não originais correspondem a cópias não

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autenticadas, nem tampouco o MPF fez juntar a estes autos a prestação de contas alusiva ao convênio em questão, não se pode averiguar se as questionadas cópias estavam ou

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não em desconformidade com o referido dispositivo legal, afastando-se, portanto, qualquer imputação aos réus da prática de ato de improbidade.

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8 - O pagamento referente aos serviços de cópias/encadernações, sem constar de forma

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clara o teor da matéria reproduzida, configura mera irregularidade formal, haja vista que os auditores estaduais não glosaram o valor pago à gráfica contratada (R$ 8.241,00),

n a s . a prova testemunhal confirmou a distribuição de apostilas nos destacando-se, ainda,o que e c cursos ministrados. diante do que se conclui que não houve desvio de recursos ou prejuízo para o erário,

9 - As exigências feitas pelas autoridades administrativas à entidade ré, consistentes na apresentação de um relatório detalhado e minucioso de todas as atividades desenvolvidas em função do objeto do convênio, por meio da utilização dos veículos, constituem rigor demasiado, em razão da impossibilidade de verificar-se em que condições e lugares se deu cada quilômetro rodado pelos veículos, até porque tal registro não se tratou de uma exigência prévia do convênio, nem tampouco se encontra prevista na IN/STN 01/97. Ademais, restou comprovado nos autos que alunos, participantes daquele Programa, 50

freqüentaram os cursos em municípios diversos daqueles em que residiam, tendo, inclusive, confirmado que foram transportados para o local onde o curso foi ministrado através de carros locados pela entidade ré. 10 - A terceirização do objeto pactuado no mencionado Convênio por parte da entidade ré não configurou ato de improbidade,na medida em que não existiu, no mencionado instrumento, vedação expressa à subcontratação, como também inexiste proibição legal neste sentido, a teor do disposto no art.72, da Lei nº 8.666/93. 11 - A exigência de documentação que comprove a otimização dos recursos na consecução dos resultados conquistados revela-se genérica, não sendo possível identificar que tipo de documento serviria a tal fim, nem tampouco os auditores indicaram em que norma tal exigência estariaprevista.

l a n

- Apelações desprovidas. (TRF5 - Acórdão Ac - Apelação Civel 200782000051905,

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Relator(a): Des. Lazaro Guimarães, data de julgamento: 22/10/2013, data de publicação:

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25/10/2013, 4ª Turma)

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Organizações Sociais (OS):

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 AGRAVO

REGIMENTAL

EQUIPARAÇÃO.

EM

DIRIGENTE

HABEAS

DE

CORPUS.

ORGANIZAÇÃO

FUNCIONÁRIO SOCIAL.

CRIME

PÚBLICO CONTRA

POR A

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

1. Associação civil qualificada como Organização Social é n a

.s o e

considerada entidade paraestatal para os fins do disposto no § 1º do artigo 327 do

c

Código Penal, o que torna legítima a qualificação de seus dirigentes, para efeitos penais, como funcionários públicos por equiparação.

2. O Instituto Candango de Solidariedade

- ICS, enquanto ostentou a condição de Organização Social, constituiu entidade paraestatal, enquadrando-se no disposto no § 1º do artigo 327 do Código Penal.

3.

Os ocupantes de cargo, emprego ou função no Instituto em referência respondem pela prática de crimes contra a Administração Pública.

4. Agravo regimental conhecido e

não provido. (STF - Acórdão Hc 131672 Agr / Df - Distrito Federal, Relator(a): Min. Rosa Weber, data de julgamento: 05/10/2018, data de publicação: 16/10/2018, 1ª Turma) 51

 RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SAÚDE PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA DE SERVIÇOS. CONTRATO DE GESTÃO. ORGANIZAÇÃO SOCIAL PARA GERENCIAR HOSPITAL PÚBLICO. LEI Nº 9.637/98. LEGALIDADE. Cinge-se a controvérsia acerca da legalidade de órgão público conceder à pessoa jurídica qualificada como organização social, por meio de contrato de gestão, o poder de contratar e gerenciar trabalhadores não concursados, para exercerem atividade em hospital sediado em terreno público, que utiliza a estrutura pública, inclusive bens, para prestação dos serviços. A jurisprudência desta Corte, seguindo a orientação dada pela Suprema Corte, já se manifestou sobre a legalidade dos convênios firmados com entidades privadas para a prestação de serviços inerentes à saúde. Incidem, portanto, a Súmula nº 333 desta Corte e o art. 896, § 7º, da CLT como

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óbices ao prosseguimento da revista, a pretexto da alegada ofensa aos dispositivos

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apontados, bem como da divergência jurisprudencial transcrita. Recurso de revista não

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conhecido. (TST - Acórdão Rr - 1928-26.2010.5.02.0043, Relator(a): Min. Breno Medeiros,

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data de julgamento: 16/05/2018, data de publicação: 25/05/2018, 5ª Turma)

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 AGRAVO DE INSTRUMENTO. MUNICÍPIO DE AMERICANA/SP. CONTRATO DE GESTÃO COM ORGANIZAÇÃO SOCIAL (OS). ÁREA DA SAÚDE PÚBLICA. RESPONSABILIDADE

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SOLIDÁRIA. DESCUMPRIMENTO DO ART. 896, "A", DA CLT. O processamento do recurso

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de revista está adstrito à demonstração de divergência jurisprudencial (art. 896, alíneas a e b, da CLT) ou violação direta e literal de dispositivo da Constituição da República ou de

n a s CLT, não há como reformar o. o r. despacho agravado. Agravo de Instrumento de que se e conhece e a quecse nega provimento. (TST - Acórdão Airr - 10532-63.2015.5.15.0099, lei federal (art. 896, c, da CLT). Não demonstrada nenhuma das hipóteses do art. 896 da

Relator(a): Min. Cilene Ferreira Amaro Santos, data de julgamento: 20/06/2018, data de publicação: 22/06/2018, 6ª Turma)

 PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. AÇÃO DIREITO

ORDINÁRIA. PRIVADO.

POLO

PASSIVO.

QUALIFICAÇÃO

ESTADO-MEMBRO E ASSOCIAÇÃO CIVIL

DE

COMO ORGANIZAÇÃO SOCIAL. IRRELEVÂNCIA 52

PARA A DEFINIÇÃO DA COMPETÊNCIA. DESENQUADRAMENTO DA PARTE NO ROL DO ART. 109, INCISO I, DA CF. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL. 1. A teor do art. 109, inciso I, da Constituição da República, compete à justiça federal processar e julgar causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho. 2. A mera qualificação de pessoa jurídica de direito privado, sem fins

lucrativos,

9.637/1998,

ocasiona

não

como a

organização social, na forma do art. 1.º da Lei

transformação

da

personalidade jurídica

nem

a

caracteriza como ente público de mesma índole daqueles com os quais celebra o

l a n

contrato de gestão. 3. Compete à justiça comum estadual processar e julgar a ação

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ordinária proposta em face do Estado de Santa Catarina e do Centro Brasileiro de

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Pesquisa em Avaliação e Seleção e de Promoção de Eventos (Cebraspe), que tem

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natureza de associação civil de direito privado, em razão da condição de organizadoras e de executoras de concurso público para o provimento de cargos públicos estaduais. 4.

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Conflito conhecido para julgar competente o suscitado, Juízo de Direito da 3.ª Vara da Fazenda Pública de Florianópolis. (STJ - Acórdão Cc 149985 / Sc, Relator(a): Min. Mauro

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Campbell Marques, data de julgamento: 14/12/2016, data de publicação: 19/12/2016, 1ª Seção)

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Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP):

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ce

 AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/14. ENTE PÚBLICO. SÚMULA 331, V, DO TST. TERMO DE PARCERIA. OSCIP. Extrai-se do acórdão regional que a empregadora da reclamante é pessoa jurídica de direto privado, a qual realizou termo de parceria com o Poder Público, caracterizando-se, portanto, como OSCIP, nos termos da Lei 9.790/99. Não é possível atribuir ao ente público, que firma parceria com OSCIP, imunidade trabalhista com base na Lei 8.666/1993, que sequer guarda estreita pertinência com o caso de parceria estatal com organizações sociais. O que se deve aferir em tais circunstâncias é se foram observados os princípios consagrados no art. 4º, I, da Lei 53

9.790/99, que são os mesmos insertos no caput do art. 37 da Constituição Federal. O reconhecimento, em abstrato, de impossibilidade da condenação da Administração Pública a título subsidiário contraria o ditado por esta Corte em sua jurisprudência pacífica, consubstanciada no item V da Súmula 331. Identificadas as premissas fáticas para a aplicação da responsabilidade subsidiária não cabe seu afastamento apenas ao fundamento de ser vedada a responsabilização da entidade pública com amparo na Lei 8.666/1993, a qual, reitere-se, não disciplina o termo de parceria firmado com OSCIP. Agravo de instrumento não provido. (TST - Acórdão Airr - 1343-93.2016.5.10.0801, Relator(a): Min. Augusto César Leite de Carvalho, data de julgamento: 14/03/2018, data de publicação: 16/03/2018, 6ª Turma)

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 AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE REVISTA

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INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E REGIDO PELO CPC/2015 E PELA

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INSTRUÇÃO NORMATIVA N° 39/2016 DO TST. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO

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ENTE PÚBLICO PELAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DO EMPREGADOR CONTRATADO. TERMO DE PARCERIA. OSCIP (ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE

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PÚBLICO). LEI Nº 9.790/99. A controvérsia dos autos envolve termo de parceria firmado entre o Município e a OSCIP para a prestação de serviços na área de esportes, nos termos

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da Lei nº 9.790/99. A citada lei permite que pessoas jurídicas de direito privado, sem fins

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lucrativos, sejam enquadradas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) pelo Poder Público e, assim, sejam contratadas, por meio de convênio/parceria.

n a s . incidência da Lei nº o 8.666/93, uma vez que não há licitação para a contratação de e c de serviços. Ocorre que a contratação de uma OSCIP, por meio de empresas prestadoras Observa-se que a celebração de termo de parceria não se confunde com a hipótese de

celebração de termo de parceria/convênio, não basta para excluir a responsabilidade do ente público pelas verbas rescisórias devidas ao empregado contratado diretamente pela OSCIP. O dever de fiscalização do ente público, em razão do contrato firmado com uma OSCIP, está previsto na própria Lei nº 9.790/99. A citada lei não exime a Administração Pública de fiscalizar a parceria firmada; pelo contrário, traz previsão expressa quanto à necessidade e à forma de fiscalização, além das medidas a serem adotadas nas situações em que se detectar desvio de recursos ou bens públicos. Nesse contexto, conclui-se que 54

a negligência do ente público na fiscalização do cumprimento do termo de parceria, no que se refere aos direitos trabalhistas dos empregados contratados pela organização parceira, acarreta a sua responsabilidade pelas obrigações trabalhistas devidas. Na hipótese dos autos, verifica-se que o Tribunal de origem, com base no conjunto probatório, concluiu ter havido culpa do ente público porque não cumprido o dever de fiscalização, nos termos da lei. Considerou, ainda, que, no caso dos autos, não remanesceu o objetivo principal do convênio que é a cooperação. Tais premissas fáticas são suficientes para a manutenção da decisão em que se condenou o Município reclamado a responder, de forma subsidiária, pela satisfação das verbas e demais direitos objeto da condenação. Desse modo, diante do quadro fático delineado pelo Regional, uma vez caracterizada a culpa in vigilando do ente público, não há como afastar a condenação subsidiária que

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lhe foi imposta. Agravo de instrumento desprovido. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.

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AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DE SALÁRIOS. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE

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PREJUÍZO. DANO IN RE IPSA. No caso, o Regional consignou que "a primeira reclamada

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deixou de pagar os salários de outubro, novembro e saldo salarial de dezembro, de 2012". O empregado oferece sua força de trabalho, em troca de pagamento correspondente

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para a sua sobrevivência. Se não recebe seus salários na época aprazada, fica impedido de arcar com os custos de sua subsistência e de sua família. Frisa-se que o salário possui

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natureza alimentar e é extremamente fácil inferir o abalo psicológico ou constrangimento

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sofrido por aquele que não possui condições de saldar seus compromissos na data estipulada, porque não recebeu seus salários em dia. Nessas circunstâncias, é presumível

n a s no prazo legal. Portanto, o. o reiterado ato ilícito praticado pela reclamada acarreta dano e c dispensa comprovação da existência e da extensão, sendo presumível moral in re ipsa, que que o empregado se sentia inseguro e apreensivo, pois não sabia se receberia seu salário

em razão do fato danoso - não recebimento dos salários na época certa. Dessa forma, não se cogita da necessidade de o reclamante comprovar que o não pagamento dos seus salários teria acarretado prejuízo psicológico e íntimo ou afetado sua imagem e honra. Decisão regional que não merece reparos. Agravo de instrumento desprovido. (TST Acórdão Airr - 1321-86.2012.5.15.0073, Relator(a): Min. José Roberto Freire Pimenta, data de julgamento: 29/08/2018, data de publicação: 31/08/2018, 2ª Turma)

55

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CARVALHO FILHO, José dos Santos. MANUAL DE DIREITO ADMINSITRAVO. 30 Ed. São Paulo: Atlas, 2016.

CARVALHO, Matheus. MANUAL DE DIREITO ADMINSITRAVO. 3 ed. Salvador: JusPODIVM,

l a n

2016.

io c a

MAZZA, Alexandre. MANUAL DE DIREITO ADMINSITRAVO – 9. ed. – São Paulo: Saraiva

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Educação, 2019.

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OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017.

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PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. DIREITO ADMINISTRATIVO. 32. ed. rev. atual e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2019.

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CARTÓRIO l a n

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Direito Administrativo a E m te a r eC o p s d 595 m Capítulo u S he 88- k.co rum anc .5 loo

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SUMÁRIO DIREITO ADMINISTRATIVO, Capítulo 5.................................................................................................................... 3 1.

Poderes e Deveres Administrativos ................................................................................................................... 3

1.1

Introdução ................................................................................................................................................................ 3

1.2

Abuso de poder ..................................................................................................................................................... 5

1.2.1 Excesso de Poder .................................................................................................................................................. 6 1.2.2 Desvio de Poder .................................................................................................................................................... 6 1.3

Poderes em espécie ............................................................................................................................................. 7

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1.3.1 Poder Vinculado .................................................................................................................................................... 7

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1.3.2 Poder Discricionário ............................................................................................................................................. 7

E ma e rt Ca

1.3.3 Poder Hierárquico ................................................................................................................................................. 8

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1.3.4 Poder Disciplinar ................................................................................................................................................ 10 1.3.5 Poder Normativo e Poder Regulamentar ................................................................................................ 11

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1.3.6 Poder de Polícia .................................................................................................................................................. 14 1.4

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Deveres ................................................................................................................................................................... 20

1.4.1 Poder-dever de agir .......................................................................................................................................... 20 1.4.2 1.4.3

n a s Dever de Eficiência ............................................................................................................................................ 21 o. e c Dever de Probidade .......................................................................................................................................... 21

1.4.4 Dever de Prestar Contas ................................................................................................................................. 21 QUADRO SINÓTICO ...................................................................................................................................................... 23 QUESTÕES COMENTADAS ........................................................................................................................................ 28 GABARITO ........................................................................................................................................................................... 38 LEGISLAÇÃO COMPILADA............................................................................................................................................ 43 1

JURISPRUDÊNCIA ............................................................................................................................................................. 44 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................................................................................. 52

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DIREITO ADMINISTRATIVO Capítulo 5 1. Poderes e Deveres Administrativos 1.1 Introdução O exercício da função administrativa, pelo Estado, exige a necessidade de algumas

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prerrogativas e poderes para viabilizá-la. Esse, inclusive, é um viés do regime jurídico administrativo resultado da supremacia do interesse público.

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Ocorre que, para que a Administração Pública alcance o interesse coletivo, é indispensável que o ente público tenha algumas facilidades, em detrimento do particular, no

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exercício de sua atividade.

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Estes poderes são instrumentais, ou seja, não são poderes em si mesmos, mas sim

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instrumentos por meio dos quais os órgãos e entidades administrativas executam suas tarefas e cumprem suas funções, buscando sempre o fim coletivo.

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Não se pode confundir os Poderes da Administração com os Poderes do Estado. Este último se divide em Executivo, Legislativo e Judiciário, distinto daqueles que são os instrumentos e mecanismos para satisfação do bem comum. Os Poderes do Estado não são instrumentais, são poderes estruturais que realizam a atividade pública. 3

Ressalta-se que são irrenunciáveis, por isso, o administrador não pode deles dispor conforme a sua vontade. Todos eles encerram prerrogativas de autoridade, as quais, por isso mesmo, só podem ser exercidas nos limites da lei. Dentre eles, serão aqui analisados o poder normativo, o disciplinar e os decorrentes da hierarquia; o poder de polícia constituirá objeto de capítulo específico.

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Conforme a doutrina, a melhor compreensão do “Poder Administrativo” deve ser no sentido de

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um “poder-dever” e não simplesmente de um poder, tendo em vista que a atuação do Poder público quando uma determinada situação está configurada é uma obrigação, e não

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propriamente uma faculdade.

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Neste Capítulo iremos abordar os seis poderes, dentre eles o discricionário e o

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vinculado, eis que outros autores de renome os consideram como poderes autônomos. São eles:

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DISCRICIONÁRIO

VINCULADO

HIERÁRQUICO

DISCIPLINAR

PODER DE

NORMATIVO

POLÍCIA

Cumpre mencionar que segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, os chamados poderes

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discricionário e vinculado, não existem como poderes autônomos; a discricionariedade e a

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vinculação são atributos de outros poderes ou competências da Administração.

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1.2 Abuso de poder

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O exercício dessas prerrogativas conferidas à Administração Pública para que alcance o fim público fora dos limites legais ou contrário à finalidade precípua, configura abuso de

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O abuso de poder é gênero que se desdobra em duas espécies:

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a s . o ABUSO DE PODER

poder.

n

EXCESSO DE PODER

DESVIO DE PODER

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Seja em decorrência de excesso de poder ou do desvio de finalidade, o abuso de poder enseja a nulidade do ato administrativo a ser discutida na esfera administrativa, por meio de impugnação administrativa do ato ou mediante provocação do judiciário, em virtude do poder que lhe é conferido de controlar a legalidade da atuação administrativa.

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O abuso de poder, seja ele na espécie excesso de poder ou desvio de poder, pode ocorrer tanto de forma comissiva - quando o ato administrativo é praticado fora dos limites legalmente

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postos - quanto omissiva - situações nas quais o agente público deixa de exercer uma atividade

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imposta a ele por lei.

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Vejamos agora cada uma dessas espécies:

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1.2.1 Excesso de Poder

Ocorre quando o agente atua fora dos limites das suas competências, ou seja, exorbita

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ou extrapola a competência que lhe foi atribuída. Configura, portanto, um vício de competência.

ce

1.2.2 Desvio de Poder O desvio de poder ocorre quando o agente estatal pratica ato contrário à finalidade. Pode ocorrer em duas acepções: (i) de forma ampla: quando ofende genericamente o interesse público, ou seja, pratica o ato visando interesses individuais; ou (ii) de forma específica: quando desatende o objetivo imediato previsto em lei.

6

1.3

Poderes em espécie 1.3.1 Poder Vinculado

O Poder Vinculado relaciona-se com a prática de atos vinculados - atos cuja forma de execução está inteiramente definida na lei, não permitindo juízo de conveniência e nem de oportunidade. É importante destacar que toda atuação do ente estatal está vinculada à lei, ou seja, a submissão total à lei não está presente exclusivamente nos atos vinculados. É a lei que, ao definir a atuação do Poder Público, determina se a atuação

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administrativa será vinculada ou discricionária, eis que é a lei que vai ceder, ou não, margem de

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escolha na atuação do agente.

1.3.2 Poder Discricionário

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O Poder Discricionário confere prerrogativa para a prática de atos discricionários, isto é, atos cuja execução admite certa margem de flexibilidade – juízo de conveniência e

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oportunidade, o chamado mérito administrativo - por parte dos agentes estatais, mas sempre

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dentro dos limites legais, atendendo aos interesses coletivos.

Esse poder fundamente não só a prática, mas também a revogação de atos discricionários.

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Além dos limites impostos por lei, esse poder também encontra obstáculo nos princípios administrativos da razoabilidade e da proporcionalidade.

7

Além do poder discricionário, o poder vinculado também fundamenta a prática de atos discricionários especificamente no que tange aos aspectos vinculados do ato, ou seja, a prática de um ato discricionário tem respaldo tanto no poder discricionário quanto no poder vinculado. Já o ato vinculado tem respaldo somente no poder vinculado.

1.3.3 Poder Hierárquico

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Inicialmente, cabe destacar que uma relação de hierarquia se caracteriza pela

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existência de níveis de subordinação entre órgãos e agentes, sempre no âmbito da mesma pessoa jurídica.

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Não há hierarquia: entre diferentes pessoas jurídicas; no exercício das funções típicas do

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Judiciário e do Legislativo; e entre a Administração Pública e os administrados.

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Tal poder não depende de lei, sendo inerente à organização administrativa, possuindo caráter permanente e automático. Diferente da tutela administrativa que só pode ser exercida nos termos e limites legais. O poder hierárquico trata-se de atribuição concedida ao administrador para organizar, distribuir e principalmente escalonar as funções de seus órgãos. 8

É o poder que permite ao superior exercer determinadas prerrogativas, especialmente: 

Dar ordens: para assegurar o adequado funcionamento dos serviços. Também conhecia como poder comando. Além de ordens diretas, verbais ou escritas, também pode e exercido mediante a edição de atos administrativos ordinários;



Fiscalizar: permite ao superior acompanhar, de modo permanente, a atuação de seus agentes subordinados. Como decorrência do poder de fiscalizar, existe o poder de controle que permite tomar medidas concentras face às constatações;



Aplicação de sanções: aos servidores públicos que comentam infrações funcionais;

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

Revisão: tal poder permite a revisão de ofício dos atos dos subordinados;



Delegação de competências: a delegação de competências é o ato pela qual

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o superior confere o exercício temporário de alguma atribuição sua a um

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subordinado. É um ato discricionário e, por isso, revogável a qualquer tempo.

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A delegação transfere o mero exercício, permanecendo a titularidade com o

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superior hierárquico. Não podem ser objeto de delegação: (i) edição de atos de caráter normativo; (ii) decisão de recurso administrativo; e (iii) matérias de

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competência exclusiva. Já a avocação de competência é quando o superior

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toma para si o exercício, também temporário, de determinada atividade exercida por um subordinado. É ato discricionário e de caráter excepcional.

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No concurso de outorga de delegações do Distrito Federal, a seguinte assertiva foi considerada CORRETA: “A avocação e a delegação de competência são atos administrativos praticados no exercício do poder hierárquico da administração pública.” 1

1

Vide questão 7 deste material. 9

1.3.4 Poder Disciplinar É a possibilidade de a Administração Pública aplicar sanções àqueles que submetidos à sua ordem administrativa interna, comentem infrações. No exercício do poder disciplinar a Administração Pública pode: 

Punir internamente as infrações funcionais dos servidores; e



Punir infrações administrativas cometidas por particulares a ela ligados mediante algum vínculo específico (contrato, convênio, etc.)

O poder disciplinar é correlato ao poder hierárquico, mas com ele não se confunde.

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No uso no poder disciplinar, a Administração Pública controla o desempenho dessas funções e

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a conduta interna de seus servidores, responsabilizando-os pelas faltas cometidas. Já no uso do

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poder hierárquico, a Administração Pública distribui e escalona as suas funções.

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Porém, quando a Administração resolve punir as infrações funcionais de seus servidores, faz uso tanto do poder disciplinar quanto do poder hierárquico. E quando pune

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apenas os particulares com vinculo específico só incide o poder disciplinar.

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Esse poder também não se confunde com o poder punitivo do Estado, o qual é exercido pelo Poder Judiciário para reprimir crimes, contravenções e infrações civis.

É imperioso mencionar que o poder disciplinar comporta certo grau de discricionariedade no que tange à gradação das penalidades ou, em alguns casos, da escolha 10

dela. Por exemplo: há margem de escolha no caso da aplicação da pena de suspensão, eis que a lei autoriza sua aplicação por até 90 dias. Porém, não há discricionariedade no dever de punir.

1.3.5 Poder Normativo e Poder Regulamentar

O Poder Normativo é o poder, conferido à Administração Pública, de expedir atos administrativos gerais e abstratos com efeitos erga omnes. Não se trata de poder que permite a edição de leis, mas apenas permite a edição de normas que facilitam a compreensão e

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execução das leis.2

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No que tange aos atos administrativos que estipulam regras gerais e abstratas existe

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a possibilidade de expedição de diversos atos normativos, como por exemplo podemos citar as deliberações e as instruções normativas.

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Já o Poder Regulamentar é inerente e privativo do chefe do Poder Executivo e se materializa na edição de (i) regulamentos executivos e decretos; e (ii) decretos autônomos.

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Modernamente a doutrina considera o poder regulamentar uma espécie do poder normativo.

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Diversos órgãos e autoridades administrativas, e mesmo entidades da administração indireta editam atos administrativos normativos. Contudo, os atos produzidos por esses órgãos e autoridades denominados regulamentos autorizados não decorrem do poder regulamentar,

2

Vide questão 6 deste material. 11

eis que este é exclusivo do chefe do Poder Executivo. A doutrina costuma dizer que esses outros atos normativos têm fundamento no poder normativo que seria um poder mais amplo que o regulamentar.

Neste capítulo vamos tratar especificamente dos Regulamentos produtos do Poder Regulamentar. Inicialmente, cumpre esclarecer que o Regulamento e o Decreto constituem o mesmo ato normativo. Isso porque o Regulamento é o ato normativo privativo do chefe do Poder Executivo, seja federal, estadual ou municipal, e Decreto é a sua forma. Em suma, o

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Regulamento é expedido por meio de Decreto. Os regulamentos podem ser: 

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Regulamentos executivos: são regras editadas pelo chefe do Poder Executivo para possibilitar a fiel execução das leis. Não criam novos direitos e

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obrigações, apenas estabelecem como serão os procedimentos para que as

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leis sejam cumpridas. A competência para expedição desses regulamentos não é passível de delegação. São considerados atos normativos secundários, eis

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que necessitam de uma lei prévia. Em regra, são atos de caráter geral e abstrato, ou seja, não possuem destinatários determinados e incidem sobre

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todos os fatos que se enquadrem nas hipóteses nele previstas. As leis podem

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ou não prever de forma expressa a necessidade de regulamentação. Caso não tragam essa previsão, produzem efeitos desde a entrada em vigor, sendo auto executáveis, mas mesmo assim podem ser regulamentadas se o Executivo entender necessário. Já as leis que trazem a necessidade de regulamentação, não produzirão efeitos antes da expedição do decreto. Exceção ocorre quando a própria lei define prazo para a regulamentação e o decreto não é editado.

12

O chefe do Poder Executivo só pode regulamentar leis administrativas, ou seja, leis de que algum modo necessite da atuação da Administração.



Decretos

Autônomos:

são

atos

normativos

primários,

derivados

da

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Constituição Federal e não se destinam a regulamentar alguma lei, sendo sua principal finalidade a de normatizar. No Brasil, a edição desses decretos só

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pode ser feita para dispor sobre: (i) organização e funcionamento da

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administração federal, quando não implicar aumento de despesas nem

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criação ou extinção de órgãos; e (ii) extinção de funções ou cargos públicos quando vagos.

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A edição de decretos autônomos pode ser delegada a outras autoridades administrativas. Na esfera federal, o Presidente pode delegá-la aos Ministros, ao Procurador Geral da República e ao Advogado Geral da União.



Regulamentos autorizados: são aqueles que o Executivo, por expressa autorização legal, completa as disposições dela, especialmente de natureza técnica. É ato secundário e não se confunde com a lei delegada. Por poder 13

ser editado por órgãos e entidades de natureza técnica, constituem manifestação do poder normativo, que é o poder mais amplo e não exclusivo do Poder Executivo. Exemplo desses regulamentos são as normas editadas pelas agências reguladoras.

É importante ressaltar que os atos regulamentares podem sofrer controle. Caso o Executivo extrapole os limites da lei no exercício do poder regulamentar, o Congresso Nacional poderá sustar tais atos normativos. Ademais, o Poder Judiciário e a própria Administração Pública podem exercer controle de legalidade sobre atos normativos, anulando aqueles considerados

l a n

ilegais ou ilegítimos. Caso o ato esteja em conflito com a lei que ele regulamenta, por extrapolar

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seus limites ou por contrariá-la, trata-se de caso típico de ilegalidade, passível, portanto, de controle de legalidade. Já se o ato ofender diretamente Constituição da República, poderá sofrer controle de constitucionalidade pela via direta (ADI).

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1.3.6 Poder de Polícia

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É a atividade da Administração Pública que condiciona ou restringi o uso de bens,

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o exercício de direitos e a prática de atividade privadas, com vistas a proteger os interesses gerais da coletividade.3

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O artigo 78 do Código Tributário Nacional define o poder de polícia como sendo a

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“atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos”.

3

Vide questão 3, 4 e 9 deste material. 14

Esse poder pode ser entendido em sentido amplo ou estrito. A definição acima corresponde ao sentido estrito. Em sentido amplo, além da atividade administrativa, o poder de polícia também abrange a atividade do Poder Legislativo de editar leis que tenham o objetivo de condicionar ou limitar a liberdade e a propriedade.

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Qualquer medida restritiva adotada com base no poder de polícia deve observar o devido

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processo legal, assegurado ao administrado o direito à ampla defesa, bem como deve se pautar na razoabilidade e na proporcionalidade.

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A seguinte assertiva foi considerada CORRETA no concurso de outorga de delegações do Estado

n a s constitucional de regulação o. da matéria, e c autoexecutoriedade e a coercibilidade.”

de Minas Gerais: “O exercício do Poder de Polícia compete ao ente que tenha recebido o múnus tendo por atributos a discricionariedade, a

4

 Competência:

4

Vide questão 1 deste material. 15

A competência é da pessoa federativa à qual a Constituição Republicana de 1988 conferiu o poder de regular a matéria. Quando for conveniente, os entes federativos podem exercer esse poder em sistema de cooperação, firmando convênios ou consórcios.  Atributos: Apesar de não ser um ponto pacífico na doutrina, a doutrina majoritária entende que os atributos do poder de polícia são 3 (três): (i)

Discricionariedade: a Administração Pública, em regra, possui certa liberdade de atuação. Contudo, nada impede que a lei vincule a prática de determinados atos de polícia administrativa, como ocorre com a concessão de licenças;

(ii)

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Autoexecutoriedade: é a possibilidade de certos atos serem executados de forma

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imediata e direta, independente de ordem judicial. Tal atributo apenas existe quando

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há lei permitindo ou situações urgentes e emergenciais. Em tais situações, a doutrina

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admite, inclusive, a figura do contraditório diferido5; e (iii)

Coercibilidade: possibilidade de as medidas adotadas pela Administração serem

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impostas ao administrado, inclusive mediante emprego de força, nos casos necessários.6

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Nem todos os atos de polícia ostentam os atributos da autoexecutoriedade e coercibilidade. Os atos preventivos e alguns repressivos, como por exemplo a cobrança de multa não paga espontaneamente pelo particular não goza desses atributos.

5 6

Vide questão 8 deste material. Vide questão 2 e 5 deste material. 16

 Modalidades de exercícios: O poder de polícia pode ser exercido de forma preventiva ou repressiva. O poder de polícia preventivo ocorre nos casos em que o particular necessita obter anuência prévia da Administração Pública para usar determinados bens ou para exercer determinadas atividades. Tal anuência é formalizada nos denominados atos de consentimento, os quais podem ser: (i)

Licença: ato administrativo vinculado e definitivo pelo qual a Administração Pública reconhece que o particular preenche as condições para usufruir de determinado direito. Por exemplo: licença para construir, licença para exercício

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da profissão; e (ii)

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Autorização: ato administrativo precário e discricionário pelo qual a

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Administração Pública autoriza o particular a exercer determinada atividade do

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seu interesse.

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O instrumento formal que geralmente formaliza as licenças e as autorizações é o alvará, mas

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outros documentos também podem fazer tal papel, como: carteiras, declarações e certificados.

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Já o poder de polícia repressivo, refere-se à aplicação de sanções administrativas a particulares pelo descumprimento de normas de ordem pública, como: aplicação de multa administrativas, interdição de estabelecimento comerciais, demolição de construções irregulares. Em decorrência do poder de polícia cobra-se taxa. A taxa de polícia deve decorrer do efetivo exercício desse poder. Vale salientar que Supremo Tribunal Federal entende que a

17

incidência da taxa dispensa a fiscalização presencial, ou seja, o exercício do poder de polícia pode ocorrer a partir de local remoto, no chamado poder de polícia presumido. A atividade de polícia também pode ser fiscalizadora que ocorre quando visa prevenir eventuais lesões, como, por exemplo, vistoria de veículos, fiscalização de pesos e medidas entre outros. 

Ciclos de polícia:

A atividade de polícia possui 4 fases: (i) Legislação ou Ordem de Polícia: é a fase inicial. Institui os limites e condicionamentos ao exercício de atividades privadas e ao uso de bens. A ordem

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primária deve sempre estar contida em uma lei, obedecendo ao princípio da

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legalidade;

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(ii) Consentimento de polícia: é a anuência prévia da Administração Pública que

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ocorre mediante a concessão de licenças e autorizações. O consentimento deve

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ocorrer apenas quando houver a necessidade de licença ou autorização para uso de bens ou a prática de certas atividades privadas. Pode ser delegada;

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(iii) Fiscalização de polícia: é a atividade pela qual a Administração Pública verifica

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se o particular está cumprindo adequadamente a legislação. Também é uma fase que pode ser delegada;

(iv) Sanção de polícia: nessa fase a Administração verifica alguma infração à ordem

n a s de polícia ou aos o. requisitos do consentimento e polícia e aplica ao particular, e c específica, uma sanção. sem vinculação

18

As únicas fases que sempre estarão presentes em todo e qualquer ato de polícia são as fases da legislação e a fiscalização.



Delegação do poder de polícia:

O Poder de Polícia é considerado atividade típica de Estado e, portanto, somente

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pode ser exercido pelas pessoas jurídicas de direitos público componentes da Administração

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Direta.

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Contudo, parte da doutrina admite delegação em situações especiais. Desta forma, certos atos materiais podem ser praticados por particulares, por delegação ou simples contrato

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de prestação de serviços. Nesses casos, não seriam delegados os atos de polícia em si, mas

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tão somente atividades materiais de execução.



s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c Prescrição:

n a s O prazo prescricional o.das ações punitivas decorrentes do exercício do poder de polícia e c é de 5 (cinco) anos. O mesmo vale para a Administração Pública impetrar ação judicial de cobranças de multas administrativas não pagas espontaneamente pelo particular. Por outro lado, esse prazo não se aplica quando o objeto da ação constituir crime, eis que aplicar-se-ão os prazos da lei penal. A prescrição também incide no procedimento administrativo paralisado por mais de 3 (três) anos, pendente de julgamento ou despacho. É a chamada prescrição intercorrente. 19



Polícia Administrativa X Polícia Judiciária:

O Poder de Polícia não se confunde com a polícia judiciária. Esta última visa a prevenção e a repressão à prática de ilícitos criminais.

Ademais, a polícia judiciária incide sobre pessoas, de forma ostensiva ou investigativa, evitando e punindo infrações às normas penais.

Já, a polícia administrativa incide sobre bens (uso da propriedade) e direitos (exercício

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de liberdades), condicionando esses bens e direitos à busca pelo interesse da coletividade .

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1.4 Deveres

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Para a consecução da finalidade pública, além das prerrogativas, confere-se a Administração Pública alguns deveres. Elas são espécies de limitações ao Poder Público,

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caracterizando a indisponibilidade do interesse público.

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Ocorre que a Administração Pública deve cumprir os deveres para atingir o fim pretendido alcançando o maior número de pessoas, não podendo atuar por liberalidade própria.

1.4.1

n a s Poder-dever o. de agir e c

O agente estatal tem o dever de agir diante de situações que exigem sua atuação. O titular do interesse público é a coletividade e por essa razão, o agente não pode se omitir para satisfazer interesses próprios. A omissão do agente diante dessas situações em que há a necessidade de atuação caracteriza abuso de poder que pode gerar responsabilidade civil.

20

Nem toda omissão é fonte de ilegalidade. José dos Santos Carvalho Filho faz menção à reserva do possível para sustentar que nem todas as metas podem ser alcançadas, especialmente pela escassez de recursos financeiros.

1.4.2 Dever de Eficiência

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O dever de eficiência traduz a ideia de boa administração, ou seja, de que o agente

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estatal, além de agir com celeridade, deve atuar com perfeição técnica e deter bom

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rendimento funcional na persecução do fim público, com o menor gasto possível.

1.4.3 Dever de Probidade

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O dever de probidade exige que os atos dos agentes do Estado sejam legítimos,

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honestos, éticos e de boa-fé, não sendo suficiente o atendimento à lei formal, mas também à moralidade administrativa e à finalidade pública.

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Os atos ímprobos põem ser invalidados pela própria Administração (Princípio da

n a s suspensão dos direitos políticos, o. a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e a e c obrigação de ressarcir o erário, na forma e gradação previstas em lei.

Autotutela), como também pelo Poder Judiciário, se provocado. Esses atos podem acarretar a

1.4.4 Dever de Prestar Contas A prestação de contas pode ser realizada internamente, através de órgãos escalonados em graus hierárquicos, ou externamente, feito pelo Poder Legislativo com auxílio do Tribunal de Contas.

21

Esse dever alcança não só os agentes estatais como também os particulares que sejam responsáveis pela aplicação de recursos púbicos.

l a n

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

22

QUADRO SINÓTICO PODERES ADMINISTRATIVOS O exercício da função administrativa, pelo Estado, exige a necessidade de algumas prerrogativas e poderes para viabilizá-la. Todos eles encerram prerrogativas de autoridade e por isso, só podem ser exercidas nos limites da lei. Estes poderes não são poderes em si mesmos, mas sim instrumentos que auxiliam os órgãos e

l a n

entidades administrativas para a execução das atividades.

io c a

c go u d r

São irrenunciáveis, por isso, o administrador não pode deles dispor conforme a sua vontade.

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com ABUSO DE PODER

O exercício das prerrogativas conferidas à Administração Pública para que alcance o fim público

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

fora dos limites legais ou contrário à finalidade precípua, configura abuso de poder.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c an

O abuso de

c

.s o e

É

um

vício

competência

de que

ocorre quando o EXCESSO DE PODER

agente,

exorbita

poder é gênero

ou

extrapola

que se desdobra

competência

a que

em duas

lhe foi atribuída.

espécies:

O desvio de poder ocorre quando o DESVIO DE PODER

23

agente

estatal

pratica

ato

contrário

à

finalidade.

PODERES EM ESPÉCIE PODER VINCULADO Relaciona-se com a prática de atos vinculado, ou seja, atos cuja forma de execução está inteiramente definida na lei, não permitindo juízo de conveniência e nem de oportunidade. PODER DISCRICIONÁRIO Confere prerrogativa para a prática de atos discricionários, isto é, atos cuja execução admite certa margem de flexibilidade, mas sempre dentro dos limites legais, atendendo aos interesses

l a n

coletivos.

io c a

O poder vinculado também fundamenta a prática de atos discricionários especificamente no que

c go u d r

tange aos aspectos vinculados do ato.

E ma e rt Ca

PODER HIERÁRQUICO

Trata-se de atribuição concedida ao administrador para organizar, distribuir e principalmente escalonar as funções de seus órgãos. ATENÇÃO! Permite o exercício de

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Não há hierarquia entre diferentes pessoas jurídicas. Dar ordens

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

determinadas

prerrogativas: ATENÇÃO!

o de p Su hes 8-59 .com

Fiscalizar

Aplicar sanções aos servidores

n a s Delegar competências o. e c de ofício os atos dos servidores Revisar PODER DISCIPLINAR

É a possibilidade de a Administração Pública aplicar sanções àqueles que submetidos à sua ordem administrativa interna, comentem infrações. ATENÇÃO!

Quando a Administração resolve punir as infrações funcionais de seus servidores, faz uso tanto do poder disciplinar quanto do poder hierárquico. E

24

quando pune apenas os particulares com vinculo específico só incide o poder disciplinar. PODER NORMATIVO É o poder, conferido à Administração Pública, de expedir atos administrativos gerais e abstratos com efeitos erga omnes. Não se trata de poder que permite a edição de leis, mas apenas permite a edição de normas que facilitam a compreensão e execução das leis. É mais amplo que o poder Regulamentar. PODER REGULAMENTAR É considerado uma espécie do poder normativo, mas o poder regulamentar, especificamente, é

l a n

inerente e privativo do chefe do Poder Executivo.

io c a

Regulamentos executivos: são regras editadas pelo chefe do Poder Executivo

c go u d r

para possibilitar a fiel execução das leis. Não criam novos direitos e Se materializa na edição de:

E ma e rt Ca

obrigações.

o de p Su hes 8-59 .com

Decretos Autônomos: são atos normativos primários que podem dispor sobre: (i) organização e funcionamento da administração federal, quando não

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

implicar aumento de despesas nem criação ou extinção de órgãos; e (ii)

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

extinção de funções ou cargos públicos quando vagos. PODER DE POLÍCIA

n a s bens, o exercício o. de direitos e a prática de atividade privadas, com vistas a e c proteger os interesses gerais da coletividade.

É a atividade da Administração Pública que condiciona ou restringi o uso de

Conceito

Competência

É da pessoa federativa à qual a Constituição Republicana de 1988 conferiu o poder de regular a matéria Ocorre nos casos em que o particular necessita obter

Modalidades

Preventivo

anuência prévia da Administração Pública para usar determinados bens ou para exercer determinadas atividades;

25

Refere-se à aplicação de sanções administrativas a Repressivo

particulares pelo descumprimento de normas de ordem pública;

Fiscalizadora

Visa prevenir eventuais lesões.

Discricionariedade

Na execução dos atos de polícia, a Administração Pública, em regra, possui certa liberdade de atuação. É a possibilidade de executar os atos de forma

Atributos

Autoexecutoriedade

imediata e direta, independente de ordem judicial. Tal atributo apenas existe quando há lei permitindo ou situações urgentes. É a possibilidade de as medidas adotadas pela

l a n

Coercibilidade

Administração serem impostas ao administrado,

io c a

inclusive mediante emprego de força.

c go u d r

Nem todos os atos de polícia ostentam os atributos da autoexecutoriedade e coercibilidade. Polícia Administrativa: visa a prevenção e a

E ma e rt Ca

Polícia Judiciária: incide sobre bens (uso da propriedade) e direitos (exercício de

o de p Su hes 8-59 .com

repressão à prática de ilícitos criminais, sendo

liberdades), condicionando esses bens e

assim, incide sobre pessoas.

direitos à busca pelo interesse da coletividade.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Legislação ou

Institui os limites e condicionamentos ao exercício de

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c Ordem de Polícia:

Consentimento de polícia:

Ciclos

an

.s o e

c

Fiscalização de polícia: Sanção de polícia: Delegação

atividades privadas e ao uso de bens; É a anuência prévia da Administração Pública que ocorre

mediante

a

concessão

de

licenças

e

autorizações; É a atividade pela qual a Administração Pública verifica se o particular está cumprindo adequadamente a legislação; A Administração verifica alguma infração e aplica ao particular uma sanção.

O Poder de Polícia só pode ser exercido pelas pessoas jurídicas de direitos público.

26

Porém, algumas atividades materiais de execução podem ser praticados por particulares, por delegação ou simples contrato de prestação de serviços. O prazo prescricional das ações punitivas decorrentes do exercício do poder

Prescrição

de polícia é de 5 (cinco) anos. DEVERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Para a consecução da finalidade pública, além das prerrogativas, confere-se a Administração Pública alguns deveres. Elas são espécies de limitações ao Poder Público. Poder-dever de agir

O agente estatal tem o dever de agir diante de situações que exigem sua atuação. Nem toda omissão é fonte de ilegalidade.

l a n

Dever de

O agente estatal deve atuar com perfeição técnica e deter bom rendimento

Eficiência

funcional na persecução do fim público, com o menor gasto possível.

Dever de

Exige que os atos dos agentes do Estado sejam legítimos, honestos, éticos e

io c a

c go u d r

Probidade Dever de Prestar Contas

E ma e rt Ca

de boa-fé, não sendo suficiente o atendimento à lei formal. Pode ser realizada internamente, através de órgãos escalonados em graus

o de p Su hes 8-59 .com

hierárquicos, ou externamente, feito pelo Poder Legislativo com auxílio do Tribunal de Contas.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

27

QUESTÕES COMENTADAS Questão 1 (CONSULPLAN - Concurso de Outorga de Delegações do TJMG – 2019 – Critério Remoção) A atuação do Estado na defesa do interesse Público comporta a adoção de providências que coíbam ou limitem determinadas atividades privadas. A este proceder que tenha o fim de proteção ao bem supremo do interesse público nomina-se Poder de Polícia. O exercício do

l a n

Poder de Polícia deve ser concretizado no intento de se fazer cessar ou impedir atos privados

io c a

danosos. Acerca do Poder em questão, assinale a alternativa correta.

c go u d r

A) O exercício do Poder de Polícia compete ao ente que tenha recebido o múnus constitucional de regulação da matéria, tendo por atributos a discricionariedade, a autoexecutoriedade e a coercibilidade.

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

B) Tanto a Polícia Administrativa quanto a Polícia Judiciária contemplam atividades cujo ciclo completo se dá na própria seara interna da administração, sendo ambas as atuações de funções

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

administrativas em defesa do interesse público.

C) O atributo da autoexecutoriedade informa que os atos decorrentes do Poder de Polícia

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

prescindem de previsão legal que lhes assegure a adoção de medidas que tornem efetivos seus comandos à independência da atuação de outro poder da administração.

n a s quais contemplam destinatários o. determináveis, de acordo com a subsunção e c instrumento normativo que o rege, a exemplo de Decretos, Portarias e Resoluções.

D) No exercício do Poder de Polícia, a Administração Pública pode expedir atos concretos, os fática ao

Comentário: O poder de polícia é a prerrogativa da Administração Pública de, na forma da lei, condicionar ou restringir direitos e interesses dos cidadãos em prol da realização do interesse público. A competência federativa para o exercício do poder de polícia corresponde com a distribuição de competências feita pelos arts. 21 a 24 da CF, tendo por 28

base o princípio da predominância do interesse. São atributos do poder de polícia a discricionariedade, a autoexecutoriedade e a coercibilidade. A atividade de polícia administrativa é diferente também da atividade de polícia judiciária. A polícia administrativa refere-se a infrações administrativas e esgota-se na função administrativa, exaure-se em si mesma, se completa no âmbito da própria função administrativa; o que não ocorre com a polícia judiciária, que se refere a ilícitos penais e prepara a atuação da jurisdição penal. A autoexecutoriedade corresponde à possibilidade de a Administração executar suas medidas de polícia independentemente da interferência do Poder Judiciário. Por se tratar

l a n

de uma interferência na esfera de liberdade dos particulares, somente existe mediante previsão legal ou em caso de urgência de interesse público.

io c a

c go u d r

No exercício do poder regulamentar, a Administração edita normas (administrativas) gerais

E ma e rt Ca

e abstratas complementares à lei, para sua fiel execução, com efeitos erga omnes, como

o de p Su hes 8-59 .com

Decretos, Portarias e Resoluções. Sem destinatários específicos e determinados, os atos normativos incidem sobre todos os fatos e situações previstos abstratamente na norma.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a s@ Ad Luc 42 heQuestão 2 c a s . o

n

ce

(VUNESP - Concurso de Outorga de Delegações do TJRS – 2019 – Critério Provimento) A respeito do poder de polícia, assinale a alternativa correta. A) A existência de autonomia entre as entidades federativas impede que um Município exerça poder de polícia sobre atividade realizada pela União. B) Segundo o Superior Tribunal de Justiça, a indelegabilidade do poder de polícia impede que as atividades materiais de verificação do cometimento de infrações sejam executadas por pessoas jurídicas de direito privado. C) As penas de multa, quando forem resultado do exercício do poder de polícia, são autoexecutáveis. D) O poder de polícia tem como destinatários todos os particulares submetidos à autoridade do Estado, não se aplicando aos vínculos formados em relação de sujeição especial com o poder público. 29

E) Poder de polícia, em sentido amplo, representa o exercício de função administrativa que, fundada em lei, restringe e condiciona o exercício de direitos e atividades privadas.

Comentário: O poder de polícia não se confunde com o poder disciplinar, pois, enquanto o primeiro é exercido com base na sujeição geral que atinge todos os cidadãos, restringindo seus direitos ou interesses em favor dos interesses públicos, o poder disciplinar somente atinge aqueles sob sujeição especial administrativa, que possuem alguma relação especial com a Administração.

l a n

Questão 3

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

(IESES - Concurso de Outorga de Delegações do TJCE – 2018 – Critério Remoção) A atividade

o de p Su hes 8-59 .com

da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público é denominada de: A) Poder de polícia.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

B) Poder discricionário. C) Poder disciplinar.

D) Poder hierárquico.

Comentário:

a s . o

n

ce

Segundo a definição legal, do art. 78, do CTN, “considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.”

30

Questão 4 (IESES - Concurso de Outorga de Delegações do TJCE – 2018 – Critério Provimento) Assinale a única alternativa INCORRETA: A) O conceito moderno de poder de polícia adotado no direito brasileiro afirma ser ele uma atividade do Estado, consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público. B) Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados

l a n

da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que

io c a

tiver cessado.

c go u d r

C) Ao contrário do que ocorre no direito penal, em que a tipicidade é um dos princípios

E ma e rt Ca

fundamentais, decorrente do postulado segundo o qual não há crime sem lei anterior que o preveja, no direito administrativo prevalece a atipicidade. Aqui, são muito poucas as infrações

o de p Su hes 8-59 .com

descritas na lei, como ocorre com o abandono do cargo. A maior parte delas fica sujeita à discricionariedade administrativa diante de cada caso concreto. É a autoridade julgadora que vai

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

enquadrar o ilícito como “falta grave”, “procedimento irregular”, “ineficiência no serviço” etc.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

D) O servidor público comissionado só perderá o cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar no qual lhe seja assegurada ampla defesa.

Comentário:

a s . o

n

ce

O poder de polícia é a prerrogativa da Administração Pública de, na forma da lei, condicionar ou restringir direitos e interesses dos cidadãos em prol da realização do interesse público. A regra é a prescritibilidade em 5 anos das sanções decorrentes (art. 1º da Lei 9873/99) e a tipicidade é dita aberta. Os comissionados são de livre nomeação e exoneração. Segundo o art. 37, II, da CF/88: “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso 31

público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”.

Questão 5 (CONSULPLAN - Concurso de Outorga de Delegações do TJMG – 2017 – Critério Remoção) Quanto ao poder de polícia, é correto afirmar que A) seu exercício não pode configurar fato gerador para cobrança de tributo. B) seu exercício se dá a partir da ocorrência de um ilícito penal.

l a n

io c a

C) a coercibilidade é considerada pela doutrina como sendo um de seus atributos.

c go u d r

D) é caracterizado pela imprescritibilidade das sanções dele decorrentes.

E ma e rt Ca

Comentário:

o de p Su hes 8-59 .com

Segundo a doutrina, são atributos do poder de polícia a discricionariedade, a

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

autoexecutoriedade e a coercibilidade.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

O exercício do poder de polícia pode configurar fato gerador de tributo da espécie de taxa, nos termos do art. 77, do CTN.

a s . o

n

O exercício do poder de polícia administrativa é diferente da atividade de polícia judiciária.

ce

A polícia administrativa refere-se a infrações administrativas e esgota-se na função administrativa; já a polícia judiciária, é a que se refere a ilícitos penais e prepara a atuação da jurisdição penal. A regra é a prescritibilidade em 5 anos das sanções decorrentes (art. 1º da Lei 9873/99 - Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor,

32

contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.)

Questão 6 (VUNESP - Concurso de Outorga de Delegações do TJSP – 2016 – Critério Provimento) Em razão da impossibilidade de que as leis prevejam todas as contingências que possam surgir na sua execução, em especial nas diversas situações em que a Administração tiver que executar suas tarefas, devendo optar pela melhor solução, é necessária a utilização do poder administrativo denominado

l a n

A) poder hierárquico.

io c a

B) poder regulamentar. C) poder de polícia.

c go u d r

D) poder disciplinar.

E ma e rt Ca

Comentário:

o de p Su hes 8-59 .com

No exercício do poder regulamentar, a Administração edita normas (administrativas) gerais

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

e abstratas complementares à lei, para sua fiel execução, com efeitos erga omnes. Trata-

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

se de “atos normativos derivados”, devendo respeitar os limites e contornos da lei (ato normativo originário).

a s . o

n

ce

Questão 7 (CESPE/CEBRASPE - Concurso de Outorga de Delegações do TJDFT – 2014 – Critério Remoção) Com relação aos poderes administrativos, assinale a opção correta. A) A polícia administrativa realiza atividades fiscalizatórias e repressivas e suas ações incidem sobre bens, serviços e pessoas.

33

B) Ao buscar uma finalidade, ainda que de interesse público, alheia à categoria do ato que utilizou, o agente público competente incorre em excesso de poder. C) Os atos administrativos praticados no exercício do poder de polícia não são suscetíveis de controle judicial, uma vez que se caracterizam por coercibilidade e autoexecutoriedade. D) A atividade da administração pública que, mediante atos normativos ou concretos, limita ou condiciona a liberdade e a propriedade dos indivíduos, de acordo com o interesse coletivo, refere-se ao exercício do poder regulamentar. E) A avocação e a delegação de competência são atos administrativos praticados no exercício do poder hierárquico da administração pública.

Comentário:

l a n

A polícia administrativa incide sobre atividades privadas, bens ou direitos; a atividade da

io c a

polícia judiciária que incide sobre pessoas (infratores da lei penal).

c go u d r

Ao buscar uma finalidade, ainda que de interesse público, alheia à categoria do ato que

E ma e rt Ca

utilizou, o agente público competente incorre em desvio de finalidade ou poder. O vício

o de p Su hes 8-59 .com

de finalidade configura o chamado desvio de poder ou de finalidade, quando o agente se afasta do interesse público ou, ainda que o persiga, dirige-se a finalidade específica distinta

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

daquela prevista na lei para o ato. O ato será nulo.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

A autoexecutoriedade do poder polícia significa que a Administração executa suas medidas de polícia independentemente da interferência do Poder Judiciário e a coercibilidade, que

a s . o

n

a Administração impõe, unilateralmente, medidas de polícia aos administrados, que devem

ce

cumpri-las independentemente de sua vontade e sem a intervenção do Judiciário. Tais atributos não impedem o controle pelo Judiciário. Em razão do sistema da jurisdição una, sempre é possível o controle judicial dos atos administrativos, mas que se restringirá à análise de sua legalidade, não se imiscuindo no espaço da discricionariedade administrativa (mérito administrativo). A atividade da administração pública que, mediante atos normativos ou concretos, limita ou condiciona a liberdade e a propriedade dos indivíduos, de acordo com o interesse 34

coletivo, refere-se ao exercício do poder de polícia. O poder regulamentar é o poder da Administração de editar normas (administrativas) gerais e abstratas complementares à lei, para sua fiel execução. O poder hierárquico consiste no poder de estruturação e coordenação interna da Administração Pública, ele resulta automaticamente da especialização interna da função administrativa (desconcentração), uma vez realizado o escalonamento, surge a relação de subordinação entre seus componentes. Apesar da especialização interna das funções administrativas é possível a avocação e delegação, espécies de atribuição/modificação precária, temporal e excepcional de competências. Naquela o agente chama para si a competência de outro e nesta o agente competente transfere a competência a terceiro. A

l a n

delegação pode ser feita a agentes ou órgãos subordinados (delegação vertical) ou não

io c a

(horizontal); a avocação, apenas havendo subordinação (vertical).

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p 9 Su hQuestão es 88-5 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

(CONSULPLAN - Concurso de Outorga de Delegações do TJMG – 2017 – Critério Provimento)

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

As hipóteses a seguir revelam exemplos de ato administrativo perpetrado pela Administração Pública, no exercício do poder de polícia, em que se evidencia o atributo da autoexecutoriedade,

n a s A) Execução de multa aplicada o. pelo PROCON Estadual à empresa fornecedora, por ela não e c adimplida, em razão de infração consumerista. EXCETO:

B) Apreensão de alimentos impróprios para o consumo feita pela vigilância sanitária municipal em um estabelecimento comercial que funciona em imóvel locado pelo poder público municipal. C) Demolição de galpão construído para fins comerciais, edificado em área de risco, sujeita a desabamento. D) Interdição de estabelecimento fabril, localizado em distrito industrial, mas instalado sem o devido licenciamento.

35

Comentário: A autoexecutoriedade do poder polícia significa que a Administração executa suas medidas de polícia independentemente da interferência do Poder Judiciário e empregam-se meios diretos de coerção. As multas de polícia não possuem autoexecutoriedade porque dependem de ação judicial de execução para serem cobradas.

Questão 9

l a n

(IBFC - Concurso de Outorga de Delegações do TJPR – 2014 – Critério Remoção) O

io c a

balizamento ou a limitação dos direitos e liberdades individuais pela Administração Pública, em prol do interesse público, fundamenta-se no poder: A) Disciplinar

E ma e rt Ca

B) Regulamentar.

o de p Su hes 8-59 .com

C) De Polícia. D) Hierárquico.

Comentário:

c go u d r

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Mais uma questão cobrando a conceituação do poder de polícia, por isso é importante memorizá-lo.

a s . o

n

ce

Questão 10 (FAURGS - Concurso de Outorga de Delegações do TJRS – 2015 – Critério Remoção) No que se refere aos poderes da Administração Pública, assinale a alternativa que contém afirmativa correta.

36

A) É competência exclusiva do chefe do poder executivo condicionar ou restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos dos administrados. B) Limitar ou disciplinar o uso e gozo de bens, atividades e direitos dos administrados é exercício do poder de polícia administrativa. C) Somente o Poder Judiciário, pela relevância de suas funções jurisdicionais, tem competência para o exercício do poder de polícia administrativa. D) O poder de polícia administrativa é exercido somente no âmbito da administração pública municipal, porque se restringe às questões locais.

Comentário: O poder de polícia é a prerrogativa da Administração Pública de, na forma da lei,

l a n

condicionar ou restringir direitos e interesses dos cidadãos em prol da realização do

io c a

interesse público. A competência federativa para o exercício do poder de polícia

c go u d r

corresponde com a distribuição de competências feita pelos arts. 21 a 24 da CF, tendo por

E ma e rt Ca

base o princípio da predominância do interesse: os assuntos de interesse nacional são da

o de p Su hes 8-59 .com

competência de polícia da União e os de interesse local sujeitam-se à polícia administrativa municipal.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

37

GABARITO

Questão 1 - A Questão 2 - D Questão 3 - A

l a n

Questão 4 - D

io c a

Questão 5 - C

c go u d r

E ma e rt Ca

Questão 6 - B

o de p Su hes 8-59 .com

Questão 7 - E Questão 8 - A Questão 9 - C

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6 ou s V . a 4 Questão 10 - B d A Luc 42 hes@ c n a

.s o e

c

38

QUESTÃO DESAFIO O que é o "ciclo de polícia"? É possível a delegação do poder de polícia ao particular e às sociedades de economia mista (SEM's)? Cite a regra e as possíveis exceções. Máximo de 5 linhas

l a n

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

39

GABARITO DA QUESTÃO DESAFIO O poder de polícia consiste em consentimento, fiscalização, punição e legislação de polícia.A regra geral é pela vedação da delegação ao particular, salvo atos materiais, de mera execução, nunca do ciclo de polícia. As SEM's podem exercer consentimento e fiscalização, segundo a jurisprudência do STJ. Você deve ter abordado necessariamente os seguintes itens em sua resposta:  consentimento, fiscalização, punição e legislação Rafael Rezende explica que o exercício do poder de polícia compreende quatro fases distintas que se inserem no denominado ciclo de polícia, a saber: consentimento (engloba licença e

l a n

autorização), fiscalização, punição e legislação de polícia.

io c a

c go u d r

Sobre esse ciclo STJ definiu que as sociedade de economia mista (pessoa jurídica de direito

E ma e rt Ca

privado pertencente à administração indireta) pode receber delegação dos poderes de consentimento e fiscalização, apenas.

o de p Su hes 8-59 .com

Administrativo. Poder de polícia. Trânsito. Sanção pecuniária aplicada por sociedade

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

de economia mista. Impossibilidade. 1. Antes de adentrar o mérito da controvérsia, convém

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

afastar a preliminar de conhecimento levantada pela parte recorrida. Embora o fundamento da origem tenha sido a lei local, não há dúvidas que a tese sustentada pelo recorrente em sede de

n a s do Código de Trânsito Brasileiro o. arrolados pelo recorrente (arts. 21 e 24), na medida em que e c estes artigos tratam da competência dos órgãos de trânsito. O enfrentamento da tese pela especial (delegação de poder de polícia) é retirada, quando o assunto é trânsito, dos dispositivos

instância ordinária

também tem por

consequência o

cumprimento

do requisito

do

prequestionamento. 2. No que tange ao mérito, convém assinalar que, em sentido amplo, poder de polícia pode ser conceituado como o dever estatal de limitar-se o exercício da propriedade e da liberdade em favor do interesse público. A controvérsia em debate é a possibilidade de exercício do poder de polícia por particulares (no caso, aplicação de multas de trânsito por sociedade de economia mista). 3. As atividades que envolvem a consecução do poder de polícia 40

podem ser sumariamente divididas em quatro grupos, a saber: (i) legislação, (ii) consentimento, (iii) fiscalização e (iv) sanção. 4. No âmbito da limitação do exercício da propriedade e da liberdade no trânsito, esses grupos ficam bem definidos: o CTB estabelece normas genéricas e abstratas para a obtenção da Carteira Nacional de Habilitação (legislação); a emissão da carteira corporifica a vontade o Poder Público (consentimento); a Administração instala equipamentos eletrônicos para verificar se há respeito à velocidade estabelecida em lei (fiscalização); e também a Administração sanciona aquele que não guarda observância ao CTB (sanção). 5. Somente os atos relativos ao consentimento e à fiscalização são delegáveis, pois aqueles referentes à legislação e à sanção derivam do poder de coerção do Poder Público. 6. No que tange aos atos de sanção, o bom desenvolvimento por particulares estaria, inclusive, comprometido pela busca

l a n

do lucro – aplicação de multas para aumentar a arrecadação. 7. Recurso especial provido (STJ,

io c a

2.ª Turma, REsp 817.534/MG, 10.12.2009).

c go u d r

Fonte: Oliveira, Rafael Carvalho Rezende Curso de direito administrativo / Rafael Carvalho

E ma e rt Ca

Rezende Oliveira. – 8. ed. – Rio de Janeiro: Método, 2020.p.444.

o de p Su hes 8-59 .com

 mera execução podem ser delegados ao particular

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Sabe-se que não é possível a outorga a pessoas da iniciativa privada do exercício do poder de polícia, uma vez que carecedoras do "ius imperii" necessário ao exercício desse poder, como

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

afirma Licínia Rossi.

n a s mera execução de determinações o. anteriormente emanadas da própria Administração Pública. e c Assim, segundo Licínia Rossi "[...] é possível que uma empresa privada realize o serviço de

Admite-se, entretanto, a delegação de atos materiais de polícia. Esses atos são atividades de

demolição de uma obra clandestina. Porém, o decidir demolir a obra clandestina deve ter sido ato anterior e necessariamente emanado da autoridade administrativa." Ainda, o STJ decidiu que “o registro fotográfico da infração serve como base para a lavratura do auto de infração, cuja competência é exclusiva da autoridade de trânsito”. (REsp 880.549-DF, rel. Min. Eliana Calmon, j. 21-10-2008).

41

Fonte: Rossi, Licínia Manual de direito administrativo / Licinia Rossi. – 6. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2020. p. 230.

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42

LEGISLAÇÃO COMPILADA

Poder Hierárquico – Delegação e avocação de competências:  Lei 9.784/99: artigos 11, 12, 13, 14 e 15.

Poder de Polícia:

l a n

 CTN: art. 78

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c go u d r

Poder Regulamentar:

E ma e rt Ca

 CRFB/88: art. 84, VI

o de p Su hes 8-59 .com

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43

JURISPRUDÊNCIA

Poder Hierárquico:  Ementa:

DIREITO

ADMINISTRATIVO.

AGRAVO

REGIMENTAL

EM

MANDADO

DE

SEGURANÇA. PRETENSÃO DE SUPERAÇÃO DE INTEMPESTIVIDADE DE RECURSO ADMINISTRATIVO COM FUNDAMENTO NO PODER HIERÁRQUICO. IMPOSIÇÃO DE MULTA.

l a n

1. A tempestividade é pressuposto objetivo de admissibilidade do recurso

io c a

administrativo.

2. O poder hierárquico não autoriza, em regra, a assunção por órgão

superior de atribuição legalmente conferida a órgão inferior. A avocação é medida de

c go u d r

caráter excepcional, admitida apenas temporariamente e por motivos relevantes

E ma e rt Ca

devidamente justificados (art. 15 da Lei nº 9.784/1999).

3. Agravo regimental a que se

o de p Su hes 8-59 .com

nega provimento por manifesta improcedência, aplicando-se multa de 5% (cinco por cento) do valor corrigido da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

condicionada ao depósito do respectivo valor. (STF - Acórdão Ms 30304 Agr / Df - Distrito

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Federal, Relator(a): Min. Roberto Barroso, data de julgamento: 07/10/2016, data de publicação: 17/11/2016, Tribunal Pleno). Poder disciplinar:

a s . o

n

ce

 ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. POLICIAL CIVIL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO. SANÇÕES DISCIPLINARES

DA

LEI

ESTADUAL

REGULADORA

DA

CARREIRA.

APLICAÇÃO.

INDEPENDÊNCIA EM RELAÇÃO ÀS PENALIDADES DA LEI DE IMPROBIDADE. TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO DE IMPROBIDADE. DESNECESSIDADE. SEPARAÇÃO DE PODERES. PODER DISCIPLINAR. INDEPENDÊNCIA ENTRE INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA E JUDICIAL. RECURSO DESPROVIDO. 44

1. Os fundamentos apresentados pela parte recorrente, em verdade, resumem-se à questão dos limites do Poder Administrativo Disciplinar e à Separação dos Poderes. Sustenta o recorrente que a Administração Pública não poderia demiti-lo com base em ato que configure improbidade administrativa, seja por não ter competência para julgar fatos definidos como crime e atos de improbidade, simultaneamente, pois tal compete ao Poder Judiciário; seja porque a perda da função pública em matéria de improbidade só pode ocorrer com a existência de sentença judicial condenatória pela prática dos atos (Lei 8.429/92); seja porque o art. 220 do 3º grau, IV e do 4º grau, IV, da LCE n. 407/2010, no qual foi capitulado o recorrente, está eivado de inconstitucionalidade. 2. Como é cediço, "o poder disciplinar tem origem e razão de ser no interesse e na

l a n

necessidade de aperfeiçoamento progressivo do serviço público, assegurando a ordem

io c a

interna, a conduta de seus agentes e o regime hierárquico" (HEUSELER, Elbert da Cruz.

c go u d r

(In)comunicabilidade da sentença penal no Processo Administrativo Disciplinar. Revista

E ma e rt Ca

Brasileira de Direito Público - RBDP, Belo Horizonte, ano 5, n. 19, p. 129-145, out./dez. 2007). Verifica-se, pois, que se conferiu à Administração Pública a prerrogativa de avaliar

o de p Su hes 8-59 .com

a conduta dos seus agentes, com vistas ao atendimento do interesse público primário da

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

boa prestação da atividade administrativa.

3. Uma das decorrências do princípio da separação de poderes (art. 2º, CF/88) é

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

exatamente o estabelecimento do poder administrativo disciplinar e a fixação da independência entre as instâncias administrativa e judicial. A escolha das condutas que

a s . o

n

configuram infração administrativa e sua respectiva sanção disciplinar, por norma que

ce

disciplina determinada carreira, em princípio não configura inconstitucionalidade, ressalvados os casos de avaliação da desproporcionalidade entre conduta e sanção. 4. Não há impedimento, portanto, a que uma mesma conduta se caracterize como ilícito civil, penal e administrativo, com fixação da sanção conforme previsão legal de cada esfera. 5. Orienta-se esta Corte no sentido de que as sanções disciplinares previstas nas diversas leis reguladoras das carreiras públicas são independentes em relação às penalidades previstas na Lei de Improbidade Administrativa, não havendo necessidade de se aguardar 45

o trânsito em julgado da ação de improbidade administrativa para aplicação das penas de demissão ou de cassação de aposentadoria. 6. Recurso ordinário a que se nega provimento. (STJ - Acórdão Rms 48361 / Mt, Relator(a): Min. Og Fernandes, data de julgamento: 25/08/2015, data de publicação: 11/09/2015, 2ª Turma)

Poder Normativo e Regulamentar: 

TRIBUTÁRIO.

INSTRUÇÕES

RECURSO

ESPECIAL.

NORMATIVAS

EXARADAS

ENUNCIADO PELA

ADMINISTRATIVO N. 3/STJ.

RECEITA

FEDERAL

DO BRASIL.

HABILITAÇÃO DE EMPRESA NO SISCOMEX. CONTROLE DE LEGALIDADE FRENTE AO DECRETO

N.º

70.235/1972.

l a n

EXERCÍCIO DO PODER REGULAMENTAR. RECURSO

io c a

ESPECIAL NÃO PROVIDO. I. A Instrução Normativa RFB n.º 1.288/2012, posteriormente

c go u d r

revogada

E ma e rt Ca

pela Instrução Normativa nº 1.603/2015, regulam os procedimentos administrativos e

fiscais

de

habilitação

o de p Su hes 8-59 .com

de importadores, exportadores e internadores da Zona

Franca de Manaus para operação no

Sistema

Integrado

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

de Comércio Exterior

(Siscomex) e de credenciamento de seus representantes para a prática de atividades

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

relacionadas ao despacho aduaneiro. II.

Circunscritos ao poder regulamentar da

Administração Tributária tais instruções normativas visam dar fiel cumprimento às disposições do artigo 16 da Lei nº 9.779/1999, e, dos artigos 2º e 3º da Portaria

n a s MF nº 350/2002, dispondo o. especificamente sobre normas de controle do Comércio e c tributárias acessórias decorrentes, nos termos do artigo 96 Exterior e das relações c/c 100, I, do Código Tributário Nacional. IV. Assim, no que tange à disciplina destes temas, as instruções normativas sobreditas, exaradas pela Receita Federal do Brasil, não extrapolam ou invadem a competência normativa do Decreto n.º 70.235/1972, pois diferentemente daquelas normas, esta, dispõem especificamente sobre normas gerais de Processo Administrativo Fiscal, sem qualquer correspondência aos atos de Comércio Exterior e seus regramentos tributários acessórios. IV. Recurso 46

especial não provido. (STJ - Acórdão Resp 1637516 / Rj, Relator(a): Min. Mauro Campbell Marques, data de julgamento: 04/12/2018, data de publicação: 11/12/2018, 2ª Turma)

 Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO.

CONTRIBUIÇÃO

PREVIDENCIÁRIA.

INCONSTITUCIONALIDADE.

COMPENSAÇÃO. RETIFICAÇÃO DA GFIP PELO CONTRIBUINTE. CRIAÇÃO DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA ACESSÓRIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO LEGAL.

EXCESSO

DE

INFRACONSTITUCIONAL.

PODER

REGULAMENTAR.

OFENSA

REFLEXA.

ANÁLISE

PRINCÍPIO

DA

DE

NORMA

LEGALIDADE.

l a n

INTERPRETAÇÃO DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL. SÚMULA Nº 636 DO STF.

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AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (STF - Acórdão Are 940271 Agr / Mg - Minas

c go u d r

Gerais, Relator(a): Min. Luiz Fux, data de julgamento: 29/03/2016, data de publicação:

E ma e rt Ca

27/04/2016, 1ª Turma)

o de p Su hes 8-59 .com

 Agravo regimental em mandado de segurança. Presidente da República. Suposto ato

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omissivo. Poder normativo. Iniciativa discricionária do chefe do Poder Executivo.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Ausência de omissão. Questão incidental atinente à recepção de normas préconstitucionais. Pedido autônomo. Agravo interno do qual se conhece e ao qual se nega

n a s Poder Judiciário compelir o. o chefe do Poder Executivo a exercer seu poder normativo, e dada a iniciativa c eminentemente discricionária que ele detém. Precedentes. 2. Questão provimento.

1. De acordo com entendimento jurisprudencial do STF, não cabe ao

incidental que alcance o fenômeno da recepção de ordenamento jurídico anterior à atual Constituição Federal de 1988 deve ser ventilada como causa de pedir, e não exposta como pedido autônomo. Precedentes.

3. A inexistência de argumentação apta a

infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida.

4.

Agravo regimental do qual se conhece e ao qual se nega provimento. (STF - Acórdão Ms 34781 Agr / Df - Distrito Federal, Relator(a): Min. Dias Toffoli, data de julgamento: 09/04/2018, data de publicação: 09/05/2018, 2ª Turma) 47

Poder de polícia  ADMINISTRATIVO.

PODER

POLÍCIA.

FISCALIZAÇÃO.

MULTA.

DECADÊNCIA.

INOCORRÊNCIA. COMBUSTÍVEIS FÓSSEIS. ERRO DE MEDIÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. DEVOLUÇÃO. CABIMENTO. 1. Tendo a multa se originado do descumprimento de determinação exarada em Termo de Notificação lavrado em 30.04.2007, não se operou a decadência alegada, uma vez que o Auto de Infração foi lavrado em 02.12.2010, antes do decurso do prazo decadencial de 05 anos.

l a n

2. Porque não provada a alegação de que o déficit de estoque de combustível apurado

io c a

pela ANEEL teria decorrido da utilização de parâmetros diferentes de auferição, é forçosa a sua devolução de combustível.

c go u d r

E ma e rt Ca

3. Apelação improvida. (TRF5 - Acórdão Ac - Apelação Civel 00166377720124058100,

o de p Su hes 8-59 .com

Relator(a): Des. André Luis Maia Tobias Granja, data de julgamento: 14/12/2017, data de publicação: 02/02/2018, 1ª Turma)

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 Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM

n a s BASE DE CÁLCULO. REGULAR EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA. LEI MUNICIPAL Nº o. e c

AGRAVO. TAXA DE FISCALIZAÇÃO DE LOCALIZAÇÃO, INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO. 13.477/2002. BASE DE CÁLCULO.

PROPORCIONALIDADE COM O CUSTO DA ATIVIDADE ESTATAL DE FISCALIZAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES.

1.

É constitucional a Lei municipal nº

13.477/2002. Não merece prosperar o argumento de inconstitucionalidade da base cálculo utilizada, determinada pela lei, pois esta fixa parâmetros objetivos e guarda correspondência com os custos do exercício do poder de polícia.

2. O Tribunal de

origem solucionou a controvérsia com fundamento na jurisprudência firmada por esta 48

Corte. Precedentes.

3. Agravo interno a que se nega provimento. (STF - Acórdão Are

906203 Agr / Sp - São Paulo, Relator(a): Min. Roberto Barroso, data de julgamento: 25/08/2017, data de publicação: 08/09/2017, 1ª Turma)

 Ementa:

SEGUNDO

AGRAVO

REGIMENTAL

NO

AGRAVO

DE

INSTRUMENTO.

TRIBUTÁRIO. TAXA DE VERIFICAÇÃO DO CUMPRIMENTO DE POSTURAS E NORMAS URBANÍSTICAS E TAXA DE LICENÇA DE LOCALIZAÇÃO. EFETIVO EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF. TAXA DE SEGURANÇA OSTENSIVA CONTRA DELITOS E TAXA DE SEGURANÇA CONTRA INCÊNDIOS – TSI. COMPETÊNCIA PARA INSTITUIÇÃO. SÚMULA 280/STF.

l a n

ATIVIDADE DE SEGURANÇA PÚBLICA. CUSTEIO EXCLUSIVO A PARTIR DE RECEITA DE

io c a

IMPOSTOS. SUBSISTÊNCIA DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

c go u d r

I – As razões do agravo regimental são inaptas para desconstituir os

E ma e rt Ca

fundamentos da decisão agravada, que, por isso, se mantêm hígidos.

o de p Su hes 8-59 .com

II – O efetivo

exercício do poder de polícia, que legitima a cobrança das taxas em questão (Taxa de Verificação do Cumprimento de Posturas e Normas Urbanísticas e Taxa de Licença de

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Localização), foi afastado com base nas provas. Assim, para se chegar à conclusão

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

contrária à adotada pelo Tribunal a quo, necessário seria o reexame do conjunto fáticoprobatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279/STF. Inviável,

a s . o

n

portanto, o recurso extraordinário. Precedentes.

III – A discussão sobre a competência

ce

municipal para instituir as taxas de segurança ostensiva contra delitos e de segurança contra incêndios necessita análise de normas infraconstitucionais locais. Súmula 280/STF. IV – Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - Acórdão Ai 676768 Agrsegundo / Sc - Santa Catarina, Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski, data de julgamento: 25/05/2018, data de publicação: 06/06/2018, 2ª Turma)

49

 Agravo regimental no agravo de instrumento. Tributário. Taxa de Localização e Fiscalização. Efetivo exercício do poder de polícia. Obrigatoriedade. Verificação. Revolvimento de fatos e provas. Vedação. Súmula 279/STF.

1. Na jurisprudência do

Supremo Tribunal Federal a efetividade do exercício do poder de polícia é imprescindível para a cobrança de taxas de localização e fiscalização.

2. O Tribunal de origem, a

partir do contexto fático e probatório dos autos, notadamente diante do fato de que a empresa “ficou inativa durante todo o ano calendário de 1998”, entendeu pela inversão do ônus da prova, “cabendo agora à Fazenda Pública demonstrar que a empresa estava, de fato, em atividade, desconstituindo a mencionada presunção”. A partir de tal premissa concluiu que o poder de polícia, supostamente exercido, não foi efetivo.

3. Para

ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem e acolher a pretensão do agravante

l a n

acerca da alegada legitimidade da cobrança da Taxa de Fiscalização de Localização e

io c a

Funcionamento (TFLF), seria necessário reexaminar o conjunto fático-probatório dos

c go u d r

autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. Incidência do enunciado

E ma e rt Ca

da Súmula nº 279 da Corte. Precedentes.

Nego provimento ao agravo regimental.

(STF - Acórdão Ai 861701 Agr / Mg - Minas Gerais, Relator(a): Min. Dias Toffoli, data de

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julgamento: 02/12/2016, data de publicação: 15/02/2017, 2ª Turma)

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 ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AGENTE

DE TRÂNSITO. FUNÇÃO DE FISCALIZAÇÃO. PODER DECISÓRIO SOBRE

n a s INCOMPATÍVEL COM o.O EXERCÍCIO DA ADVOCACIA. 1. A atividade exercida por e c ocupante do cargo de assistente de trânsito, por envolver fiscalização e poder

INTERESSES DE TERCEIROS. ATIVIDADE INERENTE AO PODER DE POLÍCIA. ATIVIDADE

decisório sobre interesses

de

terceiro,

inerentes

ao poder de polícia, é

incompatível com o exercício da advocacia, nos termos do art. 28, V, da Lei n. 8.906/94. 2. Agravo interno desprovido. (STJ - Acórdão Agint no Agint no Resp 1631637 / Pe, Relator(a): Min. Sérgio Kukina, data de julgamento: 30/11/2017, data de publicação: 07/12/2017, 1ª Turma)

50



Ementa:

AGRAVO

REGIMENTAL

NO

RECURSO

EXTRAORDINÁRIO.

ADMINISTRATIVO. PODER DE POLÍCIA. ALVARÁ DE CONSTRUÇÃO DE ESTAÇÃO RADIOBASE. NECESSIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280 DO STF. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA 283/STF. INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (STF Acórdão Re 860938 Agr / Df - Distrito Federal, Relator(a): Min. Luiz Fux, data de julgamento: 28/06/2016, data de publicação: 09/08/2016, 1ª Turma)

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E ma e rt Ca

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ce

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CARVALHO FILHO, José dos Santos. MANUAL DE DIREITO ADMINSITRAVO. 30 Ed. São Paulo: Atlas, 2016.

CARVALHO, Matheus. MANUAL DE DIREITO ADMINSITRAVO. 3 ed. Salvador: JusPODIVM, 2016.

l a n

MAZZA, Alexandre. MANUAL DE DIREITO ADMINSITRAVO – 9. ed. – São Paulo:

io c a

Saraiva Educação, 2019.

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OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO. 5

E ma e rt Ca

ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017.

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PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. DIREITO ADMINISTRATIVO. 32. ed. rev. atual e

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ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2019.

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CARTÓRIO l a n

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c go u d r

Direito Administrativo a E m te a r eC o p s d 596 m Capítulo u S he 88- k.co rum anc .5 loo

1 ut S e 3 6 V cas 24. @o d A Lu 4 hes c

o e c

n a .s

SUMÁRIO DIREITO ADMINISTRATIVO, Capítulo 6.................................................................................................................... 3 1.

Atos Administrativos ................................................................................................................................................ 3

1.1

Fato Administrativo .............................................................................................................................................. 3

1.2

Ato Administrativo x Ato da Administração.............................................................................................. 4

1.3

Atributos dos Atos Administrativos .............................................................................................................. 6

1.3.1 Presunção de Legitimidade e Veracidade .................................................................................................. 7 1.3.2 Imperatividade ........................................................................................................................................................ 7

l a n

1.3.3 Autoexecutoriedade ............................................................................................................................................. 8

io c a

c go u d r

1.3.4 Tipicidade ................................................................................................................................................................. 9 1.4

E ma e rt Ca

Elementos dos Atos Administrativos ......................................................................................................... 10

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1.4.1 Competência ........................................................................................................................................................ 11 1.4.2 Forma ...................................................................................................................................................................... 13

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1.4.3 Finalidade .............................................................................................................................................................. 13

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1.4.4 Motivo ..................................................................................................................................................................... 14 1.4.5 Objeto ..................................................................................................................................................................... 16 1.5

n a s Vícios nos elementos de.formação: ........................................................................................................... 17 o ce

1.5.1 Vícios de Competência .................................................................................................................................... 17 1.5.2 Vícios de Finalidade .......................................................................................................................................... 18 1.5.3 Vício de Forma .................................................................................................................................................... 19 1.5.4 Vício de Motivo:.................................................................................................................................................. 19 1.5.5 Vício de Objeto ................................................................................................................................................... 19 1.6

Discricionariedade e Vinculação .................................................................................................................. 20 1

1.7

Classificação dos atos administrativos: ..................................................................................................... 20

1.7.1 Quanto ao grau de liberdade em sua prática: ...................................................................................... 20 1.7.2 Quanto aos destinatários................................................................................................................................ 21 1.7.3 Quanto ao alcance ............................................................................................................................................ 21 1.7.4 Quanto à formação de vontade .................................................................................................................. 22 1.7.5 Quanto às prerrogativas: ................................................................................................................................ 23 1.7.6 Quanto aos efeitos ............................................................................................................................................ 23 1.7.7 Quanto aos requisitos de validade ............................................................................................................ 24

l a n

1.7.8 Quanto à exequibilidade................................................................................................................................. 24 1.8

io c a

Espécies de atos administrativos:................................................................................................................ 25

c go u d r

1.8.1 Atos normativos.................................................................................................................................................. 25

E ma e rt Ca

1.8.2 Atos Ordinatórios ............................................................................................................................................... 25

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1.8.3 Atos Negociais .................................................................................................................................................... 25 1.8.4 Atos Enunciativos ............................................................................................................................................... 27

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1.8.5 Atos Punitivos: ..................................................................................................................................................... 27 1.9

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Extinção dos atos administrativos .............................................................................................................. 28

n a s o. QUADRO SINÓTICO ...................................................................................................................................................... 33 e c 1.10 Convalidação, Ratificação, Confirmação, Reforma e Conversão.................................................... 30

QUESTÕES COMENTADAS ........................................................................................................................................ 41 GABARITO ........................................................................................................................................................................... 49 LEGISLAÇÃO COMPILADA............................................................................................................................................ 54 JURISPRUDÊNCIA ............................................................................................................................................................. 55 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................................................................................. 58

2

DIREITO ADMINISTRATIVO Capítulo 6 1. Atos Administrativos 1.1 Fato Administrativo Inicialmente, antes de adentrar no conteúdo propriamente dito, é importante fazer a

l a n

distinção entre fato jurídico e ato jurídico.

io c a

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Os fatos são produzidos independente de qualquer manifestação de vontade, ainda

E ma e rt Ca

que provoquem efeitos no mundo jurídico e no âmbito da administração. Como exemplo podemos citar o falecimento de um servidor público, que apesar de gerar inúmeros efeitos

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jurídicos para a administração não decorre da manifestação de vontade, sendo, portanto, fato administrativo.

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ce

Parte da doutrina considera fato administrativo as omissões da Administração que produzam efeitos jurídicos. Sendo assim, o silêncio administrativo não é considerado ato administrativo, ainda que possa gerar efeitos jurídicos.

3

Importante ressaltar, ainda, que os fatos administrativos não estão sujeitos à teoria geral dos atos administrativos, não possuindo atributos e requisitos, não podendo ser anulados nem revogados. Em resumo o ato é imputável ao homem e o fato decorre de acontecimentos naturais, que independem do homem ou que dele dependem apenas indiretamente.

1.2 Ato Administrativo x Ato da Administração Quando a manifestação da vontade humana produz efeitos jurídicos diz-se que um ato jurídico fora formado. Se este ato resulta de manifestações da Administração tem-se um ato

l a n

administrativo.

io c a

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Os poderes Judiciário e Legislativo só editam atos administrativos quando estiverem

E ma e rt Ca

no exercício da função administrativa, ou seja, função atípica desses poderes.

o de p Su hes 8-59 .com

Diante disso, pode-se conceituar ato administrativo como sendo a manifestação unilateral do Estado - ou de quem o represente - que produz efeitos jurídicos imediatos,

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com observância da lei, sob o regime jurídico de direito público e sujeita ao controle

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

jurisdicional.

Após apresentar esse conceito, faz-se necessário tecer alguns comentários

a s . o

importantes sobre ele: 

Ao

e c utilizar

n

a palavra “declaração”, deixa-se claro que deve haver uma

exteriorização de pensamento para que exista um ato administrativo. Como já falado anteriormente: o silêncio e a omissão da Administração Pública não podem ser considerados atos administrativos. 

O conceito apresentado é restrito ao ato administrativo unilateral que é o ato administrativo típico. Os atos bilaterais são os contratos.

4



O ato administrativo também pode ser ´praticados pelos particulares que estejam investidos de prerrogativas estatais.

Já quanto os atos da administração, cabe, primeiramente, mencionar que essa expressão tem sentido mais amplo do que a expressão “ato administrativo”, que abrange apenas determinada categoria de atos praticados no exercício da função administrativa, ou seja, todo ato praticado no exercício da função administrativa é ato da Administração, mas nem todo ato da Administração é ato administrativo.

Dentre os atos da administração estão:

l a n

io c a

1) Atos de direito privado: são os atos praticados pela Administração Pública em igualdade de condições com o particular;

c go u d r

E ma e rt Ca

2) Atos materiais da Administração: são os atos que envolvem apenas execução material, de ordem prática e em regra ocorrem como consequência de um ato

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administrativo;

3) Atos de conhecimento, opinião, juízo e valor: são atos que não produzem efeitos

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jurídicos imediatos. Exemplo: atestados e certidões

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

4) Atos políticos: são os atos praticados pelos agentes de cúpula da Administração em obediência direta à Constituição da República;

a s . o

n

5) Contratos administrativos e convênios: são os atos em que vontade é

ce

manifestada de forma bilateral; 6) Atos normativos: são os atos dotados de generalidade e abstração. São só formalmente atos administrativos; 7) Atos administrativos propriamente ditos: manifestação de vontade cujo fim imediato seja a produção de efeitos jurídicos, regidos pelo direito público.

5

1.3

Atributos dos Atos Administrativos

Os atributos do ato administrativo são características que permitem afirmar que tais atos se submetem a um regime jurídico de direito público, distinguindo-os dos atos de direito privado. Os atributos do ato administrativo são:

PRESUNÇÃO DE

PRESUNÇÃO DE

LEGITIMIDADE

VERACIDADE

l a n

IMPERATIVIDADE

io c a

AUTOEXECUTORIEDADE

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com TIPICIDADE

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

Um macete para fixar os atributos do ato administrativo é gravar as iniciais: PATI P (presunções); A (autoexecutoriedade); T (tipicidade); I (Imperatividade)

Estudaremos cada um especificamente a seguir: 6

1.3.1 Presunção de Legitimidade e Veracidade A presunção de legitimidade diz respeito à conformidade do ato com a lei, presume-se até prova em contrário – presunção relativa ou ainda presunção juris tantum – que os atos administrativos foram admitidos com observância da lei. Já a presunção de veracidade diz respeito aos fatos. Em decorrência desse atributo presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela Administração Pública, até prova em contrário. Um dos efeitos dessas presunções é o de permitir que o ato opere efeitos imediatos, ainda que eivados de vícios ou defeitos. Há uma única situação em que esse efeito da

l a n

imediatidade é afastada: trata-se da ordem manifestamente ilegal dada a servidor por seu

io c a

superior hierárquico.

c go u d r

Outro efeito é a inversão do ônus da prova, ou seja, quem deve demonstrar a

E ma e rt Ca

existência de vício no ato é o administrado e não a Administração.

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Essa inversão do ônus da prova não exime a Administração de, caso requisitada pelo

a s . o

n

Judiciário, apresentar informações e documentos que comprovem a correspondência do ato à

ce

realidade e à veracidade dos fatos.

1.3.2 Imperatividade É o atributo pelo qual os atos administrativos se impõem a terceiros independente da sua concordância, criando obrigações ou impondo restrições.

7

Decorre do princípio da supremacia do interesse público e também do chamado “poder extroverso” que é a prerrogativa dada ao Poder Público de impor, de modo unilateral, obrigações a terceiros, inclusive aos sujeitos que estão fora do âmbito interno da Administração.

Esse atributo não existe em todos os atos administrativos, mas apenas nos que impõem obrigações e restrições. Não estando, assim, presente nos atos enunciativos e nem no que

l a n

conferem direitos.

io c a

1.3.3 Autoexecutoriedade

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

É a prerrogativa de que certos atos administrativos sejam executados imediata e diretamente pela própria Administração Pública, inclusive mediante o uso da força,

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

independente de ordem ou autorização judicial.1

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Assim como a imperatividade, o atributo da autoexecutoriedade não existe e todos os atos, sendo possível apenas:  

a s . o

n

e c Quando tratar-se de medida urgente.

Quando expressamente prevista em lei;

Um dos limites a esse atributo é o patrimônio do particular. Para satisfazer os créditos decorrentes de multa ou prejuízos causados ao erário, a Administração Pública não pode invadir o patrimônio os particulares. Um exemplo de ato sem executoriedade é a cobrança de multas

1

Vide questão 2 deste material. 8

administrativas não pagas espontaneamente pelo particular. Neste caso, se os devedores não pagarem de forma voluntaria, haverá a necessidade de execução pelo judiciário. A doutrina desdobra a autoexecutoriedade em dois atributos, são eles: (i)

Exigibilidade: a Administração pode usar meios indiretos de coação, como aplicação de multas ou de outras penalidades; e

(ii)

Executoriedade: é a possibilidade da própria Administração praticar o ato ou compelir, direta e materialmente, o administrado a praticá-lo. Emprega meios diretos, como: demolição de obra irregular e dissipação de passeata.

l a n

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

Pode-se afirmar que o ato de aplicação de sanções disciplinares (da advertência à demissão) é

o de p Su hes 8-59 .com autoexecutório.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

1.3.4 Tipicidade

definidas

n a s É o atributo pelo qual o. o ato administrativo deve corresponder a figuras previamente e c diretamente do princípio da legalidade, impedindo que a em lei. Decorre

Administração Pública pratique atos inominados. Impede, também, a prática de totalmente discricionários.

9

Maria Silvia Zanella Di Pietro ensina que a tipicidade só existe com relação aos atos unilaterais, isso porque nos contratos (atos bilaterais) não há imposição de vontade da Administração Pública.

1.4 Elementos dos Atos Administrativos São as partes que compõem o ato, sendo por isso, considerados requisitos de validade dos atos. Também podem ser chamados de requisitos ou pressupostos.

l a n

Podem ser divididos em:

io c a

1) Essenciais: são os elementos sem os quais o ato não existe;

c go u d r

2) Acidentais: podem ou não estar presente nos atos, são eles: o termo, a

E ma e rt Ca

condição e o modo ou encargo. Segundo Maria Silvia Zanella Di Pietro, esses elementos referem-se o objeto do ato e só podem existir nos atos discricionários.

o de p Su hes 8-59 .com

Os elementos essenciais são 5 (cinco):2

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c COMPETÊNCIA

FORMA

n a s o.MOTIVO

OBJETO

ce

2

FINALIDADE

Vide questão 10 deste material. 10

Para fixar os elementos do ato é só decorar o Mnemônico: COFOFIMO CO (competência), FO (forma), FI (finalidade), M (motivo), O (objeto)

1.4.1 Competência É o poder atribuído ao agente para a prática do ato. Originariamente, as competências são atribuídas aos entes políticos e a partir deles são distribuídas entre os órgãos e dentro destes, entre seus agentes.

l a n

io c a

Deve ocorrer de forma expressa, ou seja, não há presunção de competência. Mas

c go u d r

cumpre anotar que a lei não é fonte exclusiva da competência administrativa, determinados

E ma e rt Ca

agentes retiram sua competência diretamente da Constituição da República ou de normas administrativas infralegais (atos de organização). Assim, a competência pode ser: primária:

o de p Su hes 8-59 .com

quando prevista diretamente da CRFB; e secundária: quando emanada de normas infralegais.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

A competência possui alguns critérios definidores que são: 1)

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Matéria: a competência é definida segundo a especificidade da função a ser exercida;

2)

a s . o

n

Hierarquia: as competências são escalonadas de acordo com seu nível de

ce

complexidade e responsabilidade; 3)

Lugar: a competência é distribuída entre órgãos localizados em pontos territoriais distintos;

4)

Tempo: a competência é conferida por determinado período de tempo;

5)

Fracionamento: a competência é distribuída por diversos órgãos ou agentes, cuja manifestação é imprescindível para a completa formação do ato. Já dentre as características da competência pode-se destacar que: 11

1)

É de exercício obrigatório: sendo um poder-dever do agente;

2)

É irrenunciável: o administrador atua em nome e interesse da coletividade, não podendo renunciar àquilo que não lhe pertence. Essa característica não impede que a Administração delegue o exercício da competência;

3)

É inderrogável/intransferível: não se admite transação de competência. Uma vez fixada em norma, deve ser rigidamente observada por todos. Mesmo quando se permite a delegação é preciso um ato formal;

4)

É imodificável por mera vontade do agente: só quem pode modificar competência primária é a lei ou a CRFB;

5)

É imprescritível: mesmo quando não utilizada;

6)

É improrrogável: o fato de um órgão ou agente incompetente praticar um ato não faz com que ele passe a ser competente.

l a n

io c a

c go u d r

Em relação à competência é importante destacar sobre dois institutos: a delegação de competência e a avocação de competência.

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

A delegação consiste na transferência de funções de um agente a outro, geralmente de plano hierarquicamente inferior ou de mesma hierarquia, mas também é possível nos casos

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

em que não exista subordinação hierárquica. O ato de delegação especificará as matérias e os

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

poderes transferidos, os limites de atuação, a duração e os objetivos, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada. A delegação deve ser apenas de parte da competência e não de todas as atribuições.

a s . o

n

e c Deve-se mencionar que o ato de delegação é discricionário, revogável a qualquer tempo e apenas transfere o exercício, eis que a titularidade permanece com quem delegou. Não podem ser objeto de delegação: (i) edição de atos de caráter normativo; (ii) decisão de recursos administrativos; e (iii) as matérias de competência exclusiva. Já a avocação é o ato pelo qual a autoridade hierarquicamente superior chama para si o exercício das funções que a norma originalmente atribuiu a um subordinado. 12

É medida de caráter excepcional, devendo ser feita apenas temporariamente e por motivos relevantes devidamente justificados. Também não é possível quando se tratar de competência exclusiva do subordinado.

1.4.2 Forma É o modo como o ato se exterioriza. De regra, os atos administrativos devem ter a forma escrita. Vale o princípio da solenidade das formas, pelo qual o ato deve ser escrito, registrado e publicado. É elemento vinculado. Entretanto, existem atos administrativos praticados de forma não escrita, a exemplo

l a n

de ordens verbais, gestos, apitos, sinais luminosos entre outros. Esses são meios excepcionais

io c a

de exteriorização do ato, que atendem a situações especiais.

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

A doutrina tem moldado as exigências quanto às formalidades. Devem ser exigidas tão

somente

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c as

formalidades

estritamente

essenciais,

desprezando-se

procedimentos

meramente protelatórios. É o chamado formalismo moderado.

a s . o

n

ce

1.4.3 Finalidade Decorre do princípio da impessoalidade, pelo qual o fim a ser buscado pelo agente público deve ser apenas o prescrito em lei. É sempre um elemento vinculado.

13

Distingue-se do motivo pois este antecede a prática do ato, correspondendo aos fatos que levam a Administração a praticar o ato. Já a finalidade sucede a prática do ato, eis que corresponde a algo que a Administração quer alcançar. Também não se confunde com o objeto, pois este é o efeito jurídico imediato que o ato produz, enquanto a finalidade é o efeito geral ou mediato. Todos os atos devem obedecer a uma finalidade genérica – satisfação do interesse público – e a uma finalidade específica – que seria o objeto do ato, ou seja, o resultado específico que cada ato deve produzir, conforme definido em lei.

l a n

io c a

1.4.4 Motivo

c go u d r

É o pressuposto de fato e de direito que justificam a prática do ato. Pressuposto de

E ma e rt Ca

fato é o conjunto de situações ocorridas no mundo real que leva a Administração Pública a

o de p Su hes 8-59 .com

praticar o ato. Pressuposto de direito é o dispositivo legal em que se baseia o ato.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

Todo ato administrativo deve ter um motivo lícito, ou seja, baseado na lei.

ce

O motivo pode ser discricionário ou vinculado. Será discricionário quando: (i) a lei não o definir, deixando-o ao inteiro critério da Administração Pública; ou (ii) a lei definir o motivo utilizando noções vagas, os chamados conceitos jurídicos indeterminados. Nos casos em que a lei utiliza conceitos técnicos, a discricionariedade poderá ser afastada.

14

O motivo não pode ser confundido com a motivação. A motivação é a exposição dos motivos. Em regra, deve ser prévia ou concomitante à expedição do ato. É possível distinguir duas formas de motivação: 1) Contextual: a motivação é expressa no próprio ato; 2) “Aliunde”: é a motivação que se baseia em processo administrativo ou pareceres prévios Como regra, todos os atos devem ser motivados, sejam eles vinculados ou discricionários, para dar transparência à atuação administrativa.

Também deve-se diferenciar o motivo do móvel. O motivo é a realidade objetiva e

l a n

externa ao agente, servindo de suporte à expedição do ato. Móvel é a representação subjetiva, psicológica, interna do agente – intenção do agente.

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

A vontade do agente só é relevante nos atos administrativos discricionários. Nestes

o de p Su hes 8-59 .com

casos se o móvel do agente for viciado por sentimentos de favoritismo ou perseguição o ato será inválido.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES: a validade o ato administrativo está adstrita aos motivos indicados como seu fundamento, de maneira que, se os motivos forem inexistentes ou falsos, o ato será nulo. Se o ato prescinde de motivação, mas a Administração o faz indicando um motivo falso, o ato será nulo por vício no elemento motivo. Porém, se é imprescindível a motivação e a Administração não o faz, o ato será nulo no elemento forma.

15

1.4.5 Objeto É o elemento imediato que o ato produz. Em outras palavras, compreende os direitos nascidos, transformados ou extintos em decorrência do ato. O objeto do ato identifica-se com o seu conteúdo. Para encontrar esse elemento, basta verificar o que o ato enuncia, prescreve, dispõe indagando: “para que serve o ato?” Além disso, o objeto deve ser lícito – conforme a lei, possível, certo e moral.



Objeto Natural x Acidental:

l a n

O objeto natural é o efeito jurídico que o ato produz, sem necessidade de expressa

io c a

menção. O acidental é o efeito jurídico que o ato produz em decorrência de cláusulas acessórias,

c go u d r

compreendendo o encargo/modo, o termo e a condição (elementos acidentais):

E ma e rt Ca

1) Encargo ou modo: é o ônus imposto ao destinatário do ato;

o de p Su hes 8-59 .com

2) Termo: é a cláusula que indica o dia de início ou de término da eficácia do ato. 3) Condição: é a cláusula que subordina o efeito do ato a evento futuro e incerto.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Pode ser: (i) suspensiva: suspende o início da eficácia do ato, se a condição

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

suspensiva não ocorrer, o ato nem começa a produzir efeitos; e (ii) resolutiva: prevê que se determinada situação ocorrer, a produção de efeitos jurídicos do ato

a s . o

será cessada.

n

ce 

Objeto Vinculado x Discricionário: Assim como o motivo, o objeto é um dos elementos que podem ser vinculados ou

discricionários.

16

1.5 Vícios nos elementos de formação: 1.5.1 Vícios de Competência Em relação ao elemento competência, os vícios podem ser decorrentes de incompetência ou de incapacidade. A incompetência fica caracterizada quando o ato não se inclui nas atribuições legais do agente que o praticou e também quando o sujeito pratica exorbitando de suas atribuições. Decorre de: (i)

Usurpação de função pública: ocorre quando alguém se apodera das atribuições dos agentes públicos, sem que, no entanto, tenha sido investido no

l a n

cargo, emprego ou função. Nessa hipótese, os atos praticados pelo usurpador

io c a

são considerados inexistentes; (ii)

c go u d r

Excesso de poder: o agente público excede os limites de sua competência. É

E ma e rt Ca

uma das modalidades de abuso de poder. O excesso de poder nem sempre

o de p Su hes 8-59 .com

acarreta a nulidade do ato: em regra, o vício admite convalidação, ou seja, a autoridade competente pode ratificar o ato praticado, desde que não se trate

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

de competência em razão da matéria ou de competência exclusiva; (iii)

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Função de fato: ocorre quando a pessoa que pratica o ato está irregularmente investida no cargo, emprego ou função, mas a sua situação tem aparência de

n a s válidos e eficazes o. perante terceiros de boa-fé. e c

legalidade. Os atos praticados pelos funcionários de fato são considerados

17

Função de fato e usurpação de função não se confundem: nesta, a pessoa não foi investida no cargo; naquela, a pessoa foi investida, mas existe alguma ilegalidade ou impedimento legal em sua investidura.

Além dos vícios de incompetência, ainda existem os de incapacidade, que conforme a Lei 9.784/99 são dois: (i)

Impedimento: situações objetivas, facilmente constatáveis que geram presunção absolta de incapacidade; e

(ii)

l a n

Suspeição: refere-se a situações subjetivas gerando presunção relativa de incapacidade, razão pela qual o vício inexiste se não for arguido pelo interessado (o agente não é obrigado a se declarar suspeito).

io c a

c go u d r

1.5.2 Vícios de Finalidade

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

Trata-se de desvio de poder ou desvio de finalidade que ocorre quando o agente

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

pratica ato com inobservância do interesse público – finalidade genérica – ou com objetivo

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

diverso daquele previsto na lei para o tipo de ato praticado – finalidade específica.

a s . o

n

ce

O vício de finalidade configura vício insanável, ou seja, não pode ser convalidado, devendo ser sempre anulado.

18

1.5.3 Vício de Forma Consiste na omissão ou na observância incompleta de formalidades indispensáveis ao ato. Quando a forma é essencial, o vício de forma é insanável, sendo obrigatória a anulação. Nos demais casos, o vício é passível de convalidação.

1.5.4 Vício de Motivo: Pode ocorrer vício de motivo quando: (i) a matéria de fato ou de direito em que se

l a n

baseia o ato é inexistente (motivo inexistente); (ii) o motivo é falso; ou (iii) há incongruência entre o fato e a norma, ou seja, quando o motivo é ilegítimo.

io c a

c go u d r

Em qualquer caso, o vício de motivo acarreta invalidade, sendo obrigatória sua anulação. Portanto, insanável.

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u a 31 utl r Objeto 1.5.5 Vício de S e V cas 24.6 @o d A Lu 4 hes

Ocorrerá este vício quando o objeto for: proibido pela lei; com conteúdo diverso do

c n a

previsto em lei para aquela situação; impossível; imoral e incerto em relação aos destinatários,

.s o e

às coisas, ao tempo e ao lugar.

c

Também é insanável, sendo obrigatória a anulação.

19

1.6 Discricionariedade e Vinculação Apesar de ter sido tópico debatido no capítulo que trata dos poderes administrativos, cabe aqui, ressaltar que nos atos vinculados, todos os elementos são vinculados, não restando nenhuma liberdade ao agente público. Já nos atos discricionários, só serão vinculados: a competência, a finalidade e a forma. O motivo e o objeto serão discricionários e juntos, constituem o que chamamos de mérito administrativo. O mérito administrativo reside na possibilidade estabelecida em lei para valoração do

l a n

motivo e escolha do objeto, segundo critérios de conveniência e oportunidade.

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

O controle de mérito é sempre controle de oportunidade e conveniência, só podendo ser,

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

portanto, realizado pela própria Administração que resulta na revogação ou não do ato, e

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

nunca em sua anulação.

O Judiciário, em sua função típica, não revoga atos, apenas os anula se houver ilegalidade ou ilegitimidade.

a s . o

n

ce

1.7 Classificação dos atos administrativos: 1.7.1 Quanto ao grau de liberdade em sua prática: 1)

Vinculados: são os atos em que a lei cria fixa os requisitos e condições de sua realização, não deixando liberdade de ação para a Administração Pública; 20

2)

Discricionários: são aqueles em que a Administração tem liberdade de ação dentro de determinados parâmetros previamente definidos em lei. Além da lei, os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e da moralidade são considerados limitadores.

1.7.2 Quanto aos destinatários 1)

Gerais: são aqueles expedidos sem destinatários determinados, dotados de “generalidade e abstração”, com finalidade normativa, alcançando todos os sujeitos que se encontrem na mesma situação. Também são chamados de atos

l a n

abstratos, impróprios ou normativos. O conteúdo desses atos é discricionário. Exemplos:

regulamentos,

instruções

circulares. 2)

io c a

normativas,

portarias,

c go u d r

resoluções

e

E ma e rt Ca

Individuais: são os atos que produzem efeitos jurídicos no caso concreto.

o de p Su hes 8-59 .com

Regulam situações concretas e tem destinatários certos. Também são chamados de atos concretos ou próprios. Pode ter um único destinatário (ato singular) ou

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

vários destinatários (ato plúrimo). Podem ser vinculados ou discricionários e ao

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

contrário dos atos gerais, admitem impugnação direta por meio de recursos administrativos, bem como ações judiciais comuns ou especiais. Exemplos: nomeação, exoneração, tombamento, autorização, licença.

a s . o

n

ce

1.7.3 Quanto ao alcance 1)

Internos: produzem efeitos apenas no âmbito da Administração, atingindo apenas órgãos e agentes públicos. Exemplo: portaria de remoção de servidor.

2)

Externos: os efeitos desse ato alcançam os administrados em geral, os contratantes e, em certos casos, os próprios servidores. Exemplos: nomeação de provados em concurso público, editais de licitação. 21

1.7.4 Quanto à formação de vontade 1)

Simples: produzidos pela manifestação de um único órgão, que pode ser singular ou colegiado. Exemplos: despacho de chefe de secretaria; decisão de Tribunais.

2)

Complexos: Conjugação de vontades autônomas de órgãos independentes para a formação de um único ato. Só se aperfeiçoa com a manifestação de todos os órgãos que devem contribuir para a sua formação. Exemplos: nomeações a cargo do Presidente da República que dependem de aprovação do Senado;

l a n

Concessão de aposentadoria do servidor pela Administração que depende de apreciação do Tribunal de Contas.

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

No concurso do Estado do Paraná, a seguinte assertiva foi considerada CORRETA: “Atos

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

complexos implicam duas vontades que se fundem em um único ato.”3 3)

n a s . instrumental o em relação a do outro. Praticam-se dois atos: um principal e outro e c acessório. Quando o ato acessório é prévio, sua função é autorizar a prática do Compostos: manifestação de dois ou mais órgãos em que a vontade de um é

ato principal; quando é posterior, tem a função de conferir eficácia.4

3 4

Vide questão 5 deste material. Vide questão 3 deste material. 22

Antes da formação dos atos complexos ou compostos, pode surgir o chamado efeito prodrômico. É um efeito atípico e um exemplo de sua ocorrência é quando o servidor recebe os proventos de aposentadoria quando esta é concedida pela Administração, mas ainda não foi apreciada pela Corte de Contas.

l a n

1.7.5 Quanto às prerrogativas: 1)

io c a

Atos de império: são aqueles que a Administração pratica usando de sua

c go u d r

supremacia sobre os administrados, criando obrigações e restrições de forma

E ma e rt Ca

unilateral. Exemplos: desapropriação, interdição de estabelecimento. 2)

o de p Su hes 8-59 .com

Atos de gestão: a Administração pratica na qualidade de gestora de seus bens e serviços sem usar de sua supremacia, assemelhando-se aos atos praticados

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

pelas pessoas privadas. Exemplo: aluguel de um imóvel pertencente a particular.

3)

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Atos de expediente: Visam dar andamento aos processos e papéis da Administração. São atos de rotina interna e sua principal característica é ausência

n

de conteúdo decisório. Exemplo: protocolo.

a s . o

ce

1.7.6 Quanto aos efeitos 1)

Constitutivos: cria uma nova situação jurídica, que pode ser um novo direito ou uma nova obrigação. Exemplos: licenças, autorizações, nomeações.

2)

Extintivos: extinguem direitos e obrigações. Exemplos: demissão, cassação de autorização.

23

3)

Declaratórios: afirmam a existência de um fato ou de uma situação jurídica anterior. Exemplo: atestados e certidões.

1.7.7 Quanto aos requisitos de validade 1)

Válido: é aquele praticado em conformidade com a lei, sem nenhum vício;

2)

Nulo: é aquele com vício insanável. São ilegais ou ilegítimos e, por isso, não podem ser convalidados;

3)

Anulável: apresenta defeito sanável, ou seja, passível de convalidação. São sanáveis os vícios de competência (exceto em razão da matéria ou de

l a n

competência exclusiva) e o vício de forma; 4)

io c a

Inexistente: possui apenas aparência de ato administrativo, mas possui algum

c go u d r

defeito que o impedem de produzir efeitos.

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 exhetuncs@ c

A anulação do ato nulo possui eficácia

, admitindo-se a preservação dos efeitos perante

n a s mantido, nem mesmo perante o.os terceiros de boa-fé. e c

os terceiros de boa-fé. Em relação aos atos inexistentes, nenhum efeito pode ser validamente

1.7.8 Quanto à exequibilidade 1)

Perfeitos: é aquele que já foi produzido, que já existe no mundo jurídico.

2)

Eficaz: é aquele que já está apto para produzir efeitos.

3)

Pendente: é aquele que depende de algum evento futuro para que comece a produzir efeitos. 24

4)

Consumado/Exaurido: é o que já produziu todos os efeitos.

1.8 Espécies de atos administrativos: 1.8.1 Atos normativos Os atos normativos têm efeito geral e abstrato, não possuindo destinatários certos, são os chamados atos gerais. São atos administrativos apenas em sentido formal, eis que materialmente são verdadeiras normas jurídicas. Porém, não podem inovar no ordenamento. Exemplos: (i) decretos: manifestação de vontade dos chefes do Executivo; (ii) regulamentos: detalham os mandamentos da lei; (iii) instruções normativas: expedidos pelos

l a n

Ministros de Estado.

io c a

c go u d r

1.8.2 Atos Ordinatórios

E ma e rt Ca

São atos com efeitos internos - endereçados aos servidores- que visam disciplinar o

o de p Su hes 8-59 .com

funcionamento da Administração e a conduta funcional dos agentes. Possuem fundamento no poder hierárquico e não atingem os particulares em geral.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Exemplos: (i) portarias: trazem determinação geral ou especial aos que a ela se

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

submetem; (ii) circulares internas: para transmitir ordens internas a fim de uniformizar o tratamento de determinando assunto; (iii) ordens de serviço; (iv) avisos e outros.

a s . o

n

1.8.3 Atos Negociais

ce

São aqueles em que a vontade da Administração coincide com o interesse do administrado. Embora se caracterizem pelo interesse recíproco, não são atos bilaterais. Ao contrário, são manifestações unilaterais da Administração Pública Esses atos estabelecem efeitos jurídicos entre Administração Pública e particular, impondo a ambos observância de seu conteúdo e respeito às condições.

25

Não cabe falar em imperatividade nem autoexecutoriedade nos atos negociais, eis que não é um ato imposto ao particular.

Possuem efeitos concretos e individuais. Podem ser: a)

Vinculados: a lei estabelece os requisitos e uma vez atendidos pelo particular,

l a n

geram para ele direito subjetivo a obtenção do ato. Exemplo: licença para exercício da profissão, licença para construir; b)

io c a

c go u d r

Discricionários: podem ou não ser editados, conforme juízo de conveniência e

E ma e rt Ca

oportunidade da Administração Pública. Exemplos: autorização para prestação

o de p Su hes 8-59 .com

de serviços e permissão de uso de bens públicos; c)

Precário: Não gera direito adquirido, podendo ser revogado a qualquer tempo.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Atende predominantemente ao interesse do particular; d)

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Definitivos: são ato vinculados e admitem apenas cassação (ilegalidade gerada pelo particular na execução) e anulação (ilegalidade na sua origem).

n a s As principais espécies o. de atos negociais são: (i) licença: ato vinculado e definitivo; (ii) e c autorização: ato discricionário e precário pelo qual a Administração possibilita o exercício de alguma atividade predominantemente do particular; (iii) permissão: ato discricionário e precário pelo qual a Administração faculta ao particular uso de bem público no interesse público; (iv) admissão: ato vinculado; (v) aprovação: ato discricionário; (vi) homologação: ato vinculado.

26

1.8.4 Atos Enunciativos São aqueles que atestam ou certificam uma situação preexistente. São considerados atos administrativos apenas em sentido formal. Exemplos: (i) certidão: é a cópia de informação registradas em algum banco de dados da Administração; (ii) atestado: é uma declaração referente a uma situação; (iii) parecer: é uma manifestação técnica de caráter opinativo emitida por órgão especializado; (iv) apostila: ato aditivo usado para corrigir, atualizar ou complementar dados.

l a n

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

O parecer pode ser: a) obrigatório: a autoridade é obrigada a solicitar opinião técnica, podendo

o de p Su hes 8-59 .com

acolhe-la ou não. A obrigatoriedade reside apenas na solicitação do ato; e b) facultativo: quando a autoridade pode solicitar ou não o parecer.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Via de regra, o parecer não vincula a autoridade, mas em alguns casos pode ter efeito vinculante.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

1.8.5 Atos Punitivos: São aqueles que impõem sanções aos que descumprem normas legais ou administrativas. Podem ser: (i) internos: têm como destinatários os servidores públicos; (ii) externos: têm como destinatários os particulares.

27

1.9 Extinção dos atos administrativos Os casos de extinção são situações nas quais o ato deixa de produzir efeitos, sendo retirado do mundo jurídico. Pode se dar das seguintes formas: 1)

Extinção natural: quando o ato já cumpriu os seus efeitos ou pelo advento do termo final ou prazo, nos atos sujeitos a termo;

2)

Extinção subjetiva: quando o sujeito ao qual o ato se destina desaparece;

3)

Extinção Objetiva: quando o objeto do ato desaparece;

4)

Renúncia: ocorre quando o próprio particular abre mão do benefício concedido

l a n

pelo ato. Vale ressaltar que se aplica somente para atos ampliativos, que geram

io c a

direitos a particulares; 5)

c go u d r

Retirada: É forma de extinção precoce do ato administrativo e abrange:

E ma e rt Ca

5.1) Revogação; 5.2) Anulação; 5.3) Cassação; 5.4) Caducidade;

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

5.5) Contraposição/Derrubada:

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

A anulação também chamada de invalidação, é o desfazimento do ato por questões

a s . o

n

de ilegalidade ou de ilegitimidade. A Administração deve anular os atos que possuam vícios insanáveis.5

ce

Deve ser precedida de procedimento administrativo, respeitando o direito de defesa. Produz efeitos ex tunc, ou seja, retroativo, não gerando direito adquirido. Porém, deve-se proteger os efeitos em relação aos terceiros de boa-fé.

5

Vide questão 9 deste material. 28

A anulação pode ser feita pela própria Administração – autotutela – de ofício ou mediante provocação, ou pelo Poder Judiciário, apenas mediante provocação. A Lei 9.784/99 estabelece o prazo de 5 anos para anular os atos administrativos ilegais, salvo comprovada má-fé. A revogação é a retirada de um ato válido do mundo jurídico por razões de conveniência e oportunidade. Apenas se aplica aos atos discricionários e produz efeitos ex

nunc.6 Além disso é ato privativo da Administração Pública. Convém destacar que não são passíveis de revogação os atos: exauridos ou consumado; vinculados; que geraram direito

l a n

adquirido; atos integrantes de procedimento administrativo; atos enunciativos, atos declaratórios

io c a

e atos complexos.

c go u d r

A cassação é a ilegalidade superveniente decorrente de culpa do beneficiário. Já a

E ma e rt Ca

caducidade é decorrente de alteração legislativa.

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Não se pode confundir a caducidade do ato administrativo com a caducidade nos contratos

n a s administrativos de concessão. de serviços públicos, regulamentados pela lei 8.987/95. A o e c caducidade do contrato de concessão é a rescisão unilateral da avença por motivo de inadimplemento da empresa concessionária.

6

Vide questão 7 deste material. 29

A contraposição ou derrubada ocorre quando há edição posterior de ato cujos efeitos se contrapõem ao emitido anteriormente.

No concurso de outorga de delegações do Distrito Federal foi trazido o seguinte caso hipotético: “(CESPE/CEBRASPE - Concurso de Outorga de Delegações do TJDFT – 2019 – Critério Provimento) Indivíduo que possui licença para dirigir veículo automotor foi acometido por doença que o tornou incapacitado para conduzir o tipo de veículo para o qual era habilitado.

l a n

Nessa situação hipotética, caberá ao órgão administrativo competente extinguir o ato administrativo concessivo da licença para dirigir por meio de?7

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

o d p u es -59 com S Conversão h 588 ok. c m n 1. tlo u a r e s S .63 ou V a 24 s@ d c u 4 e A L

1.10

Convalidação, Ratificação, e Confirmação, Reforma e

Não se pode confundir os institutos da convalidação, ratificação, confirmação e conversão.

ch n a se falou sobre a convalidação, sendo assim é interessante Durante o capítulo muito s . o cumpre anotar que a doutrina majoritária é adepta da teoria aprofundar o instituto. Inicialmente, ce dualista que defende a existência de dois tipos de vício: os sanáveis e os insanáveis. Quando o vício for sanável, caracteriza-se a hipótese de nulidade relativa, podendo ser convalidado. Já se for insanável, a nulidade é absoluta. Os sanáveis são aqueles presentes nos elementos competência (exceto competência exclusiva e competência quanto à matéria) e forma (exceto forma essencial à validade do ato). 7

Vide questão 4 deste material. 30

A convalidação produz efeitos ex tunc e pode incidir em atos vinculados e discricionários, sendo considerada controle de legalidade. Além disso, não pode prejudicar terceiros nem causar lesão ao interesse público. A decisão de convalidar ou não é ato discricionário da Administração, porém se decidir não convalidar, o ato deve ser anulado, eis que possui vício. 8 Há quem aponte uma hipótese se convalidação tácita, ou ainda estabilização de consolidação, quando os atos ilegais favoráveis ao administrado não forem anulados dentro do prazo decadencial legal de cinco anos.9

l a n

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

A seguinte assertiva foi considerada CORRETA no concurso de outorga de delegações

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

do Estado do Pará: “O ato administrativo viciado não pode ser convalidado se já impugnado,

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

administrativa ou judicialmente. Há, entretanto, uma exceção. É o caso da "motivação" de ato vinculado expedida tardiamente, após a impugnação do ato.”10

a s . o

n

A ratificação e a confirmação podem ser consideradas espécies da convalidação.

ce

Porém, se a autoridade que convalida o ato é a mesma que o praticou tem-se a ratificação. Se a convalidação for feita por autoridade superior, ocorrerá a confirmação. A reforma incide sobre atos válidos que são aperfeiçoados por razões de conveniência e oportunidade, para melhor atender os interesses públicos.

8

Vide questão 1 deste material. Vide questão 8 deste material. 10 Vide questão 6 deste material. 9

31

Já a conversão atinge ato inválido, mudando-o para outra categoria para que os efeitos já produzidos sejam aproveitados, por exemplo: permissão de prestação de serviços públicos sem licitação convertida em autorização, para qual não se exige licitação.

l a n

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

32

QUADRO SINÓTICO ATOS ADMINISTRATIVOS Os fatos são produzidos independente de qualquer manifestação de vontade, ainda que provoquem efeitos no mundo jurídico e no âmbito

FATOS ADMINISTRATIVOS

da administração. Parte da doutrina considera como sendo fato administrativo, e não ato,

l a n

as omissões da Administração que produzam efeitos jurídicos.

io c a

A manifestação unilateral do Estado - ou de quem o represente - que

ATO ADMINISTRATIVO

c go u d r

produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob o regime

E ma e rt Ca

jurídico de direito público e sujeita ao controle jurisdicional.

o de p Su hes 8-59 .com

Tem sentido mais amplo do que a expressão “ato administrativo”, que ATO DA ADMINISTRAÇÃO

abrange apenas determinada categoria de atos praticados no exercício

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

da função administrativa, ou seja, todo ato praticado no exercício da

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

função administrativa é ato da Administração, mas nem todo ato da Administração é ato administrativo ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO

n a s o. de legitimidade diz respeito à conformidade do ato com a Ae presunção c

lei, presume-se até prova em contrário – presunção relativa ou ainda PRESUNÇÃO DE

presunção juris tantum – que os atos administrativos foram admitidos

LEGITIMIDADE E DE

com observância da lei. Já a presunção de veracidade diz respeito aos

VERACIDADE

fatos. Em decorrência desse atributo presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela Administração Pública, até prova em contrário.

33

É o atributo pelo qual os atos administrativos se impõem a terceiros independente da sua concordância, criando obrigações ou impondo IMPERATIVIDADE

restrições. Não existe em todos os atos administrativos. É a prerrogativa de que certos atos administrativos sejam executados imediata e diretamente pela própria Administração Pública, inclusive mediante o uso da força, independente de ordem ou autorização judicial. Não existe em todos os Existindo quando expressamente prevista em atos administrativos.

l a n

lei; ou

io c a

Quando tratar-se de medida urgente.

AUTOEXECUTORIEDA

c go u d r

DE

E ma e a rt

Exigibilidade:

C o e p s d 59 m u S he 8- .co

Uso

de

meios

indiretos

de

coação.

DESDOBRA-SE EM DOIS ATRIBUTOS:

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c TIPICIDADE

a s . o

Executoriedade:

É

o

emprego

meios diretos.

n

É o atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a figuras

ce

previamente definidas em lei. ELEMENTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS COMPETÊNCIA FORMA

FINALIDADE

É o poder atribuído ao agente para a prática do ato. É o modo como o ato se exterioriza. É elemento vinculado O fim a ser buscado pelo agente público deve ser apenas o prescrito em lei. 34

É sempre um elemento vinculado. É o pressuposto de fato e de direito que justificam a prática do ato. Não se confunde com a motivação

regra, deve ser prévia ou concomitante à expedição do ato.

Também deve-se MOTIVO

A motivação é a exposição dos motivos. Em

Móvel

é

a

representação

subjetiva,

diferenciar o motivo do psicológica, interna do agente – intenção do móvel. TEORIA

DOS

administrativo

agente. MOTIVOS está

DETERMINANTES:

adstrita

aos

motivos

a

validade

indicados

n o i c

al

o

ato

como

seu

fundamento, de maneira que, se os motivos forem inexistentes ou falsos,

a c u go

o ato será nulo.

d ar E e m

É o elemento imediato que o ato produz.

a t r C po e

Deve ser lícito – conforme a lei, possível, certo e moral.

Su hes d88-59k.com um nc .5 oo

r Sa 31 utl e V cas 24.6 @o d A Lu 4 es

OBJETO

Natural:

CLASSIFICAÇÃO:

a s . o

h nc

o ato não se inclui nas VÍCIO DE COMPETÊNCIA

atribuições

legais

do

agente que o praticou e também sujeito

quando

o

pratica 35

ato

produz,

necessidade

sem de

expressa menção. Efeito jurídico que o

Acidental:

e c .VÍCIOS NOS ELEMENTOS DE FORMAÇÃO DO ATO Incompetência: quando

Efeito jurídico que o

Usurpação de função

Excesso de poder

Função de fato

ato

produz

decorrência

em de

cláusulas acessórias.

exorbitando

de

atribuições.

suas

Divide-se

em: Impedimento

Incapacidade:

Suspeição

Trata-se de desvio de poder ou desvio de finalidade que ocorre quando VÍCIO DE FINALIDADE

o agente pratica ato com inobservância do interesse público – finalidade genérica – ou com objetivo diverso daquele previsto na lei. Vício insanável, ou seja, não pode ser convalidado, devendo ser sempre anulado.

l a n

Omissão ou na observância incompleta de formalidades indispensáveis VÍCIO DE FORMA

io c a

ao ato.

c go u d r

É passível de convalidação.

E ma e rt Ca

Motivo é inexistente;

VÍCIO DE MOTIVO

o de p Su hes 8-59 .com

Ocorre quando:

Motivo é falso;

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Motivo é ilegítimo.

É insanável

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

For proibido pela lei;

VÍCIO DE OBJETO

Tiver conteúdo diverso do previsto em lei;

an

Ocorre quando o

.s o e objeto:

For impossível;

c

For imoral; For incerto.

CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS Vinculados: a lei cria fixa os requisitos e condições de sua GRAU DE LIBERDADE

realização,

não

deixando

Administração Pública;

36

liberdade

de

ação

para a

Discricionários: são aqueles em que a Administração tem liberdade de ação dentro de determinados parâmetros previamente definidos em lei. Gerais: não possuem destinatários certos; DESTINATÁRIOS

Individuais: regulam situações concretas e tem destinatários certos. Internos:

produzem

efeitos

apenas

no

âmbito

da

Administração;

ALCANCE

Externos: os efeitos alcançam os administrados em geral. Simples: manifestação de um único órgão;

l a n

io c a

Complexos: conjugação de vontades autônomas de órgãos FORMAÇÃO DE VONTADE

independentes para a formação de um único ato;

c go u d r

Compostos: manifestação de dois ou mais órgãos em que a

E ma e rt Ca

vontade de um é instrumental em relação a do outro.

o de p Su hes 8-59 .com

Império: Administração pratica usando de sua supremacia sobre os administrados;

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Gestão: Administração pratica na qualidade de gestora de

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

PRERROGATIVAS

seus bens e serviços sem usar de sua supremacia; Expediente: são atos de rotina interna e sua principal

n a característica é ausência de conteúdo decisório. s o.

ce EFEITOS

Constitutivo: cria uma nova situação jurídica; Extintivo: extinguem direitos e obrigações;

Declaratório: afirmam a existência de um fato ou de uma situação jurídica.

REQUISITOS DE VALIDADE

Válido: aquele praticado em conformidade com a lei; Nulo: é aquele com vício insanável;

37

Anulável: apresenta defeito sanável, ou seja, passível de convalidação Inexistente: possui apenas aparência de ato administrativo, mas possui algum defeito que o impedem de produzir efeitos. Perfeito: é aquele que já foi produzido, que já existe no mundo jurídico. Eficaz: é aquele que já está apto para produzir efeitos

EXEQUIBILIDADE

Pendente: é aquele que depende de algum evento futuro para que comece a produzir efeitos.

l a n

Consumado/Exaurido: é o que já produziu todos os efeitos. ESPÉCIES DE ATOS

io c a

c go u d r

Os atos normativos têm efeito geral e abstrato, não NORMATIVOS

E ma e rt Ca

possuindo destinatários certos, são os chamados atos

o de p Su hes 8-59 .com

gerais.

São atos com efeitos internos - endereçados aos servidores-

ORDINATÓRIOS

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

que visam disciplinar o funcionamento da Administração e a

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

conduta funcional dos agentes São aqueles em que a vontade da Administração coincide

n o interesse do administrado. a com s o.

NEGOCIAIS

ce

ENUNCIATIVOS

PUNITIVOS

São aqueles que atestam ou certificam uma situação preexistente. São aqueles que impõem sanções aos que descumprem normas legais ou administrativas. EXTINÇÃO DOS ATOS

EXTINÇÃO NATURAL:

O ato já cumpriu os seus efeitos ou pelo advento do termo final ou prazo 38

EXTINÇÃO SUBJETIVA:

Quando o sujeito ao qual o ato se destina desaparece

EXTINÇÃO OBJETIVA:

Quando o objeto do ato desaparece Quando o próprio particular abre mão do benefício

RENÚNCIA:

concedido pelo ato. Retirada de um ato

Revogação

válido

do

mundo jurídico por razões de conveniência

e

oportunidade

ion

c a c

al

Anulação

u rgo d E a

RETIRADA:

e Cam t r o e

p s d 59 m u S he 88- k.co c .5 oo m n u er Sa 31 tl Extinção

precoce

do

ato

Cassação

administrativo e abrange:

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

Desfazimento do

ato

por

questões

de

ilegalidade

ou

de ilegitimidade. Ilegalidade superveniente decorrente

de

culpa

do

beneficiário Ilegalidade superveniente

Caducidade

ce

decorrente

de

alteração legislativa. ocorre há

Contraposiçã o/Derrubada

quando edição

posterior de ato cujos efeitos se contrapõem ao emitido anteriormente.

39

CONVALIDAÇÃO A convalidação produz efeitos ex tunc e pode incidir em atos vinculados e discricionários. Se a autoridade que convalida o ato é a mesma A ratificação e a confirmação podem ser consideradas espécies da convalidação. Porém,

que o praticou tem-se a ratificação.

Se a convalidação for feita por autoridade superior, ocorrerá a confirmação.

REFORMA

l a n

Incide sobre atos válidos que são aperfeiçoados por razões de conveniência e oportunidade, para melhor atender os interesses públicos. CONVERSÃO

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

Atinge ato inválido, mudando-o para outra categoria para que os efeitos já produzidos sejam aproveitados, por exemplo: permissão de prestação de serviços públicos sem licitação convertida

o de p Su hes 8-59 .com

em autorização, para qual não se exige licitação.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

40

QUESTÕES COMENTADAS Questão 1 (IESES - Concurso de Outorga de Delegações do TJSC – 2019 – Critério Remoção) Com relação à convalidação do ato administrativo é correto afirmar:

l a n

A) Qualquer ato administrativo é passível de convalidação.

B) Encerra meio de suprimento de vício existente em ato ilegal, passível de saneamento.

io c a

C) Os efeitos da convalidação não retroagem.

c go u d r

D) Envolve a retirada de um ato administrativo por razões de conveniência e oportunidade.

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

Comentário:

Segundo o art. 55, da Lei 9784/99, “em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

poderão ser convalidados pela própria Administração.” Somente os atos que contenham vícios sanáveis admitem convalidação, que nada mais é do que o aproveitamento e

a s . o

n

manutenção do ato, diante do atendimento de determinados requisitos. Na convalidação,

ce

o vício é de ilegalidade, colocando-se como alternativa à anulação e, como a ilegalidade é originária, a convalidação opera efeitos ex tunc, retroagindo à data de edição do ato.

41

Questão 2 (IESES - Concurso de Outorga de Delegações do TJSC – 2019 – Critério Remoção) A realização de atos concretos pela Administração Pública para o cumprimento de suas determinações, encerra a seguinte característica ou atributo do ato administrativo: A) Autoexecutoriedade. B) Imperatividade. C) Presunção de legitimidade. D) Tipicidade ou legalidade.

Comentário:

l a n

A autoexecutoriedade é o atributo de alguns atos administrativos que lhes permite serem

io c a

executados imediata e diretamente, ou seja, com aplicação de meios diretos e concretos de execução, pela própria Administração, independentemente de autorização judicial ou

c go u d r

de participação do destinatário.

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

83 ok c Questão m 5 n . u er Sa 31 tlo

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

(VUNESP - Concurso de Outorga de Delegações do TJRS – 2019 – Critério Remoção) O ato que decorre da manifestação de vontade de um órgão, mas depende da verificação por parte

a s . o

n

de outro, para se tornar exequível, é classificado como ato A) complexo. B) composto.

ce

C) válido. D) perfeito. E) de império.

Comentário: 42

Atos compostos resultam da manifestação de vontade de um só órgão, mas sua eficácia está condicionada à aprovação de outro órgão (ato que decorre da manifestação de um órgão, mas para se tornar exeqüível, depende da manifestação de outro). Cabe a diferenciação que os atos complexos são aqueles cuja perfeição depende da conjugação de duas ou mais manifestações de vontade de órgãos distintos, independentes e de mesmo nível hierárquico (ato decorre da manifestação de vontade de órgãos distintos).

Questão 4

l a n

(CESPE/CEBRASPE - Concurso de Outorga de Delegações do TJDFT – 2019 – Critério

io c a

Provimento) Indivíduo que possui licença para dirigir veículo automotor foi acometido por

c go u d r

doença que o tornou incapacitado para conduzir o tipo de veículo para o qual era habilitado.

E ma e rt Ca

Nessa situação hipotética, caberá ao órgão administrativo competente extinguir o ato administrativo concessivo da licença para dirigir por meio de

o de p Su hes 8-59 .com

A) anulação. B) revogação. C) cassação.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

D) convalidação. E) decadência.

Comentário:

c .58 ook m n u er Sa 31 tl a s . o

n

ce

A cassação é a retirada de um ato administrativo porque seu beneficiário deixou de cumprir as condições necessárias à sua manutenção. Não se confunde com a anulação (forma de extinção do ato administrativo eivado de vício de legalidade); com a revogação (forma de extinção de atos válidos, mas que, por razões de conveniência ou oportunidade, não mais são desejados pela Administração); ou caducidade (forma de extinção em razão de uma alteração na legislação que não mais admite sua manutenção).

43

Questão 5 (NC-UFPR - Concurso de Outorga de Delegações do TJPR – 2019 – Critério Remoção) Os atos administrativos costumam ser classificados segundo sua formação de vontade e produção de efeitos jurídicos, bem como podem ser de diferentes espécies. Sobre o assunto, assinale a alternativa correta. A) Atos complexos implicam duas vontades que se fundem em um único ato. B) Atos compostos são aqueles que exigem a presença de pelo menos três partícipes. C) Atos negociais são aqueles realizados segundo o regime jurídico de direito privado. D) Atos enunciativos são atos administrativos que criam ou modificam direitos.

l a n

E) Atos pendentes diferenciam-se dos consumados, pois ao contrário destes não completaram seu ciclo de formação com condição de produzir quaisquer efeitos.

io c a

c go u d r

Comentário:

E ma e rt Ca

Atos complexos são aqueles cuja perfeição depende da conjugação de duas ou mais

o de p Su hes 8-59 .com

manifestações de vontade de órgãos distintos, independentes e de mesmo nível

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

hierárquico. Atos compostos resultam da manifestação de vontade de um só órgão, mas sua eficácia está condicionada à aprovação de outro órgão. Os atos administrativos

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

negociais autorizam os particulares a realizarem alguma atividade ou exercerem algum direito, sujeitam-se ao regime público. Atos enunciativos não produzem efeitos jurídicos

a s . o

n

imediatos/por si sós e não possuem conteúdo decisório, não criam ou modificam direitos,

ce

são atos que encerram um juízo de valor, uma sugestão ou uma recomendação ou atos declaratórios. Ato pendente é o ato perfeito (que completou seu ciclo de formação), mas que ainda não está apto a produzir efeitos, por não ter sido publicado, não se ter implementado o termo ou a condição a que está sujeito ou não ter ocorrido a verificação pela autoridade/órgão controlador.

44

Questão 6 (IESES - Concurso de Outorga de Delegações do TJPA – 2016 – Critério Provimento) Assinale a alternativa correta: A) A revogação do ato administrativo, mesmo quando legítima, sempre dá direito à indenização ao lesado, uma vez que constitucional a responsabilização do Estado por ato lícito. B) Para o moderno Direito Administrativo, motivo e motivação do ato administrativo veiculam a mesma ideia, isto é, são sinônimas em seus efeitos finais, pois ambas vinculam a Administração Pública e a sua inobservância implica na declaração de inexistência do ato. C) O ato administrativo viciado não pode ser convalidado se já impugnado, administrativa ou judicialmente. Há, entretanto, uma exceção. É o caso da "motivação" de ato vinculado expedida tardiamente, após a impugnação do ato.

l a n

D) Em relação aos atributos do ato administrativo, é correto afirmar-se que, modernamente, confundemse a executoriedade e a exigibilidade pois ambas garantem, por si só, a possibilidade de coação material

io c a

de execução do ato.

c go u d r

E ma e rt Ca

Comentário:

o de p Su hes 8-59 .com

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, a Administração não pode convalidar um ato viciado se este já foi impugnado, administrativa ou judicialmente, senão seria inútil a

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

argüição do vício, pois a extinção dos efeitos ilegítimos dependeria da vontade da

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Administração e não do dever de obediência à ordem jurídica. A revogação é forma de extinção de atos válidos, mas que, por razões de conveniência ou

a s . o

n

oportunidade, não mais atendem ao interesse público. Caso a revogação do ato extrapole

ce

os limites e venha a causar danos ao particular, a ele assiste o direito à indenização, mas, se legítima, ou seja, quando atende a todos os requisitos legais e ao interesse público superveniente, não gera o direito à indenização. O motivo é o pressuposto fático e jurídico que enseja a prática do ato, não se confunde com a motivação, que é a exposição dessas razões de fato ou de direito que deram ensejo à edição do ato administrativo.

45

Segundo Celso Antonio Bandeira de Melo, a autoexecutoriedade, atributo de alguns atos administrativos, desdobra-se em exigibilidade, que é caracterizada pelo dever/obrigação do administrado de cumprir o ato, podendo a Administração valer-se de meios indiretos para constranger o destinatário a adotar determinada conduta; e executoriedade, que é a possibilidade de execução imediata do ato administrativo pela própria Administração, isto é, de aplicação de meios diretos de coerção/execução do ato administrativo.

Questão 7

l a n

(VUNESP - Concurso de Outorga de Delegações do TJSP – 2018 – Critério Provimento) Quanto à revogação do ato administrativo, é correto afirmar:

io c a

c go u d r

A) ocorre diante de razões de ilegalidade do ato administrativo.

E ma e rt Ca

B) encerra a extinção de um ato administrativo válido por razões de conveniência e oportunidade. C) seus efeitos são retroativos.

o de p Su hes 8-59 .com

D) pode envolver atos administrativos que já produziram todos os seus efeitos.

Comentário:

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

A revogação é forma de extinção de atos válidos, mas que, por razões de conveniência ou

a s . o

n

oportunidade, não mais são desejados pela Administração. A revogação produz efeitos ex

ce

nunc (prospectivos), uma vez que o ato era válido e o juízo de conveniência e oportunidade que justifica a retirada é posterior. Atos consumados não podem ser revogados, na medida em que seus efeitos já se exauriram e, como visto, a revogação opera efeitos prospectivos. Em caso de ilegalidade, a extinção é por meio da anulação.

46

Questão 8 (IESES - Concurso de Outorga de Delegações do TJCE – 2018 – Critério Remoção) Conforme dispõe a legislação que regula o processo administrativo, o direito da administração pública de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em: A) 5 (cinco) anos. B) 1 (um) ano. C) 2 (dois) anos. D) 3 (três) anos.

l a n

Comentário:

io c a

Segundo o art. 54 da Lei 9784/99, “O direito da Administração de anular os atos

c go u d r

administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco

E ma e rt Ca

anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.”

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u 1 9tl er Sa 3Questão

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

(IESES - Concurso de Outorga de Delegações do TJAM – 2018 – Critério Remoção) Atos

n

administrativos eivados de vício de legalidade dever ser ___________ pela própria administração. A) Anulados. B) Retificados.

a s . o

ce

C) Revogados. D) Convalidados.

Comentário: A anulação é ato de extinção do ato administrativo eivado de vício originário de legalidade ou de legitimidade (contrariedade ao Direito). 47

Questão 10 (VUNESP - Concurso de Outorga de Delegações do TJSP – 2016 – Critério Provimento) Assinale a alternativa correta sobre o ato administrativo. A) Competência, forma, finalidade, motivo e imperatividade são requisitos de validade do ato administrativo. B) Presunção de legitimidade, autoexecutoriedade, motivo e objeto são atributos do ato administrativo. C) Competência, forma, finalidade, motivo e objeto são requisitos de validade do ato

l a n

administrativo.

io c a

D) Competência, forma, finalidade, motivo e objeto são atributos do ato administrativo.

c go u d r

E ma e rt Ca

Comentário:

o de p Su hes 8-59 .com

São elementos essenciais ou requisitos dos atos administrativos: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Os elementos estruturam o ato administrativo, concorrendo para

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

sua existência. São também chamados de requisitos porque, havendo algum vício em

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

algum deles, o ato será nulo/anulável.

São atributos do ato administrativo: presunção de veracidade e de legitimidade,

a s . o

n

imperatividade, autoexecutoriedade e tipicidade. Os atributos são as características do ato

ce

administrativo, que os diferenciam dos atos comuns, praticados pelos particulares.

48

GABARITO

Questão 1 - B Questão 2 - A Questão 3 - B

l a n

Questão 4 - C

io c a

Questão 5 - A

c go u d r

E ma e rt Ca

Questão 6 - C

o de p Su hes 8-59 .com

Questão 7 - B Questão 8 - A Questão 9 - A

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

6 ou s V . a 4 Questão 10 - C d A Luc 42 hes@ c n a

.s o e

c

49

QUESTÃO DESAFIO A tredestinação lícita pode ser tida como uma exceção à Teoria dos Motivos Determinantes? Justifique. Máximo de 5 linhas

l a n

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

50

GABARITO DA QUESTÃO DESAFIO Sim, porque apesar de não haver correlação entre os motivos expostos pelo administrador e a prática do ato (teoria dos motivos determinantes), na tredestinação lícita a finalidade pública é preservada, havendo apenas uma destinação diferente daquela dada incialmente ao bem, e, portanto, é lícita. Você deve ter abordado necessariamente os seguintes itens em sua resposta:  Não há correlação. Motivo exposto. prática do ato De acordo com a Teoria dos Motivos Determinantes, a Administração Pública passa a ficar vinculada aos motivos que determinaram a prática do ato. Assim, caso seja realizado um ato

l a n

em dissonância com o motivo apresentado, o ato estará viciado. Afinal, a validade do ato

io c a

administrativo depende da correspondência entre os motivos nele expostos e a existência concreta dos fatos que ensejaram a sua edição.

c go u d r

E ma e rt Ca

Assim, mesmo naquelas situações excepcionais em que a lei não exige a motivação

o de p Su hes 8-59 .com

(exteriorização dos motivos), caso o agente exponha os motivos do ato, a validade da medida

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

dependerá da citada correspondência com a realidade.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Segundo Alexandrino “caso seja comprovada a não ocorrência da situação declarada, ou a inadequação entre a situação ocorrida (pressuposto de fato) e o motivo descrito na lei

n a s a atos vinculados quantoo a .atos discricionários em que, embora não fosse obrigatória, tenha e c havido a motivação.”

(pressuposto de direito), o ato será nulo. A teoria dos motivos determinantes aplica-se tanto

Jurisprudência correlata: Processual civil e administrativo. Violação do art. 535 do CPC não caracterizada. Retrocessão. Não caracterização. Tredestinação lícita. 1. Não ocorre ofensa ao art. 535, II, do CPC, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide. 2. O desvio de finalidade que leva à retrocessão não é o simples descumprimento dos objetivos que justificaram a desapropriação. Para que o expropriado tenha direito à 51

devolução do imóvel, ou seja indenizado, é necessário que o Poder Público dê ao bem destinação que não atenda ao interesse público (tredestinação ilícita). Precedentes do STJ. 3. Recurso especial não provido (STJ, 2.ª Turma, REsp 1025801/SP, 20.08.2009). Fonte: ALEXANDRINO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 26. Ed: Rio de Janeiro: Método, 2018. p. 567.  Destinação diferente do imóvel. Tredestinação lícita A tredestinação é o fenômeno que ocorre quando a Administração Pública desapropria um imóvel, sob a justificativa de necessidade ou utilidade pública, mas não o utiliza para a finalidade que apresentou como justificativa para a desapropriação. Tal situação ocorre, por exemplo,

l a n

quando a Administração Pública desapropria sob a justificativa de construir um hospital, mas

io c a

acaba por construir uma escola pública.

c go u d r

Aqui, surgem duas possibilidades:

E ma e rt Ca

a) Tredestinação Ilícita: Ocorre quando a Administração dá uma destinação diferente ao imóvel

o de p Su hes 8-59 .com

desapropriado, sem a observância do interesse público. Nesse caso, preceitua a doutrina de

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Alexandrino, que caracterizada a tredestinação ilícita, a desapropriação é nula, devendo-se proceder à devolução do bem ao ex-proprietário.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

b) Tredestinação Lícita: Ocorre quando a Administração dá uma destinação diferente ao imóvel

n

desapropriado, mas, apesar disso, mantém a finalidade pública.

a s . o

ce

A previsão legal correlata seria o art. 519 do CC, vejamos: "Art. 519. Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, não tiver o destino para que se desapropriou, ou não for utilizada em obras ou serviços públicos, caberá ao expropriado direito de preferência, pelo preço atual da coisa." Fonte: ALEXANDRINO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 26. Ed: Rio de Janeiro: Método, 2018. p. 1181.  Exceção à teoria dos motivos determinantes 52

Apesar de a Teoria dos Motivos Determinantes vincular a validade de um ato administrativo à necessária correlação entre a sua prática e os motivos apresentados pelo Administrador, podese afirmar que a tredestinação lícita configura exceção à teoria em comento. Nessa situação, a doutrina passou a entender que, apesar de não haver uma exata correspondência entre o motivo apresentado e a realização do ato, não se estaria diante de uma ilegalidade, uma vez que o interesse público foi preservado. Desse modo, passou-se a admitir a tredestinação lícita como exceção à Teoria dos Motivos Determinantes. Assim, essa finalidade nova, porém de interesse público, não viola a teroia dos motivos determinantes pois os motivos, ainda que não sejam os mesmos, ficam restritos à supremacia do interesse público. Como ensina Carvalho Filho, o "aspecto específico" dentro desse interesse

l a n

público é diferente. Logo, não se vislumbra ilicitude porque o fim especial foi diferente, porém,

io c a

o motivo que deu ensejo à expropriação (interesse público) permanece.

c go u d r

No mesmo sentido é o entendimento do STJ (REsp 968.414/SP) que sustenta não haver desvio

E ma e rt Ca

de finalidade quando ao bem for dada destinação que atenda ao interesse público. Daí porque

o de p Su hes 8-59 .com

toda essa construção da doutrina que consolidou o entendimento de que a teoria dos motivos determinantes tem por exceção a tredestinação lícita da desapropriação.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Fonte: CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo . 12. ed. rev. ampl. atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005

a s . o

n

ce

53

LEGISLAÇÃO COMPILADA

Atos Complexos  Súmulas STF: Súmula Vinculante nº 3, Súmula nº 6

l a n

Revogação e Anulação dos Atos  Súmulas STJ: Súmula 346 e Súmula 473  Lei 9.784/99: artigos 53 e 54

Convalidação:

c go u d r

E ma e rt Ca

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 Lei 9.784/99: artigo 55

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Motivação dos atos

a s . o

io c a

n

ce

 Lei 9.784/99: artigo 50

54

JURISPRUDÊNCIA

Mérito Administrativo  Ementa: AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ECONÔMICO E ADMINISTRATIVO. CONCORRÊNCIA. PRÁTICA LESIVA TENDENTE A ELIMINAR

l a n

POTENCIALIDADE CONCORRENCIAL DE NOVO VAREJISTA. ANÁLISE DO MÉRITO

io c a

DO ATO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. INCURSIONAMENTO

c go u d r

NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279

E ma e rt Ca

DO STF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A capacidade institucional na seara regulatória, a qual atrai controvérsias de natureza acentuadamente complexa, que

o de p Su hes 8-59 .com

demandam tratamento especializado e qualificado, revela a reduzida expertise do Judiciário para o controle jurisdicional das escolhas políticas e técnicas subjacentes

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

à regulação econômica, bem como de seus efeitos sistêmicos. 2. O dever de

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

deferência do Judiciário às decisões técnicas adotadas por entidades reguladoras repousa na (i) falta de expertise e capacidade institucional de tribunais para decidir

n regulatórias, que envolvem questões policêntricas e a s prognósticos especializados e (ii) possibilidade de a revisão judicial ensejar efeitos o. e c sobre

intervenções

sistêmicos nocivos à coerência e dinâmica regulatória administrativa. 3. A natureza prospectiva e multipolar das questões regulatórias se diferencia das demandas

comumente enfrentadas pelo Judiciário, mercê da própria lógica inerente ao processo judicial. 4. A Administração Pública ostenta maior capacidade para avaliar elementos fáticos e econômicos ínsitos à regulação. Consoante o escólio doutrinário de Adrian Vermeule, o Judiciário não é a autoridade mais apta para decidir questões policêntricas de efeitos acentuadamente complexos (VERMEULE, Adrian. Judging under uncertainty: An institutional theory of legal interpretation. Cambridge: Harvard 55

University Press, 2006, p. 248–251). 5. A intervenção judicial desproporcional no âmbito regulatório pode ensejar consequências negativas às iniciativas da Administração Pública. Em perspectiva pragmática, a invasão judicial ao mérito administrativo pode comprometer a unidade e coerência da política regulatória, desaguando em uma paralisia de efeitos sistêmicos acentuadamente negativos. 6. A expertise técnica e a capacidade institucional do CADE em questões de regulação econômica demanda uma postura deferente do Poder Judiciário ao mérito das decisões proferidas pela Autarquia. O controle jurisdicional deve cingir-se ao exame da legalidade ou abusividade dos atos administrativos, consoante a firme jurisprudência desta Suprema Corte. Precedentes: ARE 779.212-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 21/8/2014; RE 636.686-AgR, Rel. Min.

l a n

Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 16/8/2013; RMS 27.934 AgR, Rel. Min. Teori

io c a

Zavascki, Segunda Turma, DJe de 3/8/2015; ARE 968.607 AgR, Rel. Min. Luiz Fux,

c go u d r

Primeira Turma, DJe de 15/9/2016; RMS 24.256, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de

E ma e rt Ca

18/10/2002; RMS 33.911, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 20/6/2016. 7. Os controles regulatórios, à luz do consequencialismo, são comumente dinâmicos

o de p Su hes 8-59 .com

e imprevisíveis. Consoante ressaltado por Cass Sustein, “as normas regulatórias podem interagir de maneira surpreendente com o mercado, com outras normas e

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

com outros problemas. Consequências imprevistas são comuns. Por exemplo, a

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

regulação de novos riscos pode exacerbar riscos antigos (...). As agências reguladoras estão muito melhor situadas do que os tribunais para entender e

n a s Columbia Law Review, o. v. 90, n. 8, p. 2.071-2.120, 1990, p. 2.090). 8. A atividade e c substancialmente da prática jurisdicional, porquanto: “a regulação regulatória difere combater esses efeitos” (SUSTEIN, Cass R., "Law and Administration after Chevron”.

tende a usar meios de controle ex ante (preventivos), enquanto processos judiciais realizam o controle ex post (dissuasivos); (...) a regulação tende a utilizar especialistas (...) para projetar e implementar regras, enquanto os litígios judiciais são dominados por generalistas” (POSNER, Richard A. "Regulation (Agencies) versus Litigation (Courts): an analytical framework". In: KESSLER, Daniel P. (Org.), Regulation versus litigation: perspectives from economics and law, Chicago: The University of Chicago Press, 2011, p. 13). 9. In casu, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – 56

CADE, após ampla análise do conjunto fático e probatório dos autos do processo administrativo, examinou circunstâncias fáticas e econômicas complexas, incluindo a materialidade das condutas, a definição do mercado relevante e o exame das consequências das condutas das agravantes no mercado analisado. No processo, a Autarquia concluiu que a conduta perpetrada pelas agravantes se enquadrava nas infrações à ordem econômica previstas nos artigos 20, I, II e IV, e 21, II, IV, V e X, da Lei 8.884/1994 (Lei Antitruste). 10. O Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE detém competência legalmente outorgada para verificar se a conduta de agentes econômicos gera efetivo prejuízo à livre concorrência, em materialização das infrações previstas na Lei 8.884/1994 (Lei Antitruste). 11. As sanções antitruste, aplicadas pelo CADE por força de ilicitude da conduta

l a n

empresarial, dependem das consequências ou repercussões negativas no mercado

io c a

analisado, sendo certo que a identificação de tais efeitos anticompetitivos reclama

c go u d r

expertise, o que, na doutrina, significa que “é possível que o controle da “correção”

E ma e rt Ca

de uma avaliação antitruste ignore estas decisões preliminares da autoridade administrativa, gerando uma incoerência regulatória. Sob o pretexto de “aplicação

o de p Su hes 8-59 .com

da legislação”, os tribunais podem simplesmente desconsiderar estas complexidades que lhes são subjacentes e impor suas próprias opções” (JORDÃO, Eduardo.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Controle judicial de uma administração pública complexa: a experiência estrangeira

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

na adaptação da intensidade do controle. São Paulo: Malheiros – SBDP, 2016, p. 152-155). 12. O Tribunal a quo reconheceu a regularidade do procedimento

n a s Lei 8.884/1994 (Lei o. Antitruste), razão pela qual divergir do entendimento firmado e no acórdão c recorrido demandaria o reexame dos fatos e provas, o que não se revela administrativo que impusera às recorrentes condenação por práticas previstas na

cognoscível em sede de recurso extraordinário, face ao óbice erigido pela Súmula 279 do STF. 13. Agravo regimental a que se NEGA PROVIMENTO. (RE 1083955 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 28/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-122 DIVULG 06-06-2019 PUBLIC 07-06-2019)

57

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CARVALHO FILHO, José dos Santos. MANUAL DE DIREITO ADMINSITRAVO. 30 Ed. São Paulo: Atlas, 2016.

CARVALHO, Matheus. MANUAL DE DIREITO ADMINSITRAVO. 3 ed. Salvador: JusPODIVM, 2016.

l a n

MAZZA, Alexandre. MANUAL DE DIREITO ADMINSITRAVO – 9. ed. – São Paulo: Saraiva

io c a

Educação, 2019.

c go u d r

OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017.

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. DIREITO ADMINISTRATIVO. 32. ed. rev. atual e ampl. – Rio

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

de Janeiro: Forense, 2019.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

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58

CARTÓRIO l a n

io c a

c go u d r

Direito Administrativo a E m te a r eC o p s d 597 m Capítulo u S he 88- k.co rum anc .5 loo

1 ut S e 3 6 V cas 24. @o d A Lu 4 hes c

o e c

n a .s

SUMÁRIO DIREITO ADMINISTRATIVO, Capítulo 7.................................................................................................................... 3 1.

Serviços Públicos ....................................................................................................................................................... 3

1.1

Conceito .................................................................................................................................................................... 3

1.2

Princípios................................................................................................................................................................... 5

1.2.1 Dever de prestação do Estado ........................................................................................................................ 5 1.2.2 Princípio da Universalidade/Generalidade ................................................................................................. 6

l a n

1.2.3 Princípio da Modicidade .................................................................................................................................... 6

io c a

c go u d r

1.2.4 Princípio da Atualidade ...................................................................................................................................... 7

E ma e rt Ca

1.2.5 Princípio da Cortesia............................................................................................................................................ 8

o de p Su hes 8-59 .com

1.2.6 Princípio da Isonomia:......................................................................................................................................... 8

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

1.2.7 Princípio da Submissão a controle ................................................................................................................ 8

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

1.2.8 Princípio da Continuidade dos serviços públicos ................................................................................... 9 1.3 1.3.1

Classificação.......................................................................................................................................................... 11

n a s Quanto à forma de fruição o. dos serviços: ................................................................................................ 11 e c

1.3.2 Compulsórios e Facultativos.......................................................................................................................... 12 1.4

Formas de prestação do serviço Público................................................................................................. 12

1.5

Concessão de Serviços Públicos .................................................................................................................. 14

1.5.1 Poder concedente .............................................................................................................................................. 14 1.5.2 Concessionária..................................................................................................................................................... 15 1

1.5.3 Licitação.................................................................................................................................................................. 16 1.5.4 Contrato de Concessão ................................................................................................................................... 17 1.5.5 Fiscalização............................................................................................................................................................ 18 1.5.6 Extinção do contrato de concessão ........................................................................................................... 19 1.6

Parceria Público-Privadas................................................................................................................................ 21

1.6.1 Características ...................................................................................................................................................... 22 1.6.2 Licitação.................................................................................................................................................................. 24

l a n

1.6.3 Sociedade de propósito específico ............................................................................................................ 26

io c a

1.7

Permissão de Serviços Públicos ................................................................................................................... 27

1.8

Autorização de Serviços Públicos ............................................................................................................... 28

1.9

Consórcios Públicos .......................................................................................................................................... 29

c go u d r

E ma e rt Ca

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QUADRO SINÓTICO ...................................................................................................................................................... 33

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

QUESTÕES COMENTADAS ........................................................................................................................................ 42

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

GABARITO ........................................................................................................................................................................... 56

a s . o

n

LEGISLAÇÃO COMPILADA............................................................................................................................................ 60

ce

JURISPRUDÊNCIA ............................................................................................................................................................. 61 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................................................................................. 75

2

DIREITO ADMINISTRATIVO Capítulo 7 1. Serviços Públicos 1.1 Conceito Não é unanime na doutrina a conceituação dos serviços públicos. Segundo José dos

l a n

Santos Carvalho Filho, a expressão “serviços públicos” admite mais de um sentido e mais de um

io c a

conceito eis que, ao longo dos anos, variou muito em decorrência da evolução do tema relativo

c go u d r

às funções do Estado. E por essa razão apresenta vários aspectos diferentes entre os elementos

E ma e rt Ca

que o compõem.

o de p Su hes 8-59 .com

As primeiras noções de serviço público surgiram na França, com a chamada Escola de Serviço Público e sob essa influência, a doutrina tradicional costumada dizer que o serviço

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

público era toda a atuação do Estado que buscava alcançar o interesse público.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Porém, em verdade, nem toda a atividade do Estado pode ser considerada como atividade de serviço público. E por essa razão, a doutrina moderna vem considerando

a s . o

n

fundamental restringir tal conceito, pontuando as distinções entre serviços públicos, exploração

ce

de atividade econômica pelo Estado, execução de obras públicas e exercício do poder de polícia Diante disso, convencionou-se que conceituação de atividade como serviço público depende da conjunção de três elementos:

SUBSTRATO

SUBSTRATO

ELEMENTO

MATERIAL

FORMAL

SUBJETIVO

3

Substrato Material: considera-se que o serviço público é uma comodidade ou



utilidade fruível prestada a coletividade, de forma contínua.

Substrato Formal: essa atividade deve ser prestada sob o regime de direito



público, ainda que parcialmente público. Ressalta-se que quando particulares atuam no serviço público eles atuam sob o regime de direito público.

Elemento Subjetivo: para ser serviço público, a atividade precisa ser,



necessariamente, prestada pelo Estado seja de forma direta ou indireta, ou seja,

l a n

o Estado deve ser o responsável por promover o serviço. A Constituição da

io c a

República de 1988, em seu artigo 175, regulamenta que o serviço público deve

c go u d r

ser prestado pelo Estado direta ou indiretamente mediante contrato de concessão ou permissão.

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

Diante da análise dos elementos, tem-se que: 

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O Serviço Público não se confunde com obra pública, eis que esta não é

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

contínua – tem início, meio e fim. A obra pública é necessária a prestação do serviço público, mas com ele não se confunde;



O Serviço Público não se confunde com o Poder de Polícia, porque este



O Serviço Público não se confunde com a exploração de atividade

n a s não estabelece o. restrições ou limitações ao direito do particular e não uma e c comodidade.

econômica, porque quando o Estado explora tal atividade o faz sob o regime de direito privado. É importante destacar alguns conceitos formulados por renomados doutrinadores: Segundo José dos Santos Carvalho Filho: “ o conceito deve conter os diversos critérios relativos à atividade pública. De forma simples e objetiva, conceituamos serviço público como 4

toda atividade prestada pelo Estado ou por seus delegados, basicamente sob regime de direito público, com vistas à satisfação de necessidades essenciais e secundárias da coletividade. ” Para Maria Silvia Zanella Di Pietro, serviço público é “toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público.”

1.2 Princípios A prestação do Serviço Público, como já visto acima, está submetida ao regime de

l a n

direito público, o que significa dizer que as atividades enquadradas como serviços públicos

io c a

devem obediência aos princípios Administrativos já explanados no Capítulo 2.

c go u d r

Sendo assim, o Estado deve respeitar os princípios da legalidade, impessoalidade,

E ma e rt Ca

moralidade, publicidade e eficiência, razoabilidade e proporcionalidade, entre outros.

o de p Su hes 8-59 .com

Todavia, alguns princípios são definidos pela doutrina e até mesmo pela Lei nº 8.987/95 – que regulamenta a prestação dos serviços públicos.

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Conforme a legislação, um serviço público adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

a s . o

n

ce

Neste capítulo iremos detalhar os princípios doutrinários e os previstos na Lei 8.987/95 que devem ser respeitados na prestação dos serviços públicos:

1.2.1 Dever de prestação do Estado O dever de prestação do Estado é um princípio consagrado pela doutrina, com base na CRFB/88.

5

Por este princípio, o Estado tem o dever – não pode se escusar – de efetivar a prestação do serviço público, fazendo-o de forma direta ou até mesmo indireta mediante delegação aos particulares por meio de contrato de concessão ou de permissão. Infere-se que a execução dos serviços públicos é de responsabilidade do Estado e a sua omissão configura abuso de poder ensejando, inclusive, responsabilidade civil.

1.2.2 Princípio da Universalidade/Generalidade Conforme tal princípio, o Serviço Público deve ser prestado à coletividade em geral ou, pelo menos, a maior quantidade de pessoas possível.

l a n

io c a

Não se admite, portanto, que a prestação dos serviços seja dirigida a determinada camada da sociedade ou pessoa específica, por exemplo.

c go u d r

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1.2.3 Princípio da Modicidade

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Pelo princípio da modicidade as tarifas cobradas aos usuários pela prestação dos

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

serviços públicos devem ser as mais baixas – módicas – possíveis afim de atingir a maior quantidade de pessoas.

a s . o

n

Por isso, diz-se que tal princípio está intimamente ligado ao princípio da universalidade.

ce

6

A taxa não pode ser confundida com tarifa, já que essa segunda ocorre por meio de contrato. O regime jurídico da taxa é definido pelo Direito Público, ao passo que o regime da tarifa corresponde ao do Direito Privado. Nas tarifas pode-se dizer que há a liberdade de contratá-las ou não, mas o mesmo não ocorre com as taxas, já que é compulsória a submissão aos efeitos tributários. Neste sentido, a súmula 545, do Supremo Tribunal Federal.

l a n

io c a

c go u d r

Para atingir as tarifas mais baixas, a legislação vigente autoriza, desde que previsto

E ma e rt Ca

expressamente em edital de licitação, que o prestador de serviços busque fontes alternativas

o de p u es -59 com S h 588 ok. 1.2.4 Princípio m da Atualidade c n 1. tlo u a r e s S .63 ou V a 24 s@ d c u 4 he A L

de receitas, como exemplo podemos citar os “outbus”.

O princípio da atualidade também pode ser chamado de princípio da adaptabilidade ou da atualização. Este princípio estabelece que a prestação do serviço público deve utilizar técnicas mais modernas.

c n a

.s o e

c

O art. 6°, §2° da Lei nº 8.987/95, ao tratar deste preceito, define que "atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço. Trata-se de princípio diretamente ligado ao dever de eficiência.

7

1.2.5 Princípio da Cortesia O princípio da cortesia reforça o dever do prestador de serviços públicos de tratar o usuário com urbanidade, de forma sempre cortês. É regulamentado pelo art. 6°, §1° da Lei 8.987/95, que estabelece que, para se considerar adequada a atividade estatal, deve-se privilegiar o bom trato com os particulares que usufruirão dos serviços executados.

1.2.6 Princípio da Isonomia: A prestação dos serviços não pode criar diferenciação indevida entre os usuários.

l a n

Porém, consagrou-se na doutrina que a isonomia deve ser observada sob dois aspectos: a isonomia formal – na lei - e a isonomia material – perante a lei.

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

A isonomia material permite que haja tratamento desigual na prestação de serviços públicos, ou seja, permite que se trate igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades.

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

É esse conceito que justifica as ações afirmativa, como sistema de cotas nas

s 4.6 ou V a d Luc 42 es@ A 1.2.7 Princípio da Submissão a controle ch

Universidades Públicas e nos concursos.

n a s . O dever de prestar o contas é um dever inerente da Administração Pública e com os e c serviços públicos não poderia ser diferente. Os serviços públicos devem ser controlados tanto pela sociedade quanto pela própria Administração Pública. Admite-se também o controle efetivado pelos demais poderes, desde que nos limites definidos pelo texto constitucional. Dessa forma, o Poder Judiciário pode, mediante provocação,

8

analisar a legalidade na prestação das atividades estatais, bem como o Poder Legislativo realiza o controle financeiro, com auxílio da Corte de Contas. Os serviços públicos devem ser controlados pela sociedade, assim como pela própria Administração Pública, como forma de garantia dos demais princípios, se admitindo, inclusive, o controle efetivado pelos demais poderes, desde que nos limites definidos pelo texto constitucional. Dessa forma, o Poder Judiciário pode, quando provocado, analisar a legalidade na prestação das atividades estatais, bem como o Poder Legislativo realiza o controle financeiro.

1.2.8 Princípio da Continuidade dos serviços públicos

l a n

Baseia-se na ideia de que a prestação da atividade administrativa deve ser

io c a

ininterrupta, eis que muitas necessidades da sociedade são inadiáveis.

c go u d r

Tal princípio está expresso no art. 6°, § 1°, da Lei 8.2987/95, como necessário para

E ma e rt Ca

que o serviço público seja considerado adequado.

o de p Su hes 8-59 .com

Vale ressaltar que o princípio da Continuidade está intimamente ligado ao princípio da eficiência, haja vista tratar-se de garantia de busca por resultados positivos.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Deste princípio decorrem questionamentos relevantes, são eles: 

É possível que o servidor público entre em greve? O questionamento surge a

n a s o. contrariando o princípio da continuidade. Inicialmente, cumpre serviços públicos e c apontar que os servidores militares não têm direito de greve, por expressa partir da ideia de que a greve do servidor poderia interromper a execução dos

vedação constitucional. Já os servidores civis têm direito à greve. Porém, ao tratar dos servidores públicos civis, em seu art. 37, VII, a CRFB/88 definiu o direito de greve a estes agentes nos termos e condições estabelecidos em lei específica. Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal já pacificou o entendimento de que o direito de greve é norma de eficácia limitada e diante da ausência de lei específica a tratar da matéria será utilizada a lei geral de greve (Lei 7.783/89);

9



É possível interromper a prestação de um serviço por inadimplemento do usuário? A Lei 8.987/95, em seu art. 6, §3°, estabelece que não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando for motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações ou por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. Apesar de a interrupção por inadimplemento do usuário ser matéria divergente na doutrina nacional, é majoritário o posicionamento de que será ilegal a paralisação de determinado serviço público por inadimplemento do usuário, caso enseje a interrupção de um serviço essencial à coletividade.



O instituto da exceção de contrato não cumprido pode ser aplicada em

l a n

contratos administrativos? Exceptio rum adimpleti contractus é o direito de suspender a execução do contrato em face do inadimplemento da outra parte.

io c a

Conforme disposição do art. 78, XV, da Lei 8.666/93, o particular tem direito de

c go u d r

invocar a exceção do contrato não cumprido, desde que a administração seja

E ma e rt Ca

inadimplente por mais de 90 (noventa) dias em relação aos seus pagamentos.

o de p Su hes 8-59 .com

Ainda em relação ao princípio da continuidade dos serviços públicos, é imperioso

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

destacar que alguns dispositivos legais garantem a não interrupção da atividade. Vejamos:

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

O art. 58, V da Lei nº 8.666/93 – Lei de licitações e contratos - define que a Administração Pública poderá, nos casos de serviços essenciais, efetivar a ocupação provisória

n a s de bens móveis, imóveis, pessoal o. e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da e c faltas contratuais cometidas pelo contratado, bem como na hipótese necessidade apuração de de rescisão do contrato administrativo. Trata-se de cláusula exorbitante dos contratos administrativos que visa a evitar uma paralisação da atividade pública.

10

Ademais, nos contratos de concessão de serviços públicos, admite-se a transferência de propriedade, ao final do contrato, dos bens da concessionária que estejam atrelados à prestação do serviço público. É a chamada reversão de bens. Sobre a reversão, a Lei nº 8.987/95, em seu art. 36, indica que a reversão no advento do termo contratual far-se-á mediante indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido.

1.3 Classificação

io c a

1.3.1 Quanto à forma de fruição dos serviços: 1)

l a n

c go u d r

Serviços Gerais / Uti Universi: esses serviços são prestados a todos e por

E ma e rt Ca

essa razão o Estado não tem como medir a utilização individual de cada

o de p Su hes 8-59 .com

pessoa. São custeados pela receita geral decorrente da cobrança de impostos. Configuram-se serviços indivisíveis, não sendo possível dividir o

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

ônus da prestação em proporção igual à utilização. Exemplos: segurança, limpeza pública e iluminação pública;

2)

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Serviço Singulares/ Uti Singuli: nesses serviços a Administração tem como mensurar a utilização individual, ou seja, o quanto cada pessoa utiliza o

a s . o

n

serviço. São cobrados individualmente, mediante a cobrança de taxas ou

ce

tarifa/preços públicos proporcional à utilização do sujeito. Podem ser designados como serviços divisíveis, haja vista a possibilidade de se dividir a utilização entre os usuários, distribuindo o ônus da prestação de forma proporcional à utilização individual. Exemplo desses serviços são: energia elétrica, água, saneamento.

11

É inconstitucional uma taxa que tenha como finalidade arcar com os custos de um serviço indivisível. Assim, a base de cálculo para cobrança de taxas deve ser um serviço uti singuli, sob pena de inconstitucionalidade da exação. Inclusive, acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal editou a súmula 670, dispondo que “o serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa.”

l a n

1.3.2 Compulsórios e Facultativos

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

No que tange aos serviços públicos divisíveis, ou serviços uti singuli, eles podem

o de p Su hes 8-59 .com

ser classificados em compulsórios e facultativos. 1)

Compulsórios: são os serviços essenciais à coletividade. A cobrança desses

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

serviços deve ser efetivada mediante taxa e se admite a cobrança da chamada

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

"taxa mínima" pelo simples fato de estar o serviço à disposição do usuário; 2) Facultativos: são prestados visando aos interesses da coletividade,

a s . o

n

podendo ou não ser utilizados pelos usuários. E, por isso, somente será

e c contraprestação

possível a cobrança pelo serviço efetivamente prestado, sendo que a deve ser feita mediante tarifas ou preços públicos, não

ostentando natureza tributária.

1.4 Formas de prestação do serviço Público Conforme a Constituição Republicana de 1988, a prestação do serviço público deve ser feita pelo Estado que, no entanto, pode efetivar esta execução de forma direta ou indireta.

12

A prestação direta é a efetivada pelos próprios entes federativos: União, estados, municípios e Distrito Federal, de forma centralizada. Já a prestação indireta, se dá pela descentralização.1 A prestação descentraliza ocorre quando o Poder Público, visando a especialização e uma maior eficiência, transfere a prestação do serviço à outra pessoa jurídica, seja da administração indireta ou algum particular – mediante contrato administrativo de concessão e permissão. A descentralização pode se dar das seguintes formas: 1) Por outorga/ Descentralização por serviços: a descentralização por outorga

l a n

ou por serviços ocorre quando o Estado transfere, mediante lei2, a outra pessoa

io c a

a titularidade e a prestação do serviço. Majoritariamente, a doutrina entende

c go u d r

que só é possível outorga a pessoa jurídica de direito público. Exceção: ECT –

E ma e rt Ca

serviço postal, que é empresa pública e por isso pessoa jurídica de direito

o de p Su hes 8-59 .com

privado. Ocorre que a ECT tem regime de fazenda.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

2) Por delegação/ Descentralização por colaboração: na descentralização por delegação ou por colaboração o Estado se mantém na titularidade e transfere

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

somente a prestação do serviço. A delegação deve ser feita a pessoas com personalidade jurídica de direito privado, sejam particulares ou entidades da

a s . o

n

Administração Indireta. Se a delegação for feita para a Administração Indireta,

e c contratos de concessão ou permissão, que estudaremos detalhadamente no

será mediante lei, mas aos particulares, a delegação deverá ser feita através de próximo tópico.

1 2

Vide questão 3 deste material. Vide questão 7 deste material. 13

1.5 Concessão de Serviços Públicos A concessão comum é regulamentada pela Lei nº 8.987/95 e pode ser dividida em duas espécies: a concessão simples e a concessão precedida de obra. Segundo a lei, a concessão simples é a delegação da prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.3 E a concessão precedida de execução de obra pública é a construção, total ou

l a n

parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse

io c a

público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência,

c go u d r

à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e

E ma e rt Ca

amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado.

o de p Su hes 8-59 .com

Ressalta-se que na concessão não há transferência da titularidade do serviço,

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

havendo somente a delegação da prestação da atividade para o particular.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Ademais, nos contratos de concessão de serviço público simples ou precedida de obra pública, a empresa concessionária será remunerada pelas tarifas que cobrará dos

a s . o

n

usuários, não lhe sendo devida qualquer contraprestação pelo ente estatal.

1.5.1

e c Poder concedente

Poder concedente é quem delegam a particulares a execução de determinados serviços públicos. Segundo o artigo 2°, da Lei nº 8.987/95 é considerado poder concedente "a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão".

3

Vide questão 10 deste material. 14

Sendo assim, o Poder Concedente são os entes da Administração Direta (União, Estado, Município, DF). Tais entes, ao delegarem a prestação do serviço, devem respeitar as competências constitucionais, ou seja, a União é responsável pela delegação de serviços de interesse nacional, os estados ficam responsáveis pela delegação dos serviços de interesse regional, e os municípios pela delegação dos serviços de interesse local. Por ser titular dos serviços delegados, o ente público tem direitos e obrigações no contrato de concessão de serviços públicos, sendo, inclusive, responsável subsidiariamente por todos os danos causados na execução do serviço público.

1.5.2 Concessionária

l a n

io c a

De um lado está o poder concedente que delega e o serviço e do outro a concessionário do serviço público, pessoa a quem se delega à atividade.

c go u d r

E ma e rt Ca

A concessionária do serviço é o particular que celebra o contrato administrativo. O

o de p Su hes 8-59 .com

contrato de concessão de serviços públicos somente pode ser celebrado com pessoas jurídicas ou consórcios de empresas, não se admitindo a assinatura da avença com pessoa física.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

Caso as empresas pretendam participar da licitação como consórcio, mas não tenham o formado ainda, elas podem participar desde de que tenha a comprovação de compromisso, público ou particular, de constituição de consórcio, subscrito pelas consorciadas, caso vençam a licitação. Neste caso, deveram formar o consórcio antes da celebração do contrato.

15

Às

concessionárias,

no

que

tange

à

responsabilidade

civil,

aplica-se

a

responsabilidade primária e objetiva, baseada na teoria do risco administrativo disposta no art. 37, §6°, da Constituição Republicana de 1988.

1.5.3 Licitação Por exigência constitucional contida no artigo 175 a concessão de serviços públicos deverá ser sempre precedida de procedimento licitatório na modalidade concorrência, independentemente do valor.

l a n

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

Se o serviço a ser delegado for previsto no PND – Programa Nacional de Desestatização – admite-se o leilão como modalidade licitatória.

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

A Lei 8.987/95 prevê que, no edital da concorrência, para contratos de concessão de

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

serviços públicos, é possível se estabelecer a inversão de fases da habilitação e classificação.

n a s seguem as normas da lei 8666/93, o. sendo os seguintes: e c

Além disso, os critérios os de julgamento para selecionar a proposta vencedora não



Menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado;



Maior oferta - somente nos casos em que haja pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão;



Combinação, dois a dois, dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado, de maior oferta, nos casos em que haja pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão e de melhor oferta de pagamento pela outorga, após qualificação de propostas técnicas; 16

 

Melhor proposta técnica, com preço fixado no edital; Melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica;



Melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica;



Melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas.

No tocante aos critérios de desempate da licitação, não serão observadas as disposições da lei 8.666/93, eis que o único critério definido em lei, para desempatar o procedimento licitatório de concessão é a nacionalidade da empresa participante do certame.

l a n

1.5.4 Contrato de Concessão

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

A concessão de serviço público é um contrato administrativo e por isso se submete

o de p Su hes 8-59 .com

ao regime geral dos contratos da Lei nº 8.666/93 com todas as suas obrigações e garantias, cláusulas exorbitantes, penalidades e etc.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Porém, os contratos de concessão por não serem remunerados pela Administração

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Pública, não respeitam a regra de duração contida no artigo 57 da Lei nº 8.666/93, ou seja, não respeitam a duração de 1 (um) ano, vinculado ao orçamento público.

n a s . ocontratos Pelo contrário, os são firmados por prazos mais longos, inclusive para que e c o particular consiga amortizar os investimentos e comece a aferir lucros.

17

Apesar de, normalmente, ser firmado por prazo mais longo que 1 (um) ano, os contratos de concessão não podem ter prazo indeterminado.

Ainda no tópico sobre os contratos, é imperioso destacar que a subcontratação tem regramento diferente da Lei geral de licitações e contratos. Incialmente, na concessão de serviço público a subcontratação recebe o nome de subconcessão e além da autorização específica pelo poder concedente, deverá ser precedida de procedimento licitatório na modalidade concorrência.

l a n

1.5.5 Fiscalização

io c a

c go u d r

O poder de fiscalização é tão amplo que a lei estabelece que se houver indícios irregularidade o Estado pode declarar a intervenção na concessionária.

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

Instaura-se um processo administrativo para apurar a existências das supostas irregularidades e, por meio de decreto, afasta-se o gestor e nomeia-se um interventor, agente

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

público, que irá gerir a empresa durante a intervenção. O afastamento do gestor ocorre porque

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

imagina-se que se o gestor continuar na empresa, ele poderá atrapalhar a colheita de provas. Depois de nomeado o interventor, a Administração Pública tem um prazo máximo

a s . o

n

de 30 (trinta) dias para instaurar o processo administrativo e terá mais 180 dias para que esse processo termine.

ce

Ao fim da intervenção, pode-se concluir que não houve irregularidade ou que houve o cometimento de irregularidade: se não for verificada nenhuma irregularidade, o serviço voltará a ser prestado normalmente pela empresa concessionária. Caso seja descoberta alguma

18

irregularidade que configurem inadimplemento contratual, será decretada a caducidade do contrato.

A seguinte assertiva foi considerada CORRETA no concurso de outorga de delegações do Estado de Minas Gerais: “Caracteriza-se o contrato de concessão pela bilateralidade, observado o caráter intuitu personae, comutatividade e formalidade, os quais, sob nenhum aspecto podem afastar

l a n

o poder de fiscalização da Administração Pública da prestação do serviço e da própria

io c a

concedente.”4

c go u d ar 1.5.6 Extinção do contrato de concessão E e Cam t r o de p Su hes 88-59k.com c .5 oo m n u r Sa 31 utl e V cas 24.6 @o d A Lu 4 hes

Nos casos de extinção da concessão do serviço público retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário, conforme previsto no edital e estabelecido no contrato.

E em razão do princípio da continuidade, haverá a imediata assunção do serviço pelo

c n a

poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários.

.s o e

As hipóteses de extinção do contrato de concessão são definidas na lei e são as

c

seguintes:

1) Advento do termo contratual; 2) Encampação: ocorre quando não há mais interesse público na manutenção do contrato. Deverá ser expedido decreto pelo chefe do Executivo para declarar a encampação. Neste caso, deve-se indenizar o

4

Vide questão 1 deste material. 19

particular por todos os prejuízos decorrentes desta extinção precoce do contrato. 3) Caducidade: é a extinção do contrato ocasionada por inadimplemento do particular. A caducidade também se dá por meio da edição de um decreto, pelo chefe do Poder Executivo, no qual se instaura um processo administrativo, em respeito ao contraditório e ampla defesa;5

l a n

io c a

Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer espécie de

c go u d r

responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária.

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

4) Rescisão: a rescisão pode ser consensual, ou bilateral, decorrente de

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

acordo firmado entre as partes ou pode ser judicial. A rescisão judicial será requerida pela concessionária, diante do inadimplemento contratual do poder

a s . o

n

público e decorre do fato de que a entidade privada não tem poder de

ce

rescindir o contrato unilateralmente; 5) Anulação: é a extinção do contrato administrativo em virtude de ilegalidade originária; 6) Falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual: os contratos

5

Vide questão 4 deste material. 20

administrativos, em geral, são celebrados intuito personae, e por isso com a ausência do contratado deve-se extinguir o contrato firmado.

As concessões de serviço público outorgadas anteriormente a legislação vigente consideram-se válidas pelo prazo fixado no contrato ou no ato de outorga, salvo se foram firmadas sem licitação, na vigência da Constituição Federal de 1988, casos em que deve ser declarada sua nulidade originária, por desrespeito ao princípio da isonomia.

1.6 Parceria Público-Privadas

l a n

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E ma e rt Ca

As Parcerias Público-Privadas, regulamentadas pela Lei nº 11.079/2004, também

o de p Su hes 8-59 .com

conhecidas apenas como “PPPs”, são espécies de concessão de serviços públicos e podem ser constituídas de duas formas:6 1)

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Concessão Patrocinada: é a espécie de contrato de concessão de serviços

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

públicos, podendo ser precedida ou não de obra pública, em que além da tarifa paga pelos usuários, a Administração Pública complementa a

a s . o

n

remuneração da empresa privada para que se mantenha o padrão da

ce

prestação do serviço sem que haja aumento das tarifas, prestigiando-se o princípio da modicidade. Porém, tal contraprestação do Poder Público não pode ultrapassar 70% da remuneração, salvo se estabelecida por lei específica, sob pena de desnaturar o caráter de concessão de serviço público.

2) Concessão Administrativa: é a espécie de concessão de serviço público na qual a própria Administração Pública é a responsável pela remuneração da 6

Vide questão 6 deste material. 21

empresa, pagando 100% das tarifas, eis que é a usuária direta ou indireta. Pode envolver a execução de obra ou o fornecimento de bens.

1.6.1 Características 

Prazo: o prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização dos investimentos realizados, não deve ser inferior a 5 (cinco) anos e nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogação;



Valor: é vedada a celebração de contrato de parceria público-privada cujo valor do contrato seja inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais);



l a n

Objeto: o objeto deve ser prestação de um serviço público, sendo vedada a

io c a

celebração de contrato de parceria público-privada que tenha como objeto

c go u d r

único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de

E ma e rt Ca

equipamentos ou a execução de obra pública; 

o de p Su hes 8-59 .com

Forma de pagamento: A contraprestação da Administração Pública nos contratos de parceria público-privada poderá ser feita por: I – ordem bancária;

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

II – cessão de créditos não tributários; III – outorga de direitos em face da

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Administração Pública; IV – outorga de direitos sobre bens públicos dominicais; e V – outros meios admitidos em lei.

a s . o

n

ce

A seguinte assertiva foi considerada CORRETA no concurso de outorga de delegações do Estado de Minas Gerais: “A contraprestação da Administração Pública nos contratos de parceria públicoprivada poderá ser feita por outorga de direitos sobre bens públicos dominicais.”7

7

Vide questão 5 deste material. 22



Garantia: As obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública em contrato de parceria público-privada poderão ser garantidas mediante: I – vinculação de receitas; II –

instituição ou utilização de fundos especiais

previstos em lei; III – contratação de seguro-garantia com as companhias seguradoras que não sejam controladas pelo Poder Público; IV – garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras que não sejam controladas pelo Poder Público; V – garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade; e VI – outros

l a n

mecanismos admitidos em lei.

io c a

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E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

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O parceiro público pode exigir garantia do parceiro privado, mas o parceiro privado também

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

pode exigir garantia do poder público, pois os riscos são compartilhados.8



n a s Responsabilidade: o. Nas parcerias público-privadas a Responsabilidade do e c Estado é solidária. Há, na espécie o compartilhamento de riscos, ainda que decorrentes de caso fortuito ou força maior.



Compartilhamento dos ganhos decorrentes da redução de riscos: serão compartilhados os ganhos decorrentes da redução do risco de créditos de financiamento firmado pelo parceiro privado. Tendo em vista que a

8

Vide questão 2 deste material. 23

administração participa como responsável solidária, os custos da prestação do serviço caem em relação à concessão de empréstimos com financeiras;



Diretrizes: Na contratação de parceria público-privada serão observadas as seguintes diretrizes: I – eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos recursos da sociedade; II – respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados incumbidos da sua execução; III – indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado; IV – responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias; V –

l a n

transparência dos procedimentos e das decisões; VI – repartição objetiva de

io c a

riscos entre as partes; e VII – sustentabilidade financeira e vantagens

c go u d r

socioeconômicas dos projetos de parceria.



E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

Arbitragem: A lei das parcerias público-privadas prevê que as controvérsias decorrentes dos contratos de “PPPs” podem ser resolvidas por meio da

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

arbitragem. Em verdade, posteriormente a esta lei, foi permitida a assinatura

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

da cláusula compromissória e do compromisso arbitral, inclusive em contratos de concessão de serviços públicos regidos pela lei 8.987/95, desde que

a s . o

n

realizada no Brasil e em língua portuguesa.

ce

1.6.2 Licitação

As parcerias público-privadas, bem como as concessões simples, também devem ser precedidas de licitação na modalidade concorrência. Porém, para as PPPs há algumas peculiaridades que merecem atenção. Assim como ocorre nos contratos de concessão simples, nas concessões especiais o edital poderá prever a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento. 24

Por determinação legal, a abertura do procedimento licitatório se dá com uma autorização da autoridade competente, baseada em estudo técnico, demonstrando que, para o caso, é melhor optar pela parceria público-privada a qualquer outra forma de concessão. Ademais, a autoridade pública deve comprovar que as despesas não afetarão as metas previstas na Lei de Responsabilidade Fiscal. Além disso, deve ser elaborada uma estimativa do impacto orçamentário-financeiro nos exercícios em que deva vigorar o contrato de parceria público-privada, eis que é uma obrigação continuada. Ressalta-se que a minuta de edital e de contrato deveram ser submetidas à consulta pública, mediante publicação na imprensa oficial, em jornais de grande circulação e por meio

l a n

eletrônico.

io c a

Por fim, não será possível dar início ao procedimento licitatório sem que haja prévia

c go u d r

licença ambiental ou expedição das diretrizes para o licenciamento ambiental do

E ma e rt Ca

empreendimento, na forma do regulamento, sempre que o objeto do contrato exigir, em razão

o de p Su hes 8-59 .com

do impacto que poderá causar ao meio ambiente.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

É importante destacar, também, os critérios de julgamento estabelecidos em lei:

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

1) Menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado; 2) Melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa

n a s . 3) Menor valor daocontraprestação a ser paga pela Administração Pública; e e c em razão da combinação do menor valor da contraprestação a 4) Melhor proposta do serviço público a ser prestado e de melhor técnica;

ser paga pelo poder público com o de melhor técnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital. É possível ainda, que o edital de licitação preveja a etapa de lances verbais, sendo, via de regra, vedado limitar a quantidade de lances. Porém, o edital poderá restringir a apresentação de lances em viva voz aos licitantes cuja proposta escrita for no máximo 200% maior que o valor da melhor proposta. 25

No concurso de outorga de delegações do Estado do Paraná, a seguinte assertiva foi considerada VERDADEIRA: “As PPPs são formalizadas por meio de contratos administrativos que seguem regime licitatório próprio.”9

1.6.3 Sociedade de propósito específico A sociedade de propósito específico deve ser criada pelo ente público e pelo parceiro privado, com o intuito de gerir a contratação e implantar a parceria.

l a n

io c a

Essa sociedade deve ser deverá ser instituída depois de realizada a licitação e antes da celebração do contrato.

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

Conforme determinação legal, o Poder Público não pode deter a maior parte do capital social votante desta entidade específica; caso contrário, ficaria comprometida a sua

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

imparcialidade, salvo em casos de aquisição da maior parte do capital em questão por

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

instituição financeira controlada pelo Poder Público, quando houver inadimplemento de contratos de financiamento.

n a s o. a transferência do controle ou a administração temporária em que o parceiro público autorizará e c Ressalte-se, ainda, que os contratos de PPP poderão prever os requisitos e condições

da sociedade de propósito específico aos seus financiadores e garantidores com quem não

mantenha vínculo societário direto, com o objetivo de promover a sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços.

9

Vide questão 8 deste material. 26

1.7 Permissão de Serviços Públicos A permissão de serviços públicos também foi prevista pelo artigo 175 da CRFB/88 e é regulamentada pela Lei nº 8.987/95. Tal legislação conceitua a permissão como sendo a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. 10 Em relação à precariedade da permissão dos serviços público, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou acerca da matéria, ao definir, no julgamento de medida cautelar, na

l a n

ADI 1.491, que não há qualquer distinção entre concessão e permissão de serviço público, no

io c a

que tange à sua natureza, podendo ambos serem considerados contratos administrativos.

c go u d r

Destaca-se que a permissão e a concessão possuem três diferenças básicas. São elas:

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

10

Vide questão 9 deste material. 27

CONCESSÃO

PERMISSÃO

Precedida de licitação, mas não

Precedida de licitação na

tem modalidade obirgatória.

modalidade concorrencia

Deve-se analisar o valor.

l a n

io c a

Celebrada apenas com

Celebrada com pessoas

pessoas jurídicas ou com

jurídica ou pessoa física.

c go u d r

consórcios de empresas

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

Depende de autorização

Dispensa lei específica, salvo

legislativa expressa para sua

lgumas permissões de

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

celebração

ou

V cas 24. @ d A Lu 4 es a s . o

6 ch

natureza especial

n

1.8 Autorização ce de Serviços Públicos A autorização de serviços públicos não tem previsão constitucional, sendo toda sua base a doutrina pátria. A

autorização

é

conceituada

como

sendo

ato

administrativo

unilateral,

discricionário e precário. A precariedade consiste na ideia de que a critério da Administração, o ato pode ser desfeito a qualquer tempo, e esse desfazimento, a qualquer tempo, não enseja direito à indenização pelo beneficiado. 28

Matheus Carvalho indica que, para parte da doutrina, apenas são admitidas duas hipóteses de autorização: (i) a autorização de uso de bem público, sempre que um particular tiver interesse em utilizar um determinado bem público de forma especial; e (ii) a autorização de polícia, praticada para permitir a particulares o exercício de atividades materiais que dependem de fiscalização estatal.

1.9 Consórcios Públicos Os consórcios públicos foram criados por meio da edição da Lei nº 11.107/05, para regulamentar o artigo 241 da CRFB/88.

l a n

É uma forma de gestão associada de entes federativos para prestação de serviços

io c a

públicos de interesse comum, visando garantir maior eficiência a prestação do serviço, sem

c go u d r

que haja delegação.

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

O consórcio público NÃO é tem natureza de contrato administrativo, na verdade, tem natureza

n

jurídica de convênio, eis que as vontades são convergentes.

a s . o

ce

No momento que os entes federativos se associam nasce uma nova pessoa jurídica, ou seja, o consórcio tem personalidade jurídica própria diferente os entes formadores do consórcio, que pode ser personalidade jurídica de direito privado ou público. Em sendo criada como pessoa de direito privado, será chamada de consórcio público e será regida pelo direito civil e não integrará a Administração Pública, porém, será

29

formada com verba estatal, ficando, portanto, sujeita ao controle efetivado pelo Tribunal de Contas, além de respeitar as normas de impessoalidade e isonomia de suas contratações. Já se for criada com personalidade jurídica de direito público, irá seguir regime de direito público e receberá o nome de associação pública – espécie de Autarquia - e fará parte da Administração Indireta de cada um dos entes consorciados.

l a n

io c a

Os consórcios podem ser formados por entes federativos de esferas de governo diferentes, não

c go u d r

havendo a previsão de formação somente com entidades de mesma esfera de poder. Porém,

E ma e rt Ca

a lei dispõe que a União somente participará de consórcios públicos em que também façam

o de p Su hes 8-59 .com

parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Como as autarquias são entidades criadas por lei específica, não seria possível a criação de

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

associações públicas por meio de acordo (consórcio). Dessa forma, quando os entes federativos se juntam, eles celebram o protocolo de intenções. Posteriormente, este protocolo será enviado

a s . o

n

ao Poder Legislativo de cada um dos entes consorciados, como projeto de lei, e, da ratificação

ce

do protocolo de intenções, é formalizado o consórcio. Para definir a parcela de contribuição de cada um dos entes federativos na formação e manutenção do consórcio, deverá ser firmado contrato de rateio que será formalizado em cada exercício financeiro. Consoante dito anteriormente, os consórcios são firmados com o objetivo de prestar serviços de interesse de todos os entes consorciados e, para atender essas metas, poderá atuar com algumas prerrogativas de interesse público. Por isso, os consórcios públicos poderão firmar 30

convênios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxílios, contribuições e subvenções sociais ou econômicas de outras entidades e órgãos do governo. Além disso, é garantido ao consórcio público a possibilidade de promover desapropriações e instituir servidões.

O ente federativo é competente para declarar o interesse público no bem, competindo ao consórcio apenas a possibilidade de executar a desapropriação.

l a n

io c a

c go u d r

Há, ainda, a garantia de contratar com a administração direta ou indireta dos entes

E ma e rt Ca

da Federação consorciados, dispensada a licitação. Trata-se do contrato de programa, ou seja,

o de p Su hes 8-59 .com

conforme o artigo 24, XXVI da Lei nº 8.666/93, haverá dispensa de licitações quando o consórcio público estiver contratando com os entes formadores do consórcio, sejam os entes da

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

administração direta ou suas autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

economia mista. Estas contratações celebradas ente os consórcios públicos e os entes consorciados são designadas pela lei, como contratos de programa e são realizadas sem necessidade de procedimento licitatório.

a s . o

n

ce

Porém, fora desses casos, o consórcio público (seja ele de direito público ou privado) deve realizar, via de regra, licitação. A exceção fica à cargo das contratações de pequeno valor, eis que o artigo 24, §1º da Lei nº 8666/93, estabelece que o consórcio público é dispensado de licitação para contratações de valores que não ultrapassem 20% do valor máximo permitido para a licitação na modalidade convite.

31

Convém mencionar, também que os valores para definição da modalidade licitatória também não seguem a regra geral. Isso porque a lei de licitações define que, para licitações realizadas por consórcios públicos formados por até 3 (três) entes federativos, os valores serão duplicados e, em caso de consórcios formados por mais de 3 (três) entes, os valores serão triplicados. Para a alteração ou retirada de algum ente federativo do consórcio, deve ser realizada a edição de ato formal de seu representante na assembleia geral. Nestes casos, os bens destinados ao consórcio público pelo consorciado que se retira somente serão revertidos ou retrocedidos no caso de expressa previsão no contrato de consórcio público ou no instrumento de transferência ou de alienação.

l a n

io c a

Ressalte-se, ainda, que a retirada ou a extinção do consórcio público não prejudicará

c go u d r

as obrigações já constituídas, inclusive os contratos de programa, cuja extinção dependerá do

E ma e rt Ca

prévio pagamento das indenizações eventualmente devidas.

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

32

QUADRO SINÓTICO SERVIÇOS PÚBLICOS Substrato Material: considera-se que o serviço público é uma comodidade ou utilidade fruível prestada a coletividade, de forma contínua.

A conceituação de atividade como serviço público depende da conjunção de três elementos:

Substrato Formal: essa atividade deve ser prestada sob

l a n

o regime de direito público, ainda que parcialmente

io c a

público.

c go u d r

E ma e a rt

Elemento

Subjetivo:

a

atividade

precisa

ser,

necessariamente, prestada pelo Estado seja de forma

C o e p s d 59 m u S he 8- .co

direta ou indireta, ou seja, o Estado deve ser o

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

responsável por promover o serviço.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c PRINCÍPIOS

Dever de prestação do Estado

Princípio da Universalidade Princípio da Modicidade

O Estado tem o dever – não pode se escusar – de efetivar a prestação

a s . o

n

do serviço público, fazendo-o de forma direta ou até mesmo indireta

ce

O Serviço Público deve ser prestado à coletividade em geral ou, pelo menos, a maior quantidade de pessoas possível. As tarifas cobradas aos usuários pela prestação dos serviços públicos devem ser as mais baixas – módicas – possíveis afim de atingir a maior quantidade de pessoas.

33

Princípio da

Este princípio estabelece que a prestação do serviço público deve utilizar

Atualidade

técnicas mais modernas.

Princípio da Cortesia

Reforça o dever do prestador de serviços públicos de tratar o usuário com urbanidade, de forma sempre cortês. A prestação dos serviços não pode criar diferenciação indevida entre os usuários. Porém, consagrou-se na doutrina que a isonomia deve ser

Princípio da Isonomia

observada sob dois aspectos: a isonomia formal – na lei - e a isonomia material – perante a lei. Justifica as ações afirmativa, como sistema de cotas nas Universidades

l a n

Públicas e nos concursos. Princípio da

io c a

c go u d r

Os serviços públicos devem ser controlados tanto pela sociedade quanto

submissão a controle pela própria Administração Pública.

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

Baseia-se na ideia de que a prestação da atividade administrativa deve ser ininterrupta, eis que muitas necessidades da sociedade são

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

inadiáveis.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Questionamentos decorrentes do princípio da continuidade: Greve dos servidores: os servidores militares não têm direito de greve,

Princípio da

Continuidade

por expressa vedação constitucional, mas servidores civis têm direito à

n a s greve. o. e c Interrupção da prestação de um serviço por inadimplemento do

usuário: não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando for motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações ou por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. A doutrina é unanime ao considerar que é ilegal a

34

paralisação de determinado serviço público por inadimplemento do usuário, caso enseje a interrupção de um serviço essencial à coletividade. Exceção de contrato não cumprido nos contratos administrativos: o particular tem direito de invocar a exceção do contrato não cumprido, desde que a administração seja inadimplente por mais de 90 (noventa) dias em relação aos seus pagamentos. CLASSIFICAÇÃO Serviços

Gerais/Uti

Universi: esses serviços são

prestados a todos e por essa razão o Estado não tem

l a n

como medir a utilização individual de cada pessoa. São

io c a

custeados pela receita geral decorrente da cobrança de impostos. Configuram-se serviços indivisíveis.

c go u d r

E ma e rt Ca

Quanto à forma de fruição dos serviços:

Serviço Singulares/Uti Singuli: nesses serviços a

o de p Su hes 8-59 .com Administração

tem

como

mensurar

a

utilização

individual, ou seja, o quanto cada pessoa utiliza o

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

serviço. São cobrados individualmente, mediante a

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c cobrança

de

taxas

ou

tarifa/preços

públicos

proporcional à utilização do sujeito. Podem ser

an

.s o e

cNo que tange aos

serviços

Compulsórios e

públicos

Facultativos

divisíveis,

ou

serviços

uti

singuli:

designados como serviços divisíveis. Compulsórios: são os serviços essenciais à coletividade. A cobrança desses serviços deve ser efetivada mediante taxa e se admite a cobrança da chamada "taxa mínima" pelo simples fato de estar o serviço à disposição do usuário. Facultativos: são prestados visando aos interesses da coletividade, podendo ou não ser utilizados pelos 35

usuários. E, por isso, somente será possível a cobrança pelo serviço efetivamente prestado, sendo que a contraprestação deve ser feita mediante tarifas ou preços públicos, não ostentando natureza tributária. FORMAS DE PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS A prestação direta é a efetivada pelos próprios entes federativos: União, estados, municípios e Distrito Federal, de forma centralizada. Por outorga/por serviços: ocorre quando o Estado transfere, mediante lei, a outra pessoa a titularidade e a prestação do serviço.

l a n

io c a

Por delegação/por colaboração: o Estado se mantém

c go u d r

A prestação descentraliza transfere a

na titularidade e transfere somente a prestação do

prestação do serviço à outra pessoa

serviço. A delegação deve ser feita a pessoas com

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

jurídica, seja da administração indireta ou algum particular

personalidade

jurídica

de

direito

privado,

sejam

particulares ou entidades da Administração Indireta. Se

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

a delegação for feita para a Administração Indireta, será

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

mediante lei, mas aos particulares, a delegação deverá ser feita através de contratos de concessão ou

an

permissão.

.s CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS o e

c

Concessão simples é a delegação, mediante licitação na modalidade A concessão comum

de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas.

pode ser dividida em duas espécies:

Concessão precedida de execução de obra pública: é a construção, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras

de

interesse 36

público,

delegada mediante

licitação,

na

modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas

Poder concedente

São os entes da Administração Direta É o particular que celebra o contrato administrativo. O contrato de concessão de serviços públicos somente pode ser celebrado com

Concessionária

pessoas jurídicas ou consórcios de empresas, não se admitindo a assinatura da avença com pessoa física. Deverá ser sempre precedida de procedimento licitatório na

Licitação

l a n

modalidade concorrência, independentemente do valor.

io c a

Por não serem remunerados pela Administração Pública, não Contrato de concessão

c go u d r

respeitam a duração de 1 (um) ano, vinculado ao orçamento público.

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

O poder de fiscalização é tão amplo que a lei estabelece que se Fiscalização

houver indícios irregularidade o Estado pode declarar a intervenção

c .58 ook m n u er Sa 31 tl na concessionária.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c an

.s o e

Encampação: ocorre quando não há mais interesse público na

c Extinção

Advento do termo contratual

manutenção do contrato.

São formas de extinção:

Caducidade: é a extinção do contrato

ocasionada

por

inadimplemento do particular. Rescisão: a rescisão pode ser consensual ou judicial. 37

Anulação:

é

a

extinção

contrato

administrativo

do em

virtude de ilegalidade originária. Falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. PARCERIA PÚBLICO PRIVADA

l a n

Concessão Patrocinada: é a espécie de contrato de concessão de

io c a

serviços públicos em que além da tarifa paga pelos usuários, a São espécies de concessão de serviços públicos e podem ser constituídas de duas formas:

Administração Pública complementa a remuneração da empresa

c go u d r

privada.

E ma e rt Ca

Concessão Administrativa: é a espécie de concessão de serviço

o de p Su hes 8-59 .com

público na qual a própria Administração Pública é a responsável pela remuneração da empresa, pagando 100% das tarifas, eis que é a

c .58 ook m n u er Sa 31 tl usuária direta ou indireta.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

CARACTERÍSTICAS

PRAZO

VALOR

Não deve ser inferior a 5 (cinco) anos e nem superior a 35 (trinta

a s . o

n

e cinco) anos, incluindo eventual prorrogação.

ceÉ vedada a celebração de contrato de parceria público-privada cujo valor do contrato seja inferior a R$ 10.000.000,00. Deve ser prestação de um serviço público, sendo vedada a celebração

OBJETO

de contrato de parceria público-privada que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública

38

RESPONSABILIDADE

A Responsabilidade do Estado é solidária. Há, na espécie o compartilhamento de riscos Ordem bancária; Cessão de créditos não tributários;

FORMA DE PAGAMENTO

Outorga de direitos em face da Administração Pública; Outorga de direitos sobre bens públicos dominicais; e Outros meios admitidos em lei. Vinculação de receitas; Instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei;

l a n

Contratação de seguro-garantia com as companhias seguradoras que

io c a

não sejam controladas pelo Poder Público; GARANTIA

c go u d r

Garantia prestada por organismos internacionais ou instituições

E ma e rt Ca

financeiras que não sejam controladas pelo Poder Público;

o de p Su hes 8-59 .com

Garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade;

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Outros mecanismos admitidos em lei.

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Eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos recursos da sociedade;

n a s Respeito o. aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos e c entes privados incumbidos da sua execução;

DIRETRIZES

Indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado; Responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias; Transparência dos procedimentos e das decisões; Repartição objetiva de riscos entre as partes; e

39

Sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos de parceria. ARBITRAGEM

As controvérsias decorrentes dos contratos de “PPPs” podem ser resolvidas por meio da arbitragem. PERMISSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS

É a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS A autorização é conceituada como sendo ato administrativo unilateral, discricionário e precário.

l a n

A precariedade consiste na ideia de que a critério da Administração, o ato pode ser desfeito

io c a

a qualquer tempo, e esse desfazimento, a qualquer tempo, não enseja direito à indenização pelo beneficiado.

c go u d r

E ma e rt Ca

CONSÓRCIOS

o de p Su hes 8-59 .com

Forma de gestão associada de entes federativos para prestação de serviços públicos de interesse comum, visando garantir maior eficiência

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Pessoa de direito privado: será chamada de

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

consórcio público e será regida pelo direito civil

Tem personalidade jurídica própria diferente

nque pode a os entes formadores do consórcio, s . o e ser personalidade jurídica c de direito privado ou público

e não integrará a Administração Pública, porém, será formada com verba estatal. Pessoa jurídica de direito público: irá seguir regime de direito público e receberá o nome de associação pública – espécie de Autarquia e fará parte da Administração Indireta de cada um dos entes consorciados.

Quando entes federativos se juntam, eles celebram o protocolo de intenções que será enviado ao Poder Legislativo de cada um dos entes consorciados, como projeto de lei, e, da ratificação do protocolo de intenções, é formalizado o consórcio. 40

Para definir a parcela de contribuição de cada um dos entes federativos na formação e manutenção do consórcio, deverá ser firmado contrato de rateio. Haverá dispensa de licitações quando o consórcio público estiver contratando com os entes formadores do consórcio, sejam os entes da administração direta ou suas autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista. Estas contratações celebradas ente os consórcios públicos e os entes consorciados são designadas pela lei, como contratos de programa.

l a n

io c a

c go u d r

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o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

41

QUESTÕES COMENTADAS Questão 1 (CONSULPLAN - Concurso de Outorga de Delegações do TJMG – 2019 – Critério Remoção) Os serviços públicos podem ser descentralizados pela Administração Pública, não se afastando, mas assim se justificando, no interesse público, na busca do bem comum. Para tal exercício, opera-se a delegação legal ou a delegação negocial. Considere as regras de concessão e permissão de serviços públicos e assinale a alternativa correta.

l a n

A) À permissão veda-se a encampação, distintamente do que ocorre na concessão, tendo em

io c a

vista o caráter precário típico daquela modalidade de delegação/contratação.

c go u d r

B) Os contratos de concessão submetem-se à regra de prévio procedimento licitatório, sendo admitida apenas fora dos termos da contratação em certame, a prorrogação contratual prevista

E ma e rt Ca

antecipadamente, quando a natureza do serviço delegado a justifique.

o de p Su hes 8-59 .com

C) Caracteriza-se o contrato de concessão pela bilateralidade, observado o caráter intuitu personae, comutatividade e formalidade, os quais, sob nenhum aspecto podem afastar o poder

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

de fiscalização da Administração Pública da prestação do serviço e da própria concedente.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

D) A permissão lotérica é outorga precária mediante procedimento licitatório que não constitui impeditivo ao exercício de atividades complementares e comerciais pelo permissionário, sendo este remunerado por comissão sobre preço de vendas e apostas, com as deduções legais,

a s . o

n

vedada a renovação automática do prazo vintenário.

Comentário:

ce

Primeiramente, segundo o art. 37 da Lei nº 8.987/95, considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa. Embora a permissão, de fato, seja modalidade de delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, o STF reafirmou a natureza contratual do instituto - ADI 1491-DF, prevista no art. 40, da Lei 8987/95, razão pela qual a Banca considerou possível a encampação na permissão. 42

O art. 175 da CF/88 é expresso ao estabelecer que as concessões e permissões de serviço público devem ser sempre precedidas de licitação. Nos termos do art. 2º, II da Lei 13.448/17, consiste a prorrogação antecipada, na alteração do prazo de vigência do contrato de parceria, quando expressamente admitida a prorrogação contratual no respectivo edital ou no instrumento contratual original, realizada a critério do órgão ou da entidade competente e de comum acordo com o contratado, produzindo efeitos antes do término da vigência do ajuste. Portanto, não é a natureza do serviço que permite a prorrogação. A concessão de serviços públicos pode ser definida como contrato administrativo por meio do qual o Poder Público delega a execução de serviços públicos a terceiro, que o prestará

l a n

em seu próprio nome e por sua conta e risco, remunerando-se diretamente por meio das

io c a

tarifas cobradas dos usuários, e sempre sob a fiscalização do Poder Público.

c go u d r

Nos termos, do art. 3º, VI, da Lei nº 12.869/03 (permissão lotérica), os contratos de

E ma e rt Ca

permissão serão firmados pelo prazo de 20 anos, com renovação automática por idêntico

o de p Su hes 8-59 .com

período, ressalvadas a rescisão ou a declaração de caducidade fundada em comprovado descumprimento das cláusulas contratuais, ou a extinção, nas situações previstas em lei.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

Questão 2

ce

(CONSULPLAN - Concurso de Outorga de Delegações do TJMG – 2019 – Critério Provimento) A Administração Pública pode celebrar contrato de concessão de Parceria Público-Privada (PPP), a qual se rege pela Lei nº 11.079/2004. A modalidade contratual em questão difere-se das concessões regulares, pois agasalha participação financeira do ente público. Diante do regramento pertinente às Parcerias Público-Privadas, assinale a alternativa correta. A) A constituição de Sociedade de Propósito Específico deve coincidir com a celebração do contrato de PPP, prestando-se à implantação e gestão do objeto da parceria.

43

B) O contrato de PPP contempla a repartição de riscos entre as partes, inclusive os pertinentes a caso fortuito, força maior, fato príncipe e álea econômica extraordinária. C) O contrato de PPP poderá conter previsão de aporte de recursos em favor do parceiro privado para realização de obras e aquisição de bens reversíveis, ainda que não previsto no edital de licitação ou lei, desde que comprovada a reversibilidade dos mesmos. D) A legislação aplicável às PPPs veda tal modalidade de contratação quando não se observa o quantitativo mínimo de R$ 20.000.000,00, o período de prestação de serviços seja inferior a cinco anos e o único objeto seja o fornecimento de mão de obra, o fornecimento e a instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.

Comentário:

l a n

Segundo as disposições da Lei 11.079/2004, que rege as PPP, modalidade especial de

io c a

concessão de serviço público:

c go u d r

Art. 5º As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no

E ma e rt Ca

art. 23 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também

o de p Su hes 8-59 .com

prever: (...) III – a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a d Luc 42 es@ A h o contrato da PPP). deve ser anterior e não coincidir c com

Art. 9º. Antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria. (A constituição da SPE

n a s . Art. 6º, § 2º. O contratoopoderá prever o aporte de recursos em favor do parceiro privado e c para a realização de obras e aquisição de bens reversíveis, nos termos dos nos termos dos incisos X e XI do caput do art. 18 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, desde que autorizado no edital de licitação, se contratos novos, ou em lei específica, se contratos celebrados até 8 de agosto de 2012. (exige-se a previsão em lei ou no edital). Art. 2º, § 4º. É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada: I - cujo valor do contrato seja inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais). (Redação dada pela

Lei nº 13.529, de 2017) 44

Questão 3 (VUNESP - Concurso de Outorga de Delegações do TJRS – 2019 – Critério Remoção) A respeito do serviço público, assinale a alternativa correta. A) O serviço público é de titularidade do Estado, podendo a sua prestação ser transferida à iniciativa privada e realizada em regime de competição. B) Os serviços públicos uti universi são serviços prestados a usuários determinados, sendo possível mensurar a sua utilização por cada um deles. C) O princípio da continuidade do serviço público impõe, necessariamente, que todos os serviços públicos

l a n

sejam prestados diariamente e em período integral.

D) Em razão dos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, a caracterização de atividade como serviço público exige prévia autorização constitucional.

io c a

c go u d r

E) As atividades que tenham como resultado a promoção de direitos fundamentais devem ser

E ma e rt Ca

consideradas como serviço público.

o de p Su hes 8-59 .com

Comentário:

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Segundo o art. 175 da CF, o serviço público é incumbência do Estado, que pode prestá-lo

s 4.6 ou V a 42 hes@ Ad Lucuti universi c

direta ou indiretamente, mediante delegação a particulares. Os serviços públicos

a s . o

n

(gerais ou coletivos) são os serviços prestados à

coletividade em geral, sem identificação individual dos usuários, o que inviabiliza a

ce

possibilidade de determinar a parcela do serviço usufruída por cada pessoa, são considerados serviços indivisíveis e o seu custeio deve ser feito, em regra, por impostos. O princípio da continuidade impõe a prestação ininterrupta do serviço público, tendo em vista o dever de o Estado satisfazer e promover direitos fundamentais. A continuidade não impõe, necessariamente, que todos os serviços sejam prestados diariamente e em período integral, uma vez que a continuidade depende da necessidade da população que pode ser absoluta (hospital) ou relativa (biblioteca pública – funciona em dias e horários determinados). 45

A caracterização do serviço público independe de prévia autorização constitucional. Ainda para a doutrina legalista dos serviços públicos, uma a atividade será serviço público sempre que o ordenamento jurídico atribua sua titularidade ao Estado e sob o regime jurídico de direito público. Essa exigência de previsão constitucional ou legal decorreria do princípio fundamental da livre de iniciativa, na medida em que a elevação de uma atividade à categoria de serviço público representa uma limitação à liberdade dos particulares, que poderão prestar a atividade através de um instrumento de delegação estatal. De todo modo, ainda assim, a previsão deveria ser legal ou constitucional de que a titularidade da atividade é do Estado e o particular pode exercer mediante delegação. O critério de promoção de direitos fundamentais não é correto para definição de serviços

l a n

públicos, nem toda atividade que promove direitos fundamentais é serviço público e nem

io c a

todo serviço público fomenta direitos fundamentais, a exemplo dos serviços públicos

c go u d r

administrativos, que são executados para atender às suas necessidades internas ou como

E ma e rt Ca

uma forma de preparação para outros serviços que serão prestados ao público.

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

u4 s 4.6 Questão V o a Ad Luc 42 hes@ c

(IESES - Concurso de Outorga de Delegações do TJAM – 2018 – Critério Provimento) Sobre

a s . o

n

o regime de concessão de serviço público previsto na Lei nº 8.987/1995, é INCORRETO afirmar:

ce

A) Ocorre a encampação do serviço público delegado quando o poder concedente, por motivo de interesse público, mediante autorização legislativa específica e após prévio pagamento de indenização, decide pela retomada do serviço público, durante o prazo da concessão. B) A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido. C) Poderá ocorrer a rescisão do contrato de concessão por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim. 46

D) No caso da delegação de serviço público, por meio de concessão, a caducidade consiste no retorno dos bens e serviços ao poder concedente, por conta do termo final do contrato.

Comentário:

Segundo as disposições da Lei 8987/95: Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior.

l a n

Art. 36. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas

io c a

dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados,

c go u d r

que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do

E ma e rt Ca

serviço concedido.

o de p Su hes 8-59 .com

Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

judicial especialmente intentada para esse fim.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Art. 38, § 1º. A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder concedente quando: I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por

a s . o

n

base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço; II -

a

ce descumprir

concessionária

cláusulas

contratuais

ou

disposições

legais

ou

regulamentares concernentes à concessão; III - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior; IV - a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido; V - a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos; VI - a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço; e VII a concessionária não atender a intimação do poder concedente para, em 180 (cento e 47

oitenta) dias, apresentar a documentação relativa a regularidade fiscal, no curso da concessão, na forma do art. 29 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. A caducidade decorre da inexecução total ou parcial do contrato de concessão pela concessionária.

Questão 5 (CONSULPLAN - Concurso de Outorga de Delegações do TJMG – 2017 – Critério Provimento) Considere as assertivas abaixo: I. A contraprestação da Administração Pública nos contratos de parceria público-privada poderá ser feita por outorga de direitos sobre bens públicos dominicais.

l a n

io c a

II. O prazo de vigência do contrato de parceria público-privada somente poderá ser estipulado

c go u d r

em período inferior a 2 (dois) anos, se tiver por objeto obra certa, cujo valor global não ultrapasse R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais).

E ma e rt Ca

III. Incumbe ao poder concedente zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e

o de p Su hes 8-59 .com

solucionar queixas e reclamações dos usuários, que serão cientificados, em até trinta dias, das providências tomadas.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

IV. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária, ainda que sem a

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

prévia anuência do poder concedente, não implicará a caducidade da concessão. Estão corretas:

A) Somente I e II.

a s . o

B) Somente II e III. C) Somente I e III. D) Todas.

n

ce

Comentário: Conforme art. 6º, IV, da Lei 11079/2004, a contraprestação da Administração Pública nos contratos de parceria público-privada poderá ser feita por outorga de direitos sobre bens públicos dominicais.

Segundo o art. 2º, § 4º, da mesma lei, é vedada a celebração de contrato de parceria público-privada: I - cujo valor do contrato seja inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais) 48

(Redação dada pela Lei nº 13.529, de 2017); II – cujo período de prestação do serviço seja

inferior a 5 (cinco) anos; ou III – que tenha como objeto único o fornecimento de mãode-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública. Por sua vez, segundo o art. 29, VII da Lei 8987/95, incumbe ao poder concedente: VII - zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e solucionar queixas e reclamações dos usuários, que serão cientificados, em até trinta dias, das providências tomadas.

Por fim, de acordo com o art. 27, da Lei 8987/95, a transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão.

l a n

io c a

Questão 6

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

(CONSULPLAN - Concurso de Outorga de Delegações do TJMG – 2017 – Critério Remoção) A Parceria Público Privada – PPP – é uma das principais ferramentas utilizadas pelo Governo

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

para a realização de investimentos na área de infraestrutura. Por meio de uma PPP, a União, os Estados ou Municípios podem escolher e contratar empresas privadas, as quais serão

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

responsáveis pela prestação de serviços de interesse público por prazo estabelecido. As cláusulas dos contratos de Parceria Público-Privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei no 8.987, de

n a s A) as penalidades aplicáveis o.à Administração Pública e ao parceiro privado em caso de e c fixadas sempre de forma proporcional à gravidade da falta cometida, inadimplemento contratual, 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever

e às obrigações assumidas. B) o prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização dos investimentos realizados, não inferior a 10 (dez), nem superior a 30 (trinta) anos, incluída eventual prorrogação. C) os critérios intrínsecos e subjetivos de avaliação do desempenho do parceiro privado. D) a vedação de realização de vistoria nos bens reversíveis, bem como o cronograma para o repasse ao parceiro privado das parcelas do aporte de recursos, cujo termo inicial será a disponibilização dos serviços. 49

Comentário: Segundo o art. 5º, Lei 11.079/04, que cláusulas dos contratos de parceria público-privada, elas deverão prever: II – as penalidades aplicáveis à Administração Pública e ao parceiro privado em caso de inadimplemento contratual, fixadas sempre de forma proporcional à gravidade da falta cometida, e às obrigações assumidas; I – o prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização dos investimentos realizados, não inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo

l a n

eventual prorrogação;

io c a

c go u d r

VII – os critérios objetivos de avaliação do desempenho do parceiro privado;

E ma e rt Ca

X – a realização de vistoria dos bens reversíveis, podendo o parceiro público reter os

o de p Su hes 8-59 .com

pagamentos ao parceiro privado, no valor necessário para reparar as irregularidades eventualmente detectadas; XI - o cronograma e os marcos para o repasse ao parceiro

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

privado das parcelas do aporte de recursos, na fase de investimentos do projeto e/ou após

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

a disponibilização dos serviços, sempre que verificada a hipótese do § 2º do art. 6º desta Lei.

a s . o

n

ce

Questão 7 (VUNESP - Concurso de Outorga de Delegações do TJSP – 2016 – Critério Remoção) A transferência da execução do serviço público por outorga pressupõe a existência de A) um contrato ou uma concessão. B) um ato administrativo unilateral. C) uma lei. D) uma delegação da Administração Pública. 50

Comentário: Lembre-se, a prestação do serviço público pode se dar de forma direta, pelo próprio ente federativo (forma centralizada), ou de forma indireta, que se dá pela descentralização do serviço, quando o Poder Público transfere a prestação a outra pessoa, seja da Administração Indireta, seja um particular. A descentralização pode ser dar por outorga, quando o Estado transfere, mediante lei, a outra pessoa a titularidade e a prestação do serviço, ou por delegação, em que o Estado se mantém na titularidade e transfere somente a prestação do serviço.

l a n

Questão 8

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

(NC_UFPR - Concurso de Outorga de Delegações do TJPR – 2019 – Critério Provimento) “As

o de p Su hes 8-59 .com

Parcerias Público-Privadas (PPPs) foram instituídas, em caráter nacional, com o advento da Lei nº 11.079/04, sob a alegação de que o Estado não possui condições de realizar investimentos,

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

em especial na área de infraestrutura, necessários ao crescimento do país” (FORTINI, 2009). Com

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

relação ao assunto, identifique como verdadeiras (V) ou falsas (F) as seguintes afirmativas: ( ) Os serviços notariais e de registro não são enquadráveis tecnicamente como parcerias público-privadas, apesar de serem exercidos em caráter privado, sob delegação do Poder Público.

a s . o

n

ce

( ) As PPPs são formalizadas por meio de contratos administrativos que seguem regime licitatório próprio. ( ) Existem duas espécies de PPPs: a concessão administrativa e a concessão patrocinada. ( ) Nem sempre será objeto de uma PPP a prestação de um serviço público em sentido estrito diretamente ofertada ao usuário. Assinale a alternativa que apresenta a sequência correta, de cima para baixo. A) V – V – V – V. B) V – V – F – F. C) V – F – V – F. 51

D) F – V – F – V. E) F – F – F – F.

Comentário: A PPP é uma modalidade especial de concessão de serviços públicos instituída pela Lei 11079/04, destina-se a atrair a iniciativa privada para a realização de projetos de infraestrutura de grande vulto para os quais o Poder Público não dispõe dos recursos necessários, o ente federativo se torna parceiro da empresa privada na prestação do serviço público, compartilhando os riscos do empreendimento, envolve contratações de longo prazo (mínimo de 5 e máximo de 35 anos) e de valor elevado (mínimo de R$ 10.000.000,00

l a n

– dez milhões de reais). A PPP tem como característica marcante a previsão de uma

io c a

contraprestação pecuniária do Poder Público ao parceiro privado, a fim de remunerá-lo

c go u d r

pelo investimento realizado. Embora a atividade notarial e registral seja prestada pelo

E ma e rt Ca

particular em colaboração, por delegação do poder público (art. 236, CF), trata-se de

o de p Su hes 8-59 .com

modalidade sui generis de delegação, em que a contraprestação, por exemplo, se dá pelo pagamento dos emolumentos, a serem suportados pelos usuários, e não é enquadrável,

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

tecnicamente, como parceria público-privada, nos termos expostos.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

A contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na modalidade de concorrência, observado o art. 10, da Lei 11079/2004.

a s . o

n

Nos termos do art. 2º, da Lei 11079/2004, parceria público-privada é o contrato

ce

administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa. A concessão patrocinada tem por objeto a prestação de serviços públicos à população; por outro, o objeto da concessão administrativa pode ser a execução de serviços públicos ou de serviços administrativos prestados ao Estado. Ademais, o objeto é sempre complexo.

52

Questão 9 (IESES - Concurso de Outorga de Delegações do TJCE – 2018 – Critério Provimento) Assinale a única alternativa correta: A) É dispensável a licitação para a construção, a ampliação, a reforma e o aprimoramento de estabelecimentos penais, desde que sejam situados em áreas de grande concentração populacional, nos termos da lei instituidora do Estatuto das Cidades. B) Nos termos da atual legislação, não é mais admitida a subconcessão, mesmo que prevista no contrato de concessão original então firmado mantendo-se, porém, aquelas contratadas anteriormente à vigência da lei proibitiva. C) O regime jurídico dos contratos administrativos instituído pela Lei das Licitações confere à Administração, quando da rescisão do contrato, a prerrogativa de, em todos os casos, ocupar

l a n

provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto pactuado.

io c a

D) Permissão de serviço público é a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação

c go u d r

de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre

E ma e rt Ca

capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.

o de p Su hes 8-59 .com

Comentário:

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Segundo o art. 24, XXXV, da Lei 8.666/93, é dispensável a licitação para a construção, a

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

ampliação, a reforma e o aprimoramento de estabelecimentos penais, desde que configurada situação de grave e iminente risco à segurança pública.

a s . o

n

Nos termos do art. 72, da Lei 8.666/93, o contratado, na execução do contrato, sem prejuízo

ce

das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração. Conforme ainda o art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: (...) VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato. Há a prerrogativa de ocupação provisória, em se tratando de serviços essenciais, segundo o art. 58: O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à 53

Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: (...) V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo. Por fim, conforme dispõe a Lei 8.987/95, no art. 2º. Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: (...) IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.

l a n

Questão 10

io c a

c go u d r

(IESES - Concurso de Outorga de Delegações do TJSC – 2019 – Critério Provimento – Prova

E ma e rt Ca

Anulada) Com relação à Concessão de Serviço Público é correto afirmar:

o de p Su hes 8-59 .com

A) O Concessionário somente pode ser pessoa física ou jurídica.

B) O concessionário somente pode ser pessoa física, pessoa jurídica ou consócio de empresas.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

C) O Concessionário somente pode ser um consorcio de empresas.

D) O concessionário somente pode ser pessoa jurídica ou consórcio de empresas.

Comentário:

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

n a s Nos termos do art. 2º, da o.Lei 8987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão e c públicos previsto no art. 175 da CF, considera-se: da prestação de serviços II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;

54

IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.

l a n

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

55

GABARITO

Questão 1 - C Questão 2 - B Questão 3 - A

l a n

Questão 4 - D

io c a

Questão 5 - C

c go u d r

E ma e rt Ca

Questão 6 - A

o de p Su hes 8-59 .com

Questão 7 - C Questão 8 - A Questão 9 - D

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

6 ou s V . a 4 Questão 10 - D d A Luc 42 hes@ c n a

.s o e

c

56

QUESTÃO DESAFIO O que é uma PPP? Quais os tipos existentes? Qual seu prazo de duração e qual o valor mínimo do contrato? Máximo de 5 linhas

l a n

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

57

GABARITO DA QUESTÃO DESAFIO Se trata de contrato especial de concessão do SP. Pode ser patrocinada (quando o Poder Público financia parte da tarifa) ou administrativa (só usuário financia a taxa). Pode durar de 5 a 35 anos e o contrato tem como valor mínimo R$ 10.000.000,00. Você deve ter abordado necessariamente os seguintes itens em sua resposta:  PPP adm: usuário paga/PPP patrocinada As parcerias público-privadas nada mais são do que contratos especiais de concessão de serviços públicos. Licínia Rossi explica muito bem o tema, vejamos:

l a n

"A ideia das PPP é a busca de financiamento no setor privado: a empresa privada “empresta”

io c a

ao Estado o dinheiro, e, assim, o Estado consegue cumprir suas obrigações. O Estado não

c go u d r

tem dinheiro sobrando para cumprir suas obrigações, especialmente no que diz respeito aos

E ma e rt Ca

grandes investimentos: aeroportos, presídios, metrô etc."

o de p Su hes 8-59 .com

A Lei 11.079/2004 instituiu duas formas de PPP. Vejamos:

"Art. 2.º Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

patrocinada ou administrativa.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

§ 1.º Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei n.º 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa

n a s cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. o. e c § 2.º Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens." Fonte: ROSSI, Licínia Manual de direito administrativo / Licinia Rossi. – 6. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2020. p.662.  de 5 a 35 anos, contrato de no mínimo 10 milhões 58

Ana Cláudia Campos ensina que além das características gerais instituídas pela lei geral de licitação e contratos (Lei 8.666/1993) e das previsões da lei referente às concessões comuns (Lei 8.987/1995), algumas cláusulas específicas se impõem nos contratos de PPP. Entre elas está o prazo e o valor mínimo desses contratos que são um pouco diferentes na lei das PPP's (lei n. 11.079/04), vejamos: "Art. 2.º, § 4.º É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada: I – cujo valor do contrato seja inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais); II – cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou

l a n

III – que tenha como objeto único o fornecimento de mão de obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública."

io c a

c go u d r

Em outras palavras, podemos dizer que o contrato de parceria público privada (PPP) possui as

E ma e rt Ca

seguintes limitações:

o de p Su hes 8-59 .com

Valor: no mínimo, o contrato terá o valor de 10 milhões de reais. (Observar que este valor se trata de alteração recente, pois antes era 20 milhões e a lei n. 13.529/2017 alterou a 11.079/04

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

para baixar o valor mínimo dos contratos de PPP);

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Prazo: o contrato terá como prazo mínimo o período de 5 anos e, no máximo, 35 anos.

n a s prestação de um serviço público, o. não podendo ser pactuado com a única finalidade de realizar e c obra, fornecer mão de obra e instalar equipamentos. CUIDADO: O contrato de PPP poderá

Serviço público necessariamente um contrato de parceria público privada deve envolver a

realizar, por exemplo, a execução de uma obra, entretanto, não poderá ser firmado apenas com essa finalidade, pois, com a realização da obra, deve vir necessariamente a prestação de um serviço público. Fonte: Campos, Ana Cláudia Direito Administrativo Facilitado / Ana Cláudia Campos. São Paulo: Método; Rio de Janeiro: Forense, 2019.p. 375.

59

LEGISLAÇÃO COMPILADA

Concessão simples:  Lei nº 8.987/95: íntegra  CRFB/88: artigo 37, §6º, artigo 175

l a n

Parcerias Público-Privadas

io c a

 Lei nº 11.079/2004

c go u d r

E ma e rt Ca

Consórcios Públicos

o de p Su hes 8-59 .com

 Lei nº 11.107/05

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

 CFRB/88: artigo 241

Súmulas STF:

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

 Súmula 545

 Súmula 670

a s . o

n

ce

 Súmula Vinculante nº 2  Súmula Vinculante nº 12  Súmula Vinculante nº 19

60

JURISPRUDÊNCIA

Continuidade do serviço público:  ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015) E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. SERVIÇOS PÚBLICOS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR DE

l a n

CONSUMO. CORTE ADMINISTRATIVO DO SERVIÇO. DÉBITOS DO CONSUMIDOR.

io c a

CRITÉRIOS. ANÁLISE DA CONTROVÉRSIA SUBMETIDA AO RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015) 1. A concessionária sustenta que qualquer débito,

c go u d r

atual ou antigo, dá ensejo ao corte administrativo do fornecimento de energia elétrica, o

E ma e rt Ca

que inclui, além das hipóteses de mora do consumidor, débitos pretéritos relativos à

o de p Su hes 8-59 .com

recuperação de consumo por fraude do medidor. In casu, pretende cobrar débito oriundo de

fraude

em

medidor,

fazendo-o

retroagir

aos

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

cinco

anos

antecedentes.

TESE CONTROVERTIDA ADMITIDA 2. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (atualmente

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

1036 e seguintes do CPC/2015), admitiu-se a seguinte tese controvertida: "a possibilidade de o prestador de serviços públicos suspender o fornecimento de energia elétrica em razão

de

débito

pretérito

do destinatário final do serviço". n a PANORAMA GERAL DA .JURISPRUDÊNCIA DO STJ SOBRE CORTE DE ENERGIA POR FALTA s o DE PAGAMENTO c 3. e São três os principais cenários de corte administrativo do serviço em decorrência de débitos de consumo de energia elétrica por inadimplemento: a) consumo regular (simples mora do consumidor); b) recuperação de consumo por responsabilidade atribuível à concessionária; e c) recuperação de consumo por responsabilidade atribuível ao

consumidor

(normalmente,

fraude

do

medidor).

4. O caso tratado no presente recurso representativo da controvérsia é o do item "c" acima, já que a apuração de débitos pretéritos decorreu de fato atribuível ao consumidor: fraude

no

medidor 61

de

consumo.

5. Não obstante a delimitação supra, é indispensável à resolução da controvérsia fazer um apanhado da jurisprudência do STJ sobre a possibilidade de corte administrativo do serviço de energia elétrica. 6. Com relação a débitos de consumo regular de energia elétrica, em que ocorre simples mora do consumidor, a jurisprudência do STJ está sedimentada no sentido de que é lícito o corte administrativo do serviço, se houver aviso prévio da suspensão. A propósito: REsp 363.943/MG, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros,

Primeira

Seção,

DJ

1º.3.2004,

p.

119;

EREsp

302.620/SP,

Rel.

Ministro José Delgado, Rel. p/ Acórdão Ministro Franciulli Netto, Primeira Seção, DJ 3.4.2006, p. 207; REsp 772.486/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJ 6.3.2006, p. 225; AgRg no Ag 1.320.867/RJ, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 19.6.2017; e AgRg no AREsp 817.879/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda

Turma,

DJe

l a n

12.2.2016.

io c a

7. Quanto a débitos pretéritos, sem discussão específica ou vinculação exclusiva à

c go u d r

responsabilidade atribuível ao consumidor pela recuperação de consumo (fraude no

E ma e rt Ca

medidor), há diversos precedentes no STJ que estipulam a tese genérica de impossibilidade de corte do serviço: EREsp 1.069.215/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira

Seção,

o de p Su hes 8-59 .com

DJe

1º.2.2011;

EAg

1.050.470/SP,

Rel.

Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 14.9.2010; REsp 772.486/RS, Rel.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJ 6.3.2006, p. 225; AgRg nos EDcl no AREsp

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

107.900/RS, Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, DJe 18.3.2013; AgRg no REsp 1.381.468/RN, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 14.8.2013; AgRg

n a s AgRg no AREsp 273.005/ES, o. Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe e c AREsp 257.749/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, 26.3.2013; AgRg no no REsp 1.536.047/GO, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 15.9.2015;

DJe 8.2.2013; AgRg no AREsp 462.325/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe

15.4.2014;

Ministro

Napoleão

AgRg Nunes

Maia

no Filho,

AREsp Primeira

569.843/PE, Turma,

DJe

Rel. 11.11.2015;

AgRg no AREsp 484.166/RS, Rel. Ministro Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 8.5.2014; EDcl no AgRg no AREsp 58.249/PE, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 25.4.2013; AgRg no AREsp 360.286/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11.9.2013; AgRg no AREsp 360.181/PE, 62

Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 26.9.2013; AgRg no AREsp 331.472/PE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 13.9.2013; AgRg no AREsp 300.270/MG, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 24.9.2015; AgRg no REsp 1.261.303/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 19.8.2013; EDcl no REsp 1.339.514/MG, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 5.3.2013; AgRg no AREsp

344.523/PE,

Rel.

Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 14.10.2013; AgRg no AREsp 470/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 4.10.2011; e AgRg no Ag 962.237/RS, Rel.

Ministro

Castro

Meira,

Segunda

Turma,

DJe

27.3.2008.

CORTE ADMINISTRATIVO POR FRAUDE NO MEDIDOR 8. Relativamente aos casos de fraude do medidor pelo consumidor, a jurisprudência do STJ veda o corte quando o ilícito

l a n

for aferido unilateralmente pela concessionária. A contrario sensu, é possível a suspensão

io c a

do serviço se o débito pretérito por fraude do medidor cometida pelo consumidor for

c go u d r

apurado de forma a proporcionar o contraditório e a ampla defesa. Nesse sentido: AgRg

E ma e rt Ca

no AREsp 412.849/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 10.12.2013; AgRg no AREsp 370.548/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe

o de p Su hes 8-59 .com

4.10.2013; AgRg no REsp 1.465.076/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma,

DJe

9.3.2016;

REsp

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

1.310.260/RS,

Rel.

Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 28.9.2017; AgRg no AREsp 187.037/PE, Rel.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 8.10.2012; AgRg no AREsp 332.891/PE, Relator Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13.8.2013; AgRg

n a s AgRg no AREsp 551.645/SP, o. Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe e c AREsp 967.813/PR, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, 3.10.2014; AgInt no no AREsp 357.553/PE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 26.11.2014;

DJe 8.3.2017; AgInt no REsp 1.473.448/RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 1º.2.2017; AgRg no AREsp 345.130/PE, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma,

DJe

10.10.2014;

AgRg

no

AREsp

346.561/PE,

Rel.

Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 1º.4.2014; AgRg no AREsp 448.913/PE, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 3.9.2015; AgRg no AREsp 258.350/PE, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 8.6.2016; AgRg no REsp 1.478.948/RS, Rel. 63

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 20.3.2015; AgRg no AREsp 159.109/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 18.4.2013; AgRg no AREsp 295.444/RS, Rel. Ministra Marga Tessler (Desembargadora Federal Convocada do TRF/4ª Região), Primeira Turma, DJe de 17.4.2015; AgRg no AREsp 322.763/PE, Rel. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Federal Convocada do TRF/3ª Região), Segunda Turma, DJe 23.8.2016; e AgRg AREsp 243.389/PE, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 4.2.2013. RESOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA 9. Como demonstrado acima, em relação a débitos pretéritos mensurados por fraude do medidor de consumo causada pelo consumidor, a jurisprudência do STJ orienta-se no sentido do seu cabimento, desde que verificada com observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa. 10. O não pagamento dos

l a n

débitos por recuperação de efetivo consumo por fraude ao medidor enseja o corte do

io c a

serviço, assim como acontece para o consumidor regular que deixa de pagar a conta

c go u d r

mensal (mora), sem deixar de ser observada a natureza pessoal (não propter rem) da obrigação,

conforme

E ma e a rt

pacífica

jurisprudência

do

STJ.

11. Todavia, incumbe à concessionária do serviço público observar rigorosamente os

C o e p s d 59 m u S he 8- .co

direitos ao contraditório e à ampla defesa do consumidor na apuração do débito, já que o

entendimento

do

STJ

repele

a

averiguação

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

unilateral

da

dívida.

12. Além disso, o reconhecimento da possibilidade de corte de energia elétrica deve ter

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

limite temporal de apuração retroativa, pois incumbe às concessionárias o dever não só de fornecer o serviço, mas também de fiscalizar adequada e periodicamente o sistema

n a s suspensão administrativa o. do fornecimento do serviço - como instrumento de coação e c extrajudicial ao pagamento de parcelas pretéritas relativas à recuperação de consumo por de controle de consumo. 13. Por conseguinte e à luz do princípio da razoabilidade, a

fraude do medidor atribuível ao consumidor - deve ser possibilitada quando não forem pagos débitos relativos aos últimos 90 (noventa) dias da apuração da fraude, sem prejuízo do uso das vias judiciais ordinárias de cobrança. 14. Da mesma forma, deve ser fixado prazo razoável de, no máximo, 90 (noventa) dias, após o vencimento da fatura de recuperação de consumo, para que a concessionária possa suspender o serviço. TESE REPETITIVA 15. Para fins dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fica assim resolvida a controvérsia repetitiva: Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo 64

efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente

aos

mencionados

90

(noventa)

dias

de

retroação.

RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 16. Na hipótese dos autos, o Tribunal Estadual declarou a ilegalidade do corte de energia por se lastrear em débitos não relacionados ao

último

mês

de

consumo.

al

17. Os débitos em litígio são concernentes à recuperação de consumo do valor de R$

n o i c

9.418,94 (nove mil, quatrocentos e dezoito reais e noventa e quatro centavos) por fraude

a c u go

constatada no aparelho medidor no período de cinco anos (15.12.2000 a 15.12.2005)

d ar E e m

anteriores à constatação, não sendo lícita a imposição de corte administrativo do serviço

a t r C po e

pela inadimplência de todo esse período, conforme os parâmetros estipulados no presente

Su hes d88-59k.com um nc .5 oo

julgamento.

18. O pleito recursal relativo ao cálculo da recuperação de consumo não merece

r Sa 31 utl e V cas 24.6 @o d A Lu 4 es

conhecimento

por

aplicação

do

óbice

da

Súmula

7/STJ.

19. Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes

do CPC/2015. h c HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em (REsp 1412433/RS, Rel. Ministro n a s . 25/04/2018, DJe 28/09/2018) o ce

 ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015) E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. SERVIÇOS PÚBLICOS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR DE CONSUMO. CORTE ADMINISTRATIVO DO SERVIÇO. DÉBITOS DO CONSUMIDOR. CRITÉRIOS. ANÁLISE DA CONTROVÉRSIA SUBMETIDA AO RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015) 1. A concessionária sustenta que qualquer débito, 65

atual ou antigo, dá ensejo ao corte administrativo do fornecimento de energia elétrica, o que inclui, além das hipóteses de mora do consumidor, débitos pretéritos relativos à recuperação de consumo por fraude do medidor. In casu, pretende cobrar débito oriundo de

fraude

em

medidor,

fazendo-o

retroagir

aos

cinco

anos

antecedentes.

TESE CONTROVERTIDA ADMITIDA 2. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (atualmente 1036 e seguintes do CPC/2015), admitiu-se a seguinte tese controvertida: "a possibilidade de o prestador de serviços públicos suspender o fornecimento de energia elétrica em razão

de

débito

pretérito

do

destinatário

final

do

serviço".

PANORAMA GERAL DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ SOBRE CORTE DE ENERGIA POR FALTA DE PAGAMENTO 3. São três os principais cenários de corte administrativo do serviço em decorrência de débitos de consumo de energia elétrica por inadimplemento: a) consumo

l a n

regular (simples mora do consumidor); b) recuperação de consumo por responsabilidade

io c a

atribuível à concessionária; e c) recuperação de consumo por responsabilidade atribuível ao

consumidor

(normalmente,

c go u d r fraude

E ma e rt Ca

do

medidor).

4. O caso tratado no presente recurso representativo da controvérsia é o do item "c" acima, já que a apuração de débitos pretéritos decorreu de fato atribuível ao consumidor: fraude

no

o de p Su hes 8-59 .com medidor

de

consumo.

5. Não obstante a delimitação supra, é indispensável à resolução da controvérsia fazer

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

um apanhado da jurisprudência do STJ sobre a possibilidade de corte administrativo do

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

serviço de energia elétrica. 6. Com relação a débitos de consumo regular de energia elétrica, em que ocorre simples mora do consumidor, a jurisprudência do STJ está

n a s prévio da suspensão. o A .propósito: REsp 363.943/MG, Rel. Ministro Humberto Gomes de e Barros, Primeirac Seção, DJ 1º.3.2004, p. 119; EREsp 302.620/SP, Rel.

sedimentada no sentido de que é lícito o corte administrativo do serviço, se houver aviso

Ministro José Delgado, Rel. p/ Acórdão Ministro Franciulli Netto, Primeira Seção, DJ 3.4.2006, p. 207; REsp 772.486/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJ 6.3.2006, p. 225; AgRg no Ag 1.320.867/RJ, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 19.6.2017; e AgRg no AREsp 817.879/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda

Turma,

DJe

12.2.2016.

7. Quanto a débitos pretéritos, sem discussão específica ou vinculação exclusiva à responsabilidade atribuível ao consumidor pela recuperação de consumo (fraude no 66

medidor), há diversos precedentes no STJ que estipulam a tese genérica de impossibilidade de corte do serviço: EREsp 1.069.215/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira

Seção,

DJe

1º.2.2011;

EAg

1.050.470/SP,

Rel.

Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 14.9.2010; REsp 772.486/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJ 6.3.2006, p. 225; AgRg nos EDcl no AREsp 107.900/RS, Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, DJe 18.3.2013; AgRg no REsp 1.381.468/RN, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 14.8.2013; AgRg no REsp 1.536.047/GO, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 15.9.2015; AgRg no AREsp 273.005/ES, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 26.3.2013; AgRg no AREsp 257.749/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 8.2.2013; AgRg no AREsp 462.325/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe

15.4.2014;

Ministro

Napoleão

AgRg Nunes

Maia

no

AREsp

Filho,

Primeira

l a n

569.843/PE,

io c a

Turma,

c go u d r

DJe

Rel. 11.11.2015;

AgRg no AREsp 484.166/RS, Rel. Ministro Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira

E ma e rt Ca

Turma, DJe 8.5.2014; EDcl no AgRg no AREsp 58.249/PE, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 25.4.2013; AgRg no AREsp 360.286/RS, Rel. Ministro

o de p Su hes 8-59 .com

Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11.9.2013; AgRg no AREsp 360.181/PE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 26.9.2013; AgRg no AREsp

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

331.472/PE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 13.9.2013; AgRg no

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

AREsp 300.270/MG, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 24.9.2015; AgRg no REsp 1.261.303/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 19.8.2013; EDcl no

n

REsp 1.339.514/MG, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 5.3.2013; AgRg no

a s . o

AREsp

344.523/PE, Rel. e c Segunda Turma, DJe 14.10.2013; AgRg no AREsp 470/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 4.10.2011; e AgRg no Ag 962.237/RS, Rel.

Ministro

Castro

Meira,

Segunda

Turma,

DJe

27.3.2008.

CORTE ADMINISTRATIVO POR FRAUDE NO MEDIDOR 8. Relativamente aos casos de fraude do medidor pelo consumidor, a jurisprudência do STJ veda o corte quando o ilícito for aferido unilateralmente pela concessionária. A contrario sensu, é possível a suspensão do serviço se o débito pretérito por fraude do medidor cometida pelo consumidor for apurado de forma a proporcionar o contraditório e a ampla defesa. Nesse sentido: AgRg 67

no AREsp 412.849/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 10.12.2013; AgRg no AREsp 370.548/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 4.10.2013; AgRg no REsp 1.465.076/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma,

DJe

9.3.2016;

REsp

1.310.260/RS,

Rel.

Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 28.9.2017; AgRg no AREsp 187.037/PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 8.10.2012; AgRg no AREsp 332.891/PE, Relator Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13.8.2013; AgRg no AREsp 357.553/PE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 26.11.2014; AgRg no AREsp 551.645/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 3.10.2014; AgInt no AREsp 967.813/PR, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 8.3.2017; AgInt no REsp 1.473.448/RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda

l a n

Turma, DJe 1º.2.2017; AgRg no AREsp 345.130/PE, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma,

DJe

10.10.2014;

AgRg

no

io c a

AREsp

c go u d r

346.561/PE,

Rel.

Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 1º.4.2014; AgRg no AREsp 448.913/PE, Rel.

E ma e rt Ca

Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 3.9.2015; AgRg no AREsp 258.350/PE, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 8.6.2016; AgRg no REsp 1.478.948/RS, Rel.

o de p Su hes 8-59 .com

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 20.3.2015; AgRg no AREsp 159.109/SP,

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 18.4.2013; AgRg no AREsp 295.444/RS,

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Rel. Ministra Marga Tessler (Desembargadora Federal Convocada do TRF/4ª Região), Primeira Turma, DJe de 17.4.2015; AgRg no AREsp 322.763/PE, Rel. Ministra Diva Malerbi

n a s e AgRg AREsp 243.389/PE, o. Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe e c 4.2.2013.

(Desembargadora Federal Convocada do TRF/3ª Região), Segunda Turma, DJe 23.8.2016;

RESOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA 9. Como demonstrado acima, em relação a débitos pretéritos mensurados por fraude do medidor de consumo causada pelo consumidor, a jurisprudência do STJ orienta-se no sentido do seu cabimento, desde que verificada com observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa. 10. O não pagamento dos débitos por recuperação de efetivo consumo por fraude ao medidor enseja o corte do serviço, assim como acontece para o consumidor regular que deixa de pagar a conta mensal (mora), sem deixar de ser observada a natureza pessoal (não propter rem) da 68

obrigação,

conforme

pacífica

jurisprudência

do

STJ.

11. Todavia, incumbe à concessionária do serviço público observar rigorosamente os direitos ao contraditório e à ampla defesa do consumidor na apuração do débito, já que o

entendimento

do

STJ

repele

a

averiguação

unilateral

da

dívida.

12. Além disso, o reconhecimento da possibilidade de corte de energia elétrica deve ter limite temporal de apuração retroativa, pois incumbe às concessionárias o dever não só de fornecer o serviço, mas também de fiscalizar adequada e periodicamente o sistema de controle de consumo. 13. Por conseguinte e à luz do princípio da razoabilidade, a suspensão administrativa do fornecimento do serviço - como instrumento de coação extrajudicial ao pagamento de parcelas pretéritas relativas à recuperação de consumo por fraude do medidor atribuível ao consumidor - deve ser possibilitada quando não forem

l a n

pagos débitos relativos aos últimos 90 (noventa) dias da apuração da fraude, sem prejuízo

io c a

do uso das vias judiciais ordinárias de cobrança. 14. Da mesma forma, deve ser fixado

c go u d r

prazo razoável de, no máximo, 90 (noventa) dias, após o vencimento da fatura de

E ma e rt Ca

recuperação de consumo, para que a concessionária possa suspender o serviço. TESE REPETITIVA 15. Para fins dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fica assim resolvida

o de p Su hes 8-59 .com

a controvérsia repetitiva: Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período

n a s . após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a em até 90 (noventa) o dias e c os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive concessionária utilizar

de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte

antecedente

aos

mencionados

90

(noventa)

dias

de

retroação.

RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 16. Na hipótese dos autos, o Tribunal Estadual declarou a ilegalidade do corte de energia por se lastrear em débitos não relacionados ao

último

mês

de

consumo.

17. Os débitos em litígio são concernentes à recuperação de consumo do valor de R$ 9.418,94 (nove mil, quatrocentos e dezoito reais e noventa e quatro centavos) por fraude constatada no aparelho medidor no período de cinco anos (15.12.2000 a 15.12.2005) 69

anteriores à constatação, não sendo lícita a imposição de corte administrativo do serviço pela inadimplência de todo esse período, conforme os parâmetros estipulados no presente

julgamento.

18. O pleito recursal relativo ao cálculo da recuperação de consumo não merece conhecimento

por

aplicação

do

óbice

da

Súmula

7/STJ.

19. Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes

do

CPC/2015.

(REsp 1412433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018)

l a n

Concessão

io c a

c go u d r

 EMENTA Recurso ordinário em mandado de segurança. Contrato de concessão de usina hidrelétrica. Prorrogação contratual. Cláusula de natureza discricionária. Ausência de

E ma e rt Ca

direito líquido e certo. Denegação da segurança pelo STJ. Manutenção da decisão

o de p Su hes 8-59 .com

recorrida. Recurso ordinário não provido. 1. O contrato administrativo se encerra no prazo nele definido, salvo a realização de ajuste, ao final do termo, pela prorrogação contratual,

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

se atendidas as exigências legais para tanto e se presente o interesse público na

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

permanência do contrato. Nesse passo, é incongruente com a natureza da prorrogação contratual a ideia de sua formalização em momento antecedente ao término do contrato, como também é incongruente com sua natureza a garantia indissolúvel de sua realização

a s . o

n

já no instrumento contratual. 2. A discricionariedade da prorrogação é uma das marcas

ce

mais acentuadas do contrato administrativo e, assim, está, inclusive, prevista nas sucessivas legislações relativas às concessões de energia elétrica (leis nº 9.074/95 e nº 12.783/13) e também no termo cujas cláusulas se questiona nos autos. 3. Recurso Ordinário

não

provido.

(RMS 34203, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 21/11/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-053 DIVULG 19-03-2018 PUBLIC 20-03-2018)

70

Serviços públicos:  AGRAVO INTERNO NA SUSPENSÃO DE LIMINAR E DE SENTENÇA. I) DISCUSSÃO DE QUESTÕES

REFERENTES

AO

MÉRITO

DA

CAUSA

PRINCIPAL.

IMPOSSIBILIDADE. VIA SUSPENSIVA VOCACIONADA A TUTELAR APENAS A ORDEM, A ECONOMIA, A SEGURANÇA E A SAÚDE PÚBLICAS. II) GRAVE LESÃO À ORDEM PÚBLICA CONFIGURADA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO PRATICADO PELO PODER PÚBLICO QUE PREVALECE ATÉ PROVA DEFINITIVA EM CONTRÁRIO. DETERMINAÇÃO GOVERNAMENTAL QUE DEVE SER PRESTIGIADA TAMBÉM PARA MITIGAR A PROBLEMÁTICA DO DÉFICIT DEMOCRÁTICO DO PODER JUDICIÁRIO. CONSIDERAÇÕES SOBRE A DOUTRINA CHENERY. DIFICULDADE DE O JUDICIÁRIO

l a n

CONCLUIR SE UMA ESCOLHA CUJA MOTIVAÇÃO É ALEGADAMENTE POLÍTICA SERIA

io c a

CONCRETIZADA CASO A ADMINISTRAÇÃO EMPREGASSE SOMENTE METODOLOGIA TÉCNICA.

c go u d r

IMPOSSIBILIDADE DE AS ESCOLHAS POLÍTICAS DOS ÓRGÃOS GOVERNAMENTAIS SEREM

E ma e rt Ca

INVALIDADAS PELO JUDICIÁRIO, CASO NÃO SEJAM REVESTIDAS DE RECONHECIDA

o de p Su hes 8-59 .com

ILEGALIDADE. VEDAÇÃO ÀS PRESIDÊNCIAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR

TRIBUNAL

DE

JUSTIÇA

QUANTO

À

APRECIAÇÃO

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

DE

PEDIDO

DE

CONTRACAUTELA À LUZ DE DIREITO LOCAL. III) MANIFESTA VIOLAÇÃO DA ORDEM

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

ECONÔMICA RECONHECIDA. AUSÊNCIA DE PRÉVIA DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA PARA QUE O ESTADO DE SÃO PAULO CUSTEIE AS VULTOSAS DESPESAS DECORRENTES DA MANUTENÇÃO

DA

HARMONIA

ECONÔMICO-FINANCEIRA DOS ACORDOS n a PELO PODER PÚBLICO COM AS CONCESSIONÁRIAS DE ADMINISTRATIVOS FIRMADOS s . o TRANSPORTE AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. ce PÚBLICO. 1. Hipótese em que o Juiz de primeiro grau deferiu o pedido de antecipação de tutela

formulado na ação popular originária para suspender o aumento das tarifas cobradas de usuários da integração entre metrô, trens e ônibus municipais em terminais metropolitanos da Grande São Paulo, a partir de 8 de janeiro de 2017, baseado essencialmente em dois fundamentos: a) injustiça no fato de que a tarifa de metrô foi mantida em R$ 3,80, por tratar-se de medida "mais benéfica para quem reside em locais mais centrais" e utiliza unicamente aquele modal, enquanto é "gravosa a quem reside em 71

locais mais distantes e se utiliza do trem e do metrô, cuja tarifa integrada foi aumentada acima da inflação" (fl. 264); e b) suposta motivação política na adoção da novel política tarifária. 2. Na via suspensiva, por vezes, para que se verifique a violação de um dos bens tutelados na legislação de regência (Leis n.os 8.437/92, 9.494/97, 12.016/09), faz-se necessário proceder a um "juízo mínimo de delibação sobre a matéria de fundo da contracautela" (STF, SS n.º 5.049/BA-AgR-ED, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI - Presidente -, Tribunal Pleno, julgado em 20/4/2016, DJe de 13/5/2016). Todavia, em análise de controvérsia sobre estipulação de remuneração pelo uso de transporte coletivo, o Supremo Tribunal Federal consignou que "o reajuste de tarifas do serviço público é manifestação de uma política tarifária, solução, em cada caso, de um complexo problema de ponderação entre

l a n

a exigência de ajustar o preço do serviço às situações econômicas concretas do

io c a

seguimento social dos respectivos usuários ao imperativo de manter a viabilidade

c go u d r

econômico-financeiro do empreendimento do concessionário" (RE n.º 191.532/SP, Rel.

E ma e rt Ca

Min.

SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 27/5/1997, DJ de 29/8/1997).

o de p Su hes 8-59 .com

3. Cármen Lúcia Antunes Rocha leciona que a discriminação tarifária torna possível, "nessa distinção de usuários em condições econômicas e sociais desiguais, a efetivação da

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

igualdade jurídica e da concreta justiça social" (Estudo sobre Concessão e Permissão de Serviço

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c Público

no

Direito

Brasileiro.

São

Paulo:

Saraiva,

1996,

p.

101). Na mesma obra, contudo, ressalta a dificuldade de se fixar tarifa pública com

n a s ventilada na causa principal o. impede que a Presidência do Superior Tribunal de Justiça e julgue questões c relativas ao mérito do reajuste determinado pelo Poder Público fundamento no princípio da isonomia. 4. Assim, a evidente sofisticação da demanda

notadamente para concluir sobre discriminação ou injustiça na fixação de preço para uso de transporte público. O incidente suspensivo, por sua estreiteza, é vocacionado a tutelar tão somente a ordem, a economia, a segurança e a saúde públicas, não podendo ser analisado como se fosse sucedâneo recursal, para que se examinem questões relativas ao fundo

da

causa

principal.

5. A interferência judicial para invalidar a estipulação das tarifas de transporte público urbano viola gravemente a ordem pública. A legalidade estrita orienta que, até prova 72

definitiva em contrário, prevalece a presunção de legitimidade do ato administrativo praticado pelo Poder Público (STF, RE n.º 75.567/SP, Rel. Min. DJACI FALCÃO, Primeira Turma, julgado em 20/11/1973, DJ de 19/4/1974, v.g.) - mormente em hipóteses como a presente, em que houve o esclarecimento da Fazenda estadual de que a metodologia adotada

para

fixação

dos

preços

era

técnica.

6. A cautela impediria a decisão de sustar a recomposição tarifária estipulada pelo Poder Público para a devida manutenção da estabilidade econômico-financeira dos contratos de concessão de serviço público. Postura tão drástica deveria ocorrer somente após a constatação, estreme de dúvidas, de ilegalidade - desfecho que, em regra, se mostra possível somente após a devida instrução, com o decurso da tramitação completa do processo

judicial

al

originário.

7. Não compete às Presidências do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de

n o i c

Justiça julgar pedido suspensivo à luz de direito local (precedentes). Dessa forma, não há

a c u go

como analisar eventual ofensa à legislação estadual, qual seja, a Lei do Estado de São Paulo

n.º

d ar E e m

a t r C po e

9.166/95.

8. O Magistrado Singular concluiu que os reajustes tarifários seriam discriminatórios, por

Su hes d88-59k.com

deixar de atingir parte dos usuários e incidir sobre outros. Estimou que estava a adotar, assim, a medida que reputou mais justa. Não se pode esquecer, entretanto, que o

c .5 oo m n u er Sa 31 utl

exercício da ponderação exige critérios, entre os quais, a adoção de solução que reduza

V cas 24. @o d A Lu 4 es

6 realizar opções normativo-axiológicas", conforme leciona Paulo Gustavo Gonet Branco chconstitucional. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 305). Dessa (Juízo de ponderação na jurisdição n a s . forma, o ato administrativo o editado pelo Estado de São Paulo deve ser prestigiado e c a problemática do déficit democrático do Poder Judiciário. também para mitigar

"a tensão gerada pela falta de legitimidade representativo-democrática do juiz para

9. Eventual intento político da medida não poderia ensejar a invalidação dos critérios tarifários adotados, tout court. Conforme leciona Richard A. Posner, o Poder Judiciário esbarra na dificuldade de concluir se um ato administrativo cuja motivação alegadamente política seria concretizado, ou não, caso o órgão público tivesse se valido tão somente de metodologia técnica. De qualquer forma, essa discussão seria inócua, pois, segundo a doutrina Chenery - a qual reconheceu o caráter político da atuação da Administração Pública dos Estados Unidos da América -, as cortes judiciais estão impedidas de adotarem 73

fundamentos diversos daqueles que o Poder Executivo abraçaria, notadamente nas questões técnicas e complexas, em que os tribunais não têm a expertise para concluir se os critérios adotados pela Administração são corretos (Economic Analysis of Law. Fifth Edition. New York: Aspen Law and Business, 1996, p. 671). Portanto, as escolhas políticas dos órgãos governamentais, desde que não sejam revestidas de reconhecida ilegalidade, não

podem

ser

invalidadas

pelo

Poder

Judiciário.

10. Impedir judicialmente o reajuste das tarifas a serem pagas pelos usuários também configura grave violação da ordem econômica, por não haver prévia dotação orçamentária para que o Estado de São Paulo custeie as vultosas despesas para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos acordos administrativos firmados pelo

Poder

Público

11.

com

as

concessionárias

Agravo

de

interno

transporte

ion

c a c

al

público.

desprovido.

(AgInt no AgInt na SLS 2.240/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, CORTE ESPECIAL, julgado em 07/06/2017, DJe 20/06/2017)

u rgo d E a

e Cam t r o e

p s d 59 m u S he 88- k.co c .5 oo m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

74

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CARVALHO FILHO, José dos Santos. MANUAL DE DIREITO ADMINSITRAVO. 30 Ed. São Paulo: Atlas, 2016.

CARVALHO, Matheus. MANUAL DE DIREITO ADMINSITRAVO. 3 ed. Salvador: JusPODIVM, 2016.

l a n

io c a

MAZZA, Alexandre. MANUAL DE DIREITO ADMINSITRAVO – 9. ed. – São Paulo: Saraiva

c go u d r

Educação, 2019.

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO. 5 ed. Rio de

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. DIREITO ADMINISTRATIVO. 32. ed. rev. atual e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2019.

a s . o

n

ce

75

CARTÓRIO l a n

io c a

c go u d r

Direito Administrativo a E m te a r eC o p s d 598 m Capítulo u S he 88- k.co rum anc .5 loo

1 ut S e 3 6 V cas 24. @o d A Lu 4 hes c

o e c

n a .s

SUMÁRIO DIREITO ADMINISTRATIVO, Capítulo 8.................................................................................................................... 3 1.

Licitação ......................................................................................................................................................................... 3

1.1

Conceito .................................................................................................................................................................... 3

1.2

Competência para legislar................................................................................................................................. 4

1.3

Finalidades................................................................................................................................................................ 6

1.4

Princípios................................................................................................................................................................... 8

1.4.1 Isonomia.................................................................................................................................................................... 8

l a n

1.4.2 Competitividade ..................................................................................................................................................... 8

io c a

c go u d r

1.4.3 Vinculação ao instrumento convocatório ................................................................................................... 9

E ma e rt Ca

1.4.4 Julgamento objetivo ............................................................................................................................................ 9

o de p Su hes 8-59 .com

1.4.5 Sigilos das propostas ....................................................................................................................................... 10 1.4.6 Adjudicação compulsória................................................................................................................................ 10

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

1.4.7 Procedimento formal ........................................................................................................................................ 11 1.5

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Modalidades de licitação ................................................................................................................................ 11

1.5.1 Concorrência ........................................................................................................................................................ 12 1.5.2 1.5.3

n a s Tomada de preços ............................................................................................................................................. 13 o. e c Convite .................................................................................................................................................................... 14

1.5.4 Concurso ................................................................................................................................................................ 16 1.5.5 Leilão ....................................................................................................................................................................... 16 1.5.6 Pregão ..................................................................................................................................................................... 17 1.6

Tipos de licitação ............................................................................................................................................... 21

1.6.1 Menor preço......................................................................................................................................................... 21 1

1.6.2 Maior lance ou oferta ...................................................................................................................................... 21 1.6.3 Melhor técnica..................................................................................................................................................... 22 1.6.4 Técnica e preço ................................................................................................................................................... 22 1.7

Critérios de desempate ................................................................................................................................... 23

1.8

Fases da licitação ............................................................................................................................................... 25

1.8.1 Fase interna .......................................................................................................................................................... 25 1.8.2 Fase externa.......................................................................................................................................................... 26 1.9

Instrumento convocatório .............................................................................................................................. 31

l a n

1.10 Comissão de licitação....................................................................................................................................... 31

io c a

1.11 Contratação direta ............................................................................................................................................. 32

c go u d r

1.12 Alienação de bens ............................................................................................................................................. 34

E ma e rt Ca

1.13 Parcelamento de obras, serviços e compras .......................................................................................... 35

o de p Su hes 8-59 .com

1.14 Recursos administrativos ................................................................................................................................ 35 1.15 Revogação e Anulação .................................................................................................................................... 36

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

1.16 Licitação para Registro de Preços............................................................................................................... 37

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

1.17 Licitação “Carona” .............................................................................................................................................. 38

n a s o. QUESTÕES COMENTADAS ........................................................................................................................................ 52 e c QUADRO SINÓTICO ...................................................................................................................................................... 40

GABARITO ........................................................................................................................................................................... 64 LEGISLAÇÃO COMPILADA............................................................................................................................................ 68 JURISPRUDÊNCIA ............................................................................................................................................................. 69 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................................................................................. 76

2

DIREITO ADMINISTRATIVO Capítulo 8 1. Licitação 1.1 Conceito A licitação – regulamentada pela Lei nº 8.666/93 - é uma série de atos, ou seja, um procedimento, que antecede a celebração do contrato administrativo.

l a n

io c a

c go u d r

O art. 37, XXI, da CRFB/88 determina que os contratos administrativos sejam

E ma e rt Ca

precedidos de licitação pública. Há exceções a essa regra, que serão estudadas em tópico específico.

o de p Su hes 8-59 .com

Subordinam-se ao regime da Lei de Licitação, além dos órgãos da administração

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

a s . o

n

ce

3

No concurso de Minas Gerais, a seguinte assertiva foi considerada INCORRETA: “Não se subordinam ao regime da lei de licitações os fundos especiais.”1 O objeto da licitação poderá ser obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública.

l a n

io c a

Segundo José dos Santos Carvalho Filho, a licitação é “o procedimento administrativo

c go u d r

vinculado por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos

E ma e rt Ca

– a celebração de contrato, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico.”

o de p Su hes 8-59 .com

Cumpre apontar também o conceito de Maria Sylvia Zanella Di Pietro que diz

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

“aproveitando, parcialmente, conceito de José Roberto Dromi (1975:92), pode-se definir a

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

licitação como o procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará

n a s e aceitará a mais conveniente o.para a celebração de contrato.” e c 1.2 Competência para legislar

Considerando a previsão do art. 22, XXVII, da CRFB/88, a competência para legislar sobre licitações e contratos administrativos é privativa da União.

1

Vide questão 9 deste material. 4

Porém, a União se restringe a editar normais gerais, sendo possível que os estados, o DF e os municípios legislem sobre questões específicas. Ressalte-se que, em determinadas situações, a União expede normas específicas que se aplicarão somente no âmbito dos procedimentos licitatórios deste ente, não podendo atingir os Estados, Municípios e Distrito Federal. Em todos os casos, se o ente federado não houver expedido qualquer norma específica em seu âmbito, a legislação federal lhe será aplicável integralmente. Por ser uma lei nacional, subordinam-se ao regime da Lei 8.666/93, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas

l a n

públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – na ADI n. 927 - reconheceu que alguns dispositivos da Lei de licitações e contratos, especificamente a norma que trata acerca de

n a s permuta de bens imóveis, editada o. pela União como normas gerais, extrapolam esse caráter e e c de licitação. Nesses casos, os dispositivos serão aplicáveis somente definem regras específicas às licitações realizadas no âmbito federal. Na oportunidade, a Suprema Corte determinou que seja feita uma interpretação conforme esses dispositivos, excluindo a sua aplicação dos demais entes federados.

5

1.3 Finalidades Segundo o artigo 3º, da Lei nº 8.666/93, são 3 (três) as finalidades: a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável.

Selecionar a proposta mais vantajosa para a administração; Garantir a isonomia nos contratos do Estado; Promover o desenvolvimento nacional sustentável.

l a n

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

Nos processos de licitação, com o propósito de garantir o desenvolvimento nacional,

o de p Su hes 8-59 .com

a lei autoriza o estabelecimento de margem de preferência para produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Para o emprego das margens de preferência, alguns requisitos devem ser observados:

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

1) As margens de preferencias serão definidas pelo Executivo Federal, por meio

n

de decreto e serão definidas por produto e serviços e não para uma licitação

a s . o específica; ce

2) Os

produtos

manufaturados

e

os

serviços

nacionais

resultantes

de

desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no país poderão ter uma margem de preferência adicional; 3) A soma das margens de preferência (normal e adicional) não pode ultrapassar o montante de 25%; 4) A margem de preferência poderá ser estendida, total ou parcialmente, aos bens e serviços originários dos Estados do MERCOSUL; 6

5) A aplicação da margem de preferência deve estar fundamentada em estudos revistos periodicamente, em prazo não superior a 5 (cinco) anos que considerem: (i) geração de emprego e renda; (ii) efeito a arrecadação de tributos; (iii) desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no país; (iv) custo adicional dos produtos e serviços; e (v) em suas revisões, análise retrospectiva de resultados. 6) Não podem ser utilizadas margens de preferência para produtos e serviços cuja capacidade de produção ou prestação no País cuja capacidade de produção ou prestação no país seja inferior à quantidade a ser adquirida ou inferior ao quantitativo mínimo para preservar a economia de escala.

l a n

io c a

Poderá, ainda, ser estabelecida margem de preferência para bens e serviços

c go u d r

produzidos ou prestados por empresas que reservem cargos para pessoas com deficiência

E ma e rt Ca

ou reabilitados da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade durante todo o período de contrato.

o de p Su hes 8-59 .com

Adicionalmente aos critérios de preferência, o princípio do desenvolvimento nacional

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

sustentável permite à Administração Pública, em detrimento de critérios exclusivamente

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

econômico-financeiros, restringir a licitação a empresas que possuam práticas ambientalmente corretas, nas chamadas licitações sustentáveis.

a s . o

n

É previsto, ainda, que os editais de licitação, mediante prévia justificativa da

ce

autoridade competente, exijam que o contratado promova, em favor de órgão ou entidade da Administração ou daqueles por ela indicados, medidas de compensação comercial, industrial, tecnológica ou acesso à condições vantajosas de financiamento, cumulativamente ou não, como por exemplo: treinamento de RH e transferência de tecnologias.

7

1.4 Princípios 1.4.1 Isonomia O princípio da isonomia impõe um tratamento igualitário entre os licitantes no procedimento, não se admitindo tratamento que vise beneficiar ou prejudicar qualquer participante. Além disso, deve ser dada oportunidade de participação nas licitações a quaisquer interessados, só sendo aceitas exigências de qualificação indispensáveis à garantia do cumprimento da obrigação.

l a n

Porém, consagrou-se na doutrina que a isonomia deve ser observada sob dois

io c a

aspectos: a isonomia formal – na lei - e a isonomia material – perante a lei.

c go u d r

E ma e rt Ca

A isonomia material permite que se trate igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades. É esse conceito que justifica tratamento

o de p Su hes 8-59 .com

diferenciado dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte pela Lei

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Complementar 123/06, bem como a possibilidade de criação de preferências para aquisição de produtos manufaturados ou serviços nacionais.

s 4.6 ou V a c 42 s@ u Ad Competitividade 1.4.2 e L ch

n a s A lei veda aos agentes o. diminuir o caráter competitivo das licitações por meio de e c que o frustrem. estabelecimento de regras Neste sentido é vedada a imposição de marcas, salvo para fins de padronização, nos casos em que for tecnicamente justificável.

8

Nas contratações destinadas à implantação, à manutenção e ao aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia da informação e comunicação consideradas estratégicas, a licitação poderá ser restrita a bens e serviços com tecnologia desenvolvidas no país.

1.4.3 Vinculação ao instrumento convocatório

l a n

io c a

c go u d r

Inicialmente, cumpre mencionar que o instrumento convocatório da licitação é, em regra, o edital, salvo na modalidade convite, em que a lei prevê a convocação por carta-convite.

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

O edital é a lei interna da licitação que vincula tanto a Administração quanto os licitantes e qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, SALVO quando não afetar a

s 4.6 ou V a d Luc 42 es@ A 1.4.4 Julgamento objetivo ch

formulação das propostas.

n a s O edital deve conter o. critérios objetivos de julgamento, determinando qual será o e c critério utilizado na seleção da proposta vencedora. Por essa razão, os administradores não podem julgar as propostas com critérios deferentes dos previamente delimitados no edital.

9

1.4.5 Sigilos das propostas O conteúdo das propostas apresentadas pelos licitantes deve ser secreto até a data designada para abertura. Ressalta-se que a violação do sigilo da proposta representa Improbidade Administrativa e crime definido na própria Lei de Licitações. Já a licitação e os atos praticados no bojo do procedimento não serão sigilosos.2

1.4.6 Adjudicação compulsória O princípio da adjudicação compulsória impede que a Administração assine o

l a n

contrato com o segundo colocado ou com terceiros estranhos ao procedimento licitatório.

io c a

A adjudicação deve ser feita com o vencedor, salvo se este desistir ou não firmar

c go u d r

o contrato no prazo. Esse princípio veda também a abertura de nova licitação enquanto válida a adjudicação anterior.

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

Esclarece-se que a Administração Pública não está obrigada a celebrar o contrato

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

administrativo, mas caso necessite realizar a contratação, só pode fazê-lo com o vencedor da licitação.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

O licitante vencedor será liberado da proposta apresentada caso a assinatura do

n

contrato não ocorra em até 60 dias da abertura dos envelopes.

a s . o

ce

Porém, caso o vencedor seja convocado para assinar o contrato dentro do prazo, e sem justo motivo, recusar, seu direito de contratação irá decair e ele ficará sujeito a sanções administrativas. Quando isso ocorrer, a Administração poderá convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo e igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo licitante vencedor.

2

Vide questão 7 e 8 deste material. 10

1.4.7 Procedimento formal O procedimento licitatório deve atender a todas as formalidades previstas em lei. Porém, cumpre ressaltar que, em matéria de processos administrativos, vige o formalismo necessário, que resulta na máxima de que não há nulidade sem prejuízo para os interessados.

1.5 Modalidades de licitação As modalidades de licitação são: a concorrência, a tomada de preços, o convite, o

l a n

concurso, e o leilão (Lei nº 8.666/93); o pregão (Lei nº 11.520/02) e a consulta – aplicável às

io c a

agências reguladoras.

c go u d r

A concorrência, tomada de preços e convite são utilizadas, em regra, conforme o

E ma e rt Ca

valor da contratação. O leilão e o concurso em situações específicas e o pregão para a

o de p Su hes 8-59 .com

finalidade e a aquisição de bens e serviços comuns. Esquema:

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

OBRAS E SERVIÇOS DE

MODALIDADE

CONCORRÊNCIA

ce

a s . o

n

COMPRAS DE BENS

ENGENHARIA

superior a R$ 3.300.000,00

superior a R$ 1.430.000,00

TOMADA DE PREÇOS

até R$ 3.300.000,00

até R$ 1.430.000,00

CONVITE

até R$ 330.000,00

até R$ 176.000,00

DISPENSA

até 33.000,00

até 17.600,00

11

No caso de consórcios públicos formados por até 3 entes da federação, aplicar-se-á o dobro desses valores. Se formados por mais de 3 entes da federação, aplicar-se-á o triplo dos valores.

É proibida a criação de novas modalidades de licitação, bem como a combinação de

l a n

modalidades.

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

A seguinte assertiva foi considerada CORRETA no concurso de outorga de delegações do

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Estado do Amazonas: “Concurso, leilão e concorrência são alguns exemplos de modalidade de licitação.”3

1.5.1

n a s Concorrência o. e c

A concorrência é a modalidade voltada para licitações de grande valor, em que se admite a participação de quaisquer interessados, cadastrados ou não, que na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.

3

Vide questão 3 deste material. 12

A concorrência pode ser exigida em razão de dois critérios: valor e natureza do objeto Em relação ao valor, é modalidade obrigatória para contratações de obras e serviços de engenharia acima de três milhões e trezentos mil reais (R$ 3.300.000,00) e para a aquisição de bens e serviços, que não de engenharia, acima de um milhão quatrocentos e trinta mil reais (R$ 1.430.000,00). Há casos em que a concorrência será obrigatória, independentemente do valor, por conta da natureza do objeto. São eles: 1) Compra ou alienação de bens imóveis, exceto na alienação de imóveis cuja

l a n

aquisição por parte da Administração tenha sido derivada de procedimento

io c a

judicial ou dação em pagamento, casos em que se admite também o leilão; 2) Concessão de direito real de uso;

E ma e rt Ca

3) Concessão de serviços públicos; 4) Contratos de PPP;

c go u d r

o de p Su hes 8-59 .com

5) Licitações internacionais, admitindo-se a tomada de preços quando o valor

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

estiver no limite dessa modalidade e quando o órgão/entidade dispuser de

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

cadastro internacional de fornecedores ou convite, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no país;

n a s 7) Contratos de o.obra celebrados por meio de empreitada integral. e c 6) Registro de preços, podendo também ser utilizado o pregão;

1.5.2 Tomada de preços

A tomada de preços é possível para contratos de valores médios, sendo, por isso, uma mais simples que a concorrência.

13

É possível sua realização para contratações de obras e serviços de engenharia até três milhões e trezentos mil reais (R$ 3.300.000,00) e para a aquisição de bens e serviços, que não de engenharia, até um milhão quatrocentos e trinta mil reais (R$ 1.430.000,00). Ademais, a tomada de preço é a modalidade realizada entre os interessados previamente cadastrados ou que atenderem as condições exigidas para o cadastramento até o 3º dia anterior à data marcada para o recebimento das propostas.

l a n

io c a

c go u d r

O cadastro prévio é, me verdade, um conjunto de documentos arquivados no órgão público

E ma e rt Ca

que demonstram a idoneidade financeira da empresa. Após realizado o cadastro, será emitido ao interessado um certificado, que substitui os documentos de habilitação, de com validade de

o de p Su hes 8-59 .com

1 ano, podendo ser renovado.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a 1.5.3d Convite A Luc 42 hes@ c n a

A lei aponta que o convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo

s . o pertinente ao seu objeto, e ccadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa.

Além disso, é utilizada para as contratações de pequeno valor, ou seja, serve contratações de obras e serviços de engenharia até trezentos e trinta mil reais (R$ 330.000,00) e para a aquisição de bens e serviços, que não de engenharia, até cento e setenta e seis mil reais (R$ 176.000,00).

14

O instrumento convocatório é a carta-convite, que deve ser enviada para, pelo menos 3 (três) interessados do ramo pertinente ao objeto, cadastrados ou não. A carta-convite não precisa ser publicada, basta que a Administração afixe em local apropriado, a fim de que os demais cadastrados, não originalmente convidados, possam participar, desde que manifestem seu interesse com antecedência de até 24 horas da apresentação das propostas.

l a n

io c a

A carta-convite prescinde de publicação, mas não de publicidade!

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

Quando, por limitação do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de 3 licitantes, essas circunstâncias deverão ser

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

devidamente justificadas, hipótese em que a licitação poderá ocorrer com menos de três propostas.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Na hipótese de existirem mais de três possíveis interessados, a cada novo convite,

a s . o

n

realizado para objeto idêntico ou semelhante, é obrigatório o envio do convite a no mínimo

ce

mais de um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados. Excepcionalmente, nas pequenas unidades administrativas em que haja exíguo número de servidores, a comissão poderá ser substituída por um único servidor.

15

1.5.4 Concurso Objetiva escolher um trabalho técnico, artístico ou cientifico, não importando o valor. Deve ser precedido de regulamento próprio que deve indicar: 1) A qualificação exigida dos participantes; 2) As diretrizes e a forma de apresentação do trabalho; e 3) As condições de realização do concurso e os prêmios.

l a n

io c a

O vencedor do concurso não é definido pelos critérios de “menor preço”, “melhor técnica”,

c go u d r

“técnica e preço”, ou seja, não se prende ao princípio do julgamento objetivo.

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

Em se tratando de projeto, o vencedor deverá autorizar a Administração a executá-lo

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

quando julgar conveniente. O julgamento será feito por uma Comissão Especial integrada por

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria em exame, servidores ou não.

4

a s . o

n

Os contratos para a prestação de serviços técnicos profissionais especializados

ce

deverão, preferencialmente, ser celebrados mediante a realização de concurso, ressalvados os casos de inexigibilidade.

1.5.5 Leilão O leilão serve para alienação de: 1)

4

Bens móveis inservíveis (limitados até o valor de até R$ 1,43 milhões);

Vide questão 4 deste material. 16

2)

Produtos legalmente apreendidos ou penhorados; e

3)

Bens imóveis recebidos em procedimentos judiciais ou por dação em pagamento

Quaisquer interessados podem participar do leilão. Além disso, é sempre julgado pelo critério de “melhor lance ou oferta” que deverá ser maior ou igual à avaliação do bem. Será conduzido por leiloeiro oficial (leilão comum) ou por servidor designado (leilão administrativo). Os bens arrematados serão pagos à vista ou no percentual estabelecido no edital, não inferior a 5%. Após a assinatura da ata, lavrada no local do leilão, os bens serão

l a n

imediatamente entregues ao arrematante, o qual estará obrigado ao pagamento do saldo

io c a

devedor no prazo estipulado no edital, sob pena de perder o valor já recolhido em favor da

c go u d r

Administração.

E ma e rt Ca

Nos leilões internacionais, o pagamento à vista poderá ser feito em até 24 horas.

1.5.6 Pregão

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

É a modalidade licitatória – regida pela Lei nº 10.520/02 – que serve para aquisição de bens e serviços comuns, ou seja, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.

n a s do tipo menor preço e divide-se o. em duas fases: e c

É realizado por meio de propostas e lances sucessivos, em sessão pública, sempre

1) Preparatória: Nessa fase, a autoridade competente justificará a necessidade de contratação e definirá o objeto, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação da proposta, as sanções e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para o fornecimento do bem.

17

Além disso, designará o pregoeiro e a respectiva equipe de apoio. A lei não restringe a qualificação do pregoeiro, por isso, a função poderá ser ocupada por qualquer servidor. Quanto à equipe de apoio, destaca-se que essa não tem competência decisória, nem poder para conduzir a sessão. Sua função é prestar o necessário apoio ao pregoeiro. Deve ser integrada, em sua maioria, por servidores de cargo efetivo ou emprego, preferencialmente, pertencentes ao quadro permanente.

l a n

io c a

c go u d r

No pregão é obrigatória a realização do termo de referência, que deve dispor, de forma

E ma e rt Ca

precisa, suficiente e clara sobre as características do objeto. É elaborado na fase preparatória

o de p Su hes 8-59 .com

pelo setor requisitante em conjunto com a área de compras e aprovado por quem autorizou o pregão. Serve de base para elaboração do edital.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

2) Externa:

n a s Inicia-se com a convocação dos interessados por meio da publicação ou aviso em o. e c em jornal de grande circulação local com antecedência mínima Diário Oficial ou não existindo, de 8 dias úteis. Facultativamente, poderá ser divulgado por meios eletrônicos e em jornal de grande circulação. No dia, hora e local designados será realizada a sessão para recebimento das propostas. Após a abertura dos envelopes, o licitante que oferecer o menor preço e os que oferecerem proposta até 10% superiores ao menor valor poderão fazer lances verbais e 18

sucessivos, descrente, até a proclamação do vencedor. Se não houver pelo menos 3 ofertas que atendam aos requisitos para apresentar os lances verbais, serão chamados os autores das melhores propostas – quaisquer que sejam os preços – até atingir o número máximo de 3 licitantes. O pregoeiro poderá negociar diretamente com o apresentador do menor lance para obter uma redução no preço. Após, será aberto o envelope com os documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta. Verificado o atendimento das exigências de habilitação, o licitante será declarado vencedor.

l a n

Porém, se a oferta não for aceitável ou se não forem obedecidas as exigências de

io c a

habilitação, o pregoeiro verificará os documentos dos demais, na ordem de classificação dos

c go u d r

preços. Esses licitantes não precisarão apresentar a mesma proposta do anteriormente

E ma e rt Ca

considerado vencedor, mas o pregoeiro poderá negociar o preço.

o de p Su hes 8-59 .com

Declarado o vencedor, os licitantes que quiserem recorrer deverão manifestar a intenção imediatamente, sob pena de decadência do direito de recurso e adjudicação do objeto

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

ao vencedor. Terão prazo de 3 dias para apresentar as razões de recurso.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Decididos os recursos, a autoridade competente fará a adjudicação e em seguida a homologação. Percebe-se que no pregão há inversão das fases.

a s . o

n

ce

Se não forem interpostos recursos, o próprio pregoeiro é quem irá adjudicar o procedimento.

19

No pregão são vedadas as exigências de: (i) garantia de proposta; (ii) aquisição de edital como condição para participação; (iii) pagamento de taxas e emolumentos, salvo referentes ao custo de fornecimento do edital que não serão superiores ao custo de sua reprodução gráfica e aos custos de utilização de recursos de TI. Ressalta-se, ainda, que o licitante que cometer alguma das infrações elencadas na Lei nº 10.520/02 ficará impedido de licitar e contratar com a União, os Estados, o DF ou os Municípios e será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento semelhantes, pelo prazo de até 5 anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais. 

l a n

Pregão Eletrônico:

io c a

Na esfera federal é obrigatório o uso do pregão para aquisição de bens e serviços

c go u d r

comuns, sendo preferencialmente o uso do pregão eletrônico (Decreto 5.450/2005).

E ma e rt Ca

Os licitantes apresentam as propostas e disputam os lances à distância, por meio de

o de p Su hes 8-59 .com

sistema que promova a comunicação pela internet. O edital será divulgado no endereço

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

eletrônico.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Todos os participantes, incluindo o pregoeiro, equipe de apoio e autoridade competente,

serão

previamente

credenciados

perante

o

provedor

do

sistema.

Tal

n

credenciamento dependerá de registro no Sicaf.

a s . o

ce

Na fase de lances, os licitantes poderão encaminhá-los, exclusivamente, pelo sistema eletrônico e serão informados, em tempo real, do valor do menor lance registrado, mas não o seu autor.

20

De acordo com o decreto nº 5.420/2005, o prazo para apresentar a impugnação ao edital é de até 2 dias úteis antes da data fixada para abertura de sessão pública e caberá ao pregoeiro, auxiliado pelo setor responsável pela elaboração do edital, decidir sobre a impugnação no prazo de até 24 horas.

l a n

1.6 Tipos de licitação

io c a

c go u d r

É o critério básico de julgamento das propostas que deverá ser sempre objetivo. A

E ma e rt Ca

única modalidade que foge ao princípio do julgamento objetivo das propostas é o concurso.

o de p Su hes 8-59 .com

É vedada a utilização de outros tipos de licitação além dos indicados na lei, que são:

c .58 ook m n u r preçoSa 31 utl 1.6.1 Menor e V cas 24.6 @o d A Lu 4 hes

É quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração

c n a

determinar que será vencedor o licitante que ofertar o menor preço. É utilizado quando o

.s o e

produto pretendido pela Administração não tiver nenhuma característica especial.

c

O pregão utiliza, obrigatoriamente, apenas esse tipo de licitação.

1.6.2 Maior lance ou oferta Nesse tipo de licitação, o vencedor é quem apresenta o maior lance que deve ser igual ou superior ao valor da avaliação feita pelo ente público.

21

Esse tipo de licitação é utilizado para alienação de bens ou concessão de direito real de uso. O leilão usa, obrigatoriamente, esse tipo de licitação.

1.6.3 Melhor técnica Neste tipo de licitação, os licitantes deverão apresentar, na sessão pública, 3 envelopes: um contento a proposta de preço, outro com a documentação de habilitação e outro com a proposta técnica para execução. Após a classificação das propostas técnicas, na qual são atribuídas notas, serão abertos os envelopes de preços.

l a n

Depois, será feita uma negociação direta de preços com o proponente que obtive a

io c a

melhor técnica (melhor nota), tendo como referência o menor valor apresentado.

c go u d r

No caso de impasse, procedimento idêntico será adotado, sucessivamente, com os

E ma e rt Ca

demais proponentes pela ordem de classificação.

o de p Su hes 8-59 .com

Além disso, o edital fixará o preço máximo que a Administração se propõe a pagar.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

1.6.4 Técnica e preço

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Os licitantes deverão apresentar, na sessão pública, 3 envelopes: um contento a

n a s para execução. Após a classificação o. das propostas técnicas, na qual são atribuídas notas, serão e c abertos os envelopes de preços. proposta de preço, outro com a documentação de habilitação e outro com a proposta técnica

Neste tipo, não há negociação direta de preços. O edital fixa critérios objetivos de atribuição de notas a cada proposta de preços. Atribuídas as notas para os preços, será, então, obtida uma média (fórmula previamente definida em edital) das notas de técnica e das notas de preço, sendo vencedor o de melhor média.

22

Os tipos melhor técnica e melhor técnica e preço são utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual. A lei autoriza a utilização desses tipos, de forma excepcional, para contratações relativas a fornecimento de bens e execução de obras ou serviços, desde que exista autorização expressa e justificada da autoridade e o objeto seja de grande vulto e dependente de tecnóloga sofisticada.

l a n

Além disso, são utilizados para contratação de bens e serviços de informática. Porém,

io c a

para bens e serviços de informática considerados comuns usa-se o pregão.

c go u d r

1.7 Critérios de desempate

E ma e rt Ca

Quando em igualdade de condições, há empate na licitação, a lei prevê critérios de

o de p Su hes 8-59 .com

desempate, para que seja assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços:

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

1) Produzidos no país;

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2) Produzidos ou prestados por empresas brasileiras; 3) Produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia do país;

a s . o

n

4) Produzidos ou prestados por empresas que comprovem o cumprimento de

ce

reserva de cargo prevista e lei para deficientes ou para reabilitados da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade.

23

A seguinte assertiva foi considerada CORRETA no concurso de outorga de delegações do Estado do Maranhão: “Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços: produzidos ou prestados por empresas que

l a n

comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou

io c a

para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação.”5

c go u d r

E ma e rt Ca

A lei, ainda, menciona que se nenhum dos critérios de desempate acima elencados alcançar o propósito, deve ser feito o desempate por meio de sorteio.

o de p Su hes 8-59 .com

Frise-se que os critérios de desempate são sucessivos e não alternativos.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

É importante frisar que, como já mencionado anteriormente, a LC 123/06 prevê

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

tratamento diferenciado para as Microempresas e Empresas de Pequeno Porte.

n a s apresente uma proposta igual o. ou até 10% superior à proposta vencedora, considera-se ter e c

A Lei Complementar dispõe que em igualdade de condições, caso a ME ou a EPP

havido empate na licitação.

Neste caso, antes de fazer a análise dos critérios de desempate, a ME ou a EPP poderá reduzir o valor de sua proposta e vencer a licitação.

5

Vide questão 5 deste material. 24

No entanto, nas licitações de modalidade pregão, o benefício concedido às ME e às EPP limita-se ao percentual de 5%, ou seja, será considerado empatada as propostas igual ou até 5% superiores à vencedora.

1.8 Fases da licitação É aplicável às modalidades ditas comuns, ou seja, concorrência, tomada de preços e convite.

1.8.1 Fase interna Ocorre dentro do órgão ou entidade e vai até a elaboração do edital ou carta-convite. ABERTURA

ELABORAÇÃO DO EDITAL

ORÇAMENTO

l a n

io c a

DESIGNAÇÃO DA COMISSÃO

c go u d r

O procedimento da licitação se inicia com a abertura do processo administrativo, o

E ma e rt Ca

qual deve conter a autorização respectiva, a indicação do objeto dos recursos orçamentários.

o de p Su hes 8-59 .com

Na fase interna, o órgão ou a entidade adotará as medidas preparatórias exigidas por

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

lei, como por exemplo: orçamento detalhado em planilhas com todos os custos, elaborar edital,

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

realizar audiência pública para licitações de imenso vulto e designar comissões.

a s . o

n

ce

Valores iguais a 100 vezes o valor da concorrência para obras e serviços de engenharia (R$ 330 milhões) são consideradas licitações de imenso vulto. Já as audiências de grande vulto são as que possuem 25 vezes o valor da concorrência para obras e serviços de engenharia (R$ 82,5 milhões). 25

Não há necessidade de os recursos que serão gastos com a contratação já estarem de pronto liberados ou empenhados. É suficiente a existência de previsão de créditos na Lei Orçamentária.

1.8.2 Fase externa

PUBLICAÇÃO DO EDITAL

ABERTURA DOS ENVELOPES

HABILITAÇÃO

HOMOLOGAÇ ÃO

JULGAMENTO

ADJUDICAÇÃ O

l a n

io c a

É necessário ressaltar que essas fases podem ser inverter, conforme a modalidade de

c go u d r

licitação a ser adotada, como ocorre no pregão, na concorrência – nos casos de concessão de

E ma e rt Ca

serviços públicos- e também pode ocorrer a supressão de alguma das fases, como ocorre no

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convite.

Analisaremos a seguir as etapas da fase externa. 

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s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c Publicidade:

A divulgação do instrumento convocatório é o início da fase externa.

a s . o

n

A publicação deve ocorrer, no mínimo, uma vez no Diário Oficial da União, se a

ce

licitação for feita pela Administração Federal ou com recursos federais, ou no Diário Oficial do Estado, quando a licitação for feita pela Administração Estadual ou Municipal e em jornal de grande circulação. No caso da carta-convite não há necessidade de publicação, pois, conforma já apontado, ela prescinde de publicação. Mas não prescinde de publicidade, eis que deve ser afixada em local visível.

26

Em verdade, publica-se um aviso contendo o resumo do edital. Esse aviso conterá a indicação do local em que os interessados poderão ler e obter o texto integral do edital. A lei impõe um intervalo mínimo de observância obrigatória entre e a publicação do instrumento convocatório e a data da abertura dos envelopes de documentação e de propostas: 1)

Concorrência: a) prazo mínimo de 45 dias para licitação do tipo melhor técnica e melhor técnica e preço ou quando for regime de empreitada integral; e b) prazo mínimo de 30 dias nos demais casos;

2)

Tomada de preços: a) prazo mínimo de 30 dias nas licitações do tipo melhor técnica e melhor técnica e preço; e b) prazo mínimo de 15 dias nos demais

l a n

casos; 3) Convite: prazo mínimo de 5 dias úteis; 4) Leilão: prazo mínimo de 15 dias 5) Pregão: prazo mínimo de 8 dias úteis.

io c a

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s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Se o valor estimado para a licitação ou para o conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas for superior a 100x o valor da concorrência para obras e serviços de engenharia, realizar uma audiência pública, com n a s úteis da publicação do edital. Essa audiência deve ser .dias antecedência mínima de 15 o e divulgada, no mínimo, c 10 dias úteis antes da sua realização. a

Administração

deverá,

obrigatoriamente,

DATA DA • 10 dias úteis antes da data fixada para realização da

audiência

DIVULGAÇÃO

AUDIÊNCIA • 15 dias úteis antes da publicação do edital

DA AUDIÊNCIA

PUBLICAÇÃO DO EDITAL

27



Recebimento e Julgamento das propostas:

O processamento das propostas se inicia com a habilitação. Nessa fase a Administração verifica se o licitante preenche ou não os requisitos necessários previstos no edital. Para a habilitação exigir-se-á, exclusivamente, documentação relativa à: 1) Habilitação jurídica; 2) Regularidade fiscal e trabalhista;

l a n

3) Qualificação Técnica: são vedadas exigências de quantidades mínimas ou

io c a

prazos máximos, assim como a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou época ou anda em locais específicos;

c go u d r

4) Qualificação econômico-financeira: serve para verificar a boa situação

E ma e rt Ca

financeira da empresa. Poderá ser exigida: demonstrações contábeis, certidão

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negativa de falência ou concordata, exigência de garantia de até 1% do valor estimado para contratação (garantia de proposta), exigência de capital mínimo

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

ou patrimônio líquido mínio no valor de até 10% da estimativa contratual. São

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

vedadas: as exigências de valores mínios de faturamento anterior, índices de rentabilidade ou lucratividade, bem como a exigência de índices e valores não usualmente adotados;

a s . o

n

5) Cumprimento do artigo 7º, XXXIII da CRFB/88: esse artigo proíbe o trabalho

ce

noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 anos e qualquer trabalho a menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14.

28

Essa documentação poderá ser dispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, leilão e fornecimento de bens para pronta entrega.

Nas concorrências, é possível uma fase de pré-qualificação, que se restingue ao aspecto técnico, sempre que objeto da licitação recomende análise mais detalhada da

l a n

qualificação técnica. Não se confunde com a habilitação, eis que essa ainda assim será realizada.

io c a

Após a habilitação, proceder-se-á a abertura dos envelopes com as propostas de

c go u d r

preço. Os licitantes inabilitados não poderão participar das etapas subsequentes – o envelope

E ma e rt Ca

de preço dos licitantes inabilitados será devolvido lacrado.

o de p Su hes 8-59 .com

Aberta as propostas não cabe mais desclassificação por motivos relacionamos à

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

No julgamento das propostas, a comissão as classificará ou desclassificará levado em consideração os critérios objetivos definidos no edital, em conformidade com o tipo de licitação.

n a s Não será admitida proposta de preço baseada nas ofertas dos demais licitantes nem o. e c propostas com preços simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços de mercado, exceto quando se referiram a materiais e instalações de propriedade do próprio licitante, para os quais ele renuncie a parcela ou a totalidade da remuneração. Serão desclassificadas as propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexequíveis.

29

Nas licitações do tipo menor preço, para obras e serviços de engenharia, serão consideradas propostas manifestamente inexequíveis as que apresentem preços inferiores a 70% dos seguintes valores: a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% do valor orçado pela Administração; ou b) valor orçado pela administração.

l a n

Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas –

io c a

licitação fracassada -, a Administração poderá fixar aos licitantes o prazo de 8 dias úteis para

c go u d r

apresentação de nova documentação ou novas propostas, facultada, no caso de convite a

E ma e rt Ca

redução para 3 dias úteis. 

Homologação:

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Encerrada a participação da comissão - ocorre após ela proceder ao julgamento das

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

propostas –, o processo licitatório será submetido para a autoridade competente. A homologação consiste no reconhecimento da perfeição e licitude de todo o

a s . o

n

procedimento, configurando um ato típico de controle. 

e c Adjudicação:

É o ato pelo qual a autoridade competente “entrega” o objeto da licitação ao vencedor. É ato final do procedimento licitatório e gera apenas expectativa do direito de contratação. Ressalte-se que a assinatura do contrato não faz parte da licitação, sendo apenas uma consequência dela. 30

1.9 Instrumento convocatório O instrumento convocatório na maioria das modalidades de licitação é o edital. No convite, será a carta-convite. O edital deve conter algumas informações obrigatórias, conforme o artigo 40 da Lei nº 8.666/93. Além disso, a minuta do contrato deve constituir anexo do edital. Importa ressaltar que as minutas dos editais, dos contratos, dos acordos, dos convênios ou de qualquer ajuste realizado pela Administração devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da própria Administração.

l a n

io c a

c go u d r

Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração Pública julgar em até 3 (três) dias úteis.

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Já o prazo de impugnação pelo licitante é de até 2 (dois) dias úteis antes da abertura

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

dos envelopes, sob pena de decadência do direito. Esclarece-se que essa impugnação não

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

impede o licitante de participar da licitação até a decisão final.

Além da impugnação do edital, qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou

a s . o

n

jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de

ce

controle interno contra irregularidades existentes.

1.10

Comissão de licitação

A função da comissão é a de receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos à licitação e ao cadastramento de licitantes.

31

Pode ser: (i) permanente: para o julgamento de todas as licitações do órgão/entidade; ou (ii) especial: designada para cada licitação específica.

A investidura dos membros da comissão permanente não excederá 1 ano, vedada a recondução da totalidade de seus membros para a mesma comissão no período subsequente.

l a n

io c a

c go u d r

As comissões, via de regra, são compostas de 3 (três) membro, sendo pelo menos

E ma e rt Ca

dois deles servidores qualificados pertencentes ao quanto permanente do órgão. Exceto: a)

o de p Su hes 8-59 .com

convite: em pequenas unidades onde há exiguidade de pessoal a comissão pode ser substituída por apenas 1 servidor; e b) Pregão: não há comissão. É conduzido por um pregoeiro, auxiliado

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

por uma equipe de apoio.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Os membros responderão solidariamente por todos os atos praticados pela comissão, salvo se registrar em ata a sua divergência, devidamente, fundamentada. Hipótese

a s . o

n

em que ficará afastada a sua responsabilidade solidária pelo ato.

ce 1.11

Contratação direta

Apesar de ser regra para as contratações públicas, a lei admite que em alguns casos, essas contratações ocorram sem o procedimento prévio de licitação, ocorrendo uma contratação direta. As hipóteses de contratação direta são duas: inexigibilidade e dispensa.6

6

Vide questão 6 deste material. 32

A inexigibilidade de licitação ocorre quando há uma inviabilidade de competição, ou seja, resta impossível licitar. Alguns casos estão exemplificados, ou seja, não se trata de um rol taxativo, no artigo 25 na Lei nº 8.666/93.7 O mencionado artigo define que se considera inviável a competição em casos de aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, não sendo admitida a escolha de marca pela Administração Pública, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes.

l a n

io c a

Também não se considera viável competir para a contratação de serviços técnicos

c go u d r

especializados enumerados no art. 13 da própria Lei 8.666/93, de natureza singular, com

E ma e rt Ca

profissionais ou empresas de notória especialização e para contratação de profissional de qualquer setor artístico, seja a contratação feita diretamente ou através de empresário exclusivo,

o de p Su hes 8-59 .com

desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

É vedada a inexigibilidade de licitação para serviços de divulgação e serviços de publicidade.

As hipóteses de dispensa de licitação estampadas nos artigos da Lei 8.666/1993 são taxativas ou exaustivas. Na dispensa de licitação há viabilidade de competição, mas a lei dispensa ou autoriza a dispensa do certame.

7

Vide questão 1 deste material. 33

Ainda assim, costuma- se estabelecer hipóteses em que a licitação é: (i) dispensável (art. 24): o administrador poderá licitar, sendo um ato discricionário; e (ii) dispensada (art. 17): o administrador não poderá licitar, sendo ato vinculado.

É de extrema importância a leitura atenta dos artigos 17 e 24 da Lei nº 8.666/93

l a n

Nos

casos

em

que

caiba

a

io c a

c go u d r

contratação

direta,

E ma e rt Ca

a

Administração,

deve,

obrigatoriamente, realizar um processo administrativo para justificar a dispensa, bem como a

o de p Su hes 8-59 .com

razão da escolha do fornecedor e o preço contratado.

1.12

c .58 ook m u r S 31 utl e V s .6 o

n Alienação deabens

a 24 s@ d c u 4 he A L c

A inalienabilidade é, via de regra, a característica básica de bens públicos. Porém, tal

n

regra se aplica aos bens de uso especial e os de uso comum que são os bens afetados, ou seja,

a s . possuem uma destinação pública. o ce

Se os bens públicos forem desafetados, eles passam a ser alienáveis, desde que cumpram determinados requisitos. Sendo assim, os artigos 17 a 19 da lei 8666/93 estabelecem os requisitos para alienação de bens públicos desafetados, ou seja, desvinculados de qualquer utilização de interesse público. Para alienação de bens imóveis deverá haver: 1) Interesse público justificado; 34

2) Avaliação prévia; 3) Licitação; 4) Autorização legislativa. Já para a alienação de bens móveis: 1) Interesse público justificado; 2) Avaliação prévia; e 3) Licitação.

A modalidade utilizada para alienação de bens móveis, em regra, é o leilão. Porém,

l a n

se o valor for superior a R$ 1,43 milhões deverá ser utilizada a concorrência. Para a alienação

io c a

de bens imóveis, a regra é a concorrência. Mas, se o bem tiver sido adquirido em razão de

c go u d r

procedimento judicial ou dação em pagamento pode-se, também, usar o leilão.

1.13

E ma e rt Ca

o p u s

Parcelamento de obras,de serviços e compras

S he 88-59k.com c .5 oo m n u r a 1 tl

As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração deverão ser parceladas

e s S .63 ou V d ca 24 @

em várias licitações sempre que tal parcelamento se mostrar mais vantajoso.

A Lu

4 hes c n a única. utilizada caso houvesse uma contratação s . eo c Frise-se que o fracionamento do objeto com vistas a utilizar modalidade de licitação A modalidade a ser adotada em cada uma das parcelas deve ser aquela que seria

mais simples do que se o objeto fosse licitado em sua totalidade é vedado.

1.14

Recursos administrativos

Podem ser impetrados contra os atos da licitação e do contrato: (i) recurso em sentido estrito; (ii) representação; e (iii) pedido de reconsideração. 35

O recurso em sentido estrito é cabível no prazo de 5 dias úteis - ou 2 dias úteis no caso de convite. Os recursos relativos à habilitação ou inabilitação e ao julgamento das propostas possuem necessariamente efeito suspensivo e será dirigido a autoridade superior por intermédio da autoridade que praticou o ato. Esta poderá reconsiderar a decisão, antes de encaminhar para a autoridade superior, no prazo de 5 dias úteis. Caso não haja reconsideração da decisão terá esse mesmo prazo para encaminhar o recurso. E a autoridade superior terá o mesmo prazo para decidir. A representação é possível quando não couber recurso hierárquico tendo prazo de 5 dias úteis ou 2 dias úteis em caso de convite.

l a n

Já o pedido de reconsideração é cabível no prazo de 10 dias úteis – inclusive para

io c a

o convite - para o contratado se defender da punição de declaração de idoneidade para licitar

c go u d r

ou contratar com a Administração. A autoridade competente para apreciar o pedido de

E ma e rt Ca

reconsideração é a mesma que aplicou a sanção: Ministro de Estado, Secretário Estadual ou Municipal.

1.15

o de p Su hes 8-59 .com

8 ok c m u r S 3 utlo e 6 d V cas 24. @o n 1.5 Revogação eaAnulação

A Lu

4 hes c ocorrer em duas hipóteses: oportunidade. Na licitação, somentenpode a s . o 1) Por razões cede interesse público decorrente de fato superveniente devidamente A revogação é feita pela própria Administração baseada em juízo de conveniência e

comprovado;

2) Quando o adjudicatário convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidas. A anulação ocorre por motivo de ilegalidade, podendo ser feita de ofício ou por provocação, mediante parecer escrito fundamentado. Também pode ser decretada pelo Judiciário, quando provocado. Pode ocorrer, inclusive, durante a execução contratual, caso em que induz também a anulação do contrato. 36

Frise-se que a revogação não pode ocorrer após a assinatura do contrato, apenas a anulação. Ademais, a anulação pode ser total ou parcial. A parcial, contudo, implica nulidade de todas as etapas posteriores que sejam dependentes ou consequentes do ato anulado. Diversamente, a revogação deve ser sempre total. Em regra, nas duas ficam assegurados o contraditório e a ampla defesa. Todavia, a jurisprudência dos Tribunais Superiores tem sido no sentido de que a revogação nem sempre o contraditório se faz necessário, ou seja, se realizada antes da homologação e da adjudicação não enseja o contraditório e nem a ampla defesa.

l a n

A anulação não gera para a Administração a obrigação de indenizar, exceto pelo

io c a

que a empresa contratada já tiver executado – quando ocorre após a contratação – e por outros

c go u d r

prejuízos regularmente comprovados, desde que a anulação não tenha ocorrido por culpa da

E ma e rt Ca

empresa.

1.16

o de p Su hes 8-59 .com

m . tlo u a r 1 e s S .63 ou V d ca 24 @

Licitação para n Registro c 58de Preços ok

Há situações em que a Administração Pública licita apenas para registrar os preços,

A Lu

4 hes c n .sa

para o caso de eventual contratação posterior, quando um bem ou serviço é adquirido com frequência.

o e c É a chama licitação para registro de preços. Tal instituto é previsto no art. 15 da Lei

nº 8.666/93 e foi regulamentado pelo Decreto 7.892/13, alterado pelo Decreto 8.250/14. Os licitantes apresentam o valor unitário dos produtos, uma vez que não há quantitativo exato a ser adquirido pelo Estado. Porém, a Administração Pública deve informar a quantidade máxima que poderá adquirir por meio da ata decorrente do certame.

37

Os preços obtidos na licitação são registrados em uma ata de registro de preços. Esta ata, decorrente do registro, terá validade de 1 ano. Durante esse prazo, a proposta fica à disposição da Administração Pública, que poderá adquirir o bem selecionado quantas vezes precisar, desde que não ultrapasse o quantitativo máximo informado. Após o prazo de 1 ano, a ata perde a validade e a Administração deve realizar um novo procedimento licitatório caso queira adquirir o produto. Cumpre esclarecer que essa licitação não obriga a Administração a contratar com o vencedor.

1.17

l a n

Licitação “Carona”

io c a

c go u d r

Conforme dito anteriormente, durante o período de vigência da ata de registro de

E ma e rt Ca

preços, a proposta selecionada fica à disposição da Administração Pública.

o de p Su hes 8-59 .com

Acontece que, em algumas situações, um órgão ou entidade pública que não participou da licitação de registro de preços pode querer contratar com o licitante vencedor,

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

em uma espécie de adesão à ata de registro de preços, mediante anuência do órgão

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

gerenciador que poderá aceitar ou não. É a chamada licitação "carona". Além da anuência do órgão gerenciador, o fornecedor deverá optar pela realização

a s . o

n

da contratação ou não, ou seja, o fornecedor não está obrigado a celebrar o contrato com o licitante carona.

ce

É importante destacar que, conforme disposição do decreto, a soma das aquisições efetivadas pelos licitantes que estão aderindo à ata de registro de preços poderá ultrapassar o quantitativo da ata, porém, não podem ultrapassar o quíntuplo da quantidade total da licitação. Além disso, é vedada aos órgãos e entidades da Administração Pública federal a adesão à ata de registro de preços de órgão/entidade municipal, distrital ou estadual, mas os 38

órgãos/entidades municipais, distritais ou estaduais podem aderir à ata de registro de preços da Administração Pública Federal.

l a n

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

39

QUADRO SINÓTICO LICITAÇÃO É uma série de atos, ou seja, um procedimento, que antecede a celebração do contrato administrativo. Além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, Quem deve licitar

l a n

as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia

io c a

mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União,

c go u d r

Estados, Distrito Federal e Municípios. Competência para legislar

E ma e rt Ca

A competência é privativa da União. Porém, a União se restringe a editar

o de p Su hes 8-59 .com

normais gerais, sendo possível que os estados, o DF e os municípios legislem sobre questões específicas.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Garantir a observância do princípio constitucional da isonomia;

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Seleção da proposta mais vantajosa para a administração;

Finalidades

a s . o

Para garantir o desenvolvimento nacional, a lei

n

autoriza o estabelecimento de margem de

Promoção do

e cdesenvolvimento

nacional sustentável

preferência para produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam normas técnicas brasileiras.

PRINCÍPIOS

40

a

Impõe um tratamento igualitário entre os licitantes no procedimento, não se admitindo tratamento que vise beneficiar ou prejudicar qualquer Princípio da Isonomia

participante. A isonomia material justifica tratamento diferenciado dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte pela LC 123/06, bem como a possibilidade de criação de preferências para aquisição de produtos manufaturados ou serviços nacionais. A lei veda aos agentes diminuir o caráter competitivo das licitações por

Princípio da Competitividade

meio de estabelecimento de regras que o frustrem. É vedada a imposição de marcas, salvo para fins de padronização, nos casos em que for tecnicamente justificável.

Princípio Vinculação ao instrumento

Julgamento objetivo

io c a

c go u d r

O edital é a lei interna da licitação que vincula tanto a Administração quanto os licitantes.

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

convocatório Princípio do

l a n

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

O edital deve conter critérios objetivos de julgamento, determinando qual será o critério utilizado na seleção da proposta vencedora.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Princípio do sigilo das propostas Princípio do procedimento formal

O conteúdo das propostas apresentadas pelos licitantes deve ser secreto

a s . o

n

até a data designada para abertura.

ce

O procedimento licitatório deve atender a todas as formalidades previstas em lei. Impede que a Administração assine o contrato com o segundo colocado

Princípio da

ou com terceiros estranhos ao procedimento licitatório.

Adjudicação

A Administração Pública não está obrigada a celebrar o contrato

compulsória

administrativo, mas caso necessite realizar a contratação, só pode fazê-lo com o vencedor da licitação. 41

MODALIDADES DE LICITAÇÃO Modalidade voltada para licitações de grande valor, em que se admite a participação de quaisquer interessados, cadastrados ou não, que na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.

Em razão do valor

Obras e serviços de

Acima de R$

engenharia

3.300.000,00

Aquisição de bens e serviços

CONCORRÊNCIA

n o i c

al

a c u go

d ar E e m

Acima de R$ 1.430.000,00 Se o imóvel for oriundo de processo

Compra ou alienação de bens

judicial ou

imóveis

dação em

a t r C po e

pagamento,

cabe também Su hes d88-59k.com c .5 oo Em razão do objeto m leilão n u a r l 1 e s S .63 Concessão ut de direito real de uso V o a 24 s@ d c u 4 he Concessão de serviços públicos A L c n Contratos de PPP a s . o Licitações internacionais ce Registro de preços Empreitada Integral TOMADA DE PREÇOS

Modalidade realizada entre os interessados previamente cadastrados ou que atenderem as condições exigidas para o cadastramento até o 3º dia anterior à data marcada para o recebimento das propostas.

42

Obras e serviços de

Até de R$

engenharia

3.300.000,00

Em razão do valor Aquisição de bens e

Até de R$

serviços

1.430.000,00

Modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 pela Administração. CONVITE

Obras e serviços de engenharia

Em razão do valor

n o i c

Aquisição de bens e

al

a c u go

serviços CONCURSO

Até R$ 330.000,00 Até R$ 176.000,00

d ar E e m

Modalidade para escolha de trabalho técnico, artístico ou cientifico, não importando o valor.

a t r C po e

Bens móveis inservíveis (limitados

Su hes d88-59k.com um nc .5 oo

até o valor de até R$ 1,43

r Sa 31 utl e V cas 24.6 @o d A Lu 4 es Modalidade para alienação de:

LEILÃO

a s . o

h nc

milhões);

Produtos legalmente apreendidos ou penhorados; Bens imóveis recebidos em

ce

procedimentos judiciais ou por dação em pagamento.

Sempre é do tipo maior lance ou oferta – que deve ser maior ou igual à avaliação prévia PREGÃO

Modalidade que serve para aquisição de bens e serviços comuns, ou seja, aqueles

cujos

padrões

de

43

desempenho

e

qualidade

possam ser

objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. Sempre no tipo menor preço O licitante que oferecer o menor É realizado por meio de propostas e preço e os que oferecerem proposta lances sucessivos, em sessão pública até 10% superiores ao menor valor poderão fazer lances verbais Na esfera federal é obrigatório o uso do pregão para aquisição de bens e serviços

comuns,

l a n

sendo

preferencialmente o uso do pregão

io c a

eletrônico. PREGÃO ELETRÔNICO

c go u d r Os

licitantes

apresentam

as

propostas e disputam os lances à

E ma e a rt

distância, por meio de sistema que

C o e p s d 59 m u S he 8- .co promova

a

comunicação

pela

internet. O edital será divulgado no

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

endereço eletrônico.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

TIPOS DE LICITAÇÃO

É quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a

MENOR PREÇO

MAIOR LANCE OU OFERTA

Administração determinar que será vencedor o licitante que ofertar

n a s o menor o. preço. e c O vencedor é quem apresenta o maior lance que deve ser igual ou superior ao valor da avaliação feita pelo ente público. Os licitantes deverão apresentar, na sessão pública, 3 envelopes: um contento a proposta de preço, outro com a documentação de

MELHOR TÉCNICA

habilitação e outro com a proposta técnica para execução. Após a classificação das propostas técnicas, na qual são atribuídas notas, serão abertos os envelopes de preços. 44

O edital fixa critérios objetivos de atribuição de notas a cada proposta de preços. Atribuídas as notas para os preços, será, então,

MELHOR TÉCNICA E

obtida uma média (fórmula previamente definida em edital) das

PREÇO

notas de técnica e das notas de preço, sendo vencedor o de melhor média. CRITÉRIOS DE DESEMPATE Produzidos no país; Produzidos ou prestados por empresas brasileiras;

A lei prevê critérios de desempate, para que seja assegurada preferência,

Produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia do país

l a n

io c a

sucessivamente, aos

Produzidos ou prestados por empresas que comprovem o

bens e serviços:

cumprimento de reserva de cargo prevista e lei para deficientes

c go u d r

E ma e rt Ca

ou para reabilitados da Previdência Social e que atendam às

o de p Su hes 8-59 .com

regras de acessibilidade.

Se nenhum dos critérios de desempate acima elencados alcançar o propósito, deve ser feito o

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

desempate por meio de sorteio.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

A LC 123/06 dispõe que em igualdade

MICROEMPRESAS E

modalidade de condições, caso a ME ou a EPP Na pregão, o benefício apresente uma proposta igual ou até concedido às ME e às 10% superior à proposta vencedora, EPP limita-se ao considera-se ter havido empate na percentual de 5% licitação.

a EMPRESAS DE PEQUENOo.s ce PORTE

n

FASES DA LICITAÇÃO Inicia-se com a abertura do processo administrativo, depois FASE INTERNA

passa para indicação do orçamento, segue com a elaboração do edital e finaliza com a designação da comissão.

45

Deve ocorrer, no mínimo, uma vez no Diário Oficial da União, se a licitação for feita pela Administração Federal ou com recursos federais, ou no Diário

Publicidade

Oficial do Estado, quando a licitação

for

feita

Administração

Estadual

pela ou

Municipal e em jornal de

l a n

grande circulação. FASE EXTERNA

io c a

Na habilitação a Administração Recebimento e julgamento das propostas

verifica se o licitante preenche

c go u d r ou

E ma e a rt

não

os

requisitos

necessários previstos no edital

C É o reconhecimento da o e p s d 59 m u o S Homologação e 88- k.cperfeição e licitude de todo o h c m n 1.5 tloo procedimento u a r e s S .63 ou V É ato final do procedimento a 24 s@ d c u 4 he A L licitatório e gera apenas c Adjudicação n a expectativa do direito de s . o contratação. ce INTERVALO MÍNIMO Concorrência: a) prazo mínimo de 45 dias para A lei impõe um intervalo mínimo de observância obrigatória entre e a publicação do instrumento convocatório e a data da

licitação do tipo melhor técnica e melhor técnica e preço ou quando for regime de empreitada integral; e b) prazo mínimo de 30 dias nos demais casos

46

abertura dos envelopes de documentação e

Tomada de preços: a) prazo mínimo de 30 dias

de propostas:

nas licitações do tipo melhor técnica e melhor técnica e preço; e b) prazo mínimo de 15 dias nos demais casos Convite: prazo mínimo de 5 dias úteis; Leilão: prazo mínimo de 15 dias; Pregão: prazo mínimo de 8 dias úteis. INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO

O instrumento convocatório na maioria das modalidades de licitação é o edital. No convite, será a carta-convite.

l a n

Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação até 5 (cinco) dias úteis antes

io c a

da data fixada para abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração Pública

c go u d r

julgar em até 3 (três) dias úteis.

E ma e rt Ca

O prazo de impugnação pelo licitante é de até 2 (dois) dias úteis antes da abertura dos envelopes,

o de p Su hes 8-59 .com

sob pena de decadência do direito.

COMISSÃO DE LICITAÇÃO

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

As comissões, via de regra, são compostas de 3 (três) membro, sendo pelo menos dois deles

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

servidores qualificados pertencentes ao quanto permanente do órgão. Exceto: a) convite: em pequenas unidades onde há exiguidade de pessoal a comissão pode ser substituída por apenas 1 servidor; e b) Pregão: não há comissão. É conduzido por um pregoeiro, auxiliado por uma equipe de apoio.

a s . o

n

ce

Os membros responderão solidariamente por todos os atos praticados pela comissão, salvo se registrar em ata a sua divergência, devidamente, fundamentada. Hipótese em que ficará afastada a sua responsabilidade solidária pelo ato. CONTRATAÇÃO DIRETA Ocorre INEXIGIBILIDADE

quando

há

uma

inviabilidade

de

competição, ou seja, resta impossível licitar. A lei prevê um rol exemplificativo

47

Dispensável (art. 24): o administrador poderá licitar, sendo um ato discricionário;

DISPENSA

Dispensada (art. 17): o administrador não poderá licitar, sendo ato vinculado. ALIENAÇÃO DE BENS

A inalienabilidade é, via de regra, a característica básica de bens públicos. Porém, se os bens públicos forem desafetados, eles passam a ser alienáveis, desde que cumpram determinados requisitos. Interesse público justificado;

l a n

ALIENAÇÃO DE BENS

Avaliação prévia;

IMÓVEIS

io c a

Licitação; e

c go u d r

E ma e rt Ca

Autorização legislativa.

o de p Su hes 8-59 .com

Interesse público justificado; ALINEAÇÃO DE BENS MÓVEIS

c .58 ook m n u er Sa 31 tl Avaliação prévia; e

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c Licitação;

PARCELAMENTO DE OBRAS/SERVIÇOS/COMPRAS

a s . o

n

As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração deverão ser parceladas em várias

ce

licitações sempre que tal parcelamento se mostrar mais vantajoso. A modalidade a ser adotada em cada uma das parcelas deve ser aquela que seria utilizada caso houvesse uma contratação única. É vedado o fracionamento do objeto com vistas a utilizar modalidade de licitação mais simples do que se o objeto fosse licitado em sua totalidade. RECURSOS ADMINISTRATIVOS NA LICITAÇÃO

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO

Cabível no prazo de 5 dias úteis - ou 2 dias úteis no caso de convite. Os recursos relativos 48

à habilitação ou inabilitação e ao julgamento das

propostas

possuem

necessariamente

efeito suspensivo. A autoridade superior, competente para julgar, poderá reconsiderar a decisão, antes de encaminhar para a autoridade superior, no prazo de 5 dias úteis. Possível REPRESENTAÇÃO

quando

não

couber

recurso

hierárquico tendo prazo de 5 dias úteis ou 2 dias úteis em caso de convite. Cabível no prazo de 10 dias úteis – inclusive

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO

l a n

para o convite - para o contratado se defender

io c a

da punição de declaração de idoneidade para

c go u d r

licitar ou contratar com a Administração.

E ma e rt Ca

REVOGAÇÃO E ANULAÇÃO DO PROCEDIMENTO

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

A revogação é feita

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

pela própria

Administração

a s . o REVOGAÇÃO ce

baseada em juízo de

n

conveniência e oportunidade. Na licitação, somente pode ocorrer em duas hipóteses:

Por

razões

interesse

de

público

decorrente

de

fato

superveniente devidamente comprovado; Quando

o

adjudicatário convocado

não

assinar o termo de contrato

ou

não

aceitar o instrumento equivalente no prazo

49

e

condições

estabelecidas

Não pode ocorrer após a assinatura do contrato.

l a n

io c a

c go u d r

Ocorre por motivo de ilegalidade, podendo ser

E ma e rt Ca

feita de ofício ou por provocação, mediante parecer escrito fundamentado. Também pode

ANULAÇÃO

o de p Su hes 8-59 .com ser

decretada

pelo

Judiciário,

quando

provocado. Pode ocorrer, inclusive, durante a

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

execução contratual,

ou

V cas 24. @ d A Lu 4 es

caso

em que

induz

6 também a anulação do contrato. LICITAÇÃO PARA h REGISTRO DE PREÇOS c n a É quando a Administração Pública licita apenas para registrar os preços, para o caso de eventual s . o e contratação posterior, quando c um bem ou serviço é adquirido com frequência.

Os licitantes apresentam o valor unitário dos produtos, uma vez que não há quantitativo exato a ser adquirido pelo Estado. Porém, a Administração Pública deve informar a quantidade máxima que poderá adquirir. Os preços obtidos na licitação são registrados em uma ata de registro de preços. Esta ata, decorrente do registro, terá validade de 1 ano. Não obriga a Administração a contratar com o vencedor.

50

LICITAÇÃO “CARONA”

Quando um órgão ou entidade pública que não participou da licitação de registro de preços quer contratar com o licitante vencedor, em uma espécie de adesão à ata de registro de preços. Além da anuência do órgão gerenciador, o fornecedor deverá optar pela realização da contratação ou não. A soma das aquisições efetivadas pelos licitantes que estão aderindo à ata de registro de preços poderá ultrapassar o quantitativo da ata, porém, não podem ultrapassar o quíntuplo da quantidade total da licitação. É vedada aos órgãos e entidades da Administração Pública federal a adesão à ata de registro de preços de órgão/entidade municipal, distrital ou estadual, mas os órgãos/entidades

l a n

municipais, distritais ou estaduais podem aderir à ata de registro de preços da Administração

io c a

Pública Federal.

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

51

QUESTÕES COMENTADAS Questão 1 (CONSULPLAN - Concurso de Outorga de Delegações do TJMG – 2018 – Critério Provimento) A Nos termos da Lei nº 8.666/93, há hipóteses em que é dispensável a licitação, situação que NÃO está inserida em: A) Para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade

l a n

certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade.

io c a

B) Para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de

c go u d r

empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. C) Quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder

E ma e rt Ca

ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições

o de p Su hes 8-59 .com

preestabelecidas.

D) Para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

lei de licitações, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

e concomitantemente.

Comentário:

a s . o

n

ce

Lembre-se, a licitação é dispensável quando, embora ela seja possível, a critério da Administração, nas hipóteses legais, ela pode ser afastada. As hipóteses estão previstas no art. 24, da Lei 8666/93, dentre as quais: XV - para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade;

52

V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas; I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemene. A licitação será inexigível, quando a competição for inviável, como por exemplo, na hipótese descrita no art. 25, inciso II, da Lei 8666/93:

l a n

III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de

io c a

empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião

c go u d r

pública.

E ma e rt Ca

o de2 Questão p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

(IESES - Concurso de Outorga de Delegações do TJAM – 2018 – Critério Remoção) Dispensar

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:

A) Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

n a s C) Pena - reclusão, de 3 (três) ao5. (cinco) anos, e multa. ce a 5 (cinco) anos, e multa. D) Pena - detenção, de 3 (três)

B) Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Comentário: É importante se atentar que a Lei 8666/93 também prevê tipos penais, neste sentido: Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:

53

Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Questão 3 (IESES - Concurso de Outorga de Delegações do TJAM – 2018 – Critério Remoção) Em conformidade com a Lei 8.6666 que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública, é correto afirmar: I. Obra - toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta. II. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários,

l a n

fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. III. Concurso, leilão e concorrência são

io c a

alguns exemplos de modalidade de licitação. IV. A Administração Pública responde subsidiariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do

c go u d r

contrato.

E ma e rt Ca

A sequência correta é:

o de p Su hes 8-59 .com

A) Apenas as assertivas II e IV estão corretas. B) Apenas a assertiva II está incorreta.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

C) As assertivas I, II, III e IV estão corretas.

D) Apenas as assertivas I, II e III estão corretas.

Comentário:

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

Segundo as expressas disposições da Lei 8666/93: Art. 6o Para os fins desta Lei, considera-se: I - Obra - toda construção, reforma, fabricação,

recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta. Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

54

§ 2o A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. Art. 22. São modalidades de licitação: I - concorrência; II - tomada de preços; III - convite; IV - concurso; V - leilão.

Questão 4

l a n

(CONSULPLAN - Concurso de Outorga de Delegações do TJMG – 2017 – Critério Remoção)

io c a

Com relação ao tema Licitações, consoante a legislação de regência (Lei nº 8.666/1993), assinale

c go u d r

a opção correta:

A) A pessoa jurídica de direito público atingida pelo fato ilícito tem legitimidade para instaurar

E ma e rt Ca

inquérito penal, assegurado o contraditório, e propor a respectiva ação penal pública em relação

o de p Su hes 8-59 .com

aos crimes definidos na lei de licitações.

B) No caso da licitação do tipo "menor preço", entre os licitantes considerados qualificados a

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

classificação se dará pela ordem crescente dos preços propostos, prevalecendo, no caso de empate, sucessivamente, as de maior índice de nacionalização, as que mais empregam mão de

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

obra nacional e, persistindo o empate, sorteio em ato público convocado por edital. C) Em caso de imposição de sanção por inexecução total ou parcial do contrato, o pedido de

n a s . de interesse público, suspender a execução da sanção motivadamente e presentesorazões e imposta pelo prazo decaté dois anos. Findo os quais, não mais perdurando os motivos reconsideração tem prazo de quinze dias úteis, podendo a autoridade competente,

determinantes da punição, será declarada a reabilitação da empresa ou do profissional contratado. D) Em caso de contratação de serviço técnico especializado, a administração pública só poderá fazê-lo desde que o autor ceda os direitos patrimoniais a ele relativos e a Administração possa utilizá-lo de acordo com o previsto no regulamento de concurso ou no ajuste para sua elaboração.

55

Comentário: Inquérito policial é sempre instaurado pela autoridade policial. Segundo o art. 100, da Lei 8666/93, os crimes definidos nesta Lei são de ação penal pública incondicionada, cabendo ao Ministério Público promovê-la, mas, nos termos do art. 103, será admitida ação penal privada subsidiária da pública, se esta não for ajuizada no prazo legal. De todo modo, a pessoa jurídica atingida pelo ilícito não instaura o inquérito e não propõe ação penal pública, tanto muito, pode requerer a instauração e propor ação penal privada subsidiária. O único legitimado a propor ação penal pública é o Ministério Público (Art. 129, I da CF).

l a n

Conforme art. 45, §3º, da Lei 8666/93, no caso da licitação do tipo "menor preço", entre os

io c a

licitantes considerados qualificados a classificação se dará pela ordem crescente dos preços

c go u d r

propostos, prevalecendo, no caso de empate, exclusivamente o critério previsto no

E ma e rt Ca

parágrafo anterior (§ 2º No caso de empate entre duas ou mais propostas, e após obedecido o disposto no § 2º do art. 3º desta Lei, a classificação se fará, obrigatoriamente,

o de p Su hes 8-59 .com

por sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo.).

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Segundo o art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem: III - pedido de reconsideração, de decisão de Ministro de Estado, ou Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, na hipótese do § 4º do art. 87 desta Lei, no prazo de 10

n a s (dez) dias úteis da intimação o. do ato. e c

Conforme art. 111, da Lei 8666/93. A Administração só poderá contratar, pagar, premiar ou receber projeto ou serviço técnico especializado desde que o autor ceda os direitos patrimoniais a ele relativos e a Administração possa utilizá-lo de acordo com o previsto no regulamento de concurso ou no ajuste para sua elaboração.

56

Questão 5 (IESES - Concurso de Outorga de Delegações do TJMA – 2016 – Critério Provimento) Assinale a alternativa correta: A) Os crimes definidos na Lei das Licitações (Lei n. 8.666/1993 e alterações posteriores) são de ação penal pública condicionada à representação pela autoridade administrativa competente. B) Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços: produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação. C) Tem-se por inexigível a licitação, dentre outras hipóteses previstas na legislação específica,

l a n

nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem, quando não acudirem interessados à

io c a

licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a

c go u d r

Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas

E ma e rt Ca

D) Conforme a Lei das Licitações (Lei n. 8.666/1993 e alterações posteriores), o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica, não poderá participar, direta ou indiretamente, da

o de p Su hes 8-59 .com

licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários, e tal vedação não comporta exceção.

Comentário:

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Segundo as disposições da Lei 8666/93:

n a s Art. 100.s crimes definidos o. nesta Lei são de ação penal pública incondicionada, cabendo e c promovê-la. ao Ministério Público Art. 3º, §2º. Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços: II - produzidos no País; III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras. IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País. V - produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em

57

lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação. Art. 24. É dispensável a licitação: III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem; V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas. Art. 9o Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários: I - o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica; II - empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou

l a n

detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável

io c a

técnico ou subcontratado. § 1o É permitida a participação do autor do projeto ou da empresa a

c go u d r

que se refere o inciso II deste artigo, na licitação de obra ou serviço, ou na execução, como

E ma e rt Ca

consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da Administração interessada.

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

u6 s 4.6 Questão V o a Ad Luc 42 hes@ c n

(VUNESP - Concurso de Outorga de Delegações do TJSP – 2016 – Critério Provimento) A licitação é dispensável

a s . o

ce

A) para a contratação de profissional de setor artístico consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. B) para a aquisição de materiais que só possam ser fornecidos por produtor exclusivo. C) na contratação de remanescente de obra, em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor. D) para a contratação de serviços técnicos relaltivos à restauração de obras de arte com empresas de notória especialização.

58

Comentário: Conforme art. 24, da Lei 8666/93. É dispensável a licitação: XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido.

Questão 7

l a n

(CONSULPLAN - Concurso de Outorga de Delegações do TJMG – 2016 – Critério Remoção) A Administração Pública, quando contrata com terceiros, em regra, o faz através da licitação,

io c a

nos termos definidos pela Lei nº 8.666/93. Todavia, esse certame NÃO se destina a garantir A) a observância do princípio constitucional da isonomia.

c go u d r

E ma e rt Ca

B) a seleção da proposta mais vantajosa para a administração. C) a promoção do desenvolvimento nacional sustentável.

o de p Su hes 8-59 .com

D) a probidade administrativa, assegurada pelo sigilo da licitação.

Comentário:

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

A licitação é um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato administrativo prévio, que determina critérios objetivos de seleção da proposta mais

n a s vantajosa, com observância o. do princípio da isonomia, conduzido por um órgão dotado de e c A licitação busca a satisfação do interesse da coletividade ao competência específica. garantir contratos mais vantajosos para a Administração (eficiência administrativa), bem como garante a aplicação da isonomia nas contratações públicas, ao oportunizar igualdade de participação aos interessados no certame (impessoalidade administrativa e igualdade entre cidadãos). Outra finalidade da licitação é a garantia do desenvolvimento nacional sustentável, devendo o Poder Público compatibilizar todas essas finalidades (conforme os objetivos do art. 3º, da Lei 86663). Para a escolha da pessoa a ser contratada, a 59

Administração deve abrir um procedimento licitatório, com vistas a assegurar ao maior número de interessados possível a oportunidade de apresentar propostas e de ser escolhido para firmar o contrato (deve-se garantir ampla publicidade). Um dos princípios informadores é o do sigilo das propostas, segundo o qual as propostas apresentadas são sigilosas até a abertura do envelope. Isto não significa que o processo licitatório seja sigiloso, mas sim que as propostas serão. Conforme art. 3º, § 3º A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura.

l a n

Questão 8

io c a

c go u d r

(CONSULPLAN - Concurso de Outorga de Delegações do TJMG – 2015 – Critério Provimento)

E ma e rt Ca

Quanto às licitações em geral, é INCORRETO afirmar:

o de p Su hes 8-59 .com

A) A licitação não será sigilosa, sendo todos os atos de seu procedimento acessíveis ao público, inclusive o conteúdo das propostas antes da respectiva abertura.

B) Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência aos

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

bens e serviços produzidos no País.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

C) O procedimento licitatório caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública.

n a s a moeda corrente nacional, ressalvadas as concorrências de âmbito internacional. o. e c

D) Todos os valores, preços e custos utilizados nas licitações terão como expressão monetária

Comentário: Conforme art. 3º, § 3º, da Lei 86663: A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura.

60

Questão 9 (CONSULPLAN - Concurso de Outorga de Delegações do TJMG – 2015 – Critério Remoção) Assinale a alternativa INCORRETA: A) Não se subordinam ao regime da lei de licitações os fundos especiais. B) A licitação será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos. C) As compras, sempre que possível, deverão submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado. D) Nas compras deverá ser observada, ainda, a especificação completa do bem a ser adquirido

l a n

sem indicação de marca.

io c a

c go u d r

Comentário:

E ma e rt Ca

Conforme art. 1º, Parágrafo único, da Lei 86663: Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos

o de p Su hes 8-59 .com

órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

ce

n

Questão 10

(CESPE/CEBRASPE - Concurso de Outorga de Delegações do TJDFT – 2019 – Critério Provimento) Com relação a licitações, julgue os seguintes itens. I Subordinam-se ao regime da Lei n.º 8.666/1993, além dos órgãos da administração direta e indireta, os fundos especiais, os cartórios notariais e de registro e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, pelos estados, pelo Distrito Federal e pelos municípios. II Os contratos administrativos relativos a direitos reais sobre imóveis são formalizados por meio de instrumento lavrado em cartório de notas. 61

III Os bens imóveis da administração pública poderão ser alienados por ato da autoridade competente mediante adoção de procedimento licitatório sob a modalidade de concorrência ou pregão eletrônico. IV Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação da Lei n.º 8.666/1993, devendo protocolar o pedido até cinco dias úteis antes da data prevista para a abertura dos envelopes de habilitação. Estão certos apenas os itens A) I e II. B) I e III. C) II e IV. D) I, III e IV. E) II, III e IV.

l a n

io c a

Comentário:

c go u d r

E ma e rt Ca

Os cartórios notariais e de registro não se subordinam a Lei 8666/66. Conforme art. 1º, Parágrafo único, da Lei 86663: Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da

o de p Su hes 8-59 .com

administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Segundo o art. 60, da Lei 86663: Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e

a s . o

n

registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se

ce

formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem. Para alienação de imóveis, a modalidade de licitação será a concorrência. Neste sentido, o a art. 17, I da Lei 8666/93. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas: I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, 62

inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência (...). De acordo com o art. 41, § 1º, da Lei 8666/93: Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no § 1o do art. 113.

l a n

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

63

GABARITO

Questão 1 - B Questão 2 - D

l a n

Questão 3 - D

io c a

c go u d r

Questão 4 - D

E ma e rt Ca

Questão 5 - B

o de p Su hes 8-59 .com

Questão 6 - C Questão 7 - D Questão 8 - A

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Questão 9 - A d A Luc 42 hes@ c Questão 10 - C

a s . o

n

ce

64

QUESTÃO DESAFIO No que consiste a contratação integrada do Regime Diferenciado de Contratação (RDC) e qual é peculiaridade desse instituto? Máximo de 5 linhas

l a n

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

65

GABARITO DA QUESTÃO DESAFIO É a elaboração e o desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação, ou seja, TUDO feito pelo vencedor da licitação do RDC. Nas outras licitações, os projetos básico e executivo são separados. Você deve ter abordado necessariamente os seguintes itens em sua resposta:  procedimento básico deve ser contratado previamente A regra é que lei proíbe que participem, direta ou indiretamente, das licitações por ela regidas as pessoas físicas ou jurídicas que hajam elaborado ou que tenham relação com os

l a n

elaboradores do projeto básico ou executivo correspondente. Consoante disposto no art. 9°,

io c a

§ 2°, da lei 8.666/93, é admitido que o ente estatal adquira somente o projeto básico,

c go u d r

deixando a elaboração do projeto executivo a cargo do vencedor da licitação para execução

E ma e rt Ca

da obra, desde que isso esteja previamente estipulado no instrumento convocatório da licitação.

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Sendo assim, em todas as hipóteses, o procedimento básico deve ser contratado previamente, mediante procedimento licitatório próprio, como requisito indispensável à

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

regularidade da contratação de obra.

n a s Paulo. - 25. ed. rev. e atual. o.- Rio de Janeiro : Forense; São Paulo : MÉTODO, 2017. P. 782. e c

Alexandrino, Marcelo Direito administrativo descomplicado I Marcelo Alexandrino, Vicente

 O vencedor responsável por tudo da obra

Nos termos do § 1 do art. 9.o da Lei 12.462/2011, "a contratação­ integrada compreende a elaboração e o desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e todas as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto".

66

Cabe

enfatizar,

segundo

diz

Alexandrino,

que na

contratação integrada é

o próprio contratado que deve elaborar o projeto básico e o executivo. O edital respectivo tão somente "deverá conter anteprojeto de engenharia que contemple os documentos técnicos destinados

a possibilitar

a

caracterização

da

obra ou serviço" (apenas

sendo

vedada

a participação direta ou indireta, na correspondente licitação, da pessoa física ou juridica que tenha elaborado o anteprojeto de engenharia). Ou seja, nota-se que esta é uma diferença considerável se comprada com as outras modalidades licitatórias que não preveem está possibilidade. Alexandrino, Marcelo Direito administrativo descomplicado I Marcelo Alexandrino, Vicente

l a n

Paulo. - 25. ed. rev. e atual. - Rio de Janeiro : Forense; São Paulo : MÉTODO, 2017. P. 782.

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

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s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

67

LEGISLAÇÃO COMPILADA

Licitação:  Lei nº 8.666/93: íntegra  Decreto 9.412/2018  CRFB/88: 37, XXI

l a n

 Súmula 333 do STJ

io c a

c go u d r

Pregão  Lei nº 11.520/02: íntegra

o de p Su hes 8-59 .com

 Decreto 5.450/2005: íntegra

Registro de Preços:

E ma e rt Ca

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

 Lei nº 8.666/93: artigo 15

 Decreto 7.892/13: íntegra  Decreto 8.250/14: íntegra

Licitação Carona:

a s . o

n

ce

 Decreto 7.892/13

68

JURISPRUDÊNCIA

Contratação direta:



MS 34939 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em

l a n

19/03/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-069 DIVULG 04-04-2019 PUBLIC 05-04-2019

io c a

Agravo regimental em mandado de segurança. 2. Tribunal de Contas da União. 3. Empresa

c go u d r

Brasileira de Correios e Telégrafos. Peculiaridades dos serviços prestados seja em regime de

E ma e rt Ca

privilégio seja em concorrência com particulares. Regime especial. Precedentes do STF. 4.

o de p Su hes 8-59 .com

Contratação direta pela Administração Pública para prestação de serviços de logística. Dispensa de licitação. Preenchimento dos requisitos previstos no art. 24, VIII, da Lei 8.666/1993.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Possibilidade. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

regimental desprovido. 

REsp 1356260/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado

a s . o

em 07/02/2013, DJe 19/02/2013

n

ce

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DIRETA DE EMPRESA ORGANIZADORA DE CONCURSO PÚBLICO, COM FUNDAMENTO NO ART. 24, II, DA LEI DE LICITAÇÕES. VALOR DO CONTRATO ADMINISTRATIVO INFERIOR A R$ 8.000,00 (OITO MIL REAIS). RECEBIMENTO PELA EMPRESA CONTRATADA DAS TAXAS DE INSCRIÇÃO DO CONCURSO, EM MONTANTE SUPERIOR AO PERMISSIVO DA LEI DE LICITAÇÕES. NECESSIDADE DE

PRÉVIO

PROCEDIMENTO

LICITATÓRIO.

1. Discute-se nos autos a possibilidade de dispensa de licitação para contratação de 69

organizadoras de concursos públicos, quando o valor do contrato administrativo for inferior ao limite estabelecido no art. 24, II, da Lei n. 8.666/93, qual seja, R$ 8.000,00 (oito mil reais) e ocorre o pagamento de taxas de inscrição pelos candidatos à instituição organizadora, totalizando um valor

global

superior

ao

limite

supracitado.

2. A Constituição da República estabelece como regra a obrigatoriedade da licitação, que é dispensável nas excepcionais hipóteses previstas em lei, não cabendo ao intérprete criar novos casos de dispensa. Isso porque a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a seleção da proposta mais vantajosa para a administração (art. 3º da

Lei

n.

8.666/93).

3. É imprescindível ponderar, também, a distinção entre interesse público primário e secundário.

l a n

Este é meramente o interesse patrimonial da administração pública, que deve ser tutelado, mas

io c a

não sobrepujando o interesse público primário, que é a razão de ser do Estado e sintetiza-se

c go u d r

na promoção do bem-estar social. Nos dizeres de Celso Antônio Bandeira de Mello: "O Estado,

E ma e rt Ca

concebido que é para a realização de interesses públicos (situação, pois, inteiramente diversa da dos particulares), só poderá defender seus próprios interesses privados quando, sobre não

o de p Su hes 8-59 .com

se chocarem com os interesses públicos propriamente ditos, coincidam com a realização deles."

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

(MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19ª edição. Editora Malheiros. São Paulo, 2005, pág. 66.) 4. Portanto, ainda que os valores recolhidos como taxa de

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

inscrição não sejam públicos, a adequada destinação desses valores é de interesse público primário. Mesmo que a contratação direta de banca realizadora de concurso sem licitação não

a s . o

n

afete o interesse público secundário (direitos patrimoniais da administração pública), é contrária

ce

ao interesse público primário, pois a destinação de elevado montante de recursos a empresa privada ocorrerá sem o processo competitivo, violando, dessa maneira, o princípio da isonomia, positivado na Constituição Federal e no art. 3º da Lei n. 8.666/93. Recurso especial provido.

70

Competência para legislar 

RE 423560, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em

29/05/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-119 DIVULG 18-06-2012 PUBLIC 19-06-2012 RT v. 101, n. 923, 2012, p. 678-683 Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO E CONTRATAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MUNICIPAL. LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO DE BRUMADINHO-MG. VEDAÇÃO DE CONTRATAÇÃO COM O MUNICÍPIO DE PARENTES DO PREFEITO, VICE-PREFEITO, VEREADORES

E

OCUPANTES

DE

CARGOS

EM

COMISSÃO.

CONSTITUCIONALIDADE.

COMPETÊNCIA SUPLEMENTAR DOS MUNICÍPIOS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. A

l a n

Constituição Federal outorga à União a competência para editar normas gerais sobre licitação

io c a

(art. 22, XXVII) e permite, portanto, que Estados e Municípios legislem para complementar as

c go u d r

normas gerais e adaptá-las às suas realidades. O Supremo Tribunal Federal firmou orientação

E ma e rt Ca

no sentido de que as normas locais sobre licitação devem observar o art. 37, XXI da Constituição,

o de p Su hes 8-59 .com

assegurando “a igualdade de condições de todos os concorrentes”. Precedentes. Dentro da permissão constitucional para legislar sobre normas específicas em matéria de licitação, é de se

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

louvar a iniciativa do Município de Brumadinho-MG de tratar, em sua Lei Orgânica, de tema dos

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

mais relevantes em nossa pólis, que é a moralidade administrativa, princípio-guia de toda a atividade estatal, nos termos do art. 37, caput da Constituição Federal. A proibição de

n a s o. de cargo em comissão ou função de confiança, bem como dos dos vereadores e dos ocupantes e c servidores e empregados públicos municipais, até seis meses após o fim do exercício das

contratação com o Município dos parentes, afins ou consanguíneos, do prefeito, do vice-prefeito,

respectivas funções, é norma que evidentemente homenageia os princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa, prevenindo eventuais lesões ao interesse público e ao patrimônio do Município, sem restringir a competição entre os licitantes. Inexistência de ofensa ao princípio da legalidade ou de invasão da competência da União para legislar sobre normas gerais

de

licitação.

Recurso

71

extraordinário

provido.

Recurso na licitação: 

REsp 1348472/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado

em 21/05/2013, DJe 28/05/2013 ADMINISTRATIVO.

PROCESSUAL

CIVIL.

LICITAÇÕES.

RECURSO

ADMINISTRATIVO.

HOMOLOGAÇÃO PELA AUTORIDADE SUPERIOR. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS DO EDITAL. IMPOSSIBILIDADE.

SÚMULAS

5

E

7/STJ.

1. Discute-se nos autos a nulidade de procedimento licitatório em decorrência de julgamento de

recurso

administrativo

por

autoridade

incompetente.

2. Apesar de o recurso administrativo interposto contra ato que desclassificou a empresa ora

l a n

recorrente não ter sido julgado pela autoridade hierarquicamente superior, tal irregularidade foi saneada com a posterior homologação do procedimento licitatório pela autoridade competente para

analisar

o

io c a

recurso.

c go u d r

3. O ato de homologação supõe prévia e detalhada análise de todo o procedimento licitário no

E ma e rt Ca

que concerne a sua regularidade. Homologar é confirmar a validade de todos os atos praticados no

curso

o de p Su hes 8-59 .com da

licitação.

4. Constatada a existência de vício em algum dos atos praticados no procedimento licitatório,

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

cabe à autoridade superior, no momento da homologação, a sua convalidação ou anulação. Tratando-se

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c de

vício

sanável

é

perfeitamente

cabível

a

sua

convalidação.

5. O vício na competência poderá ser convalidado desde que não se trate de competência

n a s o.saneamento

exclusiva, o que não é o caso dos autos. Logo, não há falar em nulidade do procedimento licitatório

oe do vício com a homologação. c 6. Não cabe ao STJ, em recurso especial, a interpretação de cláusula de edital de licitação. Incidência Recurso

ante

das especial

Súmulas

5

conhecido

e em

72

7 parte

do e

STJ. improvido.

Pregão: 

MS 20.784/DF, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministro ARNALDO

ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/04/2014, DJe 07/05/2015 ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. PROIBIÇÃO DE CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO PELO PRAZO DE UM ANO. PENALIDADE IMPOSTA COM BASE NO ART. 7º DA LEI 10.520/02. DETRAÇÃO. TERMO INICIAL. PUBLICAÇÃO NO DIÁRIO OFICIAL OU REGISTRO NO

SICAF.

SUFICIÊNCIA DA DIVULGAÇÃO DOS ATOS NO ÓRGÃO OFICIAL DE IMPRENSA PARA PRODUÇÃO DE

EFEITOS.

SEGURANÇA

CONCEDIDA.

l a n

1. Cinge-se a controvérsia em fixar o termo inicial para efeito de detração da penalidade prevista no art. 7º da Lei 10.520/02: se ele coincide com a publicação da decisão administrativa na

io c a

imprensa oficial, ou com o registro das suas conclusões no banco de dados do Sistema de Cadastramento

Unificado

c go u d r

de

Fornecedores

E ma e rt Ca

-

SICAF.

2. Embora preveja a sanção, a lei ordinária silencia quanto o início do fluxo do prazo para a

o de p Su hes 8-59 .com

contagem da detração. Coube ao Decreto 5.450/05, ao regulamentá-la, prever, em seus arts. 3º, § 2º, 25, § 1º, e 28, parágrafo único, que o credenciamento do licitante condiciona-se ao registro atualizado

da

sua

c .58 ook m n u er Sa 31 tl situação

cadastral

no

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

banco

de

dados

do

SICAF.

3. Com efeito, se a União impõe uma penalidade por um órgão da sua própria estrutura, a presunção é a de que o próprio ente federado esteja ciente de que, a partir daquela publicação,

n empresa uma sanção administrativa. a s o. se deu em órgão da imprensa oficial, nos termos do que 4. Por conseguinte, se a publicação e c prevê o art. 37, caput, da Constituição Federal, seria contraditório e artificial se supor que, a foi

aplicada

à

determinada

partir dali, não haveria ciência do ente federal, e, consequentemente, não seria capaz de dar início

ao

cômputo

da

detração.

5. A própria Lei 8.666/93, em seu art. 6º, XIII, estabelece, como linha de princípio, que os atos relativos aos procedimentos licitatórios federais serão divulgados no Diário Oficial da União. 6. A conclusão de que o marco inicial da detração coincidiria com a inscrição no SICAF é extraída de leitura sistemática do decreto regulamentador. A lei, todavia, ato normativo primário, nada 73

explicitou sobre essa questão, o que se traduz, se não em violação, em vulneração ao princípio da

legalidade

estrita.

7. Reconhecimento de tempo total suficiente para declarar cumprida a penalidade imposta à impetrante. 8.

Segurança

concedida.

Agravo

regimental

prejudicado.

Documento para habilitação 

ADI 3735, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 08/09/2016,

ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-168 DIVULG 31-07-2017 PUBLIC 01-08-2017

l a n

Ementa: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. LEI 3.041/05, DO ESTADO DO MATO GROSSO

io c a

DO SUL. LICITAÇÕES E CONTRATAÇÕES COM O PODER PÚBLICO. DOCUMENTOS EXIGIDOS

c go u d r

PARA HABILITAÇÃO. CERTIDÃO NEGATIVA DE VIOLAÇÃO A DIREITOS DO CONSUMIDOR.

E ma e rt Ca

DISPOSIÇÃO COM SENTIDO AMPLO, NÃO VINCULADA A QUALQUER ESPECIFICIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL, POR INVASÃO DA COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO

o de p Su hes 8-59 .com

PARA LEGISLAR SOBRE A MATÉRIA (ART. 22, INCISO XXVII, DA CF). 1. A igualdade de condições

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

dos concorrentes em licitações, embora seja enaltecida pela Constituição (art. 37, XXI), pode ser relativizada por duas vias: (a) pela lei, mediante o estabelecimento de condições de diferenciação

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

exigíveis em abstrato; e (b) pela autoridade responsável pela condução do processo licitatório, que poderá estabelecer elementos de distinção circunstanciais, de qualificação técnica e

a s . o

n

econômica, sempre vinculados à garantia de cumprimento de obrigações específicas. 2. Somente

ce

a lei federal poderá, em âmbito geral, estabelecer desequiparações entre os concorrentes e assim restringir o direito de participar de licitações em condições de igualdade. Ao direito estadual (ou municipal) somente será legítimo inovar neste particular se tiver como objetivo estabelecer condições específicas, nomeadamente quando relacionadas a uma classe de objetos a serem contratados ou a peculiares circunstâncias de interesse local. 3. Ao inserir a Certidão de Violação aos Direitos do Consumidor no rol de documentos exigidos para a habilitação, o legislador estadual se arvorou na condição de intérprete primeiro do direito constitucional de acesso a licitações e criou uma presunção legal, de sentido e alcance amplíssimos, segundo a 74

qual a existência de registros desabonadores nos cadastros públicos de proteção do consumidor é motivo suficiente para justificar o impedimento de contratar com a Administração local. 4. Ao dispor nesse sentido, a Lei Estadual 3.041/05 se dissociou dos termos gerais do ordenamento nacional de licitações e contratos, e, com isso, usurpou a competência privativa da União de dispor sobre normas gerais na matéria (art. 22, XXVII, da CF). 5. Ação direta de inconstitucionalidade

julgada

procedente.

l a n

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

75

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CARVALHO FILHO, José dos Santos. MANUAL DE DIREITO ADMINSITRAVO. 30 Ed. São Paulo: Atlas, 2016.

CARVALHO, Matheus. MANUAL DE DIREITO ADMINSITRAVO. 3 ed. Salvador: JusPODIVM, 2016.

l a n

MAZZA, Alexandre. MANUAL DE DIREITO ADMINSITRAVO – 9. ed. – São Paulo:

io c a

Saraiva Educação, 2019.

c go u d r

OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO. 5

E ma e rt Ca

ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017.

o de p Su hes 8-59 .com

PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. DIREITO ADMINISTRATIVO. 32. ed. rev. atual e

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2019.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

76

CARTÓRIO l a n

io c a

c go u d r

Direito Administrativo a E m te a r eC o p s d 599 m Capítulo u S he 88- k.co rum anc .5 loo

1 ut S e 3 6 V cas 24. @o d A Lu 4 hes c

o e c

n a .s

SUMÁRIO DIREITO ADMINISTRATIVO, Capítulo 9.................................................................................................................... 3 1.

Contratos Administrativos ..................................................................................................................................... 3

1.1

Introdução ................................................................................................................................................................ 3

1.2

Conceito .................................................................................................................................................................... 4

1.3

Características ......................................................................................................................................................... 4

1.4

Garantia ..................................................................................................................................................................... 6

1.5

Cláusulas Exorbitantes......................................................................................................................................... 7

l a n

1.5.1 Alteração Unilateral do Contrato ................................................................................................................... 8

io c a

c go u d r

1.5.2 Rescisão unilateral ................................................................................................................................................ 9

E ma e rt Ca

1.5.3 Exceção do contrato não cumprido.............................................................................................................. 9

o de p Su hes 8-59 .com

1.5.4 Fiscalização da execução do contrato ...................................................................................................... 10 1.5.5 Ocupação temporária....................................................................................................................................... 10

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

1.5.6 Aplicação de penalidades ............................................................................................................................... 11

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

1.6

Equilíbrio Econômico-financeiro .................................................................................................................. 12

1.7

Teoria da Imprevisão ........................................................................................................................................ 13

1.8 1.9

n a s Duração dos contratos .................................................................................................................................... 14 o. e c Responsabilidades contratuais ..................................................................................................................... 16

1.10 Recebimento do objeto do contrato ........................................................................................................ 17 1.11 Extinção do contrato ........................................................................................................................................ 18 QUADRO SINÓTICO ...................................................................................................................................................... 20 QUESTÕES COMENTADAS ........................................................................................................................................ 30 GABARITO ........................................................................................................................................................................... 41 1

LEGISLAÇÃO COMPILADA............................................................................................................................................ 45 JURISPRUDÊNCIA ............................................................................................................................................................. 46 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................................................................................. 53

l a n

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

2

DIREITO ADMINISTRATIVO Capítulo 9 1. Contratos Administrativos 1.1 Introdução Inicialmente, cumpre mencionar que a Administração Pública pode celebrar contratos

l a n

regidos predominantemente pelo Direito Público – Contratos Administrativos - e contratos regidos pelo Direito Privado – Contratos da Administração.

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

Vale ressaltar que os contratos da Administração é gênero do qual os contratos administrativos são espécie.

o de p Su hes 8-59 .com

Mesmo nos contratos administrativos, aplica-se de forma subsidiária o direito

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

privado e as diretrizes da teoria geral dos contratos do Código Civil de 2002.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

e c No concurso de outorga de delegações do Estado de Minas Gerais (CONSULPLAN, 2015), a seguinte assertiva foi considerada INCORRETA: “Os contratos administrativos regulam-se pelas cláusulas e pelos preceitos de direito público, sendo vedada a aplicação supletiva dos princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.” 1

1

Vide questão 9 deste material. 3

Ademais, os contratos celebrados pela Administração Pública, sejam pelo regime de direito público quanto pelo regime de direito privado, estão sujeitos ao controle do Tribunal de Contas, além de dependerem da realização de procedimento licitatório e obediência a todas as restrições impostas à Administração, como o prazo determinado e a previsão orçamentária.

1.2 Conceito Para Matheus Carvalho, “os contratos administrativos são as manifestações de vontade entre duas ou mais pessoas visando à celebração de negócio jurídico, havendo a participação

l a n

do Poder Público, atuando com todas as prerrogativas decorrentes da supremacia do interesse

io c a

público, visando sempre à persecução de um fim coletivo. Este contrato é regido pelo direito

c go u d r

público, sendo inerentes a ele todas as prerrogativas e limitações de Estado. ”

E ma e rt Ca

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro “contrato administrativo é reservada para designar

o de p Su hes 8-59 .com

tão somente os ajustes que a Administração, nessa qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos, segundo regime jurídico de direito público. ”

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Já para José dos Santos Carvalho Filho “o contrato administrativo como o ajuste firmado entre a Administração Pública e um particular, regulado basicamente pelo direito

a s . o

n

público, e tendo por objeto uma atividade que, de alguma forma, traduza interesse público. ”

ce

1.3 Características A principal característica dos contratos administrativos é a busca pelo interesse público. Porém outras características merecem destaque:

4



Comutativo: o contrato comutativo é aquele que gera direitos e deveres, previamente estabelecidos, para ambas as partes. Os contratos públicos não contêm indefinição de obrigações para uma das partes do acordo.



Consensual: no contrato consensual o simples consenso das partes já formaliza o contrato, sem que haja necessidade de transferência de bem. Cumpre ressaltar que o consenso do particular manifestar-se-á no momento da abertura dos envelopes de documentação. Por sua vez, o consenso da Administração depende da celebração do contrato.



De adesão: os contratos de adesão não admitem a discussão de cláusulas contratuais, sendo estas impostas por uma parte – no caso do contrato administrativo é o Poder Público – à outra.



l a n

io c a

Sinalagmático: os contratos sinalagmáticos impõe o dever mútuo de

c go u d r

cumprimento das obrigações decorrentes do contrato, ou seja, as obrigações das partes são recíprocas. 

E ma e rt Ca

Formal: todo contrato administrativo tem uma forma definida na lei,

o de p Su hes 8-59 .com

indispensável à sua regularidade, sendo nulo e de nenhum efeito o contrato

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

verbal celebrado com a Administração, exceto o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% do

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c valor do convite.

a s . o

n

ce

No caso de compra com entrega imediata – até 30 dias – e integral dos bens adquiridos, dos quais não resulte quaisquer obrigações futuras, independentemente do valor do contrato, é dispensável o contrato, podendo a Administração substituí-lo.

5

Para contratos de valores mais baixos, não é preciso seguir a forma estabelecida, podendo ser mais simples: não precisa do instrumento de contrato propriamente dito. Em tais casos, a lei permite substituir o termo de contrato por: a) Carta contrato; b) Nota de empenho da despesa; e) Ordem de serviço; e d) Autorização de compra.

Oneroso: como regra, não são admitidos contratos gratuitos firmados com o



poder público, devendo o particular ser remunerado; Personalíssimo: os contratos administrativos têm natureza intuito personae,



razão pela qual os contratos administrativos devem ser celebrados com o

l a n

vencedor do procedimento licitatório, não podendo ser transferido a terceiro.

io c a

Cumpre mencionar que a subcontratação é admitida desde que prevista no

c go u d r

edital e no contrato, porém é vedada a subcontratação integral do objeto e também nos casos em que a qualificação técnica for fator preponderante para a contratação.

1.4 Garantia

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

A Lei nº 8.666/93 prevê a garantia como uma espécie de caução para assegurar a execução do contrato.

n a s O valor dessa garantia o. é definido pela Administração, de forma discricionária, no e c contrato, mas a lei estabelece o limite máximo de 5% do valor do contrato. Porém, nos contratos de grande vulto, essa garantia pode chegar a 10% do valor inicial do contrato. A garantia poderá ser prestada sob uma das seguintes formas: 1) 2)

Dinheiro; Títulos da dívida pública, desde que este título tenha sido emitido sob a forma escritura, mediante registro em sistema de liquidação e custódia, com 6

autorização do Banco Central do Brasil e avaliado nos parâmetros definidos pelo Ministério da Fazenda; 3) 4)

Seguro garantia; e Fiança bancária, não se admitindo qualquer outra espécie de fiador, que não a instituição financeira.

Apesar do percentual ser escolhido pela administração, a forma de prestação da garantia é de escolha do particular dentre as opções legalmente possíveis.

l a n

io c a

c go u d r

Caro aluno(a), a seguinte assertiva foi considerada CORRETA no concurso de outorga de

E ma e rt Ca

delegações do Estado de Minas Gerais (CONSULPLAN, 2019): “À Administração Pública é

o de p Su hes 8-59 .com

facultada a exigência de garantia do vencedor de certame licitatório, a qual somente pode ser exigida do licitante vencedor, a quem compete optar por uma das modalidades

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

estabelecidas em Lei.”2

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Se, ao final, houver o cumprimento total do contrato, a garantia deverá ser devolvida e, se foi prestada em dinheiro, deve haver a correção monetária do valor. Já no caso de

n a s . se a o prejuízo ultrapassar oovalor dado em garantia, pode a Administração cobrar um valor a e c

descumprimento contratual, a garantia pode ser utilizada pelo Estado valor indenizatório. Mas

mais de indenização.

1.5 Cláusulas Exorbitantes As cláusulas exorbitantes colocam o Poder Público em posição superior ao particular e se justificam por conta do princípio da supremacia do interesse público sob o privado. 2

Vide questão 1 deste material. 7

Estas cláusulas não precisam estar expressas no contrato, pois decorrem diretamente da Lei. Logo, não são cláusulas necessárias.

1.5.1 Alteração Unilateral do Contrato A alteração unilateral do contrato pode ocorrer sempre que houver modificação do projeto ou das especificações – alteração qualitativa – para melhor adequação técnica aos seus objetivos, ou quando necessária a modificação do valor em decorrência de acréscimos ou supressões quantitativas, nos limites permitidos pela lei – alteração quantitativa. Porém, tais alterações unilaterais devem ser sempre justificadas e ser decorrentes de

l a n

motivo de interesse público superveniente.

io c a

c go u d r

O contratado é obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizessem nas obras, serviços ou compras até 25% do valor inicial

E ma e rt Ca

atualizado do contrato e nas reformas até 50% apenas para os acréscimos.

o de p Su hes 8-59 .com

Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites legais, salvo as supressões resultantes de acordo.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

Administração não pode alterar o objeto do contrato. Ressalta-se que independentemente do motivo da alteração, esta tem que manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

8

1.5.2 Rescisão unilateral A

rescisão

unilateral

é

prerrogativa

dada

ao

ente

público

contratante

independentemente de consentimento do particular e sem depender de decisão judicial. Pode se dar em razão do: (i) inadimplemento do particular; e (ii) interesse público devidamente justificado. A rescisão unilateral será sempre motivada conferindo-se ao particular direito ao contraditório a à ampla defesa. Nas hipóteses em que houver culpa do contratado, ocorrerá a assunção imediata do

l a n

objeto do contrato, a ocupação e a utilização do local pela Administração de forma a dar

io c a

continuidade à execução da atividade, execução da garantia contratual – caso o contratado deva

c go u d r

multas e indenizações -, retenção dos créditos até o limite dos prejuízos e aplicação das sanções

E ma e rt Ca

administrativas cabíveis.

o de p Su hes 8-59 .com

Caso não haja culpa do, as mesmas consequências são verificadas, porém gera o direito de indenização pelos prejuízos – danos emergentes -, devolução da garantia e de receber

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

o pagamento pelo que executo até o momento.3

s 4.6 ou V a @ c do4contrato 2 1.5.3 não cumprido s u Ad Exceção e L ch a s . o

n

A rescisão unilateral por ser considerada cláusula exorbitante não se aplica ao

ce

particular, sendo assim, caso o particular queira rescindir o contrato com o Poder Público deverá ingressar com pedido judicial. Porém, ao particular é dado o direito de suspender a execução da atividade (exceção de contrato não cumprido ou exceptio non adimplenti contractus) contra a Administração, conforme disposição do art. 78, XV da Lei 8666/93, desde que haja atraso superior a 90 dias no pagamento.

3

Vide questão 8 deste material. 9

Em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra não cabe essa exceção de contrato não cumprido.

1.5.4 Fiscalização da execução do contrato

l a n

A fiscalização é um poder-dever da Administração e para isso deve designar um

io c a

agente público que ficará responsável pela fiscalização na execução contratual. Tal agente fiscalizador poderá aplicar penalidades e exigir o cumprimento das obrigações.

c go u d r

E ma e rt Ca

O contratado deverá manter um preposto - aceito pela Administração - no local do

o de p Su hes 8-59 .com

serviço, para representá-lo na execução do contrato.

Destaca-se que a fiscalização contratual não exclui e nem reduz a responsabilidade

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

do particular pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

1.5.5 Ocupação temporária

n a s Administração Pública poderá, o.nos casos de serviços essenciais, efetivar a ocupação provisória e c de bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da O art. 58, V da Lei nº 8.666/93 – Lei de licitações e contratos - define que a

necessidade apuração de faltas contratuais cometidas pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.4 Tal medida visa prestigiar, sobretudo, o princípio da continuidade dos serviços públicos.

4

Vide questão 6 deste material. 10

A ocupação temporária deve ser precedida de processo administrativo em que seja assegurado os princípios do contraditório e da ampla defesa, bem como o direito à indenização por eventuais prejuízos causados.

1.5.6 Aplicação de penalidades A aplicação das sanções deve ser, obrigatoriamente, precedida de processo administrativo em que se garantam ao particular o contraditório e a ampla defesa. O particular terá prazo de 5 dias úteis para apresentação de defesa, salvo nas hipóteses de aplicação de declaração de inidoneidade, cujo prazo será de 10 dias.

l a n

São previstos quatro tipos de penalidade: 

c go u d r

Advertência: essa penalidade deve ser aplicada sempre por escrito e serve

E ma e rt Ca

para sancionar infrações mais leves; 

io c a

o de p Su hes 8-59 .com

Multa: pode ser aplicada pelo atraso na execução – multa de mora – ou em razão da inexecução parcial ou total. Pode ser descontada diretamente da

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

garantia prestada. Se a multa for de valor superior ao valor da garantia, além da perda desta, responderá o contratado pela diferença a qual será

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

descontada de eventuais pagamentos – autoexecutoriedade – ou cobrada judicialmente.5



a s . o

n

Suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de

e c licitação ou de contratar com a Administração no âmbito do órgão que

contratar com a Administração: a empresa fica impedida de participar de aplicou a pena, por até 2 anos; 

Declaração de idoneidade: é pena mais grave que a suspensão temporária. Ocorre quando verificada a prática de fraude, crime ou fato grave por parte da empresa contratada ou da interessada em contratar com a Administração. Vale para todo e qualquer órgão de qualquer esfera. Pode ser fixada por até

5

Vide questão 4 deste material. 11

5 anos – o período pode ser maior se perdurarem os motivos. O prazo mínimo é de 2 anos. Só pode ser aplicada por Ministros de Estado ou autoridade equivalente no âmbito estadual ou municipal. Essa declaração é ex nunc, mas a Administração pode promover a rescisão de contratos anteriores.

Interessante questão sobre as penalidades foi trazida no concurso do Distrito Federal, em que se exigia conhecimento de todas a suas espécies:6 (CESPE - Concurso de Outorga de Delegações do TJDF – 2019 – Critério Remoção) Constatada inexecução total ou parcial de um contrato administrativo, a administração pública poderá aplicar ao contratado a sanção de A) advertência, independentemente da apresentação de prévia defesa.

l a n

io c a

B) multa, cujo valor poderá ser superior ao valor da garantia contratual prestada.

c go u d r

C) suspensão temporária de participação em licitação, por prazo de até cinco anos. D) impedimento de celebrar contratos com a administração, que deve ser determinado

E ma e rt Ca

exclusivamente por ministro de Estado ou secretário estadual ou municipal.

o de p Su hes 8-59 .com

E) declaração de inidoneidade para licitar ou celebrar contratos com a administração pública, o que veda a reabilitação do inadimplente.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

1.6 Equilíbrio Econômico-financeiro .6 ou as

V c 24 @ d A Lu 4 hes nc

Ao particular é garantido o equilíbrio econômico-financeiro, ou seja, a manutenção

a s . o

da margem de lucro inicialmente pactuada.

ce

Para manutenção deste equilíbrio, é possível a revisão de preços pactuados e de prazos previamente estabelecidos.7 Outros mecanismos que asseguram a manutenção desse equilíbrio, são:

6 7

Vide questão 4 deste material. Vide questão 3 deste material. 12



Correção monetária: atualização da margem de lucro inicialmente acordada, mantendo o valor real do contrato, em virtude da natural desvalorização do dinheiro;



Reajustamento dos preços: deve ocorrer em face do aumento dos custos dos insumos necessários ao cumprimento do acordo;



Recomposição de preços ou revisão de preços: quando ocorre uma situação excepcional - não prevista no contrato -, a Administração Pública precisa fazer a recomposição de preços.

l a n

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

A seguinte assertiva foi considerada INCORRETA no concurso do Estado de Minas Gerais

o de p Su hes 8-59 .com

(CONSULPLAN, 2019): “O restabelecimento da equação econômico-financeira depende da concretização de um evento anterior à proposta formulada, não culposo do contratado,

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

identificável como causa do agravamento da posição do particular.”8

u V o Ad Luc 42 hes@ nc

1.7 Teoria da Imprevisão as 4.6

A teoria da imprevisão decorre de uma situação fática não prevista no contrato, e

a s . o

altera o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.9 Em virtude dessas situações, conforme

ce

dito anteriormente, é necessária a recomposição dos preços. As hipóteses de teria da imprevisão são: 

Caso fortuito e força maior: são situações inevitáveis que decorrem de fatos humanos - que não sejam partes do contrato - ou podem ser causados por fatos da natureza;

8 9

Vide questão 5 deste material. Vide questão 7 deste material. 13



Interferências imprevistas: são situações preexistentes à celebração do contrato, mas que só ficam conhecidas pelas partes no momento da execução.



Fato da administração: o deslequilíbrio contratual é causado por uma atuação da Administração – como parte do contrato - que impede a execução;



Fato do príncipe: há uma atuação extracontratual (geral e abstrata) da Administração que atinge diretamente a relação contratual.

Ressalta-se que em algumas situações da teoria da imprevisão fica impossível manter o contrato, mesmo com a recomposição dos preços. Nesses casos, deve-se proceder com a rescisão contratual.

l a n

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

A seguinte assertiva foi considerada CORRETA no concurso de outorga de delegações do Estado de São Paulo: “As cláusulas econômico-financeiras e monetárias não poderão ser

o de p Su hes 8-59 .com

alteradas sem prévia concordância do contratado.”10

c .58 ook m n u r Sa 31 utl 1.8 Duração e dos contratos V cas 24.6 @o d A Lu 4 es

ch n a dos contratos regidos pela Lei nº 8.666/93 fica adstrita indeterminado. Como regra, a s duração . o à vigência dos créditos definidos ce na Lei Orçamentária Anual – LOA, ou seja, duração máxima de Inicialmente, cumpre destacar que são vedados contratos administrativos por prazo

um ano.

O artigo 57 da lei de licitações e contratos define algumas exceções a esse prazo, ou seja, indica hipóteses em que se admite a contratação além do prazo de um ano. Vejamos: 

Projetos contemplados na lei do Plano Plurianual: os projetos previstos nas metas estabelecidas no Plano Plurianual podem ter vigência superior a um

10

Vide questão 7 e 10 deste material. 14

exercício e poderão ser prorrogados desde que haja interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório. 

Prestação de serviços a serem executados de forma contínua: para contratação de serviços de caráter continuado, a lei prevê a possibilidade de prorrogação contratual por iguais e sucessivos períodos com de 60 meses. Adicionalmente, pode-se prorrogar por mais 12 meses.



Aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática: nesses casos, a duração do contrato pode se estender pelo prazo de até 48 meses.



Contratações previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, da lei 8.666193: nessas hipóteses, os contratos poderão ter vigência por até cento e vinte meses, caso haja interesse da administração. Iremos detalhar cada situação:

l a n

 IX: contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento,

io c a

em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a

c go u d r

ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas

E ma e rt Ca

condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;

o de p Su hes 8-59 .com

 XIX: para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

houver necessidade de manter a padronização requerida pela

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto;

 XXVIII: para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou

a s . o

n

prestados

no

País,

que

envolvam,

cumulativamente,

alta

ce complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão.  XXXI: nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 4º, 5º e 20 da Lei nº 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes

15



Alguns contratos administrativos não ensejam gastos ao poder público. Por não gerarem despesas à Administração Pública não precisam estar previstos na lei orçamentária, e nem precisam respeitar o prazo de 1 ano.

Cumpre mencionar que é possível a prorrogação dos contratos administrativos desde que tal previsão esteja no edital e no contrato e que o mesmo ainda esteja vigente. Não há como prorroga-lo se já esgotou o prazo de duração. Além disso, deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente, não havendo, portanto, possibilidade de prorrogação tácita.11

l a n

1.9 Responsabilidades contratuais

io c a

c go u d r

Ao formalizar o contrato, o Poder Público e o particular têm obrigações recíprocas,

E ma e rt Ca

sendo, por isso, cada um responsável por seu descumprimento.

o de p Su hes 8-59 .com

O particular contratado responde diretamente pelo serviço prestado, bem entregue ou pela obra executada. Deve, ainda, arcar com todos os encargos trabalhistas, previdenciários,

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Em relação aos demais encargos, há muita controvérsia ente os juízos. Explica-se:

a s . o

n

O artigo 71, §1°, da lei 8.666/93 dispõe que:

ce

“Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.”

11

Vide questão 2 deste material. 16

Por expressão previsão legal a Administração Pública responde solidariamente apenas pelos encargos previdenciários. Ocorre que a Justiça do Trabalho, aplicava a Súmula 331 do TST que, determinava a responsabilidade subsidiária do Estado pelos débitos trabalhistas das empresas contratadas. Porém, o STF, por meio da Ação Direta de Constitucionalidade nº 16/2010 declarou a constitucionalidade do Art. 71, §1° da Lei n. 8.6661/93. Após, o pleno do Tribunal Superior do Trabalho definiu nova redação para a Súmula 331 do TST. Com essa nova redação a intenção foi responsabilizar o Poder Público por omissão em razão da não fiscalização do contrato e consequentemente por inadimplemento das

l a n

obrigações, eis que é dever fiscalizar.

io c a

c go u d r

Conforme Matheus Carvalho: “trata-se de manobra escancarada com a intenção de

E ma e rt Ca

manter a responsabilidade do Estado pelos débitos da empresa contratada e contrariar, desta vez, não só a lei, como também a decisão vinculante do Supremo Tribunal Federal”.

o de p Su hes 8-59 .com

Ressalta-se, contudo, que para fins de prova a redação da súmula 331 é cabível.

1.10

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

u V Ad Luc 42 hes@ nc

Recebimento as 4do.6objetoo do contrato

Quando o objeto do contrato firmado for a entrega de obras e de serviços, o

a s . o

recebimento do objeto será primeiramente feito de forma provisória em até 15 dias da

ce

comunicação escrita do particular, a ser realizada pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, mediante termo circunstanciado, assinado por ambas as partes. Para receber o objeto de forma definitiva, o servidor ou a comissão irá no prazo de observação – prazo não pode ser superior a 90 dias, exceto se ocorrer situação excepcional – ou mediante vistoria atestar a adequação do objeto. Tal recebimento será feito por termo circunstanciado e deverá ser assinado pelas duas partes.

17

O recebimento definitivo não exclui a responsabilidade do particular contratado por qualquer dano que decorra na execução do serviço ou na obra.

l a n

Quando se tratar de recebimento de bens ou de locação de equipamentos deverá

io c a

ser realizado o recebimento provisório. Nesses casos a Administração irá verificar a qualidade e

c go u d r

a quantidade do material e só após isso será feito o recebimento definitivo. Nos casos de

E ma e rt Ca

aquisição de equipamentos de grande vulto, o recebimento far-se-á mediante termo circunstanciado e, nos demais, mediante recibo.

o de p Su hes 8-59 .com

Nos casos de gêneros perecíveis e alimentação preparada, assim como para

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

contratação de serviços profissionais, poderá ser dispensado o recebimento provisório,

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

sendo o recebimento feito mediante recibo assinado pela autoridade competente. Destaca-se que caso o objeto do contrato tenha sido entregue em desacordo com o

a s . o

n

contrato, a Administração Pública rejeitará, no todo ou em parte.

ce 1.11

Extinção do contrato

O contrato pode ser extinto das seguintes formas: 

Extinção Natural: se dá pela conclusão do objeto ou advento do termo do contrato;

18



Desaparecimento

da

pessoa:

uma

das

características

do

contrato

administrativo é ser intuitu personae, por isso a falência da empresa contratada ou o falecimento da pessoa física ou firma individual acarreta a extinção; 

Anulação: em casos em que haja ilegalidade na licitação ou no contrato;



Rescisão unilateral: ocorre por razões de interesse público ou por inadimplemento total ou parcial do contrato pelo particular, ou ainda pela subcontratação fora do permitido na lei e no contrato;



Rescisão Judicial: se dá por provocação do particular, quando o ente público é inadimplente, haja vista o contratado não poder se utilizar da rescisão unilateral.



l a n

Rescisão Bilateral ou Distrato: trata-se de rescisão amigável, realizada por

io c a

ambas as partes, ou seja, no interesse público e com o consentimento do particular contratado. 

c go u d r

Rescisão de pleno direito: por situações alheias à vontade das partes, em

E ma e rt Ca

casos excepcionais que impedem a manutenção do contrato e nas quais não

o de p Su hes 8-59 .com

seja possível a revisão de preços.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

19

QUADRO SINÓTICO CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Os contratos da Administração é gênero do qual os contratos administrativos são espécie. Aos contratos administrativos aplica-se, ainda que de forma subsidiária, o direito privado e as diretrizes da teoria geral dos contratos do CC/02.

l a n

Esses contratos estão sujeitos ao controle do Tribunal de Contas, além de dependerem da

io c a

realização de procedimento licitatório e obediência a todas as restrições impostas à

c go u d r

Administração, como o prazo determinado e a previsão orçamentária.

E ma e rt Ca

CARACTERÍSTICAS

o de p Su hes 8-59 .com

Gera direitos e deveres, previamente estabelecidos, para ambas as COMUTATIVO

partes. Os contratos públicos não contêm indefinição de obrigações

c .58 ook m n u er Sa 31 tl para uma das partes do acordo.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

O simples consenso das partes já formaliza o contrato, sem que haja necessidade de transferência de bem. Cumpre ressaltar que o

CONSENSUAL

a s . o

n

consenso do particular manifestar-se-á no momento da abertura dos

ceenvelopes

de documentação. Por sua vez, o consenso da

Administração depende da celebração do contrato. Não admitem a discussão de cláusulas contratuais, sendo estas DE ADESÃO

impostas por uma parte – no caso do contrato administrativo é o Poder Público – à outra.

SINALAGMÁTICO

Impõe o dever mútuo de cumprimento das obrigações decorrentes do contrato.

20

O contrato Administrativo deve ser, em regra escrito, sendo nulo e de nenhum efeito o contrato verbal celebrado com a Administração,

FORMAL

exceto o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% do valor do convite. GARANTIA

O valor da Administração, de forma discricionária, no contrato, limitado a 5% do valor do contrato. Nos contratos de grande vulto, essa garantia pode chegar a 10% do valor inicial do contrato. A forma de prestação da garantia é de escolha do particular dentre as opções legalmente

l a n

possíveis.

io c a

Dinheiro

c go u d r

Títulos da dívida pública

E ma e rt Ca

Deve ser emitido sob a forma

o de p Su hes 8-59 .com escritura,

mediante

registro

em

sistema de liquidação e custódia,

c .58 ook m n u er Sa 31 tl Seguro garantia

FORMAS DE GARANTIA

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c an

.s o e

c

com autorização do Banco Central do Brasil e avaliado nos parâmetros definidos

Ministério

da

Fazenda. Não

Fiança bancária

pelo

se

espécie

admite de

qualquer

fiador,

que

outra não

a

instituição financeira.

DEVOLUÇÃO DA GARANTIA

A garantia deverá ser devolvida e, se Cumprimento contratual

foi prestada em dinheiro, deve haver a correção monetária do valor.

21

A garantia pode ser utilizada pelo Estado valor indenizatório. Mas se a o prejuízo ultrapassar o valor dado

Descumprimento contratual

em garantia, pode a Administração cobrar

um

valor

a

mais

de

indenização. CLÁUSULAS EXORBITANTES Para modificar o projeto ou das especificações

–

alteração

qualitativa

–

para

adequação

técnica

melhor aos

seus

objetivos, ou quando necessária a

modificação

do

l a n

io c a

A administração não pode alterar

c go u d r

valor

em

o objeto, sob pena de burla à licitação.

E ma e a rt

ALTERAÇÃO

decorrência de acréscimos ou

UNILATERAL

supressões

C o e p s d 59 m u S he 8- .co quantitativas,

nos

limites permitidos pela lei –

c .58 ook m n u er Sa 31 tl alteração quantitativa.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

O contratado é obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizessem nas obras,

n a s . reformas até 50% apenas para os acréscimos. eonas e c

serviços ou compras até 25% do valor inicial atualizado do contrato

Prerrogativa conferida à Administração para extinguir o contrato independentemente de consentimento do particular e sem depender

RESCISÃO UNILATERAL

de decisão judicial. Inadimplemento do particular Pode se dar em razão do:

Interesse público devidamente justificado.

22

EXCEÇÃO DO

Direito dado ao particular para suspender a execução da atividade

CONTRATO NÃO

contra a Administração desde que haja atraso superior a 90 dias no

CUMPRIDO

pagamento. Poder-dever da Administração. Para exercer tal atividade deverá

FISCALIZAÇÃO DA EXECUÇÃO

designa

um

agente

público

com

competência

para

aplicar

penalidades e exigir o cumprimento das obrigações. Não exclui e nem reduz a responsabilidade do particular pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros. A Administração irá efetivar a ocupação provisória de bens móveis,

OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA

imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na

l a n

hipótese da necessidade apuração de faltas contratuais cometidas

io c a

pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato

c go u d r

administrativo, garantindo a continuidade dos serviços públicos. Deve ser precedida de processo administrativo em que se garantam

E ma e rt Ca

ao particular o contraditório e a ampla defesa.

o de p Su hes 8-59 .com

O particular terá prazo de 5 dias úteis para apresentação de defesa, salvo nas hipóteses de aplicação de declaração de inidoneidade, cujo

c .58 ook m n u er Sa 31 tl prazo será de 10 dias.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

APLICAÇÃO DE

a s . o

PENALIDADES

ce

n

Advertência:

Tipos de penalidade:

essa

penalidade

deve ser aplicada sempre por escrito e serve para sancionar infrações mais leves;

23

Multa: pode ser aplicada pelo atraso na execução – multa de mora

–

ou

em

razão

da

inexecução parcial ou total.

l a n

io c a

Suspensão

temporária

participação

em

c go u d r

E ma e rt Ca

licitação

de e

impedimento de contratar com

o de p Su hes 8-59 .com a

Administração:

ocorre

no

âmbito do órgão que aplicou a

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

pena, por até 2 anos.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

Declaração ocorre

de

quando

idoneidade: verificada

a

prática de fraude, crime ou fato grave por parte da empresa contratada ou da interessada em contratar com a Administração. Pode ser fixada por até 5 anos – o período pode ser maior se perdurarem os motivos. O prazo mínimo é de 2 anos. Só pode ser aplicada por Ministros de Estado 24

ou autoridade equivalente no âmbito estadual ou municipal. EQUILÍBIO ECONÔMICO-FINANCEIRO É a manutenção da margem de lucro inicialmente pactuada. Para manutenção deste equilíbrio, é possível a revisão de preços pactuados e de prazos previamente estabelecidos. Correção monetária: atualização da margem de lucro inicialmente acordada, mantendo o valor real do contrato, em virtude da natural desvalorização do dinheiro; Outros mecanismos que asseguram a

Reajustamento dos preços: deve ocorrer em

manutenção desse equilíbrio, são:

face do aumento dos custos dos insumos

l a n

io c a

necessários ao cumprimento do acordo;

c go u d r

Recomposição de preços ou revisão de

E ma e rt Ca

preços: deve ser feita quando ocorre uma

o de p Su hes 8-59 .com

situação excepcional - não prevista no contrato.

TEORIA DA IMPREVISÃO

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Decorre de uma situação fática não prevista no contrato, e altera o equilíbrio econômico-

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

financeiro do contrato, sendo necessária a recomposição dos preços.

a s . o

ce

n

Caso fortuito e força maior: são situações inevitáveis que decorrem de fatos humanos que não sejam partes do contrato - ou por fatos da natureza;

HIPÓTESES

Interferências

imprevistas:

são

situações

preexistentes à celebração do contrato, mas que só ficam conhecidas pelas partes no momento da execução.

25

Fato da administração: o desequilíbrio é causado por uma atuação da Administração – como parte do contrato - que impede a execução; Fato

do

príncipe:

extracontratual

há

(geral

uma

e

atuação

abstrata)

da

Administração que atinge diretamente a relação contratual. DURAÇÃO DOS CONTRATOS Como regra, a duração dos contratos regidos pela Lei nº 8.666/93 fica adstrita à vigência dos

l a n

créditos definidos na Lei Orçamentária Anual – LOA, ou seja, duração máxima de um ano. Projetos

io c a

contemplados

na

lei

do

Plano

c go u d r

Plurianual: os projetos previstos nas metas estabelecidas no Plano Plurianual podem ter

E ma e rt Ca

vigência superior a um exercício e poderão ser

o de p Su hes 8-59 .com

prorrogados desde que haja interesse da Administração e desde que isso tenha sido

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

previsto no ato convocatório.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Prestação de serviços a serem executados de forma contínua: para contratação de serviços de

an

EXCEÇÕES AO PRAZO DE 1 ANO:

ce

o.s

caráter continuado, a lei prevê a possibilidade de

prorrogação

sucessivos

contratual

períodos

com

por de

iguais 60

e

meses.

Adicionalmente, pode-se prorrogar por mais 12 meses. Aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática: nesses casos, a duração do contrato pode se estender pelo prazo de até 48 meses.

26

Contratações previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, da lei 8.666193: nessas hipóteses, os contratos poderão ter vigência por até cento e vinte meses, caso haja interesse da administração. Contratos que não ensejam gastos ao poder público. Previsão em edital e no contrato; Contrato vigente;

REQUISITOS PARA PRORROGAÇÃO CONTRATUAL:

l a n

Justificada por escrito, não havendo, portanto,

io c a

possibilidade de prorrogação tácita;

c go u d r

Autorizada pela autoridade competente.

E ma e rt Ca

RESPOSABILIDADES CONTRATUAIS

o de p Su hes 8-59 .com

O particular contratado responde diretamente pelo serviço prestado, bem entregue ou pela obra executada. Deve, ainda, arcar com todos os encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

comerciais resultantes da execução do contrato

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Por expressão previsão legal a Administração Pública responde solidariamente apenas pelos encargos previdenciários.

n a s RECEBIMENTO DO OBJETO CONTRATADO o. e c

Será feito em até 15 dias da comunicação escrita do particular, a

Recebimento

Quando o objeto do contrato firmado for a

provisório:

entrega de obras e de serviços:

ser

realizada

pelo

responsável por seu acompanhamento

e

fiscalização, mediante termo circunstanciado, 27

assinado por ambas as partes. No

prazo

de

observação – máximo de

90

dias

–

ou

mediante vistoria irá Recebimento

ser

definitivo:

atestada

a

adequação do objeto. Mediante

termo

circunstanciado deverá

l a n

ser

e

assinado

pelas duas partes. Quando o objeto do contrato firmado for recebimento de bens ou locação de equipamentos:

io c a

Deverá ser realizado o recebimento provisório. Nesses casos a Administração irá verificar a

c go u d r

qualidade e a quantidade do material e só após

E ma e rt Ca

isso será feito o recebimento definitivo.

o de p Su hes 8-59 .com

Quando o objeto do contrato firmado for

gêneros perecíveis e alimentação preparada

Poderá

ser

dispensado

o

recebimento

provisório, sendo o recebimento feito mediante

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

recibo assinado pela autoridade competente

Caso o objeto do contrato tenha sido entregue em desacordo com o contrato, a

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Administração Pública rejeitará, no todo ou em parte. EXTINÇÃO CONTRATUAL

a s . o

n

ce

Extinção Natural: se dá pela conclusão do objeto ou advento do termo do contrato; Desaparecimento

da

pessoa:

uma

das

características do contrato administrativo é ser FORMAS DE EXTINÇÃO:

intuitu personae, por isso a falência da empresa contratada ou o falecimento da pessoa física ou firma individual acarreta a extinção; Anulação: em casos em que haja ilegalidade na licitação ou no contrato; 28

Rescisão unilateral: ocorre por razões de interesse público ou por inadimplemento total ou parcial do contrato pelo particular, ou ainda pela subcontratação fora do permitido na lei e no contrato; Rescisão Judicial: se dá por provocação do particular,

quando

o

ente

público

é

inadimplente; Rescisão Bilateral ou Distrato: trata-se de rescisão amigável, realizada por ambas as partes;

l a n

Rescisão de pleno direito: por situações

io c a

alheias à vontade das partes, em casos excepcionais que impedem a manutenção do

c go u d r

contrato e nas quais não seja possível a revisão

E ma e rt Ca de preços.

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

29

QUESTÕES COMENTADAS Questão 1 (CONSULPLAN - Concurso de Outorga de Delegações do TJMG – 2019 – Critério Remoção) A Constituição Federal previu no inciso XXVII, do art. 22, a competência privativa da União para legislar acerca de normas gerais de licitação e contratação em todas as modalidades na

l a n

Administração Pública Direta e Indireta. Assim, a Lei nº 8.666/93 presta-se a cumprir tal

io c a

finalidade. Considerando as regras pertinentes aos contratos públicos e à Lei de Licitações, assinale a alternativa correta.

c go u d r

A) O contrato administrativo tem natureza comutativa, embora não consensual, sendo o caráter

E ma e rt Ca

formal indispensável à concretização da transparência e viabilizador da plena execução de seus

o de p Su hes 8-59 .com

termos

B) À Administração Pública é facultada a exigência de garantia do vencedor de certame licitatório, a qual somente pode ser exigida do licitante vencedor, a quem compete optar por

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

uma das modalidades estabelecidas em Lei.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

C) Na modalidade de licitação Convite, remete-se pelo ente licitante carta convite a possíveis proponentes à escolha da Administração, a qual deve ser concomitante à publicação de edital,

n a s D) Em razão da natureza não consensual do contrato administrativo atribui-se à Administração o. e Pública a prerrogativa c de aplicar penalidades ao contratado, quando do cometimento de como corolário do princípio da publicidade.

infrações, sendo, portanto, consequência do princípio da autoexecutoriedade dos atos administrativos.

Comentário: Segundo o parágrafo único do art. 60, da Lei 8.666/93: É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto 30

pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento. Lei 8.666/93, art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras. § 1o Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia: (...) Na modalidade de licitação Convite é dispensada a publicação de edital (arts. 21, §3º e 22, §3º, ambos da Lei 8.666/93).

l a n

Em que pese os contratos administrativos serem considerados contratos de adesão, não

io c a

se pode dizer que não são consensuais. Como dito acima, pode-se dizer que o consenso

c go u d r

do particular manifesta-se no momento da abertura dos envelopes, enquanto que, para a

E ma e rt Ca

Administração Pública, depende da celebração do contrato.

o de p 9 Su hQuestão es 28-5 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

(VUNESP- Concurso de Outorga de Delegações do TJRS – 2019 – Critério Remoção) Suponha que a Administração tenha realizado licitação e celebrado contrato para a execução do serviço de limpeza, asseio e conservação predial. O Edital do certame e o contrato preveem que caberá

a s . o

n

à empresa vencedora fornecer mão de obra para a execução do serviço de asseio e os produtos

ce

empregados na atividade. Restou estipulado também que o contrato será celebrado por um prazo inicial de 12 (doze) meses, ficando admitida a prorrogação. Após a primeira prorrogação e passados 13 (treze) meses de execução do contrato, a empresa apresenta pedido de reajuste contratual, no qual pede que a sua contraprestação financeira seja corrigida pela inflação do período. Informa que, apesar de não ter constado da sua proposta e do Edital a possibilidade de reajuste com base na inflação, a legislação reconhece a necessidade de o contrato administrativo preservar o equilíbrio econômico-financeiro ao longo da sua execução. Considerando a situação hipotética, assinale a alternativa correta.

31

A) O pedido de reajuste da contraprestação deve ser acolhido, pois a garantia do equilíbrio econômico-financeiro impõe que seja preservada, durante a execução do contrato, a equação entre os custos dos serviços e os valores constantes na proposta. B) O pedido de reajuste da contraprestação deve ser negado, pois a empresa aquiesceu com os termos do Edital e do contrato, inserindo na sua proposta os custos da ausência do reajuste. C) A Administração tem o direito de prorrogar unilateralmente o contrato, dispensada a concordância do contratado, devendo a prorrogação ser limitada, em regra, ao prazo de 60 (sessenta) meses. D) Dado que os índices de inflação não são conhecidos no momento da celebração do contrato, a Administração poderá realizar a revisão do valor da contraprestação, com base na teoria da imprevisão. E) O serviço descrito não se enquadra no conceito de serviço de natureza continuada, o que

l a n

torna inválida a prorrogação contratual.

io c a

c go u d r

Comentário:

E ma e rt Ca

Lei 8.666/93, art. 65, § 8º: A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de

o de p Su hes 8-59 .com

preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento.

a s . o

ce

n

Questão 3

(VUNESP - Concurso de Outorga de Delegações do TJRS – 2019 – Critério Provimento) O ato que, visando restabelecer o equilíbrio contratual, é praticado quando ocorridos fatos supervenientes e imprevisíveis ou previsíveis, mas de consequências incalculáveis, denomina-se A) revisão B) repactuação C) atualização financeira. D) apostila contratual. 32

E) Reajuste

Comentário: Lei 8.666/93, art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: (...) II - por acordo das partes: (...) d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de

l a n

conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou,

io c a

ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

c go u d r

E ma e rt Ca

Lei 8.666/93, art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta

o de p Su hes 8-59 .com

Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

direitos do contratado; (...) § 2o

Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.

a s . o

n

ce

Questão 4

(CESPE - Concurso de Outorga de Delegações do TJDF – 2019 – Critério Remoção) Constatada inexecução total ou parcial de um contrato administrativo, a administração pública poderá aplicar ao contratado a sanção de A) advertência, independentemente da apresentação de prévia defesa. B) multa, cujo valor poderá ser superior ao valor da garantia contratual prestada. C) suspensão temporária de participação em licitação, por prazo de até cinco anos.

33

D) impedimento de celebrar contratos com a administração, que deve ser determinado exclusivamente por ministro de Estado ou secretário estadual ou municipal. E) declaração de inidoneidade para licitar ou celebrar contratos com a administração pública, o que veda a reabilitação do inadimplente.

Comentário: Trata-se de disposição expressa da Lei 8.666/93: Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: I - advertência; II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; III - suspensão temporária de

l a n

participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não

io c a

superior a 2 (dois) anos; IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a

c go u d r

Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até

E ma e rt Ca

que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade,

o de p Su hes 8-59 .com

que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. § 1o

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta,

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente. § 2o As sanções

n a s inciso II, facultada a defesa o. prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 e c previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do

(cinco) dias úteis. § 3o A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência

exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação.

34

Questão 5 (CONSULPLAN - Concurso de Outorga de Delegações do TJMG – 2018 – Critério Provimento) Sobre os contratos administrativos regidos pela Lei nº 8.666/93, é INCORRETO afirmar que: A) O restabelecimento da equação econômico-financeira depende da concretização de um evento anterior à proposta formulada, não culposo do contratado, identificável como causa do agravamento da posição do particular. B) A majoração da carga tributária incidente diretamente na fase de execução da prestação objeto do contrato é causa apta a gerar efeitos jurídicos sobre o equilíbrio econômico-financeiro da contratação, a justificar o restabelecimento desta equação. C) Podem ser modificados por consenso entre as partes para restabelecer a relação econômicofinanceira, quando sobrevirem fatos imprevisíveis, força maior, caso fortuito, fato príncipe e mesmo em casos previsíveis que tenham consequências incalculáveis.

l a n

io c a

D) Podem ser modificados unilateralmente quando necessária a alteração do valor contratual

c go u d r

em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa do objeto, em até 25% (vinte e cinco

E ma e rt Ca

por cento) do valor inicial atualizado do contrato no caso de serviços, compras ou obras, ficando o contratado obrigado a aceitá-la nas mesmas condições contratuais.

Comentário:

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Trata-se de mais uma questão sobre a possibilidade de revisão dos contratos

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

administrativos: Lei 8.666/93, art. 65.

Os contratos regidos por esta Lei poderão ser

alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: (...) II - por acordo das partes:

a s . o

n

(...) d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos

ce

do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

35

Questão 6 (IESES - Concurso de Outorga de Delegações do TJCE– 2018 – Critério Provimento) Assinale a única alternativa correta: A) É dispensável a licitação para a construção, a ampliação, a reforma e o aprimoramento de estabelecimentos penais, desde que sejam situados em áreas de grande concentração populacional, nos termos da lei instituidora do Estatuto das Cidades. B) Nos termos da atual legislação, não é mais admitida a subconcessão, mesmo que prevista no contrato de concessão original então firmado mantendo-se, porém, aquelas contratadas anteriormente à vigência da lei proibitiva. C) O regime jurídico dos contratos administrativos instituído pela Lei das Licitações confere à Administração, quando da rescisão do contrato, a prerrogativa de, em todos os casos, ocupar

l a n

provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto pactuado.

io c a

D) Permissão de serviço público é a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação

c go u d r

de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre

E ma e rt Ca

capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.

o de p Su hes 8-59 .com

Comentário:

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Segundo o art. 24, XXXV, da Lei 8.666/93, é dispensável a licitação para a construção, a

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

ampliação, a reforma e o aprimoramento de estabelecimentos penais, desde que configurada situação de grave e iminente risco à segurança pública.

a s . o

n

Lei 8.666/93, art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das

ce

responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração. Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: (...) VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;

36

Há a prerrogativa de ocupação provisória, em se tratando de serviços essenciais: Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: (...) V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo. Lei 8.987/95, art. 2º. Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: (...) IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.

Questão 7

l a n

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

(VUNESP- Concurso de Outorga de Delegações do TJSP – 2019 – Critério Remoção) Sobre

o de p Su hes 8-59 .com

os contratos administrativos, assinale a alternativa correta.

A) As cláusulas econômico-financeiras e monetárias não poderão ser alteradas sem prévia

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

concordância do contratado.

B) É vedado o contrato verbal com a Administração.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

C) A Administração pode, por meio de cláusula contratual, renunciar à prerrogativa de rescindir unilateralmente o contrato.

a s . o desconstitui os já produzidos. ce

n

D) A declaração de nulidade do contrato administrativo não opera efeitos retroativos nem

Comentário: Segundo o parágrafo primeiro do art. 58 da Lei 8.666/93, as cláusulas econômicofinanceiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.

37

Lei 8.666/93, Art. 60. (...) Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento. Não é possível a renúncia à prerrogativa de rescisão unilateral do contrato administrativo. Lei 8.666/93, art. 59.

A declaração de nulidade do contrato administrativo opera

retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos. Parágrafo único.

A nulidade não exonera a

Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a

l a n

data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto

io c a

que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.

c go u d r

E ma e rt Ca

o de8 Questão p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

(CONSULPLAN - Concurso de Outorga de Delegações do TJMG – 2016 – Critério Remoção)

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Eventualmente, há hipóteses em que se torna possível a rescisão do contrato administrativo, independentemente de culpa do contratado, por exemplo, em virtude de caso fortuito, ou força maior. Nessas hipóteses, fará ele jus a uma série de garantias e direitos de cunho patrimonial, EXCETO:

a s . o

n

ce

A) Recebimento dos valores devidos em razão da execução do contrato até a data da rescisão. B) Recebimento da devolução da garantia. C) Recebimento do custo da desmobilização. D) Recebimento de multa compensatória, na razão do prazo contratual até a data da rescisão.

Comentário: De acordo com o parágrafo segundo do art. 79 da Lei 8.666/93: (...) § 2o Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do 38

contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a: I - devolução de garantia; II - pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão; III - pagamento do custo da desmobilização. (...).

Questão 9 (CONSULPLAN - Concurso de Outorga de Delegações do TJMG – 2015 – Critério Provimento) Quanto aos contratos administrativos, é INCORRETO afirmar: A) Os contratos administrativos regulam-se pelas cláusulas e pelos preceitos de direito público,

l a n

sendo vedada a aplicação supletiva dos princípios da teoria geral dos contratos e as disposições

io c a

de direito privado.

B) É cláusula necessária em todo contrato a vinculação ao edital de licitação.

c go u d r

C) A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento

E ma e rt Ca

convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e

o de p Su hes 8-59 .com

compras.

D) A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial é condição indispensável para sua eficácia.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Comentário:

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

Lei 8.666/93, art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas

ce

suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.

Questão 10 (CONSULPLAN - Concurso de Outorga de Delegações do TJMG – 2015 – Critério Provimento) Em relação às normas que regem os contratos administrativos, é INCORRETO afirmar:

39

A) As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado, pois constitui prerrogativa conferida à Administração pelo respectivo regime jurídico. B) É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado. C) A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos. D) É cláusula necessária em todo contrato administrativo as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas.

Comentário:

l a n

Mais uma vez foi cobrado o teor do parágrafo primeiro do art. 58 da Lei 8.666/93, as

io c a

cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão

c go u d r

ser alteradas sem prévia concordância do contratado.

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

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s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

40

GABARITO

Questão 1 – B Questão 2 - B Questão 3 - A

l a n

Questão 4 - B

io c a

Questão 5 - A

c go u d r

E ma e rt Ca

Questão 6 - D

o de p Su hes 8-59 .com

Questão 7 - A Questão 8 - D Questão 9 – A

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6 ou s V . a 4 Questão 10 - A d A Luc 42 hes@ c n a

.s o e

c

41

QUESTÃO DESAFIO É possível a subcontratação dos contratos administrativos? Caso seja, cite os requisitos. Máximo de 5 linhas

l a n

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

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s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

42

GABARITO DA QUESTÃO DESAFIO É possível a subcontratação, desde que parcialmente e nos limites previsto pela Administração. Ademais, só será possível caso haja previsão no edital de licitação e no contrato. A lei define que subcontratar em desrespeito às normas legais pode caracterizar inadimplemento sujeito a sanção. Você deve ter abordado necessariamente os seguintes itens em sua resposta:  art. 72, Possibilidade de subcontratar parcialmente A lei 8.666/93 trata da possibilidade de subcontratação parcial do objeto do contrato, desde que cumpridos alguns requisitos definidos na legislação, restando clara a impossibilidade de

l a n

subcontratar integralmente o objeto acordado, inclusive em observância à impessoalidade e isonomia,

princípios

arraigados

administrativo.

no

conceito

da

io c a

licitação,

enquanto procedimento

c go u d r

E ma e rt Ca

"Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades

o de p Su hes 8-59 .com

contratuais e legais, poderá subcontratar PARTES da obra, serviço ou fornecimento, até o

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

limite admitido, em cada caso, pela Administração

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Fonte: Carvalho, Matheus. Manual de direlto administrativo/ Matheus Carvalho - 4. ed. rev. ampl. e atual. - Salvador: JusPODIVM, 2017.P.560..

a s . o

n

 subcontratação ilegal leva a sanção no contrato

ce

No mesmo sentido, a lei define que a subcontratação, em desrespeito às normas legais, poderá ser considerada inadimplemento contratual, sujeito às sanções previstas em lei, além da possibilidade de rescisão contratual. Ou seja, a subcontratação ilegal leva a sanção no contrato. Vejamos. "Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: ( ... ) VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou

43

parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, NAO ADMITIDAS NO EDITAL E NO CONTRATO;" Matheus Carvalho arremata o tema resumindo que: "[...] pode-se concluir que, para que a subcontratação seja lícita, deve haver previsão no edital e no contrato administrativo celebrado e, além disso, a subcontratação deve-se restringir a partes do contrato, não sendo, a princípio, lícito transferir todo o objeto do contrato a terceiro que não foi vencedor no procedimento licitatório.

l a n

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

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s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

44

LEGISLAÇÃO COMPILADA

Contratos:  Lei nº 8.666/93: íntegra  CRFB/88: 37, XXI

l a n

Responsabilidades contratuais:

io c a

 Súmula 331, TST

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

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s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

45

JURISPRUDÊNCIA

Responsabilidade Contratual:

 RE 760931, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Relator(a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 26/04/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-206 DIVULG 11-09-2017 PUBLIC 12-09-2017

l a n

io c a

Ementa:

RECURSO

EXTRAORDINÁRIO

c go u d r

E ma e a rt

REPRESENTATIVO

DE

CONTROVÉRSIA

COM

REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO

C o e p s d 59 m u S he 8- .co

ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR.

a s . o

n

PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E

ce

PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES. 1. A dicotomia entre “atividade-fim” e “atividade-meio” é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as “Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente 46

reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais” (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007). 2. A cisão de atividades

entre

pessoas

jurídicas

distintas

não revela qualquer

intuito

fraudulento,

consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores. 3. Histórico científico: Ronald H. Coase, “The Nature of The Firm”, Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização

l a n

empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da

io c a

firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura

c go u d r

quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado,

E ma e rt Ca

estes denominados “custos de transação”, método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício. 4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização

o de p Su hes 8-59 .com

(outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de “arquiteto vertical” ou “organizador da cadeia de valor”. 5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i)

a s . o

n

aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo;

ce

(iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem 47

operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas. 6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores. 7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do

l a n

contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a

io c a

responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque

c go u d r

a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência

E ma e rt Ca

a encargos trabalhistas. 8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO,

o de p Su hes 8-59 .com

Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010. 9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”.

a s . o

n

ce

Equilíbrio Econômico-financeiro 

REsp 1352497/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em

04/02/2014, DJe 14/02/2014

ADMINISTRATIVO

E

PROCESSUAL

CIVIL.

PERMISSIONÁRIAS

DE

SERVIÇO

PÚBLICO

-

TRANSPORTE COLETIVO. REAJUSTE DE TARIFAS. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. 48

INDENIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FALTA DE LICITAÇÃO. ACÓRDÃO COM FUNDAMENTAÇÃO NA LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULA 280/STF. NECESSIDADE DE EXAME DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS.

SÚMULAS

5

E

7/STJ.

RECURSO

ESPECIAL

ADESIVO

PREJUDICADO.

1. Não ocorre contrariedade ao art. 535, inc. II, do Código de Processo Civil, quando o Tribunal de origem decide fundamentadamente todas as questões postas ao seu exame, assim como não há que se confundir entre decisão contrária aos interesses da parte e inexistência de prestação

jurisdicional.

2. A questão relativa à suposta quebra do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de permissão de serviço de público foi expressamente tratada na decisão do juízo singular. Sendo assim, o Tribunal de origem, ao agregar outros fundamentos para manter a

l a n

improcedência do pedido de indenização, não violou o disposto no art. 515 do CPC.

io c a

3. Isso porque o magistrado não está vinculado ao fundamento legal invocado pelas partes ou

c go u d r

mesmo adotado pela instância a quo, podendo qualificar juridicamente os fatos trazidos ao seu

E ma e rt Ca

conhecimento, conforme o brocardo jurídico mihi factum, dabo tibi jus ("dá-me o fato, que te darei

o

direito)

e

o

princípio

jura

novit

curia

("o

Juiz

o de p Su hes 8-59 .com

conhece

o

Direito").

4. De igual modo, não prospera a arguição de ofensa aos demais dispositivos do CPC, quais

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

sejam, os arts. 125, 425 e 435, ao argumento de que o processo foi sentenciado sem que fosse concluída a fase probatória, bem como os arts. 131, 436 e 458, II, porque não teria sido acolhido o

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c laudo

técnico

judicial.

5. Na linha da iterativa jurisprudência desta Casa de Justiça, o magistrado não está obrigado a

a s . o

n

realizar todas as perícias requeridas pelas partes. Ao revés, dentro do livre convencimento

ce

motivado, pode dispensar exames que repute desnecessários ou protelatórios. Na hipótese, se não foi deferida a diligência complementar - esclarecimentos adicionais ao perito -, é porque o juiz

do

processo

a

entendeu

irrelevante.

6. Ademais, por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório carreado aos autos, portanto não está o magistrado adstrito ao laudo pericial realizado, eis que pode formar sua convicção com outros elementos ou fatos existentes nos autos,

o

que

ocorreu

na

espécie.

7. Quanto ao mérito, com base no exame das cláusulas contratuais, das planilhas elaboras pelo 49

DFTRANS,

do

Decreto

Distrital

n.

2.456/88 e da Lei n. 242/92, o Tribunal de origem concluiu que não teria sido comprovado o prejuízo supostamente sofrido pelas recorrentes nem o descumprimento das condições da permissão do serviço de transporte coletivo, razão pela qual seria incabível qualquer indenização. 8. Nesse contexto, eventual ofensa aos arts. 58, §§ 1º e 2º da Lei n. 8.666/93; e 9º, § 2º, 10 e 40, parágrafo

único,

da

Lei

n.

8.987/95 seria reflexa, e não direta, porque o deslinde da controvérsia exigiria a interpretação de cláusulas contratuais e de legislação local, além do reexame de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, a teor do enunciado das Súmulas 5 e 7 do STJ e 280 do Excelso Pretório.

l a n

9. De notar que esses fundamentos de natureza probatória, autônomos e suficientes à

io c a

manutenção do aresto recorrido, não foram impugnados nas razões do recurso especial,

c go u d r

mormente por ser defeso o seu reexame na via eleita (Súmula 7/STJ), permanecendo, portanto,

E ma e rt Ca

incólumes.

10. De qualquer forma, o segundo fundamento adotado pelo Tribunal de origem e impugnado

o de p Su hes 8-59 .com

no especial encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, no sentido de ser

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

necessário o prévio procedimento licitatório para a garantia da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro

do

contrato

de

permissão

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

de

serviço

de

transporte

público.

11. Sendo assim, torna-se prejudicado o exame do recurso especial adesivo, no qual se aponta ofensa ao art. 206, § 3º, inciso V, do Código Civil, por não ter sido reconhecia a prescrição trienal.

a s . o

n

ce

12. Recurso especial principal das permissionárias a que se nega provimento e recurso especial adesivo

do

Distrito

Federal

e

DFTRANS

prejudicado.

Regularidade fiscal durante o contrato:



AgRg no REsp 1313659/RR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA

TURMA, julgado em 23/10/2012, DJe 06/11/2012 50

ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. PAGAMENTO DE FATURAS. ILEGALIDADE DA PORTARIA 227/95, QUE CONDICIONA O PAGAMENTO À COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL

DA

EMPRESA

CONTRATADA.

MATÉRIA

PACIFICADA.

1. Discute-se nos presentes autos a legalidade da Portaria n. 227/95, que prevê a retenção de pagamento de valores referentes a parcela executada de contrato administrativo, na hipótese em

que

não

comprovada

a

regularidade

fiscal

da

contratada.

2. A pretensão recursal destoa da jurisprudência dominante nesta Corte no sentido da ilegalidade da retenção ao pagamento devido a fornecedor em situação de irregularidade perante o Fisco, por extrapolar as normas previstas nos arts. 55 e 87 da Lei 8.666/93. Precedentes:

l a n

REsp 633432 / MG, rel. Ministro Luiz Fux, DJ 20/6/2005; AgRg no REsp 1048984 / DF, rel. Ministro

io c a

Castro Meira, Segunda Turma,DJe 10/9/2009; RMS 24953 / CE, rel. Ministro Castro Meira, Segunda

Turma,

3.

c go u d r DJe

Agravo

E ma e rt Ca

regimental

17/03/2008.

não

provido.

o de p Su hes 8-59 .com



c .58 ook m n u er Sa 31 tl

RMS 24.953/CE, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

04/03/2008, DJe 17/03/2008

a s . o

n

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO. RESCISÃO. IRREGULARIDADE

ceRETENÇÃO

FISCAL.

DE

PAGAMENTO.

1. É necessária a comprovação de regularidade fiscal do licitante como requisito para sua habilitação, conforme preconizam os arts. 27 e 29 da Lei nº 8.666/93, exigência que encontra respaldo

no

art.

195,

§

3º,

da

CF.

2. A exigência de regularidade fiscal deve permanecer durante toda a execução do contrato, a teor do art. 55, XIII, da Lei nº 8.666/93, que dispõe ser "obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas

as

condições

de

habilitação

e 51

qualificação

exigidas

na

licitação".

3. Desde que haja justa causa e oportunidade de defesa, pode a Administração rescindir contrato firmado,

ante

o

descumprimento

de

cláusula

contratual.

4. Não se verifica nenhuma ilegalidade no ato impugnado, por ser legítima a exigência de que a

contratada

apresente

certidões

comprobatórias

de

regularidade

fiscal.

5. Pode a Administração rescindir o contrato em razão de descumprimento de uma de suas cláusulas e ainda imputar penalidade ao contratado descumpridor. Todavia a retenção do pagamento devido, por não constar do rol do art. 87 da Lei nº 8.666/93, ofende o princípio da legalidade, 6.

Recurso

insculpido ordinário

em

na mandado

de

Carta segurança

Magna.

provido

l a n

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

52

em

parte.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CARVALHO FILHO, José dos Santos. MANUAL DE DIREITO ADMINSITRAVO. 30 Ed. São Paulo: Atlas, 2016.

CARVALHO, Matheus. MANUAL DE DIREITO ADMINSITRAVO. 3 ed. Salvador: JusPODIVM, 2016.

l a n

MAZZA, Alexandre. MANUAL DE DIREITO ADMINSITRAVO – 9. ed. – São Paulo:

io c a

Saraiva Educação, 2019.

c go u d r

OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO. 5

E ma e rt Ca

ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017.

o de p Su hes 8-59 .com

PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. DIREITO ADMINISTRATIVO. 32. ed. rev. atual e

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2019.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

53

CARTÓRIO l a n

io c a

c go u d r

Direito Administrativo a E m te a r eC o p s d 510 Capítulo u S he 88- 9k.com rum anc .5 loo

1 ut S e 3 6 V cas 24. @o d A Lu 4 hes c

o e c

n a .s

SUMÁRIO DIREITO ADMINISTRATIVO, CAPÍTULO 10 ............................................................................................................. 3 1.

Processo Administrativo ......................................................................................................................................... 3

1.1

Introdução ................................................................................................................................................................ 3

1.2

Princípios................................................................................................................................................................... 4

1.2.1 Oficialidade/Impulso Oficial.............................................................................................................................. 4 1.2.2 Contraditório e Ampla Defesa......................................................................................................................... 5

l a n

1.2.3 Informalismo/Formalismo necessário ........................................................................................................... 6

io c a

c go u d r

1.2.4 Verdade Real ........................................................................................................................................................... 6

E ma e rt Ca

1.2.5 Gratuidade................................................................................................................................................................ 7

o de p Su hes 8-59 .com

1.2.6 Motivação ................................................................................................................................................................. 7

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

1.2.7 Duração razoável do processo ........................................................................................................................ 8

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

1.3

Atos processuais .................................................................................................................................................... 8

1.4

Delegação e Avocação de competências ................................................................................................ 10

1.5 1.6

n a s . Suspeição e Impedidoo ..................................................................................................................................... 12 e c Fases do processo ............................................................................................................................................. 13

1.6.1 Instauração ............................................................................................................................................................ 13 1.6.2 Inquérito Administrativo ................................................................................................................................. 14 1.6.3 Julgamento............................................................................................................................................................ 16 1.7

Meios de impugnação da decisão ............................................................................................................. 16 1

1.7.1 Recurso Administrativo .................................................................................................................................... 16 1.7.2 Revisão .................................................................................................................................................................... 18 1.8

Anulação, Revogação e Convalidação ...................................................................................................... 19

1.9

Processo Administrativo Eletrônico ............................................................................................................ 20

1.10 Extinção do processo ....................................................................................................................................... 21 QUADRO SINÓTICO ...................................................................................................................................................... 22 QUESTÕES COMENTADAS ........................................................................................................................................ 31

l a n

GABARITO ........................................................................................................................................................................... 41

io c a

LEGISLAÇÃO COMPILADA............................................................................................................................................ 45

c go u d r

JURISPRUDÊNCIA ............................................................................................................................................................. 46

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................................................................................. 54

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

2

DIREITO ADMINISTRATIVO Capítulo 10 1. Processo Administrativo 1.1 Introdução Antes de adentramos especificamente no conteúdo deste capítulo, cumpre mencionar

l a n

a diferença entre processo e procedimento. Vejamos: 

io c a

c go u d r

Processo administrativo: é a série concatenada de atos administrativos, com

E ma e rt Ca

uma finalidade específica, ensejando a prática de um ato final; 

Procedimento administrativo: é forma pela qual os atos do processo se

o de p Su hes 8-59 .com

desenvolvem. Em outras palavras, pode-se dizer que é o rito respeitado pela Administração para se alcançar a finalidade do processo.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

A lei que regula o processo administrativo no âmbito federal é a Lei nº 9.784/99.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Todos os entes federativos possuem a competência para legislar sobre processo administrativo.

n a s o.não faz coisa julgada material, ou seja, não exaure a matéria com qual o processo administrativo e c caráter de definitividade. Frise-se que a “coisa julgada administrativa”, significa que aquela

Destaca-se que o Brasil adotou o sistema de jurisdição única - sistema inglês -, no

situação não mais poderá ser discutida em âmbito administrativo, mas nada impede que a mesma seja discutida na esfera judicial. O artigo 5°, XXXV da Constituição Federal de 1988 prevê o princípio da inafastabilidade de jurisdição, ao impedir que lesão ou ameaça de lesão seja afastada do Poder Judiciário. Em decorrência desse dispositivo legal, entende-se que mesmo depois de esgotadas as discussões em sede administrativa, há a possibilidade de recorrer ao Poder Judiciário. 3

A Lei nº 9.784/99 é uma lei subsidiária, ou seja, nos processos administrativos que tenham lei específica tal legislação será aplicada apenas subsidiariamente. Se o processo não tiver previsão em lei, aí aplica-se integralmente.

l a n

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

A seguinte assertiva foi considerada CORRETA no concurso de outorga de delegações do

o de p Su hes 8-59 .com

Estado de Minas Gerais: “A ocorrência de coisa julgada formal no processo administrativo não implica a existência de coisa julgada material.”1

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a 1.2 Princípios Ad Luc 42 hes@ c n a

1.2.1

.s o Oficialidade/Impulso Oficial ce

Os processos administrativos – diferentemente dos processos judiciais - podem ser instaurados sem a necessidade de provocação e ainda tenha se iniciado por iniciativa do particular, o impulso também ocorrerá de ofício.

1

Vide questão 1 deste material. 4

Em decorrência deste princípio, os agentes públicos poderão conduzir todas as fases do processo, inclusive a produção de provas, independentemente de provocação.

1.2.2 Contraditório e Ampla Defesa São princípios e expressos no artigo 5º, LV da Constituição da República de 1988, em que garante ao particular o direito de saber o que está acontecendo no processo e o direito de se manifestar. Acerca desses princípios, alguns pontos merecem destaque: 

Defesa técnica: a Súmula Vinculante nº 5 do Supremo Tribunal Federal

l a n

estabelece que a falta de defesa técnica por advogado no processo

io c a

administrativo disciplinar não ofende a Constituição. Neste sentido, aos acusados

em

processos

representação por advogado.2 

c go u d r

administrativos

disciplinares

é

facultada

a

E ma e rt Ca

Defesa prévia: para que os princípios sejam garantidos, é necessário que o

o de p Su hes 8-59 .com

particular possa se manifestar antes de ser proferida decisão administrativa. Ocorre que, nas situações emergenciais, admite-se o contraditório diferido. 

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Direito de recorrer: é a possibilidade de reanálise dos atos praticados pela

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Administração. Como forma de garantir esse direito do particular, a Súmula Vinculante nº 21 pelo Supremo Tribunal Federal dispõe que é inconstitucional

n a s admissibilidade o. de recurso administrativo. No mesmo sentido está o STJ, com e c 373 que aponta que "é inconstitucional a exigência de depósito ou a Súmula a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para 3

arrolamento prévio de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo".

2 3

Vide questão 9 deste material. Vide questão 10 deste material. 5

1.2.3 Informalismo/Formalismo necessário O processo Administrativo só vai exigir as formalidades necessárias às garantias do direito do cidadão, e, por este motivo, o processo se torna formal para a Administração Pública. Entende-se que para o o particular, o procedimento não depende de formalidades, mas para a Administração o processo administrativo é formal.

1.2.4 Verdade Real O princípio da verdade real reflete à busca pelo que efetivamente aconteceu. Por

l a n

isso, no processo administrativo as provas, desde que lícitas, pode ser apresentadas em qualquer fase do processo, mesmo após o encerramento da instrução.4

io c a

c go u d r

Ademais, a própria Administração Pública pode produzir, de ofício, a produção de

E ma e rt Ca

provas.

o de p u s reformatio pejus 59 inm

S he 88- k.co c .5 oo m n u r a 1 tl

Em decorrência desse princípio, é possível a administrativos.

em sede de recursos

e s S .63 ou V d ca 24 @

A Lu

4 hes c n .sa

eo c É importante destacar que, no processo administrativo, também são inadmissíveis as provas obtidas por meios ilícitos, conforme se vislumbra do art. 30 da Lei 9.784/99.5

4 5

Vide questão 2 deste material. Vide questão 6 deste material. 6

1.2.5 Gratuidade A lei determinar que, via de regra, é vedada a cobrança de despesas processuais pela Administração Pública. Sendo assim, os processos administrativos são gratuitos, não havendo cobrança de custas, emolumentos ou ônus sucumbenciais aos interessados.

1.2.6 Motivação A motivação é a exposição dos pressupostos de fato e de direito – dos motivos que determinou a prática do ato administrativo.

l a n

io c a

No âmbito do processo administrativo, a Lei nº 9.784/99 determina o dever de motivar

c go u d r

os atos administrativos que:

E ma e rt Ca



Neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;



Imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;



Decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;



Dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;



Decidam recursos administrativos;

 

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c Decorram de reexame de ofício;

Deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de

a s . o

n

pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais ou importem anulação,

ce

revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.

A legislação vigente também determina que a motivação “deve ser explicita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, sendo parte integrante do ato." É a chamada motivação aliunde, ou seja, é a motivação que se baseia em processo administrativo ou pareceres prévios. 7

1.2.7 Duração razoável do processo

Entre as alterações promovidas na Constituição Federal, através da Emenda Constitucional nº 45, encontra-se a introdução do inciso LXXVIII, ao art. 5º, estabelecendo que "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação".

1.3 Atos processuais

l a n

Sobre os atos processuais é imperioso destacar algumas características: 

io c a

Forma: os atos do processo administrativo não dependem de forma

c go u d r

determinada, salvo disposição legal em contrário. Porém, por expressa

E ma e rt Ca

disposição legal, que todas as páginas dos processos serão numeradas

o de p Su hes 8-59 .com

sequencialmente e rubricadas e que os atos do processo devem ser produzidos por escrito, em vernáculo, com a data e o local de sua realização e a

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

assinatura da autoridade responsável.



s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Tempo: os atos, via de regra, serão realizados em dias úteis, no horário normal de funcionamento da repartição. Porém, serão concluídos depois do

n a s o. ou cause danos ao interessado ou à Administração. do procedimento e c Lugar: os atos administrativos devem realizar-se, preferencialmente, na sede horário normal os atos já iniciados, cujo adiamento prejudique o curso regular



do órgão, cientificando-se o interessado se outro for o local de realização. 

Prazo: inexistindo disposição específica, os atos do órgão ou autoridade responsável pelo processo e dos administrados que dele participem devem ser praticados no prazo de cinco dias, salvo motivo de força maior. Além disso, os prazos começam a correr a partir da data da ciência, excluindo o dia de início e incluindo o dia do vencimento. Caso o último dia do prazo caia em 8

dia em que não houver expediente ou este for encerrado antes da hora normal, prorroga-se o prazo até o primeiro dia útil seguinte.

O Projeto de Lei 2823/19 visa alterar a Lei do Processo Administrativo Federal para

l a n

determinar que os prazos passem a ser contados em dias úteis. A última ação legislativa ocorreu

em

27/08/2019:

Mesa

Diretora

da

Câmara

cio

dos

a c u go

Deputados

(MESA)

Retirado o PL 2823/2019, em face do deferimento do Requerimento n. 2168/2019, nos termos

d ar E e m

dos arts. 104, caput, e 114, VII, do RICD.

a t r C po e



Su hes d88-59k.com

Comunicação: Devem, necessariamente, ser objeto de intimação todos os atos

c .5 oo m n u er Sa 31 utl

do processo que resultem para o interessado a imposição de deveres, ônus,

V cas 24. @o d A Lu 4 es

6 natureza, desde que sejam de seu interesse. ch conter alguns requisitos: (i) identificação do A intimação do interessado n a do órgão ou entidade administrativa; (ii) finalidade da s intimado e nome . o intimação; ce(iii) data, hora e local em que deve comparecer; (iv) se o intimado sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades e os atos de outra

deve comparecer pessoalmente, ou fazer-se representar; (v) informação da continuidade do processo independentemente do seu comparecimento; e (vi) indicação dos fatos e fundamentos legais pertinentes. Se for necessário o comparecimento do interessado, a intimação deve dada com antecedência mínima de 3 dias úteis. Podendo ser efetivada mediante ciência no procedimento administrativo, por telegrama, por via postal com aviso de recebimento, por qualquer outro meio que assegure a certeza da

9

ciência do particular ou por edital – caso os interessados forem indeterminados, desconhecidos ou com domicílio indefinido.

A nulidade da intimação pode ser sanada com o comparecimento do interessado.

l a n

io c a

1.4 Delegação e Avocação de competências

c go u d r

E ma e rt Ca

A competência é o poder atribuído ao agente – por lei ou ato administrativo - para

o de p Su hes 8-59 .com

a prática de ato. Originariamente, as competências são atribuídas aos entes políticos e a partir deles são distribuídas entre os órgãos e dentro destes, entre seus agentes.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Deve ocorrer de forma expressa, ou seja, não há presunção de competência. Mas cumpre

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

anotar que a lei não é fonte exclusiva da competência administrativa, determinados agentes retiram sua competência diretamente da Constituição da República ou de normas

a s . o

n

administrativas infralegais (atos de organização).

e c Assim, a competência pode ser: (i) primária: quando prevista diretamente da CRFB;

ou (ii) secundária: quando emanada de normas infralegais. A competência possui alguns critérios definidores que são: 1)

Matéria: a competência é definida segundo a especificidade da função a ser exercida;

10

2)

Hierarquia: as competências são escalonadas de acordo com seu nível de complexidade e responsabilidade;

3)

Lugar: a competência é distribuída entre órgãos localizados em pontos territoriais distintos;

4)

Tempo: a competência é conferida por determinado período de tempo;

5)

Fracionamento: a competência é distribuída por diversos órgãos ou agentes, cuja manifestação é imprescindível para a completa formação do ato.

Já dentre as características da competência pode-se destacar que: 1)

É de exercício obrigatório: sendo um poder-dever do agente;

2)

É irrenunciável: o administrador atua em nome e interesse da coletividade,

l a n

não podendo renunciar àquilo que não lhe pertence. Essa característica não

io c a

impede que a Administração delegue ou avoque o exercício da competência; 3)

c go u d r

É inderrogável/intransferível: não se admite transação de competência. Uma

E ma e rt Ca

vez fixada em norma, deve ser rigidamente observada por todos. Mesmo quando se permite a delegação é preciso um ato formal; 4)

o de p Su hes 8-59 .com

É imodificável por mera vontade do agente: só quem pode modificar competência primária é a lei ou a CRFB;

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

5)

É imprescritível: mesmo quando não utilizada;

6)

É improrrogável: o fato de um órgão ou agente incompetente praticar um

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

ato não faz com que ele passe a ser competente.

a s . o

n

Em relação à competência é importante destacar sobre dois institutos: a delegação

ce

de competência e a avocação de competência. A delegação consiste na transferência de funções de um agente a outro, geralmente de plano hierarquicamente inferior ou de mesma hierarquia, mas também é possível nos casos em que não exista subordinação hierárquica. O ato de delegação especificará as matérias e os poderes transferidos, os limites de atuação, a duração e os objetivos, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada. A delegação deve ser apenas de parte da competência e não de todas as atribuições. 11

Deve-se mencionar que o ato de delegação é discricionário, revogável a qualquer tempo e apenas transfere o exercício, eis que a titularidade permanece com quem delegou. Não podem ser objeto de delegação: (i) edição de atos de caráter normativo; (ii) decisão de recursos administrativos; e (iii) as matérias de competência exclusiva. Já a avocação é o ato pelo qual a autoridade hierarquicamente superior chama para si o exercício das funções que a norma originalmente atribuiu a um subordinado. É medida de caráter excepcional, devendo ser feita apenas temporariamente e por motivos relevantes devidamente justificados. Também não é possível quando se tratar de competência exclusiva do subordinado.

1.5 Suspeição e Impedido

l a n

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

A suspeição e o impedimento são hipóteses de afastamento da competência

o de p Su hes 8-59 .com

originária, com o propósito de garantir a imparcialidade das decisões. 

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Suspeição: baseia-se em critérios subjetivos e conforme a legislação, pode ser

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

arguida a suspeição de autoridade ou servidor que tenha amizade íntima ou inimizade notória com algum dos interessados ou com os respectivos cônjuges, companheiros, parentes e afins até o terceiro grau;



a s . o

n

Impedimento: baseia-se em critérios objetivos. Considera-se que é impedido

ce

de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que: I tenha interesse direto ou indireto na matéria; II - tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau; III - esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge ou companheiro.

12

A autoridade ou servidor que incorrer em impedimento deve comunicar à autoridade competente, pois a omissão dessa comunicação constitui falta grave.

1.6 Fases do processo

l a n

io c a

1.6.1 Instauração

c go u d r

O processo administrativo se inicia pela sua instauração através de uma portaria que

E ma e rt Ca

irá designar uma comissão processante. Esta portaria pode se dar por provocação do

o de p Su hes 8-59 .com

interessado ou ex officio, por interesse da Administração Pública.

Quando decorrer de iniciativa do particular, a provocação deverá ser feita por escrito

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

– apenas em situações excepcionais poderá ser feita verbalmente - e deve conter alguns dados

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

obrigatórios elencados no art. 6º da Lei 9.784/99: (i) indicação do órgão ou autoridade administrativa a que se dirige; (ii) a identificação do interessado ou de quem o represente; (iii)

a s . o

n

o domicílio do requerente ou local para recebimento de comunicações; (iv) a formulação do

ce

pedido, com exposição dos fatos e de seus fundamentos; e (v) a data e assinatura do requerente ou de seu representante.

Admite-se, inclusive, que mais de um interessado formule pedidos idênticos, em um único documento formal.

13

1.6.2 Inquérito Administrativo A fase do inquérito administrativo divide-se em: fase instrutória, defesa e relatório. Explicaremos cada uma delas abaixo:

 Instrução: A fase instrutória é a fase de produção de provas. É facultado ao interessado, na fase instrutória e antes de proferida a decisão do processo – em razão da busca pela verdade real, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações

l a n

referentes à matéria objeto do processo.

io c a

É importante lembrar que a Administração Pública pode proceder com a busca de provas, mesmo sem provocação do interessado.

c go u d r

E ma e rt Ca

Cumpre mencionar que o ônus da prova é distribuído entre as partes. Cabendo a

o de p Su hes 8-59 .com

prova da alegação a quem a fez, salvo no caso de o interessado alegar um fato e as provas deste se encontrarem em poder da administração pública.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Em alguns casos é possível a realização de consulta pública, para manifestação de

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

terceiros, quando a matéria do processo for de interesse geral, desde que não acarrete prejuízos à parte interessada. Também é possível, a realização de audiência pública, mas apenas se houver

a s . o

n

relevância na questão a ser debatida.

ce

O mero comparecimento à consulta pública não confere, por si, a condição de interessado do processo. 14

 Defesa: Encerrada a fase instrutória com a produção de todas as provas necessárias, os interessados terão o prazo máximo de 10 dias, para manifestações, salvo se outro prazo for fixado por disposição legal específica. No processo administrativo vige o princípio do contraditório e da ampla defesa, e por isso deve-se oportunizar ao interessado a apresentação de sua defesa

l a n

 Relatório:

io c a

Segundo a legislação, o órgão de instrução que não for competente para emitir a

c go u d r

decisão final elaborará relatório indicando o pedido inicial, o conteúdo das fases do

E ma e rt Ca

procedimento e formulará proposta de decisão, objetivamente justificada, encaminhando o processo à autoridade competente.

o de p Su hes 8-59 .com

Ressalta-se que as provas devem ser levadas em consideração na elaboração do relatório.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Há que se mencionar, ainda, que antes do julgamento pode apresentado parecer, no prazo de 15 dias, por órgãos consultivos. O parecer pode ser obrigatório – quando a lei exige

n a s que a consultoria jurídica elabora o. - ou facultativo – quando o particular ou poder público e c requer um parecer. Se o parecer for obrigatório, ele se divide em (i) vinculante: a lei dispõe os casos em que o parecer será vinculante e nesses casos a autoridade deve seguir o mesmo

entendimento do documento elaborado; ou (ii) não vinculante: mesmo tendo que ser elaborado o parecer, a autoridade não precisa seguir o que foi concluso no mesmo.

15

Não sendo emitido o parecer, dentro do prazo legal, situações podem ocorrer, dependendo da natureza deste: 

Sendo obrigatório e vinculante: o processo será paralisado até

a apresentação do mesmo, sem prejuízo da responsabilização civil, penal e administrativa do agente público que deu causa ao atraso; 

Sendo obrigatório e não vinculante: o processo poderá

prosseguir sem a emissão do parecer, inclusive com a decisão final, sem prejuízo da responsabilização penal, civil e administrativa do agente que deu causa à não emissão do parecer devido, no prazo fixado por lei. 

Sendo facultativo: o processo segue normalmente para

l a n

julgamento.

io c a

c go u d r

1.6.3 Julgamento

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

Encerrada a fase de inquérito, a autoridade competente terá o prazo – impróprio de 30 dias, prorrogáveis, desde que justificadamente, por igual período, para proferir a decisão

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

final no processo que deve ser fundamentada.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

1.7 Meios de impugnação da decisão an

.s o e

c

1.7.1 Recurso Administrativo O direito ao duplo grau de jurisdição no âmbito administrativo é evidenciado pela Súmula Vinculante nº 21 do STF, que considera inconstitucional qualquer lei que exija depósito prévio ou caução para interposição de recursos administrativos.

16

O prazo para interposição de recursos administrativos, salvo disposição de lei específica, é de 10 dias. O recurso será encaminhado para a autoridade que proferiu a decisão como pedido de reconsideração. Essa autoridade terá o prazo de 5 dias para reconsiderar ou não, caso não haja reconsideração, o recurso deverá ser encaminhado a autoridade competente para julgar.

l a n

io c a

O não conhecimento do recurso não impede a Administração de rever de ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida preclusão administrativa. 6

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

Importa mencionar os legitimados para interposição do recurso:7  

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

os titulares de direitos e interesses que forem parte no processo;

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

aqueles cujos direitos ou interesses forem indiretamente afetados pela decisão recorrida;



as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos;



a s . o

n

ce

todos os cidadãos ou associações, quanto a direitos ou interesses difusos.

Recebido o recurso, a outra parte será intimada para apresentação de contrarrazões, em um prazo de 5 dias. A autoridade julgadora deverá julgá-lo no prazo – impróprio - de 30 dias, prorrogáveis por igual período, mediante ato devidamente justificado.

6 7

Vide questão 4 deste material. Vide questão 8 deste material. 17

Via de regra, os recursos administrativos não têm efeito suspensivo. Porém, a autoridade poderá, percebendo que poderá haver justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação decorrente da execução, de ofício ou a pedido, conceder efeito suspensivo ao recurso. Cumpre apontar que nos recursos administrativos, não há vedação da reformatio in

pejus – como ocorre nos processos judiciais – ou seja, uma decisão de recurso administrativo poderá piorar a situação do recorrente, em razão do princípio da verdade real.

l a n

io c a

O limite de tramitação de um processo na esfera administrativa é de 3 instâncias, se houver

c go u d r

estrutura hierárquica para tanto. Após a tramitação do processo administrativo nas 3 instâncias,

E ma e rt Ca

ocorre a chamada coisa julgada administrativa.

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

1.7.2 Revisão

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

A revisão é apresentada perante a própria autoridade que proferiu a decisão. Não é considerada um recurso e pode ser apresentada a qualquer tempo, desde que o pedido se

a s . o

baseie em fatos novos.

n

ce

Em verdade, abre-se um novo processo, o chamado processo administrativo de revisão para verificar os novos fatos e apresentar novo julgamento. Em sede de revisão é vedada a reformatio in pejus.

18

1.8 Anulação, Revogação e Convalidação A lei 9784/99 regulamenta as hipóteses de retirada dos atos administrativas por motivo de vícios de ilegalidade (anulação) e por motivo de interesse público superveniente (revogação). A anulação também chamada de invalidação, é o desfazimento do ato por questões de ilegalidade ou de ilegitimidade. A Administração deve anular os atos que possuam vícios insanáveis. Deve ser precedida de procedimento administrativo, respeitando o direito de defesa.

l a n

Produz efeitos ex tunc, ou seja, retroativo, não gerando direito adquirido. Porém, deve-se proteger os efeitos em relação aos terceiros de boa-fé.

io c a

c go u d r

A anulação pode ser feita pela própria Administração – autotutela – de ofício ou

E ma e rt Ca

mediante provocação, ou pelo Poder Judiciário, apenas mediante provocação.

o de p Su hes 8-59 .com

A Lei 9.784/99 estabelece o prazo de 5 anos para anular os atos administrativos ilegais, salvo comprovada má-fé.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

A revogação é a retirada de um ato válido do mundo jurídico por razões de

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

conveniência e oportunidade. Apenas se aplica aos atos discricionários e produz efeitos ex nunc.

n a s . exauridos ou consumado; vinculados; que geraram direito passíveis de revogação os o atos: e c adquirido; atos integrantes de procedimento administrativo; atos enunciativos, atos declaratórios Além disso é ato privativo da Administração Pública. Convém destacar que não são

e atos complexos. É prevista, ainda, a possibilidade de conserto dos vícios sanáveis, pela convalidação dos atos. Os sanáveis são aqueles presentes nos elementos competência (exceto competência exclusiva e competência quanto à matéria) e forma (exceto forma essencial à validade do ato).

19

A convalidação produz efeitos ex tunc e pode incidir em atos vinculados e discricionários, sendo considerada controle de legalidade. Além disso, não pode prejudicar terceiros nem causar lesão ao interesse público. A decisão de convalidar ou não é ato discricionário da Administração, porém se decidir não convalidar, o ato deve ser anulado, eis que possui vício. Há quem aponte uma hipótese se convalidação tácita, ou ainda estabilização de consolidação, quando os atos ilegais favoráveis ao administrado não forem anulados dentro do prazo decadencial legal de cinco anos.8

1.9 Processo Administrativo Eletrônico

l a n

io c a

c go u d r

Através do Decreto nº 8.539/15, foram estabelecidas normas sobre o processo

E ma e rt Ca

administrativo eletrônico no âmbito dos órgãos e das entidades da administração pública

o de p Su hes 8-59 .com

federal direta, autárquica e fundacional. Os Estados e os Municípios que queiram adotar o modelo devem baixar as suas próprias normas.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Cumpre mencionar que a adoção do processo eletrônico é obrigatória, mas os atos processuais podem ser praticados segundo as normas aplicáveis aos processos em papel, desde que posteriormente o documento-base correspondente seja digitalizado.

a s . o

n

ce

No caso de prazo para a prática do ato, este se considera tempestivamente praticado se for protocolado até as vinte e três horas e cinquenta e nove minutos do último dia do prazo, no horário oficial de Brasília. Em caso de indisponibilidade do sistema por motivo técnico, o prazo se considera prorrogado até as vinte e três horas e cinquenta e nove minutos do primeiro dia útil seguinte ao da resolução do problema.

8

Vide questão 7 deste material; 20

No que tange à publicidade, a classificação da informação quanto ao grau de sigilo e a possibilidade de limitação do acesso aos servidores autorizados e aos interessados no processo devem observar as normas da lei de acesso à informação - Lei nº 12.527/11.

1.10

Extinção do processo

O órgão da Administração Pública competente poderá declarar extinto o processo quando exaurida sua finalidade ou o objeto da decisão se tornar impossível, inútil ou prejudicado por fato superveniente, ou seja, a extinção ocorrer de ofício.

l a n

A manifestação de desistência do processo pelo interessado não gera,

io c a

necessariamente, extinção do feito, podendo a administração pública dar continuidade ao processo, uma vez que este visa o interesse público. 9

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

9

Vide questão 1 e 3 deste material. 21

QUADRO SINÓTICO PROCESSO ADMINISTRATIVO PROCESSO

Série concatenada de atos administrativos, com uma finalidade

ADMISITRATIVO

específica, ensejando a prática de um ato final.

l a n

Forma pela qual os atos do processo se desenvolvem. Em outras

PROCEDIMENTO

io c a

palavras, pode-se dizer que é o rito respeitado pela

ADMINISTRATIVO

c go u d r

Administração para se alcançar a finalidade do processo.

E ma e rt Ca

Todos os entes federativos possuem a competência para legislar sobre processo administrativo.

o de p Su hes 8-59 .com

O Brasil adotou o sistema de jurisdição única ou sistema inglês, no qual o processo administrativo não faz coisa julgada material, ou seja, não exaure a matéria com caráter de

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

definitividade. Entende-se que mesmo depois de esgotadas as discussões em sede

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

administrativa, há a possibilidade de recorrer ao Poder Judiciário, em razão do princípio da inafastabilidade de jurisdição

a s . o

e c Oficialidade/Impulso Oficial

Os

n

PRINCÍPIOS

processos

administrativos

podem

ser

instaurados

por

provocação do particular interessado ou de oficio pela Administração.

Contraditório e Ampla Defesa

Princípios que garantem ao Defesa técnica: a falta de defesa particular o direito de saber o técnica que

está

acontecendo

22

no processo

por

advogado

no

administrativo

processo e o direito de se disciplinar manifestar. Deles derivam:

não

ofende

a

Constituição. Defesa prévia: via de regra, deve-se permitir que o particular possa se manifestar antes de ser proferida decisão administrativa. Direito

de

recorrer:

é

a

possibilidade de reanálise dos atos

praticados

pela

Administração.

l a n

Informalismo/Formalismo

io c a

O processo Administrativo só vai exigir as formalidades

c go u d r

Necessário

necessárias às garantias do direito do cidadão.

E ma e rt Ca

Reflete à busca pelo que efetivamente aconteceu. No processo Verdade Real

o de p Su hes 8-59 .com

administrativo as provas podem ser apresentadas em qualquer fase do processo, mesmo após o encerramento da instrução.

Gratuidade

c .58 ook m n u er Sa 31 tl É

vedada

a

cobrança

de

despesas

processuais

pela

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c Administração Pública.

É a exposição dos pressupostos de fato e de direito que

n a s o.No ordenamento jurídico pátrio permite-se a motivação aliunde determinou a prática do ato administrativo.

Motivação

ce

que é a motivação que se baseia em processo administrativo ou pareceres prévios. A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a

Duração Razoável

razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. ATOS PROCESSUAIS

23

Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada, salvo disposição legal em contrário. Por expressa disposição legal, que todas as páginas dos

Forma

processos serão numeradas sequencialmente e rubricadas e que os atos do processo devem ser produzidos por escrito, em vernáculo, com a data e o local de sua realização e a assinatura da autoridade responsável. Como regra serão realizados em dias úteis, no horário normal de funcionamento da repartição. Porém, serão concluídos

Tempo

l a n

depois do horário normal os atos já iniciados, cujo adiamento

io c a

prejudique o curso regular do procedimento ou cause danos ao interessado ou à Administração. Devem realizar-se,

c go u d r

preferencialmente,

E ma e a rt

Lugar

na sede

do órgão,

cientificando-se o interessado se outro for o local de realização.

C o e p s d 59 m u S he 8- .co

Inexistindo disposição específica, os atos devem ser praticados no prazo de cinco dias, salvo motivo de força maior.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Começam a correr a partir da data da ciência, excluindo o dia de

Prazo

início e incluindo o dia do vencimento.

a s . o

n

O Projeto de Lei 2823/19 visa alterar a Lei do Processo

ce

Administrativo Federal para determinar que os prazos passem a ser contados em dias úteis. Devem ser objeto de intimação todos os atos do processo que resultem para o interessado a imposição de deveres, ônus,

Comunicação

sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades. Se for necessário o comparecimento do interessado, a intimação deve dada com antecedência mínima de 3 dias úteis. 24

Pode ser realizada por: ciência no procedimento administrativo; por telegrama; por via postal com aviso de recebimento; por qualquer outro meio que assegure a certeza da ciência do particular;

ou

por

edital

–

caso

os

interessados

forem

indeterminados, desconhecidos ou com domicílio indefinido. A nulidade da intimação pode ser sanada com o comparecimento do interessado. DELEGAÇÃO E AVOCAÇÃO A competência é o poder atribuído ao agente – por lei ou ato administrativo - para a prática

l a n

de ato.

io c a

Apesar de ser irrenunciável e intrasferível, permite-se a delegação e a avocação de competências.

c go u d r

É a transferência de funções de um agente a outro, geralmente

E ma e rt Ca

de plano hierarquicamente inferior ou de mesma hierarquia, mas

o de p Su hes 8-59 .com

também é possível nos casos em que não exista subordinação hierárquica.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

O ato de delegação é discricionário, revogável a qualquer tempo e apenas transfere o exercício, eis que a titularidade permanece

DELEGAÇÃO

n

com quem delegou.

a s . o

ce

Edição

de

atos

de

caráter

normativo Não podem ser objeto de delegação:

Decisão

recursos

administrativos Matérias exclusiva.

25

de

de

competência

É ato pelo qual a autoridade hierarquicamente superior chama para si o exercício das funções que a norma originalmente atribuiu a um subordinado. AVOCAÇÃO

É medida de caráter excepcional, devendo ser feita apenas temporariamente

e

por

motivos

relevantes

devidamente

justificados. Também não é possível quando se tratar de competência exclusiva do subordinado. FASES DO PROCESSO Se dá através de uma portaria que irá designar uma comissão

l a n

processante. Esta portaria pode se dar por provocação do

io c a

interessado ou ex officio, por interesse da Administração Pública.

c go u d r

Quando decorrer de iniciativa do particular, a provocação deverá

E ma e rt Ca

ser feita por escrito – apenas em situações excepcionais poderá

o de p Su hes 8-59 .com

ser feita verbalmente - e deve conter alguns dados obrigatórios elencados no art. 6º da Lei 9.784/99: (i) indicação do órgão ou

INSTAURAÇÃO

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

autoridade administrativa a que se dirige; (ii) a identificação do

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

interessado ou de quem o represente; (iii) o domicílio do requerente ou local para recebimento de comunicações; (iv) a

a s . o

n

formulação do pedido, com exposição dos fatos e de seus

ce

fundamentos; e (v) a data e assinatura do requerente ou de seu representante. Admite-se que mais de um interessado formule pedidos idênticos, em um único documento formal. É a fase de produção de provas

INQUÉRITO

INSTRUÇÃO

A Administração Pública pode proceder com a busca de provas,

26

mesmo sem provocação do interessado. O ônus da prova é distribuído entre as partes. Cabendo a prova da alegação a quem a fez, salvo no caso de o interessado alegar um fato e as provas deste

se

poder

encontrarem da

pública.

em

administração

l a n

Os interessados terão o prazo DEFESA

io c a

máximo

c go u d r

de

10

dias,

para

manifestações

E ma e rt Ca

O órgão de instrução que não

o de p Su hes 8-59 .com

for competente para emitir a

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c RELATÓRIO

n a s .

o ce

decisão final elaborará relatório indicando o pedido inicial, o conteúdo

das

procedimento proposta

fases e

formulará

de

objetivamente encaminhando o

do

decisão, justificada, processo

à

autoridade competente. Antes do julgamento pode apresentado parecer, no prazo de 15 dias, por órgãos consultivos. O parecer pode ser obrigatório – quando a lei exige que a consultoria jurídica elabora - ou facultativo – quando o particular ou poder público requer um parecer.

27

Se o parecer for obrigatório, ele se divide em (i) vinculante: a lei dispõe os casos em que o parecer será vinculante e nesses casos a autoridade deve seguir o mesmo entendimento do documento elaborado; ou (ii) não vinculante: mesmo tendo que ser elaborado o parecer, a autoridade não precisa seguir o que foi concluso no mesmo. Sendo obrigatório e não vinculante: o processo poderá prosseguir sem a emissão do parecer, inclusive com a decisão final,

Não sendo emitido o

sem

prejuízo

da

responsabilização

penal,

civil

e

administrativa do agente que deu causa à não emissão do parecer

parecer, dentro do prazo

devido, no prazo fixado por lei.

legal, situações podem ocorrer, dependendo da

Sendo obrigatório e vinculante: o processo será paralisado até a

natureza deste:

apresentação do mesmo, sem prejuízo da responsabilização civil,

l a n

io c a

penal e administrativa do agente público que deu causa ao atraso; Sendo

facultativo:

julgamento.

o

c go u d r

processo

E ma e rt Ca

segue

normalmente

para

o de p Su hes 8-59 .com

A autoridade competente terá o prazo – impróprio - de 30 dias, JULGAMENTO

prorrogáveis, desde que justificadamente, por igual período, para

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

proferir a decisão final no processo que deve ser fundamentada.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

MEIOS DE IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO O prazo para interposição de recursos administrativos, salvo

a s . o

ce RECURSO

n

disposição de lei específica, é de 10 dias. O recurso será encaminhado para a autoridade que proferiu a decisão como pedido de reconsideração. Essa autoridade terá o prazo de 5 dias para reconsiderar ou não, caso não haja reconsideração, o recurso deverá ser encaminhado a autoridade competente para julgar.

28

O não conhecimento do recurso não impede a Administração de rever de ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida preclusão administrativa. Não há vedação da reformatio in pejus O limite de tramitação de um processo na esfera administrativa é de 3 instâncias, se houver estrutura hierárquica para tanto. É apresentada perante a própria autoridade que proferiu a decisão. Não é considerada um recurso e pode ser apresentada a

REVISÃO

qualquer tempo, desde que o pedido se baseie em fatos novos. Em sede de revisão é vedada a reformatio in pejus. ANULAÇÃO, REVOGAÇÃO E CONVALIDAÇÃO

l a n

io c a

É o desfazimento do ato por questões de ilegalidade ou de ilegitimidade.

c go u d r

E ma e rt Ca

Produz efeitos ex tunc.

o de p Su hes 8-59 .com

Pode ser feita pela própria Administração – autotutela – de ofício

ANULAÇÃO

ou mediante provocação, ou pelo Poder Judiciário, apenas

c .58 ook m n u er Sa 31 tl mediante provocação.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Prazo de 5 anos para anular os atos administrativos ilegais, salvo comprovada má-fé.

a s . o

n

É a retirada de um ato válido do mundo jurídico por razões de

ce REVOGAÇÃO

conveniência e oportunidade. Produz efeitos ex nunc Apenas se aplica aos atos discricionários É ato privativo da Administração Pública

CONVALIDAÇÃO

Conserto dos vícios sanáveis, pela convalidação dos atos. Os sanáveis são aqueles presentes nos elementos competência

29

(exceto competência exclusiva e competência quanto à matéria) e forma (exceto forma essencial à validade do ato). Produz efeitos ex tunc A decisão de convalidar ou não é ato discricionário da Administração, porém se decidir não convalidar, o ato deve ser anulado, eis que possui vício. A convalidação e pode incidir em atos vinculados e discricionários, sendo considerada controle de legalidade. Além disso, não pode prejudicar terceiros nem causar lesão ao interesse público.

l a n

PROCESSO ADMINISTRATIVO ELETRÔNICO

io c a

Através do Decreto nº 8.539/15, foram estabelecidas normas sobre o processo administrativo eletrônico no âmbito dos órgãos e das entidades da administração pública federal direta,

c go u d r

autárquica e fundacional. Os Estados e os Municípios que queiram adotar o modelo devem baixar

E ma e rt Ca

as suas próprias normas.

o de p Su hes 8-59 .com

A adoção do processo eletrônico é obrigatória, mas os atos processuais podem ser praticados segundo as normas aplicáveis aos processos em papel, desde que posteriormente o documento-

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

base correspondente seja digitalizado.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

EXTINÇÃO DO PROCESSO

O órgão da Administração Pública competente poderá declarar extinto o processo quando

a s . o

n

exaurida sua finalidade ou o objeto da decisão se tornar impossível, inútil ou prejudicado por

e c A manifestação de desistência do processo pelo interessado não gera, necessariamente, fato superveniente, ou seja, a extinção ocorrer de ofício.

extinção do feito, podendo a administração pública dar continuidade ao processo, uma vez que este visa o interesse público.

30

QUESTÕES COMENTADAS Questão 1 (CONSULPLAN - Concurso de Outorga de Delegações do TJMG – 2019 – Critério Remoção) O processo administrativo rege-se por normas de cunho constitucional, sendo balizado, ainda, por normativos infra, aplicáveis ao órgão e esfera respectivos. No que se refere aos princípios e

l a n

normas aplicáveis ao processo administrativo, é correto concluir que:

io c a

A) A ocorrência de coisa julgada formal no processo administrativo não implica a existência de coisa julgada material.

c go u d r

B) A desistência do interessado do pedido formulado, após iniciada a prática de atos processuais,

E ma e rt Ca

é vedada quando houver outros interessados, tendo em vista a extensão de seus efeitos.

o de p Su hes 8-59 .com

C) A atuação da Administração Pública nos processos internos implica a mitigação do princípio da Impessoalidade, previsto no artigo 37 da Constituição Federal, situação diametralmente oposta do que ocorre no processo administrativo externo, no qual o ente sequer está

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

diretamente envolvido no conflito sobre o qual decide.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

D) De acordo com a lei que regula o processo administrativo, o princípio da motivação da decisão implica que o julgador aponte os fundamentos legais e normativos que lastreiam sua

n a s exceto quando se tratar de .rejeição implícita, esta o ce à Administração Pública. impliquem evidente prejuízo

decisão, atrelando-os aos fatos apreciados, sendo insuficiente mera menção a textos legais, compreendida quanto a pedidos que

Comentário: Como sabido, o Brasil adotou o sistema de jurisdição única - sistema inglês -, no qual o processo administrativo não faz coisa julgada material. Lei 9.784/99, art. 51. O interessado poderá, mediante manifestação escrita, desistir total ou parcialmente do pedido formulado ou, ainda, renunciar a direitos disponíveis. § 1o Havendo 31

vários interessados, a desistência ou renúncia atinge somente quem a tenha formulado. § 2o A desistência ou renúncia do interessado, conforme o caso, não prejudica o prosseguimento do processo, se a Administração considerar que o interesse público assim o exige. A motivação das decisões é um princípio do processo administrativo (art. 2º, da Lei 9.784/99), não havendo ressalva quando envolver pedidos que possam prejudicar a Administração Pública: Lei 9.784/99, art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou

l a n

interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III - decidam

io c a

processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV - dispensem ou declarem a

c go u d r

inexigibilidade de processo licitatório; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofício; VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou

E ma e rt Ca

discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII - importem anulação,

o de p Su hes 8-59 .com

revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

u2 s 4.6 Questão V o a Ad Luc 42 hes@ c

(IESES - Concurso de Outorga de Delegações do TJSC – 2019 – Critério Remoção) Acerca do

a s . o

n

processo administrativo é correto afirmar:

ce

A) O processo administrativo não pode ser instaurado e impulsionado de ofício pela Administração.

B) No processo administrativo é possível ao administrador a busca de prova e documentos, em regra, para obter a verdade material ou real em conformidade ao interesse público. C) No processo administrativo não está sujeito ao princípio do contraditório. D) O processo administrativo, em regra, não permite o acesso de interessados e terceiros por não lhe ser aplicável o princípio da publicidade.

Comentário: 32

Lei 9.784/99, art. 5º. O processo administrativo pode iniciar-se de ofício ou a pedido de interessado. Como sabido no processo administrativo vigora o princípio da verdade real: Lei 9.784/99, art. 29. As atividades de instrução destinadas a averiguar e comprovar os dados necessários à tomada de decisão realizam-se de ofício ou mediante impulsão do órgão responsável pelo processo, sem prejuízo do direito dos interessados de propor atuações probatórias. (...) O contraditório é um princípio do processo administrativo (art. 2º da Lei 9.784/99) Lei 9.784/99, art. 31. Quando a matéria do processo envolver assunto de interesse geral, o

l a n

órgão competente poderá, mediante despacho motivado, abrir período de consulta pública

io c a

para manifestação de terceiros, antes da decisão do pedido, se não houver prejuízo para

c go u d r

a parte interessada. (...)

E ma e rt Ca

Art. 39. Quando for necessária a prestação de informações ou a apresentação de provas

o de p Su hes 8-59 .com

pelos interessados ou terceiros, serão expedidas intimações para esse fim, mencionandose data, prazo, forma e condições de atendimento. Parágrafo único. Não sendo atendida a

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

intimação, poderá o órgão competente, se entender relevante a matéria, suprir de ofício a

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

omissão, não se eximindo de proferir a decisão.

a s . o

ce

n

Questão 3

(CESPE - Concurso de Outorga de Delegações do TJDF – 2019 – Critério Remoção) Considerando as disposições da Lei n.º 9.784/1999, julgue os itens a seguir, a respeito de processo administrativo. I O reconhecimento de firma somente será exigido quando houver dúvida de autenticidade, não podendo ser feita pelo órgão administrativo a autenticação de documentos exigidos em cópia. II Caso interessado desista de pedido formulado em processo administrativo, a administração deverá automaticamente extinguir o referido processo e determinar o seu arquivamento.

33

III Procedimento administrativo em que figure como parte ou interessado pessoa com deficiência física tem prioridade na tramitação em qualquer órgão ou instância. Assinale a opção correta. A) Apenas o item I está certo. B) Apenas o item III está certo. C) Apenas os itens I e II estão certos. D) Apenas os itens II e III estão certos. E) Todos os itens estão certos.

Comentário:

l a n

Lei 9.784/99, art. Art. 22. Os atos do processo administrativo não dependem de forma

io c a

determinada senão quando a lei expressamente a exigir. § 1o Os atos do processo devem

c go u d r

ser produzidos por escrito, em vernáculo, com a data e o local de sua realização e a

E ma e rt Ca

assinatura da autoridade responsável. § 2o Salvo imposição legal, o reconhecimento de

o de p Su hes 8-59 .com

firma somente será exigido quando houver dúvida de autenticidade. § 3o A autenticação de documentos exigidos em cópia poderá ser feita pelo órgão administrativo. § 4o O

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

processo deverá ter suas páginas numeradas seqüencialmente e rubricadas.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Segundo o parágrafo segundo do art. 51 da Lei 9.784/99: A desistência ou renúncia do interessado, conforme o caso, não prejudica o prosseguimento do processo, se a

a s . o

n

Administração considerar que o interesse público assim o exige.

ce

Lei 9.784/99, Art. 69-A. Terão prioridade na tramitação, em qualquer órgão ou instância, os procedimentos administrativos em que figure como parte ou interessado: I - pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos; II - pessoa portadora de deficiência, física ou mental; (...) IV - pessoa portadora de tuberculose ativa, esclerose múltipla, neoplasia maligna, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome de imunodeficiência adquirida, ou outra doença grave, com base em conclusão 34

da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída após o início do processo.

Questão 4 (CESPE - Concurso de Outorga de Delegações do TJDF – 2019 – Critério Provimento) Conforme dispõe a lei que rege o processo administrativo no âmbito da administração pública federal, na hipótese de interposição de recurso administrativo junto a órgão incompetente, deverá ser A) não conhecido o recurso, e o processo deverá ser julgado extinto imediatamente, com resolução de mérito.

l a n

B) declarado totalmente improcedente o recurso.

io c a

C) não conhecido o recurso, e o processo deverá ser julgado extinto imediatamente, sem

c go u d r

resolução de mérito.

E ma e rt Ca

D) indicada ao recorrente a autoridade competente, sendo-lhe devolvido o prazo recursal. E) indicada ao recorrente a autoridade competente, sendo-lhe concedido prazo de cinco dias

o de p Su hes 8-59 .com

úteis para retificação do endereçamento.

Comentário:

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Segundo a Lei 9.784/99, em seu 63:

n

Art. 63. O recurso não será conhecido quando interposto:

a s . o

ce

I - fora do prazo; II - perante órgão incompetente; III - por quem não seja legitimado; IV - após exaurida a esfera administrativa. § 1o Na hipótese do inciso II, será indicada ao recorrente a autoridade competente, sendo-lhe devolvido o prazo para recurso. § 2o O não conhecimento do recurso não impede a Administração de rever de ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida preclusão administrativa.

35

Questão 5 (NCUFPR - Concurso de Outorga de Delegações do TJPR – 2019 – Critério Remoção) No tema processo administrativo disciplinar, o jurista Romeu Felipe Bacellar Filho concorda com o mestre italiano: “O regime jurídico de presunções legais também é matéria de preocupação de Fazallari. O autor suscita como princípio, inerente a todo processo (jurisdicional e administrativo), aquele segundo o qual nenhuma presunção deve militar em favor do órgão público sem expressa previsão legal” (BACELLAR FILHO, 2013). Sobre o tema levantado pelo autor e segundo o sistema jurídico brasileiro atual, assinale a alternativa correta. A) Esse raciocínio do autor não está mais em vigor no sistema positivo brasileiro, que admite presunções de toda a espécie para o fim de possibilitar o combate à corrupção. B) A presunção de culpa ou dolo sem previsão legal na esfera administrativa é permitida desde que autorizada pela instância do Supremo Tribunal Federal.

l a n

io c a

C) O raciocínio acima justifica a existência de disposição que afirma estar a Administração Pública

c go u d r

proibida de interpretar o silêncio do acusado em seu desfavor.

E ma e rt Ca

D) No Brasil, ao contrário da Itália, em processos disciplinares que visem o combate à corrupção, cabe ao agente público provar a sua inocência.

o de p Su hes 8-59 .com

E) O processo administrativo disciplinar é regido atualmente pelo princípio do contraditório moderado e da ampla defesa mitigada.

Comentário:

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

No processo administrativo é necessária a motivação das decisões, com a indicação dos

a s . o

n

fatos e fundamentos jurídicos (art. 50 da Lei 9.784/99), sendo necessária a demonstração

ce

por meio de provas quando a decisão prejudicar o interessado (ar. 29 da referida Lei).

Questão 6 (NCUFPR - Concurso de Outorga de Delegações do TJPR – 2019 – Critério Provimento) “O direito à ampla defesa toca na licitude e moralidade dos meios de prova. Para Cordeiro, deve ser afastada do processo a ideia de que este tem por finalidade a verdade a qualquer preço. Essa afirmação conduz à possibilidade de tortura. O contraditório constitui medida útil, do ponto 36

de vista técnico e moral, como único modo de garantir ao imputado uma defesa efetiva” (BACELLAR FILHO, 2013). Sobre o tema levantado pelo autor, assinale a alternativa correta segundo o sistema jurídico brasileiro atual. A) O raciocínio acima conduz à interpretação de que são inadmitidas as provas ilícitas no processo administrativo disciplinar por razões também morais, para além da questão da legalidade formal. B) O texto citado está desatualizado, considerando a atual jurisprudência brasileira predominante, que permite a consideração de provas ilícitas no processo administrativo, desde que exista uma formal solicitação de desculpas realizada pela autoridade respectiva a posteriori. C) As provas não podem ser consideradas ilícitas se forem indispensáveis à verificação pragmática da verdade material, e desde que sejam submetidas ao contraditório, exceto para o caso da tortura.

l a n

D) A mera inversão do ônus da prova, no processo administrativo disciplinar, não implica

io c a

afetação ao princípio da presunção de inocência, podendo ser realizada em caso de ser

c go u d r

caracterizado o dolo do agente.

E ma e rt Ca

E) O processo administrativo disciplinar, pela sua própria natureza, não admite a possibilidade de medidas cautelares, seja por razões de interesse público, seja por razões de ampla defesa.

Comentário:

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Trata-se de direito fundamental, trazido na Constituição Federal: Art. 5º, (...) LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos (...).

a s . o

n

No mesmo sentido, há uma previsão na Lei 9.784/99:

e c Art. 30. São inadmissíveis no processo administrativo as provas obtidas por meios ilícitos. Questão 7 (IESES - Concurso de Outorga de Delegações do TJCE – 2018 – Critério Remoção) Conforme dispõe a legislação que regula o processo administrativo, o direito da administração pública de

37

anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em: A) 5 (cinco) anos. B) 1 (um) ano. C) 2 (dois) anos. D) 3 (três) anos.

Comentário: Trata-se de disposição expressa contida na lei 9.784/99: Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram

l a n

efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que

io c a

foram praticados, salvo comprovada má-fé. § 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos,

c go u d r

o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. § 2o Considera-

E ma e rt Ca

se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à

o de p Su hes 8-59 .com

validade do ato.

88 ok c Questão m 5 n . u er Sa 31 tlo

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

(IESES - Concurso de Outorga de Delegações do TJPA – 2016 – Critério Remoção) A Lei 9.784 estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal

a s . o

n

direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor

ce

cumprimento dos fins da Administração. De acordo com a citada lei têm legitimidade para interpor recurso administrativo: A) Aqueles cujos direitos ou interesses forem indiretamente afetados pela decisão recorrida; as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos; os cidadãos ou associações, quanto a direitos ou interesses difusos. B) Os titulares de direitos e interesses que forem parte no processo; aqueles cujos direitos ou interesses forem indiretamente afetados pela decisão recorrida; as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos; os cidadãos ou associações, quanto a direitos ou interesses difusos. 38

C) Os titulares de direitos e interesses que forem parte no processo; aqueles cujos direitos ou interesses forem indiretamente afetados pela decisão recorrida; os cidadãos ou associações, quanto a direitos ou interesses difusos. D) Os titulares de direitos e interesses que forem parte no processo; aqueles cujos direitos ou interesses forem indiretamente afetados pela decisão recorrida; as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos.

Comentário: Segundo o art. 58 da Lei 9.784/99: Têm legitimidade para interpor recurso administrativo: I - os titulares de direitos e

l a n

interesses que forem parte no processo; II - aqueles cujos direitos ou interesses forem

io c a

indiretamente afetados pela decisão recorrida; III - as organizações e associações

c go u d r

representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos; IV - os cidadãos ou associações, quanto a direitos ou interesses difusos.

E ma e rt Ca

o de p 9 Su hQuestão es 98-5 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

(VUNESP - Concurso de Outorga de Delegações do TJSP – 2016 – Critério Provimento) De acordo com a Súmula Vinculante no 5, do Supremo Tribunal Federal, A) a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a

a s . o

n

Constituição apenas quando a pena aplicada foi a de advertência.

ce

B) a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar é causa de nulidade.

C) a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar ofende a Constituição apenas quando a pena aplicada foi a de demissão. D) a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.

Comentário:

39

A alternativa D retrata exatamente o disposto na súmula vinculante n. 5 do Supremo Tribunal Federal.

Questão 10 (VUNESP - Concurso de Outorga de Delegações do TJSP – 2016 – Critério Remoção) De acordo com a Súmula Vinculante no 21 do Supremo Tribunal Federal, a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo é A) inconstitucional. B) constitucional. C) vedada quando o devedor se encontra em comprovado estado de insolvência.

l a n

D) admitida nos casos de interesse da União.

io c a

c go u d r

Comentário:

E ma e rt Ca

A alternativa A retrata exatamente o disposto na súmula vinculante n. 5 do Supremo

o de p Su hes 8-59 .com

Tribunal Federal.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

40

GABARITO

Questão 1 - A Questão 2 - B Questão 3 - B

l a n

Questão 4 - D

io c a

Questão 5 - C

c go u d r

E ma e rt Ca

Questão 6 - A

o de p Su hes 8-59 .com

Questão 7 - A Questão 8 - B Questão 9 – D

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

6 ou s V . a 4 Questão 10 - A d A Luc 42 hes@ c n a

.s o e

c

41

QUESTÃO DESAFIO Os

estados

e

municípios

podem

legislar

sobre

processo

administratvio (PA)? A lei 9784/99 se aplica aos outros entes, inclusive para anular seus próprios atos nulos? Qual o prazo prescricional caso o estado ou município não tenha uma lei de PA? Máximo de 5 linhas

l a n

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

42

GABARITO DA QUESTÃO DESAFIO Sim, os estados e municípios têm competência para criar suas próprias leis de processo administrativo. Segundo a jurisprudência, caso não o façam, é possível a aplicação, por analogia, da lei federal 9784. Inclusive, aplica-se o mesmo prazo prescricional para anulação dos atos eivados de vícios. Você deve ter abordado necessariamente os seguintes itens em sua resposta:  Estado e municípios podem legislar sobre PA Segundo Ana Cláudia, poderão os Estados e Municípios da federação instituir seu próprio regramento. E se o Estado “X” não possui sua própria lei de processo administrativo.

l a n

io c a

Segundo a jurisprudência do STJ, deve-se, nesse caso, fazer o uso, por analogia, da lei federal.

c go u d r

Segue o julgado:

E ma e rt Ca

Administrativo. Servidor público. Lei n.º 9.784/1999. Aplicação subsidiária no âmbito estadual.

o de p Su hes 8-59 .com

Possibilidade. 1. A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de ser possível a aplicação subsidiária da Lei n.º 9.784/1999 no âmbito estadual (STJ,

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

6.ª Turma, AgRg no Ag 935624/RJ, 21.02.2008).

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Rafael Rezende acrescenta que "A competência para legislar sobre processo administrativo é reconhecida a todos os Entes federados. Trata-se de competência legislativa autônoma,

a s . o

n

inexistindo competência da União para elaboração de normas gerais sobre a matéria." Fontes:

ce

OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende Curso de direito administrativo / Rafael Carvalho Rezende Oliveira. – 8. ed. – Rio de Janeiro: Método, 2020.p.554. CAMPOS, Ana Cláudia Direito Administrativo Facilitado / Ana Cláudia Campos. São Paulo: Método; Rio de Janeiro: Forense, 2019.p.1040.  Aplica-se prazo prescricional de 5 anos 43

Como dito, hoje é pacífico que os estado e municípios que não tiverem lei própria de regramento do processo administrativo poderão utilizar a lei 9784. A supramencionada lei tem um artigo muito importante que trata do prazo prescricional que a Administarção tem para anular atos que impliquem efeitos favoráveis aos particulares, quando eivados de vício insanável, vejamos: "Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé." O que ocorre se o ente federativo não tiver lei própria? O STJ sumulou verbete para pôr fim a

l a n

qualquer dúvida:

io c a

Súmula 633-STJ: A Lei nº 9.784/99, especialmente no que diz respeito ao prazo decadencial para

c go u d r

a revisão de atos administrativos no âmbito da Administração Pública federal, pode ser aplicada,

E ma e rt Ca

de forma subsidiária, aos estados e municípios, se inexistente norma local e específica que regule

o de p Su hes 8-59 .com

a matéria. STJ. 1ª Seção. Aprovada em 12/06/2019, DJe 17/06/2019.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Ou seja, "caso a não exista lei no estado ou município, será aplicável o prazo de 5 anos para anular esses atos."

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Fonte: OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende Curso de direito administrativo / Rafael Carvalho

n

Rezende Oliveira. – 8. ed. – Rio de Janeiro: Método, 2020.p.554.

a s . o

ce

44

LEGISLAÇÃO COMPILADA

Processo Administrativo:  Lei nº 9.784/99: íntegra

l a n

Inafastabilidade de jurisdição:

io c a

 CRFB/88: artigo 5°, XXXV

c go u d r

E ma e rt Ca

Contraditório e Ampla defesa:

o de p Su hes 8-59 .com

 CRFB/88: artigo 5º, LV

 STF: súmulas vinculantes nº 5 e 2110

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

 STJ: sumula 373

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Duração razoável do processo:

a s . o

n

 CRFB/88: artigo 5º, LXXVIII

ce

Processo Administrativo Eletrônico  Decreto nº 8.539/15: íntegra

10

Vide questões 9 e 10 deste material. 45

JURISPRUDÊNCIA

Processo Administrativo:



l a n

RE 1083955 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 28/05/2019,

io c a

PROCESSO ELETRÔNICO DJe-122 DIVULG 06-06-2019 PUBLIC 07-06-2019

c go u d r

E ma e rt Ca

AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ECONÔMICO E ADMINISTRATIVO.

o de p Su hes 8-59 .com

CONCORRÊNCIA. PRÁTICA LESIVA TENDENTE A ELIMINAR POTENCIALIDADE CONCORRENCIAL DE NOVO VAREJISTA. ANÁLISE DO MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

PRECEDENTES. INCURSIONAMENTO NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A capacidade institucional na seara regulatória, a qual atrai controvérsias de natureza acentuadamente

n a s o. jurisdicional das escolhas políticas e técnicas subjacentes à do Judiciário para o controle e c regulação econômica, bem como de seus efeitos sistêmicos. 2. O dever de deferência do

complexa, que demandam tratamento especializado e qualificado, revela a reduzida expertise

Judiciário às decisões técnicas adotadas por entidades reguladoras repousa na (i) falta de expertise e capacidade institucional de tribunais para decidir sobre intervenções regulatórias, que envolvem questões policêntricas e prognósticos especializados e (ii) possibilidade de a revisão judicial ensejar efeitos sistêmicos nocivos à coerência e dinâmica regulatória administrativa. 3. A natureza prospectiva e multipolar das questões regulatórias se diferencia das demandas comumente enfrentadas pelo Judiciário, mercê da própria lógica inerente ao 46

processo judicial. 4. A Administração Pública ostenta maior capacidade para avaliar elementos fáticos e econômicos ínsitos à regulação. Consoante o escólio doutrinário de Adrian Vermeule, o Judiciário não é a autoridade mais apta para decidir questões policêntricas de efeitos acentuadamente complexos (VERMEULE, Adrian. Judging under uncertainty: An institutional theory of legal interpretation. Cambridge: Harvard University Press, 2006, p. 248–251). 5. A intervenção judicial desproporcional no âmbito regulatório pode ensejar consequências negativas às iniciativas da Administração Pública. Em perspectiva pragmática, a invasão judicial ao mérito administrativo pode comprometer a unidade e coerência da política regulatória, desaguando em uma paralisia de efeitos sistêmicos acentuadamente negativos. 6. A expertise técnica e a capacidade institucional do CADE em questões de regulação econômica demanda

l a n

uma postura deferente do Poder Judiciário ao mérito das decisões proferidas pela Autarquia. O

io c a

controle jurisdicional deve cingir-se ao exame da legalidade ou abusividade dos atos

c go u d r

administrativos, consoante a firme jurisprudência desta Suprema Corte. Precedentes: ARE

E ma e rt Ca

779.212-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 21/8/2014; RE 636.686-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 16/8/2013; RMS 27.934 AgR, Rel. Min. Teori

o de p Su hes 8-59 .com

Zavascki, Segunda Turma, DJe de 3/8/2015; ARE 968.607 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma,

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

DJe de 15/9/2016; RMS 24.256, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 18/10/2002; RMS 33.911, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 20/6/2016. 7. Os controles regulatórios, à luz do

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

consequencialismo, são comumente dinâmicos e imprevisíveis. Consoante ressaltado por Cass Sustein, “as normas regulatórias podem interagir de maneira surpreendente com o mercado,

a s . o

n

com outras normas e com outros problemas. Consequências imprevistas são comuns. Por

ce

exemplo, a regulação de novos riscos pode exacerbar riscos antigos (...). As agências reguladoras estão muito melhor situadas do que os tribunais para entender e combater esses efeitos” (SUSTEIN, Cass R., "Law and Administration after Chevron”. Columbia Law Review, v. 90, n. 8, p. 2.071-2.120, 1990, p. 2.090). 8. A atividade regulatória difere substancialmente da prática jurisdicional, porquanto: “a regulação tende a usar meios de controle ex ante (preventivos), enquanto processos judiciais realizam o controle ex post (dissuasivos); (...) a regulação tende a utilizar especialistas (...) para projetar e implementar regras, enquanto os litígios judiciais são dominados por generalistas” (POSNER, Richard A. "Regulation (Agencies) versus Litigation 47

(Courts): an analytical framework". In: KESSLER, Daniel P. (Org.), Regulation versus litigation: perspectives from economics and law, Chicago: The University of Chicago Press, 2011, p. 13). 9. In casu, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, após ampla análise do conjunto fático e probatório dos autos do processo administrativo, examinou circunstâncias fáticas e econômicas complexas, incluindo a materialidade das condutas, a definição do mercado relevante e o exame das consequências das condutas das agravantes no mercado analisado. No processo, a Autarquia concluiu que a conduta perpetrada pelas agravantes se enquadrava nas infrações à ordem econômica previstas nos artigos 20, I, II e IV, e 21, II, IV, V e X, da Lei 8.884/1994 (Lei Antitruste). 10. O Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE detém competência legalmente outorgada para verificar se a conduta de agentes econômicos gera

l a n

efetivo prejuízo à livre concorrência, em materialização das infrações previstas na Lei 8.884/1994

io c a

(Lei Antitruste). 11. As sanções antitruste, aplicadas pelo CADE por força de ilicitude da conduta

c go u d r

empresarial, dependem das consequências ou repercussões negativas no mercado analisado,

E ma e rt Ca

sendo certo que a identificação de tais efeitos anticompetitivos reclama expertise, o que, na doutrina, significa que “é possível que o controle da “correção” de uma avaliação antitruste

o de p Su hes 8-59 .com

ignore estas decisões preliminares da autoridade administrativa, gerando uma incoerência

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

regulatória. Sob o pretexto de “aplicação da legislação”, os tribunais podem simplesmente desconsiderar estas complexidades que lhes são subjacentes e impor suas próprias opções”

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

(JORDÃO, Eduardo. Controle judicial de uma administração pública complexa: a experiência estrangeira na adaptação da intensidade do controle. São Paulo: Malheiros – SBDP, 2016, p.

a s . o

n

152-155). 12. O Tribunal a quo reconheceu a regularidade do procedimento administrativo que

ce

impusera às recorrentes condenação por práticas previstas na Lei 8.884/1994 (Lei Antitruste), razão pela qual divergir do entendimento firmado no acórdão recorrido demandaria o reexame dos fatos e provas, o que não se revela cognoscível em sede de recurso extraordinário, face ao óbice erigido pela Súmula 279 do STF. 13. Agravo regimental a que se NEGA PROVIMENTO.



Órgão Julgador: STJ SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento; 22/09/201S. Data da

Publicação/Fonte: DJe 05/10/2015 48

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA, SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS INSTÂNCIAS PENAL E ADMINISTRATIVA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul. 2. O Processo Administrativo Disciplinar a que se submeteu o recorrente visou apurar a ocorrência de ilícito Administrativo no desempenho de suas atividades, de tal modo que independe o resultado da prova colhida no feito criminal e seu resultado, ante a independência de instância e a existência de falta residual 3. Ainda que se alegue que houve utilização de prova criminal emprestada para embasar a decisão

l a n

administrativa, posteriormente anulada no âmbito criminal, merece atenção o fato de que a

io c a

apuração não se resumiu às referidas provas, conforme ficou assentado no acórdão recorrido.

c go u d r

4. É firme a jurisprudência desta Corte quanto à independência e autonomia das instâncias

E ma e rt Ca

penal, civil e administrativa, razão pela qual o reconhecimento de transgressão disciplinar e a

o de p Su hes 8-59 .com

aplicação da punição respectiva não dependem do julgamento no âmbito criminal, nem obriga a Administração a aguardar o desfecho dos demais processos. Somente haverá repercussão, no

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

processo administrativo, quando a instância penal manifestar-se pela inexistência material do

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

fato ou pela negativa de sua autoria, não sendo o caso dos autos. Precedentes. 5. Recurso a que se nega provimento. STJ, RMS 451B2/MS. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE

n

SEGURANÇA 2014/0058138-5. Relatoria: Ministro OG FERNANDES {1139}.

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ce 

RE 1083955 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 28/05/2019,

PROCESSO ELETRÔNICO DJe-122 DIVULG 06-06-2019 PUBLIC 07-06-2019

AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ECONÔMICO E ADMINISTRATIVO. CONCORRÊNCIA. PRÁTICA LESIVA TENDENTE A ELIMINAR POTENCIALIDADE CONCORRENCIAL DE NOVO VAREJISTA. ANÁLISE DO MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. 49

PRECEDENTES. INCURSIONAMENTO NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A capacidade institucional na seara regulatória, a qual atrai controvérsias de natureza acentuadamente complexa, que demandam tratamento especializado e qualificado, revela a reduzida expertise do Judiciário para o controle jurisdicional das escolhas políticas e técnicas subjacentes à regulação econômica, bem como de seus efeitos sistêmicos. 2. O dever de deferência do Judiciário às decisões técnicas adotadas por entidades reguladoras repousa na (i) falta de expertise e capacidade institucional de tribunais para decidir sobre intervenções regulatórias, que envolvem questões policêntricas e prognósticos especializados e (ii) possibilidade de a revisão judicial ensejar efeitos sistêmicos nocivos à coerência e dinâmica regulatória

l a n

administrativa. 3. A natureza prospectiva e multipolar das questões regulatórias se diferencia

io c a

das demandas comumente enfrentadas pelo Judiciário, mercê da própria lógica inerente ao

c go u d r

processo judicial. 4. A Administração Pública ostenta maior capacidade para avaliar elementos

E ma e rt Ca

fáticos e econômicos ínsitos à regulação. Consoante o escólio doutrinário de Adrian Vermeule, o Judiciário não é a autoridade mais apta para decidir questões policêntricas de efeitos

o de p Su hes 8-59 .com

acentuadamente complexos (VERMEULE, Adrian. Judging under uncertainty: An institutional

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theory of legal interpretation. Cambridge: Harvard University Press, 2006, p. 248–251). 5. A intervenção judicial desproporcional no âmbito regulatório pode ensejar consequências

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

negativas às iniciativas da Administração Pública. Em perspectiva pragmática, a invasão judicial ao mérito administrativo pode comprometer a unidade e coerência da política regulatória,

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desaguando em uma paralisia de efeitos sistêmicos acentuadamente negativos. 6. A expertise

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técnica e a capacidade institucional do CADE em questões de regulação econômica demanda uma postura deferente do Poder Judiciário ao mérito das decisões proferidas pela Autarquia. O controle jurisdicional deve cingir-se ao exame da legalidade ou abusividade dos atos administrativos, consoante a firme jurisprudência desta Suprema Corte. Precedentes: ARE 779.212-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 21/8/2014; RE 636.686-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 16/8/2013; RMS 27.934 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe de 3/8/2015; ARE 968.607 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 15/9/2016; RMS 24.256, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 18/10/2002; RMS 33.911, Rel. Min. 50

Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 20/6/2016. 7. Os controles regulatórios, à luz do consequencialismo, são comumente dinâmicos e imprevisíveis. Consoante ressaltado por Cass Sustein, “as normas regulatórias podem interagir de maneira surpreendente com o mercado, com outras normas e com outros problemas. Consequências imprevistas são comuns. Por exemplo, a regulação de novos riscos pode exacerbar riscos antigos (...). As agências reguladoras estão muito melhor situadas do que os tribunais para entender e combater esses efeitos” (SUSTEIN, Cass R., "Law and Administration after Chevron”. Columbia Law Review, v. 90, n. 8, p. 2.071-2.120, 1990, p. 2.090). 8. A atividade regulatória difere substancialmente da prática jurisdicional, porquanto: “a regulação tende a usar meios de controle ex ante (preventivos), enquanto processos judiciais realizam o controle ex post (dissuasivos); (...) a regulação tende a

l a n

utilizar especialistas (...) para projetar e implementar regras, enquanto os litígios judiciais são

io c a

dominados por generalistas” (POSNER, Richard A. "Regulation (Agencies) versus Litigation

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(Courts): an analytical framework". In: KESSLER, Daniel P. (Org.), Regulation versus litigation:

E ma e rt Ca

perspectives from economics and law, Chicago: The University of Chicago Press, 2011, p. 13). 9. In casu, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, após ampla análise do

o de p Su hes 8-59 .com

conjunto fático e probatório dos autos do processo administrativo, examinou circunstâncias

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

fáticas e econômicas complexas, incluindo a materialidade das condutas, a definição do mercado relevante e o exame das consequências das condutas das agravantes no mercado analisado. No

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

processo, a Autarquia concluiu que a conduta perpetrada pelas agravantes se enquadrava nas infrações à ordem econômica previstas nos artigos 20, I, II e IV, e 21, II, IV, V e X, da Lei

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8.884/1994 (Lei Antitruste). 10. O Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE detém

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competência legalmente outorgada para verificar se a conduta de agentes econômicos gera efetivo prejuízo à livre concorrência, em materialização das infrações previstas na Lei 8.884/1994 (Lei Antitruste). 11. As sanções antitruste, aplicadas pelo CADE por força de ilicitude da conduta empresarial, dependem das consequências ou repercussões negativas no mercado analisado, sendo certo que a identificação de tais efeitos anticompetitivos reclama expertise, o que, na doutrina, significa que “é possível que o controle da “correção” de uma avaliação antitruste ignore estas decisões preliminares da autoridade administrativa, gerando uma incoerência regulatória. Sob o pretexto de “aplicação da legislação”, os tribunais podem simplesmente 51

desconsiderar estas complexidades que lhes são subjacentes e impor suas próprias opções” (JORDÃO, Eduardo. Controle judicial de uma administração pública complexa: a experiência estrangeira na adaptação da intensidade do controle. São Paulo: Malheiros – SBDP, 2016, p. 152-155). 12. O Tribunal a quo reconheceu a regularidade do procedimento administrativo que impusera às recorrentes condenação por práticas previstas na Lei 8.884/1994 (Lei Antitruste), razão pela qual divergir do entendimento firmado no acórdão recorrido demandaria o reexame dos fatos e provas, o que não se revela cognoscível em sede de recurso extraordinário, face ao óbice erigido pela Súmula 279 do STF. 13. Agravo regimental a que se NEGA PROVIMENTO.

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STJ, RMS 451B2/MS. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA

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2014/0058138-5. Relatoria: Ministro OG FERNANDES {1139}. Órgão Julgador: STJ SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento; 22/09/201S. Data da Publicação/Fonte: DJe 05/10/2015

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CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA, SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS

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INSTÂNCIAS PENAL E ADMINISTRATIVA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Trata-se de recurso

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ordinário em mandado de segurança interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul. 2. O Processo Administrativo Disciplinar a que se

n a s . independe o resultado da prova colhida no feito criminal e suas atividades, de tal modooque e c seu resultado, ante a independência de instância e a existência de falta residual 3. Ainda que se

submeteu o recorrente visou apurar a ocorrência de ilícito Administrativo no desempenho de

alegue que houve utilização de prova criminal emprestada para embasar a decisão administrativa, posteriormente anulada no âmbito criminal, merece atenção o fato de que a apuração não se resumiu às referidas provas, conforme ficou assentado no acórdão recorrido. 4. É firme a jurisprudência desta Corte quanto à independência e autonomia das instâncias penal, civil e administrativa, razão pela qual o reconhecimento de transgressão disciplinar e a aplicação da punição respectiva não dependem do julgamento no âmbito criminal, nem obriga 52

a Administração a aguardar o desfecho dos demais processos. Somente haverá repercussão, no processo administrativo, quando a instância penal manifestar-se pela inexistência material do fato ou pela negativa de sua autoria, não sendo o caso dos autos. Precedentes. 5. Recurso a que se nega provimento.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CARVALHO FILHO, José dos Santos. MANUAL DE DIREITO ADMINSITRAVO. 30 Ed. São Paulo: Atlas, 2016.

CARVALHO, Matheus. MANUAL DE DIREITO ADMINSITRAVO. 3 ed. Salvador: JusPODIVM, 2016.

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MAZZA, Alexandre. MANUAL DE DIREITO ADMINSITRAVO – 9. ed. – São Paulo:

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Saraiva Educação, 2019.

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OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO. 5

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ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017.

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PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. DIREITO ADMINISTRATIVO. 32. ed. rev. atual e

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ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2019.

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54

CARTÓRIO l a n

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c go u d r

Direito Administrativo a E m te a r eC o p s d 5911 m Capítulo u S he 88- k.co rum anc .5 loo

1 ut S e 3 6 V cas 24. @o d A Lu 4 hes c

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n a .s

SUMÁRIO DIREITO ADMINISTRATIVO, CAPÍTULO 11 ............................................................................................................. 4 1.

Agentes Públicos ....................................................................................................................................................... 4

1.1

Classificação de Agentes.................................................................................................................................... 4

1.1.1 Agentes Políticos ................................................................................................................................................... 4 1.1.2 Particulares em colaboração ............................................................................................................................ 5 1.1.3 Servidores estatais ................................................................................................................................................ 6 1.2

Emprego público, Cargo Público e Função pública ............................................................................... 6

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1.2.1 Emprego Público ................................................................................................................................................... 6

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1.2.2 Cargo Público ......................................................................................................................................................... 7

E ma e rt Ca

1.2.3 Função Pública ....................................................................................................................................................... 8 1.3

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Ingresso no serviço Público.............................................................................................................................. 9

1.3.1 Aprovação em concurso público de provas ou provas e títulos ..................................................... 9

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1.3.2 Nacionalidade brasileira .................................................................................................................................. 11

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1.3.3 Gozo dos direitos políticos ............................................................................................................................ 12 1.3.4 Quitação eleitoral e militar ............................................................................................................................ 12 1.3.5 1.3.6

n a s Nível de escolaridade exigido o. para o cargo .......................................................................................... 12 e c Idade mínima de 18 anos .............................................................................................................................. 12

1.3.7 Aptidão física e mental para exercício do cargo ................................................................................. 13 1.3.8 Comprovação de atividade jurídica ........................................................................................................... 13 1.4

Estabilidade ........................................................................................................................................................... 13

1.5

Estágio Probatório ............................................................................................................................................. 15

1.6

Vitaliciedade: ........................................................................................................................................................ 16 1

1.7

Provimento ............................................................................................................................................................ 16

1.7.1 Provimento Originário...................................................................................................................................... 16 1.7.2 Provimento Derivado........................................................................................................................................ 17 1.8

Vacância ................................................................................................................................................................. 21

1.9

Acumulação de cargos .................................................................................................................................... 22

1.10 Deslocamento ...................................................................................................................................................... 23 1.10.1 Remoção ................................................................................................................................................................ 24 1.10.2 Redistribuição ...................................................................................................................................................... 24

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1.11 Remuneração ....................................................................................................................................................... 24

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1.12 Teto Remuneratório .......................................................................................................................................... 27

c go u d r

1.13 Subsídio .................................................................................................................................................................. 28

E ma e rt Ca

1.14 Vantagens .............................................................................................................................................................. 29

o de p Su hes 8-59 .com

1.14.1 Indenizações ......................................................................................................................................................... 29 1.14.2 Gratificações ......................................................................................................................................................... 31

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1.14.3 Adicionais .............................................................................................................................................................. 32

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1.15 Ausências do servidor ...................................................................................................................................... 33

n a s o. 1.15.2 Licenças .................................................................................................................................................................. 34 e c 1.15.1 Férias........................................................................................................................................................................ 33

1.16 Afastamento ......................................................................................................................................................... 37 1.16.1 Serviço em outro órgão .................................................................................................................................. 37 1.16.2 Mandato Eletivo .................................................................................................................................................. 37 1.16.3 Estudo ou missão de interesse público no exterior ........................................................................... 38 1.16.4 Pós-Graduação strictu senso no país ........................................................................................................ 38 1.17 Concessões ........................................................................................................................................................... 39 2

1.18 Regime Disciplinar ............................................................................................................................................. 40 1.18.1 Advertência: .......................................................................................................................................................... 41 1.18.2 Suspensão: ............................................................................................................................................................ 42 1.18.3 Destituição de cargo em comissão ou função de confiança:......................................................... 43 1.18.4 Demissão................................................................................................................................................................ 43 1.18.5 Cassação de aposentadoria e disponibilidade: ..................................................................................... 44 1.19 Processo Administrativo Disciplinar ........................................................................................................... 44 QUADRO SINÓTICO ...................................................................................................................................................... 47

l a n

QUESTÕES COMENTADAS ........................................................................................................................................ 63

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GABARITO ........................................................................................................................................................................... 74

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LEGISLAÇÃO COMPILADA............................................................................................................................................ 79

E ma e rt Ca

JURISPRUDÊNCIA ............................................................................................................................................................. 80

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................................................................................. 89

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3

DIREITO ADMINISTRATIVO Capítulo 11 1. Agentes Públicos 1.1 Classificação de Agentes A expressão agente público é bastante ampla e abarca qualquer pessoa que age em

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nome do Estado, independentemente de vínculo jurídico. Os agentes públicos dividem-se em: 1

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1.1.1 Agentes Políticos

E ma e rt Ca

Atuam no exercício da função política do Estado, ou seja, têm vínculo político. São

o de p Su hes 8-59 .com

agentes políticos: (i) os detentores de mandato eletivo; (ii) os Secretários e Ministros de Estado; (iii) os membros da magistratura; e (iv) os membros do Ministério Público.

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Em relação aos membros da magistratura e do Ministério Público, a doutrina divergia se os mesmos enquadravam-se nos agentes políticos, mas o STF se manifestou no sentido que eles são agentes políticos.

a s . o

n

ce

Já em relação aos Membros do Tribunal de Contas, o Supremo Tribunal Federal já se pronunciou acerca do tema, dispondo que eles se enquadram na categoria de agentes administrativos.

1

Vide questão 7 deste material. 4

A súmula Vinculante nº 13 – nepotismo – não se aplica aos cargos políticos.

1.1.2 Particulares em colaboração Os particulares em colaboração com o Estado são aqueles que, sem perderem a

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qualidade de particulares, atuam, em situações excepcionais, em nome do Estado, mesmo em

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caráter temporário ou ocasional. Dividem-se em: 1)

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E ma e rt Ca

Designados: também chamados de agentes honoríficos, são aqueles

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convocados pelo Poder Público para exercer atividade administrativa. Exercem múnus público, têm a obrigação de participar quando requisitados sob pena

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de sanção. Exemplos: Mesários e Jurados 2)

Voluntários: também são chamados de agentes necessários. São aqueles

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que atuam voluntariamente em repartições, escolas, hospitais públicos ou situações de calamidade, sempre que o ente estatal realiza programa de

n a s . Delegados:o são os agentes que atuam por delegação de serviços públicos. Os e c titulares de serventias de cartório também atuam por delegação, apesar de voluntariado;

3)

prestar concurso. Portanto, não são considerados servidores públicos, por exercerem a atividade notarial e registral em regime privado, conforme dispõe o art. 236 da CF 4)

Credenciados: atuam em razão de convênios firmados com o Poder Público. Exemplo: médicos privados que atuam em convênio com o SUS;

5

1.1.3 Servidores estatais Os servidores estatais são chamados de Agentes Administrativos e são aqueles que têm vínculo de dependência com o Poder Público, exercendo função administrativa e sua natureza de trabalho é não eventual.2 Dividem-se em: 1)

Servidores Temporários: são os contratados com base no artigo 37, IX da CRFB/88 para prestação de serviço temporário de interesse público e em caráter excepcional. Têm vínculo de natureza especial e não dependem de concurso público, podendo ser feito um procedimento simplificado. Dependem de 3 requisitos: (i) deve haver o serviço temporário regulamentado

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em lei específica; (ii) deve haver interesse público; e (iii) a contratação deve

io c a

ser de caráter excepcional. 2)

Servidores Celetistas / Empregados Públicos: exercem atividade permanente

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no órgão, não sendo atividade temporária. Precisam ser aprovados em

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concurso público, mas possuem vínculo contratual com a Administração

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Pública, eis que são regidos pela CLT. 3)

Servidores Estatutários: exercem atividade permanente no órgão. Precisam

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ser aprovados em concurso público e possuem vínculo legal ou estatutário.

s 4.6 ou V a d Luc 42 es@ A 1.2 Emprego público, cCargo h Público e Função pública a s . o

n

1.2.1 Emprego Público

ce

É vínculo profissional entre a Administração Pública e os seus agentes regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, mediante celebração de contrato.3 Ressalta-se que para que seja celebrado esse contrato com o Poder Público, há a necessidade de aprovação em concurso público.

2 3

Vide questão 8 deste material Vide questão 7 deste material. 6

Com a restauração do Regime Jurídico único – na ADI 2135 - o regime de emprego público foi abolido da Administração Direta, autárquica e fundacional da União Federal, só podendo ser efetivado nas empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas regidas pelo direito privado. Por expressa disposição do artigo 61, §1°, II, "a" da CRFB/88, a criação de empregos públicos deve ser feita mediante lei. A extinção desses cargos também depende de lei.

1.2.2 Cargo Público

l a n

Os doutrinadores apontam que o cargo público pode ser definido como sendo uma

io c a

unidade de competência que deve ser criado mediante lei, com vínculo estatutário, de natureza

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profissional e permanente, para execução das atividades a ele inerentes.

E ma e rt Ca

Denota-se do conceito acima que a criação de cargos públicos deve ser feita

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mediante lei. E de fato, o artigo 48, X da CCRFB/88 prevê que a criação, transformação e extinção dos cargos, depende de lei.

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Porém, o próprio texto da Constituição estabeleceu uma exceção: em seu art. 84, VI, permite que Presidente da República, mediante decreto autônomo, extinga cargos e funções públicas, quando vagos.

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Os cargos públicos se dividem em: 

Cargo em comissão: esses cargos podem ser ocupados por pessoas integrantes ou não dos quadros da Administração, sem a necessidade de concurso público para exercer atividade de direção, chefia ou assessoramento. Por se tratar de relação de confiança, a exoneração do servidor ocupante deste cargo é de livre iniciativa de sua chefia, sem a necessidade de qualquer motivação ou garantia de contraditório, na chamada exoneração ad nutum.

7



Cargos efetivos: por sua vez, são preenchidos por agentes aprovados em concurso público de provas ou de provas e títulos, como forma de garantia de impessoalidade, o que enseja uma maior segurança na execução de suas atividades, para atribuição de atividades permanentes do órgão, mediante vínculo estatutário. Depois de cumpridos os requisitos estampados no art. 41 da Carta Magna, quais sejam o prazo de três anos de efetivo exercício somado à aprovação em avaliação especial de desempenho, estes agentes passam a gozar de estabilidade, somente sendo possível a perda de seu vínculo nos moldes estipulados pela própria Constituição Federal, a saber, mediante processo administrativo, em que se assegure ampla defesa, avaliação periódica de desempenho em que se verificou sua ineficiência, sentença

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judicial transitada em julgado, ou ainda, mediante procedimento específico

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para contenção de gastos, consoante disposição do art. 169 da Constituição

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da República.

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1.2.3 Função Pública

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A função pública é o conjunto de atividades atribuídas a um cargo ou emprego

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público. Por tratar-se de atividade pública, as funções, devem ser criadas e extintas mediante a edição de lei.

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Apesar de inexistir cargo ou emprego público sem funções, o contrário não é verdade. Podese criar funções de confiança, para exercício de atividades de direção, chefia ou assessoramento. Nestes casos, a função de confiança não é atribuída a nenhum cargo público, sendo atribuída a um servidor que já detenha cargo público efetivo. 8

Cabe destacar que as funções de confiança se limitam às atividades de direção, chefia ou assessoramento e somente serão preenchidas por servidores de carreira, seno essa a característica que diferencia a função de confiança dos cargos comissionados.

1.3 Ingresso no serviço Público Para ingressar o concurso público é necessária a observância de alguns requisitos legalmente determinados. São eles:

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1.3.1 Aprovação em concurso público de provas ou provas e títulos

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O ingresso no serviço público deve se pautar nos princípios administrativos, sobretudo os da impessoalidade, da moralidade e o da isonomia.

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

Para que tais princípios sejam garantidos, o acesso aos cargos públicos, via de regra, devem ser efetivados mediante a realização de concurso público, de provas ou de provas e

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títulos, uma vez que os critérios de seleção são objetivos, baseando-se na meritocracia.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Acerca do concurso público, é imperioso destacar algumas características:  

Prazo de validade: o prazo de validade do concurso público é de até dois

n a s anos, admitindo-se o. uma única prorrogação por mesmo período. e Edital:c o edital é ato administrativo discricionário expedido

pela

Administração Pública para definir as regras básicas de ingresso. O edital não pode estipular regras e requisitos que extrapolem as reais necessidades daquele cargo ou emprego. 

Alteração de disposições editalícias: vige na Administração o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, ou seja, publicado o edital, seus termos vinculam, não só a Administração, como todos aqueles que pretendem participar do certame. Sendo assim, a alteração das regras, configura, via de 9

regra, afronta direta ao princípio da isonomia e da segurança jurídica, não sendo admitida, salvo em situações excepcionais, devidamente justificadas em alterações legislativas que modificam o regime de cargos e empregos na carreira a ser preenchida pelo procedimento. 

Nulidade: no caso de o concurso público sofrer de alguma irregularidade, a sua invalidação induz à invalidação da nomeação efetivada ou da contratação feita.



Realização de novo concurso na vigência do certame anterior: É vedada a abertura de novo concurso público enquanto houver candidato aprovado em concurso anterior com prazo de validade não expirado, para provimento dos mesmos cargos.



l a n

Direito subjetivo à nomeação: o candidato que for aprovado, em concurso

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público, dentro do número de vagas previamente definido no edital, terá

c go u d r

direito subjetivo à nomeação. Ademais, a Súmula nº 15 do Supremo Tribunal

E ma e rt Ca

Federal, dispõe que "Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem

o de p Su hes 8-59 .com

observada da classificação". 

Cláusula de barreira: ocorre quando o edital limita a quantidade de

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

classificados. Apesar de muita divergência, em 2014, o Supremo Tribunal

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Federal declarou constitucional a previsão dessa cláusula nos editais.



Reserva de vagas para pessoas com deficiência: a Lei nº 8.112/90 determina

n a s . deficiência, desde que essa deficiência não impeça o exercício portadoresode e c do cargo a ser assumido. da função

que deve ser reservada até 20% das vagas do concurso público aos



Reserva de vagas para negros e pardos: a Lei nº 12.990/14 determina que seja reservada 20% das vagas, no âmbito da Administração Direta e Indireta da União, para os candidatos negros e pardos, desde que o número de vagas no edital seja igual ou superior a três. Tal regra não se aplica para concursos no âmbito estadual, distrital e municipal, os quais dependem da publicação de leis específicas, publicadas no bojo dessas entidades.

10



Limite etário: muito se fala da definição de idade máxima para participação em concursos públicos. Sobre este tema, o Supremo Tribunal Federal editou a súmula 683 que dispõe que “o limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7°, XXX, da Constituição, quando ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido. ” Ademais, tal limitação deve ser compatível com as atribuições do cargo, e se restringe a situações excepcionais. Porém, mesmo diante de situações que justifiquem as restrições de ingresso, estas regras devem ser estipuladas por meio de lei, não sendo suficiente a disposição no edital. O entendimento sumulado deve ser ampliado, não somente para restrição referente a idade, mas também em relação ao gênero e altura mínima.



l a n

Exame Psicotécnico: conforme a súmula 686 do STF "Só por lei se pode

io c a

sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público".

c go u d r

Destaca-se que Decreto 6.944/09 regulamenta a realização de exames

E ma e rt Ca

psicotécnicos em concursos públicos realizados pelo Poder Executivo da União.

4

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

1.3.2 Nacionalidade brasileira

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

A nacionalidade brasileira é requisito básico para ingresso em cargos, empregos ou funções públicas, não havendo distinção entre brasileiros natos e naturalizados.

n a s Porém, a Constituição o. Federal de 1988, em seu artigo 37, inciso I prevê que as e c universidades públicas e instituições de pesquisa científica e tecnológica federais poderão prover seus cargos com professores, técnicos e cientistas estrangeiros, configurando, assim, exceção à regra.5

4 5

Vide questão 4 deste material. Vide questão 5 deste material. 11

1.3.3 Gozo dos direitos políticos As pessoas que não estiverem em pleno gozo dos direitos políticos não poderão ingressar na carreira pública federal. A Constituição Federal elenca algumas hipóteses de perda ou suspensão dos direitos políticos, sendo vedada a cassação. As hipóteses constitucionais são: I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado; II - incapacidade civil absoluta; III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou

l a n

prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII; e V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.

1.3.4 Quitação eleitoral e militar

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

A quitação eleitoral e militar – exigida apenas para os candidatos do sexo

o de p Su hes 8-59 .com

masculinos- deve ser demonstrada por meio de certidões.

c .58 ook m n u a 31exigido rde escolaridade l para o cargo t 1.3.5 Nível S e u V cas 24.6 @o d A Lu 4 hes

A exigência de escolaridade deve ser determinada por meio de lei e deve ser

c n a

compatível com as funções a serem atribuídas aos servidores dos cargos a serem providos.

.s o e

c

1.3.6 Idade mínima de 18 anos O artigo 5°, V da lei 8.112/90 determina a idade mínima de 18 anos para ingresso em cargos públicos federais.

12

1.3.7 Aptidão física e mental para exercício do cargo O requerimento de aptidão física e mental deve ser requerida em relação às atribuições que serão exercidas pelo cargo ou emprego público, sendo vedado impor critérios que limitem a participação dos candidatos.

1.3.8 Comprovação de atividade jurídica Para o preenchimento de alguns cargos exige-se a comprovação de prazo de 3 anos de atividade na área jurídica, como forma de se verificar a experiência.

l a n

Importante ressaltar que a Administração Pública pode exigir o requisito de

io c a

comprovação da atividade jurídica na data de inscrição definitiva do concurso e não somente no momento da posse para exercício no cargo.

c go u d r

E ma e rt Ca

Conforme o artigo 59, §1° da Resolução nº 75 do CNJ, é vedada, para efeito de

o de p Su hes 8-59 .com

comprovação de atividade jurídica, a contagem do estágio acadêmico ou qualquer outra ativida.de anterior à obtenção do grau de bacharel em Direito.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

6 ou V . 4 Ad Luc 42 hes@ nc

1.4 Estabilidadeas

Segundo Matheus Carvalho, a estabilidade pode ser conceituada como “uma

a s . o

prerrogativa constitucional atribuída aos servidores públicos, detentores de cargos de

e c provimento efetivo, após aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, de permanência no serviço público desde que não advenha alguma das situações regulamentadas pelo próprio texto da carta Magna.” Sendo assim, destaca-se que a estabilidade não poderá ser adquirida pelos agentes detentores de empregos públicos.

13

Para a aquisição da estabilidade são necessários dois requisitos: (i) 3 anos de efetivo exercício em cargo efetivo; e (ii) aprovação em avaliação especial de desempenho.

Os agentes que ingressaram no serviço público pelo menos cinco anos antes da promulgação da CRFB de 1988, ainda que sem aprovação em concurso, adquiriram a estabilidade. Trata-se de regra de "estabilização" prevista no Aro das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT.

l a n

io c a

c go u d r

Ocorre que mesmo após adquirida a estabilidade, os servidores estáveis poderão

E ma e rt Ca

perder o cargo em razão de:

o de p Su hes 8-59 .com

1)

Sentença judicial transitada em julgado;

2)

Processo administrativo em que se assegure o contraditório

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

e a ampla defesa;

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c 3)

Avaliação periódica de desempenho: o servidor apesar de já

ter adquirido a estabilidade, continuará sendo avaliado continuará sendo avaliado. Ressalta-se que é diferente da avaliação especial, necessária para

a s . o

n

aquisição da estabilidade;

ce4)

Corte de gastos: primeiramente haverá redução de pelo menos

20% das despesas com cargos comissionados e funções de confiança. Se mesmo após isso o problema não seja sanado serão exonerados os servidores públicos não estáveis. Se ainda assim a Administração não atingir o limite legal de gastos, serão exonerados os servidores estáveis.

14

Nos casos de exoneração de servidor estável para corte de gastos, a Administração precisa respeitar um prazo de quarentena para criar cargos iguais ou semelhantes, ou seja, fica vedada a criação de cargo, emprego ou função com atribuições iguais ou assemelhadas pelo prazo de quatro anos e, além disso, o servidor estável exonerado perceberá uma indenização que corresponde a um mês de remuneração para cada ano de serviço público prestado.

l a n

io c a

1.5 Estágio Probatório

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

O estágio probatório é o período de avaliação do servidor na qual o servidor público está sendo avaliado na execução de sua atividade, sendo o prazo necessário para aquisição de estabilidade.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Em razão da alteração constitucional do prazo de estabilidade de 2 para 3 anos, começou uma divergência doutrinária, eis que o estágio probatório continuou sendo de 24 meses.

a s . o

n

ce

Porém, os Tribunais Superiores definiram que o prazo necessário à aquisição da estabilidade é o mesmo prazo do estágio probatório. Sendo assim, se o prazo para que o servidor se torne estável é de três anos, o tempo de duração do estágio probatório será o mesmo.

15

1.6 Vitaliciedade: A vitaliciedade é uma garantia destinada aos membros da magistratura, do Ministério Público e do Tribunal de Contas. Por meio dessa garantia, os agentes públicos só perdem o cargo em razão de sentença judicial transitada em julgado. Aos que ingressam mediante concurso público só adquirem a vitaliciedade após 2 anos de efetivo exercício, mas se o ingresso se der mediante nomeação direta, como acontece nas nomeações do quinto constitucional, a vitaliciedade é adquirida no momento da posse.

l a n

io c a

1.7 Provimento

c go u d r

E ma e rt Ca

O provimento é a forma de ocupação do cargo público. Divide-se em:

o de p Su hes 8-59 .com

1.7.1 Provimento Originário

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

É o primeiro provimento na carreira, ou seja, é o ingresso pela primeira vez na carreira.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

A nomeação é a única forma de provimento originário.6

Depois de nomeado, o servidor tem até 30 dias para tomar posse. A posse garante

a s . o

n

a investidura no cargo, ou seja, só com a posse é conferida a qualidade de servidor público. Por

ce

essa razão, se no prazo de 30 dias não tiver tomado a posse, o ato de nomeação fica sem efeito. Após a posse, o servidor tem até 15 dias para entrar em exercício, se não o fizer no prazo será exonerado.

6

Vide questão 3 deste material. 16

A posse pode ser efetivada mediante procuração com poderes específicos.

1.7.2 Provimento Derivado Decorre da existência de um provimento originário anterior, ou seja, o servidor já

l a n

ingressou em uma carreira anteriormente e irá prover outro cargo da mesma carreira. Não existe

io c a

provimento derivado entre carreiras diferentes. O Supremo Tribunal Federal sumulou

c go u d r

entendimento no sentido de que é inconstitucional toda modalidade de provimento que

E ma e rt Ca

propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao

o de p Su hes 8-59 .com

seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido (Súmula Vinculante nº 43).

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

São formas de provimento derivado:

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

PROMOÇÃO

READAPTAÇÃO

ce

REVERSÃO

REINTEGRAÇÃO

APROVEITA

RECONDUÇÃO

MENTO

17



Promoção: É tipo de provimento derivado vertical, ou seja, o servidor sobe na carreira.

Promoção é feita por antiguidade e merecimento de forma

alternada. Necessariamente tem que ter um cargo vago para que seja efetivada a promoção. No caso da promoção por merecimento, o texto constitucional prevê a realização de cursos pelos órgãos da Administração Pública como requisito para tal.

l a n

io c a

c go u d r

A promoção não se confunde com a progressão funcional, eis que esta é um aumento do

E ma e rt Ca

padrão remuneratório sem mudança de cargo. Na promoção há a mudança de cargo, para um mais elevado.



o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Readaptação: É tipo de provimento derivado horizontal, eis que o servidor não sobe na carreira. A readaptação é o aproveitamento do servidor em um

n a s mental. Esse o. novo cargo será compatível com a limitação, porém enseja a e c novo cargo em razão de ter ocorrido limitação em sua capacidade física e/ou

garantia de equivalência de vencimentos, ou seja, em razão da readaptação o servidor não pode sofrer nenhuma mudança remuneratória. Não depende da existência previa de cargo vago, eis que ainda que não haja cargo vago, o servidor irá exercer as funções como excedente até que surja um. Mas é

imperioso destacar que em não havendo nenhum cargo na carreira, com funções compatíveis, o servidor será aposentado por invalidez.

18



Reingresso: Ocorre quando o servidor deixou de exercer as funções, mas em momento posterior retorna. Tal provimento pode ocorrer de 4 maneiras:

1) Reversão: é o retorno do servidor que estava aposentado. A lei prevê dois motivos para a reversão: (i) aposentadoria por invalidez: quando, por laudo médico, atesta-se que os motivos que ensejaram a aposentadoria não existem mais; e (ii) aposentadoria voluntária: neste caso a lei impõe alguns requisitos, quais sejam: que haja interesse da Administração Pública; que o servidor tenha solicitado a reversão; que a aposentadoria tenha sido voluntária; que o servidor já fosse estável; que

l a n

a aposentadoria tenha ocorrido nos cinco anos anteriores à solicitação;

io c a

e que haja cargo vago. Porém, o STF considera inconstitucional a

c go u d r

reversão da aposentadoria voluntária, eis que essa extingue o vínculo

E ma e rt Ca

com a Administração. Em qualquer hipótese, após os 75 anos de idade,

o de p Su hes 8-59 .com

não será possível a reversão, por tratar-se da idade limite para a aposentadoria compulsória, nos moldes do art. 2°, da Lei complementar

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

152/2015.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

A seguinte assertiva foi considerada INCORRETA no concurso de outorga de delegações do Estado de Minas Gerais (CONSULPLAN, 2018): “A reversão é o retorno do servidor aposentado por invalidez em algum cargo vago existente na Administração Pública quando a junta médica concluir não perdurarem os motivos que ensejaram o afastamento para a inatividade.” 7 2) Recondução: É a volta do servidor estável ao cargo anterior sem direito a indenização. Acontece em duas hipóteses: (i) quando há reintegração 7

Vide questão 6 deste material. 19

do anterior ocupante do cargo; e (ii) se o servidor é considerado inapto em estágio probatório de outra carreira, podendo ser reconduzido para o cargo de origem em que era estável. 3) Reintegração: A reintegração ocorre quando o servidor estável estiver diante de uma anulação do ato de demissão. A anulação pode ser feita pela própria Administração ou pelo Judiciário e produz efeitos ex tunc. O servidor será indenizado por tudo que deixou de ganhar. Atente-se que o servidor reintegrado irá voltar para o cargo que ocupava anteriormente. Caso este cargo esteja ocupado, o servidor ocupante será reconduzido para o cargo anterior. Estando esse ocupado, ele irá para

l a n

um cargo vago compatível. Se não tiver cargo compatível, ficará em

io c a

disponibilidade.

c go u d r

4) Aproveitamento: É a volta do servidor estável que se encontrava em

E ma e rt Ca

disponibilidade.

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s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Interessante caso hipotético foi trazido no concurso de outorga de delegações do

a s . o

n

Estado de Minas Gerais (CONSULPLAN, 2019):8

ce

(CONSULPLAN - Concurso de Outorga de Delegações do TJMG – 2019 – Critério Provimento) O servidor A foi demitido, por decisão da administração pública proferida em procedimento administrativo, já transitada em julgado. Todavia, o servidor A recorreu ao Poder Judiciário e a demissão foi invalidada, tendo a decisão judicial transitado em julgado quatro anos depois da efetivação da demissão administrativa. Todavia, nesse ínterim, o servidor B foi convocado na lista de aprovados em concurso público e nomeado para o cargo vago em razão da demissão do servidor A, tendo também alcançado a estabilidade constitucional, ao decurso de três anos. Por ocasião do cumprimento da sentença que invalidou a demissão do servidor A, foi 8

Vide questão 2 deste material. 20

determinada a sua imediata reintegração ao cargo que ocupava. Diante da situação exposta acima e à luz do texto constitucional, a Administração Pública deverá proceder da seguinte forma: A) O servidor B será aproveitado em outro cargo vago, sendo-lhe assegurada indenização em caso de o novo cargo corresponder a uma remuneração inferior. B) O servidor A será reintegrado ao cargo que ocupava, enquanto que o servidor B será aproveitado em outro cargo ou colocado em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, sem direito a indenização alguma em razão deste fato. C) O servidor A será reintegrado ao cargo que ocupava, enquanto que o servidor B, em razão dos efeitos ex tunc da sentença que invalidou a demissão e diante da ausência de outro cargo vago, será reconduzido à lista de aprovados até nova nomeação, já que não ocupava nenhum outro cargo antes da demissão de A.

l a n

D) O servidor A será aproveitado em outro cargo equivalente ou colocado em disponibilidade,

io c a

até que surja vaga em tal cargo, assegurando-lhe remuneração integral, uma vez que o servidor

c go u d r

B já ocupava o cargo e adquiriu a estabilidade constitucional, não podendo ter seu direito

E ma e rt Ca

subjetivo violado pelos efeitos de sentença judicial proferida em processo do qual não foi parte.

1.8 Vacância

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A vacância elenca as hipóteses de desocupação do cargo público, ou seja, quando o cargo passa a ser vago. A lei prevê sete situações, são elas: 1)

n a s Exoneração:.é o fim do vínculo com a Administração Pública, sem caráter de o e c penalidade. A exoneração pode se dar: a) a pedido do servidor; b) quando não satisfeitas as condições do estágio probatório; c) quando, tendo tomado posse, o servidor não entrar em exercício no prazo legal; d) considerado insatisfatório na avaliação periódica de desempenho; e) necessidade de corte de gastos com pessoal, conforme já explicitado anteriormente; f) em casos de cargos em comissão.

2)

Demissão: tem caráter punitivo e é cabível sempre que o servidor comete infração funcional que é prevista em lei e punível com a perda do cargo 21

público. Ressalta-se que a aplicação da penalidade deve ser precedida de processo administrativo disciplinar em que sejam observados o contraditório e a ampla defesa. 3)

Readaptação: a readaptação enseja o provimento de um cargo e a vacância de outro, em um único ato.

4)

Promoção: a assunção do novo cargo causa a vacância do cargo anteriormente

ocupado; 5)

Aposentadoria;

6)

Morte;

7)

Posse e cargo inacumulável: é, via de regra, vedada a acumulação de cargos

l a n

io c a

e empregos públicos. Sendo assim, o servidor que ocupa dois cargos

c go u d r

inacumuláveis deverá optar por apenas um. A Administração concede um

E ma e rt Ca

prazo de 10 dias (considera-se boa-fé) para que o servidor faça sua escolha. Caso não a faça no prazo, será instaurado processo administrativo sumário.

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Durante esse processo e até o último prazo da defesa, poderá o servidor optar

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

por um dos cargos sem que incorra em pena de demissão.

s 4.6 ou V a 2 es@ 1.9 Acumulação Ad Luc de4cargos ch

n a s . A constituição daoRepública de 1988 veda a acumulação de cargos e empregos e c

públicos, sejam eles da Administração Direta ou Indireta da União, dos estados, municípios e DF.

Porém, o próprio texto constitucional elenca algumas exceções, ou seja, casos em que a acumulação e cargos é permitida. São elas: 1) Dois cargos de professor; 2) Dois cargos de profissionais da saúde com profissão regulamentada; 22

3) Um cargo técnico ou científico com um de professor; 4) Cargo efetivo com o de vereador.

A seguinte assertiva foi considerada CORRETA no concurso de outorga de delegações do Estado de São Paulo (VUNESP, 2016): “A vedação de acumulação de cargo público, bem como suas exceções, estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações,

l a n

empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias e sociedades controladas,

io c a

direta e indiretamente, pelo poder público.”9

c go u d r

Ressalta-se que para que essas acumulações sejam válidas é necessário demonstrar

E ma e rt Ca

que há compatibilidade de horários. Ademais, a acumulação deve respeitar o teto

o de p Su hes 8-59 .com

remuneratório do art. 37, XI da CF/98, qual seja o subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Também é vedada a acumulação de proventos de aposentadoria do regime próprio de previdência com a remuneração dos cargos públicos, salvo:

n a s o. + remuneração de cargo acumulável; 2) Aposentadoria e c 3) Aposentadoria + cargo eletivo. 1) Aposentadoria + cargo de comissão;

1.10

Deslocamento

A Lei nº 8112/90 estabelece duas hipóteses de deslocamento:

9

Vide questão 9 deste material. 23

1.10.1 Remoção A remoção ocorre com o deslocamento do servidor dentro do mesmo quadro de pessoal que ele ocupava antes, ou seja, o servidor sai de um lugar para outro sem mudar de carreira. Pode ocorrer de ofício - no interesse da Administração – ou a pedido – no interesse do particular, mas a critério da Administração. Em regra, é ato discricionário, mas a lei elenca 3 hipóteses em que a remoção a pedido será vinculada, ou seja, mesmo que não haja vaga e nem interesse da Administração, o

l a n

servidor será removido: (i) por motivo de deslocamento do cônjuge ou companheiro – nesse

io c a

caso é necessário demonstrar que os dois são servidores públicos, coabitam que um dos dois foi deslocado de ofício. Além disso o servidor que pede tem que ser servidor federal; (ii) por

c go u d r

motivos de saúde do próprio servidor, do cônjuge ou do companheiro ou do dependente

E ma e rt Ca

econômico desde que provado por laudo médico; e (iii) concursos de remoção, feito por

o de p Su hes 8-59 .com

antiguidade.

c .58 ook m n u r Sa 31 utl 1.10.2 Redistribuição e V cas 24.6 @o d A Lu 4 hes

A redistribuição ocorre com o deslocamento do cargo, nesta hipótese não é o

c n a

servidor que está sendo deslocado. Pode ser feita entre órgãos diferentes, entidades diferentes,

.s o e

desde que feito no âmbito do mesmo poder.

c

É sempre feita de ofício, no interesse da administração.

1.11

Remuneração

A remuneração, ou também chamada de vencimento, é composta pelo vencimento básico do servidor público, acrescido de todas as vantagens pecuniárias permanentes do cargo.

24

VENCIMENTO BÁSICO DO CARGO

REMUNERAÇÃO/ VENCIMENTOS

VANTAGENS PECUNIÁRIAS PERMANENTES

Para a fixação de remunerações e vencimentos deve-se levar em consideração alguns

l a n

fatores:

io c a



A natureza;



O grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos; e



Os requisitos para a investidura e as peculiaridades dos cargos.

c go u d r

E ma e rt Ca

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A remuneração do servidor público deve ser definida mediante a edição de lei

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

específica. Porém, por determinação constitucional – constituindo exceção à regra - é possível

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

a fixação de alguns vencimentos, por meio de decreto legislativo, quais sejam: do Presidente da República e do Vice-Presidente, dos Ministros de Estado e dos senadores e deputados federais.

a s . o

n

Ademais, a remuneração do servidor público, conforme disposto no art. 37, XV da

ce

Constituição da República, é irredutível. Impõe destacar que tal irredutibilidade é nominal, ou seja, deve ser preservada a simples manutenção do valor. Por essa razão, o art. 37, X da CFRB/88, estabelece o direito à revisão geral anual dos vencimentos pagos aos servidores estatais, como forma de evitar que a inflação e o decurso de tempo corroam o valor real do pagamento. Ressalta-se que a revisão deverá ser feita sempre na mesma data e sem distinção de índices.

25

A jurisprudência pacificou o entendimento de que a garantia de irredutibilidade não impede a alteração da forma de cálculo. É importante destacar que a remuneração do servidor público não pode ser inferior ao salário mínimo, conforme o art. 39, §3°, combinado com o art. 7°, IV da Constituição.

l a n

Porém, entende-se que o vencimento básico pode ser inferior ao mínimo legal,

io c a

desde que a remuneração total não o seja, consoante disposto no art. 41, §5° da lei 8.112/90 e

c go u d r

na súmula vinculante nº 16.

E ma e rt Ca

Ainda sobre os vencimentos, vale destacar que o artigo 37, XII, da CRFB/88, dispõe

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que "os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder judiciário não poderão ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo".

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Além disso, não se admite a equiparação ou vinculação de espécies remuneratórias,

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

entre carreiras no serviço público, por expressa vedação constitucional contida no art. 37, XIII da Constituição da República de 1988.

a s . o

n

ce

Em regra, não há descontos nas remunerações e subsídios. Mas pode haver os descontos de imposição legal, como Imposto de Renda e Previdência Social; por decisão judicial; consignação em folha. 26

1.12

Teto Remuneratório

A Constituição da República de 1988 prevê que o teto remuneratório é o Subsídio do Ministro do Supremo Tribunal Federal, sendo assim, nenhum servidor poderá ganhar mais que os Ministros do STF. No teto serão consideradas todas as espécies de vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, percebidas cumulativamente ou não, salvo: (i) verbas de natureza indenizatória; (ii) abono de premência; (iii) direitos sociais; e (iv) remuneração da atividade de magistério.

l a n

Adicionalmente ao teto, a Constituição prevê ainda subtetos para os servidores dos

io c a

Estados e Municípios: 

Subteto Estadual:

c go u d r

E ma e rt Ca

O subteto estadual tem parâmetro nos três poderes, sendo: para o Poder Executivo

o de p Su hes 8-59 .com

o subsídio do governador; para o Poder Legislativo, o subsídio dos deputados estaduais e

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

distritais. E para o Poder Judiciário, o subsídio dos desembargadores do Tribunal de Justiça que deve corresponder a 90,25% do subsídio do ministro do STF. Os membros do Ministério Público,

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

defensoria pública e procuradorias estaduais se submetem ao subteto do Poder Judiciário.

n a s Judiciário foi alvo de discussão o. jurisprudencial, eis que se entende que os membros da e c magistratura não podem ter tratamento diferenciado, pelo fato de serem juízes estaduais ou Matheus Carvalho, em sua obra, aponta que o subteto de remuneração do Poder

federais, uma vez que atuam no exercício de funções similares e se submetem a mesma Lei Orgânica da Magistratura Nacional - LOMAN (LC nº 35/79). Por essa razão, o Supremo Tribunal Federal se pronunciou no sentido de que os juízes estaduais não se submetem à regra do subteto, mas sim ao teto de remuneração, qual seja o subsídio do Ministro do STF.

27

Após isso, o art. 37, §12° da Carta Magna passou a definir que fica facultado aos Estados e ao Distrito Federal fixar, em seu âmbito, mediante emenda às respectivas Constituições e Lei Orgânica, como limite único, o subsídio mensal dos Desembargadores do respectivo Tribunal de Justiça, limitado a 90,25% do subsídio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, não se aplicando o disposto neste parágrafo aos subsídios dos Deputados Estaduais e Distritais e dos Vereadores. 

Subteto Municipal:

O subteto municipal é o subsidio do Prefeito.

1.13

l a n

io c a

Subsídio

c go u d r

Além da remuneração, a Constituição Federal, criou outra forma de pagamento aos servidores públicos, chamada de subsídio.

E ma e rt Ca

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O subsídio é o pagamento feito em parcela única, não aceitando nenhum acréscimo

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

patrimonial.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

A lei de cada carreira irá determinar se o servidor receberá por subsídio ou não, mas há carreiras que o pagamento por meio de subsídio é obrigatório: 

a s . o

Agentes políticos;

n

ce



Membros da Defensoria Pública;



Advocacia Pública;



Polícia; e



Tribunal de Contas.

28

1.14

Vantagens

As vantagens são parcelas pecuniárias acrescidas ao vencimento dos servidores, quando estes preenchem as condições legais para tal recebimento. As vantagens são:

INDENIZAÇÕES

GRATIFICAÇÕES

l a n

ADICIONAIS

io c a

c go u d r

Iremos estudar cada uma a seguir:

1.14.1 Indenizações

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

As indenizações não incorporam a remuneração do servidor e não são consideradas

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

como acréscimos patrimoniais, eis que está se devolvendo algo que o servidor perdeu. Ademais, não incide Imposto de Renda sobre as indenizações.

n a s . São consideradas o indenizações: e c 

Diárias: pagas em razão do afastamento transitório e para os gastos no local (hospedagem, alimentação, transporte interno). Apesar da passagem não ser considerada diária, também é paga pela Administração. A diária, via de regra, é paga antes da viagem. Caso o servidor não de desloque ou na hipótese de ficar menos tempo que o previsto, o valor – ou o excedente – deverá ser devolvido no prazo de 5 dias. Ademais, se o servidor

29

não fizer pernoite, ou quando a União custear, por meio diverso, as despesas extraordinárias cobertas por diárias, só receberá meia diária.

Nas situações em que o deslocamento da sede seja atribuição permanente do cargo, o servidor não faz jus à percepção de diárias. Também não fará jus, o servidor que se deslocar dentro da mesma região metropolitana, aglomeração urbana, ou microrregião, constituídas por municípios

l a n

limítrofes e regularmente instituídas, ou em áreas de controle integrado mantidas com países

io c a

limítrofes, nos quais há extensão de jurisdição e competência dos órgãos, entidades e servidores brasileiros, salvo se houver pernoite fora da sede.



c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

Ajuda de custo: paga em razão do deslocamento – de ofício – permanente do servidor, ou seja, quando há mudança de domicílio. O valor dessa ajuda

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

pode ser de até 3x o valor da remuneração do servidor. Além de pagar a

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

ajuda de custo – indenização -, a Administração custeia a mudança do servidor e de sua família. Se o servidor, em até 30 dias, não comparecer na nova sede,

a s . o

n

terá os mesmos 30 dias para devolver o valor pago. Destaca-se que se o

ce

servidor falecer na nova sede e a família quiser voltar para a localidade de origem, terá o prazo de 1 ano, contado do óbito, para requerer o retorno custeado pela Administração. 

Transporte: é o pagamento feito ao servidor que utiliza meio próprio de locomoção para prestar o serviço. Não deve ser confundido com o transporte de ir e voltar do trabalho.



Auxílio-moradia: valor pago para custear gastos com a moradia do servidor que for deslocado para nova sede para exercer cargo em comissão do DAS 30

4, 5 e 6. O valor pago terá como base o valor aluguel ou pagamento de hotel, limitado a 25% do valor do cargo em comissão. Há requisitos, cumulativos, para o recebimento de tal indenização: (i) não exista imóvel funcional disponível para uso pelo servidor; (ii) o cônjuge ou companheiro do servidor não ocupe imóvel funcional; (iii) o servidor ou seu cônjuge ou companheiro não seja ou tenha sido proprietário, promitente comprador, cessionário ou promitente cessionário de imóvel no Município aonde for exercer o cargo; (iv) nenhuma outra pessoa que resida com o servidor receba auxílio-moradia; (v) o Município no qual assuma o cargo em comissão ou função de confiança não se enquadre dentro da mesma região metropolitana, aglomeração urbana

l a n

ou microrregião; (vi) servidor não-tenha sido domiciliado ou tenha residido

io c a

no Município, nos últimos doze meses, aonde for exercer o cargo em comissão

c go u d r

ou função de confiança; (vii) o deslocamento não tenha sido por força de

E ma e rt Ca

alteração de lotação ou nomeação para cargo efetivo; e (viii) o deslocamento tenha ocorrido após 30 de junho de 2006.

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

1.14.2 Gratificações

As gratificações podem incorporar a remuneração do servidor, desde que seja

a s . o

n

prevista na lei da carreira. São gratificações: 

e c De função: Todo cargo público tem função, e para cada função a lei atribui um valor;



Natalina: é o famoso “13º salário”. Pode ser dividia em duas parcelas, mas deve ser paga integralmente até o dia 20 de dezembro de cada ano. Essa gratificação corresponde a 1/12 da remuneração de dezembro por mês de serviço público prestado. Ressalta-se que a partir de 15 dias trabalhados, considera-se que o mês todo foi trabalhado para fins de pagamento dessa 31

gratificação. Se o servidor for exonerado ou demitido, tomar-se-á como base o mês da exoneração ou demissão. 

Encargo de concurso ou curso: gratificação paga para o servidor que atua na aplicação de prova de concurso, na coordenação de prova de concurso, que atua como examinador em banca, ou como instrutor em curso de formação. O máximo de horas trabalhadas deverá ser a de 120 horas de trabalho anuais, ressalvada situação de excepcionalidade, devidamente justificada e previamente aprovada pela autoridade máxima do órgão ou entidade, que poderá autorizar o acréscimo de até 120 horas de trabalho anuais. O valor pago por hora corresponderá aos seguintes percentuais,

l a n

incidentes sobre o maior vencimento básico da administração pública federal:

io c a

(i) 2,2°% nas atividades de instrutor em curso de formação ou examinador de

c go u d r

bancas de concurso público realizado pelo órgão estatal; e (ii) 1,2% na

E ma e rt Ca

atividade de aplicação, fiscalização de provas de concurso ou a coordenação e planejamento destas atividades, incluindo a organização da estrutura

o de p Su hes 8-59 .com

logística.

c .58 ook m n u r Sa 31 utl e 1.14.3 Adicionais V cas 24.6 @o d A Lu 4 hes

Os adicionais, também, podem incorporar a remuneração do servidor, desde que

c n a

seja prevista na lei da carreira. Trata-se de rol exemplificativo: 

.s o e

c

Exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas: adicional pago aos servidores públicos que exercem atividades prejudiciais à saúde, como aqueles que têm contato com substâncias tóxicas ou radioativas (insalubres), com risco de vida (perigosas) ou que exijam esforço demasiado (penosas).

A

lei determina que os dois primeiros adicionais são inacumuláveis, portanto, se a atividade do servidor for, ao mesmo tempo, insalubre e perigosa, ele deve optar por um deles. Ressalta-se que os servidores que operam máquinas de 32

Raio-X devem receber adicional de insalubridade e serem submetidos a exames médicos a cada 6 meses. 

Hora extra: tem caráter excepcional, não podendo ultrapassar 2 horas por dia e será remunerada com um adicional de 50% a mais em relação à hora normal.



Serviço noturno: adicional pago, no valor de 25% da remuneração da hora normal, ao servidor que exerce atividade noturna. Considera-se serviço noturno, o prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte. Frisa-se que a hora noturna tem duração de cinquenta e dois minutos e trinta segundos. Ademais, se o

serviço

extraordinário

adentrar

ao

período

io c a

l a n

noturno,

paga-se

cumulativamente os dois adicionais. Primeiro acrescenta-se a hora extra e depois o percentual de serviço noturno. 

c go u d r

E ma e rt Ca

Terço de férias: É o adicional pago ao servidor público, por ocasião das suas férias, correspondente a 1/3 de sua remuneração. Deve ser pago dois dias

o de p Su hes 8-59 .com

antes do gozo das férias e não pode ser parcelado.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c 1.15

a s . o

n

Ausências ce do servidor

1.15.1 Férias O servidor público tem 30 dias de férias por anos. Para gozar o primeiro período de férias o período aquisitivo será o de 12 meses de trabalho.

33

Apenas para o primeiro período é que se exige o período aquisitivo de 12 meses.

As férias podem ser parceladas em até 3x, desde que requeridos pelo servidor e autorizado pela Administração. Lembrando que nenhum período pode ser inferior a 10 dias. As férias podem ser acumuladas em até 2 períodos – no interesse da Administração

l a n

– o que não gera direito à indenização. Além disso, as férias podem ser interrompidas por

io c a

calamidade pública ou comoção interna; convocação para júri, para serviço militar ou eleitoral;

c go u d r

ou por necessidade do serviço, desde que demonstrada pela autoridade máxima do órgão.

E ma e rt Ca

Aos servidores que operam Raio-X concede-se o direito de 20 dias de férias a cada

o de p Su hes 8-59 .com

6 meses de trabalho e não se admite a acumulação.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

1.15.2 Licenças

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Como regra, as licenças não remuneradas pela Administração Pública não contam

n a s continuar contribuindo para o a .Previdência. e c

como tempo de serviço, mas contam para fins de aposentadoria, eis que o servidor poderá

É importante destacar que as licenças são temporárias e se do término de uma até o início de outra da mesma natureza não decorrer mais de 60 dias, essa segunda licença será considerada como uma prorrogação da primeira. As licenças são: 

Por motivo de doença familiar: tal licença pode ser concedida no estágio probatório, mas suspende a sua contagem. Durante essa licença é vedado 34

o exercício de atividade remunerada. Para que o servidor tenha direito a essa licença por até 60 dias com remuneração precisa comprovar 3 requisitos: 1) demonstrar – por laudo médico – que a pessoa da família está doente; 2) que a pessoa doente dependa e assistência direta do servidor; e 3) que o servidor não possa conciliar a prestação da assistência com a prestação do serviço. Passados os 60 dias, é possível prorrogar por até 90 dias, sem remuneração. Nova licença pelo mesmo motivo só poderá ser requerida após 12 meses de prestação de serviços. 

Por motivo de afastamento do cônjuge: tal licença pode ser concedida no estágio probatório, mas suspende a sua contagem. É possível desde que o

l a n

cônjuge – ainda que não seja servidor – tenha sido afastado a trabalho para

io c a

qualquer lugar do território nacional ou exterior. A licença não tem prazo e

c go u d r

não tem remuneração. No deslocamento de servidor cujo cônjuge ou

E ma e rt Ca

companheiro também seja servidor público, civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, poderá

o de p Su hes 8-59 .com

haver exercício provisório em órgão ou entidade da Administração Federal

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

direta, autárquica ou fundacional, desde que para o exercício de atividade compatível com o seu cargo. O STJ entende que não se trata de uma licença

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c discricionária, e sim vinculada.



Por motivo de Serviço Militar: tal licença pode ser concedida no estágio

a s . o

n

probatório e não suspende a sua contagem. É remunerada e possui prazo

ce

que coincide com o tempo de serviço militar. Terminada a licença, o servidor terá até 30 dias, sem remuneração, para voltar ao serviço. 

Por motivo de Atividade Política: tal licença pode ser concedida no estágio probatório, mas suspende a sua contagem. Essa licença é para que pretende se candidatar. No momento em que o servidor é escolhido na convenção do partido até a véspera do registro da candidatura tem direito à licença sem remuneração. Após o registro e até 10 dias após as eleições tem direito à

35

licença com remuneração, entretanto, a remuneração só poderá durar 3 meses. 

Por motivo de capacitação: não pode ser concedida no estágio probatório. A cada 5 anos de efetivo exercício no serviço público, o servidor tem direito de até 3 meses de licença para fazer curso de capacitação profissional no interesse da Administração. É licença remunerada e discricionária. Não pode ser acumulada, ou seja, não se admite que não sendo admitido que, após 10 (dez) anos de exercício, a licença chegue a seis meses.



Por interesse particular: não pode ser concedida no estágio probatório. Não depende de motivação especifica, podendo o servidor requerer tal licença

l a n

para qualquer atividade no interesse dele. É discricionária e precária,

io c a

podendo a Administração revogá-la por necessidade do serviço. Não é

c go u d r

remunerada e pode ser concedida por até 3 anos improrrogáveis. Para que

E ma e rt Ca

possa ser requerida nova licença de mesma natureza tem que passar mais de 60 dias. 

o de p Su hes 8-59 .com

Para Mandado Classista: não pode ser concedida no estágio probatório.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Somente serão licenciados os servidores eleitos para os cargos de direção ou

representação em entidades de classe dos servidores, assim considerado o

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

desempenho de mandato em confederação, federação, associação de classe de âmbito nacional, sindicato representativo da categoria ou entidade

a s . o

n

fiscalizadora da profissão ou, ainda, para participar de gerência ou

ce

administração em sociedade cooperativa constituída por servidores públicos para prestar serviços a seus membros A licença não é remunerada e dura o tempo do mandato classista, sendo que a lei permite prorrogação se houver reeleição (uma única vez). Esta licença, embora não seja remunerada, é computada como tempo de serviço para todos os efeitos, menos para fins de promoção por merecimento.

36

1.16

Afastamento

São hipóteses em que o servidor se afasta do exercício do serviço público para execução de outras atividades de interesse da coletividade ou de cunho social.

1.16.1 Serviço em outro órgão O servidor público poderá ser cedido para ter exercício em outro órgão ou entidade dos Poderes da União, dos Estados, ou do Distrito Federal e dos Municípios ou em serviço social autônomo instituído pela União que exerça atividades de cooperação com a administração pública federal, para exercício de cargo em comissão ou função de confiança, ou de direção ou

l a n

gerência no caso dos serviços sociais autônomos, além de situações previstas em lei específica.

io c a

O ônus de pagar ao servidor pode ser definido no ato de cessão, mas se o ato

c go u d r

não mencionar nada, tem-se que: se o servidor for cedido para outro órgão ou entidade da

E ma e rt Ca

União quem pagará será o cedente; já se o servidor for cedido para órgão ou entidade dos

o de p Su hes 8-59 .com

estados, DF, ou municípios o pagamento ficará a cargo do cessionário.

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Acrescenta-se que o servidor, em estágio probatório, somente poderá ser cedido a outro órgão público para o exercício de cargos em comissão de DAS 4, 5 ou 6 ou, ainda, cargos

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

de natureza especial.

a s . o

n

1.16.2 Mandato Eletivo

ce

Não se confunde com a licença para exercício de atividade política, eis que esta é concedia aos servidores que querem se eleger. Já este afastamento é para o servidor exercer o mandato popular. Se o servidor for eleito para cargo no âmbito da União estado ou DF será afastado sem remuneração do cargo efetivo. Se for eleito no âmbito do município para Prefeito, será afastado mas poderá optar pela remuneração. Se eleito vereador e tiver compatibilidade de 37

horários, poderá acumular os cargos e as remunerações. Se não houver compatibilidade de horários, será afastado e poderá optar pela remuneração. Esse afastamento cota como tempo de serviço para todos os efeitos, exceto para promoção por merecimento.

1.16.3 Estudo ou missão de interesse público no exterior Esse afastamento é remunerado e pode ser concedido por até 4 anos. Quando o servido volta ao exercício da atividade fica impedido de ser exonerado – a pedido – pelo menos prazo que passou afastado. Também não poderá ser concedida licença para interesse particular,

l a n

salvo se fizer o reembolso à Administração.

io c a

Pode ser concedida no estágio probatório e o tempo de afastamento não

c go u d r

suspenderá a contagem deste.

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Se o afastamento for para servir em organismo internacional que o Brasil participa ou coopera

n a s . probatório. irá suspender a contagem do oestágio e c

será sem remuneração, eis que será remunerado pelo organismo e o período de afastamento

1.16.4 Pós-Graduação strictu senso no país Terá que ser demonstrada a impossibilidade de conciliar a prestação do servido com a pós-graduação, eis que se for possível conciliar não haverá necessidade do afastamento.

38

O servidor que queira fazer mestrado tem que ter 3 anos de exercício na função; para os casos de doutorado e pós-doutorado exige-se 4 anos. Para a pós-graduação latu sensu não se pode pedir tal afastamento. Ainda para o afastamento em caso de mestrado e doutorado é necessário comprovar que nos últimos 2 anos não foi concedida licença para interesse particular, licença para capacitação e nem afastamento para pós-graduação. Depois que o servidor voltar, não poderá sair da função pelo mesmo prazo que ficou afastado, salvo se reembolsar a Administração.

l a n

io c a

c go u d r

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o de p Su hes 8-59 .com

Se o servidor voltar sem o título terá que ressarcir o erário.

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s 4.6 ou V a c 42 s@ 1.17 AdConcessões u e L ch a s . o

n

São situações na qual o servidor pode se ausentar e o tempo de ausência será contado

ce

efetivamente para todos os casos e não ocorrera prejuízo da remuneração. Divide-se em: 

Gerais: concedidos a quaisquer servidores, esteja em estágio probatório ou não: a) 1 dia para doação de sangue – será o dia em que ele irá fazer a doação; b)

Até 2 dias para fins de alistamento eleitoral, realistamento e mudança

de domicilio eleitoral; 39

c)



8 dias para casamento – licença gala – e para luto – licença nojo

Especiais: a)

Estudantes: tem direito à horário especial para conciliar o serviço com

os estudos, com compensação de horários; b)

Pessoas com deficiência: o servidor tem direito à horário especial

sem necessidade de compensação de horários; c)

Familiar com deficiência ou doença: o servidor tem direito à horário

especial com compensação de horários.

1.18

l a n

Regime Disciplinar

io c a

c go u d r

É o regime que estabelece as sanções administrativas. A responsabilidade do servidor

E ma e rt Ca

tem a possibilidade de ser transmitida em várias instancias, podendo sofrer até 3 sanções por uma única infração, podendo ser punido nas esferas administrativa, civil e penal.

o de p Su hes 8-59 .com

Via de regra, essas instancias são independentes entre si e não se comunicam,

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

exceto se for absolvido na esfera penal por inexistência de fato ou por negativa de autoria.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Nesses casos, ele não poderá ser responsabilizado em nenhuma outra esfera.

a s . o

n

ce

É importante destacar que, apesar dos notários e registradores exercerem uma função pública, não são considerados servidores públicos. Todavia, o regime disciplinar é semelhante, pois podem responder em todas as esferas: administrativa, civil e criminal, conforme se vislumbra dos artigos 23, 24 e 31 da Lei 8.935/94.

40

É recorrente a cobrança acerca do regime disciplinas dos servidores públicos. As seguintes assertivas NÃO foram consideradas corretas no concurso de outorga de delegações do Estado de Minas Gerais (CONSULPLAN, 2019): - “A responsabilização do servidor por infrações que configurem ilícito penal atraem a exclusiva atuação da esfera judicial, sendo vedada a dupla penalização pela cumulação de

l a n

processo administrativo e judicial, em atenção à presunção de não culpabilidade.” -

“Em

decorrência

da

prática

de

io c a

determinado

ato,

c go u d r

quando

apurada

administrativamente a responsabilidade criminal, necessariamente resta reconhecida a prática

E ma e rt Ca

de ilícito civil e administrativo, sendo que o inverso, qual seja, a apuração de ilícito civil e

o de p Su hes 8-59 .com

administrativo, não implica reconhecimento inerente da responsabilidade penal.”10 É o regime que estabelece as sanções administrativas. As penalidades legalmente

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

previstas são:

s 4.6 ou V a c 42 s@ 1.18.1 u Ad Advertência: e L ch a s . o

n

É aplicada em hipóteses de infrações mais leves, especificamente nos casos do artigo

ce

17, incisos I a VII e XIX da Lei 8.112/90. A competência para aplicar tal penalidade é do próprio chefe da repartição. O prazo de prescrição é de 180 dias, contado da data em que a Administração tomou conhecimento do fato. Depois de aplicada, essa penalidade é registrada no assentamento pessoal do servidor e será cancelado o registro após 3 anos, desde que o servidor não comenta nenhuma outra infração punível com advertência.

10

Vide questão 1 deste material. 41

1.18.2 Suspensão: Regra geral, o prazo máximo da suspensão e de até 90 dias. Há situações em que o administrador não poderá abrir mão da prestação do serviço, nesses casos a penalidade de suspensão poderá ser substituída por uma multa de 50% do valor da remuneração. O prazo de prescrição é de 2 anos contados da data em que a Administração tomou conhecimento do fato. A competência varia de acordo com o prazo da penalidade. Se a suspensão for de até 30 dias, o próprio chefe da repartição poderá aplica-la; se for mais de 30 dias, quem aplica

l a n

é a autoridade imediatamente inferior àquela competente para aplicar a pena de demissão.

io c a

O prazo de cancelamento de registro da penalidade de suspensão é de 3 anos.

c go u d r

A lei estabelece quatro hipóteses para aplicação da suspensão: 1)

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Quando o servidor cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias;

2)

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Quando o servidor exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com

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o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho;

3)

Reincidência em infração punível com advertência: se o agente cometer infrações puníveis com advertência em menos de 3 anos de diferença – prazo

n a s em que o registro o. do servidor que foi punível com advertência é limpo – será e c reincidente. considerado

4)

Recusa de inspeção médica quando solicitado: nesse caso a suspensão não pode ultrapassar 15 dias. Porém, se o servidor se submeter a inspeção, a pena de suspensão será cessada automaticamente.

42

Para aplicação de advertência e suspensão por até 30 dias, a lei permite que seja instaurada apenas uma sindicância, sem necessidade do PAD propriamente dito. A sindicância é um procedimento administrativo simplificado que deve durar no máximo 30 dias – prorrogável por igual período. Da sindicância pode ocorrer 3 resultados: (i) arquivamento: se não houver infração ou se não foi aquele servidor o autor da infração; (ii) sanção de advertência ou

l a n

suspensão por até 30 dias: nos casos em que for confirmada o cometimento; e (iii) verificação

io c a

de infração mais grave: nesse caso da sindicância vai decorrer a instauração do PAD. É

c go u d r

importante destacar que a instauração do PAD, em regra, não depende de prévia sindicância.

E ma e rt Ca

o de p 9 ouofunção 1.18.3 Destituição de cargo m de confiança: 5 Su heems comissão c 8 k. 8 c m n 1.5 tloo u a r e s S .63 ou V a 24 s@ d c u 4 he A L

Se o servidor ocupante de cargo em comissão ou função de confiança cometer qualquer infração que enseja demissão ou suspensão, será destituído.

c n a

A exoneração é livre e não precisa de processo administrativo para tal, mas a

.s o e

destituição é penalidade e só pode ser aplicada mediante processo administrativo.

c

A prescrição é de 5 anos contados da data em que a Administração tomou conhecimento do fato. E a competência é da autoridade que nomeou.

1.18.4 Demissão Enseja a perda do cargo em caráter punitivo, nas hipóteses do artigo 132 da Lei 8.112/90. A competência para aplicação dessa penalidade é do chefe máximo do Poder ao qual o servidor está vinculado, porém tal competência é delegável. 43

A prescrição é em 5 anos contados da data em que a Administração tomou conhecimento do fato.

1.18.5 Cassação de aposentadoria e disponibilidade: As hipóteses, competência e prescrição são igual as hipóteses da demissão, o que muda é a situação funcional do servidor. Se ele estiver em exercício será demitido, se tiver aposentado será cassada sua aposentadoria e se for caso de disponibilidade esta será cassada. Para aplicação desta penalidade, o servidor deve ter executado as hipóteses de demissão durante a atividade.

l a n

Porém, é possível a cassação da disponibilidade fora das hipóteses de demissão, no

io c a

caso de o servidor em disponibilidade requisitado para aproveitamento, não comparecer.

1.19

c go u d r

E e rt C

a

Processo Administrativo Disciplinar am

o de p Su hes 8-59 .com

O processo administrativo disciplinar – PAD - serve para aplicar sanções aos servidores que comentem infrações no serviço público, deve durar 60 dias, mas pode ser prorrogado por igual período.

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Quem está respondendo processo administrativo disciplinar não pode ser exonerado a pedido e nem aposentado voluntariamente. Primeiro responde ao PAD, cumpre a pena se for

a s . o

n

o caso e só após isso poderá ser concedida a exoneração ou aposentadoria.

e c A instauração do PAD interrompe o prazo de prescrição para aplicação da pena.

Com a instauração é possível conceder medida cautelar administrativa, ou seja, o afastamento preventivo do servidor sem prejuízo da remuneração, por no máximo 60 dias prorrogáveis por igual período. Esse prazo não é impróprio e sim peremptório. Para aplicação de tal medida, o administrador deve provar que a manutenção do servidor no cargo poderá atrapalhar o andamento regular do processo, ou dificultar a instrução probatória.

44

O PAD é instaurado por uma portaria que também designa uma comissão processante composta de 3 servidores estáveis. Os servidores – tanto o acusado quanto os da comissão – não podem ser parentes até o 3º grau, ne cônjuge/companheiro. Além disso, o presidente da comissão deve ter cargo ou nível de escolaridade igual ou superior ao do acusado. Após a instauração, inicia-se o inquérito que se divide em 3 subfases: 

Instrução: necessária para a produção ampla de provas – busca pela verdade real.



Defesa: após a instrução, abre-se o prazo de 10 dias para a defesa. Se o servidor não for encontrado para intimação será intimado por edital e nesse caso o prazo de defesa será 15 dias. Se tiver mais de um acusado no mesmo

l a n

processo, o prazo será de 20 dias. Se o servidor for revel será designado um

io c a

defensor dativo que irá apresentar defesa no lugar do acusado. Esse defensor

c go u d r

dativo deve ter nível de escolaridade e igual ou superior ao acusado e não precisa ser advogado. 

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Relatório da comissão processante: após apresentação de defesa, o processo volta para a comissão que irá elaborar um relatório. O relatório tem

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natureza jurídica de parecer, eis que irá opinar, ou seja, será um relatório conclusivo. O julgador do PAD deverá seguir a conclusão apresentada no

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

relatório, salvo se ela for manifestamente contrária à prova dos autos.

n a s o. competente deve proferir o julgamento em, no máximo, 20 Após o inquérito, a autoridade e c dias, devendo ser motivado. Sendo assim, entende-se que o PAD pode durar no máximo 140 dias (60 + 60 + 20 do julgamento), podendo inclusive, ocorrer prescrição intercorrente se não acabar nesse prazo. O servidor pode insurgir-se contra a decisão proferida por meio de 3 formas: 

Pedido de reconsideração: tem prazo de 30 dias. É interposto perante a própria autoridade que proferiu a decisão. 45



Recurso: também tem prazo de 30 dias. É interposto perante a autoridade superior e é cabível a reformatio in pejus.



Revisão: o pedido de revisão pode ser feito a qualquer tempo desde tenha fatos novos. É, em verdade, um novo processo. Veda-se a reformatio in

pejus.

É possível um processo diferenciado no caso de abandono de cargo e inassiduidade habitual, a

l a n

lei prevê um processo sumário de no máximo 30 dias prorrogáveis por mais 15 dias. A comissão

io c a

será formada por apenas 2 servidores estáveis. O prazo de defesa é de 5 dias. Esse mesmo processo é o aplicado na acumulação ilegal de cargos.

c go u d r

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n

ce

46

QUADRO SINÓTICO AGENTES PÚBLICOS É considerado agente público qualquer pessoa que age em nome do Estado, independentemente de vínculo jurídico, ainda que atue sem remuneração e transitoriamente. AGENTES POLÍTICOS

Atuam no exercício da função política do Estado, ou seja, têm vínculo político. São agentes políticos.

l a n

io c a

Designados

c go u d r

São aqueles que, sem perderem a qualidade PARTICULARES EM COLABORAÇÃO

de

particulares,

E ma e rt Ca

atuam,

em

situações

o de p Su hes 8-59 .com

Voluntários

excepcionais, em nome do Estado, mesmo em

caráter temporário ou ocasional. Dividem-se

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Delegados

em:

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

cAequeles

n

Servidores Temporários: são os

que

dependência SERVIDORES ESTATAIS

Público,

Credenciados

têm

vínculo

com

o

exercendo

de contratados com base no artigo

Poder 37, IX da CRFB/88 para prestação função de serviço temporário de interesse

administrativa e sua natureza de público e em caráter excepcional. trabalho é não eventual. Dividem- Têm vínculo de natureza especial se em:

e não dependem de concurso público, podendo ser feito um 47

procedimento

simplificado.

Dependem de 3 requisitos: (i) deve haver

o

serviço

temporário

regulamentado em lei específica; (ii) deve haver interesse público; e (iii) a contratação deve ser de caráter excepcional. Servidores

Celetistas

/

Empregados Públicos: exercem atividade permanente no órgão,

l a n

não sendo atividade temporária.

io c a

Precisam

c go u d r

ser

aprovados

em

concurso público, mas possuem

E ma e rt Ca

vínculo

contratual

com

a

o de p Su hes 8-59 .com

Administração Pública, eis que são regidos pela CLT.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Servidores Estatutários: exercem

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c an

.s o e

atividade permanente no órgão. Precisam

ser

aprovados

concurso

público

e

em

possuem

vínculo legal ou estatutário.

c

EMPREGO PÚBLICO, CARGO PÚBLICO E FUNÇÃO PÚBLICA: É vínculo profissional entre a Administração Pública e os seus agentes EMPREGO PÚBLICO

regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, mediante celebração de contrato Unidade de competência que deve ser criado mediante lei, com vínculo

CARGO PÚBLICO

estatutário, de natureza profissional e permanente, para execução das atividades a ele inerentes. 48

A função pública é o conjunto de atividades atribuídas a um cargo ou FUNÇÃO PÚBLICA

emprego público. Por tratar-se de atividade pública, as funções, devem ser criadas e extintas mediante a edição de lei. INGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO O acesso aos cargos públicos, via de regra, devem ser efetivados

APROVAÇÃO EM

mediante a realização de concurso público, de provas ou de provas e

CONCURSO PÚBLICO

títulos, uma vez que os critérios de seleção são objetivos, baseando-se na meritocracia A nacionalidade brasileira é requisito básico para ingresso em cargos, empregos ou funções públicas, não havendo distinção entre brasileiros

NACIONALIDADE BRASILEIRA

l a n

natos e naturalizados.

io c a

As universidades públicas e instituições de pesquisa científica e

c go u d r

tecnológica federais poderão prover seus cargos com professores,

E ma e rt Ca

técnicos e cientistas estrangeiros, configurando, assim, exceção à regra. GOZO DOS DIREITO POLÍTICOS

o de p Su hes 8-59 .com

As pessoas que não estiverem em pleno gozo dos direitos políticos não poderão ingressar na carreira pública federal.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

QUITAÇÃO ELEITORAL A quitação eleitoral e militar – exigida apenas para os candidatos do

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

E MILITAR NÍVEL DE

ESCOLARIDADE

EXIGIDO PARA O CARGO IDADE MÍNIMA DE 18 ANOS

sexo masculinos- deve ser demonstrada por meio de certidões. A exigência de escolaridade deve ser determinada por meio de lei e

n a s deve .ser compatível com as funções a serem atribuídas aos servidores eocargos a serem providos. cdos

O artigo 5°, V da lei 8.112/90 determina a idade mínima de 18 anos para ingresso em cargos públicos federais. O requerimento de aptidão física e mental deve ser requerida em

APTIDÃO FÍSICA E

relação às atribuições que serão exercidas pelo cargo ou emprego

MENTAL

público, sendo vedado impor critérios que limitem a participação dos candidatos. 49

COMPROVAÇÃO DE ATIVIDADE JURÍDICA

Para o preenchimento de alguns cargos exige-se a comprovação de prazo de 3 anos de atividade na área jurídica, como forma de se verificar a experiência. ESTABILIDADE:

É uma prerrogativa constitucional atribuída aos servidores públicos, detentores de cargos de provimento efetivo, após aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, de permanência no serviço público desde que não advenha alguma das situações regulamentadas pelo próprio texto da carta Magna. Não poderá ser adquirida pelos agentes detentores de empregos públicos. Para a aquisição da

3 anos de efetivo exercício em cargo efetivo

io c a

estabilidade são

c go u d r

necessários dois requisitos:

l a n

Aprovação em avaliação especial de desempenho

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

ESTÁGIO PROBATÓRIO

O estágio probatório é o período de avaliação do servidor na qual o servidor público está sendo

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

avaliado na execução de sua atividade, sendo o prazo necessário para aquisição de estabilidade.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Os Tribunais Superiores definiram que o prazo necessário à aquisição da estabilidade é o mesmo prazo do estágio probatório. Sendo assim, se o prazo para que o servidor se torne estável é de

a s . o

n

três anos, o tempo de duração do estágio probatório será o mesmo.

ce

VITALICIEDADE

A vitaliciedade é uma garantia destinada aos membros da magistratura, do Ministério Público e do Tribunal de Contas. Aos que ingressam mediante concurso público só adquirem a vitaliciedade após 2 anos de efetivo exercício, mas se o ingresso se der mediante nomeação direta, como acontece nas nomeações do quinto constitucional, a vitaliciedade é adquirida no momento da posse. PROVIMENTO

50

Depois de nomeado, o servidor tem É o primeiro provimento até 30 dias para tomar posse. A na carreira, ou seja, é o posse garante a investidura no ingresso vez

ORIGINÁRIO

pela

na

carreira.

nomeação forma

primeira cargo, ou seja, só com a posse é

de

é

a

A conferida a qualidade de servidor

única público. Por essa razão, se no prazo

provimento de 30 dias não tiver tomado a

originário.

posse, o ato de nomeação fica sem efeito.

Decorre da existência de um provimento originário anterior, ou

l a n

seja, o servidor já ingressou em uma carreira anteriormente e

io c a

irá prover outro cargo da mesma carreira. Não existe

c go u d r

provimento derivado entre carreiras diferentes.

E ma e rt Ca

O Supremo Tribunal Federal sumulou entendimento no sentido

o de p Su hes 8-59 .com

de que é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em

DERIVADO

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

não integra a carreira na qual anteriormente investido (Súmula Vinculante nº 43).

n a s .

o ce

Promoção Readaptação

Espécies:

Reversão Reintegração Recondução Aproveitamento

VACÂNCIA A vacância elenca as hipóteses de desocupação do cargo público, ou seja, quando o cargo passa a ser vago. 51

Promoção; Aposentadoria; Morte; Espécies

Posse e cargo inacumulável; Readaptação; Demissão; Exoneração ACUMULAÇÃO DE CARGOS

A constituição da República de 1988 veda a acumulação de cargos e empregos públicos, sejam eles da Administração Direta ou Indireta da União, dos estados, municípios e DF. Porém,

o

próprio

texto

Dois cargos de professor;

l a n

io c a

c go u d r

constitucional elenca algumas Dois cargos de profissionais da saúde com profissão

E ma e rt Ca

exceções, ou seja, casos em regulamentada;

o de p Su hes 8-59 .com

que a acumulação e cargos é Um cargo técnico ou científico com um de professor; permitida. São elas:

Cargo efetivo com o de vereador.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Ressalta-se que para que essas acumulações sejam válidas é necessário demonstrar que há

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

compatibilidade de horários. Ademais, a acumulação deve respeitar o teto remuneratório. Também é vedada a acumulação de proventos de aposentadoria do regime próprio de

a s . o

n

previdência com a remuneração dos cargos públicos, salvo:

ce

1)

Aposentadoria + cargo de comissão;

2)

Aposentadoria + remuneração de cargo acumulável;

3)

Aposentadoria + cargo eletivo. DESLOCAMENTO A remoção ocorre com o deslocamento do servidor dentro do REMOÇÃO

mesmo quadro de pessoal que ele ocupava antes, ou seja, o servidor sai de um lugar para outro sem mudar de carreira. 52

Pode ocorrer de ofício - no interesse da Administração – ou a pedido – no interesse do particular, mas a critério da Administração. Em regra, é ato discricionário. A redistribuição ocorre com o deslocamento do cargo, nesta hipótese não é o servidor que está sendo deslocado. Pode ser feita entre órgãos diferentes, entidades diferentes, desde que

REDISTRIBUIÇÃO

feito no âmbito do mesmo poder. É sempre feita de ofício, no interesse da administração. REMUNERAÇÃO

l a n

io c a

A remuneração, ou também chamada de vencimento, é composta pelo vencimento básico do

c go u d r

servidor público, acrescido de todas as vantagens pecuniárias permanentes do cargo. A natureza;

Para a fixação de remunerações e vencimentos deve-se levar em

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

O grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos;

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

consideração alguns fatores:

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Os requisitos para a investidura e as peculiaridades dos cargos.

n a s . A remuneração do servidoropúblico, conforme disposto no art. 37, XV da Constituição da e c República, é irredutível. Impõe destacar que tal irredutibilidade é nominal. A remuneração do servidor público deve ser definida mediante a edição de lei específica.

TETO REMUNERTÓRIO A Constituição da República de 1988 prevê que o teto remuneratório é o Subsídio do Ministro do Supremo Tribunal Federal, sendo assim, nenhum servidor poderá ganhar mais que os Ministros do STF.

53

No teto serão consideradas todas as espécies de vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, percebidas cumulativamente ou não, salvo: (i) verbas de natureza indenizatória; (ii) abono de premência; (iii) direitos sociais; e (iv) remuneração da atividade de magistério. Subteto Estadual: O subteto estadual tem parâmetro nos três poderes, sendo: para o Poder Executivo o subsídio do governador; para o Poder Legislativo, o subsídio dos deputados Adicionalmente ao teto, a Constituição prevê ainda subtetos para os servidores dos Estados e Municípios:

estaduais e distritais. E para o Poder Judiciário, o subsídio dos desembargadores

do

Tribunal

de

Justiça

que

deve

corresponder a 90,25% do subsídio do ministro do STF. Os membros

do

Ministério

Público,

defensoria

pública

e

l a n

procuradorias estaduais se submetem ao subteto do Poder

io c a

Judiciário.

c go u d r

Subteto Municipal: O subteto municipal é o subsidio do

E ma e rt Ca

Prefeito.

o de p Su hes 8-59 .com

O subteto de remuneração do Poder Judiciário foi alvo de discussão jurisprudencial, eis que se entende que os membros da magistratura não podem ter tratamento diferenciado, pelo

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

fato de serem juízes estaduais ou federais, uma vez que atuam no exercício de funções similares e se submetem a mesma Lei Orgânica da Magistratura Nacional - LOMAN (LC nº

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

35/79). Por essa razão, o Supremo Tribunal Federal se pronunciou no sentido de que os juízes estaduais não se submetem à regra do subteto, mas sim ao teto de remuneração, qual

n a s que fica facultado aos Estados o. e ao Distrito Federal fixar, em seu âmbito, mediante emenda e c e Lei Orgânica, como limite único, o subsídio mensal dos às respectivas Constituições

seja o subsídio do Ministro do STF. Após isso, o art. 37, §12° da Carta Magna passou a definir

Desembargadores do respectivo Tribunal de Justiça, limitado a 90,25% do subsídio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. SUBSÍDIO O subsídio é o pagamento feito em parcela única, não aceitando nenhum acréscimo patrimonial. Advocacia Pública

54

A lei de cada carreira irá

Agentes políticos;

determinar se o servidor receberá por subsídio ou não, Membros da Defensoria Pública; mas há carreiras que o Polícia;

pagamento por meio de subsídio é obrigatório:

Tribunal de Contas. VANTAGENS As indenizações não incorporam a remuneração do servidor e não são consideradas como acréscimos patrimoniais, eis que

l a n

está se devolvendo algo que o servidor perdeu.

io c a

INDENIZAÇÃO

c go u d r

E ma e rt Ca

ESPÉCIES:

o de p Su hes 8-59 .com

Diárias Transporte

Auxílio-moradia Ajuda de custo

As gratificações podem incorporar a remuneração do servidor,

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

desde que seja prevista na lei da carreira.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

GRATIFICAÇÃO

n a s .

o ce

ESPÉCIES:

De função Natalina Encargo

de

curso

ou

concurso

Os adicionais, também, podem incorporar a remuneração do servidor, desde que seja prevista na lei da carreira. Exercício insalubres,

ADICIONAL ESPÉCIES:

de

perigosas

penosas Hora extra Serviço noturno

55

atividades ou

Terço de férias AUSÊNCIAS DO SERVIDOR O servidor público tem 30 dias de férias por anos. Para gozar o primeiro período de férias o período aquisitivo será o de 12 meses de trabalho. FÉRIAS

As férias podem ser parceladas em até 3x, desde que requeridos pelo servidor e autorizado pela Administração. Lembrando que nenhum período pode ser inferior a 10 dias. As férias podem ser acumuladas em até 2 períodos São temporárias e se do término de uma até o início de outra

l a n

da mesma natureza não decorrer mais de 60 dias, essa segunda

io c a

licença será considerada como uma prorrogação da primeira.

c go u d r Por

E ma e a rt

motivo

de

doença

familiar

C Por motivo de afastamento o e p s d 59 m u S he 88- k.cdoo cônjuge LICENÇAS: c .5 oo m n u r Sa ESPÉCIES: Por motivo de Serviço Militar 1 utl e 3 V cas 24.6 @o Por motivo de Atividade d s u 4 he A L Política: c n a Por motivo de capacitação s . o ce Por interesse particular Para Mandado Classista AFASTAMENTO São hipóteses em que o servidor se afasta do exercício do serviço público para execução de outras atividades de interesse da coletividade ou de cunho social. ESPÉCIES:

Serviço em outro órgão/entidade Mandado eletivo 56

Estudo ou missão de interesse público no exterior Pós-Graduação strictu senso no país CONCESSÕES São situações na qual o servidor pode se ausentar e o tempo de ausência será contado efetivamente para todos os casos e não ocorrera prejuízo da remuneração. 1 dia para doação de sangue Até 2 dias para fins Gerais

eleitorais

l a n

cio

8 dias para casamento

a c u go

d ar E e m

a t r C po e

Su hes d88-59k.com um nc .5 oo

r Sa 31 utl e V cas 24.6 @o d A Lu 4 es

Podem ser:

h nc

a s . Especiais o

e para luto Estudantes: direito

tem

à

horário

especial para conciliar o

serviço

com

estudos, compensação

com de

horários; Pessoas

ce

os

com

deficiência: o servidor tem direito à horário especial

sem

necessidade

de

compensação

de

horários; Familiar deficiência 57

com ou

doença:

o

servidor

tem direito à horário especial compensação

com de

horários. REGIME DISCIPLINAR É o regime que estabelece as sanções administrativas. A responsabilidade do servidor tem a possibilidade de ser transmitida em várias instancias, podendo sofrer até 3 sanções por uma única infração, podendo ser punido nas esferas administrativa, civil e penal. Via de regra, essas instancias são independentes entre si e não se comunicam, exceto se for

l a n

absolvido na esfera penal por inexistência de fato ou por negativa de autoria.

io c a

É aplicada em hipóteses de infrações mais leves.

c go u d r

A competência para aplicar tal penalidade é do próprio chefe da repartição.

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

O prazo de prescrição é de 180 dias, contado da data em que a ADVERTÊNCIA

Administração tomou conhecimento do fato.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl Depois

de

aplicada,

essa penalidade é registrada no u V casassentamento o do servidor e será cancelado o registro .6 @ pessoal 4 d sdesde que o servidor não comenta nenhuma outra A Lu após423 anos, e ch n infração a punível com advertência. s . o ce Regra geral, o prazo máximo da suspensão e de até 90 dias. A competência varia de acordo com o prazo da penalidade.

SUSPENSÃO

Há situações em que o administrador não poderá abrir mão da prestação do serviço, nesses casos a penalidade de suspensão poderá ser substituída por uma multa de 50% do valor da remuneração.

58

O prazo de prescrição é de 2 anos contados da data em que a Administração tomou conhecimento do fato.

Se a suspensão for de até 30 dias, o próprio chefe da repartição poderá aplica-la; se for mais de 30 dias, quem aplica é a autoridade imediatamente inferior àquela competente para aplicar a pena de demissão. O prazo de cancelamento de registro da penalidade de suspensão é de 3 anos.

l a n

io c a

Se o servidor ocupante de cargo em comissão ou função de

c go u d r

confiança cometer qualquer infração que enseja demissão ou

E ma e rt Ca

suspensão, será destituído.

DESTITUIÇÃO DE CARGO EM COMISSÃO OU FUNÇÃO DE CONFIANÇA

o de p Su hes 8-59 .com

A prescrição é de 5 anos contados da data em que a Administração tomou conhecimento do fato.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

E a competência é da autoridade que nomeou.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Enseja a perda do cargo em caráter punitivo.

DEMISSÃO

ce

n Aa competência para aplicação dessa penalidade é do chefe s o. máximo do Poder ao qual o servidor está vinculado, porém tal competência é delegável. A prescrição é em 5 anos contados da data em que a Administração tomou conhecimento do fato.

CASSAÇÃO DE

As hipóteses, competência e prescrição são igual as hipóteses

APOSENTADORIA OU

da demissão, o que muda é a situação funcional do servidor.

DISPONIBILIDADE

Se ele estiver em exercício será demitido, se tiver aposentado 59

será cassada sua aposentadoria e se for caso de disponibilidade esta será cassada. Para aplicação desta penalidade, o servidor deve ter executado as hipóteses de demissão durante a atividade. É possível a cassação da disponibilidade fora das hipóteses de demissão, no caso de o servidor em disponibilidade requisitado para aproveitamento, não comparecer. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR O processo administrativo disciplinar – PAD - serve para aplicar sanções aos servidores que

l a n

comentem infrações no serviço público, deve durar 60 dias, mas pode ser prorrogado por igual

io c a

período.

c go u d r

O PAD é instaurado por uma portaria que também designa uma comissão processante

E ma e rt Ca

composta de 3 servidores estáveis

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Instrução: necessária para a produção ampla

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

de provas – busca pela verdade real.

a s . o

n

Após a instauração, inicia-se o inquérito que

ce

se divide em 3 subfases: Defesa: após a instrução, abre-se o prazo de 10 dias para a defesa. Se o servidor não for encontrado para intimação será intimado por edital e nesse caso o prazo de defesa será 15 dias. Se tiver mais de um acusado no mesmo processo, o prazo será de 20 dias. Se o servidor for revel será designado um defensor dativo que irá apresentar defesa no lugar do acusado. 60

Esse

defensor

dativo

deve

ter

nível

de

escolaridade e igual ou superior ao acusado e não precisa ser advogado.

Relatório da comissão processante: após apresentação de defesa, o processo volta para a comissão que irá elaborar um relatório. O

l a n

julgador do PAD deverá seguir a conclusão

io c a

apresentada no relatório, salvo se ela for

c go u d r

manifestamente contrária à prova dos autos.

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

Após o inquérito, a autoridade competente deve proferir o julgamento em, no máximo, 20 dias, devendo ser motivado.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Pedido de reconsideração: tem prazo de 30

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

dias. É interposto perante a própria autoridade que proferiu a decisão.

a s . o

n

ce

O servidor pode insurgir-se contra a decisão proferida por meio de 3 formas:

Recurso: também tem prazo de 30 dias. É interposto perante a autoridade superior e é cabível a reformatio in pejus. Revisão: o pedido de revisão pode ser feito a qualquer tempo desde tenha fatos novos. É, em verdade,

um

novo

reformatio in pejus.

61

processo.

Veda-se

a

É possível um processo diferenciado no caso de abandono de cargo e inassiduidade habitual, a lei prevê um processo sumário de no máximo 30 dias prorrogáveis por mais 15 dias. A comissão será formada por apenas 2 servidores estáveis. O prazo de defesa é de 5 dias. Esse mesmo processo é o aplicado na acumulação ilegal de cargos.

l a n

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

62

QUESTÕES COMENTADAS Questão 1 (CONSULPLAN - Concurso de Outorga de Delegações do TJMG – 2019 – Critério Remoção) Os servidores públicos podem, em sua atuação, cometer infrações de natureza administrativa, civil, criminal e de improbidade. Tais práticas invocam a sujeição à responsabilização do agente,

l a n

não se furtando a Administração à sua responsabilidade objetiva quanto a danos a terceiros.

io c a

Diante da prática de atos pelos quais possa ser o servidor responsabilizado, assinale a alternativa correta.

c go u d r

A) O exercício de clemência administrativa, ou anistia administrativa, por ato do legislativo, deve

E ma e rt Ca

ser conferido em caráter geral, sob pena de ser declarado nulo.

o de p Su hes 8-59 .com

B) De acordo com a norma do art. 37 da Constituição Federal, o direito de postular regresso em face do agente que causar danos a terceiros, compete à Administração Pública somente nas hipóteses em que restar atestado o dolo ou culpa.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

C) A responsabilização do servidor por infrações que configurem ilícito penal atraem a exclusiva

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

atuação da esfera judicial, sendo vedada a dupla penalização pela cumulação de processo administrativo e judicial, em atenção à presunção de não culpabilidade.

n a s . onecessariamente

D) Em decorrência da prática de determinado ato, quando apurada administrativamente a responsabilidade criminal,

resta reconhecida a prática de ilícito civil e

ceo inverso, qual seja, a apuração de ilícito civil e administrativo, não administrativo, sendo que implica reconhecimento inerente da responsabilidade penal.

Comentário: - Trata-se de previsão constitucional expressa, contida no art. 37, §6º:

63

“As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.” - É importante fixar que, o servidor público pode responder por seus atos, no âmbito administrativo, civil e criminal, de forma independente. Frisa-se que, responsabilidade administrativa do servidor é afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria, conforme dispõe a Lei 8.112/90: Art. 121. O servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular de suas atribuições. Art. 125.

l a n

As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo

io c a

independentes entre si.

c go u d r

Art. 126. A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição

E ma e rt Ca

criminal que negue a existência do fato ou sua autoria.

o de p Su hes 8-59 .com

82 ok c Questão m 5 n . u er Sa 31 tlo

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

(CONSULPLAN - Concurso de Outorga de Delegações do TJMG – 2019 – Critério Provimento) O servidor A foi demitido, por decisão da administração pública proferida em procedimento

n a s demissão foi invalidada, tendo o.a decisão judicial transitado em julgado quatro anos depois da e efetivação da demissão c administrativa. Todavia, nesse ínterim, o servidor B foi convocado na

administrativo, já transitada em julgado. Todavia, o servidor A recorreu ao Poder Judiciário e a

lista de aprovados em concurso público e nomeado para o cargo vago em razão da demissão do servidor A, tendo também alcançado a estabilidade constitucional, ao decurso de três anos. Por ocasião do cumprimento da sentença que invalidou a demissão do servidor A, foi determinada a sua imediata reintegração ao cargo que ocupava. Diante da situação exposta acima e à luz do texto constitucional, a Administração Pública deverá proceder da seguinte forma:

64

A) O servidor B será aproveitado em outro cargo vago, sendo-lhe assegurada indenização em caso de o novo cargo corresponder a uma remuneração inferior. B) O servidor A será reintegrado ao cargo que ocupava, enquanto que o servidor B será aproveitado em outro cargo ou colocado em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, sem direito a indenização alguma em razão deste fato. C) O servidor A será reintegrado ao cargo que ocupava, enquanto que o servidor B, em razão dos efeitos ex tunc da sentença que invalidou a demissão e diante da ausência de outro cargo vago, será reconduzido à lista de aprovados até nova nomeação, já que não ocupava nenhum outro cargo antes da demissão de A. D) O servidor A será aproveitado em outro cargo equivalente ou colocado em disponibilidade, até que surja vaga em tal cargo, assegurando-lhe remuneração integral, uma vez que o servidor B já ocupava o cargo e adquiriu a estabilidade constitucional, não podendo ter seu direito

l a n

subjetivo violado pelos efeitos de sentença judicial proferida em processo do qual não foi parte.

io c a

c go u d r

Comentário:

E ma e rt Ca

A questão trata da reintegração, prevista no art. 28 da Lei 8.112/90: Art. 28.

o de p Su hes 8-59 .com

A reintegração é a reinvestidura do servidor estável no cargo anteriormente

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

ocupado, ou no cargo resultante de sua transformação, quando invalidada a sua demissão

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

por decisão administrativa ou judicial, com ressarcimento de todas as vantagens. § 1o Na hipótese de o cargo ter sido extinto, o servidor ficará em disponibilidade,

n

observado o disposto nos arts. 30 e 31.

a s . o

ce

§ 2o Encontrando-se provido o cargo, o seu eventual ocupante será reconduzido ao cargo de origem, sem direito à indenização ou aproveitado em outro cargo, ou, ainda, posto em disponibilidade.

Questão 3 (IESES - Concurso de Outorga de Delegações do TJSC – 2019 – Critério Remoção) Encerra hipótese de provimento originário: 65

A) A promoção. B) A nomeação. C) A reversão. D) A readaptação.

Comentário: Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o provimento pode ser originário ou derivado, sendo que o primeiro é aquele que vincula inicialmente o servidor ao cargo, emprego ou função. - Lei 8.112/90: Art. 9o A nomeação far-se-á: I - em caráter efetivo, quando se tratar de

l a n

cargo isolado de provimento efetivo ou de carreira; II - em comissão, inclusive na condição de interino, para cargos de confiança vagos.

io c a

c go u d r

E ma e Questão 4 a t r C o de p u s 59 m

S he 88- k.co c .5 oo m n u r a 1 tl

(VUNESP - Concurso de Outorga de Delegações do TJRS – 2019 – Critério Provimento) A respeito dos agentes públicos, assinale a alternativa correta.

e s S .63 ou V d ca 24 @

A) A previsão constante exclusivamente no Edital pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público, desde que compatível com as atribuições do cargo e

A Lu

s 4 e atendam ao interesse público. ch n ado teste de aptidão física de candidata que esteja grávida à B) É constitucional a remarcação s . o época de sua realização,eindependentemente da previsão expressa em edital do concurso c público.

C) O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital. D) A nomeação tardia de candidatos aprovados em concurso público, por meio de ato judicial, à qual atribuída eficácia retroativa, gera direito às promoções ou progressões funcionais que alcançariam houvesse ocorrido, a tempo e modo, a nomeação.

66

E) Os empregados públicos celetistas não gozam de estabilidade e podem ser demitidos por decisão imotivada.

Comentário: - Segundo o Supremo Tribunal Federal para ser válida a exigência do exame psicotécnico nos concursos públicos, devem ser observados os seguintes requisitos: a) o exame precisa estar previsto em lei e no edital; b) deverão ser adotados critérios objetivos no teste; c) deverá haver a possibilidade de o candidato prejudicado apresentar recurso contra o resultado (STF. Plenário. AI 758.533-QO-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 13/8/2010; STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp 1404261/DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em

l a n

11/02/2014.). Convém ressaltar ainda, o teor da Súmula Vinculante n. 44: Só por lei se pode

io c a

sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público.

c go u d r

- De acordo com o recente entendimento do Supremo Tribunal Federal, é constitucional a

E ma e rt Ca

remarcação do teste de aptidão física de candidata que esteja grávida à época de sua

o de p Su hes 8-59 .com

realização, independentemente da previsão expressa em edital do concurso público. (STF. Plenário. RE 1058333/PR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 21/11/2018).

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

- O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo,

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as

a s . o

n

hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada

ce

por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. O Supremo Tribunal Federal lista hipóteses em que existe direito subjetivo à nomeação: 1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, 67

e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. (”STF. Plenário. RE 837311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/12/2015 (repercussão geral). - STF: CONCURSO PÚBLICO – NOMEAÇÃO – ORDEM JUDICIAL – PROMOÇÕES. A nomeação tardia de candidatos aprovados em concurso público, por meio de ato judicial, à qual atribuída eficácia retroativa, não gera direito às promoções ou progressões funcionais que alcançariam houvesse ocorrido, a tempo e modo, a nomeação. (RE 629392, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-018 DIVULG 31-01-2018 PUBLIC 01-02-2018)

l a n

io c a

- EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS – ECT. DEMISSÃO IMOTIVADA DE

c go u d r

SEUS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DA DISPENSA. RE PARCIALEMENTE PROVIDO. I - Os empregados públicos não fazem jus à estabilidade

E ma e rt Ca

prevista no art. 41 da CF, salvo aqueles admitidos em período anterior ao advento da EC

o de p Su hes 8-59 .com

nº 19/1998. Precedentes. II - Em atenção, no entanto, aos princípios da impessoalidade e isonomia, que regem a admissão por concurso publico, a dispensa do empregado

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

de empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

deve ser motivada, assegurando-se, assim, que tais princípios, observados no momento daquela admissão, sejam também respeitados por ocasião da dispensa. III –

a s . o

n

A motivação do ato de dispensa, assim, visa a resguardar o empregado de uma possível

ce

quebra do postulado da impessoalidade por parte do agente estatal investido do poder de demitir. IV - Recurso extraordinário parcialmente provido para afastar a aplicação, ao caso, do art. 41 da CF, exigindo-se, entretanto, a motivação para legitimar a rescisão unilateral do contrato de trabalho. (RE 589998, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 20/03/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL MÉRITO DJe-179 DIVULG 11-09-2013 PUBLIC 12-09-2013 RTJ VOL-00238-01 PP-00201)

68

Questão 5 (VUNESP - Concurso de Outorga de Delegações do TJSP – 2016 – Critério Provimento) Os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos A) brasileiros natos e naturalizados. B) brasileiros e aos estrangeiros, na forma da lei. C) brasileiros natos, apenas. D) brasileiros e aos estrangeiros com visto de permanência.

Comentário: - Nos termos da Constituição Federal, em seu art. 37, I: “os cargos, empregos e funções

l a n

públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei” (...).

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

Questão 6

o de p Su hes 8-59 .com

(CONSULPLAN - Concurso de Outorga de Delegações do TJMG – 2018 – Critério Provimento)

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

No que se refere ao servidor público, assinale a afirmativa INCORRETA.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

A) A reintegração é a reinvestidura do servidor ao mesmo cargo de que fora demitido, uma vez reconhecida a ilegalidade da demissão.

B) O aproveitamento é o retorno obrigatório à atividade de servidor em disponibilidade em

a s . o

n

cargo de atribuições e vencimentos compatíveis com o anteriormente ocupado.

e c decorrência de inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo ou de reintegração do C) A recondução é o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado em anterior ocupante. D) A reversão é o retorno do servidor aposentado por invalidez em algum cargo vago existente na Administração Pública quando a junta médica concluir não perdurarem os motivos que ensejaram o afastamento para a inatividade.

Comentário:

69

Trata-se de questão sobre o provimento derivado dos cargos públicos, tema de muito recorrência nos concursos. Ressalta-se que, na Lei 8.112/90, podem ser encontradas as definições das espécies de provimentos: - Art. 28. A reintegração é a reinvestidura do servidor estável no cargo anteriormente ocupado, ou no cargo resultante de sua transformação, quando invalidada a sua demissão por decisão administrativa ou judicial, com ressarcimento de todas as vantagens. § 1o Na hipótese de o cargo ter sido extinto, o servidor ficará em disponibilidade, observado o disposto nos arts. 30 e 31. § 2o Encontrando-se provido o cargo, o seu eventual ocupante será reconduzido ao cargo de origem, sem direito à indenização ou aproveitado em outro cargo, ou, ainda, posto em disponibilidade. - Art. 30.

l a n

io c a

O retorno à atividade de servidor em disponibilidade far-se-á mediante

c go u d r

aproveitamento obrigatório em cargo de atribuições e vencimentos compatíveis com o anteriormente ocupado.

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

- Art. 29. Recondução é o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado e decorrerá de: I - inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo; II - reintegração

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

do anterior ocupante. Parágrafo único.

Encontrando-se provido o cargo de origem, o

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

servidor será aproveitado em outro, observado o disposto no art. 30. - Art. 25. Reversão é o retorno à atividade de servidor aposentado: I - por invalidez,

a s . o

n

quando junta médica oficial declarar insubsistentes os motivos da aposentadoria; ou II -

ce

no interesse da administração, desde que: a) tenha solicitado a reversão; b) a aposentadoria tenha sido voluntária; c) estável quando na atividade; d) a aposentadoria tenha ocorrido nos cinco anos anteriores à solicitação; e) haja cargo vago. § 1o A reversão far-se-á no mesmo cargo ou no cargo resultante de sua transformação. (...)

70

Questão 7 (VUNESP - Concurso de Outorga de Delegações do TJSP – 2018 – Critério Provimento) Com relação aos agentes públicos, é correto afirmar: A) os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas são agentes públicos. B) todos os agentes públicos são regidos pelo regime estatutário. C) as pessoas jurídicas podem ser agentes públicos. D) a regência pela legislação trabalhista exclui a situação jurídica de agente público.

Comentário:

l a n

Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, agente público é toda pessoa física que presta

io c a

serviço ao Estado e às pessoas jurídicas da Administração Indireta.

c go u d r

Nem todos os agentes públicos são regidos pelo regime estatutário, como, por exemplo,

E ma e rt Ca

os empregados públicos que, podem ser contratados pelo regime da CLT.

o de p 9 Su hQuestão es 88-5 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

(VUNESP - Concurso de Outorga de Delegações do TJSP – 2018 – Critério Provimento) São agentes administrativos os

n a s . empregos e funções públicas e os servidores contratados B) servidores investidos em o cargos, e por tempo determinado.c A) senadores, os deputados e os juízes.

C) militares e os vereadores municipais. D) servidores investidos em cargos, empregos e funções públicas, os ministros e os secretários de estado.

Comentário:

71

- São considerados agentes políticos:

(i) os detentores de mandato eletivo; (ii) os

Secretários e Ministros de Estado; (iii) os membros da magistratura; e (iv) os membros do Ministério Público.

Questão 9 (VUNESP - Concurso de Outorga de Delegações do TJSP – 2018 – Critério Provimento) De acordo com a Constituição Federal, a respeito da Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, assinale a alternativa correta.

l a n

A) A investidura em cargo ou emprego público se dá exclusivamente por aprovação prévia em concursos públicos de provas ou de provas e títulos.

io c a

B) Para efeito de remuneração de pessoal do serviço público, é garantida a vinculação e

c go u d r

equiparação dos cargos do Poder Executivo, do Poder Judiciário e do Poder Legislativo para

E ma e rt Ca

quaisquer espécies remuneratórias.

C) O prazo de validade do concurso público é de dois anos, podendo ser prorrogado, pelo mesmo período, por duas vezes.

o de p Su hes 8-59 .com

D) A vedação de acumulação de cargo público, bem como suas exceções, estende-se a

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

economia mista, suas subsidiárias e sociedades controladas, direta e indiretamente, pelo poder público.

Comentário:

a s . o

n

ce

Segundo o art. 37 da CF: (...) - II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

72

- III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período; (...) - XIII - é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público; (...) - XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público;

Questão 10

l a n

io c a

(IESES - Concurso de Outorga de Delegações do TJCE – 2018 – Critério Provimento) Assinale

c go u d r

a única alternativa INCORRETA:

A) Servidores públicos, em sentido amplo, são as pessoas físicas ou jurídicas que prestam

E ma e rt Ca

serviços ao Estado e às entidades da Administração Indireta, com ou sem vínculo empregatício,

o de p Su hes 8-59 .com

mas sempre mediante remuneração paga pelos cofres públicos.

B) Retrocessão é o direito que tem o expropriado de exigir de volta o seu imóvel caso o mesmo

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

não tenha o destino para que se desapropriou.

C) Servidão administrativa é o direito real de gozo, de natureza pública, instituído sobre imóvel

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

de propriedade alheia, com base em lei, por entidade pública ou por seus delegados, em favor de um serviço público ou de um bem afetado a fim de utilidade pública.

n a s o. da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a jurídicos imediatos, com observância e c controle pelo Poder Judiciário. D) Ato administrativo é a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos

Comentário: Servidores públicos são pessoas físicas. Acrescenta-se ainda o ensinamento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “agente público é toda pessoa física que presta serviço ao Estado e às pessoas jurídicas da Administração Indireta.”

73

GABARITO

Questão 1 - B Questão 2 - B Questão 3 - B Questão 4 - B

l a n

Questão 5 - B

io c a

c go u d r

Questão 6 - D

E ma e rt Ca

Questão 7 - A

o de p Su hes 8-59 .com

Questão 8 - B Questão 9 – D Questão 10 - A

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s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

74

QUESTÃO DESAFIO Sobre as contratações temporárias, quais os seus requisitos? Precisa realizar uma prova tipo concurso? E mais, o servidor aposentado pode ser contratado temporariamente e receber o salário cumulado com seus proventos de aposentadoria do regime próprio? Observe a jurisprudência. Máximo de 5 linhas

l a n

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

75

GABARITO DA QUESTÃO DESAFIO A contratação temporária prevista na CF/88 tem como requisitos que deve ser transitória e que seja para atender excepcional interesse público. Deve haver lei no ente disciplinando as contratações e servidores aposentados podem ser contratados. Não precisa ter prova, mas procedimento simplificado. Você deve ter abordado necessariamente os seguintes itens em sua resposta:  necessidade temporária do excepcional interesse Permite-se a contratação de pessoal, por tempo determinado, para atender a necessidade temporária do excepcional interesse público, definida em lei. Segundo Licínia Rossi, essa

l a n

admissão "[...] quebra a regra geral da necessidade de concurso público, mas se justifica pela

io c a

emergência da situação, apenas se exigindo um processo seletivo simplificado."

c go u d r

E ma e rt Ca

O art. 37, IX da CF/88 prevê o seguinte:

o de p Su hes 8-59 .com

"IX — a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;"

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Assim, o ente federativo precisa respeitar esses critérios constitucionais e, caso não o faça,

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

poderá ter decretada inconstitucional sua lei, vejamos o que diz o STF: "São inconstitucionais, por violarem o art. 37, IX, da CF/88, a autorização legislativa genérica

n a s para contratação temporária o. e a permissão de prorrogação indefinida do prazo de e c STF. Plenário. ADI 3662/MT, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em contratações temporárias." 23/3/2017 (Info 858). Assim, precisa que a lei especifique o prazo desses contratos e a excepcional necessidade deles e que não prorrogue indefinidamente. Fontes:

76

ROSSI, Licínia Manual de direito administrativo / Licinia Rossi. – 6. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2020. p. 782. CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Requisitos para que a contratação seja legítima. Buscador Dizer

o

Direito,

Manaus.

Disponível

em:

. Acesso em: 24/07/2020 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Lei de contratação temporária não pode prever hipóteses genéricas nem a prorrogação indefinida dos contratos. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível

em:

l a n

. Acesso em: 24/07/2020.

io c a

c go u d r

 processo simplificado, servidor aposentado pode

E ma e rt Ca

Segundo Ana Cláudia Campos, o que os interessados realizam é um processo simplificado de

o de p Su hes 8-59 .com

seleção, muito menos rigoroso e formal se comparado ao concurso público, podendo ainda, em situações de calamidade pública e emergência ambiental, existir a contratação direta,

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

dispensando-se essa seleção. Veja o que diz a lei federal de contratação temporária (Lei 8.745/1993):

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

"Art. 3.º O recrutamento do pessoal a ser contratado, nos termos desta Lei, será feito mediante

a s . o

n

processo seletivo simplificado sujeito a ampla divulgação, inclusive através do Diário Oficial da

ce

União, prescindindo de concurso público. § 1.º A contratação para atender às necessidades decorrentes de calamidade pública, de emergência ambiental e de emergências em saúde pública prescindirá de processo seletivo." A respeito da cumulação de proventos do servidor aposentado com a remuneração de um contrato temporário, a lei 8.112 é expressa no sentido de que a vedação é de novo vinculo como EFETIVO, vejamos:

77

"Art. 118. Ressalvados os casos previstos na Constituição, é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos. § 3º Considera-se acumulação proibida a percepção de vencimento de cargo ou emprego público efetivo com proventos da inatividade, salvo quando os cargos de que decorram essas remunerações forem acumuláveis na atividade." No mesmo sentido decidiu o STJ, vejamos: "Não existe expressa vedação legal que impeça a acumulação de proventos de aposentadoria no RGPS, ainda que em emprego público, com remuneração de função pública por contratação temporária do art. 37, IX, da CF/88." STJ. 2ª Turma. REsp 1.298.503-DF, Rel. Min. Humberto

l a n

Martins, julgado em 7/4/2015 (Info 559).

io c a

Fontes:

c go u d r

E ma e rt Ca

CAMPOS, Ana Cláudia Direito Administrativo Facilitado / Ana Cláudia Campos. São Paulo: Método; Rio de Janeiro: Forense, 2019. p.646.

o de p Su hes 8-59 .com

CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Acumulação de aposentadoria de emprego público com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

remuneração de “cargo” temporário. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

. Acesso em: 24/07/2020.

a s . o

n

ce

78

LEGISLAÇÃO COMPILADA

Legislação:  Lei nº 8.112/90: íntegra  CFRB/88: artigos 37 ao 40

l a n

Súmulas:

io c a

 STF: súmulas vinculantes nº 3, 4, 5, 16, 13, 21, 34, 37 e súmulas nº 11, 15, 16, 17, 19,

c go u d r

20, 21, 22, 679, 681, 682, 683, 684, 685, 686 e 726

E ma e rt Ca

 STJ: súmulas nº 137, 173, 218, 266, 377 e 378

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

79

JURISPRUDÊNCIA

Acumulação de cargo:



RE 1176440 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado

em 09/04/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-098 DIVULG 10-05-2019 PUBLIC 13-05-2019 Ementa:

AGRAVO

INTERNO.

RECURSO

EXTRAORDINÁRIO.

cio

l a n

DECISÃO

a c u go

AGRAVADA

EM

CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. Nestes autos,

d ar E e m

o Superior Tribunal de Justiça aplicou entendimento de sua 1ª Seção no sentido da (a)

a t r C po e

“impossibilidade de cumulação de cargos de profissionais da área de saúde quando a jornada de trabalho for superior a 60 horas semanais” e (b) validade do “limite de 60 (sessenta) horas

Su hes d88-59k.com

semanais estabelecido no Parecer GQ-145/98 da AGU nas hipóteses de acumulação de cargos

c .5 oo m n u er Sa 31 utl

públicos, não havendo o esvaziamento da garantia prevista no art. 37, XVI, da Constituição

V cas 24. @o d A Lu 4 es

6 havendo compatibilidade de horários, hverificada no caso concreto, a existência de norma c infraconstitucional limitadora dean jornada semanal de trabalho não constitui óbice ao .s o reconhecimento da cumulação ce de cargos. 3. Precedentes desta CORTE em casos idênticos ao

Federal”. 2. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL tem entendimento consolidado no sentido de que,

presente, no qual se discute a validade do Parecer GQ 145/1998/AGU: RE 1061845 AgR-segundo, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 25-02-2019; ARE 1144845, Relator(a): Min. ROSA WEBER, DJe 02/10/2018; RMS 34257 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 06-08-2018; RE 1023290 AgR-segundo, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 06-11-2017; ARE 859484 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 19-06-2015. 4. Agravo Interno a que se nega provimento.

80



RMS 34257 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado

em 29/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-157 DIVULG 03-08-2018 PUBLIC 06-08-2018

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PARECER GQ 145/1998/AGU. LIMITE MÁXIMO DE 60 HORAS SEMANAIS EM CASOS DE ACUMULAÇÃO DE CARGOS OU EMPREGOS PÚBLICOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. COMPATIBILIDADE DAS JORNADAS DE TRABALHO DA IMPETRANTE. COMPROVAÇÃO. AGRAVO

l a n

A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I – A existência de norma

io c a

infraconstitucional que estipula limitação de jornada semanal não constitui óbice ao

c go u d r

reconhecimento do direito à acumulação prevista no art. 37, XVI, c, da Constituição, desde que haja compatibilidade de horários para o exercício dos cargos a serem acumulados. Precedentes.

E ma e rt Ca

II - Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, §

4°,

o de p Su hes 8-59 .com do

CPC.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Teto remuneratório:



a s . o

n

RE 663696, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 28/02/2019,

ce

PROCESSO ELETRÔNICO DJe-183 DIVULG 21-08-2019 PUBLIC 22-08-2019 Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL ACERCA DO TETO APLICÁVEL AOS PROCURADORES DO MUNICÍPIO. SUBSÍDIO DO DESEMBARGADOR DE TRIBUNAL DE JUSTIÇA, E NÃO DO PREFEITO. FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. 1. Os procuradores municipais integram a categoria da Advocacia Pública inserida pela Constituição da República dentre as cognominadas funções essenciais à Justiça, na medida em que também atuam para a 81

preservação dos direitos fundamentais e do Estado de Direito. 2. O teto de remuneração fixado no texto constitucional teve como escopo, no que se refere ao thema decidendum, preservar as funções essenciais à Justiça de qualquer contingência política a que o Chefe do Poder Executivo está sujeito, razão que orientou a aproximação dessas carreiras do teto de remuneração previsto para o Poder Judiciário. 3. Os Procuradores do Município, consectariamente, devem se submeter, no que concerne ao teto remuneratório, ao subsídio dos desembargadores dos Tribunais de Justiça estaduais, como impõe a parte final do art. 37, XI, da Constituição da República. 4. A hermenêutica que exclua da categoria “Procuradores” - prevista no art. 37, XI, parte final, da CRFB/88 – os defensores dos Municípios é inconstitucional, haja vista que ubi lex non distinguit, nec interpres distinguere debet. 5. O termo “Procuradores”, na axiologia desta Corte,

l a n

compreende os procuradores autárquicos, além dos procuradores da Administração Direta, o

io c a

que conduz que a mesma ratio legitima, por seu turno, a compreensão de que os procuradores

c go u d r

municipais, também, estão abrangidos pela referida locução. Precedentes de ambas as Turmas

E ma e rt Ca

desta Corte: RE 562.238 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 17.04.2013; RE 558.258, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 18.03.2011. 6. O texto

o de p Su hes 8-59 .com

constitucional não compele os Prefeitos a assegurarem aos Procuradores municipais

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

vencimentos que superem o seu subsídio, porquanto a lei de subsídio dos procuradores é de iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo municipal, ex vi do art. 61, §1º, II, “c”, da Carta

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Magna. 7. O Prefeito é a autoridade com atribuição para avaliar politicamente, diante do cenário orçamentário e da sua gestão de recursos humanos, a conveniência de permitir que um

a s . o

n

Procurador do Município receba efetivamente mais do que o Chefe do Executivo municipal. 8.

ce

As premissas da presente conclusão não impõem que os procuradores municipais recebam o mesmo que um Desembargador estadual, e, nem mesmo, que tenham, necessariamente, subsídios superiores aos do Prefeito. 9. O Chefe do Executivo municipal está, apenas, autorizado a implementar, no seu respectivo âmbito, a mesma política remuneratória já adotada na esfera estadual, em que os vencimentos dos Procuradores dos Estados têm, como regra, superado o subsídio dos governadores. 10. In casu, (a) o Tribunal de Justiça de Minas Gerais reformou a sentença favorável à associação autora para julgar improcedentes os pedidos, considerando que o art. 37, XI, da Constituição da República, na redação conferida pela Emenda Constitucional 82

41/03, fixaria a impossibilidade de superação do subsídio do Prefeito no âmbito do Município; (b) adaptando-se o acórdão recorrido integralmente à tese fixada neste Recurso Extraordinário, resta inequívoco o direito da Recorrente de ver confirmada a garantia de seus associados de terem, como teto remuneratório, noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. 11. Recurso extraordinário PROVIDO. Tese da Repercussão Geral: A expressão ‘Procuradores’, contida na parte final do inciso XI do art. 37 da Constituição da República, compreende os Procuradores Municipais, uma vez que estes se inserem nas funções essenciais à Justiça, estando, portanto, submetidos ao teto de noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em

espécie,

dos

Ministros

do

Supremo

l a n

Federal.

io c a

Reintegração: 

Tribunal

c go u d r

AgInt no AREsp 1285218/CE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA

E ma e rt Ca

TURMA, julgado em 11/09/2018, DJe 18/09/2018

o de p Su hes 8-59 .com

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

ENUNCIADO

ADMINISTRATIVO

3/STJ.

SERVIDOR

PÚBLICO

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

MUNICIPAL.

REINTEGRAÇÃO. DIREITO AO RESSARCIMENTO DE TODAS AS VANTAGENS. AGRAVO INTERNO NÃO

PROVIDO.

1. O entendimento perfilhado pelo Tribunal estadual está em consonância com a jurisprudência

n a s desta Corte Superior, firme no.sentido de que "o servidor reintegrado deve ser ressarcido dos o e c vencimentos a que faria jus desde o desligamento indevido, a fim de restabelecer a situação injustamente desconstituída" (AgRg no AREsp 165.575/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA 2.

TURMA, Agravo

julgado

em interno

Reajuste:

83

21/11/2013,

DJe não

29/11/2013). provido.

 EREsp 1577881/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/06/2018, DJe 09/08/2018 ADMINISTRATIVO.

EMBARGOS

DE

DIVERGÊNCIA

EM

RECURSO

ESPECIAL.

POLICIAIS RODOVIÁRIOS FEDERAIS. REAJUSTE DE 28,86%. LIMITAÇÃO TEMPORAL DO REAJUSTE. LEI 9.654/98. 1. Hipótese em que o Superior Tribunal de Justiça mantinha o entendimento de que a Lei 9.654/98 serve como termo final dos pagamentos das diferenças de 28,86%, por haverem sido absorvidas integralmente por referida Lei. 2. O acórdão embargado, não obstante, seguiu a orientação adotada quando da superação de tal entendimento no âmbito da Segunda Turma, o que se deu com o julgamento dos EDcl no AgRg no REsp 1.415.895/DF, oportunidade em que a Segunda Turma, por maioria de votos, negou provimento ao recurso da União, com

l a n

base na tese de que a Lei 9.654/98 não reestruturou a carreira dos Policiais Rodoviários Federais,

io c a

apenas estipulou o pagamento de novas gratificações, razão pela qual não teria aptidão para absorver

índice

c go u d r

de

reajuste

geral.

E ma e rt Ca

3. O direito ao recebimento das diferenças de 28,86% foi judicialmente reconhecido como

o de p Su hes 8-59 .com

devido aos Policiais Rodoviários Federais em decorrência de ser-lhes extensivo o reajuste concedido pelas Leis 8.622/93 e 8.627/93 aos servidores militares, aplicando-se o preceito

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

constitucional que assegura aos servidores públicos "revisão geral", "na mesma data" e "sem distinção

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c de

índices"

(37,

X,

da

Constituição).

4. A Lei 9.654/98 manteve a estrutura dos cargos integrantes da categoria e manteve no mesmo valor o vencimento básico dos Patrulheiros/Policiais Rodoviários federais, apenas alterando o tratamento

jurídico

de

n a s . ogratificações

percebidas pelos integrantes da categoria. e 5. Não havendo a Lei c 9.654/98 operado reestrutuação da carreira dos Policiais Rodoviários Federais nem aumentado o vencimento básico do servidor, não há como se concluir que o reajuste no percentual de 28,86% tenha sido incorporado pelas alterações na sistemática de remuneração 6.

dos

Embargos

Policiais de

Rodoviários divergência

Federais a

Equiparação de remuneração: 84

promovidas

que

se

pela nega

Lei

9.654/98. provimento.



ADI 145, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 20/06/2018,

PROCESSO ELETRÔNICO DJe-162 DIVULG 09-08-2018 PUBLIC 10-08-2018 EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade. Artigos e expressões da Constituição do Estado do Ceará, promulgada em 5 de outubro de 1989, e de suas Disposições Constitucionais Transitórias. Parcial prejudicialidade. Alteração substancial. Eficácia exaurida. Mérito. Autonomia financeira do Ministério Público. Vedação de equiparação e vinculação remuneratória. Artigo 37, VIII, e art. 39, § 1º, da CF. Vedação de criação de procuradorias autárquicas. Artigo 132 da CF. Vício formal. Prerrogativa de propositura legislativa dos Poderes Executivo e Judiciário. Procedência parcial do pedido. 1. Revogação expressa dos arts. 145; 168, § 5º; e 335, parágrafo único, da Carta estadual. Alteração substancial de conteúdo dos arts. 140, parágrafo único; 141,

l a n

III; 152, caput, I, III, IV; 176, § 10; arts. 183, parágrafo único; 187, § 2º; e 189, § 2º, todos da Carta

io c a

cearense, de forma a descaracterizar o substrato normativo antes confrontado com a

c go u d r

Constituição Federal. Exaurimento dos efeitos da regra de anistia tributária prevista no art. 37

E ma e rt Ca

do ADCT, na medida em que o termo a quo de aplicabilidade do benefício fiscal foi atingido

o de p Su hes 8-59 .com

no final de 1989. Perda parcial de objeto da ação direta de inconstitucionalidade. Precedentes. 2. Tendo em vista que a presente ação foi ajuizada em 1989, algumas disposições constitucionais

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

apontadas como parâmetro constitucional de controle foram alteradas durante o transcurso do

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

processamento da ação. Afasta-se, no entanto, a alegação de prejuízo da ação em virtude dessas alterações, na esteira da jurisprudência mais recente da Corte (ADI nº 2.158/PR e nº 2.189/PR, de minha relatoria, DJe de 16/12/10; ADI nº 94/RO, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de

n a s . relatoria, DJe 30/10/14). 3. A falta da expressão “autonomia 16/12/11; ADI nº 239/RJ, de o minha e financeira” no art. 127, §c2º, da Constituição Federal não invalida a construção interpretativa de sua efetiva existência como garantia do livre exercício das funções institucionais do Ministério Público. Mesmo antes da Emenda Constitucional nº 19/98, o STF já consagrava a competência do Ministério Público para a fixação da política remuneratória de seus membros e dos serviços auxiliares. Precedentes. Constitucionalidade dos arts. 135, caput e I, e 136 da Constituição do Estado do Ceará. 4. É inconstitucional o art. 147, § 1º, da Carta estadual, o qual prevê a aplicação aos defensores públicos do regime de garantias, vencimentos, vantagens e impedimentos do 85

Ministério Público e da Procuradoria-Geral do Estado. Os estatutos jurídicos das carreiras do Ministério Público e da Defensoria Pública foram tratados de forma diversa pelo texto constitucional originário. A equivalência remuneratória entre as carreiras encontra óbice no art. 37, inciso XIII, da Constituição Federal, que veda a equiparação ou a vinculação remuneratória. A previsão original do art. 39, § 1º, da Constituição Federal, que assegurava a isonomia remuneratória entre os servidores de atribuições iguais ou assemelhadas, não poderia ser invocada a favor dos defensores públicos, tendo por paradigma os membros do Ministério Público, em razão da autonomia financeira de que goza a entidade, da qual, à época, ainda não dispunham as defensorias públicas estaduais, o que somente foi assegurado com o advento da Emenda Constitucional nº 45/04 (art. 134, § 2º, da Constituição Federal). 5. O art. 152, parágrafo

l a n

único, da Constituição do Estado do Ceará, ao estabelecer que o Governador do Estado deve

io c a

encaminhar à Assembleia Legislativa projeto de lei dispondo sobre a organização e o

c go u d r

funcionamento da Procuradoria-Geral do Estado e das procuradorias autárquicas, admite, de

E ma e rt Ca

forma geral e para o futuro, a existência de órgãos jurídicos, no âmbito das autarquias e fundações, distintos da Procuradoria-Geral do Estado, em clara afronta ao modelo constitucional

o de p Su hes 8-59 .com

do art. 132 da Carta Federal. A Constituição Federal estabeleceu um modelo de exercício

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

exclusivo, pelos procuradores do estado e do Distrito Federal, de toda a atividade jurídica das unidades federadas estaduais e distrital – o que inclui as autarquias e as fundações -, seja ela

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

consultiva ou contenciosa. A previsão constitucional, também conhecida como princípio da unicidade da representação judicial e da consultoria jurídica dos estados e do Distrito Federal,

a s . o

n

estabelece competência funcional exclusiva da procuradoria-geral do estado. A exceção prevista

ce

no art. 69 do ADCT deixou evidente que, após a Constituição de 1988, não é mais possível a criação de órgãos jurídicos distintos da procuradoria-geral do estado, sendo admitida apenas a manutenção daquelas consultorias jurídicas já existentes quando da promulgação da Carta. Trata-se de exceção direcionada a situações concretas e do passado, que, por essa razão, deve ser interpretada restritivamente, inclusive com atenção à diferenciação entre os termos “consultoria jurídica” e “procuradoria jurídica”, uma vez que essa última pode englobar as atividades de consultoria e representação judicial. 6. A equiparação remuneratória entre servidores, a teor da redação originária do art. 39, § 1º, da Carta Federal, restringiu-se aos 86

servidores da administração direta, não se mencionando os entes da administração indireta. Precedentes. Por essa razão, é inconstitucional a expressão “das autarquias e das fundações” contida no § 1º do art. 166 da Carta cearense. Além disso, o dispositivo em apreço não foi recepcionado, em sua integralidade, pela redação atual do art. 39 da Constituição Federal, conferida pela Emenda Constitucional nº 19/98, incidindo, ainda, a vedação de vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para efeito de remuneração de pessoal do serviço público, prevista no art. 37, XIII, da Constituição Federal. 7. Os parágrafos do art. 184 da Constituição do Ceará, ao estabelecerem equiparação remuneratória entre a carreira dos delegados de polícia e a de promotores de justiça, além de isonomia e vinculação de remuneração entre os servidores das diferentes carreiras da polícia civil, afrontam o art. 37, XIII,

l a n

da Constituição Cidadã. 8. É constitucional a previsão contida no art. 215, IV, da Constituição do

io c a

Ceará quando assegura a isonomia salarial para docentes em exercício com titulação idêntica,

c go u d r

respeitando-se o grau de ensino em que atuam e a carga horária do respectivo regime. Não há,

E ma e rt Ca

no caso, equiparação salarial de carreiras distintas, pois se trata especificamente da carreira de magistério público e de docentes com titulação idêntica, devendo, no entanto, ser respeitados

o de p Su hes 8-59 .com

os respectivos regime e carga horária. 9. Inconstitucionalidade dos arts. 154, § 2º; 167, XII, XIII,

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

§§ 1º e 2º; e 174 da Constituição do Estado do Ceará, e dos arts. 27 e 28 do ADCT. Os dispositivos questionados tratam de remuneração e direitos de servidores públicos, os quais, não

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

encontrando similares na Constituição Federal, somente poderiam ser veiculados por lei de iniciativa do chefe do Poder Executivo. São previsões específicas que não tratam da organização

a s . o

n

ou da estruturação do estado-membro ou de seus órgãos, mas que versam sobre o regime

ce

jurídico de servidores públicos, expressamente submetido a tal prerrogativa. Do mesmo modo, a fixação de teto de vencimento para os escrivães de entrância especial, de modo que não exceda oitenta por cento dos vencimentos dos juízes de entrância inferior, prevista no art. 174 da Constituição do Estado, além de incidir em vinculação de vencimentos de carreiras distintas, afronta a iniciativa legislativa do Poder Judiciário, em atendimento ao disposto no art. 96, inciso II, alínea b, da Constituição Federal. 10. O art. 167, inciso XIII e § 2º, da Constituição estadual estabelece a aposentadoria em montante remuneratório maior do que aquele previsto para o cargo desempenhado em atividade, remetendo o valor dos proventos aos cargos imediatamente 87

superiores do quadro funcional ou com acréscimo de gratificação, o que não encontra paradigma na Constituição Federal. Essa previsão não era considerada materialmente inconstitucional à época da edição da Carta, uma vez que a superação da remuneração em atividade era tolerada na redação original da Carta da República. Porém, toda a parte previdenciária contida no art. 167 da Constituição estadual não foi agasalhada pela Lei Fundamental a partir da Emenda Constitucional nº 20/98. A superação do patamar remuneratório da atividade e a impossibilidade de incorporação da remuneração do cargo em comissão para fins de aposentadoria foram estabelecidas expressamente pelo art. 40, §§ 2º e 3º, da Constituição Federal. 11. Ação direta da qual se conheceu em parte, relativamente à qual a ação

é

julgada

parcialmente

io c a

l a n

c go u d r

E ma e rt Ca

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s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

88

procedente.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CARVALHO FILHO, José dos Santos. MANUAL DE DIREITO ADMINSITRAVO. 30 Ed. São Paulo: Atlas, 2016.

CARVALHO, Matheus. MANUAL DE DIREITO ADMINSITRAVO. 3 ed. Salvador: JusPODIVM,

l a n

2016.

io c a

c go u d r

MAZZA, Alexandre. MANUAL DE DIREITO ADMINSITRAVO – 9. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019.

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. DIREITO ADMINISTRATIVO. 32. ed. rev. atual e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2019.

a s . o

n

ce

89

CARTÓRIO l a n

io c a

c go u d r

Direito Administrativo a E m te a r eC o p s d 512 Capítulo u S he 88- 9k.com rum anc .5 loo

1 ut S e 3 6 V cas 24. @o d A Lu 4 hes c

o e c

n a .s

SUMÁRIO DIREITO ADMINISTRATIVO, CAPÍTULO 12 ............................................................................................................. 2 1.

Responsabilidade Civil do Estado ...................................................................................................................... 2

1.1

Evolução histórica ................................................................................................................................................. 2

1.2

Teorias ........................................................................................................................................................................ 4

1.2.1 Teoria do Risco Administrativo ....................................................................................................................... 4 1.2.2 Teoria da Culpa Anônima ou Culpa do Serviço ...................................................................................... 7 1.2.3 Teoria do Risco Criado ou do Risco Suscitado ........................................................................................ 7

l a n

1.2.4 Teoria do Risco Integral ..................................................................................................................................... 8

io c a

c go u d r

1.3

Responsabilidade do Agente e Ação de Regresso ................................................................................ 8

1.4

Prescrição............................................................................................................................................................... 11

1.5

Responsabilidade por obra pública ........................................................................................................... 11

1.6

Responsabilidade por ato legislativo ........................................................................................................ 12

1.7

Responsabilidade por atos jurisdicionais................................................................................................. 13

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

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s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

QUADRO SINÓTICO ...................................................................................................................................................... 14 QUESTÕES COMENTADAS ........................................................................................................................................ 20

n a s GABARITO ........................................................................................................................................................................... 31 o. e c LEGISLAÇÃO COMPILADA............................................................................................................................................ 35 JURISPRUDÊNCIA ............................................................................................................................................................. 36 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................................................................................. 45

1

DIREITO ADMINISTRATIVO Capítulo 12 1. Responsabilidade Civil do Estado 1.1 Evolução histórica Antes de iniciamos o assunto de responsabilidade propriamente dito, é relevante

l a n

apontar a evolução história por qual passou tal matéria.

io c a

c go u d r

Inicialmente, o Estado não tinha nenhuma responsabilidade, ou seja, a teoria vigente era a da irresponsabilidade do Estado.

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

Na teoria da irresponsabilidade estatal, "o rei nunca errava" (the king can do not wrong). As monarquias absolutistas se fundavam numa ideia de soberania, e o Estado não respondia por seus atos.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

O Brasil não teve a fase da irresponsabilidade.

O primeiro caso de responsabilidade do Estado se deu na França e ficou conhecido como caso "Blanco". Esse caso ocorreu por volta de 1873 quando Agnés Blanco, uma menina de apenas 5 anos de idade, ao atravessar uma rua da cidade de Bordeaux, foi atropelada por 2

um vagão da Companhia Nacional de Manufatura de Tabaco, empresa pública. O vagão era empurrado por quatro funcionários e, em virtude do atropelamento, uma das pernas de Agnés teve que ser amputada. Diante de tal fato, o Conselheiro Davi concluiu que o Conselho de Estado era competente para decidir a controvérsia, como também deveria fazê-lo em termos publicísticos, já que o Estado era parte na relação jurídica. Com isso, houve o afastamento do instituto da responsabilidade do campo do direito civil, reconhecendo o carácter especial das regras aplicáveis aos serviços públicos. Após apreciação do caso por parte do Conselho do Estado, este decide conceder uma pensão vitalícia à vítima.

l a n

Sendo assim, o Estado, que, até então, agia irresponsavelmente, passou a ser

io c a

responsável, em casos pontuais, sempre que houvesse previsão legal específica para

c go u d r

responsabilidade. No Brasil, surgiu com a criação do Tribunal Conflitos, em 1873.

E ma e rt Ca

A teoria da responsabilidade do Estado evoluiu e se começou a admitir a sua

o de p Su hes 8-59 .com

responsabilidade sem a necessidade de expressa dicção legal.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Com isso surgiu a teoria da responsabilidade subjetiva ou teoria civilista. Para a aplicação dessa teoria era necessária a comprovação da conduta do Estado; da ocorrência do

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

dano; do nexo de causalidade e do elemento subjetivo, qual seja responsabilidade.

n

No Direito Brasileiro, a responsabilidade subjetiva (teoria civilista) tinha embasamento no Código Civil de 1916.

a s . o

ce

Com o passar dos anos surgiu a teoria da Culpa do Serviço ou faute du servisse. Essa teoria visava maior proteção à vítima, eis que era difícil provar a culpa do agente. Neste caso, a vítima apenas deve comprovar que o serviço foi mal prestado ou prestado de forma ineficiente ou ainda com atraso, sem necessariamente apontar o agente causador. Enfim, evoluiu-se até a Responsabilidade Objetiva do Estado, em que não era necessário comprovar existência de qualquer elemento subjetivo. 3

1.2 Teorias 1.2.1 Teoria do Risco Administrativo A Teoria do risco administrativo está consagra no art. 37, §6º da CRFB/88, ao apontar que as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. A responsabilidade do Estado é objetiva, ou seja, se baseia em três elementos: a

l a n

conduta, o dano causado e o nexo de causalidade. Assegura-se, todavia, o direito de regresso

io c a

nos casos de dolo o culpa do agente. 

c go u d r

Conduta:

E ma e rt Ca

A conduta deve ser de determinado agente público que atue nesta qualidade ou, ao

o de p Su hes 8-59 .com

menos, se aproveitando da qualidade de agente para causar o dano. O agente autor da conduta pode ser das pessoas jurídicas de Direito Público da Administração Direta, além de autarquias

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

e fundações públicas de Direito Público e das Empresas Públicas e Sociedades de Economia

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Mista prestadoras de serviço público.

Importa mencionar que, mesmo que o agente público não esteja trabalhando, mas

a s . o

n

se aproveite da condição de agente e nessa circunstância cause o dano, haverá a

ce

responsabilidade do Poder Público. Tal situação é corolário da teoria da imputação - ou teoria do órgão - que define que a conduta do agente público deve ser imputada ao ente estatal que ele representa. Ressalte-se, ainda, entende a melhor doutrina, que a conduta que enseja a responsabilidade objetiva do ente público é a conduta comissiva, eis que a omissão em casos de condutas omissivas, a responsabilidade será subjetiva.

4

Um mesmo ato pode ensejar um dano anormal a alguns administrados e não a outros. Tal situação gera o dever de indenizar determinadas pessoas, mas não enseja a reparação em relação a outras é o que a doutrina denominou de Teoria do Duplo Efeito dos atos administrativos.

l a n



io c a

Dano:

c go u d r

E ma e rt Ca

Outro elemento necessário para configuração da responsabilidade objetiva é a demonstração de ocorrência de dano.

o de p Su hes 8-59 .com

Os danos que geram responsabilidade do estado são os danos jurídicos, ou seja, o

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dano a um bem tutelado pelo direito, ainda que exclusivamente moral.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Ressalta-se que os danos podem decorrer de atos lícitos, e nesse caso, a responsabilização do ente estatal depende da comprovação de que estes danos são anormais

a s . o

n

e específicos, uma vez que as restrições normais e legais resultam do chamado risco social, ao

ce

qual todos os cidadãos devem suportar.

A seguinte assertiva foi considerada CORRETA no concurso de outorga de delegações do Estado do Rio Grande do Sul: “Responsabilizado o Estado por ato culposo de servidor público, 5

surge para Administração o direito de regresso a partir da sentença condenatória, sendo a pretensão de ressarcimento imprescritível.” 1 Nos atos ilícitos não tal necessidade, uma vez que a própria conduta gera o dever de indenizar, haja vista a violação ao princípio da legalidade.

l a n

O dano pode ser causado a terceiro que ostente ou não a qualidade de usuário do serviço.

io c a



Nexo de causalidade:

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Como regra, o Brasil adotou a teoria da causalidade adequada, por meio da qual o Estado

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responde, desde que sua conduta tenha sido determinante para o dano causado. Se ficar provado que o dano se deu por influências de outras condutas, interrompe-se o nexo causal e

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exclui-se a responsabilidade do Estado.

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As situações em que ocorre a interrupção do nexo de causalidade são chamadas de excludentes de responsabilidade do Estado, quais sejam: Caso Fortuito, Força Maior e Culpa Exclusiva da Vítima.

1 2

2

a s . o

n

ce

Vide questão 2 deste material. Vide questão 5 deste material. 6

A culpa concorrente – da vítima e do Estado – apenas atenua a responsabilidade de uma das partes, eis que os dois serão responsabilizados.3

1.2.2 Teoria da Culpa Anônima ou Culpa do Serviço É a responsabilidade pela omissão do Estado que é do tipo subjetiva, mas não nos mesmo moldes da civilista, eis que não é precisa demonstrar o dolo e nem a culpa do agente, e sim do serviço. Sendo assim, são elementos definidores dessa responsabilidade: o comportamento omissivo do Estado, o dano, o nexo de causalidade e a culpa do serviço público que deve de

l a n

ato omissivo ilícito - ausência de cumprimento de seus deveres legalmente estabelecidos.

io c a

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Essa teoria expressa que a má prestação do serviço, a prestação ineficiente ou a ausência de prestação do serviço gera a responsabilidade subjetiva.

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Porém, o Estado não responde por fatos da natureza e também não responde por atos de terceiros ou atos de multidões, desde que não tenha dito a possibilidade de evitar o

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dano.

s 4.6 ou V a @ou do Risco Suscitado cdo Risco 2 s u 4 Ad Teoria 1.2.3 Criado e L ch a s . o

n

Se mesmo diante da omissão do estado, este possuía um dever legal e específico

ce

de cuidado, quando mantém alguém sob sua custódia, a responsabilidade será objetiva. Exemplos muito cobrado em provas são: casos de morte de detentos ou o caso de um detento que foge da prisão e assalta, uma casa ao lado do presídio. Matheus Carvalho aponta que nesses casos, o Estado deve ser responsabilizado, vez que assumiu o risco ao construir o presídio naquela região residencial e não cuidou da segurança necessária. Porém, se a fuga do detento ocorre e o delito cometido se dá bem distante do presídio ou muito tempo 3

Vide questão 10 deste material. 7

após a fuga, não há nexo causal com a situação de risco, logo, não há motivo para se mencionar responsabilidade objetiva. Nas situações de presos que fogem com frequência do presídio e nenhuma providência é adotada, entende-se que haverá a responsabilização, ainda que haja uma situação de caso fortuito, bastando a comprovação de que este fortuito só foi possível em virtude da custódia. É o chamado fortuito interno - ou caso fortuito. Porém, se um preso é atingido por um raio trata-se de um fortuito externo - ou força maior – sendo tal fato alheio e independente da situação de custódia, não gerando a responsabilização.

1.2.4 Teoria do Risco Integral

l a n

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c go u d r

É considerada objetiva, mas não admite nenhuma exclusão de responsabilidade.

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o de p Su hes 8-59 .com

Adota-se essa teoria no caso de dano nuclear, dano ambiental, crimes ocorridos a bordo de navio, ataques terroristas e nos casos de DPVAT.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

u V Ad Luc 42 hes@ nc

o e Ação de Regresso 1.3 Responsabilidade as do 4.6Agente O artigo 37, §6° da Constituição estabelece que a responsabilização do ente público

a s . o

é objetiva, mas a responsabilidade de seus agentes é subjetiva.4

ce

O agente que ensejou o dano deve ressarcir os prejuízos que o Poder Público pagou à vítima, por meio da ação de regresso, mas este deve provar a existência de dolo ou culpa do agente público.5

4 5

Vide questão 6 e 8 deste material. Vide questão 1 e 8 deste material. 8

Responsabilidade do Estado

Estado cobra do agente

(subjetiva)

(Responsabilidade subjetiva)

Diante disso, muito se questiona se a vítima poderia entrar com ação diretamente contra o agente ou ainda, se na ação proposta pela vítima contra o Estado poderia ocorrer a denunciação à lide em face do agente público. Explica-se: No CPC/15, está prevista a denunciação à lide, que é uma intervenção de terceiro que acarreta a ampliação subjetiva ulterior do processo. Ou seja, proposta a denunciação, o processo

l a n

passará a ter duas demandas: a principal, envolvendo autor e réu; e a incidental, envolvendo

io c a

denunciante e denunciado. É admissível a denunciação da lide, promovida por qualquer das partes, dentre outros casos, àquele que estiver obrigado, por lei ou pelo contrato, a indenizar,

c go u d r

em ação regressiva, o prejuízo de quem for vencido no processo.

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

Quanto à possibilidade de ação direta contra o agente, o STF já pacificou o entendimento de que não é possível a propositura de ação, diretamente, em face do agente

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

público causador do dano, ao indicar que art. 37, §6° da CRFB/88 garantiu à vítima o direito

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

de ser indenizada pelo Estado e concedeu ao agente a garantia de só ser cobrado pelo ente. É o que se chama de teoria da dupla garantia.

a s . o

n

Quanto à possibilidade de denunciação da lide pelo Estado, o entendimento

ce

doutrinário majoritário, é também pela impossibilidade. Conforme Matheus Carvalho, essa impossibilidade decorre do fato de que a denunciação à lide geraria uma ampliação subjetiva do mérito da ação, acarretando à vítima manifesto prejuízo à celeridade na prestação jurisdicional.

9

O Superior Tribunal de Justiça vem admitindo a denunciação à lide do agente público, para prestigiar a economia processual, eficiência e celeridade. Mas acrescenta que o Estado não está obrigado a fazê-la, podendo exercer o direito de regresso também de forma autônoma.

l a n

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

É importante salientar que, de acordo com o art. 236, §1º da CF, lei disciplinará a responsabilidade civil dos notários e registradores. Na redação original do art. 22, da Lei 8935/94,

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

os notários e oficiais de registro respondiam “pelos danos que eles e seus prepostos causem a

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

terceiros, na prática de atos próprios da serventia, assegurado aos primeiros direitos de regresso no caso de dolo ou culpa dos prepostos”. Assim, entendia-se que se tratava de responsabilidade

n a s pela Lei 13.286/16, passandooa. prever expressamente que a responsabilidade civil dos notários e c e registradores é SUBJETIVA. Segundo a atual redação do art. 22, da Lei 8935/94: “Os notários

objetiva, havendo inclusive julgados do STJ neste sentido. Ocorre que, o dispositivo foi alterado

e oficiais de registro são civilmente responsáveis por todos os prejuízos que causarem a terceiros, por culpa ou dolo, pessoalmente, pelos substitutos que designarem ou escreventes que autorizarem, assegurado o direito de regresso”.

10

Destaca-se que, o STF, no julgamento do RE 842.846 (Info 932 – 2019) decidiu que o Estado possui responsabilidade civil objetiva, direta e primária pelos danos que o delegatário causar a terceiros.6

1.4 Prescrição Há divergência doutrinária e jurisprudencial em relação ao prazo prescricional para propositura de ação indenizatória em face do Estado. É que conforme o disposto no art. 1° do Decreto 20.910/32 e art. 1°-C da Lei 9494/97

l a n

a prescrição para as ações de reparação civil contra o Estado ocorre em 5 anos. Porém, o Código

io c a

Civil de 2002, no seu art. 206, §3°, V estabeleceu que a ação de reparação civil prescreve em 3

c go u d r

anos.

E ma e rt Ca

Apesar de a questão ainda não estar pacificada, a doutrina majoritária e o STJ

o de p Su hes 8-59 .com

apontam que o prazo prescricional de tal ação é de 5 anos e para fins de provas de concursos deve-se seguir esse posicionamento.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Cabe ressaltar que a ação de ressarcimento ao erário por danos causados por agentes

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

ao patrimônio público, é imprescritível. Caso o dano tenha sido causado por um particular, a ação de ressarcimento neste caso prescreve em 3 anos, nos moldes do Código Civil de 2002.

a s . o

n

ce 1.5 Responsabilidade por obra pública A responsabilidade decorrente de obras públicas pode variar de acordo com a hipótese. Vejamos: 

6

Responsabilidade decorrente da má execução da obra:

Vide questões 2, 3 e 4 deste material. 11

Nesse caso, deve-se apontar quem estava executando a obra, para que seja responsabilizado. Se a obra é executada pelo próprio Estado, a responsabilidade será objetiva. Por outro lado, se a obra mal executada foi realizada por um particular que firmou contrato administrativo, e que o dano foi provocado por culpa exclusiva do executor, a responsabilidade será subjetiva. Porém, se o Estado foi omisso no dever de fiscalizar o contrato firmado, José dos Santos Carvalho Filho indica que este deve ser responsabilizado subjetivamente. 

Responsabilidade pelo simples fato da obra:

l a n

io c a

Neste caso, o dano não decorre da má execução da obra, mas sim da existência da obra sendo irrelevante saber quem está executando-a.

c go u d r

E ma e rt Ca

Ocorrendo o prejuízo, a responsabilidade é objetiva e do Estado. Mesmo que a obra

o de p Su hes 8-59 .com

traga benefício para a coletividade, pelo fato de ter causado prejuízo a um administrado, não poderá este deixar de ser indenizado.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

u V Ad Luc 42 hes@ nc

o 1.6 Responsabilidade as por 4.6 ato legislativo Acerca da responsabilização por atos legislativos, é necessária a diferenciação entre

a s . o

leis de efeitos concretos e leis em sentido formal e material (leis gerais e abstratas).

ce



Leis de efeitos concretos:

As leis de efeito concreto são aquelas que ostentam a qualidade de lei em sentido formal, mas são, na verdade, atos administrativos. De tais leis decorre a responsabilidade civil do ente público que a emanou de forma objetiva, ou seja, com base da teoria do risco administrativo. 12



Leis em sentido formal e material

Já as leis em sentido formal e material, configuram-se como sendo atos legislativos típicos, ou seja, emanado pelo Poder Legislativo. Por se tratarem de normais gerais e abstratas, via de regra, não geram responsabilidade civil do Estado. Parte da doutrina entende que excepcionalmente é possível a responsabilidade por atos legislativos desde que presentes dois requisitos: (i) decorrer dano especifico a alguém; e (ii) o ato normativo for declarado inconstitucional.

1.7 Responsabilidade por atos jurisdicionais

l a n

io c a

c go u d r

O entendimento majoritário aponta a irresponsabilidade do ente público por atos

E ma e rt Ca

jurisdicionais típicos.

o de p Su hes 8-59 .com

Porém, a Constituição traz uma exceção, ou seja, um caso em que haverá responsabilização decorrente da decisão judicial. Com efeito, o art. 5°, LXXV da CF define que:

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Art. 5°. LXXV: o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença;

a s . o

n

Em suma, entende-se que a prisão em sim, não é ato jurisdicional, e sim ato

ce

administrativo exercido posteriormente à decisão judicial, em sede de cumprimento e execução da pena.

Nessa hipótese, a ação regressiva deve ser proposta em face do magistrado, devendo-se demonstrar dolo ou erro grosseiro, eis que o magistrado possuí a garantia de independência ao prolatar suas decisões, além do princípio do livre convencimento motivado.

13

QUADRO SINÓTICO RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO EVOLUÇÃO HISTÓRICA FASE DE IRRESPONSABILIDADE

As monarquias absolutistas se fundavam numa ideia de soberania, e o Estado não respondia por seus atos.

l a n

io c a

O Brasil não teve a fase da irresponsabilidade.

O Estado, que, até então, agia irresponsavelmente, passou a ser RESPONSABILIDADE POR PREVISÃO LEGAL

c go u d r

responsável, em casos pontuais, sempre que houvesse previsão legal

E ma e rt Ca

específica para responsabilidade.

o de p Su hes 8-59 .com

No Brasil, surgiu com a criação do Tribunal Conflitos, em 1873. Necessária a comprovação da conduta do Estado; da ocorrência do

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

dano; do nexo de causalidade e do elemento subjetivo, qual seja

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

RESPONSABILIDADE SUBJETIVA

responsabilidade.

No Direito Brasileiro, a responsabilidade subjetiva (teoria civilista) tinha

a s . o

n

embasamento no Código Civil de 1916.

cAevítima apenas deveria comprovar que o serviço foi mal prestado ou CULPA DO SERVIÇO

prestado

de

forma

ineficiente

ou

ainda

com

atraso,

sem

necessariamente apontar o agente causador. RESPONSABILIDADE OBJETIVA

Não é necessário comprovar existência de qualquer elemento subjetivo. TEORIAS

14

É a responsabilidade objetiva consagrada no art. 37, §6º da CRFB/88, ao apontar que as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros. Assegura-se o direito de regresso em face do agente público nos casos de dolo o culpa deste. Admite excludentes de responsabilidade do Estado: Caso Fortuito, Força Maior e Culpa Exclusiva da Vítima. A culpa concorrente – da vítima e do Estado – apenas atenua a responsabilidade de uma das partes, eis que os dois serão

l a n

responsabilizados.

io c a

Conduta: deve ser comissiva e

c go u d r

praticada por agente público que

E ma e rt Ca

RISCO

atue

nesta

o de p Su hes 8-59 .com

ADMINISTRATIVO

menos,

qualidade

se

ou,

aproveitando

ao da

qualidade de agente para causar o

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

dano.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c n

Baseia-se em três elementos:

a s . o

Dano:

os

danos

que

geram

responsabilidade do estado são os danos jurídicos, ou seja, o dano a um bem tutelado pelo direito,

ce

ainda que exclusivamente moral Nexo Causal: o Brasil adotou a teoria da causalidade adequada, por

meio

da

qual

o

Estado

responde, desde que sua conduta tenha sido determinante para o dano causado. 15

É a responsabilidade pela omissão do Estado que é do tipo subjetiva. Essa teoria expressa que a má prestação do serviço, a prestação CULPA ANÔNIMA/CULPA DO SERVIÇO

ineficiente

ou

a

ausência

de

prestação

do

serviço

gera

a

responsabilidade subjetiva. São elementos definidores dessa responsabilidade: o comportamento omissivo do Estado, o dano, o nexo de causalidade e a culpa do serviço público que deve de ato omissivo ilícito - ausência de cumprimento de seus deveres legalmente estabelecidos. Se mesmo adiante da omissão do estado, este possuía um dever legal e específico de cuidado, quando mantém alguém sob sua custódia, a

l a n

responsabilidade será objetiva.

io c a

Caso de um detento fuja da prisão Porém, se a fuga ocorre e o delito

c go u d r

e assalte, uma casa próxima do cometido se dá bem distante do presídio

o

Estado

E ma e rt Ca deve

ser presídio ou muito tempo após a

o de p Su hes 8-59 .com

responsabilizado, vez que assumiu fuga, não há nexo causal com a o risco ao construir o presídio situação de risco, logo, não há

RISCO CRIADO/RISCO

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

naquela região residencial e não motivo

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

SUSCITADO

cuidou da segurança necessária.

n a s .

o FORTUITO INTERNO e c

para

se

mencionar

responsabilidade objetiva. Situações

em

que

basta

a

comprovação de que o fortuito só foi

possível

custódia,

em

para

virtude que

haja

da a

responsabilidade Situações em que o fato é alheio e FORTUITO EXTERNO

independente custódia,

da

não

responsabilização.

16

situação

de

gerando

a

É considerada objetiva, mas não admite nenhuma exclusão de responsabilidade. RISCO INTEGRAL

Adota-se essa teoria no caso de dano nuclear, dano ambiental, crimes ocorridos a bordo de navio, ataques terroristas e nos casos de DPVAT.

RESPONSABILIDADE DO AGENTE PÚBLICO E AÇÃO DE REGRESSO O artigo 37, §6° da Constituição estabelece que a responsabilização dos agentes públicos é subjetiva. Quanto à possibilidade de ação direta contra o agente, o STF já É POSSÍVEL AÇÃO

pacificou o entendimento de que não é possível a propositura de

DIRETA PROPOSTA

ação, diretamente, em face do agente público causador do dano, ao

l a n

io c a

PELA VÍTIMA CONTRA indicar que art. 37, §6° da CRFB/88 garantiu à vítima o direito de ser O AGENTE PÚBLICO?

c go u d r

indenizada pelo Estado e concedeu ao agente a garantia de só ser

E ma e rt Ca

cobrado pelo ente, na chamada teoria da dupla garantia.

o de p Su hes 8-59 .com

É POSSÍVEL

Quanto à possibilidade de denunciação da lide pelo Estado, o

DENUNCIAR Á LIDE

entendimento doutrinário majoritário, é também pela impossibilidade,

NA AÇÃO DE

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

eis que a denunciação à lide geraria uma ampliação subjetiva do mérito

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

RESPONSABILIDA

VÍTIMA X ESTADO?

da ação, acarretando à vítima manifesto prejuízo à celeridade na prestação jurisdicional.

a s . o

n

PRESCRIÇÃO

ce

Apesar de a questão ainda não estar pacificada, a doutrina majoritária aponta que o prazo prescricional de tal ação é de 5 anos. Cabe ressaltar que a ação de ressarcimento ao erário por danos causados por agentes ao patrimônio público, é imprescritível. Caso o dano tenha sido causado por um particular, a ação de ressarcimento neste caso prescreve em 3 anos, nos moldes do Código Civil de 2002. RESPONSABILIDADE POR OBRA PÚBLICA

17

Se a obra é executada pelo próprio Estado, a responsabilidade será objetiva. Por outro lado, se a obra mal executada foi realizada por um RESPONSABILIDADE

particular que firmou contrato administrativo, e que o dano foi

DECORRENTE DA MÁ

provocado por culpa exclusiva do executor, a responsabilidade será

EXECUÇÃO DA OBRA

subjetiva. Porém, se o Estado foi omisso no dever de fiscalizar o contrato firmado indica que este deve ser responsabilizado subjetivamente.

RESPONSABILIDADE PELO SIMPLES FATO DA OBRA:

Ocorrendo o prejuízo, a responsabilidade é objetiva e do Estado. Mesmo que a obra traga benefício para a coletividade, pelo fato de ter causado prejuízo a um administrado, não poderá este deixar de ser

l a n

indenizado.

io c a

c go u d r

RESPONSABILIDADE POR ATO LEGISLATIVO

As leis de efeito concreto são aquelas que ostentam a qualidade de lei LEIS DE EFEITOS CONCRETOS:

E ma e rt Ca

em sentido formal, mas são, na verdade, atos administrativos.

o de p Su hes 8-59 .com

De tais leis decorre a responsabilidade civil do ente público que a

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

emanou de forma objetiva, ou seja, com base da teoria do risco administrativo.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Já as leis em sentido formal e material, configuram-se como sendo atos legislativos típicos, ou seja, emanado pelo Poder Legislativo.

a s . o

n

Por se tratarem de normais gerais e abstratas, via de regra, não geram

LEIS EM SENTIDO FORMAL E MATERIAL

civil do Estado. e cresponsabilidade Parte da doutrina entende que

Decorrer

excepcionalmente é possível a

alguém;

responsabilidade por atos legislativos desde que presentes dois requisitos:

especifico

a

O ato normativo for declarado inconstitucional.

RESPONSABILIDADE POR ATOS JURÍDICOS

18

dano

A Constituição traz uma exceção, ou seja, um O entendimento majoritário aponta a irresponsabilidade do ente público por atos jurisdicionais típicos.

caso

em

decorrente

que da

haverá decisão

responsabilização judicial,

por

erro

judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença.

A prisão não é ato jurisdicional, e sim ato administrativo exercido posteriormente à decisão judicial, em sede de cumprimento e execução da pena. A ação regressiva deve ser proposta em face do magistrado, devendo-se demonstrar dolo ou erro grosseiro.

l a n

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

19

QUESTÕES COMENTADAS Questão 1 (CONSULPLAN - Concurso de Outorga de Delegações do TJMG – 2019 – Critério Provimento) A responsabilização objetiva do Estado torna a culpa como não pressuposto para sua caracterização, o que desonera, neste aspecto, o lesado quanto a tal evidência. No que diz respeito ao direito de regresso pela Administração Pública, é correto afirmar que: A) A solução do intento de reparação regressiva pelo Estado pode operar-se pela via

l a n

administrativa mediante acordo entre as partes — o que não macula o dever de guarda do

io c a

interesse público — ou pela via judicial.

c go u d r

B) O ingresso judicial de pedido de indenização em caráter regressivo pelo Estado somente ocorrerá nas hipóteses em que não haja logrado êxito na reparação pelas vias administrativas

E ma e rt Ca

coercitivas, a exemplo de constatada insuficiência patrimonial.

o de p Su hes 8-59 .com

C) A lei ordinária delegou a Constituição Federal competência para legislar acerca dos prazos prescricionais para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que provoquem

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

prejuízos ao erário, bem como para seu respectivo ressarcimento.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

D) Quando necessário o manejo de ação judicial pelo Estado para obtenção da reparação, pela via do regresso, opera-se a inversão do ônus probatório, face ao interesse público do Estado na reconstituição do erário no quantitativo despendido pela sua responsabilização objetiva.

Comentário:

a s . o

n

ce

- A reparação regressiva em favor do Estado pode se dar na via judicial ou administrativa. - CF, art. 37. (...) §5º: A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento. § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus

20

agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. (...)

Questão 2 (VUNESP - Concurso de Outorga de Delegações do TJRS – 2019 – Critério Remoção) Com a instituição do Estado de Direito e a consequente submissão da ação estatal aos limites impostos pelo ordenamento jurídico, os sistemas passaram a disciplinar o regime de responsabilização dos atos que, praticados pela Administração, causam danos a terceiros. A respeito da responsabilidade civil do Estado, assinale a alternativa correta. A) O sistema jurídico brasileiro não admite a responsabilização civil do Estado pela prática de

l a n

ato jurisdicional.

io c a

B) Segundo o Superior Tribunal de Justiça, o notário responde exclusivamente pelos danos que, no exercício da função pública, causem a terceiros.

c go u d r

E ma e rt Ca

C) A responsabilidade civil das pessoas jurídicas privadas prestadoras de serviços públicos será subjetiva, quando o dano for causado a terceiro não usuário do serviço.

o de p Su hes 8-59 .com

D) A responsabilidade civil extracontratual do Estado por atos lícitos ocorrerá quando expressamente prevista em lei ou a conduta estatal cause sacrifício desproporcional ao particular.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

E) A responsabilidade civil do Estado por danos de natureza contratual é da modalidade objetiva,

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

baseada na teoria do risco administrativo.

Comentário:

a s . o

n

ce

- O sistema jurídico brasileiro admite a responsabilização do Estado por prática de ato jurisdicional:

CF, art. 5º, (...) LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença (...). - Segundo o art. 236, §1º da CF, lei disciplinará a responsabilidade civil dos notários e registradores. Na redação original do art. 22, da Lei 8935/94, os notários e oficiais de registro respondiam “pelos danos que eles e seus prepostos causem a terceiros, na prática 21

de atos próprios da serventia, assegurado aos primeiros direitos de regresso no caso de dolo ou culpa dos prepostos”. Assim, entendia-se que se tratava de responsabilidade objetiva, havendo inclusive julgados do STJ neste sentido. Ocorre que, o dispositivo foi alterado pela Lei 13.286/16, passando a prever expressamente que a responsabilidade civil dos notários e registradores é SUBJETIVA. Segundo a atual redação do art. 22, da Lei 8935/94: “Os notários e oficiais de registro são civilmente responsáveis por todos os prejuízos que causarem a terceiros, por culpa ou dolo, pessoalmente, pelos substitutos que designarem ou escreventes que autorizarem, assegurado o direito de regresso”. Destacase que, o STF, no julgamento do RE 842.846 (Info 932 – 2019) decidiu que o Estado possui responsabilidade civil objetiva, direta e primária pelos danos que o delegatário causar a

l a n

terceiros.

io c a

- CF, art. 37. (...) § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado

c go u d r

prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa

E ma e rt Ca

qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. (...)

o de p Su hes 8-59 .com

- A responsabilização do ente estatal, quando da prática de atos lícitos, depende da

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

comprovação de que estes danos são anormais e específicos, uma vez que as restrições

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

normais e legais resultam do chamado risco social, ao qual todos os cidadãos devem suportar.

n a s - A responsabilidade de natureza extracontratual do Estado é da modalidade objetiva. o. e c Questão 3 (VUNESP- Concurso de Outorga de Delegações do TJRS – 2019 – Critério Provimento) A respeito da responsabilidade civil extracontratual do Estado, assinale a alternativa correta. A) Em casos de danos causados por má execução de obras públicas por empresas a terceiros, a empreiteira responderá primariamente e de maneira subjetiva, havendo, contudo, a responsabilidade subsidiária do Estado. 22

B) A pretensão de responsabilização do Estado por dano extrapatrimonial prescreve em 03 (três) anos. C) O Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento no sentido de reconhecer a responsabilidade subsidiária e subjetiva do Estado pelos danos causados pelos notários e registradores. D) Responsabilizado o Estado por ato culposo de servidor público, surge para Administração o direito de regresso a partir da sentença condenatória, sendo a pretensão de ressarcimento imprescritível. E) Segundo a legislação, é objetiva a responsabilidade civil dos Tabeliães de Protestos de Títulos por danos causados a terceiros, assegurado o direito de regresso.

l a n

Comentário:

io c a

- Segundo o STJ: O prazo prescricional da pretensão reparatória contra o Estado, seja

c go u d r

federal, estadual ou municipal é de cinco anos, nos termos do artigo 1º do Decreto nº

E ma e rt Ca

20.910/32. Precedentes, entre eles: EREsp 1081885/RR, Rel. Min. Hamilton Carvalhido,

o de p Su hes 8-59 .com

Primeira Seção, julgado em 13/12/2010, DJe 01/02/2011. 2. Recurso especial provido.(REsp 1236599/RR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/05/2012, DJe 21/05/2012).

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

- Mais uma vez, é importante conhecimento do RE 842.846 (Info 932 – 2019). Na redação original do art. 22, da Lei 8935/94, os notários e oficiais de registro respondiam

a s . o

n

“pelos danos que eles e seus prepostos causem a terceiros, na prática de atos próprios da

ce

serventia, assegurado aos primeiros direitos de regresso no caso de dolo ou culpa dos prepostos”. Assim, entendia-se que se tratava de responsabilidade objetiva, havendo inclusive julgados do STJ neste sentido. Ocorre que, o dispositivo foi alterado pela Lei 13.286/16, passando a prever expressamente que a responsabilidade civil dos notários e registradores é SUBJETIVA. Segundo a atual redação do art. 22, da Lei 8935/94: “Os notários e oficiais de registro são civilmente responsáveis por todos os prejuízos que causarem a terceiros, por culpa ou dolo, pessoalmente, pelos substitutos que designarem ou escreventes que autorizarem, assegurado o direito de regresso” 23

- CF, art. 37. (...) § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. (...)

Questão 4 (IESES - Concurso de Outorga de Delegações do TJAM – 2019 – Critério Remoção) A respeito da responsabilidade civil e criminal atribuída a notários e oficiais de registro podemos afirmar: I. A responsabilidade criminal será individualizada, aplicando-se, no que couber, a legislação

l a n

relativa aos crimes contra a administração pública. II. Prescreve em cinco anos a pretensão de

io c a

reparação civil, contado o prazo da data de lavratura do ato registral ou notarial. III. A responsabilidade civil depende diretamente da criminal. IV. Os notários e oficiais de registro são

c go u d r

civilmente responsáveis por todos os prejuízos que causarem a terceiros, por culpa ou dolo,

E ma e rt Ca

pessoalmente, pelos substitutos que designarem ou escreventes que autorizarem, assegurado o

o de p Su hes 8-59 .com

direito de regresso. A sequência correta é:

A) Apenas a assertiva III está incorreta.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

B) As assertivas I, II, III e IV estão corretas.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

C) Apenas as assertivas II, III e IV estão corretas. D) Apenas as assertivas I e IV estão corretas.

Comentário:

a s . o

n

ce

As assertivas tratam de previsões expressas da Lei 8.935/94: Art. 22. Os notários e oficiais de registro são civilmente responsáveis por todos os prejuízos que causarem a terceiros, por culpa ou dolo, pessoalmente, pelos substitutos que designarem ou escreventes que autorizarem, assegurado o direito de regresso. Parágrafo único. Prescreve em três anos a pretensão de reparação civil, contado o prazo da data de lavratura do ato registral ou notarial.

(Redação dada pela Lei nº 13.286, de 2016). 24

Art. 23. A responsabilidade civil independe da criminal. Art. 24. A responsabilidade criminal será individualizada, aplicando-se, no que couber, a legislação relativa aos crimes contra a administração pública. Parágrafo único. A individualização prevista no caput não exime os notários e os oficiais de registro de sua responsabilidade civil.

Questão 5 (CONSULPLAN - Concurso de Outorga de Delegações do TJMG – 2016 – Critério Remoção) Com relação à responsabilidade civil do Estado, é correto afirmar que

l a n

A) não responde a Administração pela prática de ato ilícito, motivado e em estrita observância

io c a

do princípio da legalidade.

c go u d r

B) a teoria do risco administrativo implica o reconhecimento da responsabilidade objetiva da Administração, ainda que em face de ato ilícito.

E ma e rt Ca

C) a culpa exclusiva da vítima, devidamente comprovada pelos meios admitidos, afasta a responsabilidade da Administração.

o de p Su hes 8-59 .com

D) não cabe responsabilização do Estado por prejuízos causados em face da edição de lei,

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

ainda que de efeitos concretos.

Comentário:

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

Como sabido, o Brasil adotou a teoria da causalidade adequada, por meio da qual o Estado

ce

responde, desde que sua conduta tenha sido determinante para o dano causado. Se ficar provado que o dano se deu por influências de outras condutas, interrompe-se o nexo causal e exclui-se a responsabilidade do Estado. Pode-se trazer como exemplos de situações que ocorrem a interrupção do nexo de causalidade: Caso Fortuito, Força Maior e Culpa Exclusiva da Vítima.

25

Questão 6 (IESES - Concurso de Outorga de Delegações do TJSC – 2019 – Critério Provimento – Prova anulada) Com relação à responsabilidade civil do Estado é correto afirmar: A) A responsabilidade civil do Estado somente se configura no caso de conduta culposa do Estado. B) O Estado tem responsabilidade civil pelos danos que seus servidores públicos, nessa qualidade, causarem a terceiros. C) No caso de responsabilidade civil do Estado, este poderá promover ação de regresso em face do servidor público responsável pelo dano, cuja responsabilidade civil será objetiva, independentemente de culpa, perante o Estado.

l a n

D) O caso fortuito ou de força maior não permitem a exclusão da responsabilidade civil do

io c a

Estado em nenhuma hipótese.

c go u d r

Comentário:

E ma e rt Ca

- CF, art. 37. (...) § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado

o de p Su hes 8-59 .com

prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. (...).

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

Questão 7

ce

(IESES - Concurso de Outorga de Delegações do TJSC – 2019 – Critério Provimento – Prova anulada) Quanto a Responsabilidade Civil dos Notários e Registradores e as normas de competência pública, não há dúvida sobre a natureza da atividade exercida junto aos serviços notariais e de registro. Apesar da Constituição Federal asseverar que são exercidos em caráter privado antes o são por delegação do Poder Público, o que significa dizer que se trata de função pública, cuida-se de serviço público, de atividade cuja titularidade pertence ao Estado não obstante a prestação (a execução) deva ser realizada por particulares. Neste sentido, se o Notário ou o Registrador causar prejuízo a terceiros, de acordo com a legislação brasileira e jurisprudência dos tribunais como é tratada esta questão? 26

A) A responsabilidade civil dos notários e registradores nem sempre vai depender da responsabilidade no âmbito criminal. B) A responsabilidade criminal não será individualizada, aplicando-se, no que couber, a legislação relativa aos crimes contra a administração pública. C) Os notários e oficiais de registro são civilmente responsáveis por todos os prejuízos que causarem a terceiros, por culpa ou dolo, pessoalmente, pelos substitutos que designarem ou escreventes que autorizarem, assegurado o direito de regresso. Prescreve em três anos a pretensão de reparação civil, contado o prazo da data de lavratura do ato registral ou notarial. D) Quanto a responsabilidade civil a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no reconhecimento da responsabilidade objetiva, de quem pratica o ato.

l a n

Comentário:

io c a

Mais uma questão focada na responsabilidade civil dos notários e registradores, pois o

c go u d r

Examinador tenta confundir com a responsabilidade civil do Estado. Deste modo, ratificase os comentários já trazidos:

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

- Segundo o art. 236, §1º da CF, lei disciplinará a responsabilidade civil dos notários e registradores. Na redação original do art. 22, da Lei 8935/94, os notários e oficiais de

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

registro respondiam “pelos danos que eles e seus prepostos causem a terceiros, na prática

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

de atos próprios da serventia, assegurado aos primeiros direitos de regresso no caso de dolo ou culpa dos prepostos”. Assim, entendia-se que se tratava de responsabilidade

n a s o. passando a prever expressamente que a responsabilidade civil alterado pela Lei 13.286/16, e c dos notários e registradores é SUBJETIVA. Segundo a atual redação do art. 22, da Lei objetiva, havendo inclusive julgados do STJ neste sentido. Ocorre que, o dispositivo foi

8935/94: “Os notários e oficiais de registro são civilmente responsáveis por todos os prejuízos que causarem a terceiros, por culpa ou dolo, pessoalmente, pelos substitutos que designarem ou escreventes que autorizarem, assegurado o direito de regresso”. Destaca-se que, o STF, no julgamento do RE 842.846 (Info 932 – 2019) decidiu que o Estado possui responsabilidade civil objetiva, direta e primária pelos danos que o delegatário causar a terceiros. 27

Questão 8 (FAUGRS- Concurso de Outorga de Delegações do TJRS – 2015 – Critério Remoção) No que se refere à responsabilidade civil do Estado, assinale a alternativa que contém afirmativa correta. A) As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. B) O servidor público não será responsabilizado, em nenhuma hipótese, pelos danos causados a terceiros.

l a n

C) Somente as pessoas jurídicas de direito público poderão ser responsabilizadas pelos danos causados por seus agentes, nessa qualidade, a terceiros.

io c a

c go u d r

D) Exclusivamente os danos patrimoniais comprovados serão objeto de indenização pelas pessoas jurídicas de direito público.

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

Comentário:

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

- CF, art. 37. (...) § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. (...).

a s . o

n

ce

Questão 9 (CESPE - Concurso de Outorga de Delegações do TJDF – 2019 – Critério Remoção) No que concerne à responsabilidade civil do Estado e ao controle da administração pública, assinale a opção correta.

28

A) No exercício da função administrativa, o Estado responde objetivamente tanto no caso de danos morais quanto no de danos materiais causados a terceiros por seus agentes. B) Apenas o Poder Executivo está obrigado a exercer o controle interno, dado consistir em função administrativa. C) O controle judicial da administração pública pode ser realizado por provocação ou de ofício, podendo ser exercido por meio de mandado de segurança ou ação civil pública. D) A teoria adotada no Brasil quanto aos casos de responsabilidade civil da administração pública é a do risco integral, segundo a qual a responsabilidade é objetiva, isto é, não depende da comprovação da culpa ou do dolo. E) O controle judicial do poder disciplinar da administração pública é amplo, podendo o juiz considerar o mérito administrativo e determinar concretamente a sanção disciplinar aplicável ao caso.

l a n

io c a

c go u d r

Comentário:

E ma e rt Ca

Mais uma vez, convém destacar o teor do § 6º do art. 37 da CF, ressaltando-se que o

o de p Su hes 8-59 .com

dispositivo não faz diferenciação entre dano moral e material.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Questão u 10 6 s V o . a 24 s@ d c u 4 he A L c

(IBFC - Concurso de Outorga de Delegações do TJPR – 2014 – Critério Provimento) Sobre

a s . o

n

responsabilidade civil do Estado, marque a proposição incorreta:

e c objetiva a responsabilidade do Estado.

A) É impertinente a investigação da conduta da vítima ou de sua culpa, tendo em vista ser B) A responsabilidade do Estado por erro judiciário independe de ter o Juiz atuado com dolo ou culpa. C) O caso fortuito, a força maior e a conduta da vítima podem excluir total ou parcialmente a responsabilidade do Estado. D) Embora objetiva a responsabilidade do Estado, com base no nexo de causalidade, é subjetiva relativamente a este a responsabilidade do agente causador do dano, embasada no dolo e na culpa. 29

Comentário: Com base na teoria da causalidade adequada, por meio da qual o Estado responde, desde que sua conduta tenha sido determinante para o dano causado. Se ficar provado que o dano se deu por influências de outras condutas, interrompe-se o nexo causal e exclui-se a responsabilidade do Estado. Pode-se trazer como exemplos de situações que ocorrem a interrupção do nexo de causalidade: Caso Fortuito, Força Maior e Culpa Exclusiva da Vítima. Além disso, é importante ressaltar que, em se tratando de culpa concorrente, a responsabilidade civil do Estado pode ser atenuada.

l a n

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

30

GABARITO

Questão 1 - A Questão 2 - D Questão 3 - A

l a n

io c a

Questão 4 - D

c go u d r

Questão 5 - C

E ma e rt Ca

Questão 6 - B

o de p Su hes 8-59 .com

Questão 7 - C Questão 8 - A Questão 9 – A

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a c 42 s@ Questão 10 -A Ad u e L ch a s . o

n

ce

31

QUESTÃO DESAFIO Há responsabilidade civil do Estado por decisões judiciais? Explique a regra e a exceção, se for o caso. Máximo de 5 linhas

l a n

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

32

GABARITO DA QUESTÃO DESAFIO Como regra, as decisões judiciais não ensejam a responsabilização do Estado, nos moldes do art. 37, § 6.ºEntretanto, a própria Carta Maior institui exceções a essa regra, que é quando há erro judiciário ou quando a pessoa fica presa por mais tempo do que o fixado na sentença. Você deve ter abordado necessariamente os seguintes itens em sua resposta:  regra: o Estado não responde por ato judicial Como regra, as decisões judiciais não ensejam a responsabilização do Estado, nos moldes do art. 37, § 6.º, da Constituição Federal de 1988.

l a n

io c a

A professora Licínia explica que a sentença normalmente não pode propiciar qualquer

c go u d r

indenização por eventuais danos que possa acarretar às partes ou a terceiros. "Se

E ma e rt Ca

certa decisão causar prejuízo à parte, esta deve valer-se da via recursal. Em sendo o ato confirmado em outras instâncias, é porque é inevitável a produção de danos à parte

o de p Su hes 8-59 .com

(corolário do sistema do duplo grau de jurisdição)."

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Assim, vige a regra que de o Estado não responde por ato judicial que supostamente causar

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

prejuízo e a pessoa deve buscar as vias recursais quando for o caso. Fonte: Rossi, Licínia Manual de direito administrativo / Licinia Rossi. – 6. ed. – São Paulo :

a s . o

Saraiva Educação, 2020. p.544..

n

ce

 Exceção: erro judiciário e prisão por mais tempo Apesar de a regra ser a irresponsabilidade civil do Estado por atos judiciais (despachos, sentenças e decisões interlocutórias) a própria CF/88 excepciona a regra, vejamos: Art. 5.º, LXXV – o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença.

33

A professora Ana Cláudia Campos afirma "Nesses dois casos, comprovando-se que o magistrado atuou de forma dolosa ou cometeu um erro grosseiro, caberá a responsabilização do Estado pela decisão judicial e a consequente lesão sofrida pelo particular." Para entender melhor, o erro judiciário (art. 5º, LXXV, da CF) é tido quando o ato jurisdicional resultar de CONDENAÇÕES PESSOAIS INJUSTAS, cuja absolvição é obtida em REVISÃO CRIMINAL, aí sim poderá existir responsabilização estatal, desde que tais condenações não sejam imputadas a ato ou falta do próprio condenado. Neste caso, deverá o condenado em virtude de erro judiciário postular ação de indenização contra o Estado, pleiteando o direito à reparação de seus prejuízos. José dos Santos Carvalho

l a n

Filho entende que a natureza desse erro judiciário limita-se à esfera penal.

io c a

Fontes:

c go u d r

Carvalho Filho, José dos Santos Manual de Direito Administrativo / José dos Santos Carvalho Filho. – 33. ed. – São Paulo: Atlas, 2019.p.526.

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

Campos, Ana Cláudia Direito Administrativo Facilitado / Ana Cláudia Campos. São Paulo:

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Método; Rio de Janeiro: Forense, 2019. p.825.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

34

LEGISLAÇÃO COMPILADA

Responsabilidade Objetiva:  CFRB/88: artigo 37, §6ª

Responsabilidade por atos jurisdicionais:

l a n

 CFRB/88: 5°, LXXV

io c a

c go u d r

Prescrição:  Decreto 20.910/32: art. 1° e da  Lei 9494/97: art. 1°-C  CC/02: art. 206, §3°, V

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

35

JURISPRUDÊNCIA

Responsabilidade estatal: 

REsp 1492832/DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em

04/09/2018, DJe 01/10/2018

l a n

ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. ALTERAÇÃO

DE

io c a

ALÍQUOTAS.

DIVERGÊNCIA

c go u d r

JURISPRUDENCIAL.

DEMONSTRAÇÃO. AUSÊNCIA. INDÚSTRIA NACIONAL. IMPACTO ECONÔMICO-FINANCEIRO.

E ma e rt Ca

RISCO DA ATIVIDADE. DIREITO À MANUTENÇÃO DO STATUS QUO ANTE. INEXISTÊNCIA. 1. É

o de p Su hes 8-59 .com

inviável o conhecimento do recurso especial pela alínea "c" do permissivo constitucional quando a divergência não é demonstrada nos termos exigidos pela legislação de regência.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

2. Não se verifica o dever do Estado de indenizar eventuais prejuízos financeiros do setor privado

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

decorrentes da alteração de política econômico-tributária, no caso de o ente público não ter se comprometido, formal e previamente, por meio de determinado planejamento específico. 3. Com finalidade extrafiscal, a Portaria MF n. 492, de 14 de setembro de 1994, ao diminuir para

n a s 20% a alíquota do imposto .de importação para os produtos nela relacionados, fê-lo em o e c conformidade com o art. 3º da Lei n. 3.244/1957 e com o DL n. 2.162/1984, razão pela qual não há

falar

em

quebra

do

princípio

da

confiança.

4. O impacto econômico-financeiro sobre a produção e a comercialização de mercadorias pelas sociedades empresárias causado pela alteração da alíquota de tributos decorre do risco da atividade

próprio

da

álea

econômica

de

cada

ramo

produtivo.

5. Inexistência de direito subjetivo da recorrente, quanto à manutenção da alíquota do imposto de

importação

(status

quo

ante),

apto 36

a

ensejar

o

dever

de

indenizar.

6.



Recurso

especial

conhecido

em

parte

e,

nessa

extensão,

desprovido.

RE 842846, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 27/02/2019,

PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-175 DIVULG 12-08-2019 PUBLIC 13-08-2019

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DANO MATERIAL. ATOS E OMISSÕES DANOSAS DE NOTÁRIOS E REGISTRADORES. TEMA 777. ATIVIDADE DELEGADA. RESPONSABILIDADE CIVIL DO DELEGATÁRIO E DO ESTADO EM

l a n

DECORRÊNCIA DE DANOS CAUSADOS A TERCEIROS POR TABELIÃES E OFICIAIS DE REGISTRO

io c a

NO EXERCÍCIO DE SUAS FUNÇÕES. SERVENTIAS EXTRAJUDICIAIS. ART. 236, §1º, DA

c go u d r

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO PELOS ATOS DE

E ma e rt Ca

TABELIÃES E REGISTRADORES OFICIAIS QUE, NO EXERCÍCIO DE SUAS FUNÇÕES, CAUSEM DANOS A TERCEIROS, ASSEGURADO O DIREITO DE REGRESSO CONTRA O RESPONSÁVEL NOS

o de p Su hes 8-59 .com

CASOS DE DOLO OU CULPA. POSSIBILIDADE. 1. Os serviços notariais e de registro são exercidos

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

em caráter privado, por delegação do Poder Público. Tabeliães e registradores oficiais são particulares em colaboração com o poder público que exercem suas atividades in nomine do

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Estado, com lastro em delegação prescrita expressamente no tecido constitucional (art. 236, CRFB/88). 2. Os tabeliães e registradores oficiais exercem função munida de fé pública, que

a s . o

n

destina-se a conferir autenticidade, publicidade, segurança e eficácia às declarações de vontade.

ce

3. O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público e os atos de seus agentes estão sujeitos à fiscalização do Poder Judiciário, consoante expressa determinação constitucional (art. 236, CRFB/88). Por exercerem um feixe de competências estatais, os titulares de serventias extrajudiciais qualificam-se como agentes públicos. 4. O Estado responde, objetivamente, pelos atos dos tabeliães e registradores oficiais que, no exercício de suas funções, causem dano a terceiros, assentado o dever de regresso contra o responsável, nos casos de dolo ou culpa, sob pena de improbidade administrativa. Precedentes: RE 209.354 AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJe de 16/4/1999; RE 518.894 AgR, Rel. Min. Ayres Britto, 37

Segunda Turma, DJe de 22/9/2011; RE 551.156 AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe de 10/3/2009; AI 846.317 AgR, Relª. Minª. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 28/11/13 e RE 788.009 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 19/08/2014, DJe 13/10/2014. 5. Os serviços notariais e de registro, mercê de exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público (art. 236, CF/88), não se submetem à disciplina que rege as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos. É que esta alternativa interpretativa, além de inobservar a sistemática da aplicabilidade das normas constitucionais, contraria a literalidade do texto da Carta da República, conforme a dicção do art. 37, § 6º, que se refere a “pessoas jurídicas” prestadoras de serviços públicos, ao passo que notários e tabeliães respondem civilmente enquanto pessoas naturais delegatárias de serviço público, consoante disposto no art. 22 da Lei

l a n

nº 8.935/94. 6. A própria constituição determina que “lei regulará as atividades, disciplinará a

io c a

responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e

c go u d r

definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário” (art. 236, CRFB/88), não competindo a

E ma e rt Ca

esta Corte realizar uma interpretação analógica e extensiva, a fim de equiparar o regime jurídico da responsabilidade civil de notários e registradores oficiais ao das pessoas jurídicas de direito

o de p Su hes 8-59 .com

privado prestadoras de serviços públicos (art. 37, § 6º, CRFB/88). 7. A responsabilização objetiva

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

depende de expressa previsão normativa e não admite interpretação extensiva ou ampliativa, posto regra excepcional, impassível de presunção. 8. A Lei 8.935/94 regulamenta o art. 236 da

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Constituição Federal e fixa o estatuto dos serviços notariais e de registro, predicando no seu art. 22 que “os notários e oficiais de registro são civilmente responsáveis por todos os prejuízos que

a s . o

n

causarem a terceiros, por culpa ou dolo, pessoalmente, pelos substitutos que designarem ou

ce

escreventes que autorizarem, assegurado o direito de regresso. (Redação dada pela Lei nº 13.286, de 2016)”, o que configura inequívoca responsabilidade civil subjetiva dos notários e oficiais de registro, legalmente assentada. 9. O art. 28 da Lei de Registros Públicos (Lei 6.015/1973) contém comando expresso quanto à responsabilidade subjetiva de oficiais de registro, bem como o art. 38 da Lei 9.492/97, que fixa a responsabilidade subjetiva dos Tabeliães de Protesto de Títulos por seus próprios atos e os de seus prepostos. 10. Deveras, a atividade dos registradores de protesto é análoga à dos notários e demais registradores, inexistindo discrímen que autorize tratamento diferenciado para somente uma determinada atividade da 38

classe notarial. 11. Repercussão geral constitucional que assenta a tese objetiva de que: o Estado responde, objetivamente, pelos atos dos tabeliães e registradores oficiais que, no exercício de suas funções, causem dano a terceiros, assentado o dever de regresso contra o responsável, nos casos de dolo ou culpa, sob pena de improbidade administrativa. 12. In casu, tratando-se de dano causado por registrador oficial no exercício de sua função, incide a responsabilidade objetiva do Estado de Santa Catarina, assentado o dever de regresso contra o responsável, nos casos de dolo ou culpa, sob pena de improbidade administrativa. 13. Recurso extraordinário CONHECIDO e DESPROVIDO para reconhecer que o Estado responde, objetivamente, pelos atos dos tabeliães e registradores oficiais que, no exercício de suas funções, causem dano a terceiros, assentado o dever de regresso contra o responsável, nos casos de dolo ou culpa, sob pena de

l a n

improbidade administrativa. Tese: “O Estado responde, objetivamente, pelos atos dos tabeliães

io c a

e registradores oficiais que, no exercício de suas funções, causem dano a terceiros, assentado o

c go u d r

dever de regresso contra o responsável, nos casos de dolo ou culpa, sob pena de improbidade

E ma e rt Ca

administrativa”.



o de p Su hes 8-59 .com

RE 598356, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

08/05/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-153 DIVULG 31-07-2018 PUBLIC 01-08-2018

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

RESPONSABILIDADE CIVIL – SERVIÇO PÚBLICO – FURTO – POSTO DE PESAGEM – VEÍCULO. A

a s . o

n

teor do disposto no artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, há responsabilidade civil de pessoa

ce

jurídica prestadora de serviço público em razão de dano decorrente de crime de furto praticado em posto de pesagem, considerada a omissão no dever de vigilância e falha na prestação e organização do serviço.



REsp 1749941/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em

04/12/2018, DJe 07/12/2018

39

RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE RODOVIA. ROUBO E SEQUESTRO OCORRIDOS EM DEPENDÊNCIA DE SUPORTE AO USUÁRIO, MANTIDO PELA CONCESSIONÁRIA. FORTUITO EXTERNO. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE. 1. Ação ajuizada em 20/09/2011. Recurso especial interposto em 16/09/2016 e distribuído ao Gabinete em

04/04/2018.

2. O propósito recursal consiste em definir se a concessionária de rodovia deve ser responsabilizada por roubo e sequestro ocorridos nas dependências de estabelecimento por ela mantido

para

a

utilização

de

usuários

(Serviço

de

Atendimento

ao

Usuário).

3. "A inequívoca presença do nexo de causalidade entre o ato administrativo e o dano causado ao terceiro não-usuário do serviço público, é condição suficiente para estabelecer a

l a n

responsabilidade objetiva da pessoa jurídica de direito privado" (STF. RE 591874, Repercussão

io c a

Geral).

c go u d r

4. O fato de terceiro pode romper o nexo de causalidade, exceto nas circunstâncias que guardar

E ma e rt Ca

conexidade com as atividades desenvolvidas pela concessionária de serviço público. 5. Na hipótese dos autos, é impossível afirmar que a ocorrência do dano sofrido pelos recorridos guarda

conexidade

com

o de p Su hes 8-59 .com

as

atividades

desenvolvidas

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

pela

recorrente.

6. A ocorrência de roubo e sequestro, com emprego de arma de fogo, é evento capaz e suficiente para romper com a existência de nexo causal, afastando-se, assim, a responsabilidade da

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

7. Recurso especial provido.

a s . o

recorrente.

n

ce

Tese da Dupla Garantia: 

RE 1027633, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em

14/08/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-268 DIVULG 05-12-2019 PUBLIC 06-12-2019

40

RESPONSABILIDADE CIVIL – INDENIZAÇÃO – RÉU AGENTE PÚBLICO – ARTIGO 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – ALCANCE – ADMISSÃO NA ORIGEM – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PROVIMENTO.

Prescrição: 

REsp 1277724/PR, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA,

julgado em 26/05/2015, DJe 10/06/2015

RESPONSABILIDADE CIVIL. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO PRESTADORA DE SERVIÇO DE TRANSPORTE. PRAZO PRESCRICIONAL. REVISÃO DA JURISPRUDÊNCIA. ART. 1º-C DA LEI N.

l a n

9.494/97. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E SÚMULA VINCULANTE

N.

io c a

10/STF.

PRESCRIÇÃO

c go u d r

QUINQUENAL.

1. O prazo de prescrição das ações indenizatórias movidas em desfavor de pessoa jurídica de

E ma e rt Ca

direito privado prestadora de serviços públicos de transporte é quinquenal, consoante o disposto no

art.

1º-C

o de p Su hes 8-59 .com da

Lei

n.

9.494/97.

2. Entendimento consagrado a partir da aplicação da regra da especialidade do disposto no art.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

97 da Constituição Federal, que prevê a cláusula de reserva de plenário, bem como da Súmula

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Vinculante n. 10 do STF, que vedam ao julgador negar a aplicação de norma que não foi declarada

3. Recurso especial provido. 

a s . o

inconstitucional.

n

ce

REsp 1443038/MS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado

em 12/02/2015, DJe 19/02/2015

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. PRESO CUSTODIADO

PELA

POLÍCIA

FEDERAL.

TORTURA

SEGUIDA

DE

MORTE.

AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO. INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS E MATERIAIS CONFIGURADOS. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. JUROS MORATÓRIOS. TERMO INICIAL. EVENTO

DANOSO.

DIVERGÊNCIA

JURISPRUDENCIAL 41

NÃO

CONHECIDA.

1. Não há omissão, contradição, obscuridade ou erro material a ser sanado no acórdão regional, que se encontra suficientemente fundamentado e em consonância com a jurisprudência desta Corte. 2. O Tribunal de origem afastou a alegada prescrição. Primeiro, ao proceder à análise do contexto fático- probatório dos autos e concluir pela demora do Estado na conclusão do inquérito policial; segundo, por decidir que, nos termos da Jurisprudência desta Corte, o termo a quo da prescrição da ação indenizatória, nos casos em que não chegou a ser ajuizada ação penal, é a data do arquivamento

do

inquérito

policial.

3. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o termo a quo da prescrição da ação indenizatória, nos casos em que não chegou a ser ajuizada ação penal, é a

l a n

data do arquivamento do inquérito policial. Prescrição afastada na hipótese em comento.

io c a

4. Quanto aos juros de mora e à divergência jurisprudencial suscitada, não merece conhecimento

c go u d r

o recurso, porquanto o Tribunal a quo decidiu de acordo com jurisprudência desta Corte, no

E ma e rt Ca

sentido de que os juros moratórios, em caso de responsabilidade extracontratual, devem incidir a

partir

da

data

do

Recurso especial improvido. 

evento

danoso,

nos

termos

o de p Su hes 8-59 .com

da

Súmula

54/STJ.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

REsp 1374376/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

07/05/2013, DJe 23/05/2013

ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

nREGIME MILITAR. IMPRESCRITIBILIDADE. a s o1º. DO DECRETO 20.910/1932. ANISTIADO POLÍTICO. CONDIÇÃO INAPLICABILIDADE DO ART. e c RECONHECIDA. DANOS MORAIS. VALOR DA INDENIZAÇÃO. PRISÃO

POLÍTICA.

REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. ART. 1º-F DA LEI 9.494/1997. MP 2.180-35/2001. LEI

11.960/2009.

NATUREZA

PROCESSUAL.

APLICAÇÃO

IMEDIATA.

IRRETROATIVIDADE.

1. As ações indenizatórias por danos morais decorrentes de atos de tortura ocorridos durante o Regime Militar de exceção são imprescritíveis. Inaplicabilidade do prazo prescricional do art. 1º do

Decreto

20.910/1932.

Precedentes

do

STJ.

2. O Tribunal de origem consignou existirem elementos nos autos que demonstram a condição 42

de anistiado político para fins de obtenção de reparação econômica. Inverter essa conclusão implica reexame da matéria fático-probatória, o que é obstado ao STJ (Súmula 7/STJ). 3. A Corte a quo, ao considerar as circunstâncias do caso concreto, manteve o quantum indenizatório arbitrado na sentença, de R$ 55.000, 00 (cinquenta e cinco mil reais), a título de indenização

por

danos

morais.

4. Rever tais valores somente é possível quando exorbitantes ou insignificantes, em flagrante violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o que não ocorre in casu. Incidência

da

Súmula

7/STJ.

5. O art. 1º-F da Lei 9.494/1997, incluído pela MP 2.180-35, de 24.8.2001, com a redação alterada pelo art. 5º da Lei 11.960, de 29.6.2009, tem natureza processual, devendo ser aplicado

l a n

imediatamente aos processos em tramitação, vedada, entretanto, a retroatividade ao período anterior

à

sua

io c a

vigência.

c go u d r

6. Orientação firmada no julgamento do REsp 1.205.946/SP, na sistemática do art. 543-C do CPC. 7. Recurso Especial parcialmente provido



E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

REsp 1443038/MS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

em 12/02/2015, DJe 19/02/2015

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. PRESO CUSTODIADO

PELA

a s . o

POLÍCIA

n

FEDERAL.

TORTURA

SEGUIDA

DE

MORTE.

ce

AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO. INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS E MATERIAIS CONFIGURADOS. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. JUROS MORATÓRIOS. TERMO INICIAL. EVENTO

DANOSO.

DIVERGÊNCIA

JURISPRUDENCIAL

NÃO

CONHECIDA.

1. Não há omissão, contradição, obscuridade ou erro material a ser sanado no acórdão regional, que se encontra suficientemente fundamentado e em consonância com a jurisprudência desta Corte. 2. O Tribunal de origem afastou a alegada prescrição. Primeiro, ao proceder à análise do contexto fático- probatório dos autos e concluir pela demora do Estado na conclusão do inquérito policial; 43

segundo, por decidir que, nos termos da Jurisprudência desta Corte, o termo a quo da prescrição da ação indenizatória, nos casos em que não chegou a ser ajuizada ação penal, é a data do arquivamento

do

inquérito

policial.

3. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o termo a quo da prescrição da ação indenizatória, nos casos em que não chegou a ser ajuizada ação penal, é a data do arquivamento do inquérito policial. Prescrição afastada na hipótese em comento. 4. Quanto aos juros de mora e à divergência jurisprudencial suscitada, não merece conhecimento o recurso, porquanto o Tribunal a quo decidiu de acordo com jurisprudência desta Corte, no sentido de que os juros moratórios, em caso de responsabilidade extracontratual, devem incidir a

partir

da

data

do

evento

danoso,

nos

termos

Recurso especial improvido.

da

l a n

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

44

Súmula

54/STJ.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CARVALHO FILHO, José dos Santos. MANUAL DE DIREITO ADMINSITRAVO. 30 Ed. São Paulo: Atlas, 2016.

CARVALHO, Matheus. MANUAL DE DIREITO ADMINSITRAVO. 3 ed. Salvador: JusPODIVM, 2016.

l a n

MAZZA, Alexandre. MANUAL DE DIREITO ADMINSITRAVO – 9. ed. – São Paulo:

io c a

Saraiva Educação, 2019.

c go u d r

OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO. 5

E ma e rt Ca

ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017.

o de p Su hes 8-59 .com

PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. DIREITO ADMINISTRATIVO. 32. ed. rev. atual e

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2019.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

45

CARTÓRIO l a n

io c a

c go u d r

Direito Administrativo a E m te a r eC o p s d 513 Capítulo u S he 88- 9k.com rum anc .5 loo

1 ut S e 3 6 V cas 24. @o d A Lu 4 hes c

o e c

n a .s

SUMÁRIO DIREITO ADMINISTRATIVO, CAPÍTULO 13 ............................................................................................................. 2 1.

Bens Públicos .............................................................................................................................................................. 2

1.1

Conceito .................................................................................................................................................................... 2

1.2

Domínio Público .................................................................................................................................................... 3

1.3

Classificação............................................................................................................................................................. 3

1.3.1 Quanto à sua titularidade ................................................................................................................................. 3 1.3.2 Quanto a sua destinação ................................................................................................................................... 5

l a n

1.4

Características ......................................................................................................................................................... 7

1.5

Uso do bem por particulares ........................................................................................................................ 10

1.6

Aquisição de bens pelo Poder Público..................................................................................................... 11

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

1.6.1 Aquisição originária........................................................................................................................................... 11 1.6.2 Aquisição derivada ............................................................................................................................................ 12

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

1.6.3 Aquisição contratual ......................................................................................................................................... 12

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

1.6.4 Aquisição legal ou por fenômenos da natureza .................................................................................. 12 QUADRO SINÓTICO ...................................................................................................................................................... 14

n a s QUESTÕES COMENTADAS ........................................................................................................................................ 19 o. e c GABARITO ........................................................................................................................................................................... 29 LEGISLAÇÃO COMPILADA............................................................................................................................................ 33 JURISPRUDÊNCIA ............................................................................................................................................................. 35 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................................................................................. 44

1

DIREITO ADMINISTRATIVO Capítulo 13 1. Bens Públicos

l a n

1.1 Conceito

io c a

Há de se destacar que a doutrina tradicional definia os bens públicos como sendo

c go u d r

os bens das pessoas jurídicas de direito público e também os bens das pessoas de direito

E ma e rt Ca

privado que estivessem afetados à prestação de determinado serviço público.

o de p Su hes 8-59 .com

Matheus Carvalho aponta em sua obra que esse é o entendimento de Celso Antônio

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Bandeira de Mello que estabelece que "todos os bens que estiverem sujeitos ao mesmo regime público deverão ser havidos como bens públicos. Ora, bens particulares quando afetados a uma

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

atividade pública (enquanto estiverem)1 ficam submissos ao mesmo regime dos bens de propriedade pública. Logo, tem que estar incluídos no conceito de bem público"

n a s . entendimento, o Código Civil de 2002, definiu que, verbis: Em contrapartida o a esse e c “Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.”

Corroborando com o exposto acima, está José dos Santos Carvalho Filho que define "bens públicos como todos aqueles que, de qualquer natureza e a qualquer título, pertençam às pessoas jurídicas de direito público, sejam elas federativas, como a União, os Estados, o 1

Vide questão 1 deste material. 2

Distrito Federal e os Municípios, sejam da Administração descentralizada, como as autarquias, nestas incluindo-se as fundações de direito público e as associações públicas” Todavia, apesar de não serem considerados bens públicos, os bens das pessoas jurídicas de direito privado que estejam sendo utilizados na prestação de determinado serviço público gozam das prerrogativas de direito público.

1.2 Domínio Público Tradicionalmente, a doutrina divide o domínio público em sentido estrito e em sentido

l a n

amplo.

io c a

O domínio público em sentido amplo, também conhecido por domínio eminente,

c go u d r

é o poder que o Estado exerce sobre todos os bens que se encontram em seu território, sejam

E ma e rt Ca

públicos ou privados.

o de p Su hes 8-59 .com

Já o domínio público em sentido estrito é o conjunto de bens que pertencem ao

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

poder público, que goza de todas as faculdades atinentes ao direito de propriedade.

s 4.6 ou V a d Luc 42 es@ A 1.3 Classificação ch 1.3.1

n a s Quanto o.à sua titularidade e c

Essa classificação leva em proprietário do bem: 

Federais: A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 20 aponta quais são os bens que

pertencem à União. São eles: I - os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos; 3

II - as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei; III - os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais; IV - as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal,

l a n

e as referidas no art. 26, II;

io c a

c go u d r

V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva;

E ma e rt Ca

VI - o mar territorial;

o de p Su hes 8-59 .com

VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos;

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VIII - os potenciais de energia hidráulica;

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo;

a s . o

n

X - as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-históricos;

ce

XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios. 

Estaduais:

No artigo 26 da CRFB/88 estão elencados os bens pertencentes aos estados. A enumeração dos bens estaduais também serve para indicar os bens distritais. Incluem-se entre os bens dos Estados:

4

I - as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União; II - as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no seu domínio, excluídas aquelas sob domínio da União, Municípios ou terceiros; III - as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União; IV - as terras devolutas não compreendidas entre as da União. Municipais:



l a n

Em relação aos bens municipais, salienta-se que não há previsão constitucional

io c a

expressa destes.

c go u d r

Porém, a doutrina aponta que são bens públicos os bens de utilização local que não pertençam à União, nem aos Estados.

E ma e rt Ca

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1.3.2 Quanto a sua destinação

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Quanto à destinação, os bens públicos dividem-se em três. Vejamos: 

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c Bens de uso comum do povo:

n a s são gratuitos, sendo admissível o. cobrança de taxa em casa de utilização anormal ou privativa. e c

Os bens de uso comum são os bens uso livre pela população em geral. Geralmente

Ressalta-se que a utilização ordinária desses bens não depende de consentimento do Poder Público, mas caso algum particular queira em fazer utilização especial desses bens, deverá haver regulamentação do ente estatal. São exemplos de bens de uso comum do povo: ruas, praias,calçadas, praças.

5



Bens de uso especial:

Os bens de uso especial são os bens usados para a prestação de serviço público. Dividem-se em: (i) diretos: são os bens que fazem parte da máquina estatal, utilizados diretamente na prestação do serviço público. Exemplo: Prédio da repartição, escola pública, computadores, carros oficiais;2 (ii) indiretos: são os bens que o Estado não utiliza diretamente, mas conserva uma finalidade pública. Exemplos: as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, as terras públicas utilizadas para proteção do meio ambiente. 

Bens dominicais ou dominiais:

São bens que não têm qualquer destinação pública, sendo, portanto, desafetados.

l a n

Exemplos: terra devoluta de um determinado Estado da federação, bens móveis apreendidos

io c a

sem utilização definida.

c go u d r

E ma e rt Ca

São considerados bens públicos em razão de pertencerem à alguma pessoa jurídica de direito público.

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s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

Os bens que tem uma finalidade pública são os bens afetados (bens de uso comum do povo e bens de uso especial), já os bens que não têm destinação pública são considerados desafetados. A afetação pode se dar por lei, por ato administrativo ou pela simples utilização d bem no serviço público. Já a desafetação só pode ocorre por meio de lei ou por ato administrativo, não podendo se dar pelo simples desuso.3

2 3

Vide questão 8 deste material. Vide questão 7 e 9 deste material. 6

É recorrente nas provas dos concursos, exigir que o candidato identifique em qual espécie de bem público a questão se refere, conforme foi exigido no concurso do Estado de Santa Catarina4: (IESES - Concurso de Outorga de Delegações do TJSC – 2019 – Critério Remoção) O prédio ocupado como sede de uma Câmara Municipal, considerada a destinação dos bens

l a n

públicos, é:

io c a

A) Bem predial. B) Bem de uso comum do povo.

c go u d r

C) Bem de uso especial.

E ma e rt Ca

D) Bem dominical.

1.4 Características

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Os bens públicos e os bens privados utilizados na prestação de serviços públicos gozam de determinadas caraterísticas decorrentes do regime jurídico de direito público. Tais garantias derivam da supremacia do interesse público sobre o privado e podem ser divididas

a s . o

em quatro: 

n

ce

Impenhorabilidade: Não se admite a constrição judicial dos bens públicos. Ressalte-se, ainda, que, mesmo os bens dominicais, que não estão atrelados a qualquer finalidade pública, gozam desta prerrogativa.



Não-onerabilidade: os bens públicos não podem ser objetos de direito real de garantia, ou seja, um determinado bem público não fica sujeito à instituição de penhor, anticrese ou hipoteca para garantir débitos do ente estatal.5

4 5

Vide questão 2 deste material. Vide questão 4 deste material 7



Imprescritibilidade: diz respeito a prescrição aquisitiva, ou seja, usucapião. Importa mencionar que os bens públicos não podem ser usucapidos. A posse mansa e pacífica e o decurso do tempo não ensejam a usucapião. Ademais, o Supremo Tribunal Federal na Súmula nº 340, estabelece que "desde a vigência do Código Civil, os bens dominicais, como os demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião"

l a n

io c a

c go u d r

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se manifesta no sentido de que a utilização

E ma e rt Ca

de bens públicos não induz posse, tratando-se de mera detenção pelo particular.

o de p Su hes 8-59 .com

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s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Muita atenção neste ponto, caro aluno! Interessante caso hipotético foi trazido no concurso de

a s . o

n

outorga de delegações do Estado do Rio Grande do Sul (VUNESP, 2019)6: Suponha que

ce

determinado indivíduo, por onze anos, tenha ocupado um terreno de propriedade do Município, construído nele a sua residência e um galpão, em que funciona uma oficina mecânica, local onde exerce a sua profissão de mecânico e retira os recursos necessários a sua subsistência. A Administração, após notar o uso do espaço pelo particular sem seu consentimento, notifica-o, solicitando a desocupação da área. Diante da situação hipotética, assinale a alternativa correta. A) O particular tem o direito à propriedade do local, dado que o bem é dominical, não estando afetado a uma finalidade pública específica.

6

Vide questão 3 deste material. 8

B) O particular deve desocupar o espaço, tendo o direito de ser indenizado pelas benfeitorias úteis, necessárias e fundo de comércio. C) O particular tem o direito real de uso do imóvel, caso o terreno ocupado não seja superior a 1000 m2 (mil metros quadrados). D) O particular tem o direito de permanecer na posse do local, por estar dando ao espaço uma finalidade socialmente útil. E) O particular não tem o direito de permanecer no imóvel e não possui o direito de ser indenizado pelas benfeitorias existentes no local.



Inalienabilidade / Alienabilidade condicionada: à princípio os bens públicos são inalienáveis. Porém, os artigos 17 a 19 da Lei nº 8.666/93 definem as

l a n

condições para a alienação dos bens públicos. Primeiramente, para que

io c a

possam ser alienados os bens públicos – sejam móveis ou imóveis, precisam

c go u d r

estar desafetados. Para alienação de bens imóveis deverá haver: Interesse

E ma e rt Ca

público justificado; Avaliação prévia; Licitação; e Autorização legislativa. Já para a alienação de bens móveis: Interesse público justificado; Avaliação prévia; e

o de p Su hes 8-59 .com

Licitação.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

A seguinte assertiva foi considerada CORRETA no concurso de outorga de delegações do Estado de Minas Gerais: “os bens dominicais, não estando afetados à finalidade pública específica, podem ser alienados por meio de institutos do direito privado (compra e venda, doação, permuta) ou do direito público (investidura, legitimação de posse e retrocessão).” 7

7

Vide questão 5 e 6 deste material. 9

1.5 Uso do bem por particulares Conforme já dito anteriormente, para a utilização ordinária de bens públicos não é necessário nenhum consentimento do Estado, mas para o uso especial/extraordinário, o Estado precisará consentir. Inicialmente o Estado irá verificar se a utilização anormal de uma pessoa, não irá impedir o uso normal das outras. A utilização especial ou anormal dos bens públicos ocorre quando o particular pretende utilizar o bem para destinação diversa, como por exemplo: realizar um casamento na

l a n

praia, ou fechar o trânsito de uma rua para organizar uma festa popular. A utilização especial

io c a

se divide em duas:

c go u d r

Utilização especial remunerada: quando o ente público exige o pagamento



E ma e rt Ca

de determinado valor para a utilização do bem pela sociedade;

o de p Su hes 8-59 .com

Utilização especial privativa: quando o particular precisa fazer uso do bem



sem a interferência de outras pessoas. É o caso de uma festa de casamento

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

realizada em uma praia, na qual as pessoas não convidadas estão impedidas de utilizar o bem, durante todo o tempo de utilização especial.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

O consentimento do Estado para a utilização do bem de forma anormal pode se dar das seguintes formas: 1)

a s . o

n

ce

Autorização: é ato administrativo unilateral, discricionário e precário, por meio do qual o Estado consente na utilização anormal do bem público, sem direito de indenização. É feita no interesse do particular quando a situação é episódica ou de curta duração;

2)

Permissão: é ato administrativo unilateral, discricionário, dependente de licitação, por meio do qual o Estado consente na utilização anormal do bem público, porém é feita no interesse público;8

8

Vide questão 10 deste material. 10

3)

Concessão de uso: tem natureza de contrato e por isso não é ato precário, além de depender de licitação. É usado para situações mais duradouras e que dependem de maior investimento financeiro do particular. Não é precária.

4)

Concessão de uso para fins de moradia: é regulamentado pela MP nº 2.220/01 que estabelece que "Aquele que, até 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e cinquenta metros quadrados de imóvel público situado em área urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, tem o direito à concessão de uso especial para fins de moradia em relação ao bem objeto da posse, desde que não seja proprietário ou concessionário, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural”. Ademais, a medida provisória não admite o reconhecimento desse direito por mais de urna vez ao mesmo concessionário ;

5)

l a n

Concessão de direito real de uso: é contrato administrativo – depende de

io c a

licitação na modalidade concorrência - por meio do qual o particular passa a

c go u d r

ser titular de um direito real de utilização de determinado bem público.

E ma e rt Ca

Geralmente é feito quando a Administração visa à industrialização ou urbanização.

o de p Su hes 8-59 .com

m u er S

k c Poder 1.6 Aquisição de bensan pelo .58 Público oo

1 utl 3 V caspelas2quais o .6 o @ 4 d São várias as formas ente estatal pode tornar-se proprietário de bens u 4 es A L com o propósito de atender às finalidades ch públicas e aos interesses da coletividade. n a s . o As aquisições podem ce ocorrer de forma originária ou derivada: 1.6.1

Aquisição originária

Se dá independentemente da vontade do transmitente e se designa de aquisição direta de bens. Nesses casos, o bem se incorpora ao patrimônio público sem nenhuma espécie de restrição ou ônus.

11

1.6.2 Aquisição derivada Decorre da vontade da parte que transfere o bem ao patrimônio público, e esse bem vem com todos os ônus que ele possuía originariamente.

1.6.3 Aquisição contratual Os contratos de aquisição celebrados pelo Poder Público não se revestem da natureza de contratos administrativos, eis que são celebrados sob o regime de direito privado. A aquisição contratual pode ocorrer por meio da: a) compra e venda; b) dação em pagamento; c) resgate da enfiteuse; d) permuta; e e) doação.

l a 1.6.4 Aquisição legal ou por fenômenos da natureza n o i c a c go u d ar E e Cam t r o de p Su hes 88-59k.com c .5 oo m n u r Sa 31 utl e V cas 24.6 @o d A Lu 4 hes

Em determinadas situações, a aquisição de bens pelo Poder Público decorre de previsão legal ou constitucional e pode se dar das seguintes formas:

a) Desapropriação: está prevista no art. 5°, XXIV da CRFB/88 como sendo a aquisição originária de bens pelo Poder Público mediante o pagamento de indenização prévia, justa e em dinheiro, desde que presentes os requisitos de utilidade ou necessidade pública ou de interesse social. Há algumas desapropriações especiais, nas quais a indenização não será paga em dinheiro, conforme o caso sendo paga em títulos ou, até mesmo, sem o pagamento de qualquer

c n a

indenização, conforme previsão do art. 243 do texto constitucional.

.s o e também de forma originária de aquisição de propriedade que b) Usucapião:ctrata-se

se dá pelo decurso de tempo. O ente público pode usucapir bens privados apesar de não poder ter seus bens adquiridos da mesma forma. c) Acessão natural: o CC/02, em seus artigos 1248 a 1253, prevê as hipóteses de acessão, quais sejam, a formação de ilhas, a avulsão, a aluvião, o abandono de álveo, além das construções e plantações.

12

d) Testamento e herança vacante: por meio de testamento é possível transferir bens ao Estado e também nos casos de herança vacante, que são aquelas em que não há herdeiros sucessíveis. e) Reversão de bens: é o instituto previsto na lei 8987/95 que define que os bens da concessionária de serviços públicos que estejam atrelados à prestação do serviço serão transferidos ao poder concedente, ao final do contrato de concessão, mediante o pagamento da indenização devida. f) Pena de perdimento de bens: é um dos efeitos da condenação penal, previsto no art. 91, II do Código Penal. Os bens utilizados como instrumentos dos crimes praticados ou que

l a n

sejam produtos deste ou ainda que decorram dos proveitos auferidos com o crime serão

io c a

transferidos para a União Federal.

c go u d r

g) Perda de bens: A lei 8429/92 (Lei de Improbidade Administrativa) estabelece que

E ma e rt Ca

a perda dos bens acrescidos ilicitamente é uma das penalidades aplicadas aos agentes públicos

o de p Su hes 8-59 .com

ou aos particulares que pratique ato de improbidade. A previsão está no art. 12 da referida lei que dispõe acerca das sanções aplicáveis.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

13

QUADRO SINÓTICO BENS PÚBLICOS São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem. Apesar de não serem considerados bens públicos, os bens das pessoas jurídicas de direito privado

l a n

que estejam sendo utilizados na prestação de determinado serviço público gozam das

io c a

prerrogativas de direito público. DOMÍNIO PÚBLICO DOMÍNIO PÚBLICO EM SENTIDO AMPLO

c go u d r

E ma e rt Ca

Conhecido por domínio eminente, é o poder que o Estado exerce

o de p Su hes 8-59 .com

sobre todos os bens que se encontram em seu território, sejam públicos ou privados.

DOMÍNIO PÚBLICO EM

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

É o conjunto de bens que pertencem ao poder público, que goza de

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

SENTIDO ESTRITO

todas as faculdades atinentes ao direito de propriedade.

a s . o

ce

n

CLASSIFICAÇÃO

FEDERAIS:

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 20 aponta quais são os bens que pertencem à União.

QUANTO À

No artigo 26 da CRFB/88 estão elencados os

TITULARIDADE ESTADUAIS:

bens pertencentes aos estados. A enumeração dos bens estaduais também serve para indicar os bens distritais.

14

Em relação aos bens municipais, salienta-se que não há previsão constitucional expressa destes. MUNICIPAIS:

Porém, a doutrina aponta que são bens públicos os bens de utilização local que não pertençam à União, nem aos Estados.

BENS DE USO COMUM DO POVO

São os bens uso livre pela população em geral. Geralmente são gratuitos, sendo admissível cobrança de taxa em casa de utilização anormal ou privativa. Os bens de uso especial são os bens usados para

l a n

a prestação de serviço público. QUANTO À DESTINAÇÃO

io c a

Diretos: são os bens BENS DE USO ESPECIAL

c go u d r

que fazem parte da

E ma e a rt

máquina estatal,

Indiretos: são os bens que o Estado não

utiliza diretamente, C o de p mas conserva uma 9 u m na prestação do s 5 S he 88- k.co finalidade pública. c .5serviçooopúblico. m n u r Sa 31 utl e s BENS4.6 Sãoobens que não têm qualquer destinação V a 42 hes@ Ad Luc DOMINICAIS pública, sendo, portanto, desafetados. c OU DOMINIAIS n a s o. CARACTERÍSTICAS e c utilizados diretamente

Os bens públicos e os bens privados utilizados na prestação de serviços públicos gozam de

determinadas caraterísticas decorrentes do regime jurídico de direito público. Tais garantias derivam da supremacia do interesse público sobre o privado. Impenhorabilidade

Não se admite a constrição judicial dos bens públicos

Não-Onerabilidade

Os bens públicos não podem ser objetos de direito real de garantia

15

Imprescritibilidade

Os bens públicos não podem ser usucapidos. A posse mansa e pacífica e o decurso do tempo não ensejam a usucapião. À princípio os bens públicos são inalienáveis. Porém, os artigos 17 a 19 da Lei nº 8.666/93 definem as condições para a alienação dos

Inalienabilidade / Alienabilidade Condicionada

bens públicos. Primeiramente, para que possam ser alienados os bens

públicos – sejam móveis ou imóveis,

precisam estar

desafetados. Para alienação de bens imóveis deverá haver: Interesse público justificado; Avaliação prévia; Licitação; e Autorização legislativa. Já para a alienação de bens móveis: Interesse público justificado; Avaliação prévia; e Licitação. USO DO BEM POR PARTICULARES

l a n

io c a

Para a utilização ordinária de bens públicos não é necessário nenhum consentimento do Estado,

c go u d r

mas para o uso especial/extraordinário, o Estado precisará consentir. A utilização especial ou

E ma e rt Ca

anormal dos bens públicos ocorre quando o particular pretende utilizar o bem para destinação diversa. Utilização especial remunerada:

o de p Su hes 8-59 .com

Quando o ente público exige o pagamento de determinado valor

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

para a utilização do bem pela sociedade.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Utilização especial privativa

Quando o particular precisa fazer uso do bem sem a interferência de outras pessoas.

n a s .

o ce Autorização: consentimento do anormal:

precário, por meio do qual o Estado consente na utilização anormal do bem público. É feita no interesse do particular.

Formas de Estado para o uso

É ato administrativo unilateral, discricionário e

É ato administrativo unilateral, discricionário, Permissão:

dependente de licitação, por meio do qual o Estado consente na utilização anormal do bem público, porém é feita no interesse público

Concessão de

Tem natureza de contrato e por isso não é ato

uso:

precário, além de depender de licitação. É usado 16

para

situações

mais

duradouras

e

que

dependem de maior investimento financeiro do particular Aquele que, até 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e cinquenta metros Concessão de uso para fins de moradia:

quadrados de imóvel público situado em área urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, tem o direito à concessão de uso especial para fins de moradia em relação ao bem objeto da posse, desde que não seja

l a n

proprietário ou concessionário, a qualquer

io c a

título, de outro imóvel urbano ou rural É contrato administrativo – depende de licitação Concessão de direito real de

c go u d r

na modalidade concorrência - por meio do qual

E ma e rt Ca

o particular passa a ser titular de um direito real

o de p Su hes 8-59 .com

uso:

de utilização de determinado bem público. Geralmente é feito quando a Administração visa

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

à industrialização ou urbanização.

AQUISIÇÃO DE BENS PELO PODER PÚBLICO

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

17

Se dá independentemente da vontade do transmitente e se designa de aquisição direta de bens. Nesses casos, o bem se incorpora ao

AQUISIÇÃO ORIGINÁRIA

patrimônio público sem nenhuma espécie de restrição ou ônus. Decorre da vontade da parte que transfere o bem ao patrimônio público, e esse bem vem

AQUISIÇÃO DERIVADA

com

todos

os

ônus

que

ele

possuía

originariamente. Os contratos de aquisição celebrados pelo

l a n

Poder Público não se revestem da natureza de contratos

io c a

administrativos,

c go u d r

eis

que

são

celebrados sob o regime de direito privado. A

AQUISIÇÃO CONTRATUAL

E ma e rt Ca

aquisição contratual pode ocorrer por meio da:

o de p Su hes 8-59 .com

a) compra e venda; b) dação em pagamento; c) resgate da enfiteuse; d) permuta; e e)

c .58 ook m n u er Sa 31 tl doação.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Em determinadas situações, a aquisição de bens pelo Poder Público decorre de previsão legal ou

an

AQUISIÇÃO LEGAL OU POR FENÔMENOS DA

o.s

NATUREZA

ce

constitucional e pode se dar das seguintes formas: a) Desapropriação; b) Usucapião; c) Acessão natural; d) Testamento e herança vacante; e) Reversão de bens; f) Pena de perdimento de bens; g) Perda de bens.

18

QUESTÕES COMENTADAS Questão 1 (VUNESP - Concurso de Outorga de Delegações do TJRS – 2019 – Critério Remoção) A respeito dos bens públicos, assinale a alternativa correta. A) As hipóteses de dispensa de licitação para a alienação de bens imóveis estão previstas na Lei

l a n

nº 8.666/93, devendo o rol ser observado por Estados e Municípios.

io c a

B) São características da autorização para o uso privativo de bem público a precariedade, a discricionariedade e a prevalência do interesse do Estado em face do interesse do particular.

c go u d r

C) Os bens dominicais, em regra, podem ser concedidos em garantia pelo Estado, sendo

E ma e rt Ca

dispensada a autorização legal.

o de p Su hes 8-59 .com

D) O domínio eminente refere-se ao direito de propriedade do Estado, compreendendo os bens das pessoas jurídicas de direito público, submetidos ao regime jurídico especial de Direito Administrativo.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

E) Os bens das concessionárias de serviços públicos, que estejam afetados à execução da

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

atividade estatal, são impenhoráveis.

Comentário:

a s . o

n

ce

A questão exigia do candidato conhecimento da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, são penhoráveis os bens das concessionárias, desde que a constrição judicial não comprometa a execução do serviço público. Espécie em que o bem penhorado e levado à hasta pública (imóvel sede da empresa pública, onde funciona toda a área administrativa) é essencial à prestação do serviço público. (AgRg no AREsp 439.718/AL, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/03/2014, DJe 19/03/2014).

19

Questão 2 (IESES - Concurso de Outorga de Delegações do TJSC – 2019 – Critério Remoção) O prédio ocupado como sede de uma Câmara Municipal, considerada a destinação dos bens públicos, é: A) Bem predial. B) Bem de uso comum do povo. C) Bem de uso especial. D) Bem dominical.

Comentário:

l a n

A questão exige conhecimento acerca da classificação quanto à destinação dos bens

io c a

públicos, que está prevista no Código Civil, no art. 99, senão vejamos:

c go u d r

E ma e rt Ca

Art. 99. São bens públicos:

o de p Su hes 8-59 .com

I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças; II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

suas autarquias;

III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público,

a s . o

n

como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.

e c Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado.

20

Questão 3 (VUNESP - Concurso de Outorga de Delegações do TJRS – 2019 – Critério Provimento) Suponha que determinado indivíduo, por onze anos, tenha ocupado um terreno de propriedade do Município, construído nele a sua residência e um galpão, em que funciona uma oficina mecânica, local onde exerce a sua profissão de mecânico e retira os recursos necessários a sua subsistência. A Administração, após notar o uso do espaço pelo particular sem seu consentimento, notifica-o, solicitando a desocupação da área. Diante da situação hipotética, assinale a alternativa correta. A) O particular tem o direito à propriedade do local, dado que o bem é dominical, não estando afetado a uma finalidade pública específica. B) O particular deve desocupar o espaço, tendo o direito de ser indenizado pelas benfeitorias

l a n

úteis, necessárias e fundo de comércio.

io c a

C) O particular tem o direito real de uso do imóvel, caso o terreno ocupado não seja superior

c go u d r

a 1000 m2 (mil metros quadrados).

E ma e rt Ca

D) O particular tem o direito de permanecer na posse do local, por estar dando ao espaço uma finalidade socialmente útil.

o de p Su hes 8-59 .com

E) O particular não tem o direito de permanecer no imóvel e não possui o direito de ser indenizado pelas benfeitorias existentes no local.

Comentário:

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

A questão trata de entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, que inclusive

a s . o

n

aprovou uma súmula neste sentido:

ce

- Súmula 619 - A ocupação indevida de bem público configura mera detenção, de natureza precária, insuscetível de retenção ou indenização por acessões e benfeitorias. (Súmula 619, CORTE ESPECIAL, julgado em 24/10/2018, DJe 30/10/2018).

21

Questão 4 (VUNESP - Concurso de Outorga de Delegações do TJSP – 2018 – Critério Provimento) Com relação aos bens públicos, assinale a alternativa correta. A) Os móveis das instalações físicas destinadas à prestação do serviço delegado extrajudicial de notas e registro são bens públicos. B) Os bens públicos não comportam a possibilidade de uso privativo por particulares. C) A inalienabilidade do bem público é absoluta. D) Os bens públicos de uso especial não permitem oneração por meio de hipoteca.

Comentário:

l a n

- Os bens móveis afetados à atividade notarial e registral são bens particulares, pois o

io c a

exercício da função é de caráter privado, por delegação do Poder Público. Assim, o

c go u d r

registrador e o tabelião que devem adquirir os bens necessários para o exercício das suas

E ma e rt Ca

funções. É importante trazer alguns dispositivos da Lei 8.935/94:

o de p Su hes 8-59 .com

Art. 3º Notário, ou tabelião, e oficial de registro, ou registrador, são profissionais do direito, dotados de fé pública, a quem é delegado o exercício da atividade notarial e de registro.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

art. 21. O gerenciamento administrativo e financeiro dos serviços notariais e de registro é

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

da responsabilidade exclusiva do respectivo titular, inclusive no que diz respeito às despesas de custeio, investimento e pessoal, cabendo-lhe estabelecer normas, condições e

a s . o

n

obrigações relativas à atribuição de funções e de remuneração de seus prepostos de modo

ce

a obter a melhor qualidade na prestação dos serviços. - São diversas as possibilidades de uso de bem público por particulares, conforme trazido neste material, como a autorização, a permissão, concessão especial de uso para fins de moradia, concessão de uso e a concessão de direito real de uso. - É possível a alienação de bem público, como os bens dominicais desafetados, desde que observados os preceitos legais: Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública,

22

subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas: (...) - São características dos bens públicos: inalienáveis de forma condicionada, imprescritíveis, impenhoráveis e não passíveis de oneração, ou seja, não estão sujeitos aos direitos reais de garantia.

Questão 5 (CONSULPLAN - Concurso de Outorga de Delegações do TJMG – 2019 – Critério Remoção) Com relação aos bens públicos, é correto afirmar que

l a n

A) os bens dominicais, não estando afetados à finalidade pública específica, podem ser alienados

io c a

por meio de institutos do direito privado (compra e venda, doação, permuta) ou do direito público (investidura, legitimação de posse e retrocessão).

c go u d r

E ma e rt Ca

B) a concessão de uso de bem público dispensa licitação.

C) compra, permuta ou doação com encargo de bens imóveis dependerá de interesse público

o de p Su hes 8-59 .com

devidamente justificado, prévia avaliação e de licitação na modalidade concorrência. D) são classificados como bens de uso comum do povo aqueles de utilização pública a exemplo

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

dos imóveis onde se encontram instaladas as repartições públicas da Administração municipal,

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

estadual ou federal e os museus.

Comentário:

a s . o

n

ce

Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Os bens dominicais, não estando afetados a finalidade pública específica, podem ser alienados por meio de institutos do direito privado (compra e venda, doação, permuta) ou do direito público (investidura, legitimação de posse e retrocessão, esta última objeto de análise no capítulo concernente à desapropriação). Os bens públicos dominicais não afetados podem ser alienados, desde que observados os requisitos previstos na lei:

23

- CC, Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar. Art. 101. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei. - Os requisitos para a alienação dos bens públicos estão dispostos na Lei 8.666/93, arts. 17 a 19..

Questão 6

l a n

(VUNESP - Concurso de Outorga de Delegações do TJSP – 2016 – Critério Provimento) Para

io c a

a permuta de bens públicos com particulares, exige-se, necessariamente, A) Decreto-Lei, Decreto Legislativo e interesse público.

c go u d r

B) autorização legal, avaliação prévia dos bens a serem permutados e interesse público.

E ma e rt Ca

C) licitação, vantagens para a Administração Pública e Decreto-Lei autorizando a permuta.

o de p Su hes 8-59 .com

D) desafetação dos bens públicos, autorização legal e avaliação dos bens particulares a serem permutados.

Comentário:

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Para a permuta é necessário a observação dos requisitos previstos em lei:

a s . o

n

Lei 8.666, art. 17. Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à

ce

existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas: I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos: (...)

24

Importante salientar a ressalva trazida na lei na alínea “c”, do inciso I, do artigo supramencionado.

Questão 7 (CONSULPLAN - Concurso de Outorga de Delegações do TJMG – 2016 – Critério Remoção) Com relação aos bens públicos imóveis, é correto afirmar: A) Os imóveis públicos rurais, com área maior do que o módulo rural, sujeitam-se à prescrição aquisitiva. B) A alienação de bens imóveis da Administração deverá ser objeto de prévio certame licitatório, por tomada de preços.

l a n

C) A afetação do bem público exige rigorismo formal e só poderá ser realizada de forma

io c a

expressa, não se admitindo a tácita.

c go u d r

D) Os bens de uso comum do povo, enquanto afetados ao Poder Público, não poderão ser

E ma e rt Ca

objetos de alienação.

Comentário:

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

- Não cabe usucapião de imóveis públicos, conforme art. 183, §3º, da CF:

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

§ 3º Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião. - A afetação do bem público não exige formalismo, bastando a utilização do bem ou ato

n a s administrativo, diferentemente o. da desafetação, para posterior alienação: e c Lei 8.666/93, art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à

existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas: (...) - CC, art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar.

25

Questão 8 (FAUGRS - Concurso de Outorga de Delegações do TJRS – 2015 – Critério Provimento) Quanto à destinação, o prédio onde funciona o Tribunal de Justiça do Estado é classificado como, A) bem de uso especial. B) bem dominical. C) bem de uso comum do povo. D) bem disponível.

Comentário:

l a n

A questão exige conhecimento acerca da classificação quanto à destinação dos bens

io c a

públicos, que está prevista no Código Civil, no art. 99, senão vejamos:

c go u d r

Art. 99. São bens públicos:

E ma e rt Ca

I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;

o de p Su hes 8-59 .com

II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

suas autarquias;

III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público,

a s . o

n

como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.

ce

Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado.

Questão 9

26

(IESES - Concurso de Outorga de Delegações do TJMS – 2014 – Critério Remoção) Se por ato jurídico perfeito a administração pública determinar que um imóvel destinado à instalação de um hospital público deixa de ter essa função e passará a ser um bem disponível, pode-se afirmar que tal ato trata-se de: A) Incorporação. B) Usucapião Dominical. C) Desafetação. D) Desapropriação.

Comentário: Lei 8.666/93, art. 17.

A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à

l a n

existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e

io c a

obedecerá às seguintes normas: I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa

c go u d r

para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos,

E ma e rt Ca

inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na

o de p Su hes 8-59 .com

modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos: (...)

c .58 ook m n u er Sa Questão 31 10tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

(IESES - Concurso de Outorga de Delegações do TJMS – 2014 – Critério Provimento) Assinale

n a s A) Mares, praias, rios, estradas, o.ruas e praças são exemplos de bens de uso comum do povo ou e c do domínio público. a alternativa INCORRETA:

B) No que respeita à utilização dos bens públicos, diz-se que a "cessão de uso" consiste na transferência gratuita da posse de um bem público de uma entidade ou órgão para outro, a fim de que o cessionário o utilize nas condições estabelecidas no respectivo termo, por tempo certo ou indeterminado. C) No que respeita à alienação dos bens públicos, diz-se "investidura" a incorporação de uma área pública, isoladamente inconstruível, ao terreno particular confinante que ficou afastado do novo alinhamento em razão de alteração do traçado urbano. Este conceito se viu atualmente ampliado abrangendo, também, qualquer área inaproveitável isoladamente, remanescente ou 27

resultante de obra pública, uma vez que esta pode também afetar os terrenos rurais. De toda sorte, a formalização da "investidura" se faz por escritura pública ou termo administrativo, sempre sujeitos a registro imobiliário. D) No que respeita à utilização dos bens públicos, diz-se que a "permissão de uso" constitui ato unilateral, discricionário e precário pelo qual a Administração consente na prática de determinada atividade individual incidente sobre um bem público.

Comentário: Como já salientado neste material, a autorização: é ato administrativo unilateral, discricionário e precário, por meio do qual o Estado consente na utilização anormal do

l a n

bem público, sem direito de indenização. É feita no interesse do particular quando a

io c a

situação é episódica ou de curta duração. Já a permissão de uso, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “Permissão de uso é o ato administrativo unilateral, discricionário e

c go u d r

precário, gratuito ou oneroso, pelo qual a Administração Pública faculta a utilização

E ma e rt Ca

privativa de bem público, para fins de interesse público.”

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

28

GABARITO

Questão 1 - E Questão 2 - C Questão 3 - E

l a n

io c a

Questão 4 - D

c go u d r

Questão 5 - A

E ma e rt Ca

Questão 6 - B

o de p Su hes 8-59 .com

Questão 7 - D Questão 8 - A Questão 9 – C

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a c 42 s@ Questão 10 -A Dd u e L ch a s . o

n

ce

29

QUESTÃO DESAFIO Bem de empresa pública prestadora de serviço público é penhorável? Trate das exceções, se for o caso. Máximo de 5 linhas

l a n

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

30

GABARITO DA QUESTÃO DESAFIO É penhorável o bem pertencete a empresa pública prestadora de serviço público com exceção do bem que esteja diretamente ligado à prestação do serviço. O STF excepcionou a EBCT, que não precisa verificar se o bem está diretamente ligado à prestação de serviços públicos, será sempre impenhorável. Você deve ter abordado necessariamente os seguintes itens em sua resposta:  Em regra bem afetado ao serviço o não pode penhora Segundo a professora Ana Cláudia Campos, caso a empresa pública/sociedade de economia mista desempenhe atividade econômica, todos os seus bens seguirão as regras do

l a n

regime estritamente privado, isto é, são penhoráveis. Assim, poderão ser, por exemplo, penhorados

e onerados

(submetidos

à

hipoteca,

io c a

penhor

e

c go u d r

anticrese)

e

não

estarão submetidos ao sistema de precatórios. Vejamos o que consta na CF/88:

E ma e rt Ca

"Art. 173, § 1.º, II, CF/1988 – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas,

o de p Su hes 8-59 .com

inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários."

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

E segue "Já no caso de a estatal ser instituída para desempenhar serviços públicos, apesar

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

de seus bens continuarem sendo privados, poderão estes gozar de algumas prerrogativas públicas como a impenhorabilidade e imprescritibilidade."Assim, o que se quer dizer com

n a s . estão emregados no serviço público para que gozem das há que se avaliar se os o bens e c prerrogativas como a impenhorabilidade.

isso é que quando a empresa pública exerce atividade economica e tamb;em serviço público,

FONTE: CAMPOS, Ana Cláudia Direito Administrativo Facilitado / Ana Cláudia Campos. São Paulo: Método; Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 262/263.  STF: impenhorabilidade dos bens dos correios

31

O Informativo n° 412, do STF, noticia que os bens da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos não podem ser penhorados, tendo em vista que a empresa pública em questão se submete ao regime de precatórios e que tal entendimento seria aplicável às demais estatais que prestam serviço público ou, ainda, que exercem atividade econômica sob o regime de monopólio legal. Destaca-se, como precedente, o julgamento do RE 220906/RS (DJU de 14.11.2002). A EBCT possui esse privilégio da impenhorabilidade de seus bens por ser uma prestadora exclusiva - monopólio - de determinado serviço (não há outra empresa de correios no Brasil). O mesmo não funciona para a CEF, já que esse serviço econômico é prestado por diversos bancos.STF, RE

222.041 e 228.296,

j. 15.9.1998.

O Decreto-lei nº 509/1969

prevê

a impenhorabilidade dos bens da ECT, empresa pública. Então, no caso da EBCT não há que se

l a n

verificar se o bem está diretamente empregado no servico pois há presunção absoluta disso.

io c a

c go u d r

A professor Ana Cláudia leciona que "[...] cumpre observar o regime específico ofertado para a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (correios). Segundo o STF, como essa entidade

E ma e rt Ca

desempenha um serviço público exclusivo do Estado em regime de monopólio, gozará de

o de p Su hes 8-59 .com

prerrogativas típicas da própria Fazenda Pública, inclusive em relação a seus bens." Fonte:

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

CAMPOS, Ana Cláudia Direito Administrativo Facilitado / Ana Cláudia Campos. São Paulo: Método; Rio de Janeiro: Forense, 2019.p. 262/263.

a s . o

n

ce

32

LEGISLAÇÃO COMPILADA

Bens Públicos:  CFRB/88: artigo 20, 26  CC/02: artigo 98

l a n

Imprescritibilidade:

io c a

 Súmula STF: 340

c go u d r

 CC/02: artigo 102

E ma e rt Ca

Impenhorabilidade:

o de p Su hes 8-59 .com

 CFRB/02: 183, §3° e 191, parágrafo único

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Alienabilidade condicionada:

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

 Lei nº 8.666/93: artigos 17 a 19

n

Concessão de uso para fins de moradia:

a s . o  MP nº 2.220/01: ceíntegra

Desapropriação:  CFRB/88: art. 5°, XXIV

Acessão natural:  CC/02: artigos 1248 a 1253

33

Perda de bens:  Lei nº 8429/92: artigo 12

l a n

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

34

JURISPRUDÊNCIA

Compra e venda de imóvel: 

REsp 1590022/MA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em

l a n

09/08/2016, DJe 08/09/2016

ADMINISTRATIVO.

PROCESSUAL

CIVIL.

IMÓVEL.

io c a

c go u d r

PROPRIEDADE

E ma e rt Ca

DA

UNIÃO.

TRANSFERÊNCIA ENTRE PARTICULARES. OBRIGATORIEDADE DO PAGAMENTO DO LAUDÊMIO E OBTENÇÃO DE CERTIDÃO DA SECRETARIA DO PATRIMÔNIO DA UNIÃO - SPU. ESSÊNCIA DO ATO. INTERESSE

NATUREZA

o de p Su hes 8-59 .com

DE

PÚBLICO.

DIREITO

AUSÊNCIA

DE

PÚBLICO

OMISSÃO.

ART.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

E

535,

PRIVADO. II,

DO

CPC.

1. O recorrente sustenta que o art. 535, II, do CPC foi violado, mas deixa de apontar, de forma

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Assim, é inviável o conhecimento do Recurso

Especial

nesse

ponto,

a s . o

n

ante

o

óbice

da

Súmula

284/STF.

2. Trata a presente demanda de pedido de anulação de contrato de compra e venda de imóvel

ce

entabulado e registrado pelos requeridos no Cartório do Registro Geral de Imóveis da 1ª Circunscrição de São Luis/MA sem o prévio recolhimento do laudêmio, em quantia correspondente

a

5%

do

valor

atualizado

do

domínio

pleno

e

das

benfeitorias.

3. O acórdão recorrido não vislumbrou prejuízo ao patrimônio público, porque a irregularidade formal do contrato não atingiria a essencialidade do ato de compra e venda. Ademais, o valor devido do laudêmio poderia ser cobrado posteriormente através de Ação de Execução. 4. Os bens públicos podem ser classificados como bens de uso comum do povo, bens de uso especial e bens dominicais. A diferença principal entre eles reside no fato de que as duas 35

primeiras espécies possuem destinação pública, enquanto a terceira não a possui. 5. Os terrenos pertencentes à União são bens públicos, apesar de os bens dominicais terem destinação precipuamente particular. Seguindo o escólio da ilustre professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que alerta, em sua obra Direito Administrativo, 5ª edição, ed. Atlas, pg. 425, que "o regime dos bens dominicais é parcialmente público e parcialmente privado". Por isso, devemos ter consciência de que a sua natureza não é exclusivamente patrimonial, pois a Administração Pública não deseja apenas auferir renda, mas, também observar o interesse coletivo

representado

pelo

domínio

direto

do

imóvel.

6. Conforme explicitado os bens dominicais possuem especificidades com relação à propriedade privada, que é regulada exclusivamente pelo Código Civil. Dentre elas, existe o direito de

l a n

transferir onerosamente o domínio útil do imóvel mediante o pagamento de laudêmio, pois se

io c a

trata, como dito alhures, de uma relação de natureza híbrida. Portanto, o contrato de compra e

c go u d r

venda desses imóveis devem revestir formalidades sem as quais desnaturam a sua natureza

E ma e rt Ca

jurídica.

7. Não é somente o pagamento do laudêmio que diferencia essa espécie de transferência

o de p Su hes 8-59 .com

onerosa entre vivos, mas, e, principalmente, a autorização da união para a realização do negócio

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

jurídico. Como se trata de bem público de interesse da União, ela deve acompanhar de perto, através da Secretaria de Patrimônio da União, a realização de sua transferência, pois, como

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

dispõe a lei, pode ocorrer a vinculação do imóvel ao serviço público. Precedente: REsp 1.201.256/RJ,

Rel.

Ministro

Benedito

Gonçalves,

Primeira

Turma,

DJe

22/2/2011.

an têm a obrigação de não lavrar nem registrar escrituras 8. Os Cartórios de Registro de.s Imóveis eopropriedade da União sem a certidão da Secretaria do Patrimônio relativas a bens imóveiscde da

União

-

SPU,

sob

pena

de

responsabilidade

9. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.

36

dos

seus

titulares.

Desapropriação: 

REsp 1300442/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em

18/06/2013, DJe 26/06/2013 ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. PRAZO PRESCRICIONAL. AÇÃO

DE

NATUREZA

REAL.

USUCAPIÃO

EXTRAORDINÁRIO.

SÚMULA 119/STJ. PRESCRIÇÃO VINTENÁRIA. CÓDIGO CIVIL DE 2002. ART. 1.238, PARÁGRAFO ÚNICO.

PRESCRIÇÃO

DECENAL.

REDUÇÃO

DO

PRAZO.

ART.

2.028 DO CC/02. REGRA DE TRANSIÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 27, §§ 1º E 3º, DO DL

3.365/1941.

l a n

1. A ação de desapropriação indireta possui natureza real e, enquanto não transcorrido o prazo

io c a

para aquisição da propriedade por usucapião, ante a impossibilidade de reivindicar a coisa,

c go u d r

subsiste a pretensão indenizatória em relação ao preço correspondente ao bem objeto do

E ma e a rt

apossamento

administrativo.

2. Com fundamento no art. 550 do Código Civil de 1916, o STJ firmou a orientação de que "a ação

de

C o e p s d 59 m u S he 8- .co

desapropriação

indireta

prescreve

em

20

anos"

(Súmula

119/STJ).

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

3. O Código Civil de 2002 reduziu o prazo do usucapião extraordinário para 10 anos (art. 1.238, parágrafo único), na hipótese de realização de obras ou serviços de caráter produtivo no imóvel,

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

devendo-se, a partir de então, observadas as regras de transição previstas no Codex (art. 2.028), adotá-lo

nas

a s . o

expropriatórias

n

indiretas.

4. Especificamente no caso dos autos, considerando que o lustro prescricional foi interrompido

ce

em 13.5.1994, com a publicação do Decreto expropriatório, e que não decorreu mais da metade do prazo vintenário previsto no código revogado, consoante a disposição do art. 2.028 do CC/02, incide o prazo decenal a partir da entrada em vigor do novel Código Civil (11.1.2003). 5. Assim, levando-se em conta que a ação foi proposta em dezembro de 2008, antes do transcurso dos 10 (dez) anos da vigência do atual Código, não se configurou a prescrição. 6. Os limites percentuais estabelecidos no art. 27, §§ 1º e 3º, do DL 3.365/1941, relativos aos honorários advocatícios, aplicam-se às desapropriações indiretas. Precedentes do STJ. 7.

Verba

honorária

minorada

para 37

5%

do

valor

da

condenação.

8. Recurso Especial parcialmente provido, apenas para redução dos honorários advocatícios.



AgRg no REsp 1536890/SC, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado

em 10/11/2015, DJe 18/11/2015 AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. REALIZAÇÃO

PRAZO DE

OBRAS

E

SERVIÇOS

PRESCRICIONAL.

DE

CARÁTER

PRODUTIVO.

PRAZO

DECENAL.

1. Na hipótese de desapropriação indireta na qual a Administração realizou obras e serviços de caráter produtivo, a jurisprudência desta Corte Superior estabelece ser de 10 (dez) anos o prazo

l a n

prescricional da pretensão indenizatória, na forma do art. 1.238, paragrafo único, do CC.

io c a

2. Descabe o exame, em sede de agravo regimental, de matéria não trazida oportunamente nas razões

do

recurso

especial,

c go u d r

constituindo

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

inovação

recursal.

E ma e rt Ca



o de p Su hes 8-59 .com

REsp 1296044/RN, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA,

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

julgado em 15/08/2013, DJe 22/08/2013

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

ADMINISTRATIVO. TERRENOS DE MARINHA. DESAPROPRIAÇÃO DO DOMÍNIO ÚTIL. COBRANÇA DE

LAUDÊMIO.

ART.

3º

DO

DECRETO-LEI

Nº

2.398/87

.

n a s . domínio útil do particular osobre o imóvel aforado, muito menos a desapropriação da e c propriedade da União pelo Estado, o que seria juridicamente impossível. O que se discute é a POSSIBILIDADE. 1. Não se discute nos presentes autos a possibilidade da desapropriação do

incidência ou não do laudêmio na desapropriação do domínio útil da DATANORTE - Companhia de processamento de Dados do Rio Grande do Norte pelo Estado do Rio Grande do Norte sobre

o

imóvel

aforado.

2. O art. 3º do Decreto-Lei nº 2.398/87 especifica que é devido o laudêmio no caso de transferência onerosa, entre vivos, de domínio útil de terreno aforado da União ou de direitos sobre benfeitorias neles construídas, bem assim a cessão de direito a eles relativos. 38

3. Nas desapropriações, nas quais, embora a transferência ocorra compulsoriamente, é possível identificar a onerosidade de que trata a lei, uma vez que há a obrigação de indenizar o preço do imóvel desapropriado, no caso, o domínio útil do imóvel, àquele que se sujeita ao império do

interesse

do

Estado.

4. A transferência de imóvel edificado em terreno de marinha, para fins de desapropriação, configura hipótese de transferência onerosa entre vivos, apta a gerar o recolhimento de laudêmio. 5. Recurso especial provido.

l a n

Permissão: 

io c a

AgRg no AREsp 481.094/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA

TURMA, julgado em 15/05/2014, DJe 21/05/2014 AGRAVO

REGIMENTAL

TRANSPORTE NULIDADE.

PÚBLICO

DA

LINAVE

DA

E ma e rt Ca TRANSPORTES

LTDA.

o de p Su hes 8-59 .com

COLETIVO.

PRINCÍPIO

c go u d r

PERMISSÃO.

CONTINUIDADE

AUSÊNCIA

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

DO

ADMINISTRATIVO. DE

SERVIÇO

LICITAÇÃO. PÚBLICO.

INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À RESERVA DE

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

PLENÁRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. SÚMULA 7/STJ. ART. 42, § 2º, DA LEI 8.987/95. PRORROGAÇÃO DE VIGÊNCIA CONTRATUAL. PRAZO. RESPEITO AO ART.

a s . o

n

37, INCISO XXI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. HONORÁRIOS. TESE SEM PREQUESTIONAMENTO.

ce

1. No que se refere à decisão que conheceu do agravo para prover o recurso especial do Detro, inconcebível que se imagine privilegiar o interesse privado da empresa recorrida, no eventual direito de ser indenizada, mantendo a perpetuação de um contrato reconhecido como nulo pela ausência

de

licitação.

2. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que "extinto o contrato de concessão por decurso do prazo de vigência, cabe ao Poder Público a retomada imediata da prestação do serviço, até a realização de nova licitação, a fim de assegurar a plena observância do princípio da continuidade do serviço público, não estando condicionado o termo final do 39

contrato ao pagamento prévio de eventual indenização, que deve ser pleiteada nas vias ordinárias" (AgRg no REsp 1139802/SC, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/04/2011, DJe 25/04/2011) 3. Declarada a nulidade da permissão outorgada sem licitação pública, não se pode condicionar o termo final do contrato ao pagamento prévio de eventual indenização, cabendo ao Poder Público a retomada imediata da prestação

do

serviço,

até

a

realização

de

nova

licitação.

4. Ressalta-se que a eventual paralisação na prestação do serviço de transporte público de que trata a presente demanda, coadjuvado pela impossibilidade de o ente público assumir, de forma direta, a prestação do referido serviço, em razão da desmobilização da infra-estrutura estatal, anterior a conclusão do procedimento licitatório, poderá ensejar a descontinuidade dos serviços

l a n

prestados, em completa afronta ao princípio da continuidade dos serviços públicos essenciais.

io c a

Assim, visando a continuidade do serviço público de transporte e o interesse de toda

c go u d r

coletividade, autoriza-se a realização do procedimento licitatório no prazo de até um ano,

E ma e rt Ca

independentemente do trânsito em julgado, momento em que cessam os efeitos dos contratos em

o de p Su hes 8-59 .com

questão.

5. Trata-se no presente caso de ação civil pública apresentada pelo Ministério Público do Estado

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

do Rio de Janeiro contra o DETRO/RJ e a Linave Transportes Ltda visando a declaração de nulidade de todos os instrumentos delegatórios outorgados sem licitação firmados entre os

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

réus, bem como a condenação do primeiro a realizar a licitação das linhas de ônibus exploradas pela

segunda.

n processual destinado à defesa judicial de interesses a 6. A ação civil pública é o instrumento s . o e difusos e coletivos, permitindo c a tutela jurisdicional do Estado com vistas à proteção de certos

bens jurídicos. Por meio desta ação, reprime-se ou previne-se a ocorrência de danos ao meio ambiente, ao consumidor, ao patrimônio público, aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, dentre outros, podendo ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer. Assim, não cabe neste tipo de ação, em que se busca a tutela do bem coletivo, a condenação do Estado em indenizar o "réu", no caso, a permissionária de transporte público, na indenização dos investimentos realizados, que

poderá

ser

pleiteado 40

em

ação

autônoma.

7. O contrato firmado entre a Linave Transportes Ltda e o DETRO/RJ constitui apenas um contrato de permissão DE CARÁTER PRECÁRIO, portanto sem qualquer licitação, submetendose, o permissionário, a todos os riscos inerentes de tal repugnante prática. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que "é indispensável a realização de prévio procedimento licitatório para que se possa cogitar de indenização aos permissionários de serviço público de transporte coletivo em razão de tarifas deficitárias, ainda que os Termos de Permissão tenham sido assinados em período anterior à Constituição Federal de 1988." (REsp 886925/MG, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJ 21.11.2007). Dessa forma, conclui- se ser indispensável o cumprimento dos ditames constitucionais e legais, com a realização de prévio procedimento

l a n

licitatório para que se possa cogitar de indenização aos permissionários de serviço público de transporte

coletivo,

o

que

não

ocorreu

io c a no

c go u d r

presente

caso.

8. Saliente-se que o artigo 42, § 2º, da Lei n. 8.987/95 aplica-se somente às concessões de serviço

público,

e

E ma e a rt não

às

permissões.

Precedente: REsp 443.796/MG, Rel. Min. Franciulli Netto, Segunda Turma, DJ de 03.11.03.

C o e p s d 59 m u S he 8- .co

9. Por outro lado, no que se refere à decisão que conheceu do agravo para negar seguimento

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

ao recurso especial da Linave, os órgãos julgadores não estão obrigados a examinar todas as teses levantadas pelo jurisdicionado durante um processo judicial, bastando que as decisões

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

proferidas estejam devida e coerentemente fundamentadas, em obediência ao que determina o art. 93, inc. IX, da Constituição da República vigente. Isto não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.

a s . o

n

ce

10. Não há que se falar em violação ao princípio da reserva de plenário, uma vez que o Tribunal a quo, ao julgar nulo o ato administrativo que renovou a concessão do serviço público sem licitação, o fez, principalmente, com fundamento nos artigos 37, inciso XXI, e 175 da Constituição Federal e na Lei 8.987/95, com as alterações trazidas pela Lei 11.445/07, mencionando, como mais um argumento, a inconstitucionalidade de dispositivo da Lei Estadual 2.831/97, que violava o

princípio

da

obrigatoriedade

da

licitação.

11. O Tribunal a quo concluiu pela ausência de cerceamento de defesa. Ora, infirmar tais conclusões, com o fito de acolher a apontada violação aos artigos 130 e 330, inciso I, do CPC e 41

aferir se houve, ou não, cerceamento de defesa e prejuízo à parte demandaria incursão no contexto fático-probatório dos autos, o que é defeso em recurso especial, nos termos da Súmula 7 desta Corte de Justiça. 12. A redação contida no § 2º do art. 42 da Lei n. 8.987/95 estabelece que "as concessões em caráter precário, as que estiverem com prazo vencido e as que estiverem em vigor por prazo indeterminado, inclusive por força de legislação anterior, permanecerão válidas pelo prazo necessário à realização dos levantamentos e avaliações indispensáveis à organização das licitações que precederão a outorga das concessões que as substituirão, prazo esse que não será inferior a 24 (vinte e quatro) meses", ou seja, fixa o prazo de 24 meses como tempo mínimo necessário que deve ser observado pela Administração Pública para a realização de levantamentos e avaliações indispensáveis à organização

das

l a n

licitações

exigidas.

io c a

13. A Lei 8.666/93, que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Carta Magna, instituindo normas

c go u d r

para licitações e contratos da Administração Pública, em seu art. 2º, afirma que as obras, serviços,

E ma e rt Ca

inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de

o de p Su hes 8-59 .com

licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei. Assim, a exigibilidade da licitação é

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

proveniente da Constituição Federal, devendo a legislação infraconstitucional ser compatibilizada com os preceitos insculpidos nos artigos 37, inciso XXI, e 175 da Carta República, não podendo admitir-se

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c um

longo

lapso

temporal,

com

respaldo

no

art.

42, §2º, da Lei n. 8.987/95, uma vez que o comando constitucional deve ser plenamente cumprido. EROS

GRAU,

a s . o

Precedente:

ce

Tribunal

n

Pleno,

ADI

julgado

3521,

em

Relator(a): 28/09/2006,

DJ

Min. 16-03-2007.

14. A prorrogação do contrato de permissão por longo prazo, fundamentada na necessidade de se organizar o procedimento licitatório, não pode ser acolhida para justificar a prorrogação efetuada, visto que tratam de suposto direito econômico das empresas que não podem se sobrepor ao preceito constitucional que obriga a licitar e visa garantir e resguardar o interesse público

da

contratação

precedida

de

licitação.

15. Quanto aos honorários, a ora recorrente utilizou-se do fundamento de que o DETRO/RJ não faz jus à verba honorária que lhe foi concedida , uma vez que foi ele que deu causa à instauração 42

do processo, sendo ele que elaborou o contrato que o Poder Judiciário considerou inválido. Ocorre que não há como apreciar essa tese, uma vez que não foi objeto de debate pela instância ordinária, o que inviabiliza o conhecimento do especial no ponto por ausência de prequestionamento. 16. Agravo regimental não provido.

l a n

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

43

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CARVALHO FILHO, José dos Santos. MANUAL DE DIREITO ADMINSITRAVO. 30 Ed. São Paulo: Atlas, 2016.

CARVALHO, Matheus. MANUAL DE DIREITO ADMINSITRAVO. 3 ed. Salvador: JusPODIVM, 2016.

l a n

MAZZA, Alexandre. MANUAL DE DIREITO ADMINSITRAVO – 9. ed. – São Paulo:

io c a

Saraiva Educação, 2019.

c go u d r

OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO. 5

E ma e rt Ca

ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017.

o de p Su hes 8-59 .com

PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. DIREITO ADMINISTRATIVO. 32. ed. rev. atual e

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2019.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

44

CARTÓRIO l a n

io c a

c go u d r

Direito Administrativo a E m te a r eC o p s d 514 Capítulo u S he 88- 9k.com rum anc .5 loo

1 ut S e 3 6 V cas 24. @o d A Lu 4 hes c

o e c

n a .s

SUMÁRIO DIREITO ADMINISTRATIVO, CAPÍTULO 14 ............................................................................................................. 3 1.

Controle da Administração Pública ................................................................................................................... 3

1.1

Introdução ................................................................................................................................................................ 3

1.2

Classificação............................................................................................................................................................. 4

1.2.1 Quanto à natureza do órgão controlador ................................................................................................. 4 1.2.2 Quanto à extensão do controle...................................................................................................................... 4 1.2.3 Quanto ao âmbito de atuação........................................................................................................................ 5

l a n

1.2.4 Quanto à natureza do controle ...................................................................................................................... 6

io c a

c go u d r

1.2.5 Quanto ao momento exercício ....................................................................................................................... 7

E ma e rt Ca

1.2.6 Quanto à iniciativa................................................................................................................................................ 7 1.3

o de p Su hes 8-59 .com

Controle Administrativo ..................................................................................................................................... 7

1.3.1 Meios de controle................................................................................................................................................. 8

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

1.3.2 Órgãos de controle interno .............................................................................................................................. 8

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

1.3.3 Meios de provocação da Administração ................................................................................................. 10 1.4 1.5 1.5.1

Recursos Administrativos: ............................................................................................................................... 11

n a s Controle Legislativo........................................................................................................................................... 12 o. e c Controle Parlamentar Direto ......................................................................................................................... 13

1.5.2 Controle com auxílio dos Tribunais de Contas ..................................................................................... 13 1.6

Controle Judicial ................................................................................................................................................. 15

QUADRO SINÓTICO ...................................................................................................................................................... 18 QUESTÕES COMENTADAS ........................................................................................................................................ 24 GABARITO ........................................................................................................................................................................... 34 1

LEGISLAÇÃO COMPILADA............................................................................................................................................ 39 JURISPRUDÊNCIA ............................................................................................................................................................. 40 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................................................................................. 47

l a n

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

2

DIREITO ADMINISTRATIVO Capítulo 14 1. Controle da Administração Pública 1.1 Introdução A Administração Pública sujeita-se a controle por parte dos Poderes Legislativo e

l a n

Judiciário, além de exercer, ela mesma, o controle sobre os seus próprios atos.

io c a

c go u d r

Apesar de, à princípio, o controle ser uma atribuição estatal, há também o controle

E ma e rt Ca

popular, uma vez que a Constituição outorga ao particular determinados instrumentos de ação a serem utilizados com essa finalidade.

o de p Su hes 8-59 .com

Neste sentido, o Decreto Lei nº 200/1967, em seu art. 6°, V, dispõe que as atividades

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

da Administração Federal obedecerão como princípio fundamental ao controle exercido pelos

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

cidadãos e pelos próprios órgãos internos desta entidade, abrangendo, inclusive, aqueles que integram a estrutura dos Poderes Legislativo e Judiciário.

a s . o

n

Ademais, a Constituição Federal autorizou a criação de dois órgãos com a atribuição

ce

de controle da atuação do Estado, quais sejam, o Conselho Nacional de Justiça e o Conselho Nacional do Ministério Público, em seus artigos 103-B e 130-A, respectivamente. O

controle

administrativo

e

corolário

direto

da

indisponibilidade

da

indisponibilidade do interesse público. Deve-se ter em mete que o Estado atua como gestor de coisa alheia, sem dela poder dispor.

3

Sendo assim, a finalidade do controle é a de assegurar que a Administração atue em consonância com os princípios que lhe são impostos pelo ordenamento jurídico, para que atenda aos interesses e necessidades da coletividade. Por fim, Matheus Carvalho conceitua o controle como sendo o conjunto de instrumentos que o ordenamento jurídico estabelece a fim de que o poder de fiscalizar e revisar a atuação da administração pública seja efetuado pelos Poderes, pelo povo e pela própria administração pública.

1.2 Classificação 1.2.1 Quanto à natureza do órgão controlador

l a n

io c a

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1) Controle Administrativo: a Administração pode exercer controle sobre seus atos, é o chamado poder de autotutela que pode ocorrer mediante provocação ou, ainda, de ofício.

o de p Su hes 8-59 .com

2) Controle Legislativo: é executado pelo Poder Legislativo diretamente –também

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

chamado de controle parlamentar direto - ou mediante auxílio do Tribunal de Contas.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

3) Controle Judicial: é realizado pelo Poder Judiciário, mediante provocação de

a s . o

n

qualquer interessado. Esse tipo de controle somente atua nos aspectos de legalidade dos atos administrativos.

ce

1.2.2 Quanto à extensão do controle 1) Controle Interno: é exercido dentro de um mesmo Poder.

O controle

administrativo interno, exercido por determinada entidade administrativa sobre seus próprios órgãos, é denominado autotutela.

4

2) Controle Externo: é exercido por um poder em relação aos atos administrativos praticados por outro poder do estado. O controle popular é considerado controle externo. Neste último, os administrados podem, diretamente ou por meio de órgãos específicos, verificar a regularidade de atuação da administração pública e impedir a prática de atos ilegítimos.

Em razão do princípio da tripartição de poderes, o controle externo só exercido nos moldes

l a n

permitidos pela Constituição.

io c a

c go u d ar 1.2.3 Quanto ao âmbito de atuação E e Cam t r o de p Su hes 88-59k.com c .5 oo m n u r Sa 31 utl e V cas 24.6 @o d A Lu 4 hes

1) Controle por subordinação: é aquele realizado por autoridade hierarquicamente superior a quem praticou o ato, ou seja, é necessária a existência de hierarquia entre as partes envolvidas. Por isso, só pode ocorrer no âmbito da mesma pessoa jurídica. É sempre um controle interno e decorre da hierarquia existente entre os órgãos integrantes da entidade pública.

c n a

2) Controle por vinculação: decorre do poder exercido pela administração direta

.s o e

sobre as entidades descentralizadas. Não se confunde com a subordinação, eis que entre

c

pessoas diferentes não há hierárquica. Conforme destaca Matheus Carvalho, “o controle finalístico, uma vez que fundamentado em uma relação de vinculação entre pessoas, é um controle limitado e teleológico, restringindo-se à verificação do enquadramento do ente descentralizado às disposições definidas na lei específica responsável pela sua criação, de forma a analisar se o ente cumpre suas finalidades estatutárias. ” Ademais, acrescenta-se que o controle finalístico é tratado pelo Decreto lei 200/1967 com o designativo de supervisão ministerial.

5

1.2.4 Quanto à natureza do controle 1) Controle de Legalidade: tem o intuito de analisar se o ato administrativo foi praticado em conformidade com o ordenamento jurídico. Ressalte-se que esse controle não verifica apenas a adequação entre o ato e a literalidade da norma legal, mas também todos os princípios a que está submetida a Administração. Pode ser exercido pela própria Administração Pública, de ofício ou mediante provocação, no exercício do poder de autotutela, bem como pelo Poder Judiciário, desde que provocado, ou mesmo pelo Poder Legislativo, em alguns casos previstos na CRFB/88. O resultado do controle de legalidade é a anulação.

l a n

2) Controle de Mérito: serve para verificar a oportunidade e a conveniência do ato. Neste sentido, trata-se de controle administrativo que deve ser exercido pelo próprio Poder que

io c a

expediu o ato. Excepcionalmente, nos casos previstos na Constituição Federal, o Poder

c go u d r

Legislativo tem competência para exercer o controle de mérito sobre atos praticados pela

E ma e rt Ca

Administração. Não cabe ao Judiciário - no exercício da função jurisdicional - o controle de

o de p Su hes 8-59 .com

mérito sobre os atos praticados no exercício de função administrativa. O resultado do controle de mérito é a revogação do ato válido.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

Ainda que não possa efetivar o mérito do ato administrativo, o Poder Judiciário tem o poder de analisar se a conduta foi praticada dentro dos limites da discricionariedade, o que é feito com base na análise de princípios como razoabilidade e proporcionalidade. Trata-se, aqui, de análise de legalidade.

6

1.2.5 Quanto ao momento exercício 1) Controle Prévio: é aquele realizado antes da formação do ato controlado.

2) Controle Concomitante: é exercido durante a execução da atividade controlada.

3) Controle Posterior: é aquele realizado após a prática do ato administrativo.

1.2.6 Quanto à iniciativa

l a n

io c a

1) Controle de Ofício: é aquele realizado sem a provocação da parte interessada.

c go u d r

2) Controle Provocado: é aquele que depende da iniciativa da parte interessada.

E ma e rt Ca

o de p Su hes 88-59k.com 1.3 Controle Administrativo c .5 oo m n u r Sa 31 utl e V cas 24.6 @o d A Lu 4 hes

É o controle realizado pela própria administração pública sobre seus próprios atos. A

título de exemplo pode-se citar a verificação, pela administração pública, da legitimidade ou

c n a

mérito de um ato administrativo. Assim, destaca-se que esse poder decorre do poder de

.s o e

autotutela exercido pelos órgãos administrativos do Poder Executivo, bem como pelos Poderes Legislativo e Judiciário.1

c

A doutrina administrativista entende que o controle da administração é um controle de mérito e legalidade e decorre do poder de autotutela da administração conforme se depreende da Súmula 473 do STF: a Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los,

1

Vide questão 4 deste material. 7

por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

Importante também mencionar a Súmula 346 do STF: A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.2 Nesse aspecto, vale destacar que o STF consolidou o entendimento no sentido de

l a n

que quando ocorrer desfazimento de ato administrativo, atingindo diretos do particular, deve-

io c a

se oportunizar o contraditório.

1.3.1 Meios de controle

c go u d r

E ma e rt Ca

Os meios de controle administrativo são: (i) supervisão ministerial; e (ii) controle

o de p Su hes 8-59 .com

hierárquico.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

O controle hierárquico é exercido no âmbito de uma mesma pessoa jurídica

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

administrativa, com o intuito de ordenar e coordenar atividades, além de atuar na orientação e revisão de atos administrativos viciados ou inoportunos e inconvenientes ao interesse público.

a s . o

n

Já a supervisão ministerial se manifesta entre pessoas jurídicas diferentes, sendo

ce

também designado como controle finalístico, ou tutela administrativa. Esse controle depende de norma legal que imponha os limites e a forma de exercício.

1.3.2 Órgãos de controle interno 

2

Controladoria Geral:

Vide questão 6 deste material. 8

É o órgão de controle dos entes federativos e atuam com ampla prerrogativa de investigação com a finalidade de garantir maior transparência e moralidade na prestação de contas públicas. Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e Conselho Nacional do Ministério

 Público (CNMP)

A Emenda Constitucional n. 45/2004 criou os dois órgãos para realizar o controle administrativo e financeiro do Judiciário e do Ministério Público, além de verificar a atuação funcional dos seus membros. Ambos possuem poder normativo, podendo editar resoluções que estabeleçam regras

l a n

à serem obedecidas pelos agentes integrantes das carreiras sujeitas ao seu controle. O

io c a

c go u d r

Conselho Nacional de Justiça é órgão do Poder Judiciário, composto por quinze

E ma e rt Ca

membros com mandato de dois anos, admitida uma recondução, sendo presidido pelo presidente do Supremo Tribunal Federal. Os demais membros serão nomeados pelo Presidente

o de p Su hes 8-59 .com

da República mediante aprovação do Senado Federal.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Já o Conselho Nacional do Ministério Público é órgão é composto por quatorze

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

membros nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, para um mandato de dois anos, admitida uma recondução, sendo

n

que o Procurador Geral da República será o presidente. 

a s . o

ce

Corregedorias e Ouvidorias:

Conforme o artigo 74 da CRFB/88, os três poderes devem criar órgãos de controle interno para execução de suas atividades. Nesse sentido, os tribunais e casas do Poder Legislativo devem, por meio de lei, criar as corregedorias e ouvidorias, com a função de realizar o controle interno da entidade, assim como a análise da atuação de seus membros.

9

A Resolução nº 86 do CNJ impõe a criação de órgãos internos de controle em todos os tribunais para auxiliar na fiscalização, analisando a eficiência da atividade, assim como o cumprimento das metas definidas em orçamento.

1.3.3 Meios de provocação da Administração

l a n

io c a

c go u d r

O controle administrativo pode ser exercido por iniciativa direta do órgão controlador, sem a necessidade de provocação de qualquer interessado ou por provocação da Administração.

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

A possibilidade de provocação da Administração Pública para efetivação do controle decorre do direito de petição, previsto no o art. 5°, XXXIV da Carta Magna.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

A provocação pode se dar por meio de: 

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Representação: é o ato por meio do qual o particular requer a anulação de ato lesivo ao interesse público. O peticionante não é necessariamente

n a s prejudicado pelo o. ato, mas haja representado o interesse coletivo; e c



Reclamação: o particular prejudicado visa anular o ato administrativo que causou prejuízos diretamente;



Pedido de reconsideração: o particular peticiona requerendo a retratação da autoridade que proferiu o ato; 10

Recursos: para combater uma decisão por motivo de ilegalidade, seja por



motivo de mérito. Os recursos merecem atenção especial.

1.4 Recursos Administrativos: O direito ao duplo grau de julgamento na esfera administrativa é garantido sobretudo pela Súmula Vinculante nº 21 do STF que considera inconstitucional qualquer lei que exija depósito prévio ou caução para interposição de recursos administrativos.

l a n

Tal direito também é previsto no artigo 56 da lei 9784/99 garante o direito à

io c a

interposição de recursos administrativos, seja para combater uma decisão por motivo de ilegalidade, seja por motivo de mérito.

c go u d r

E ma e rt Ca

A legislação ainda indica os legitimados à interposição de recursos que são: (i) os

o de p Su hes 8-59 .com

titulares de direitos e interesses que forem parte no processo; (ii) aqueles cujos direitos ou interesses forem indiretamente afetados pela decisão recorrida; (iii) as organizações e

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos; e (iv) todos os cidadãos

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

ou associações, quanto a direitos ou interesses difusos. Os recursos podem dividir-se em: 

a s . o

n

ce

Recurso hierárquico próprio: é endereçado à autoridade hierárquica superior à que praticou o ato recorrido, dentro da estrutura orgânica de uma mesma pessoa jurídica.



Recurso hierárquico impróprio é dirigido à autoridade que não possui posição de superioridade hierárquica em relação a quem praticou o ato recorrido, mas tão somente a possibilidade de controle em decorrência de vinculação. Trata-se, neste caso, de recurso que decorre do poder de supervisão ministerial. 11

Cumpre destacar que, na seara administrativa, não há vedação da reformatio in

pejus, em razão do princípio da verdade material. Após a tramitação do processo em todas as instâncias, legalmente permitidas, estará formada a coisa julgada administrativa. A expressão coisa julgada administrativa designa tão somente situação que não poderá ser objeto de discussão na esfera administrativa, não impedindo a discussão da matéria em sede judicial, eis que o Brasil adotou o sistema inglês de jurisdição, em que apenas o judiciário resolve as lides em caráter definitivo.

l a n

1.5 Controle Legislativo

io c a

c go u d r

O controle legislativo, também denominado de controle parlamentar, é o controle

E ma e rt Ca

realizado pelos órgãos do legislativo ou por comissões parlamentares sobre os atos do Poder Executivo.

o de p Su hes 8-59 .com

Esse controle se pauta em dois critérios: a) Controle político que analisará as decisões

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

sob o aspecto da discricionariedade, oportunidade e conveniência do interesse público e, b)

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Controle financeiro que é exercido pelo Tribunal de Contas.

Assim, o controle político somente pode ser exercido quando houver previsão

a s . o

n

constitucional expressa, sob pena de violar o princípio das separações de poderes.

e c No que se refere ao controle financeiro verifica-se que ele abrange tanto o controle

externo efetuado pelo Congresso Nacional com auxílio do Tribunal de Contas, como também o controle interno realizado pelo próprio Poder Executivo Tal controle pode ser: de ofício ou mediante provocação; prévio, concomitante ou posterior; legalidade ou de mérito e divide-se em:

12

1.5.1 Controle Parlamentar Direto É o controle realizado pelo Congresso Nacional, ou por uma das casas de forma direta. Esse controle é realizado nos moles previstos pela Constituição de 1988 sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes.

1.5.2 Controle com auxílio dos Tribunais de Contas O Tribunal de Contas é órgão auxiliar do Poder Legislativo no controle externo, auxiliando a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade,

l a n

economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas.

io c a

O TCU é integrado por nove Ministros, tem sede no Distrito Federal, quadro próprio

c go u d r

de pessoal e jurisdição em todo o território nacional, sendo os seus membros nomeados dentre

E ma e rt Ca

os brasileiros que tenham mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade,

o de p Su hes 8-59 .com

idoneidade moral e reputação ilibada, notórios conhecimentos jurídicos, contábeis, econômicos e financeiros ou de administração pública, além de possuir mais de dez anos de exercício de

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

função ou de efetiva atividade profissional que exija estes conhecimentos.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Conforme a Constituição Federativa, os Tribunais de Contas podem ser criados no âmbito estadual e federal, assim como a possibilidade de criação de Tribunal de Contas dos Municípios, órgão estadual.

a s . o

n

e c A Corte de Contas tem competência para fiscalização de quaisquer entidades públicas, incluindo as do Ministério Público, do Legislativo e do Judiciário, além de controlar as entidades privadas que utilizem dinheiro público para execução de suas atividades. Vejamos as competências do TCU, previstas na CRFB/88:

13

 Apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento;3  Julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público Federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;  Apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo

l a n

de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias,

io c a

reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;

c go u d r

E ma e rt Ca

 Realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil,

o de p Su hes 8-59 .com

financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades privadas que

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

atuem na prestação de serviços por meio da transferência de verbas públicas;

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

 Fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo;

n a s convênio, acordo, o. ajuste ou outros e c ou a Município; Distrito Federal

 Fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante instrumentos congêneres, a Estado, ao

 Prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas, auxiliando a atividade do controle parlamentar direto;

3

Vide questão 10 deste material. 14

 Aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;  Assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;  Sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal;  Representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados;  Efetuar o cálculo das quotas referentes aos fundos de participação dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como fiscalizar a entrega dos recursos.

l a n

io c a

c go u d r

1.6 Controle Judicial

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

Inicialmente, cumpre mais uma vez apontar que o Brasil adotou o sistema inglês ou sistema de jurisdição única, o qual estabelece que é competência do Poder Judiciário, quando

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

provocado, resolver as lides em caráter de definitividade. 4

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Nesse sentido, o controle judicial é realizado pelos órgãos do Poder Judiciário, no exercício da atividade jurisdicional, sobre os atos administrativos praticados pelo Poder Executivo e

a s . o

n

ce

também os atos administrativos praticados no exercício da função administrativa dos Poderes Legislativo e Judiciário.

4

Vide questão 1 e 4 deste material. 15

A seguinte assertiva foi considerada INCORRETA no concurso de outorga de delegações do Estado de Minas Gerais: “O sistema da unicidade da jurisdição administrativa é aquele em que apenas os litígios administrativos podem ser submetidos ao Poder Judiciário.”5 As ações mais importantes decorrentes do controle judicial são: a) habeas corpus; b) mandado de segurança individual6 e coletivo; c) habeas data; d) mandado de injunção; e) ação civil pública; e f) ação direta de inconstitucionalidade.

l a n

io c a

No concurso de outorga de delegações do Estado de São Paulo (VUNESP) foi trazida a seguinte

c go u d r

questão:7 VUNESP - Concurso de Outorga de Delegações do TJSP – 2018 – Critério Provimento) Quanto ao controle da Administração Pública, é correto afirmar:

E ma e rt Ca

A) ao Poder Legislativo é vedado o controle sobre atos normativos do Poder Executivo que

o de p Su hes 8-59 .com

exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa. B) o recurso administrativo não integra o controle administrativo da Administração.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

C) não há previsão legal de controle administrativo financeiro do Poder Judiciário pelo Poder Legislativo.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

D) o mandado de segurança e a ação popular são meios de controle judicial da Administração.

a s . o

n

ce

Vale, ainda, ressaltar que esse controle é, em regra, posterior e tem como escopo a fiscalização da legalidade ou legitimidade dos atos administrativos. Destaca-se que a conveniência e oportunidade não são analisadas no controle judicial.

5

Vide questão 9 deste material. Vide questão 5 e 8 deste material. 7 Vide questão 2 deste material. 6

16

Na efetivação do controle judicial dos atos administrativo nunca será decretada a revogação, mas apenas sua anulação. É importante destacar que o STF tem entendimento consolidado no sentido de que não viola o princípio da separação dos poderes o controle realizado pelo Poder Judiciário de ato administrativo eivado de ilegalidade o qual

tem como finalidade

descobrir a efetiva

l a n

ocorrência dos pressupostos de fato e de direito, podendo o Judiciário atuar, inclusive, nas

io c a

questões atinentes à proporcionalidade e à razoabilidade (AI 800.892 AgR, STF – Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, julg:2.03.2013, DJe: 07.05.2013).

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

17

QUADRO SINÓTICO CONTROLE DA ADMININSTRAÇÃO PÚBLICA O controle administrativo e corolário direto da indisponibilidade da indisponibilidade do interesse público. A finalidade do controle é a de assegurar que a Administração atue em consonância com os princípios que lhe são impostos pelo ordenamento jurídico, para que atenda aos interesses e

l a n

necessidades da coletividade. CLASSIFICAÇÃO

io c a

c go u d r

Controle Administrativo: a Administração pode exercer controle

E ma e rt Ca

sobre seus atos, é o chamado poder de autotutela que pode ocorrer

o de p Su hes 8-59 .com

mediante provocação ou, ainda, de ofício.

QUANTO À NATUREZA Controle Legislativo: é executado pelo Poder Legislativo diretamente DO ÓRGÃO

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

– também chamado de controle parlamentar direto - ou mediante

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

CONTROLADOR

auxílio do Tribunal de Contas.

Controle Judicial: é realizado pelo Poder Judiciário, mediante

n a s atua o.nos aspectos de legalidade dos atos administrativos. e c

provocação de qualquer interessado. Esse tipo de controle somente

Controle Interno: é exercido dentro de um mesmo Poder. O controle administrativo

interno,

exercido

por

determinada

entidade

QUANTO À EXTENSÃO

administrativa sobre seus próprios órgãos, é denominado autotutela.

DO CONTROLE

Controle Externo: é exercido por um poder em relação aos atos administrativos praticados por outro poder do estado. O controle popular é considerado controle externo.

18

Controle por subordinação: é aquele realizado por autoridade hierarquicamente superior a quem praticou o ato. QUANTO AO ÂMBITO DE ATUAÇÃO

Controle

por

vinculação:

decorre

do

poder

exercido

pela

administração direta sobre as entidades descentralizadas. Não se confunde com a subordinação, eis que entre pessoas diferentes não há hierárquica. Controle de Legalidade: tem o intuito de analisar se o ato administrativo foi praticado em conformidade com o ordenamento jurídico. Pode ser exercido pela própria Administração Pública, de ofício ou mediante provocação, no exercício do poder de autotutela,

l a n

bem como pelo Poder Judiciário, desde que provocado, ou mesmo

io c a

pelo Poder Legislativo, em alguns casos previstos na CRFB/88. O QUANTO À NATUREZA resultado do controle de legalidade é a anulação do ato. DO CONTROLE

c go u d r

Controle de Mérito: serve para verificar a oportunidade e a

E ma e rt Ca

conveniência do ato. Neste sentido, trata-se de controle administrativo

o de p Su hes 8-59 .com

que deve ser exercido pelo próprio Poder que expediu o ato. Não cabe ao Judiciário - no exercício da função jurisdicional - o controle

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

de mérito sobre os atos praticados no exercício de função administrativa. O resultado do controle de mérito é a revogação do

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c ato válido.

Controle Prévio: é aquele realizado antes da formação do ato

a s . o

n

controlado.

QUANTO AO MOMENTO

ceControle Concomitante: é exercido durante a execução da atividade controlada.

Controle Posterior: é aquele realizado após a prática do ato administrativo. Controle de Ofício: é aquele realizado sem a provocação da parte QUANTO À INICIATIVA

interessada. Controle Provocado: é aquele que depende da iniciativa da parte interessada. 19

CONTROLE ADMINISTRATIVO É o controle realizado pela própria administração pública sobre seus próprios atos. Destaca-se que esse poder decorre do poder de autotutela exercido pelos órgãos administrativos do Poder Executivo, bem como pelos Poderes Legislativo e Judiciário. Controle hierárquico é exercido no âmbito de uma mesma pessoa jurídica administrativa, com o intuito de ordenar e coordenar atividades,

além de

atuar

na

orientação

e

revisão

de atos

administrativos viciados ou inoportunos e inconvenientes ao interesse MEIOS DE CONTROLE

público. Supervisão ministerial se manifesta entre pessoas jurídicas diferentes,

l a n

sendo também designado como controle finalístico, ou tutela

io c a

administrativa. Esse controle depende de norma legal que imponha os limites e a forma de exercício.

c go u d r

E ma e rt Ca

Controladoria Geral: é o órgão de controle dos entes federativos e

o de p Su hes 8-59 .com

atuam com ampla prerrogativa de investigação com a finalidade de garantir maior transparência e moralidade na prestação de contas

c .58 ook m n u er Sa 31 tl públicas.

Conselho Nacional de Justiça (CNJ): é órgão do Poder Judiciário,

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

composto por quinze membros com mandato de dois anos, admitida

ÓRGÃOS DE

uma recondução, sendo presidido pelo presidente do Supremo

n a s . CONTROLE INTERNO dao República mediante aprovação do Senado Federal. e c

Tribunal Federal. Os demais membros serão nomeados pelo Presidente

Conselho Nacional do Ministério Público é órgão é composto por quatorze membros nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, para um mandato de dois anos, admitida uma recondução, sendo que o Procurador Geral da República será o presidente.

20

Corregedorias e Ouvidorias: os tribunais e casas do Poder Legislativo devem, por meio de lei, criar as corregedorias e ouvidorias, com a função de realizar o controle interno da entidade, assim como a análise da atuação de seus membros. Representação: é o ato por meio do qual o particular requer a anulação de ato lesivo ao interesse público. O peticionante não é necessariamente prejudicado pelo ato, mas haja representado o MEIOS DE PROVCAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO

interesse coletivo. Reclamação: o particular prejudicado visa anular o ato administrativo que causou prejuízos diretamente.

l a n

Pedido de reconsideração: o particular peticiona requerendo a

io c a

retratação da autoridade que proferiu o ato.

c go u d r

Recursos: para combater uma decisão por motivo de ilegalidade, seja por motivo de mérito.

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com RECURSOS

O direito ao duplo grau de julgamento na esfera administrativa é garantido sobretudo pela

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Súmula Vinculante nº 21 do STF que considera inconstitucional qualquer lei que exija depósito

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

prévio ou caução para interposição de recursos administrativos. Os titulares de direitos e interesses que forem parte no processo

a s . o

n

Aqueles cujos direitos ou interesses forem indiretamente afetados pela

cedecisão recorrida LEGITIMADOS

As organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos Todos os cidadãos ou associações, quanto a direitos ou interesses difusos.

21

Recurso hierárquico próprio: é endereçado à autoridade hierárquica superior à que praticou o ato recorrido, dentro da estrutura orgânica de uma mesma pessoa jurídica. DIVISÃO DOS

Recurso hierárquico impróprio é dirigido à autoridade que não

RECURSOS

possui posição de superioridade hierárquica em relação a quem praticou o ato recorrido, mas tão somente a possibilidade de controle em decorrência de vinculação. Trata-se, neste caso, de recurso que decorre do poder de supervisão ministerial.

Na seara administrativa, não há vedação da reformatio in pejus, em razão do princípio da verdade material. CONTROLE LEGISLATIVO

l a n

io c a

O controle legislativo, também denominado de controle parlamentar, é o controle realizado

c go u d r

pelos órgãos do legislativo ou por comissões parlamentares sobre os atos do Poder Executivo.

E ma e rt Ca

Controle político que analisará as decisões sob o aspecto da ESSE CONTROLE SE PAUTA EM DOIS CRITÉRIOS:

o de p Su hes 8-59 .com

discricionariedade, oportunidade e conveniência do interesse público

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

CONTROLE PARLAMENTAR DIRETO

Controle financeiro que é exercido pelo Tribunal de Contas.

n a s É o controle realizado pelo Congresso Nacional, ou por uma das casas o. e cde forma direta. Esse controle é realizado nos moles previstos pela Constituição de 1988 sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes.

CONTROLE COM

O Tribunal de Contas é órgão auxiliar do Poder Legislativo no controle

AUXÍLIO DO TRIBUNAL externo, auxiliando a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, DE CONTAS operacional e patrimonial da União e das entidades da administração

22

direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas. CONTROLE JUDICIAL O Brasil adotou o sistema inglês ou sistema de jurisdição única, o qual estabelece que é competência do Poder Judiciário, quando provocado, resolver as lides em caráter de definitividade. O controle judicial é realizado pelos órgãos do Poder Judiciário, no exercício da atividade jurisdicional, sobre os atos administrativos praticados pelo Poder Executivo e também os atos administrativos praticados no exercício da função administrativa dos Poderes Legislativo e Judiciário.

l a n

As ações mais importantes decorrentes do controle judicial são: a) habeas corpus; b) mandado

io c a

de segurança individual e coletivo; c) habeas data; d) mandado de injunção; e) ação civil pública; e f) ação direta de inconstitucionalidade

c go u d r

E ma e rt Ca

Esse controle é, em regra, posterior e tem como escopo a fiscalização da legalidade ou

o de p Su hes 8-59 .com

legitimidade dos atos administrativos. Destaca-se que a conveniência e oportunidade não são analisadas no controle judicial.

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s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

23

QUESTÕES COMENTADAS Questão 1 (NCUFPR - Concurso de Outorga de Delegações do TJPR – 2019 – Critério Provimento) “A juridicidade do conceito de interesse público faz com que a Administração, ao identificar no mundo dos fatos uma situação como de interesse público, esteja a aplicar um conceito jurídico,

l a n

ainda que indeterminado. Isso permite o posterior controle judicial, uma vez que, por se tratar

io c a

de um conceito jurídico, é possível a apreciação da legitimidade jurídica do ato que considerou um interesse como público” (HACHEM, 2011). Com base no exposto, assinale a alternativa

c go u d r

correta.

E ma e rt Ca

A) O interesse público, no Brasil, é estabelecido por uma decisão não da Administração Pública, mas sim do Poder Judiciário.

o de p Su hes 8-59 .com

B) O posterior controle judicial dos atos administrativos não retira da Administração Pública a sua responsabilidade pela decisão a respeito do significado do interesse público no caso concreto.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

C) O interesse público não é um conceito jurídico propriamente dito e sim um conceito inerente ao mundo dos fatos.

n a s utilizem de conceitos jurídicos .indeterminados. o ceque considerou uma situação de interesse público é passível de E) A legitimidade do ato

D) O Poder Judiciário, no Brasil, somente pode fazer o controle dos atos administrativos que se

apreciação judicial, tratando-se ou não de um conceito jurídico, pois a indeterminação do mérito dos atos administrativos também é controlável judicialmente, mesmo em relação a situações exclusivamente fáticas.

Comentário:

24

Segundo Maria Sylvia Zanella Di Piertro, o controle judicial constitui, juntamente com o

princípio da legalidade, um dos fundamentos em que repousa o Estado de Direito. De nada adiantaria sujeitar-se a Administração Pública à lei se seus atos não pudessem ser controlados por um órgão dotado de garantias de imparcialidade que permitam e invalidar os atos ilícitos por ela praticados. E acrescente a autora analisando a judicialização de políticas públicas, o Judiciário somente pode atuar em zonas de certeza positiva ou negativa. E deve analisar com muita cautela os pedidos formulados, seja quanto à matéria de fato em que se fundamentam, seja quanto à razoabilidade em relação ao fim que se pretende alcançar.

l a n

Questão 2

io c a

c go u d r

(VUNESP - Concurso de Outorga de Delegações do TJSP – 2018 – Critério Provimento)

E ma e rt Ca

Quanto ao controle da Administração Pública, é correto afirmar:

A) ao Poder Legislativo é vedado o controle sobre atos normativos do Poder Executivo que

o de p Su hes 8-59 .com

exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa. B) o recurso administrativo não integra o controle administrativo da Administração.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

C) não há previsão legal de controle administrativo financeiro do Poder Judiciário pelo Poder Legislativo.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

D) o mandado de segurança e a ação popular são meios de controle judicial da Administração.

Comentário:

a s . o

n

e c O mandado de segurança e ação popular são inegáveis meios de controle judicial dos atos da Administração Pública: - Art. 5º, da CF: (...) LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou

25

abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados; (...) LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato

l a n

lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade

io c a

administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência. (...)

c go u d r

E ma e t r Questão 3 Ca o de p u s 59 m

S he 88- k.co c .5 oo m n u r a 1 tl

(IESES - Concurso de Outorga de Delegações do TJCE – 2018 – Critério Provimento) Assinale a única alternativa INCORRETA:

e s S .63 ou V d ca 24 @

A) O conceito moderno de poder de polícia adotado no direito brasileiro afirma ser ele uma

A Lu

4 hes c interesse público. n apunitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, s B) Prescreve em cinco anos a ação . o no exercício do poder de cepolícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados

atividade do Estado, consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do

da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. C) Ao contrário do que ocorre no direito penal, em que a tipicidade é um dos princípios fundamentais, decorrente do postulado segundo o qual não há crime sem lei anterior que o preveja, no direito administrativo prevalece a atipicidade. Aqui, são muito poucas as infrações descritas na lei, como ocorre com o abandono do cargo. A maior parte delas fica sujeita à discricionariedade administrativa diante de cada caso concreto. É a autoridade julgadora que vai enquadrar o ilícito como “falta grave”, “procedimento irregular”, “ineficiência no serviço” etc. 26

D) O servidor público comissionado só perderá o cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar no qual lhe seja assegurada ampla defesa.

Comentário:

O poder de polícia é a prerrogativa da Administração Pública de, na forma da lei, condicionar ou restringir direitos e interesses dos cidadãos em prol da realização do interesse público. A regra é a prescritibilidade em 5 anos das sanções decorrentes (art. 1º da Lei 9873/99) e a tipicidade é dita aberta.

l a n

Os comissionados são de livre nomeação e exoneração. Segundo o art. 37, II, da CF/88: “a

io c a

investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do

c go u d r

cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em

E ma e rt Ca

comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”.

o de p 9 Su hQuestão es 48-5 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

(IESES - Concurso de Outorga de Delegações do TJPA – 2016 – Critério Provimento) Assinale a alternativa correta:

A) De acordo com o disposto na Lei Federal n. 4.717/1965 (ação popular), a sentença, quando

a s . o

n

não prolatada em audiência de instrução e julgamento, deverá ser proferida dentro de 60 (dias)

e c B) De acordo com o disposto na Lei Federal n. 7.347/1985, a ação civil poderá ter por objeto dias do recebimento dos autos pelo juiz.

somente a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer. C) De acordo com o disposto na Lei Federal n. 8.666/1993, nenhum prazo de recurso, representação ou pedido de reconsideração se inicia ou corre sem que os autos do processo estejam com vista franqueada ao interessado. D) De acordo com o disposto na Lei Federal n. 12.965/2014, o provedor de conexão à internet será responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros.

27

Comentário: - Segundo o inciso VI, do §2º, da Lei 4.717/65: A sentença, quando não prolatada em audiência de instrução e julgamento, deverá ser proferida dentro de 15 (quinze) dias do recebimento dos autos pelo juiz. - Lei 7.347/85, art. 3º A ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer. - De acordo com o § 5º, do art. 109, da Lei 8.666/93. Nenhum prazo de recurso, representação ou pedido de reconsideração se inicia ou corre sem que os autos do processo estejam com vista franqueada ao interessado.

l a n

io c a

c go u d r

- Lei 12.965/2014, art. 18. O provedor de conexão à internet não será responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros.

E ma e rt Ca

o de p 9 Su hQuestão es 58-5 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

(IESES - Concurso de Outorga de Delegações do TJPA – 2016 – Critério Provimento)

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Assinale a alternativa correta:

A) De acordo com o disposto na Lei Federal n. 8.666/1993, a rescisão do contrato somente

n a s B) De acordo com o disposto o. na Lei Federal n. 7.347/1985 (ação civil pública), somente os e Tribunais (e não o Juiz)c poderão conferir efeito suspensivo aos recursos, para evitar dano poderá se dar por ato unilateral e fundamentado da Administração ou por decisão judicial.

irreparável à parte. C) De acordo com o disposto na Lei Federal n. 4.717/1965 (ação popular), o Ministério Público acompanhará a ação, cabendo-lhe apressar a produção da prova e promover a responsabilidade, civil ou criminal, dos que nela incidirem, sendo-lhe vedado, em qualquer hipótese, assumir a defesa do ato impugnado ou dos seus autores. D) De acordo com o disposto na Lei Federal n. 12.016/2009, o pedido de mandado de segurança não poderá ser renovado dentro do prazo decadencial, se a decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito. 28

Comentário: - Lei 8.666/93, art. 79. A rescisão do contrato poderá ser: I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior; II - amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitação, desde que haja conveniência para a Administração; III - judicial, nos termos da legislação; - Lei 7.347/85, art. 12. Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo. § 1º A requerimento de pessoa jurídica de direito

l a n

público interessada, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia

io c a

pública, poderá o Presidente do Tribunal a que competir o conhecimento do respectivo

c go u d r

recurso suspender a execução da liminar, em decisão fundamentada, da qual caberá agravo

E ma e rt Ca

para uma das turmas julgadoras, no prazo de 5 (cinco) dias a partir da publicação do ato. § 2º A multa cominada liminarmente só será exigível do réu após o trânsito em julgado da

o de p Su hes 8-59 .com

decisão favorável ao autor, mas será devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

- De acordo com § 4º, do art. 6º, da Lei 4.717/65, o Ministério Público acompanhará a ação, cabendo-lhe apressar a produção da prova e promover a responsabilidade, civil ou criminal, dos que nela incidirem, sendo-lhe vedado, em qualquer hipótese, assumir a defesa

n a s do ato impugnado ou dos o. seus autores. e c

Segundo o § 6º, do art. 6º, da Lei 12,016/2009, o pedido de mandado de segurança poderá ser renovado dentro do prazo decadencial, se a decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito.

29

Questão 6 (IESES - Concurso de Outorga de Delegações do TJSC – 2019 – Critério Remoção) A Súmula 346 do Supremo Tribunal Federal ao estabelecer que “A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos”, trata: A) Do controle jurisdicional da Administração Pública. B) Do controle judicial da Administração Pública. C) Do controle administrativo da Administração Pública. D) Do controle legislativo da Administração Pública.

l a n

Comentário:

io c a

A questão não tem complexidade, é evidente que a súmula se refere ao controle

c go u d r

administrativo.

E ma e rt Ca

o de7 Questão p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

(VUNESP - Concurso de Outorga de Delegações do TJSP – 2014 – Critério Remoção) Sobre o controle judicial dos serviços notariais e de registro, assinale a alternativa correta.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

A) Incide sobre todas as atividades notariais e de registro, ainda que fundadas em conceitos jurídicos vagos, pois mesmo que se fundamentem em informações técnicas, ainda assim é

n a s o. e o registrador respondem fundamentalmente aos pedidos B) Limita-se a aferir se o notário e c possível aferir se houve correção na prática do ato

formulados, pois o que se decide, por ser fundado em elementos técnicos, não se sujeita à interferência do Judiciário. C) Incide sobre toda a gestão do serviço, seja em relação aos atos tipicamente notariais e de registro, seja em relação à administração de pessoal do Cartório, a exemplo da distribuição de tarefas entre os empregados e orientação de execução da atividade D) Limita-se à denominada “jurisdição voluntária” junto ao Juiz Corregedor Permanente, e não pode ocorrer em ação sob a jurisdição comum.

30

Comentário: Os notários e registradores estão sujeitos à fiscalização, de forma ampla, pelo Poder Judiciário, seja por meio dos Juízes Corregedores Permanente ou pelas Corregedorias Gerais de Justiça. CF, art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público. § 1º Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário. (...)

l a n

Lei 8.935/94:

io c a

c go u d r

Art. 37. A fiscalização judiciária dos atos notariais e de registro, mencionados nos artes. 6º a 13, será exercida pelo juízo competente, assim definido na órbita estadual e do Distrito

E ma e rt Ca

Federal, sempre que necessário, ou mediante representação de qualquer interessado,

o de p Su hes 8-59 .com

quando da inobservância de obrigação legal por parte de notário ou de oficial de registro, ou de seus prepostos. Parágrafo único. Quando, em autos ou papéis de que conhecer, o

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Juiz verificar a existência de crime de ação pública, remeterá ao Ministério Público as cópias

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia. Art. 38. O juízo competente zelará para que os serviços notariais e de registro sejam

a s . o

n

prestados com rapidez, qualidade satisfatória e de modo eficiente, podendo sugerir à

ce

autoridade competente a elaboração de planos de adequada e melhor prestação desses serviços, observados, também, critérios populacionais e sócio-econômicos, publicados regularmente pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística.

Questão 8 (CONSULPLAN - Concurso de Outorga de Delegações do TJMG – 2019 – Critério Provimento) Quanto ao controle dos atos administrativos, é correto afirmar: 31

A) O princípio da razoabilidade não se insere na esfera de autonomia do Poder Judiciário na análise de conclusão de Processo Administrativo Disciplinar. B) A Administração Pública, no exercício de autotutela, não poderá invalidar ato administrativo discricionário em razão da análise de seu mérito. C) Se cabe recurso administrativo com efeito suspensivo independentemente de caução, não cabe mandado de segurança contra o ato impugnado. D) Cabe mandado de segurança contra ato normativo identificado por sua flagrante inconveniência.

Comentário: Lei 12.016/2009, Art. 5o Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: I - de

l a n

ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de

io c a

caução; (...) .

c go u d r

E ma e a t Questão 9 r C o de p u s 59 m

S he 88- k.co c .5 oo m n u r a 1 tl

(CONSULPLAN - Concurso de Outorga de Delegações do TJMG – 2016 – Critério Provimento) Ainda em relação aos princípios norteadores da Administração Pública, especificamente quanto

e s S .63 ou V d ca 24 @

ao sistema de solução de conflitos adotado pela legislação brasileira, é INCORRETO afirmar:

A Lu

4 hes administrativos podem ser submetidoscao Poder Judiciário. n é aquele em que todos os litígios podem ser submetidos a B) O sistema de unicidade de jurisdição s . o e ao Poder Judiciário. c

A) O sistema da unicidade da jurisdição administrativa é aquele em que apenas os litígios

C) A adoção do sistema de jurisdição única não obsta a solução de litígios na órbita administrativa. D) Ainda que o litígio esteja submetido à Administração, ao Poder Judiciário é dado apreciá-lo em sua inteireza.

Comentário:

32

Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o direito brasileiro adotou o sistema de jurisdição una, pelo qual o Poder Judiciário tem o monopólio da função jurisdicional, ou seja, do poder de apreciar, com força de coisa julgada, as questões apreciadas.

Questão 10 (FAUGRS - Concurso de Outorga de Delegações do TJRS – 2015 – Critério Provimento) Compete ao Congresso Nacional, no exercício do controle da Administração Pública, A) emitir parecer prévio sobre as contas do Presidente da República. B) julgar, anualmente, as contas do Presidente da República.

l a n

C) julgar as contas de todos os administradores públicos.

D) apreciar os atos de admissão de pessoal, concessões de aposentadorias, reformas e pensões.

io c a

c go u d r

Comentário:

E ma e rt Ca

Trata-se de previsão expressa da Constituição Federal:

Art. 49. É da competência

o de p Su hes 8-59 .com

exclusiva do Congresso Nacional: (...) IX - julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da República e apreciar os relatórios sobre a execução dos planos de governo;

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

33

GABARITO

Questão 1 - B Questão 2 - D Questão 3 - D Questão 4 - C

l a n

Questão 5 - C

io c a

c go u d r

Questão 6 - C

E ma e rt Ca

Questão 7 - A

o de p Su hes 8-59 .com

Questão 8 - C Questão 9 – A Questão 10 – B

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

34

QUESTÃO DESAFIO O que é o controle popular ou social? Qual sua classificação doutrinária? Cite exemplos. Máximo de 5 linhas

l a n

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

35

GABARITO DA QUESTÃO DESAFIO O controle social ou popular é considerado forma de controle externo pois é a população/sociedade que, enquanto interessada na preservação do interesse público, exerce fiscalização sobre os atos administrativos. São exemplos o mandado de segurança para frear ato ilegal, a ação popular e a reclamação. Você deve ter abordado necessariamente os seguintes itens em sua resposta:  É tipo de controle externo exercido pelos cidadãos Matheus Carvalho conceitua o controle social ou popular da seguinte forma "[...] considerase controle externo aquele exercido diretamente pelos cidadãos, o chamado, controle

l a n

popular. Em tais casos, os administrados podem, diretamente ou por meio de órgãos

io c a

específicos, verificar a regularidade de atuação da administração pública e impedir a prática

c go u d r

de atos ilegítimos, em face do princípio da indisponibilidade do interesse público."

E ma e rt Ca

Ademais, importa ressaltar que o Poder Público é obrigado a fornecer as informações

o de p Su hes 8-59 .com

solicitadas pelo cidadão que exerce o controle popular, vejamos o que dia o art. 31 da CF/88:

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

"Art. 31. A fiscalização do Município será exercida pelo Poder Legislativo Municipal, mediante

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

controle externo, e pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo Municipal, na forma da lei.

a s . o

n

§ 3º As contas dos Municípios ficarão, durante sessenta dias, anualmente, à disposição de

ce

qualquer contribuinte, para exame e apreciação, o qual poderá questionar-lhes a legitimidade, nos termos da lei." FONTE: CARVALHO, Matheus. Manual de direlto administrativo/ Matheus Carvalho - 4. ed. rev. ampl. e atual. - Salvador: JusPODIVM, 2017. P. 388.  Ação popular, audiência pública, consulta pública

36

Nesse mesmo sentido, Rafael Rezende afirma, ainda, que a transparência pública depende da implementação do direito fundamental à informação previsto no art. 5.º, XXXIII, da CRFB, segundo o qual “todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado” Assim, com base nesse direito ao controle sobre os atos da Administração, pautado, ainda, no direito à informação, Ana Cláudia Campos afirma que o controle social/popular "É o controle do Poder Público por segmentos oriundos da sociedade."

l a n

Encontramos esse controle social, previsto na CF/88, espalhado em diversos diplomas

io c a

infraconstitucionais, vejamos: Na lei da ação popular que no art. 1º afirma:

c go u d r

E ma e rt Ca

"Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de

o de p Su hes 8-59 .com

atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do

a s . o

n

patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito

ce

Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos." Na Lei n. 9.784/99, ao prever ferramentas de participação popular como a consulta pública (art. 31) e a audiência pública (art. 32), vejamos: "Art. 31. Quando a matéria do processo envolver assunto de interesse geral, o órgão competente poderá, mediante despacho motivado, abrir período de consulta pública para manifestação de terceiros, antes da decisão do pedido, se não houver prejuízo para a parte interessada." 37

"Art. 32. Antes da tomada de decisão, a juízo da autoridade, diante da relevância da questão, poderá ser realizada audiência pública para debates sobre a matéria do processo." Assim, em resumo, em decorrência do princípio da indisponibilidade do interesse público, a Constituição contém diversos dispositivos que dão aos administrados a possibilidade de diretamente ou por intermédio de órgãos com essa função institucional - verificarem a regularidade da atuação da administracão pública e impedirem a prática de atos ilegítimos, lesivos ao indivíduo ou à coletividade, ou provocarem a reparação dos danos deles decorrentes. FONTE: OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende Curso de direito administrativo / Rafael Carvalho Rezende

l a n

Oliveira. – 8. ed. – Rio de Janeiro: Método, 2020. p.378.

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

38

LEGISLAÇÃO COMPILADA

Controle Administrativo:  Decreto Lei nº 200/1967: artigo 6º, V  CFRB/88: artigo 5º, XXXIV, artigos 103-B e 130-A  STF: Súmula 473, SV nº 21

l a n

 Lei 9.784: artigo 56

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

Controle Legislativo:  CFRB/88: artigo 52, 71

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

39

JURISPRUDÊNCIA

Controle Judicial: 

AgInt no REsp 1352498/DF, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado

l a n

em 05/06/2018, DJe 08/06/2018 ADMINISTRATIVO. PEDIDO

AGRAVO

INTERNO

INCIDENTAL

POSSIBILIDADE. ENRIQUECIMENTO

DE

ASSUNÇÃO ILÍCITO.

NO

RECURSO

DECLARAÇÃO DO

io c a

ESPECIAL.

c go u d r DE

POPULAR.

INCONSTITUCIONALIDADE.

E ma e a rt

MINISTÉRIO

AÇÃO

PÚBLICO.

INTIMAÇÃO

PESSOAL.

C o e p s d 59 m u S he 8- .co

TESE

SÚMULA

NÃO

AMPARADA

EM

LEGISLAÇÃO

FEDERAL. 284/STF.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

1. Na forma da jurisprudência do STJ, "é possível a declaração incidental de inconstitucionalidade

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

em Ação Popular, 'desde que a controvérsia constitucional não figure como pedido, mas sim como causa de pedir, fundamento ou simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal, em torno da tutela do interesse público'. (REsp 437.277/SP, Rel. Min. Eliana

a s . o

n

Calmon, Segunda Turma, DJ 13/12/2004)" (REsp 1.559.292/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,

ce

SEGUNDA

TURMA,

DJe

23/05/2016).

2. Caso concreto em que a ação popular ajuizada originalmente se volta contra ato concreto do então Presidente da Câmara Legislativa do Distrito Federal, ora agravante, que procedeu ilegalmente à nomeação de servidores para cargos de Encarregadoria no âmbito da Procuradoria-Geral da Câmara. Assim, considerando que a declaração de inconstitucionalidade da resolução que dispôs sobre a reestruturação da Procuradoria-Geral da Câmara Legislativa (Resolução nº 183/2002) não figura como pedido principal da ação, mas apenas causa de pedir, não

prospera

a

tese

da

inadequação 40

da

via

da

ação

popular.

3. O órgão do Ministério Público tem prerrogativa de ser intimado pessoalmente dos atos praticados dentro do processo. Trata-se de privilégio que tem prevalência sobre a norma contida no art. 9º da Lei de Ação Popular, motivo pelo qual, na hipótese vertente, o prazo legal de 90 (noventa) dias para assunção do polo ativo da demanda deve ser contado a partir da intimação pessoal

do

Parquet.

Precedente: REsp 638.011/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJ 18/05/2006. 4. A tese relativa à violação ao princípio do enriquecimento ilícito não teve amparo na violação de qualquer lei federal. Assim, a ausência de indicação do dispositivo legal tido por violado implica deficiência de fundamentação do recurso especial, atraindo a incidência da Súmula 284/STF.

l a n

5. A alegada contrariedade ao art. 884 do Código Civil foi agitada somente no presente agravo

io c a

interno, de modo que, por se tratar de tema inédito não suscitado oportunamente sob o

c go u d r

enfoque ora pretendido, resta caracterizada a existência de inovação recursal, a qual não pode ser

analisada

na

interno

E ma e a rt presente

parcialmente

conhecido

e,

fase

nessa

processual.

6.

Agravo



AgInt no AREsp 949.377/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,

C o e p s d 59 m u S he 8- .co

parte,

improvido.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

julgado em 09/03/2017, DJe 20/04/2017

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. AÇÃO POPULAR. COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO

a s . o

n

EXCLUSIVAMENTE ECONÔMICO. DESNECESSIDADE. PROTEÇÃO AOS BENS E DIREITOS

ce

ASSOCIADOS AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO ALCANÇADO PELA INSTÂNCIA

DE

ORIGEM.

IMPOSSIBILIDADE.

ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA RECONHECIDO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. ÓBICE DA SÚMULA 83/STJ. 1. O Superior Tribunal de Justiça possui firme orientação de que um dos pressupostos da Ação Popular

é

a

lesão

ao

patrimônio

público.

Ocorre que a Lei 4.717/1965 deve ser interpretada de forma a possibilitar, por meio de Ação Popular, a mais ampla proteção aos bens e direitos associados ao patrimônio público, em suas 41

várias dimensões (cofres públicos, meio ambiente, moralidade administrativa, patrimônio artístico,

estético,

histórico

e

turístico).

2. Para o cabimento da Ação Popular, basta a ilegalidade do ato administrativo por ofensa a normas específicas ou desvios dos princípios da Administração Pública, dispensando-se a demonstração

de

prejuízo

material.

3. Hipótese em que a Corte de origem concluiu que "o então Gestor Público Municipal atentou contra os princípios da administração pública, com violação da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência, desviando a finalidade de sua atuação para satisfazer sentimento pessoal alheio

à

ética

e

à

moral

(...)".

4. Descabe ao Superior Tribunal de Justiça iniciar juízo valorativo a fim de desconstituir a

l a n

conclusão alcançada pela instância de origem, pois, para isso, seria necessário o exame do

io c a

contexto fático-probatório dos autos, o que não se admite nesta estreita via recursal, ante o óbice

c go u d r

da

Súmula

7/STJ.

E ma e rt Ca

5. No mais, cabe esclarecer, quanto ao artigo 11 da Lei 8.429/1992, que a jurisprudência do STJ, com relação ao resultado do ato, firmou-se no sentido de que se configura ato de improbidade

o de p Su hes 8-59 .com

a lesão a princípios administrativos, o que, em regra, independe da ocorrência de dano ou lesão

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

ao

Erário.

6. O acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento deste Tribunal Superior,

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal

se

firmou

ce

a no s . o

n

mesmo

sentido

da

decisão

recorrida".

7. Agravo Interno não provido.



REsp 1447237/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA,

julgado em 16/12/2014, DJe 09/03/2015

42

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO POPULAR. IRREGULARIDADES FORMAIS AVERIGUADAS NO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO, QUE NÃO ENSEJARAM, CONTUDO, DANO AO ERÁRIO, CONFORME RECONHECIDO EM PERÍCIA JUDICIAL E PELO TCE DE MINAS GERAIS. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO DOS RECORRENTES NO RESSARCIMENTO DOS COFRES PÚBLICOS, COM ESTEIO EM LESÃO PRESUMIDA À MUNICIPALIDADE, SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO

SEM

CAUSA

DO

ENTE

ESTATAL.

1. À luz da Súmula 418/STJ, é inadmissível o Recurso Especial interposto antes da publicação do acórdão dos Embargos de Declaração, sem posterior ratificação, como ocorreu em relação ao Nobre Apelo de fls. 6.492/6.514, haja vista a peça recursal ter sido protocolizada em 24.02.2011, sendo que o Acórdão que julgou os últimos Embargos interpostos foi disponibilizado no Dje

l a n

em 30.09.2011. O Recurso Especial, dest'arte, não transpõe a barreira da admissibilidade,

io c a

porquanto interposto antes do julgamento dos Embargos de Declaração, ou seja, antes do

c go u d r

exaurimento das instâncias ordinárias, em desconformidade com o disposto no referido art. 105,

E ma e rt Ca

III da Constituição Federal 2. A preliminar de nulidade do acórdão vergastado, por suposta violação ao art. 535, II do CPC, somente tem guarida quando o julgado se omite na apreciação

o de p Su hes 8-59 .com

de questões de fato e de direito relevantes para a causa - alegadas pelas partes ou apreciáveis de

ofício

-

c .58 ook m n u er Sa 31 tl o

que

não

ocorreu

nos

presentes

autos.

3. Mostra-se deficiente a fundamentação dos recursos que se limitaram a elencar os dispositivos

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

de lei federal (arts. 964 do CC/1916 e 131, 165, 436 e 458, II do Estatuto Processual Civil) sem, contudo, relacioná-los de forma específica com o eventual vício de fundamentação

a s . o

n

alegadamente existente no acórdão guerreado, incidindo, portanto, a Súmula 284 do Supremo

ce

Tribunal

Federal.

4. A Ação Popular consiste em um relevante instrumento processual de participação política do cidadão, destinado eminentemente à defesa do patrimônio público, bem como da moralidade administrativa, do meio-ambiente e do patrimônio histórico e cultural; referido instrumento possui pedido imediato de natureza desconstitutiva-condenatória, pois colima, precipuamente, a insubsistência do ato ilegal e lesivo a qualquer um dos bens ou valores enumerados no inciso LXXIII do art. 5o. da CF/88 e, consequentemente, a condenação dos responsáveis e dos beneficiários

diretos

ao

ressarcimento

ou 43

às

perdas

e

danos

correspondentes.

5. Tem-se, dessa forma, como imprescindível a comprovação do binômio ilegalidade-lesividade, como pressuposto elementar para a a procedência da Ação Popular e consequente condenação dos requeridos no ressarcimento ao erário em face dos prejuízos comprovadamente atestados ou

nas

perdas

e

danos

correspondentes.

6. Eventual violação à boa-fé e aos valores éticos esperados nas práticas administrativas não configura, por si só, elemento suficiente para ensejar a presunção de lesão ao patrimônio público, conforme sustenta o Tribunal a quo; e assim é porque a responsabilidade dos agentes em face de conduta praticada em detrimento do patrimônio público exige a comprovação e a quantificação

do

dano,

nos

termos

do

art.

14

da

Lei

4.717/65;

assevera-se, nestes termos, que entendimento contrário implicaria evidente enriquecimento sem

l a n

causa do Município, que usufruiu dos serviços de publicidade prestados pela empresa de propaganda

durante

o

período

io c a

de

vigência

do

contrato.

c go u d r

7. Não se conhece do Recurso Especial da Empresa de Propaganda e Marketing, em face de sua

E ma e rt Ca

manifesta intempestividade, e do Recurso Especial interposto pelo ex-Prefeito. Recursos Especiais dos demais recorrentes providos, para afastar a condenação dos mesmos a restituir

o de p Su hes 8-59 .com

aos cofres públicos o valor fixado no Acórdão do Tribunal de origem. Com fulcro no art. 509 do

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

CPC, atribui-se efeito expansivo subjetivo à presente Decisão, para excluir a condenação ressarcitória dos demais litisconsortes necessários.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

n a s Recurso Hierárquicoo. e c  MS 17.449/DF, Rel. Ministro

MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO,

julgado em 14/08/2019, DJe 01/10/2019

PROCESSUAL SERVIDOR

CIVIL

PÚBLICO

E

ADMINISTRATIVO.

FEDERAL.

MANDADO

PROCURADOR

DA

DE

SEGURANÇA

FAZENDA

NACIONAL.

INDIVIDUAL. PROCESSO

ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSÃO. DELEGAÇÃO DE COMPETÊNCIA. ART. 84, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DECRETO N. 3.035/1999. RECURSO 44

HIERÁRQUICO

ADMINISTRATIVO.

1. Pretende o impetrante, Procurador da Fazenda Nacional, a concessão da segurança para anular a decisão do Exmo. Senhor Advogado-Geral da União, que indeferiu o Recurso Administrativo interposto pelo impetrante nos autos PAD 00406.002747/2011-51, ao fundamento de que a referida autoridade careceria de competência para julgar o recurso administrativo interposto contra decisão da sua própria lavra, sendo competente a autoridade imediatamente superior àquela que proferiu a decisão impugnada, in casu, a então Excelentíssima

Senhora

Presidente

da

República.

2. O art. 141, I, da Lei n. 8.112/1990 que as penalidades disciplinares serão aplicadas "pelo Presidente da República, pelos Presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais

l a n

Federais e pelo Procurador-Geral da República, quando se tratar de demissão e cassação de

io c a

aposentadoria ou disponibilidade de servidor vinculado ao respectivo Poder, órgão, ou

c go u d r

entidade".

E ma e rt Ca

3. Por força do art. 84, IV, "a" e parágrafo único, da Constituição Federal, foi editado o Decreto n. 3.035/1999, por meio do qual o Exmo. Senhor Presidente da República delegou aos Ministros

o de p Su hes 8-59 .com

de Estado e ao Advogado-Geral da União a atribuição de julgar Processos Administrativos

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Disciplinares e aplicar penalidades aos servidores públicos a eles vinculados, nas hipóteses de demissão

e

cassação

de

aposentadoria

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

ou

disponibilidade.

4. A 1ª Seção do STJ, no julgamento do MS 15.917/DF, de relatoria do Min. Castro Meira, julg. em 23/5/2012, Dje 19/6/2012, reconheceu a competência do Advogado-Geral da União para

a s . o

n

aplicar pena de demissão, no bojo de Processo Administrativo Disciplinar, contra os integrantes

ce

da carreira da AGU, incluindo os membros da Procuradoria da Fazenda Nacional, na forma do art.

2°,

I,

"b"

e

§

5°,

da

Lei

Complementar

n.

73/93.

5. Esta 1ª Seção reconheceu que o Decreto Presidencial n. 3.035/1999 tem fundamento de validade

diretamente

na

Constituição

Federal

(art.

84, IV e VI, e parágrafo único), não havendo que se falar em afronta à Lei Complementar n. 73/1993. (MS 15.828/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/03/2016, DJe 12/04/2016). Portanto, não há ilegalidade no ato do Advogado-Geral da União ao determinar a demissão do ora Impetrante, que ocupava o cargo de Procurador da 45

Fazenda

Nacional.

6. Quanto ao cabimento de recurso hierárquico ao Exmo. Presidente da República em face de ato delegado com base no Decreto n. 3.035/99, no caso em concreto, temos que: a pena de demissão foi aplicada pelo Advogado-Geral da União no exercício de competência que lhe foi delegada pelo Presidente da República por meio do Decreto Presidencial n. 3.035/1999; o recurso administrativo, se cabível, é na modalidade própria, ou seja, tendo em vista a estruturação orgânica da Administração Pública, é dirigido à própria autoridade delegante, que, no caso, é o Presidente da República; e, nem a Lei Complementar n. 73/93 nem a Lei n. 8.112/90 regulam a possibilidade de interposição de recurso administrativo em face de decisão prolatada em sede de processo administrativo disciplinar, razão pela qual são aplicáveis as disposições da

l a n

Lei n. 9.784/99; 7. Nesse contexto, após melhor reflexão, entendo que não há impedimento para

io c a

que seja interposto recurso hierárquico. Isso porque o art. 14, § 3º, da Lei n. 9.784/99 estabelece

c go u d r

expressamente que as decisões proferidas por meio de ato de delegação considerar-se-ão

E ma e a rt

editadas

pelo

delegado.

8. Além disso, ao tratar da delegação, a Lei n. 9.784/99 não estabeleceu nenhuma ressalva

C o e p s d 59 m u S he 8- .co

quanto à impossibilidade de recurso hierárquico, razão pela qual é aplicável o que dispõe o art.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

56 desse diploma legal. Ou seja, não há óbice para a interposição de recurso hierárquico à autoridade delegante porque, embora mediante delegação, a decisão foi tomada pelo delegado

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

no exercício das suas competências administrativas. Além disso, o Decreto n. 3.035, de 27 de abril de 1999, não estabeleceu nenhuma vedação à possibilidade de interposição de recurso

a s . o

n

hierárquico, razão pela qual entendo que devem prevalecer as disposições legais que possibilitam

a

ce

interposição

do

recurso

administrativo.

9. Concedida a segurança para anular o ato coator por vício de legalidade e, por conseguinte, determinar que seja processado o recurso hierárquico nos termos dos arts. 56 e seguintes da Lei

n.

9.784/99.

46

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CARVALHO FILHO, José dos Santos. MANUAL DE DIREITO ADMINSITRAVO. 30 Ed. São Paulo: Atlas, 2016.

CARVALHO, Matheus. MANUAL DE DIREITO ADMINSITRAVO. 3 ed. Salvador: JusPODIVM, 2016.

l a n

MAZZA, Alexandre. MANUAL DE DIREITO ADMINSITRAVO – 9. ed. – São Paulo: Saraiva

io c a

Educação, 2019.

c go u d r

OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017.

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. DIREITO ADMINISTRATIVO. 32. ed. rev. atual e ampl. – Rio

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

de Janeiro: Forense, 2019.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

47

CARTÓRIO l a n

io c a

c go u d r

Direito Administrativo a E m te a r eC o p s d 515 Capítulo u S he 88- 9k.com rum anc .5 loo

1 ut S e 3 6 V cas 24. @o d A Lu 4 hes c

o e c

n a .s

SUMÁRIO DIREITO ADMINISTRATIVO, CAPÍTULO 15 ............................................................................................................. 3 1.

Improbidade Administrativa ................................................................................................................................. 3

1.1

Introdução ................................................................................................................................................................ 3

1.2

Sujeito Ativo ............................................................................................................................................................ 5

1.2.1 Responsabilização dos agentes políticos ................................................................................................... 7 1.3

Sujeito Passivo ........................................................................................................................................................ 8

1.4

Espécie de atos de Improbidade ................................................................................................................... 9

l a n

1.4.1 Atos que importam enriquecimento ilícito ................................................................................................ 9

io c a

c go u d r

1.4.2 Atos que causam prejuízo ao erário ......................................................................................................... 10

E ma e rt Ca

1.4.3 Atos que atentam contra os princípios da administração pública .............................................. 12

o de p Su hes 8-59 .com

1.4.4 Atos decorrentes de concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário ............................................................................................................................................................................. 13

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

1.5

Independência das instâncias ....................................................................................................................... 14

1.6

Declaração de bens ........................................................................................................................................... 14

1.7

Medidas Cautelares ........................................................................................................................................... 15

1.8

Processo Judicial ................................................................................................................................................. 18

1.9

Aplicação das penalidades ............................................................................................................................. 20

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

1.10 Prescrição............................................................................................................................................................... 21 QUADRO SINÓTICO ...................................................................................................................................................... 23 QUESTÕES COMENTADAS ........................................................................................................................................ 31 GABARITO ........................................................................................................................................................................... 42 LEGISLAÇÃO COMPILADA............................................................................................................................................ 46 1

JURISPRUDÊNCIA ............................................................................................................................................................. 47 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................................................................................. 52

l a n

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

2

DIREITO ADMINISTRATIVO Capítulo 15 1. Improbidade Administrativa 1.1 Introdução Os agentes públicos podem praticar, no exercício das funções, condutas que ensejam

l a n

à aplicação de sanções em diversas esferas. Além das repercussões civil, penal e administrativa, 1

io c a

é possível a responsabilização do agente público em decorrência da aplicação da Lei de Improbidade Administrativa (LIA) – Lei n. 8.429/92.

c go u d r

E ma e rt Ca

O dever de punição dos atos de improbidade administrativa tem fundamento

o de p Su hes 8-59 .com

constitucional no art. 37, § 4º, da CRFB/88 sendo uma imposição do princípio da moralidade,

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

probidade e, também, da legalidade.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Porém, destaca-se que o STJ vem sustentando que a LIA não deve ser aplicada para punir meras irregularidades administrativas, erros toleráveis ou transgressões disciplinares (Resp 1.245.622).

a s . o

n

ce

Vale ressaltar, ainda, que a apuração do ato de improbidade independe do resultado nos processos civil, penal e administrativo. Isso porque, em regra, as diferentes instâncias punitivas são independentes entre si, de modo que o resultado em uma independe das demais. Importa mencionar a Lei de Improbidade Administrativa tem natureza jurídica de lei nacional, e aplica-se em todo âmbito federativo.

1

Vide questão 4 deste material. 3

Segundo o STF, o fato de a LIA ter ampliado o rol de sanções mínimas originariamente previstas na Constituição Federal não representa inconstitucionalidade (AgRg no RE 598588).

A Carta Magna estabelece dois principais mecanismos processuais para defesa do

l a n

princípio da moralidade. São eles:

io c a

c go u d r



Ação popular: art. 5º, LXXIII; e



Ação de improbidade administrativa: art. 37, § 4º

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

As principais diferenças entre a ação popular e a ação de improbidade estão na legitimidade ativa e nos pedidos que podem ser formulados.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Quanto à legitimidade, a ação popular só pode ser proposta pelo cidadão – pessoa

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

física em pleno gozo dos direitos políticos - e a sentença promove essencialmente a anulação do ato lesivo à moralidade, assim como a condenação do réu ao pagamento de perdas e danos.

n a s Já a ação de improbidade administrativa só pode ser intentada pelo Ministério o. e Público ou pela pessoacjurídica interessada e pode ter como possíveis resultados: (i) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente; (ii) ressarcimento integral do dano; (iii) perda da função pública; (iv) suspensão dos direitos políticos; (v) multa civil; (vii) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.

4

No julgamento do Resp 1.129.121, o STJ entendeu que a LIA não pode ser aplicada para punir condutas anteriores à sua vigência, ainda que ocorridas após a edição da Constituição Federal de 1988.

l a n

1.2 Sujeito Ativo

io c a

c go u d r

Conforme o art. 1º da Lei nº 8.429/92, a Lei de Improbidade Administrativa é aplicável

E ma e rt Ca

aos atos praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos

o de p Su hes 8-59 .com

Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimônio ou da receita anual.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

A lei ainda estende as penalidades aos atos praticados contra o patrimônio de

n a s bem como daquela cuja criação o. ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos e c de 50% do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nesses casos, a sanção patrimonial entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público,

à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos. O conceito de agente público, para efeitos de penalização da LIA, foi legalmente previsto como sendo todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

5

Ademais, é muito importante destacar que as disposições dessa lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. Ou seja, os particulares que se enquadrem nessas situações podem ser responsabilizados, juntamente com o agente público, nos moldes da lei de improbidade.2 Podem ser punidos também pela Lei de Improbidade os sucessores de quem praticou a conduta. É que o artigo 8º da LIA prevê que o sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se enriquecer ilicitamente está sujeito às cominações desta lei até o limite do valor da herança.

l a n

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

Segundo a jurisprudência consolidada do STJ, os particulares não podem responder sozinhos a ações com base na Lei de Improbidade Administrativa (LIA), sem que também figure como

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

réu na ação um agente público responsável pela prática do ato considerado ímprobo.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

No que tange à tentativa, o STJ considerou que é punível a tentativa de improbidade

ce

nos casos em que as condutas não se realizam por motivos alheios à vontade do agente, com fundamento na ocorrência de ofensa aos princípios da Administração Pública (Resp 1.014.161).

2

Vide questão 7 deste material. 6

1.2.1 Responsabilização dos agentes políticos Há controvérsia sobre a possibilidade de responsabilização dos agentes políticos baseada na Lei de Improbidade Administrativa. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Reclamação Constitucional nº 2.138, de 13/06/2007, passou a entender que a Lei de Improbidade não se aplica aos agentes políticos quando a mesma conduta já for punida pela Lei dos Crimes de Responsabilidade – Lei nº 1.079/50. A preocupação do Supremo Tribunal Federal foi evitar o bis in idem ou a dupla

l a n

punição – que é vedado no nosso ordenamento jurídico. Considerando que a lei dos crimes de

io c a

responsabilidade é uma lei especial, esta deve ser priorizada em relação à aplicação da LIA quando a conduta estiver tipificada nas duas leis.

c go u d r

E ma e rt Ca

Porém, no entendimento do STF, para que a LIA seja afastada deve haver, de forma

o de p Su hes 8-59 .com

simultânea, dois requisitos: (i) o agente político deve estar expressamente incluído entre os puníveis pela Lei n. 1.079/50; e (ii) a conduta precisa estar tipificada na Lei n. 1.079/50 e na Lei n. 8.429/92.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Os arts. 2º e 74 da Lei n. 1.079/50 esclarecem quais agentes políticos estão sujeitos à prática de crimes de responsabilidade. São ele:

n a s a) Presidente da República; o. e c b) Ministro de Estado;

c) Procurador-Geral da República; d) Ministro do Supremo Tribunal Federal; e) Governador; f) Secretário de Estado. 7

Porém, o Superior Tribunal de Justiça tem adotado posicionamento diferente. No julgamento da Reclamação 2.790/09, o STJ decidiu que “excetuada a hipótese de atos de improbidade praticados pelo Presidente da República, cujo julgamento se dá em regime especial pelo Senado Federal, não há norma constitucional alguma que imunize os agentes políticos, sujeitos a crime de responsabilidade, de qualquer sanção por ato de improbidade”. Dessa forma, para o STJ os agentes políticos estão submetidos integralmente à LIA, com exceção do Presidente da República.

l a n

1.3 Sujeito Passivo

io c a

c go u d r

O sujeito passivo é a entidade que sofre as consequências do ato de improbidade

E ma e rt Ca

administrativa. Conforme o disposto no art. 1º da Lei n. 8.429/92, as vítimas da improbidade são: 1)

o de p Su hes 8-59 .com

Administração pública direta: composta pelas pessoas federativas, a saber,

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

União, Estados, Distrito Federal, Municípios e Territórios;

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

2)

Administração

pública

indireta:

são

autarquias,

fundações

públicas,

associações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações governamentais;

3)

a s . o

n

Empresas incorporadas ao patrimônio público ou de entidade cuja criação ou

ce

custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimônio ou da receita anual: com essa referência, o legislador quis reforçar a inclusão, no rol dos sujeitos passivos dos atos de improbidade, das chamadas empresas governamentais, ou seja, empresas públicas e sociedades de economia mista; 4)

Entidades que recebam subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, provenientes de órgãos públicos: as pessoas jurídicas privadas, não pertencentes ao Estado, também podem figurar como sujeito passivo de ato de improbidade administrativa desde que recebam algum tipo de vantagem 8

concedida pelo Poder Público, tais como: subvenções, benefícios, incentivos fiscais ou incentivos creditícios; 5)

Entidades cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de 50% do patrimônio ou da receita anual: o ato de improbidade também pode ser praticado contra as denominadas empresas privadas com participação estatal, isto é, aquelas em que o Estado detenha percentual minoritário na composição do capital votante.

l a n

io c a

c go u d r

O sujeito passivo do ato de improbidade será sujeito ativo da ação de Improbidade.

E ma e rt Ca

A

legitimidade ativa para propositura da ação de improbidade administrativa é entre as entidades

o de p Su hes 8-59 .com

acima mencionadas e o Ministério Público.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a @ 2 Improbidade 1.4 Espécie s Ad Ldeucatos4de e ch

n a s . A Lei n. 8.429/92, o em seus arts. 9º a 11, define um rol exemplificativo das condutas e c que caracterizam improbidade administrativa, dividindo-as em quatro grupos distintos: 3

1.4.1 Atos que importam enriquecimento ilícito

Os atos de improbidade que importam enriquecimento ilícito estão previstos no art. 9º da LIA. São consideradas as condutas mais graves em que o agente público aufere 3

Vide questão 3 deste material. 9

dolosamente4 uma vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade pública. 

Sanções:

Conforme dito anteriormente, as sanções previstas na LIA independem das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica. O sujeito ativo do ato de improbidade que importa enriquecimento ilícito está sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato (art. 12, I, da LIA):

l a n

a) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio; b) ressarcimento integral do dano, quando houver; c) perda da função pública;

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

d) suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos;

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

e) pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial; e

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

f) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da

n

qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos.

a s . o

1.4.2

ce

Atos que causam prejuízo ao erário

Os atos de improbidade que causam prejuízo ao erário estão exemplificativamente indicados no art. 10 da LIA, e envolvem condutas de gravidade intermediária. São os casos em que o agente público causa lesão ao erário por meio de ação ou omissão, 4

dolosa

ou

culposa,

que

enseje

Vide questão 1 deste material. 10

perda

patrimonial,

desvio,

apropriação,

malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades públicas mencionadas na Lei. Segundo o Superior Tribunal de justiça, para a caracterização desse tipo de ato de improbidade, exige-se a comprovação efetiva de dano (Resp 1.127.143), diante da impossibilidade de condenação ao ressarcimento por dano hipotético ou presumido (Resp 1.038.777).



Sanções:

l a n

As sanções previstas para esta espécie estão previstas no art. 12, II, da LIA e, também podem ser aplicadas de forma cumulativa ou isolada: a) ressarcimento integral do dano;

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

b) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta

o de p Su hes 8-59 .com

circunstância;

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

c) perda da função pública;

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

d) suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos;

n

e) pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano; e

a s . o

ce

f) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.

11

1.4.3

Atos que atentam contra os princípios da administração pública

Os atos de improbidade que atenta contra princípios administrativos - descritos no art. 11 da LIA - envolvem as condutas de menor gravidade. Para configuração de tal espécie de atos, exige-se a atuação dolosa do sujeito ativo.5 

Sanções:

Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade que atenta contra os princípios da

l a n

administração pública sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou

io c a

cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato (art. 12, III, da LIA):

c go u d r

E ma e rt Ca

a) ressarcimento integral do dano, se houver;

o de p Su hes 8-59 .com

b) perda da função pública;

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

c) suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos;

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

d) pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente; e

n a s o. com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos e) proibição de e contratar c

fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

5

Vide questão 6 deste material. 12

A seguinte assertiva foi considerada CORRETA no concurso de outorga de delegações do Estado de Minas Gerais: “Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo.”6

l a n

io c a

1.4.4 Atos decorrentes de concessão ou aplicação indevida de

c go u d r

benefício financeiro ou tributário

E ma e rt Ca

Os atos de improbidade decorrentes de concessão ou aplicação indevida e benefício

o de p Su hes 8-59 .com

financeiro ou tributário foi uma inovação trazida pela Lei Complementar nº 157/2016, que tipifica

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

qualquer ação ou omissão visando conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário que reduza a alíquota do Imposto sobre Serviços (ISS) para patamar inferior a 2%

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

(dois por cento), nos termos do art. 8º-A da Lei Complementar n. 157/2016, inclusive sobre o serviço proveniente ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País.

n a s o.que, como o novo dispositivo não menciona a variação culposa, Importante destacar e c apenas admite-se a modalidade dolosa. 

Sanção:

Apenas as condutas praticadas após tal data limite para os Municípios para revogar benefícios financeiros ou fiscais que desatendam à alíquota mínima de 2% do ISS, qual seja: 01/06/2018, são puníveis nos termos do artigo 10-A da Lei n. 8.429/92, sujeitando o agente às penas de: 6

Vide questão 5 deste material. 13

a) perda da função pública; b) suspensão dos direitos políticos de 5 a 8 anos; c) e multa civil de até 3 vezes o valor do benefício financeiro ou tributário concedido (art. 12, IV, da Lei n. 8.429/92).

1.5 Independência das instâncias Atualmente, uma única conduta praticada pelo agente público pode desencadear seis processos distintos de responsabilização, quais sejam:

l a n

io c a

1) civil;

c go u d r

2) penal; 3) administrativo disciplinar;

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

4) improbidade administrativa;

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

5) responsabilidade política (Lei n. 1.079/50);

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

6) processo de controle.

a s . o

n

Como regra, o resultado em um processo não interfere nos demais em razão da

ce

independência das instâncias.

Sabe-se, porém, que a absolvição criminal por negativa de autoria ou por insistência do fato são as únicas capazes de interferir nas outras esferas. Sendo assim, havendo sentença baseada em um desses fatos, não poderá o agente ser responsabilizado nas outras esferas

1.6 Declaração de bens 14

Visando prestigiar a moralidade, o artigo 13 da LIA determina que a posse e o exercício de agente público ficam condicionados à apresentação de declaração dos bens e valores de seu patrimônio privado. A declaração deverá indicar imóveis, móveis, semoventes, dinheiro, títulos, ações, e qualquer outra espécie de bens e valores patrimoniais, localizado no País ou no exterior, e, quando for o caso, abrangerá os bens e valores patrimoniais do cônjuge ou companheiro, dos filhos e de outras pessoas que vivam sob a dependência econômica do declarante, excluídos apenas os objetos e utensílios de uso doméstico. É certo que este dispositivo legal visa a permitir uma efetiva fiscalização sobre a

l a n

evolução patrimonial do agente público, especialmente para evitar a prática de atos ímprobos que importem em enriquecimento ilícito do agente.

io c a

c go u d r

O agente público que se recusar a prestar declaração dos bens, dentro do prazo

E ma e rt Ca

determinado, ou que a prestar falsa será punido com pena de demissão sem prejuízo de outras

o de p Su hes 8-59 .com

sanções cabíveis.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Ademais, a declaração de bens será atualizada anualmente e também na data em que o agente público deixar o exercício do mandato, cargo, emprego ou função.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

n 1.7 Medidas Cautelares sa .

o ce

As medidas cautelares, tratam-se em verdade, de um procedimento administrativo que visa garantir o processo judicial, eis que a efetiva aplicação das sanções previstas na LIA é de competência privativa do Poder Judiciário, não podendo ser realizada pela Administração Pública. Qualquer pessoa que tenha ciência da prática de ato de improbidade pode representar à autoridade administrativa competente para que realize as investigações pertinentes e apure o ocorrido. 15

Tal representação deverá ser feita por escrito ou, se oral, reduzida a termo e assinada, devendo obrigatoriamente conter a qualificação do representante, as informações sobre o fato e sua autoria e a indicação de provas.

Admite-se instauração do procedimento administrativo investigativo por meio de denúncia anônima, desde que esta seja verossímil (STJ: RMS 30510).

l a n

io c a

c go u d r

Após a comunicação deve ser instaurada uma comissão processante e dada ciência

E ma e rt Ca

ao Ministério Público e ao Tribunal ou Conselho de Contas.

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

A seguinte assertiva foi considerada CORRETA no concurso de outorga de delegações

n a s do Estado de Minas Gerais: o “É.dever da comissão processante dar conhecimento ao Ministério e Público e ao Tribunal ouc Conselho de Contas da existência de procedimento administrativo para apurar a prática de ato de improbidade.”7

Em havendo fundados indícios de responsabilidade, a comissão representará ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente a decretação do sequestro dos bens do sujeito ativo que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público. 7

Vide questão 8 deste material. 16

Ademais, o Ministério Público e a pessoa jurídica prejudicada pela improbidade poderão, quando for o caso, formular pedido de medida cautelar preparatória ou incidental para: 1)

Indisponibilidade dos bens do indiciado:

recai sobre parcela de seu

patrimônio que assegure integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito. Deve-se atentar para o objetivo da medida: se o objetivo da medida for assegurar a aplicação futura da sanção de ressarcimento ao erário, a indisponibilidade pode alcançar os bens adquiridos antes ou depois da prática dos atos de improbidade, além de levar em consideração o valor de possível multa civil como sanção autônoma (STJ: Resp 1461892/BA). Porém, se a finalidade for assegurar a

l a n

aplicação da futura pena de perdimento de bens ou valores acrescidos

io c a

ilicitamente, a indisponibilidade deve atingir apenas os bens adquiridos

c go u d r

posteriormente ao ilícito (STJ: RMS 6197).

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

n a s O pedido de indisponibilidade o. dispensa a prova do periculum in mora concreto (prova de e c público ou sua iminência), eis que esse será presumido. Mas exigedilapidação do patrimônio se a demonstração do fumus boni juris (indícios da prática de improbidade) (STJ: Resp 1.190.846).

2)

Sequestro, investigação, exame ou bloqueio de bens;

3)

Bloqueio de contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior; 17

4)

Afastamento cautelar do agente público: a autoridade judicial ou administrativa poderá decretar ainda o afastamento cautelar do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual por no máximo 180 dias.

1.8 Processo Judicial A ação de improbidade administrativa deve ser proposta na primeira instância e sua

l a n

tramitação segue o rito ordinário, aplicando-se subsidiariamente as regras da Lei de Ação Civil

io c a

Pública - Lei nº 7.347/85.

c go u d r

E ma e rt Ca

Vale ressaltar que não há foro determinado por prerrogativa de função na ação de improbidade (STF, ADI 2.860). Importante exceção reconhecida pela jurisprudência do STJ a

o de p Su hes 8-59 .com

essa regra ocorre na hipótese de ato de improbidade praticado por juiz integrante de tribunal.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Nesse caso, a competência originária pertence ao Tribunal imediatamente superior ao

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

qual o juiz está vinculado. No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal decidiu que tem competência para o julgamento de ação de improbidade contra um de seus membros.

a s . o

n

Conforme anteriormente dito, a legitimidade ativa para propositura da ação é do

ce

Ministério Público e da pessoa jurídica prejudicada. Porém, nada impede que a ação seja proposta somente pelo Ministério Público. A ausência no feito da pessoa jurídica de direito público cujo ato seja objeto de impugnação não gera, por si, vício processual. Quando não for autor, o Ministério Público obrigatoriamente atuará como fiscal da lei, sob pena de nulidade do processo.

18

O Ministério Público estadual possui legitimidade recursal para atuar como parte no Superior Tribunal de Justiça nas ações de improbidade administrativa, reservando-se ao Ministério Público Federal a atuação como fiscal da lei (AgRg no AREsp 1323236/RN).

Estando a inicial em termos, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do

l a n

requerido, para oferecer manifestação por escrito, a chamada defesa prévia, que poderá ser

io c a

instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias.

c go u d r

Sobre a nulidade em casos de ausência de notificação para defesa prévia, o STJ se

E ma e rt Ca

manifestou no sentido de que a ausência de notificação para defesa prévia só acarreta

o de p Su hes 8-59 .com

nulidade processual se houver comprovado prejuízo (pas de nullité sans grief).”

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Recebida a defesa prévia, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão fundamentada,

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

rejeitará a ação se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita. Se resolver pelo prosseguimento da ação, realizará a citação do réu para contestar o feito.8

a s . o

n

ce

8

Vide questão 9 deste material. 19

Na ação de improbidade não se admite transação, acordo ou conciliação. Também não há previsão de elaboração de Termo de Ajustamento de Conduta (TAC), diferentemente do que ocorre na Lei de Ação Civil Pública.

l a n

A sentença que julgar procedente ação civil de reparação de dano ou decretar a perda

io c a

dos bens havidos ilicitamente determinará o pagamento ou a reversão dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito.

c go u d r

E ma e rt Ca

Importante ressaltar que o STJ já afirmou que não há julgamento “ultra” ou “extra

o de p Su hes 8-59 .com

petita” quando o juiz acrescenta à condenação sanções não pedidas na inicial da ação de

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

improbidade. Além disso, pode o juiz enquadrar o ato de improbidade em dispositivo diverso do indicado na Inicial, sem prejuízo para a defesa, pois esta deve ater-se aos fatos e não à

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

capitulação legal.

a s . o

n

1.9 Aplicação cedas penalidades A condenação pela prática de ato de improbidade administrativa e a aplicação das sanções correspondentes somente serão legítimas se houver estrita observância do rito específico previsto na Lei n. 8.429/92. Segundo prescreve a LIA, na fixação das penas por ato de improbidade, o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente

20

O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento no sentido de que, uma vez caracterizado o prejuízo ao erário, o ressarcimento é obrigatório visto que serve para caucionar o rombo consumado em desfavor do erário. Ademais, deve-se ter em mente que a efetivação da suspensão dos direitos políticos e a perda do cargo somente ocorre com o trânsito em julgado da sentença condenatória.

1.10

Prescrição

O art. 23 da Lei n. 8.429/92 determina que as ações destinadas a levar a efeito as sanções

l a n

decorrentes de improbidade administrativa poderão ser propostas: 1)

io c a

Até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em

c go u d r

comissão ou de função de confiança. Havendo reeleição, o prazo se inicia a

E ma e rt Ca

partir do encerramento do último mandato;

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

n a s Se o agente público exercer cumulativamente cargo efetivo e cargo comissionado, ao tempo do o. e c de prevalecer o primeiro, para fins de contagem prescricional, pelo ato reputado ímprobo, há simples fato de o vínculo entre agente e Administração pública não cessar com a exoneração do cargo em comissão, por ser temporário (STJ: Resp 1.060.529).

2)

Dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão, nos casos de exercício de cargo efetivo 21

ou emprego. Em regra, tal prazo também é de 5 anos. Nesse caso, o prazo corre a partir da data em que foi praticado o ato de improbidade.

Quando um particular pratica ato de improbidade administrativa, se lhe aplicam os prazos prescricionais incidentes aos demais demandados ocupantes de cargos públicos (STJ: Resp

l a n

1.087.855). “O termo inicial da prescrição em improbidade administrativa em relação a

io c a

particulares que se beneficiam de ato ímprobo é idêntico ao do agente público que praticou a ilicitude” (STJ: AgRG no REsp 1510589/SE).

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

Entretanto, em relação a pena de ressarcimento – conforme o disposto no art. 37, § 5º da CRFB/88 - a ação de improbidade administrativa é imprescritível.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

No concurso de outorga de delegações do Estado do Paraná, as seguintes assertivas foram consideradas CORRETAS:9 “O STF deliberou que as ações de ressarcimento ao erário são prescritíveis no caso de ilícitos cíveis, ou seja, desde que não configurem improbidade.”

9

Vide questão 2 deste material. 22

“Segundo a posição mais recente do STF, são imprescritíveis as ações de ressarcimento fundadas em ato doloso.”

QUADRO SINÓTICO

l a n

IMPROBIDADE ADMINISRRATIVA

io c a

Os agentes públicos podem praticar, no exercício das funções, condutas que ensejam à aplicação

c go u d r

de sanções em diversas esferas. Além das repercussões civil, penal e administrativa, é possível a

E ma e rt Ca

responsabilização do agente público em decorrência da aplicação da Lei de Improbidade

o de p Su hes 8-59 .com

Administrativa (LIA) – Lei n. 8.429/92.

O dever de punição dos atos de improbidade administrativa tem fundamento constitucional no

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

art. 37, § 4º, da CRFB/88 sendo uma imposição do princípio da moralidade, probidade e, também, da legalidade.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

O STJ vem sustentando que a LIA não deve ser aplicada para punir meras irregularidades

n a s A Lei de Improbidade Administrativa o. tem natureza jurídica de lei nacional, e aplica-se em todo e c âmbito federativo. administrativas, erros toleráveis ou transgressões disciplinares (Resp 1.245.622).

SUJEITO ATIVO É qualquer agente público, servidor ou não, que atua contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimônio ou da receita

23

anual. Se concorrer com menos de 50% do patrimônio ou da receita anual, a sanção limitase à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos. O conceito de agente público, para efeitos de penalização da LIA, foi legalmente previsto como sendo todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função. Sujeito ativo também é àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. Podem ser punidos também pela Lei de Improbidade os sucessores de quem praticou a conduta. até o limite do valor da herança. RESPONSABILIZAÇÃO DOS AGENTES POLÍTICOS

l a n

io c a

A Lei de Improbidade não se aplica aos agentes políticos quando a

c go u d r

mesma conduta já for punida pela Lei dos Crimes de Responsabilidade – Lei nº 1.079/50. STF

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

Para que a LIA seja afastada deve haver, de forma simultânea, dois requisitos: (i) o agente político deve estar expressamente incluído entre

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

os puníveis pela Lei n. 1.079/50; e (ii) a conduta precisa estar tipificada na

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Lei n. 1.079/50 e na Lei n. 8.429/92.

STJ

Os agentes políticos estão submetidos integralmente à LIA, com exceção

a s . o

n

do Presidente da República.

ce

SUJEITO PASSIVO

Administração pública direta; Administração pública indireta; Empresas incorporadas ao patrimônio público ou de entidade cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimônio ou da receita anual: com essa referência, o legislador quis reforçar a inclusão, no rol dos sujeitos passivos dos atos de

24

improbidade, das chamadas empresas governamentais, ou seja, empresas públicas e sociedades de economia mista;

Entidades que recebam subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, provenientes de órgãos públicos: as pessoas jurídicas privadas, não pertencentes ao Estado, também podem figurar como sujeito passivo de ato de improbidade administrativa desde que recebam algum tipo de vantagem concedida pelo Poder Público, tais como: subvenções, benefícios, incentivos fiscais ou incentivos creditícios; Entidades cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de 50% do patrimônio ou da receita anual: o ato de improbidade também pode ser praticado contra as

l a n

denominadas empresas privadas com participação estatal, isto é, aquelas em que o Estado detenha percentual minoritário na composição do capital votante.

io c a

c go u d r

ESPÉCIES DE ATOS DE IMPROBIDADE

E ma e rt Ca

São consideradas as condutas mais graves

o de p Su hes 8-59 .com

O agente público aufere dolosamente uma vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou

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atividade pública.

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Perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao

AATOS QUE

a s . o

IMPORTAM

ENRIQUECIMENTO ILÍCITO

n

ce

SANÇÕES:

patrimônio

Ressarcimento integral do dano, quando houver Perda da função pública Suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos Pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa 25

jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos. São os casos em que o agente público causa lesão ao erário por meio de ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades públicas mencionadas na Lei. Envolvem condutas de gravidade intermediária. Segundo o Superior Tribunal de justiça, para a caracterização desse tipo de ato de improbidade, exige-se a comprovação efetiva de dano. Ressarcimento integral do dano

l a n

Perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao

ATOS QUE

io c a

patrimônio, se concorrer esta circunstância

CAUSAM PREJUÍZO

c go u d r

Perda da função pública;

AO ERÁRIO

E ma e rt Ca

Suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos; SANÇÕES

o de p Su hes 8-59 .com

Pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano;

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Proibição de contratar com o Poder Público ou receber

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa

a s . o

n

ce

jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.

Os atos de improbidade que atenta contra princípios administrativos descritos no art. 11 da LIA - envolvem as condutas de menor gravidade. ATOS QUE ATENTAM CONTRA PRINCÍPIOS

Para configuração de tal espécie de atos, exige-se a atuação dolosa do sujeito ativo. SANÇÕES

Ressarcimento integral do dano, se houver Perda da função pública

26

Suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos Pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos. Tipifica qualquer ação ou omissão visando conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário que reduza a alíquota do Imposto sobre ATOS

l a n

Serviços (ISS) para patamar inferior a 2% (dois por cento), nos termos do

DECORRENTES DE CONCESSÃO OU APLICAÇÃO INDEVIDA DE

io c a

art. 8º-A da Lei Complementar n. 157/2016, inclusive sobre o serviço

c go u d r

proveniente ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País.

E ma e rt Ca

Admite apenas a modalidade dolosa.

o de p Su hes 8-59 .com

BENEFÍCIO FINANCEIRO OU TRIBUTÁRIO

Perda da função pública

Suspensão dos direitos políticos de 5 a 8 anos

c .58 ook m n u er Sa 31 tl SANÇÕES

Multa civil de até 3 vezes o valor do benefício

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

financeiro ou tributário concedido

INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS

a s . o

n

Como regra, o resultado em um processo não interfere nos demais em razão da independência das instâncias.

ce

Porém, que a absolvição criminal por negativa de autoria ou por insistência do fato são as únicas capazes de interferir nas outras esferas. DECLARAÇÃO DE BENS Visando prestigiar a moralidade, a lei determina que a posse e o exercício de agente público ficam condicionados à apresentação de declaração dos bens e valores de seu patrimônio privado. 27

O agente público que se recusar a prestar declaração dos bens, dentro do prazo determinado, ou que a prestar falsa será punido com pena de demissão sem prejuízo de outras sanções cabíveis. A declaração de bens será atualizada anualmente e também na data em que o agente público deixar o exercício do mandato, cargo, emprego ou função. MEDIDAS CAUTELARES Qualquer pessoa que tenha ciência da prática de ato de improbidade pode representar à autoridade administrativa competente para que realize as investigações pertinentes e apure o ocorrido. Tal representação deverá ser feita por escrito ou, se oral, reduzida a termo e assinada, devendo obrigatoriamente conter a qualificação do representante, as informações sobre o fato e

l a n

sua autoria e a indicação de provas.

io c a

Em havendo fundados indícios de responsabilidade, a comissão representará ao Ministério

c go u d r

Público ou à procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente a decretação do

E ma e rt Ca

sequestro dos bens do sujeito ativo que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao

o de p Su hes 8-59 .com

patrimônio público.

Indisponibilidade dos bens do indiciado;

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

O Ministério Público e a pessoa jurídica

Sequestro, investigação, exame ou bloqueio

prejudicada pela improbidade poderão,

de bens;

quando for o caso, formular pedido de

Bloqueio de contas bancárias e aplicações

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

medida cautelar preparatória ou incidental

ce

para decretar:

financeiras mantidas pelo indiciado no exterior; Afastamento cautelar do agente público pelo prazo máximo de 180 dias.

PROCESSO JUDICIAL A ação de improbidade administrativa deve ser proposta na primeira instância e sua tramitação segue o rito ordinário, aplicando-se subsidiariamente as regras da Lei de Ação Civil Pública Lei nº 7.347/85. Não, via de regra, foro determinado por prerrogativa de função.

28

A legitimidade ativa para propositura da ação é do Ministério Público e da pessoa jurídica prejudicada. Porém, nada impede que a ação seja proposta somente pelo Ministério Público. A ausência no feito da pessoa jurídica de direito público cujo ato seja objeto de impugnação não gera, por si, vício processual. Quando não for autor, o Ministério Público obrigatoriamente atuará como fiscal da lei, sob pena de nulidade do processo. Estando a inicial em termos, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, a chamada defesa prévia, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias. Recebida a defesa prévia, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão fundamentada, rejeitará a

l a n

ação se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da

io c a

inadequação da via eleita. Se resolver pelo prosseguimento da ação, realizará a citação do réu

c go u d r

para contestar o feito.

E ma e rt Ca

APLICAÇÃO DAS PENALIDADES

o de p Su hes 8-59 .com

A condenação pela prática de ato de improbidade administrativa e a aplicação das sanções correspondentes somente serão legítimas se houver estrita observância do rito específico previsto na Lei n. 8.429/92.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c PRESCRIÇÃO

Até cinco anos após o término do exercício de Se o agente público exercer cumulativamente

n a s de confiança. Havendo reeleição, o. o prazo se e c inicia a partir do encerramento do último

tempo do ato reputado ímprobo, há de

mandato.

prescricional.

mandato, de cargo em comissão ou de função cargo efetivo e cargo comissionado, ao

prevalecer o primeiro, para fins de contagem

Dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego. Em regra, tal prazo também é de 5 anos. Nesse caso, o prazo corre a partir da data em que foi praticado o ato de improbidade. Quando um particular pratica ato de improbidade administrativa, se lhe aplicam os prazos prescricionais incidentes aos demais demandados ocupantes de cargos públicos. 29

Em relação a pena de ressarcimento a ação de improbidade administrativa é imprescritível.

l a n

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

30

QUESTÕES COMENTADAS Questão 1 (CESPE - Concurso de Outorga de Delegações do TJDF – 2019 – Critério Provimento) Um notário de determinado cartório de ofício de notas deixou, de forma não intencional, de realizar o devido repasse de quantias referentes a taxas judiciárias e incorporou ao seu patrimônio os

l a n

valores integrantes do acervo patrimonial pertencente ao Poder Judiciário estadual.

io c a

Considerando-se essa situação hipotética, é correto afirmar, à luz do entendimento do STJ, que o notário

c go u d r

E ma e rt Ca

A) praticou ato de improbidade administrativa que causou lesão ao erário.

o de p Su hes 8-59 .com

B) praticou ato de improbidade administrativa que importou seu enriquecimento ilícito. C) praticou ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

D) não praticou ato de improbidade porque o ato praticado não foi intencional.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

E) não se submete à Lei de Improbidade por não estar abrangido no conceito agente público.

Comentário:

a s . o

n

ce

A questão foi controvertida e questionada pelos candidatos: Lei

8.429/92,

art.

9°.

Constitui

ato

de

improbidade

administrativa

importando

enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente: (...).

31

Denota-se

que,

não

há

previsão

de

responsabilidade

na

modalidade

culposa,

diferentemente do que ocorre na previsão de ato de improbidade que causem dano ao erário: Lei 8.429/92, art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente (...)

Questão 2

l a n

(NCUFPR - Concurso de Outorga de Delegações do TJPR – 2019 – Critério Provimento) O

io c a

Supremo Tribunal Federal recentemente deliberou a respeito da prescritibilidade das ações de

c go u d r

ressarcimento ao erário por ato de improbidade administrativa. A respeito do assunto, considere

E ma e rt Ca

as seguintes afirmativas:

1. A Constituição brasileira prevê a prescritibilidade das ações ilícitas dos agentes públicos, sem

o de p Su hes 8-59 .com

quaisquer ressalvas ao ressarcimento ao erário no caso de existência de dano. 2. O STF deliberou que as ações de ressarcimento ao erário são prescritíveis no caso de ilícitos

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

cíveis, ou seja, desde que não configurem improbidade.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

3. Segundo a posição mais recente do STF, são imprescritíveis as ações de ressarcimento fundadas em ato doloso.

4. A matéria relativa à prescritibilidade das ações de ressarcimento não é autoaplicável, por

a s . o

n

ausência de legislação regulamentadora.

ce

Assinale a alternativa correta. A) Somente a afirmativa 4 é verdadeira. B) Somente as afirmativas 1 e 2 são verdadeiras. C) Somente as afirmativas 2 e 3 são verdadeiras. D) Somente as afirmativas 1, 3 e 4 são verdadeiras. E) As afirmativas 1, 2, 3 e 4 são verdadeiras.

32

Comentário: - Segundo os parágrafos 4º e 5º do art. 37 da Constituição Federal: § 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. § 5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento. - São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso

l a n

tipificado na Lei de Improbidade Administrativa. STF. Plenário. RE 852475/SP, Rel. orig. Min.

io c a

Alexandre de Moraes, Rel. para acórdão Min. Edson Fachin, julgado em 08/08/2018 (Repercussão Geral – Tema 897) (Info 910)

c go u d r

E ma e rt Ca

De outro lado: É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente

o de p Su hes 8-59 .com

de ilícito civil. Dito de outro modo, se o Poder Público sofreu um dano ao erário decorrente de um ilícito civil e deseja ser ressarcido, ele deverá ajuizar a ação no prazo prescricional

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

previsto em lei. STF. Plenário. RE 669069/MG, Rel. Min Teori Zavascki, julgado em

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

03/02/2016 (Repercussão Geral – Tema 666).

a s . o

ce

n

Questão 3

(CONSULPLAN - Concurso de Outorga de Delegações do TJMG – 2018 – Critério Remoção) Sobre a improbidade administrativa é INCORRETO afirmar: A) As sanções previstas na lei de improbidade podem ser aplicadas cumulativamente ou não, alcançando agentes públicos e particulares beneficiários e partícipes. B) A norma residual existente na lei de improbidade administrativa admite que mesmo não havendo enriquecimento ilícito ou prejuízo ao erário, ainda assim seja possível a responsabilização do agente.

33

C) Ante ao princípio da legalidade, a improbidade administrativa caracteriza-se como sendo a conduta taxativamente tipificada que gera enriquecimento ilícito de agentes públicos no exercício de função pública ocasionando prejuízo ao erário. D) As sanções relativas à perda da função pública, à suspensão dos direitos políticos e ao pagamento de multa civil estão sujeitas ao prazo prescricional de até 5 (cinco) anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança.

Comentário: - Lei 8.429/92, art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às

l a n

seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo

io c a

com a gravidade do fato (...)

c go u d r

- Lei 8.429/92, art. 9°. Constitui ato de improbidade administrativa importando

E ma e rt Ca

enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do

o de p Su hes 8-59 .com

exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente: (...).

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Lei 8.429/92, art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas

n

no art. 1º desta lei, e notadamente (...)

a s . o

ce

Questão 4 (IESES - Concurso de Outorga de Delegações do TJCE – 2018 – Critério Provimento) A conduta do Tabelião de Protesto que, de forma dolosa e reiterada, recebe e deixa de repassar, no prazo legal e em caráter definitivo, valores pertencentes aos apresentantes dos títulos (titulares do crédito) pode caracterizar: A) Apenas infração administrativa na hipótese de reparação integral dos danos às vítimas. B) Infração civil, penal, administrativa e até ato de improbidade. 34

C) Infração penal e administrativa exclusivamente. D) Apenas crime de apropriação indébita.

Comentário: - Segundo o Art. 9° da Lei 8.429/92. Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente: (...). - Lei 8.935:

l a n

Art. 22. Os notários e oficiais de registro são civilmente responsáveis por todos os prejuízos

io c a

que causarem a terceiros, por culpa ou dolo, pessoalmente, pelos substitutos que

c go u d r

designarem ou escreventes que autorizarem, assegurado o direito de regresso. Parágrafo

E ma e rt Ca

único. Prescreve em três anos a pretensão de reparação civil, contado o prazo da data de lavratura do ato registral ou notarial.

o de p Su hes 8-59 .com

Art. 23. A responsabilidade civil independe da criminal.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Art. 24. A responsabilidade criminal será individualizada, aplicando-se, no que couber, a

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

legislação relativa aos crimes contra a administração pública. Parágrafo único. A individualização prevista no caput não exime os notários e os oficiais de registro de sua

a s . o

responsabilidade civil.

n

ce

Art. 31. São infrações disciplinares que sujeitam os notários e os oficiais de registro às penalidades previstas nesta lei: (...)

35

Questão 5 (CONSULPLAN - Concurso de Outorga de Delegações do TJMG – 2017 – Critério Remoção) Com relação à improbidade administrativa, com base no que estabelece a Lei nº 8.429, de 02/06/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), considere as seguintes assertivas: I. Constitui crime a representação por ato de improbidade contra agente público ou terceiro beneficiário, quando o autor da denúncia o sabe inocente. II. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo. III. Para ser considerado agente público, é necessário que suas atribuições no serviço público sejam exercidas de maneira não transitória, goze ou não de estabilidade o servidor, e que seja ele remunerado pelos cofres da administração direta, indireta ou fundacional.

l a n

io c a

Estão corretas as assertivas:

c go u d r

A) I e II, apenas

E ma e rt Ca

B) II e III,apenas C) I e III,apenas

o de p Su hes 8-59 .com

D) I ,II e III

Comentário:

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

- Lei 8.429/92, art. 19. Constitui crime a representação por ato de improbidade contra agente público ou terceiro beneficiário, quando o autor da denúncia o sabe inocente. Pena:

a s . o

n

detenção de seis a dez meses e multa. Parágrafo único. Além da sanção penal, o

ce

denunciante está sujeito a indenizar o denunciado pelos danos materiais, morais ou à imagem que houver provocado. - Lei 8.429/92. art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: (...) VI deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo; (...).

36

- Lei 8.429/92, art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

Questão 6 (IESES - Concurso de Outorga de Delegações do TJPA – 2019 – Critério Provimento) Assinale a alternativa correta: A) De acordo com o disposto na Lei Federal n. 8.666/1993, constitui crime admitir à licitação ou

l a n

celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo, sujeitando o infrator à pena

io c a

de 3 (três) a 6 (seis) anos de reclusão e multa.

B) De acordo com o disposto na Lei Federal n. 12.016/2009 (mandado de segurança), o ingresso

c go u d r

de litisconsorte ativo só será admitido após o despacho da petição inicial.

E ma e rt Ca

C) De acordo com o disposto na Lei Federal n. 9.784/1999, é dever da Administração, por seus

o de p Su hes 8-59 .com

agentes, proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé.

D) De acordo com o disposto na Lei Federal n. 8.429/1992, frustrar a licitude de concurso público constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública.

Comentário:

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

Lei 8.429/92, art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: (...) V frustrar a licitude de concurso público.

37

Questão 7 (VUNESP - Concurso de Outorga de Delegações do TJSP – 2016 – Critério Provimento) Nos termos da Lei no 8.429/92, pode ser responsabilizado por ato de improbidade administrativa A) não apenas o agente público, mas também o particular ou o terceiro beneficiado pelo ato. B) o representante da pessoa jurídica que receba subvenção, benefício ou incentivo de órgão público, se o instrumento formalizado entre as partes contiver previsão expressa de responsabilidade. C) apenas o agente público enriquecido ilicitamente no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública. D) o agente público, objetivamente, e seus prepostos de qualquer nível ou hierarquia, culposamente.

l a n

io c a

Comentário:

c go u d r

Tratam-se de disposições legais, contidas na Lei 8.429/92:

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

nas entidades mencionadas no artigo anterior.

Art. 5° Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa,

n

do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano.

a s . o

ce

Art. 6° No caso de enriquecimento ilícito, perderá o agente público ou terceiro beneficiário os bens ou valores acrescidos ao seu patrimônio.

Questão 8 (CONSULPLAN - Concurso de Outorga de Delegações do TJMG – 2015 – Critério Provimento) Quanto ao procedimento administrativo e do processo judicial, destinados a apurar e punir a prática de ato de improbidade, é correto afirmar: 38

A) Apenas os agentes e órgãos públicos têm legitimidade para representar à autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato administrativo. B) A autoridade administrativa competente poderá rejeitar a representação. A decisão de rejeição obsta a representação ao Ministério Público. C) A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos podem ser efetivadas antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. D) É dever da comissão processante dar conhecimento ao Ministério Público e ao Tribunal ou Conselho de Contas da existência de procedimento administrativo para apurar a prática de ato de improbidade.

l a n

Comentário:

io c a

- Lei 8.429/92, art. 14. Qualquer pessoa poderá representar à autoridade administrativa

c go u d r

competente para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de

E ma e rt Ca

improbidade. § 1º A representação, que será escrita ou reduzida a termo e assinada, conterá

o de p Su hes 8-59 .com

a qualificação do representante, as informações sobre o fato e sua autoria e a indicação das provas de que tenha conhecimento. § 2º A autoridade administrativa rejeitará a

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

representação, em despacho fundamentado, se esta não contiver as formalidades

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

estabelecidas no § 1º deste artigo. A rejeição não impede a representação ao Ministério Público, nos termos do art. 22 desta lei.

n a s o. em julgado da sentença condenatória. Parágrafo único. A se efetivam com o e trânsito c

- Lei 8.429/92, Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só

autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual. - De acordo com a Lei 8.429, em seu art. 15. A comissão processante dará conhecimento ao Ministério Público e ao Tribunal ou Conselho de Contas da existência de procedimento administrativo para apurar a prática de ato de improbidade. Parágrafo único. O Ministério

39

Público ou Tribunal ou Conselho de Contas poderá, a requerimento, designar representante para acompanhar o procedimento administrativo.

Questão 9 (CESPE - Concurso de Outorga de Delegações do TJSE – 2014 – Critério Provimento) No que concerne à improbidade administrativa, assinale a opção correta segundo as disposições da Lei n.º 8.429/1992. A) Recebida a petição inicial da ação de improbidade administrativa, o juiz pode, em decisão fundamentada e no prazo legal, rejeitar a ação se estiver convencido da inexistência de improbidade.

l a n

B) Diferentemente da suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública só se efetiva com o trânsito em julgado da sentença condenatória.

io c a

c go u d r

C) Não constitui ato de improbidade administrativa a omissão culposa que cause lesão ao erário,

E ma e rt Ca

já que a lei exige a má-fé por parte do agente público.

D) Notários e registradores não estão sujeitos às penalidades da lei em questão referentes a

o de p Su hes 8-59 .com

enriquecimento ilícito por não serem considerados agentes públicos para os fins dessa lei. E) No caso de réu que ocupe cargo em comissão, a ação de improbidade administrativa deverá

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

ser ajuizada dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

puníveis com destituição do cargo em comissão.

Comentário:

a s . o

n

ce

Segundo o § 8 do art. 17 da Lei 8.429/92. Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita. Lei 8.429/92, Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória. Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual. 40

Segundo o art. 9° da Lei 8.429/92. Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente: (...)

Questão 10 (IESES - Concurso de Outorga de Delegações do TJSC – 2019 – Critério Provimento – Prova anulada) Relativamente à Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/92) é correto afirmar: A) Não há previsão da cominação de suspensão de direitos políticos pela prática de ato de

l a n

improbidade administrativa.

io c a

B) O ato de improbidade administrativa que importe enriquecimento ilícito admite conduta culposa.

c go u d r

C) Os sujeitos ativos que praticam os atos de improbidade administrativa podem ser agentes

E ma e rt Ca

públicos ou terceiros.

o de p Su hes 8-59 .com

D) Somente o Ministério Público tem legitimidade para a propositura de ação judicial de improbidade administrativa.

Comentário:

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Lei 8.429/92:

a s . o

n

Art. 5° Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa,

ce

do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano. Art. 6° No caso de enriquecimento ilícito, perderá o agente público ou terceiro beneficiário os bens ou valores acrescidos ao seu patrimônio.

41

GABARITO

Questão 1 - D Questão 2 - C Questão 3 - C Questão 4 - B

l a n

Questão 5 - A

io c a

c go u d r

Questão 6 - D

E ma e rt Ca

Questão 7 - A

o de p Su hes 8-59 .com

Questão 8 - D Questão 9 – A Questão 10 – C

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

42

QUESTÃO DESAFIO É possível o uso de prova emprestada na ação de improbidade? Responda justificadamente. Máximo de 5 linhas

l a n

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

43

GABARITO DA QUESTÃO DESAFIO É possível a prova emprestada de outras searas criminal desde que ali tenha sido observadas as garantias processuais do contraditório e da ampla defesa. A prova é recebida como prova documental e esse fenômeno se dá em nome da celeridade e da economia processual. Você deve ter abordado necessariamente os seguintes itens em sua resposta: 

jurisprudência pacífica do STJ afirma que pode

A tese 12 da edição n.º 40 da “Jurisprudência em Teses” do STJ dispõe: “Nas ações de improbidade administrativa é admissível a utilização da prova emprestada, colhida na

l a n

persecução penal, desde que assegurado o contraditório e a ampla defesa”.

io c a

c go u d r

A doutrina já entendia dessa forma a respeito do tema da prova emprestada: "[...]

é

E ma e rt Ca

admissível a utilização de prova emprestada colhida na persecução penal, desde que assegurados o contraditório e a ampla defesa,65 o que se coaduna com o art. 372 do CPC,

o de p Su hes 8-59 .com

que exige o respeito ao contraditório para a admissão da prova emprestada."

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Fonte: Neves, Daniel Amorim Assumpção Improbidade administrativa: direito material e

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

processual / Daniel Amorim Assumpção Neves, Rafael Carvalho Rezende Oliveira. – 8. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2020. P. 297.

a s . o

n

 prova documental e celeridade processual

ce

A doutrina, explicando os motivos da aceitação da prova emprestada afirma que isso se coaduna com o art. 372 do CPC e também que é inegável e que a grande valia da prova emprestada reside na economia processual que proporciona, tendo em vista que se evita a repetição desnecessária da produção de prova de idêntico conteúdo, a qual tende a ser demasiado lenta e dispendiosa, notadamente em se tratando de provas periciais na realidade do Poder Judiciário brasileiro.

44

Qualquer prova que tenha sido produzida judicialmente e materializada em um documento, embora seja entendida como prova causal no processo em que foi produzida, será documental – ao menos em sua forma – no processo que a receber como prova emprestada, ainda que proveniente de um processo administrativo ou inquérito civil. CAMPOS, Ana Cláudia Direito Administrativo Facilitado / Ana Cláudia Campos. São Paulo: Método; Rio de Janeiro: Forense, 2019.

l a n

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

45

LEGISLAÇÃO COMPILADA

Improbidade Administrativa:  Lei 8.429/92: íntegra  LC 157/16: íntegra

l a n

io c a

Moralidade Administrativa:

c go u d r

 CFRB/88: art. 14, § 9º; art. 15, V; art. 37, § 4º, art. 85, V

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

Ação de improbidade Administrativa:

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

 Lei nº 7.347/85: íntegra

Prescrição:

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

 STJ: Súmula 634

a s . o

n

ce

46

JURISPRUDÊNCIA

Responsabilização de agente politico: 

RE 976566, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em

13/09/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-210 DIVULG 25-09-2019 PUBLIC 26-09-2019 Ementa:

CONSTITUCIONAL.

AUTONOMIA

DE

INSTÂNCIAS.

l a n

POSSIBILIDADE

DE

io c a

RESPONSABILIZAÇÃO PENAL E POLÍTICA ADMINISTRATIVA (DL 201/1967) SIMULTÂNEA À POR

c go u d r

ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, DEVIDAMENTE TIPIFICADO NA LEI 8.429/92. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. 1. "Fazem muito mal à República os políticos corruptos, pois não

E ma e rt Ca

apenas se impregnam de vícios eles mesmos, mas os infundem na sociedade, e não apenas a

o de p Su hes 8-59 .com

prejudicam por se corromperem, mas também porque a corrompem, e são mais nocivos pelo exemplo do que pelo crime” (MARCO TÚLIO CÍCERO. Manual do candidato às eleições. As leis,

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

III, XIV, 32). 2. A norma constitucional prevista no § 4º do art. 37 exigiu tratamentos

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

sancionatórios diferenciados entre os atos ilícitos em geral (civis, penais e políticoadministrativos) e os atos de improbidade administrativa, com determinação expressa ao

a s . o

n

Congresso Nacional para edição de lei específica (Lei 8.429/1992), que não punisse a mera

ce

ilegalidade, mas sim a conduta ilegal ou imoral do agente público voltada para a corrupção, e a de todo aquele que o auxilie, no intuito de prevenir a corrosão da máquina burocrática do Estado e de evitar o perigo de uma administração corrupta caracterizada pelo descrédito e pela ineficiência. 3. A Constituição Federal inovou no campo civil para punir mais severamente o agente público corrupto, que se utiliza do cargo ou de funções públicas para enriquecer ou causar prejuízo ao erário, desrespeitando a legalidade e moralidade administrativas, independentemente das já existentes responsabilidades penal e político-administrativa de Prefeitos e Vereadores. 4. Consagração da autonomia de instâncias. Independentemente de as 47

condutas dos Prefeitos e Vereadores serem tipificadas como infração penal (artigo 1º) ou infração político-administrativa (artigo 4º), previstas no DL 201/67, a responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa é autônoma e deve ser apurada em instância diversa. 5. NEGADO PROVIMENTO ao Recurso Extraordinário. TESE DE REPERCUSÃO GERAL: “O processo e julgamento de prefeito municipal por crime de responsabilidade (Decreto-lei 201/67) não impede sua responsabilização por atos de improbidade administrativa previstos na Lei 8.429/1992, em virtude da autonomia das instâncias”.

Ação de ressarcimento

l a n

 RE 852475, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Relator(a) p/ Acórdão: Min.

io c a

EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 08/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-058

c go u d r

DIVULG 22-03-2019 PUBLIC 25-03-2019 DIREITO

CONSTITUCIONAL.

DIREITO

E ma e rt Ca

ADMINISTRATIVO.

RESSARCIMENTO

o de p Su hes 8-59 .com

AO

ERÁRIO.

IMPRESCRITIBILIDADE. SENTIDO E ALCANCE DO ART. 37, § 5 º, DA CONSTITUIÇÃO. 1. A prescrição é instituto que milita em favor da estabilização das relações sociais.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

2. Há, no entanto, uma série de exceções explícitas no texto constitucional, como a prática dos

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

crimes de racismo (art. 5º, XLII, CRFB) e da ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem

constitucional

e

o

Estado

Democrático

(art.

5º,

XLIV,

CRFB).

n

3. O texto constitucional é expresso (art. 37, § 5º, CRFB) ao prever que a lei estabelecerá os

a s . o

ce

prazos de prescrição para ilícitos na esfera cível ou penal, aqui entendidas em sentido amplo, que

gerem

prejuízo

ao

erário

e

sejam

praticados

por

qualquer

agente.

4. A Constituição, no mesmo dispositivo (art. 37, § 5º, CRFB) decota de tal comando para o Legislador as ações cíveis de ressarcimento ao erário, tornando-as, assim, imprescritíveis. 5. São, portanto, imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso

tipificado

na

Lei

de

Improbidade

Administrativa.

6. Parcial provimento do recurso extraordinário para (i) afastar a prescrição da sanção de ressarcimento e (ii) determinar que o tribunal recorrido, superada a preliminar de mérito pela 48

imprescritibilidade das ações de ressarcimento por improbidade administrativa, aprecie o mérito apenas quanto à pretensão de ressarcimento.

Ação de Improbidade: 

Pet 3240 AgR, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Relator(a) p/ Acórdão: Min.

ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 10/05/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe171 DIVULG 21-08-2018 PUBLIC 22-08-2018 Ementa: Direito Constitucional. Agravo Regimental em Petição. Sujeição dos Agentes Políticos a

l a n

Duplo Regime Sancionatório em Matéria de Improbidade. Impossibilidade de Extensão do Foro

io c a

por Prerrogativa de Função à Ação de Improbidade Administrativa. 1. Os agentes políticos, com exceção do Presidente da República, encontram-se sujeitos a um duplo regime sancionatório,

c go u d r

de modo que se submetem tanto à responsabilização civil pelos atos de improbidade administrativa,

quanto

à

E ma e rt Ca

responsabilização

político-administrativa

o de p Su hes 8-59 .com

por

crimes

de

responsabilidade. Não há qualquer impedimento à concorrência de esferas de responsabilização distintas, de modo que carece de fundamento constitucional a tentativa de imunizar os agentes

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

políticos das sanções da ação de improbidade administrativa, a pretexto de que estas seriam

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

absorvidas pelo crime de responsabilidade. A única exceção ao duplo regime sancionatório em matéria de improbidade se refere aos atos praticados pelo Presidente da República, conforme

n

previsão do art. 85, V, da Constituição. 2. O foro especial por prerrogativa de função previsto

a s . o

ce

na Constituição Federal em relação às infrações penais comuns não é extensível às ações de improbidade administrativa, de natureza civil. Em primeiro lugar, o foro privilegiado é destinado a abarcar apenas as infrações penais. A suposta gravidade das sanções previstas no art. 37, § 4º, da Constituição, não reveste a ação de improbidade administrativa de natureza penal. Em segundo lugar, o foro privilegiado submete-se a regime de direito estrito, já que representa exceção aos princípios estruturantes da igualdade e da república. Não comporta, portanto, ampliação a hipóteses não expressamente previstas no texto constitucional. E isso especialmente porque, na hipótese, não há lacuna constitucional, mas legítima opção do poder constituinte 49

originário em não instituir foro privilegiado para o processo e julgamento de agentes políticos pela prática de atos de improbidade na esfera civil. Por fim, a fixação de competência para julgar a ação de improbidade no 1o grau de jurisdição, além de constituir fórmula mais republicana, é atenta às capacidades institucionais dos diferentes graus de jurisdição para a realização da instrução processual, de modo a promover maior eficiência no combate à corrupção e na proteção à moralidade administrativa. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.

Prescrição: 

REsp 1230550/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em

l a n

20/02/2018, DJe 26/02/2018

io c a

RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. PRESCRIÇÃO. CONCURSO DE AGENTES.

c go u d r

PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. TERMO INICIAL. ART. 23, I, DA LEI N. 8.429/1992. TÉRMINO

DO

MANDATO.

E ma e rt Ca CONTAGEM

INDIVIDUALIZADA.

o de p Su hes 8-59 .com

1. A jurisprudência desta Corte pacificou o entendimento de que o prazo de prescrição na ação de improbidade é quinquenal, nos termos do que dispõe o art. 23, I, da Lei n. 8.429/1992.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

2. Mencionado dispositivo é claro no sentido de que o início do prazo prescricional ocorre com

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

o término do exercício do mandato ou cargo em comissão, sendo tal prazo computado individualmente, mesmo na hipótese de concurso de agentes, haja vista a própria natureza subjetiva

da

pretensão

sancionatória n a

e

do

instituto

em

tela.

.s o e

Precedentes.

c

3. Acórdão recorrido que se coaduna com a jurisprudência desta Corte de Justiça. 4. A divergência jurisprudencial apontada não foi comprovada nos moldes exigidos nos arts. 541, parágrafo único, do Código de Processo Civil e 255, § 2º, do Regimento Interno do STJ, uma vez que o recorrente apenas transcreveu as ementas dos julgados que entendeu favoráveis à sua tese, sem realizar o necessário cotejo analítico entre a fundamentação contida nos precedentes 5.

Recurso

invocados especial

como

conhecido

paradigmas em

parte 50

e e,

nessa

no

aresto extensão,

impugnado. não

provido.

Indisponibilidade de bens: 

AgInt no REsp 1670672/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA,

julgado em 30/11/2017, DJe 19/12/2017 PROCESSUAL

CIVIL.

ADMINISTRATIVA.

AGRAVO

INTERNO

DECRETO

POSSIBILIDADE.

DE

NO

RECURSO

ESPECIAL.

INDISPONIBILIDADE.

BEM

JURISPRUDÊNCIA

IMPROBIDADE DE

DO

FAMÍLIA. STJ.

1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é assente em admitir a decretação de indisponibilidade prevista na Lei de Improbidade Administrativa sobre bem de família.

l a n

Precedentes: AgInt no REsp 1633282/SC, Segunda Turma, Rel. Ministro Francisco Falcão, DJe

io c a

26/06/2017; AgRg no REsp 1483040/SC, Primeira Turma, Minha Relatoria, DJe 21/09/2015; REsp 1461882/PA, Ministro

Primeira

Turma,

E ma e rt Ca

Sérgio

2. Agravo interno não provido.

c go u d r

Kukina,

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

DJe

n

ce

51

Rel. 12/03/2015.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CARVALHO FILHO, José dos Santos. MANUAL DE DIREITO ADMINSITRAVO. 30 Ed. São Paulo: Atlas, 2016.

CARVALHO, Matheus. MANUAL DE DIREITO ADMINSITRAVO. 3 ed. Salvador: JusPODIVM, 2016.

l a n

MAZZA, Alexandre. MANUAL DE DIREITO ADMINSITRAVO – 9. ed. – São Paulo: Saraiva

io c a

Educação, 2019.

c go u d r

OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017.

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. DIREITO ADMINISTRATIVO. 32. ed. rev. atual e ampl. – Rio

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

de Janeiro: Forense, 2019.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

52

CARTÓRIO l a n

io c a

c go u d r

Direito Administrativo a E m te a r eC o p s d 516 Capítulo u S he 88- 9k.com rum anc .5 loo

1 ut S e 3 6 V cas 24. @o d A Lu 4 hes c

o e c

n a .s

SUMÁRIO DIREITO ADMINISTRATIVO, CAPÍTULO 16 ............................................................................................................. 3 1.

Intervenção do Estado na Propriedade ........................................................................................................... 3

1.1

Introdução ................................................................................................................................................................ 3

1.2

Função Social .......................................................................................................................................................... 4

1.3

Modalidades de intervenção............................................................................................................................ 5

1.4

Desapropriação ...................................................................................................................................................... 6

1.4.1 Objeto da desapropriação: ............................................................................................................................... 7

l a n

1.4.2 Desapropriação Comum: ................................................................................................................................... 7

io c a

c go u d r

1.4.3 Desapropriação Especial Urbana: ................................................................................................................... 9

E ma e rt Ca

1.4.4 Desapropriação Especial Rural: .................................................................................................................... 11

o de p Su hes 8-59 .com

1.4.5 Desapropriação Confisco: ............................................................................................................................... 13 1.4.6 Desapropriação Indireta: ................................................................................................................................. 15

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

1.4.7 Procedimento de desapropriação: .............................................................................................................. 15

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

1.4.8 Ação de desapropriação ................................................................................................................................. 19 1.4.9 Imissão provisória na posse .......................................................................................................................... 20

n a s 1.4.10 Juros moratórios X Juros.compensatórios .............................................................................................. 21 eo c 1.4.11 Tredestinação e Retrocessão......................................................................................................................... 22 1.5

Limitação Administrativa ................................................................................................................................. 23

1.6

Servidão Administrativa ................................................................................................................................... 24

1.7

Tombamento ........................................................................................................................................................ 25

1.7.1 Classificação.......................................................................................................................................................... 26 1.7.2 Bens sujeitos ao Tombamento ..................................................................................................................... 27 1

1.7.3 Obrigações ............................................................................................................................................................ 29 1.7.4 Extinção .................................................................................................................................................................. 31 1.8

Requisição Administrativa .............................................................................................................................. 31

1.9

Ocupação temporária....................................................................................................................................... 32

QUADRO SINÓTICO ...................................................................................................................................................... 34 QUESTÕES COMENTADAS ........................................................................................................................................ 46 GABARITO ........................................................................................................................................................................... 58 LEGISLAÇÃO COMPILADA............................................................................................................................................ 64

l a n

JURISPRUDÊNCIA ............................................................................................................................................................. 65

io c a

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................................................................................. 75

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

2

DIREITO ADMINISTRATIVO Capítulo 16 1. Intervenção do Estado na Propriedade 1.1 Introdução O direito de propriedade garantido a todos pela Constituição da República – artigo

l a n

5°, XXII da CRFB/88 - assegura ao seu detentor as prerrogativas de usar, fruir, dispor e reaver a coisa dominada, de modo absoluto, exclusivo e perpétuo.

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

O caráter exclusivo do direito de propriedade expressa-se na oponibilidade erga

omnes. Já o caráter absoluto repousa na possibilidade de ampla liberdade de utilização do

o de p Su hes 8-59 .com

bem.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Há, ainda, o caráter de perpetuidade que decorre do fato de que o exercício deste

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ inter c

direito não se dá com prazo definido, devendo a qualidade de proprietário durar até que haja a transferência a outrem, mortis causa ou por ato

a s . o

vivos.

n

Embora seja assegurado o direito de propriedade de forma absoluta, este deve se

ce

compatibilizar com os interesses da coletividade, devendo cumprir a função social. Cabe ao Estado a fiscalização do cumprimento da função social a propriedade. O proprietário que desatende aos requisitos incide na prática de ato ilícito, podendo sujeitar-se à imposição de instrumentos sancionatórios de intervenção na propriedade. Entretanto, o descumprimento da função social não é sempre requisito para a intervenção do Estado na propriedade privada. Alguns instrumentos de intervenção, como a

3

servidão e o tombamento, por exemplo, não têm caráter sancionatório, podendo recair sobre propriedades cumpridoras da função social. Cumpre mencionar que, sendo o poder de polícia como a prerrogativa estatal de condicionar o uso da propriedade privada, é possível entender que as intervenções na propriedade decorrem, desde que sejam somente restritivas do direito da propriedade. Dessa forma, somente a desapropriação, na qual se retira a propriedade do particular, não tem justificativa no exercício regular do poder de polícia do Estado. Em qualquer hipótese, tais a intervenções do Estado no direito de propriedade decorre do princípio supremacia do interesse público sobre o interesse privado.

l a n

io c a

1.2 Função Social

c go u d r

E ma e rt Ca

Sobre a função social, Maria Sylvia Zanella di Pietro estabelece que ''Hoje prevalece o princípio da função social da propriedade, que autoriza não apenas a imposição de obrigações

o de p Su hes 8-59 .com

de não fazer, como também as de deixar de fazer e, hoje, pela Constituição, a obrigação de fazer, expressa no art. 182, §4°, consistente no adequado aproveitamento do solo urbano”.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Para saber se determinada propriedade cumpre ou não sua função social é necessário identificar, inicialmente, se trata-se de propriedade urbana ou rural. Considera-se urbano o

n a s Já o imóvel rural é aquele com o. predomínio de utilização agrária. e c

imóvel destinado predominantemente para fins de moradia, comércio, indústria e serviços.

A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais expressas no plano diretor - art. 182, § 2º, da CRFB/88. Já a propriedade rural cumpre a função social quando atende simultaneamente, segundo critérios e graus definidos em lei, aos seguintes requisitos do art. 186 da CRFB/88: 1) aproveitamento racional e adequado;

4

2) utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; 3) observância da legislação trabalhista; 4) exploração que favoreça o bem-estar de proprietários e trabalhadores.

l a n

Quanto à propriedade pública, o cumprimento de sua função social, além dos requisitos gerais

io c a

exigidos para qualquer propriedade, deve atender à afetação específica no caso dos bens de uso especial.

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p 1.3 Modalidades de intervenção Su hes 88-59k.com c .5 oo m n u r Sa 31 utl e V cas 24.6 @o d A Lu 4 es

Pode-se dividir as intervenções do estado na propriedade em duas modalidades. São

elas:

h

c n a

a) Intervenção Supressiva: o direito de propriedade do particular é suprimido

.s o e

por razões de necessidade pública. A doutrina aponta a desapropriação como

c

a única forma de intervenção supressiva na propriedade regulamentada pelo ordenamento jurídico brasileiro. b) Intervenção Restritiva: nessa modalidade, o Estado impõe restrições e condicionamentos ao uso da propriedade sem, contudo, retirar o direito de propriedade do particular.

5

1.4 Desapropriação A desapropriação, prevista no artigo 5º, XXIV, da Constituição Republicana de 1988, é forma originária de aquisição de propriedade por meio da qual o Estado intervém na propriedade modificando a titularidade do bem, transformando-o em bem público, mediante o pagamento de prévia e justa indenização em dinheiro ao proprietário, salvo nos casos expressamente previstos na Constituição.

l a n

io c a

c go u d r

O bem desapropriado chega ao acervo do Estado livre de quaisquer ônus de natureza real.

E ma e rt Ca

Desse modo, qualquer direito real que recaía sobre o bem fica sub-rogado no valor da

o de p Su hes 8-59 .com

indenização.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Para que a desapropriação seja legítima, são necessários, vi de regra, a cumulação dois requisitos: (i) o interesse público: que pode se manifestar por meio de demonstração de utilidade ou necessidade pública e ainda em razão de interesse social; e (ii) o pagamento da indenização.

a s . o

n

ce

Utilidade pública são as situações em que o ente público tem necessidade de utilizar o bem diretamente – algumas situações são regulamentadas no Decreto-lei 3.365/41.1 A necessidade pública se verifica nas mesmas hipóteses em que há uma urgência na solução de um problema. Já as hipóteses de interesse social são justificadas pela necessidade de se garantir a função social da propriedade. Esses casos são, em regra, regulamentados pela Lei 4.132/62.

1

Vide questão 6 deste material. 6

1.4.1 Objeto da desapropriação: A desapropriação pode recair sobre todos os bens de valor econômico. Admite-se, ainda a desapropriação de direito de créditos e ações referentes a cota de sociedades em pessoas jurídicas. Também é possível a desapropriação incidente sobre direitos reais Por outro lado, veda-se a desapropriação de direitos personalíssimos e da moeda corrente no país. Em relação aos bens públicos, o Decreto-Lei 3.365/41 admite a desapropriação desde

l a n

que respeitada a chamada "hierarquia federativa", ou seja, a tomada do bem deve ser feita do ente mais abrangente para o menos abrangente.

io c a

c go u d r

Por fim, vale mencionar o que dispõe a súmula 479 do Supremo Tribunal Federal: “as

E ma e rt Ca

margens dos rios navegáveis são domínio público, insuscetíveis de expropriação e, por isso mesmo, excluídas de indenização".

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

1.4.2 Desapropriação Comum:

É a regulamentada no art. 5°, XXIV da Constituição da República de 1988, e depende

a s . o

n

da existência de uma situação de utilidade ou necessidade pública, ou, ainda, da demonstração

ce

de uma hipótese de interesse social. Além disso, deverá ser precedida de pagamento indenização prévia, justa e em dinheiro. Essa indenização prevista tem natureza contraprestacional pela perda da propriedade, além de ter que abarca o valor de mercado do bem, os danos emergentes decorrentes da perda da propriedade – e os lucros cessantes.

7

É importante mencionar que quando a desapropriação for efetivada judicialmente, a aos valores serão acrescidos os honorários advocatícios e, quando couber, os juros moratórios e compensatórios.

Na indenização, serão considerados os acréscimos feitos no bem a título de acessões e benfeitorias. Porém, apenas serão indenizadas estas melhorias feitas até a data da declaração

l a n

de utilidade pública ou interesse social, com exceção das benfeitorias úteis e necessárias,

io c a

pagas ainda que executadas após esta data.

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

Vale também mencionar alguns casos especiais:

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

1) Em casos de divergência entre a área registrada e a área real do imóvel, o STJ firmou entendimento no sentido de que a indenização será calculada sobre

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c o espaço constante no registro;

2) Caso o imóvel possua área dotada de cobertura vegetal, esta deverá ser

a s . o

n

indenizada com base em valor específico, desde que o proprietário demonstre

ce

que explora economicamente os recursos vegetais, caso contrário, a indenização será a mesma da “terra nua”; 3) Caso o proprietário do bem possua débitos com a fazenda pública, desde que estes valores já estejam inscritos e ajuizados, permite-se a dedução do quantum indenizatório para pagamento das dívidas.

8

A indenização decorrente da desapropriação não se confunde com a indenização devida por responsabilidade civil do Estado. Mas, se, em decorrência da desapropriação, o particular sofrer um dano extraordinário, poderão ser cumuladas, no mesmo processo, a indenização decorrente da intervenção supressiva e aquela que decorre da responsabilidade civil do Estado (RE-567708).

1.4.3 Desapropriação Especial Urbana:

l a n

io c a

c go u d r

A desapropriação especial urbana é uma espécie de desapropriação sancionatória,

E ma e rt Ca

eis que ocorre caso, via de regra, se o particular, após ser notificado para atribuir função social a bem, nada fizer.

o de p Su hes 8-59 .com

Ocorre mediante pagamento de indenização paga através de títulos da dívida

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

pública, com prazo de resgate de até 10 anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas,

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

assegurados o valor real da indenização e os juros legais.

Cumpre ressaltar, que a propriedade urbana deverá atender as exigências definidas

a s . o

n

no Plano Diretor da Cidade, de forma a atender à sua função social.

e c O plano diretor -

obrigatório para todas as cidades que possuam mais de vinte mil

habitantes, nas cidades que sejam integrantes de regiões metropolitanas ou aglomerações urbanas, assim como nas áreas de especial interesse turístico e nos municípios inseridos na área de influência de empreendimentos ou atividades com significativo impacto ambiental de âmbito regional ou nacional - deverá ser aprovado por lei municipal, que deve ser revista a cada dez anos, pelo menos.

9

Devem, ainda, ter – de forma obrigatória - plano diretor as cidades incluídas no cadastro nacional de Municípios com áreas suscetíveis à ocorrência de deslizamentos de grande impacto, inundações bruscas ou processos geológicos ou hidrológicos correlatos. Nos casos em a propriedade não esteja cumprindo a função social prevista no plano diretor da cidade, devem ser tomadas medidas, estabelecidas no Estatuto da Cidade, de forma sucessivas e gradativas. É facultado ao Poder Público municipal exigir ao proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, ou seja, que não estão cumprindo a função social que promova seu adequado aproveitamento antes de efetivar a desapropriação.

l a n

As medidas adotadas de forma sucessiva são:

io c a

c go u d r

1) Parcelamento ou edificação compulsórios: Inicialmente, o proprietário será

E ma e rt Ca

notificado para efetivar o parcelamento, a edificação ou a utilização compulsória do terreno. Após a notificação, o proprietário terá 1 ano para apresentar o

o de p Su hes 8-59 .com

projeto, protocolando-o no órgão competente, e, contados da apresentação do projeto, terá 2 anos para começar as obras com o objetivo de garantir a função

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

social à propriedade.2

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

2) IPTU progressivo: não sendo suficiente a medida anterior para garantir a função social da propriedade, o poder público municipal poderá determinar a aplicação

n a s tempo, mediante o. a majoração da alíquota, pelo prazo de cinco anos e c limitada a 15%. Nesta situação, o IPTU se configura como tributo consecutivos,

de imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no

de caráter extrafiscal, ou seja, sem interesse eminentemente arrecadatório. Inclusive, é expressamente vedada a concessão de isenções ou de anistia relativas a esta tributação progressiva. Ademais, de um ano para o outro, o máximo que se pode acrescentar na alíquota é 100% do valor anterior, ou seja, é possível a duplicação anual da alíquota, não mais do que isso.

2

Vide questão 8 deste material. 10

3)

Desapropriação especial urbana: passado o prazo de cinco anos sem que o particular tenha tomado qualquer providência no sentido que conferir função social ao bem, o ente municipal poderá decretar a desapropriação especial urbana, com pagamento de indenização mediante a entrega de títulos da dívida pública, com prazo de resgate de até 10 anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais. Trata-se de desapropriação com função sancionatória.

l a n

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

Após a incorporação do bem ao patrimônio público, o Município deverá proceder ao adequado

o de p Su hes 8-59 .com

aproveitamento do imóvel no prazo de cinco anos, diretamente pelo Poder Público ou por meio de alienação ou concessão a terceiros, observando-se, nesses casos, o devido procedimento licitatório.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c n

1.4.4 Desapropriação Especial Rural:

a s . o

ce

Estatuto da Terra – Lei nº 4.504/64, define os critérios de utilização dos bens imóveis rurais para que atenda a função social. Dessa forma, a propriedade rural desempenha a sua função social quando, de forma simultânea: (i) favorece o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores, bem como os de suas famílias; (ii) mantém níveis satisfatórios de produtividade; (iii) assegura a conservação dos recursos naturais; e (iv) observa as disposições legais que regulam as justas relações de trabalho entre os que a possuem e a cultivem.

11

No mesmo sentido estão as determinações do artigo 186 da Constituição da República de 1988, ao mencionar que: “Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I - aproveitamento racional e adequado; II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;

l a n

III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho;

io c a

IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos

c go u d r

trabalhadores.”

E ma e rt Ca

Caso a função social não esteja sendo cumprida, compete à União desapropriar por

o de p Su hes 8-59 .com

interesse social, para fins de reforma agrária, o referido imóvel, mediante prévia e justa

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

indenização em títulos da dívida agrária, preservando o do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão.3

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro.

3

Vide questão 8 deste material. 12

Ressalta-se que a Lei Complementar 76/93 estabelece um procedimento de rito especial, para o processo judicial de desapropriação especial para fins de reforma agrária. Além disso, a desapropriação será efetivada, com destinação vinculada do bem expropriado. Ou seja, só poderá ser efetivada com destinação à reforma agrária. A Constituição, ainda elenca de forma expressa, em seu artigo 185, os imóveis insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária que são: I - a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra; e

II - a

propriedade produtiva.

1.4.5 Desapropriação Confisco:

l a n

io c a

c go u d r

A Constituição estabelece duas situações diversas, tratando a expropriação de bens

E ma e rt Ca

móveis e de bens imóveis. Assim sendo, serão expropriados: (i) os bens móveis utilizados para

o de p Su hes 8-59 .com

o tráfico de drogas; e (ii) os bens imóveis utilizados para plantação de psicotrópicos ilícitos e para a exploração de trabalho escravo. 4

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Nesse tipo de desapropriação, a lei não prevê o pagamento de qualquer espécie de indenização.

a s . o

n

Após a desapropriação, a destinação dos bens, sejam móveis ou imóveis, terão

ce

destinação vinculada. Em se tratando de bens móveis, o poder público deverá revertê-los a fundos especiais de natureza específica e, no caso de imóveis, serão destinados à reforma agrária e a programas de habitação popular.

4

Vide questão 8 deste material. 13

O Supremo Tribunal Federal vem decidindo no sentido de que todo o terreno será desapropriado, ainda que o proprietário do bem utilize somente parte de seu imóvel para a cultura ilegal de plantas psicotrópicas.

l a n

Por se tratar de expropriação diferenciada, seu procedimento segue um rito especial, regulamentado pela Lei 8.257/91. Vejamos os pontos principais:

io c a

c go u d r

1) A ação deverá ser proposta pela União Federal;

E ma e rt Ca

2) Recebida a inicial, o Juiz determinará a citação dos expropriados, no prazo de

o de p Su hes 8-59 .com

cinco dias, nomeando, neste ato, o perito que terá oito dias de prazo para entregar o laudo em cartório;

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

3) O prazo para contestação e indicação de assistentes técnicos será de dez dias,

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

a contar da data da juntada do mandado de citação aos autos, devendo o Juiz determinar a audiência de instrução e julgamento para data não superior a quinze dias, a contar da data da contestação;

a s . o

n

4) O magistrado poderá determinar a imissão da União, na posse do imóvel

ce

expropriando, garantindo-se o contraditório posteriormente, durante a audiência de justificação; 5) Na audiência de instrução e julgamento poderão ser indicadas até 5 testemunhas de cada parte e salvo motivo de força maior, devidamente justificado, é vedado o adiamento da audiência. Excepcionalmente, poderá ser postergada em virtude da impossibilidade de produção de toda a prova oral no mesmo dia. Nestes casos, em nenhuma hipótese será ela marcada para data posterior a três dias;

14

6) Encerrada a instrução, o Juiz prolatará a sentença em cinco dias, sendo a mesma passível de apelação, no prazo de quinze dias, nos moldes do CPC; 7) Com o trânsito em julgado, o bem imóvel será incorporado ao patrimônio da União Federal para que seja destinado para fins de reforma agrária ou inclusão em programa de habitação popular.

Se após 120 dias, à terra expropriada não for dada a destinação prevista na Constituição, ficará

l a n

incorporada ao patrimônio da União, reservada, até que sobrevenham as condições necessárias

io c a

àquela utilização.

c go u d r

E ma e a t 1.4.6 Desapropriação Indireta: r C o de p Su hes 88-59k.com c .5 oo m n u r Sa 31 utl e V cas 24.6 @o d A Lu 4 hes

A desapropriação indireta ocorre nas situações em que o Estado invade o bem privado sem respeitar os procedimentos administrativos e judiciais inerentes à desapropriação, ou seja, o Estado comete ato ilícito. Também é conhecida pela doutrina com a designação de apossamento administrativo.5

c n a

.s o e

Nesses casos, dada a destinação pública ao bem, o proprietário não pode mais

c

reverter a situação, buscando o bem para si, restando pleitear o pagamento de justa indenização através da Ação de Indenização por Desapropriação Indireta.

1.4.7 Procedimento de desapropriação:

5

Vide questão 8 deste material. 15

1) Competência para desapropriar: A competência para legislar acerca de desapropriação é privativa da União, conforme o disposto no art. 22, inciso II, da Constituição da República de 1988. Porém, o parágrafo único determina que a lei complementar poderá autorizar os estados a legislar sobre questões específicas. Já a competência declaratória, ou seja, a atribuição para declarar a utilidade ou necessidade pública e o interesse social dos bens privados para fins de desapropriação será, concorrente, de todos os entes federativos.6 Há, ainda, a competência para executar a desapropriação que é atribuída ao ente

l a n

federativo que declarou a utilidade pública ou interesse social. Porém, admite-se a delegação

io c a

da competência executória para entes da Administração Indireta, para concessionárias de

c go u d r

serviços públicos, para consórcios públicos e para o particular contratado pelo Poder Público

E ma e rt Ca

para fins de execução de obras e serviços de engenharia sob os regimes de empreitada por

o de p Su hes 8-59 .com

preço global, empreitada integral e contratação integrada.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Em relação à competência, algumas exceções devem ser mencionadas:

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

 A competência para declarar o interesse público na desapropriação especial urbana é exclusiva do Município – que possua plano diretor, inclusive.

 A competência para declarar o interesse público na desapropriação especial rural

n a s e na desapropriação o. confisco é exclusiva da União Federal. e c

2) Fases do procedimento: O Decreto-lei 3.365/41 regulamenta o procedimento das desapropriações comuns e o da desapropriação especial urbana, eis que a Lei nº 10.257/01 não estabelece normas para o procedimento.

6

Vide questão 5 deste material. 16

Já a desapropriação especial rural, para fins de Reforma Agrária tem o seu procedimento regulamentado pela Lei Complementar 76/93.

A declaração não tem o poder de transferir a propriedade do bem objeto do ato.

l a n

O procedimento de desapropriação se dará na via administrativa se houver

io c a

consenso entre o poder público e o particular em relação ao valor indenizatório a ser pago

c go u d r

pelo bem. Caso haja divergência, a fase executória ocorrerá na via judicial.

E ma e rt Ca

O procedimento expropriatório se desenvolve em duas fases distintas:  Fase Declaratória:

o de p Su hes 8-59 .com

É através da declaração de utilidade pública que o Poder Público manifesta o seu

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

interesse na desapropriação. Essa declaração pode ser feita de duas formas, por meio de Decreto

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

(Decreto expropriatório, nos moldes definidos pelo art. 6°, do Decreto lei 3.365/41) ou mediante a edição de lei de efeitos concretos – ato do Poder Legislativo.

n a s . regular, deve observar alguns requisitos: Para que o decreto oseja e c 1)

A identificação do bem objeto da desapropriação de forma detalhada,

informando, inclusive as benfeitorias; 2)

Os recursos orçamentários que serão utilizados para satisfação do direito do

expropriado; 3)

O motivo que deu ensejo à prática do ato, apontando o dispositivo legal

que justifica a realização da desapropriação;

17

4)

A finalidade do ato de desapropriação, devendo ser informada qual será a

destinação do bem após sua incorporação ao patrimônio público; 5)

A identificação do proprietário do bem móvel ou imóvel.

Apesar de não ter o poder de transferir a propriedade do bem objeto do ato, a declaração sujeita a propriedade à força expropriatória do Estado. Nesse sentido, o Poder Público pode ingressar no bem para fazer avaliações e medições e fixar o estado do bem, bem como indicar as benfeitorias. Em relação às benfeitorias, cabe mencionar que as úteis só serão indenizadas se forem autorizadas pelo Estado. Em relação a estas benfeitorias, a indenização será devida, mesmo que

l a n

executadas após o ato declaratório.

io c a

Ainda sobre a indenização das benfeitorias, a Súmula 23 do Supremo Tribunal Federal

c go u d r

aduz que: “verificados os pressupostos legais para o licenciamento da obra, não o impede a

E ma e rt Ca

declaração de utilidade pública para desapropriação do imóvel, mas o valor da obra não se

o de p Su hes 8-59 .com

incluirá na indenização, quando a desapropriação for efetivada.”

Ademais, a lei prevê um prazo de caducidade do ato declaratório.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

A caducidade é contada a partir da data da expedição do decreto e o seu prazo varia de acordo com a natureza da declaração expropriatória. Sendo a declaração de utilidade ou necessidade pública o prazo será de 5 anos se neste tempo não forem iniciados os atos de

n a s execução. Por sua vez, sendo a.declaração de interesse social o prazo será de 2 anos, caso não o e c se execute o ato. Passado o prazo, a declaração efetivada não poderá ser executada. Porém, o Estado poderá realizar nova declaração, caso haja utilidade pública ou interesse social, após 1 ano.  Fase executória: Após a declaração, o Estado deve adotar as providências necessárias à sua efetivação no prazo decadencial com a transferência do bem após pagamento do valor justo. 18

A execução pode ser feita na via administrativa caso acordo entre o Poder Público e o proprietário quanto ao valor da indenização.

1.4.8 Ação de desapropriação A execução na via judicial, se dá por meio da Ação de Desapropriação – segue rito especial nos moldes do Decreto-Lei 3.365/41, que será proposta pelo Poder Público sempre que não houver acordo em relação ao valor da indenização ou, ainda, se o ente expropriante não souber quem ostenta a qualidade de proprietário do bem.

l a n

A ação, quando a União for autora, será proposta no Distrito Federal ou no foro da Capital

io c a

do Estado onde for domiciliado o réu; sendo outro o autor, no foro da situação dos bens.

c go u d r

Após receber a inicial, o juiz designará um perito para proceder à avaliação dos bens,

E ma e rt Ca

sendo garantido ao autor e ao réu a indicação de assistente técnico do perito.

o de p Su hes 8-59 .com

Posteriormente, será realizada a citação do proprietário por mandado, salvo se este não for conhecido, ou estiver em lugar ignorado, incerto ou inacessível, ou, ainda, no estrangeiro,

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

quando a citação será feita por edital.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

O réu terá o prazo de 15 dias para apresentação de defesa, a qual, no mérito, apenas pode versar acerca do valor indenizatório ou vícios processuais. Se o réu quiser discutir a

n a s ocorrência de vícios no ato de o. desapropriação, deverá fazê-lo em ação autônoma. e c

19

A seguinte assertiva foi considerada CORRETA no concurso de outorga de delegações do Estado de São Paulo (VUNESP, 2016): “No processo judicial, a contestação só poderá versar sobre vício do processo judicial ou impugnação do preço.”7

1.4.9 Imissão provisória na posse Se a ação de Desapropriação for favorável ao particular, significa apenas que este

l a n

conseguiu indenizatório superior ao ofertado pelo Estado, eis que a transferência da propriedade

io c a

não é discutida nessa ação. Por essa razão o ente público pode se imitir na posse do bem, antes

c go u d r

do fim da ação, desde que cumpra os seguintes requisitos:8 1) Declaração de urgência;

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

2) Depósito do valor incontroverso da indenização.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Declarada a urgência da imissão pelo Estado, este terá o prazo de 120 dias para

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

requerer ao juízo a imissão. Caso escoe esse prazo, a urgência não pode ser renovada. Determinada judicialmente a imissão provisória – que deverá ser registrada no

a s . o

n

registro de imóveis competente - o proprietário do bem tem direito de levantar 80% do valor

ce

depositado pelo Estado.

7 8

Vide questão 2 deste material. Vide questão 1 deste material. 20

Caso o proprietário levante o valor total do depósito, presume-se que o valor depositado foi aceito e o juiz homologará o acordo, por sentença, não havendo mais a possibilidade de se questionar o pagamento.

No concurso de outorga de delegações do Estado do Paraná, a seguinte assertiva foi considerada CORRETA: “Na ação de desapropriação, efetuado ou não o levantamento, ainda que parcial, da indenização ou do depósito judicial, será expedido em favor do sujeito

l a n

expropriante mandado translativo do domínio para o Cartório do Registro de Imóveis

io c a

competente.”9

c go u d r

E ma e rt Ca

1.4.10 Juros moratórios X Juros compensatórios

o de p Su hes 8-59 .com

Os juros de mora são devidos em razão da demora no cumprimento da decisão

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

judicial com o efetivo pagamento por parte do Estado.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

A legislação e a Súmula vinculante n 17 do STF determinam que os juros moratórios começam a incidir a partir de 1° de janeiro do ano seguinte àquele em que o precatório deveria

n a s o. judiciais, nos moldes da Constituição. e c

ter sido pago, não incidindo durante o prazo constitucional para pagamento de precatórios

Ademais, os juros de mora incidem no percentual de 6% ao ano, de acordo com o art. 15-B do Decreto-lei 3.365/41 e incidem sobre o valor que o proprietário do bem não levanta no curso do processo.

9

Vide questão 4 deste material. 21

Já os juros compensatórios começam a incidir a partir do momento em que o particular perde a posse do bem, ou seja, a partir da data de imissão provisória na posse efetivada pelo ente estatal (Súmula 164 – STF). O percentual de juros é de 12% ao ano, conforme súmula 618 do STF. Muito se discutiu acerca da possibilidade de cumulação desses juros. Objetivando resolver a controvérsia, o STJ editou a súmula 12 que definiu que “Em desapropriação, são cumuláveis juros compensatórios e moratórias”. Dessa forma, admitiu-se a cumulação de juros sobre juros.

l a n

Porém, posteriormente, o STJ reviu este posicionamento e apesar de admitir que

io c a

ambos podem incidir no mesmo processo, eles não têm aplicação simultânea, eis que os juros

c go u d r

compensatórios incidem a partir da imissão provisória na posse até a sentença; e os juros de

E ma e rt Ca

mora somente começarão a incidir, neste mesmo processo, depois de transcorrido o prazo constitucional para pagamento de precatórios.

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

1.4.11 Tredestinação e Retrocessão

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Quando, no ato de desapropriação, altera-se a destinação do bem, em claro desvio de finalidade, diz-se que ocorreu a tredestinação.

a s . o

n

ce

Nas hipóteses em que há a mudança de destinação específica, somente, mantendose a finalidade genérica, qual seja a busca do interesse público, a tredestinação será lícita. Porém, se o ente estatal deixar de utilizar o bem no interesse social, não dando a ele a finalidade específica para o qual havia sido desapropriado ocorre a tredestinação ilícita, também designada pela doutrina como adestinação.

22

Cumpre mencionar que nos casos em que o ente público desapropria o bem, transferindo a propriedade ao patrimônio público sem, contudo, garantir a sua utilização na busca do interesse público, surge o direito à retrocessão do proprietário. Não há consenso acerca da natureza jurídica do direito à retrocessão. A parte da doutrina que afirma ser tal direito um direito real, entende que o proprietário tem direito a reaver o bem, mesmo que alienado a terceiros. A outra parte entende que se trata de direito pessoal e por isso se o bem já tiver sido alienado a terceiros a situação deve se resolver apenas em perdas e danos. Maria Sylvia di Pietro defende que tal instituto tem natureza mista e por essa razão

l a n

o particular expropriado pode optar por reaver o bem ou por requerer a perdas e danos.

io c a

c go u d r

Já a jurisprudência dos tribunais superiores confere natureza real do direito de

E ma e rt Ca

retrocessão, ou seja, garantindo ao particular desapropriado a possibilidade de reaver o bem, mesmo que este já tenha sido alienado a terceiros.

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

No concurso de outorga de delegações do Estado do Ceará (IESES, 2018), a seguinte

a s . o

n

assertiva foi considerada CORRETA pela Banca: “Retrocessão é o direito que tem o expropriado

e c É importante destacar este ponto, pois, como dito, trata-se de tema que apresenta divergência.

de exigir de volta o seu imóvel caso o mesmo não tenha o destino para que se desapropriou.” 10

1.5 Limitação Administrativa As limitações decorrem do exercício do poder de polícia do Estado, ensejando a limitação do uso de bens privados, como forma de os adequarem às necessidades públicas. 10

Vide questão 7 deste material. 23

Em suma, são normas gerais que incidem sobre os bens dos particulares limitando a forma de utilização do bem. Em virtude de seu caráter de generalidade, normalmente, a limitação administrativa produz efeitos ex nunc, não retroagindo para atingir pessoas e propriedades que respeitavam a situação anterior. É por essa razão, também, que, a princípio, não geram danos específicos; logo, não ensejam o dever de indenização do proprietário do bem.

1.6 Servidão Administrativa

l a n

A servidão é um direito real público sobre propriedade alheia, restringindo seu uso

io c a

em favor do interesse público.11

c go u d r

São exemplos comuns de servidão a colocação de placa com nome da rua na fachada

E ma e rt Ca

do imóvel; a passagem de fios e cabos pelo imóvel; a instalação de torres de transmissão de

o de p Su hes 8-59 .com

energia em terreno privado.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Ao contrário da limitação administrativa, a servidão atinge bem determinado, recaindo sobre bem imóvel, bens móveis e serviços.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Ademais, tal intervenção pode gerar direito à indenização desde que o prejudicado comprove o dano.

a s . o

n

ce

A instituição de uma servidão pode dar-se de diversas formas: 

Por acordo entre o Poder Público e o proprietário, precedido da expedição de decreto pelo Chefe do Poder Executivo;



Por sentença judicial se o proprietário rejeitar a servidão adotando-se o mesmo procedimento previsto no Decreto-Lei n. 3.365/41 para as ações expropriatórias;



11

Por imposição legal.

Vide questão 7 e 10 deste material. 24

Salvo as situações em que a servidão é instituída mediante lei, a instituição da servidão deve ser feita mediante registro no Cartório de Registro de Imóveis, como forma de garantir eficácia

erga omnes.

l a n

Assim como nas servidões privadas, a servidão administrativa é caracterizada pela

io c a

perpetuidade, ou seja, a extinção se dá apenas em situações excepcionais, como o

c go u d r

desaparecimento do bem gravado, incorporação do bem ao domínio público ou manifesto

E ma e rt Ca

desinteresse do Estado em continuar utilizando parte do domínio alheio.

1.7 Tombamento

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

O tombamento é um instrumento de intervenção na propriedade com a finalidade de

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

preservação histórica, cultural, arqueológica, artística, turística ou paisagística do próprio bem tombado.

Ressalta-se

n a s que o o.ato de e c

tombamento é discricionário, eis que compete ao

administrador público a definição de qual bem possui valor histórico, artístico ou cultural, ensejando a determinação da medida. A competência para praticar os atos de tombamento de bens públicos ou privados é concorrente entre os entes federativos.

25

Mesmo bem pode sofrer mais de um tombamento

A competência legislativa também é concorrente, devendo a União expedir apenas as normas gerais.

l a n

io c a

1.7.1 Classificação

c go u d r

E ma e rt Ca

O tombamento pode ser:

o de p Su hes 8-59 .com

 Voluntário: ocorre quando o proprietário pedir ou anuir - por escrito - à notificação para o tombamento do bem;

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

 Compulsório: quando o proprietário se recusar a anuir. Nestes casos, instaura-

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

se um procedimento administrativo, nos moldes do Decreto-Lei 25/37;

 Geral: é expedida norma abstrata, atingindo uma quantidade indeterminada de bens. É possível que este tombamento recaia sobre um bairro ou, até mesmo,

a s . o

n

sobre uma cidade inteira;

ce

 Individual: incide sobre um bem específico;  Provisório: é medida cautelar administrativa determinada, no bojo do processo administrativo de tombamento, como forma de garantir o resultado prático do processo;  Definitivo: ocorre ao final do procedimento, mediante transcrição no registro do imóvel;  Parcial: recai sobre parte do bem;  Total: recai sobre o bem inteiro. 26

1.7.2 Bens sujeitos ao Tombamento O tombamento pode recair sobre bens móveis ou imóveis. Há, contudo, discussão acerca da possibilidade de tombamento de bens imateriais.12 Vale destacar o posicionamento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro: "o tombamento pode atingir bens de qualquer natureza: móveis ou imóveis, materiais ou imateriais, públicos ou privados". Já para Matheus Carvalho: “a posição nos parece equivocada, haja vista não ser possível aplicar as regras do tombamento aos bens imateriais. (...). É indiscutível que tais bens

l a n

devem gozar de proteção estatal sempre que forem relevantes à cultura ou história da nação,

io c a

no entanto o instituto do tombamento, como foi pensado pela legislação, não se coaduna com as características dos bens incorpóreos. ”

c go u d r

E ma e rt Ca

É certo que para os bens imateriais, existe a previsão de registro nos órgãos de

o de p Su hes 8-59 .com

proteção ao Património Histórico Artístico e Cultural que garantirá a proteção sem imposição das exigências decorrentes do tombamento.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Cabe mencionar que o IPHAN - Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

é uma autarquia federal vinculada ao Ministério do Turismo – que possui 27 superintendências – responsável pela preservação do Patrimônio Cultural Brasileiro. Cabe ao Iphan proteger e

a s . o

n

promover os bens culturais do País, assegurando sua permanência e usufruto para as gerações

ce

presentes e futuras. Também responde pela conservação, salvaguarda e monitoramento dos bens culturais brasileiros inscritos na Lista do Patrimônio Mundial e na Lista o Patrimônio Cultural Imaterial da Humanidade, conforme convenções da Unesco, respectivamente, a Convenção do Patrimônio Mundial de 1972 e a Convenção do Patrimônio Cultural Imaterial de 2003.

12

Vide questão 3 deste material. 27

Não podem ser objeto de tombamento: as obras de origem estrangeira que pertençam às representações diplomáticas ou consulares acreditadas no país; que adornem quaisquer veículos pertencentes a empresas estrangeiras, que façam carreira no país; que pertençam a casas de comércio de objetos históricos ou artísticos; que sejam trazidas para exposições comemorativas, educativas ou comerciais ou que sejam importadas por empresas estrangeiras expressamente

l a n

para adorno dos respectivos estabelecimentos.

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

Outra controvérsia que merece destaque diz respeito ao tombamento de bens públicos.

o de p Su hes 8-59 .com

Parte da doutrina não admite o tombamento de bens públicos e outra parte

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

determina que o tombamento deverá respeitar a "hierarquia federativa''.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

O Decreto-Lei 25/37 determina que o tombamento dos bens pertencentes à União, aos Estados e aos Municípios se fará de ofício, por ordem do diretor do Serviço do Patrimônio

a s . o

n

Histórico e Artístico Nacional, mas deverá ser notificado à entidade a quem pertencer, ou sob

ce

cuja guarda estiver a coisa tombada, a fim de produzir os necessários efeitos, não havendo qualquer restrição ao tombamento destes bens. Esse é, inclusive, o posicionamento do STJ (RMS 18952/RJ).

28

1.7.3 Obrigações O tombamento de um bem gera algumas obrigações que devem ser suportadas pelo proprietário do bem tombado. Vejamos: 1) Obrigações de fazer:  Dever de conservação: é responsabilidade do proprietário a realização de todas as benfeitorias necessárias à conservação do bem. Se não tiver condições financeiras de realizar a conservação, deverá informar ao poder público.

l a n

 Dever de comunicação em caso de extravio: No caso de extravio ou furto

io c a

de qualquer objeto tombado, o respectivo proprietário deverá dar conhecimento do fato ao Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional,

c go u d r

dentro do prazo de cinco dias, sob pena de multa de dez por cento sobre o

E ma e rt Ca

valor da coisa.

o de p Su hes 8-59 .com

 Registro especial: os negociantes de antiguidades, de obras de arte de qualquer natureza, de manuscritos e livros antigos ou raros são obrigados a

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

um registro especial no Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional,

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

cumprindo-lhes, outrossim, apresentar semestralmente ao órgão relações completas das coisas históricas e artísticas que possuírem.

a s . o

n

ce

Caso o particular quisesse alienar o bem tombado, deveria, primeiramente, oferecer, em preferência, ao Poder Público. Porém, o direito de preferência foi extinto pelo art. 1.072, I do Código de Processo Civil que revoga expressamente o art. 22 do Decreto-lei 25/37. Desse modo, não há mais direito de preferência do poder público sobre bens tombados, quando se tratar de alienação extrajudicial. Mas, há ainda, a preferência em casos de alienações judiciais. 29

2) Obrigações de não fazer:  Retirada do país: não é possível tirar o bem do país, salvo, por curto período de tempo para fim de intercâmbio cultural, a juízo do Conselho Consultivo do Serviço

do

Patrimônio

Histórico

e

Artístico

Nacional.

Caso

haja

descumprimento dessa obrigação, o proprietário pagará uma multa de cinquenta por cento do valor da coisa, que permanecerá sequestrada em garantia do pagamento, e até que este se faça, sem prejuízo das sanções penais cabíveis pelo cometimento do crime de contrabando.  Não destruição: o proprietário do bem tombado não pode modifica, destruir,

l a n

mutilar ou demolir o bem tombado. Qualquer e depende de autorização do

io c a

Estado, sob pena de multa no valor de cinquenta por cento do dano causado.

c go u d r

3) Obrigação de tolerar:

E ma e rt Ca

 Fiscalização: o proprietário do bem tem que tolerar a fiscalização permanente

o de p Su hes 8-59 .com

pelo Poder Público.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

O tombamento enseja uma servidão administrativa aos vizinhos do bem tombado, ou seja, o vizinho não pode impedir a visualização e nem o acesso ao bem tombado, sob pena de multa de cinquenta por cento do valor do mesmo objeto.

30

1.7.4 Extinção  Revogação: ocorre quando não há mais interesse público na conservação do bem;  Anulação: caso o ato de tombamento possua algum vício em sua constituição, seja no processo administrativo que deu ensejo à medida, seja em algum dos elementos do ato;  Desaparecimento do bem;  Cancelamento: apesar de ser responsabilidade do proprietário conservar o bem na forma em que ele se encontra, caso não tenha condições de fazê-lo, deverá comunicar ao poder público que terá o dever de efetivar a conservação

l a n

deste bem. Mas se o poder público for omisso em sua obrigação de tomar as

io c a

medidas necessárias à conservação do bem admite-se o cancelamento.

c go u d r

E ma e a t r 1.8 Requisição Administrativa C o de p Su hes 88-59k.com c .5 oo m n u r Sa 31 utl e V cas 24.6 @o d A Lu 4 hes

A requisição é intervenção restritiva na propriedade privada - prevista no art. 5°,

XXIII, da Carta Magna - que visa a solucionar situações de iminente perigo, mediante a utilização de bens privados pelo ente estatal, enquanto durar a situação de risco.

c n a

Segundo dispõe Matheus Carvalho, por se tratar de situação de perigo aplica-se o

.s o e

art. 22, III, da Carta Magna, no que tange à competência legislativa, sendo esta atribuída à União

c

Federal, de forma exclusiva.

Cumpre destacar que a requisição goza do atributo da auto-executoriedade, podendo ser determinada pelo poder público, independentemente da concordância do particular ou de decisão judicial.

31

Ademais, a requisição só enseja o dever de indenização caso tenha sido comprovada a existência de danos ao bem objeto da restrição, ou seja, a indenização será sempre ulterior.

l a n

Em relação à requisição de bens consumíveis tem-se que: se o bem for fungível - ou seja, puder

io c a

ser substituído por outro da mesma qualidade - pode ser requisitado. Se infungível, então será

c go u d r

o caso de desapropriação.

E ma e rt Ca

o de p Su hes 88-59k.com 1.9 Ocupação temporária c .5 oo m n u r Sa 31 utl e V cas 24.6 @o d A Lu 4 hes

Ocupação provisória ou temporária é a modalidade de intervenção do Estado na

propriedade de bens particulares em apoio à realização de obras públicas ou à prestação de

c n a

serviços públicos, mediante utilização discricionária, autoexecutável, remunerada ou gratuita e

.s o e

transitória. Pode ter como objeto bem móvel ou imóvel.

c

A instituição pode ocorrer mediante ato formal ou pela simples ocupação material dispensando formalidade, nas situações desvinculadas de desapropriação. Quanto ao motivo, a ocupação difere da requisição, pois dispensa a caracterização de iminente perigo público, podendo ser realizada em qualquer situação de necessidade vinculada à obra ou serviço público.

32

A respeito da indenização, quando a ocupação for vinculada à desapropriação, o art. 36 do Decreto-Lei n. 3.365/41 fala em ocupação remunerada, devendo-se considerar obrigatória a indenização. Nas demais hipóteses, a regra é a ausência de indenização, exceto se o proprietário demonstrar algum prejuízo especial decorrente do uso compulsório do bem.

l a n

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

33

QUADRO SINÓTICO INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE Cabe ao Estado a fiscalização do cumprimento da função social a propriedade. O proprietário que desatende aos requisitos incide na prática de ato ilícito, podendo sujeitar-se à imposição de instrumentos sancionatórios de intervenção na propriedade.

l a n

O descumprimento da função social não é sempre requisito para a intervenção do Estado

io c a

na propriedade privada.

c go u d r

Em qualquer hipótese, tais a intervenções do Estado no direito de propriedade decorre do

E ma e rt Ca

princípio supremacia do interesse público sobre o interesse privado.

o de p Su hes 8-59 .com FUNÇÃO SOCIAL

A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

expressas no plano diretor.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Já a propriedade rural cumpre a função social

n a s .

1) aproveitamento racional e adequado; 2) utilização adequada dos recursos naturais

quando atende simultaneamente, segundo

o ce

critérios e graus definidos em lei, aos seguintes

disponíveis e preservação do meio ambiente; 3) observância da legislação trabalhista;

requisitos:

4) exploração que favoreça o bem-estar de proprietários e trabalhadores. MODALIDADES DE INTERVENÇÃO A desapropriação, prevista no artigo 5º, XXIV, da Constituição Republicana DESAPROPRIAÇÃO de 1988, é forma originária de aquisição de propriedade por meio da qual o Estado intervém na propriedade modificando a titularidade do 34

bem, transformando-o em bem público, mediante o pagamento de prévia e justa indenização em dinheiro ao proprietário, salvo nos casos expressamente previstos na Constituição. As limitações decorrem do exercício do poder de polícia do Estado, ensejando a limitação do uso de bens privados, como forma de os adequarem às necessidades públicas. LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA

São normas gerais que incidem sobre os bens dos particulares limitando a forma de utilização do bem. Em virtude de seu caráter de generalidade, normalmente, a limitação administrativa produz efeitos ex nunc. É por essa razão, também, que, a

l a n

princípio, não geram danos específicos; logo, não ensejam o dever de

io c a

indenização do proprietário do bem.

c go u d r

A servidão é um direito real público sobre propriedade alheia, restringindo

E ma e rt Ca

seu uso em favor do interesse público.

o de p Su hes 8-59 .com

Atinge bem determinado, recaindo sobre bem imóvel, bens móveis e serviços

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Pode gerar direito à indenização desde que o prejudicado comprove o

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c dano.

SERVIDÃO

ADMINISTRATIVA

n a s .

o ce

Desaparecimento

do

bem

gravado;

Assim como nas servidões privadas, a servidão administrativa é caracterizada Incorporação do bem ao domínio pela perpetuidade. A extinção se dá público; apenas em situações excepcionais: Manifesto desinteresse do Estado em continuar utilizando parte do domínio alheio. 35

O tombamento é um instrumento de intervenção na propriedade com a finalidade de preservação histórica, cultural, arqueológica, artística, turística ou paisagística do próprio bem tombado. O ato de tombamento é discricionário. A competência para praticar os atos de tombamento de bens públicos ou privados e a competência para legislar são concorrentes entre os entes federativos. O tombamento pode recair sobre bens móveis ou imóveis. Apesar da divergência doutrinária, para os bens imateriais, existe a previsão de registro nos órgãos de proteção ao Património Histórico

l a n

Artístico e Cultural que garantirá a proteção sem imposição das exigências decorrentes do tombamento.

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

TOMBAMENTO

o de p Su hes 8-59 .com

conservação Dever de

Obrigações de

comunicação

fazer:

em caso de

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Dever de

extravio

Gera algumas obrigações que devem

Registro

n a s o. bem tombado.

ser suportadas pelo proprietário do

especial

ce

Retirada do Obrigações de

país

não-fazer: Não destruição Obrigação de suportar:

36

Fiscalização

Revogação: ocorre quando não há mais interesse público na conservação do bem Anulação:

caso

o

ato

de

tombamento possua algum vício em sua constituição, seja no processo administrativo que deu ensejo à medida, seja em algum dos elementos do ato Desaparecimento do bem

l a n

Cancelamento:

cio

EXTINÇÃO

a c u go

apesar de ser

responsabilidade do proprietário conservar o bem na forma em

d ar E e m

a t r C po e

que ele se encontra, caso não tenha

condições

Su hes d88-59k.com um nc .5 oo deverá

comunicar

de ao

fazê-lo, poder

público que terá o dever de

r Sa 31 utl e V cas 24.6 @o d A Lu 4 es h

c n a

.s o e

ADMINISTRATIVA

Mas se o poder público for omisso em sua obrigação de tomar as medidas necessárias à conservação do bem admite-se o

c REQUISIÇÃO

efetivar a conservação deste bem.

cancelamento.

A requisição é intervenção restritiva na propriedade privada - prevista no art. 5°, XXIII, da Carta Magna - que visa a solucionar situações de iminente perigo, mediante a utilização de bens privados pelo ente estatal, enquanto durar a situação de risco.

37

Goza do atributo da auto-executoriedade, podendo ser determinada pelo poder público, independentemente da concordância do particular ou de decisão judicial. Só enseja o dever de indenização caso tenha sido comprovada a existência de danos ao bem objeto da restrição, ou seja, a indenização será sempre ulterior É a modalidade de intervenção do Estado na propriedade de bens particulares em apoio à realização de obras públicas ou à prestação de serviços

públicos,

mediante

utilização

discricionária,

remunerada ou gratuita e transitória. OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA

autoexecutável,

l a n

io c a

Pode ter como objeto bem móvel ou imóvel.

c go u d r

E ma e rt Ca

A instituição pode ocorrer mediante ato formal ou pela simples ocupação material

dispensando

desapropriação.

formalidade,

nas

situações

o de p Su hes 8-59 .com

desvinculadas

de

c .58 ook m n u er Sa 31 tl DESAPROPRIAÇÃO

É forma originária de aquisição de propriedade por meio da qual o Estado intervém na

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

propriedade modificando a titularidade do bem, transformando-o em bem público, mediante o pagamento de prévia e justa indenização em dinheiro ao proprietário.

a s . o

n

O bem desapropriado chega ao acervo do Estado livre de quaisquer ônus de natureza real.

ce

Pode recair sobre todos os bens de valor econômico. É possível a desapropriação incidente sobre direitos reais. OBJETO

Veda-se a desapropriação de direitos personalíssimos e da moeda corrente no país. Em relação aos bens públicos, o Decreto-Lei 3.365/41 admite a desapropriação desde que respeitada a chamada "hierarquia federativa".

38

É a regulamentada no art. 5°, XXIV da Constituição da República de 1988, e depende da existência de uma situação de utilidade ou necessidade pública, ou, ainda, da demonstração de uma hipótese de interesse social. Além disso, deverá ser precedida de pagamento indenização prévia, DESAPROPRIAÇÃO COMUM

justa e em dinheiro. Essa indenização prevista tem natureza contraprestacional pela perda da propriedade, além de ter que abarca o valor de mercado do bem, os danos emergentes - decorrentes da perda da propriedade – e os lucros cessantes. A desapropriação especial urbana é uma espécie de desapropriação

l a n

sancionatória.

io c a

Ocorre mediante pagamento de indenização paga através de títulos da

c go u d r

dívida pública, com prazo de resgate de até 10 anos, em parcelas anuais,

E ma e rt Ca

iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.

o de p Su hes 8-59 .com

É facultado ao Poder Público municipal exigir ao proprietário do solo

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, ou seja, que não

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

DESAPROPRIAÇÃO

ESPECIAL URBANA

estão cumprindo a função social que promova seu adequado aproveitamento antes de efetivar a desapropriação.

a s . o

n

ce

MEDIDAS SUCESSIVAS

Parcelamento

ou

edificação

compulsórios:

Inicialmente, o proprietário será notificado para efetivar o parcelamento, a edificação ou a utilização compulsória do terreno. Após a notificação, o proprietário terá 1 ano para apresentar o projeto, protocolando-o no órgão competente, e, contados da apresentação do projeto, terá 2 anos para começar as obras com o objetivo de garantir a função social à propriedade. 39

IPTU progressivo: não sendo suficiente a medida anterior

para

garantir

a

função

social

da

propriedade, o poder público municipal poderá determinar

a

aplicação

de

imposto

sobre

a

propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo, mediante a majoração da alíquota, pelo prazo de cinco anos consecutivos, limitada a 15%. Nesta situação, o IPTU se configura como tributo de caráter

extrafiscal,

eminentemente

ou

seja,

sem

arrecadatório.

interesse

Inclusive,

é

expressamente vedada a concessão de isenções ou

l a n

de anistia relativas a esta tributação progressiva. Ademais, de um ano para o outro, o máximo que se

io c a

pode acrescentar na alíquota é 100% do valor

c go u d r

anterior, ou seja, é possível a duplicação anual da

E ma e rt Ca

alíquota, não mais do que isso. Desapropriação especial urbana: passado o prazo

o de p Su hes 8-59 .com

de cinco anos sem que o particular tenha tomado qualquer providência no sentido que conferir função

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

social ao bem, o ente municipal poderá decretar a

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

desapropriação especial urbana, com pagamento de indenização mediante a entrega de títulos da dívida

an

.s o e

c

pública, com prazo de resgate de até 10 anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais. Trata-se de desapropriação com função sancionatória.

Caso a função social não esteja sendo cumprida, compete à União DESAPROPRIAÇÃO ESPECIAL RURAL

desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o referido imóvel, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, preservando o do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão.

40

A desapropriação será efetivada, com destinação vinculada do bem expropriado. Ou seja, só poderá ser efetivada com destinação à reforma agrária. A Constituição, ainda elenca de forma expressa, em seu artigo 185, os imóveis insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária que são: I - a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra; e

II - a propriedade

produtiva. A Constituição estabelece duas situações diversas, tratando a expropriação de bens móveis e de bens imóveis. Assim sendo, serão expropriados: (i)

l a n

os bens móveis utilizados para o tráfico de drogas; e (ii) os bens

io c a

imóveis utilizados para plantação de psicotrópicos ilícitos e para a exploração de trabalho escravo. DESAPROPRIAÇÃO CONFISCO

c go u d r

E ma e rt Ca

Nesse tipo de desapropriação, a lei não prevê o pagamento de qualquer

o de p Su hes 8-59 .com

espécie de indenização.

Após a desapropriação, a destinação dos bens, sejam móveis ou imóveis,

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

terão destinação vinculada. Em se tratando de bens móveis, o poder

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

público deverá revertê-los a fundos especiais de natureza específica e, no caso de imóveis, serão destinados à reforma agrária e a programas

n a s o. A desapropriação indireta ocorre nas situações em que o Estado invade o e c bem privado sem respeitar os procedimentos administrativos e judiciais de habitação popular.

DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA

inerentes à desapropriação, ou seja, o Estado comete ato ilícito. A competência para legislar acerca de desapropriação

PROCEDIMENTO DE DESAPROPRIAÇÃO

COMPETÊNCIA

é privativa da União. A competência declaratória, ou seja, a atribuição para declarar a utilidade ou necessidade pública e o 41

interesse social dos bens privados para fins de desapropriação será, concorrente, de todos os entes federativos. A competência para executar a desapropriação é atribuída ao ente federativo que declarou a utilidade pública ou interesse social. Porém, admite-se a delegação da competência executória para entes da Administração Indireta, para concessionárias de serviços públicos, para consórcios públicos e para o

l a n

particular contratado pelo Poder Público.

io c a

O procedimento de desapropriação se dará na via OCORRÊNCIA

c go u d r

administrativa se houver consenso entre o poder

E ma e rt Ca

público e o particular em relação ao valor indenizatório a ser pago pelo bem.

o de p Su hes 8-59 .com

É através da declaração de utilidade

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

pública

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

ceFASES

n

DECLARATÓRIA

que

manifesta

o

o

Poder

seu

desapropriação.

Público

interesse

Essa

na

declaração

pode ser feita de duas formas, por meio de Decreto ou mediante a edição de lei de efeitos concretos – ato do Poder Legislativo. A declaração sujeita a propriedade à força expropriatória do Estado. O Poder Público pode ingressar no bem

para

fazer

avaliações

e

medições e fixar o estado do bem, bem como indicar as benfeitorias.

42

A caducidade do ato declaratório é contada

a

expedição declaração

partir do

da

decreto

def.

data Se

utilidade

da a ou

necessidade pública o prazo será de 5 anos; sendo a declaração de interesse social o prazo será de 2 anos. Passado o prazo, o Estado poderá realizar nova declaração, caso haja utilidade pública ou interesse social,

l a n

após 1 ano.

io c a

Após a declaração, o Estado deve adotar as providências necessárias à

EXECUTÓRIA

c go u d r

sua efetivação no prazo decadencial

E ma e rt Ca

com a transferência do bem após

o de p Su hes 8-59 .com

pagamento do valor justo.

A execução na via judicial, se dá por meio da Ação de Desapropriação –

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

segue rito especial nos moldes do Decreto-Lei 3.365/41, que será proposta

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

pelo Poder Público sempre que não houver acordo em relação ao valor da indenização ou, ainda, se o ente expropriante não souber quem ostenta a qualidade de proprietário do bem.

AÇÃO DE

DESAPROPRIAÇÃO

n a s A defesa o. do réu, e c indenizatório ou

no mérito, apenas pode versar acerca do valor vícios processuais. Se o réu quiser discutir a

ocorrência de vícios no ato de desapropriação, deverá fazê-lo em ação autônoma.

Declaração de urgência;

43

O ente público pode se imitir na posse do bem, antes do fim da

Depósito do valor incontroverso da

ação, desde que cumpra os

indenização.

seguintes requisitos: IMISSÃO

Declarada a urgência da imissão pelo Estado, este terá o prazo de 120

PROVISÓRIA NA

dias para requerer ao juízo a imissão. Caso escoe esse prazo, a urgência

POSSE

não pode ser renovada. Determinada judicialmente a imissão provisória – que deverá ser registrada no registro de imóveis competente - o proprietário do bem

l a n

tem direito de levantar 80% do valor depositado pelo Estado.

io c a

c go u d r

Os juros de mora são devidos em razão da demora no cumprimento da

E ma e rt Ca

decisão judicial com o efetivo pagamento por parte do Estado, no

o de p Su hes 8-59 .com

percentual de 6% ao ano e incidem sobre o valor que o proprietário do bem não levanta no curso do processo. JUROS

JUROS

Já os juros compensatórios começam a incidir a partir do momento em

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

MORATÓRIOS X

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

COMPENSATÓRIOS

que o particular perde a posse do bem, ou seja, a partir da data de imissão provisória na posse efetivada pelo ente estatal, no percentual de 12% ao

a s . o

ano.

n

ce

CUMULAÇÃO DE

O STJ entende que ambos podem incidir no mesmo processo, porém, eles não têm

JUROS

TREDESTINAÇÃO

aplicação simultânea.

Quando, no ato de desapropriação, altera-se a destinação do bem, em claro desvio de finalidade, diz-se que ocorreu a tredestinação.

44

Nas hipóteses em que há a mudança de destinação específica, somente, mantendo-se a finalidade genérica, qual seja a busca do interesse público, a tredestinação será lícita. Porém, se o ente estatal deixar de utilizar o bem no interesse social, não dando a ele a finalidade específica para o qual havia sido desapropriado ocorre a tredestinação ilícita, também designada pela doutrina como adestinação. Nos casos em que o ente público desapropria o bem, transferindo a RETROCESSÃO

propriedade ao patrimônio público sem, contudo, garantir a sua utilização na busca do interesse público, surge o direito à retrocessão

l a n

do proprietário.

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

45

QUESTÕES COMENTADAS

Questão 1 (VUNESP - Concurso de Outorga de Delegações do TJRS – 2019 – Critério Remoção) A desapropriação consiste em modalidade de intervenção do Estado na propriedade, por meio da qual o poder público, por motivo de necessidade ou utilidade pública, adquire determinado

l a n

bem considerado relevante para o desempenho das funções estatais. A respeito do instituto, assinale a alternativa correta.

io c a

A) Em caso de desapropriação judicial, a diferença entre o valor depositado pela Administração

c go u d r

e o arbitrado na sentença não se sujeita ao regime de precatórios, devendo a entidade pública

E ma e rt Ca

efetuar o pagamento em dinheiro.

o de p Su hes 8-59 .com

B) Os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, podem ser objeto de reivindicação, caso o bem seja empregado em atividade diversa da finalidade pública que

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

justificou a desapropriação.

C) Se houver concordância, reduzida a termo, do expropriado, a decisão concessiva da imissão

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

provisória na posse implicará a aquisição da propriedade pelo expropriante com o consequente registro da propriedade na matrícula do imóvel.

n a s do desapropriado e o pagamento o. de indenização prévia e justa em dinheiro, nos termos do art. e c Federal. 5º , XXIV, da Constituição D) A imissão provisória na posse, realizada em função da desapropriação, pressupõe a citação

E) A desapropriação, que conte com a concordância do particular, equivale a um contrato de compra e venda, o que implicará na manutenção dos ônus reais incidentes sobre o bem após a transferência da propriedade para o Estado.

Comentário: Trata-se de previsão expressa contida no Decreto-lei 3365/41: Art. 34-A. Se houver concordância, reduzida a termo, do expropriado, a decisão concessiva da imissão 46

provisória na posse implicará a aquisição da propriedade pelo expropriante com o consequente registro da propriedade na matrícula do imóvel. § 1o A concordância escrita do expropriado não implica renúncia ao seu direito de questionar o preço ofertado em juízo. § 2o Na hipótese deste artigo, o expropriado poderá levantar 100% (cem por cento) do depósito de que trata o art. 33 deste Decreto-Lei. § 3o Do valor a ser levantado pelo expropriado devem ser deduzidos os valores dispostos nos §§ 1o e 2o do art. 32 deste Decreto-Lei, bem como, a critério do juiz, aqueles tidos como necessários para o custeio das despesas processuais.

l a n

Questão 2

io c a

(VUNESP - Concurso de Outorga de Delegações do TJSP – 2016 – Critério Provimento) Sobre a desapropriação, assinale a alternativa correta.

c go u d r

E ma e rt Ca

A) No processo judicial, a contestação só poderá versar sobre vício do processo judicial ou impugnação do preço.

o de p Su hes 8-59 .com

B) Em caso de segurança nacional, o Estado poderá desapropriar bens da União, ouvindo-se o Advogado Geral da União.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

C) A construção de edifícios públicos não é uma das causas de utilidade pública para fins de

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

desapropriação.

D) Pode haver retrocessão no caso de imóvel desapropriado para implantação de parcelamento popular destinado às classes de menor renda.

Comentário:

a s . o

n

ce

Segundo o art. 20 do Decreto-lei 3365/41, a contestação, no processo judicial, só poderá versar sobre vício do processo judicial ou impugnação do preço; qualquer outra questão deverá ser decidida por ação direta.

47

Questão 3 (CESPE - Concurso de Outorga de Delegações do TJDF – 2019 – Critério Provimento) Em se tratando de bens de propriedade particular integrantes do patrimônio histórico e artístico nacional, o Decreto-lei n.º 25/1937 prevê que o tombamento definitivo deve ser transcrito A) no registro de imóveis, se o bem tombado for imóvel, ou no registro de títulos e documentos, se bem móvel, devendo ser averbado ao lado da transcrição do domínio. B) no registro de imóveis, se o bem tombado for imóvel, ou no Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (IPHAN), se bem móvel, não sendo necessária qualquer averbação na transcrição do domínio. C) no registro de imóveis, em livro próprio, não devendo ser feita a averbação na transcrição do domínio.

l a n

D) no registro de imóveis, devendo ser averbado ao lado da transcrição do domínio.

io c a

E) no Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (IPHAN) e no registro de títulos e

c go u d r

documentos, não sendo necessária qualquer averbação na transcrição do domínio do registro

E ma e rt Ca

de imóveis.

o de p Su hes 8-59 .com

Comentário:

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

De acordo com o art. 13 do Decreto-lei 25/37:

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Art. 13. O tombamento definitivo dos bens de propriedade partcular será, por iniciativa do órgão competente do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional,

a s . o

n

transcrito para os devidos efeitos em livro a cargo dos oficiais do registro de imóveis

ce

e averbado ao lado da transcrição do domínio. § 1º No caso de transferência de propriedade dos bens de que trata êste artigo, deverá o adquirente, dentro do prazo de trinta dias, sob pena de multa de dez por cento sôbre o respectivo valor, fazê-la constar do registro, ainda que se trate de transmissão judicial ou causa mortis.

§ 2º Na hipótese

de deslocação de tais bens, deverá o proprietário, dentro do mesmo prazo e sob pena da mesma multa, inscrevê-los no registro do lugar para que tiverem sido deslocados. § 3º A transferência deve ser comunicada pelo adquirente, e a deslocação pelo proprietário, ao

48

Serviço do Patrimônio Histórico e Artistico Nacional, dentro do mesmo prazo e sob a mesma pena.

Questão 4 (NCUFPR - Concurso de Outorga de Delegações do TJPR – 2019 – Critério Provimento) Desde pelo menos o advento da República, mas mesmo antes disso, “foram sendo estabelecidas as condições para que o Brasil se tornasse um dos países do mundo com os maiores índices de concentração privada da posse da terra. Esse fato foi documentado pelo último Censo Agropecuário (IBGE, 2006), quando se constatou que a desigualdade na distribuição da terra revela, a um só tempo, processos pretéritos e contemporâneos do modo como os recursos

l a n

naturais são apropriados no Brasil” (MATTEI, 2016). Levando em consideração o enunciado, bem

io c a

como a regulamentação do processo de desapropriação de imóvel rural por interesse social,

c go u d r

assinale a alternativa correta.

E ma e rt Ca

A) A desapropriação de imóvel rural por interesse social e para fins de reforma agrária é de competência da União, Estados e Distrito Federal, e será precedida de decreto declarando o imóvel de interesse social.

o de p Su hes 8-59 .com

B) Os imóveis rurais desapropriados, uma vez registrados em nome do expropriante, poderão

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

ser objeto de ação reivindicatória.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

C) Na ação de desapropriação, efetuado ou não o levantamento, ainda que parcial, da indenização ou do depósito judicial, será expedido em favor do sujeito expropriante mandado translativo do domínio para o Cartório do Registro de Imóveis competente.

a s . o

n

D) As demandas de desapropriação de imóvel rural por interesse social serão averbadas no

ce

registro do imóvel expropriado pelo oficial competente, após a certificação do trânsito em julgado da ação no processo. E) A partir da juntada do comprovante de pagamento de preparo e emolumentos nos autos, as ações concernentes à desapropriação de imóvel rural por interesse social, para fins de reforma agrária, têm caráter preferencial e prejudicial em relação a outras ações referentes ao imóvel expropriando.

Comentário:

49

- CF, art. 184. Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.(...) § 2º O decreto que declarar o imóvel como de interesse social, para fins de reforma agrária, autoriza a União a propor a ação de desapropriação. - Após a desapropriação, não é possível a reivindicação pelo particular. Decreto-lei 3365/41, art. 35.

Os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda

l a n

Pública, não podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do

io c a

processo de desapropriação. Qualquer ação, julgada procedente, resolver-se-á em perdas

c go u d r

e danos.

E ma e rt Ca

- Decreto-lei 3365/41, art. 29. Efetuado o pagamento ou a consignação, expedir-se-á, em

o de p Su hes 8-59 .com

favor do expropriante, mandado de imissão de posse, valendo a sentença como título habil para a transcrição no registro de imoveis.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

u5 s 4.6 Questão V o a Ad Luc 42 hes@ c

n a s Sobre o instituto da desapropriação, o. assinale a afirmativa correta. e c interesse social é aquela decretada para A) A desapropriação por

(CONSULPLAN - Concurso de Outorga de Delegações do TJMG – 2018 – Critério Remoção) condicionar o uso da

propriedade voltada ao bem-estar social, sendo da competência exclusiva da União. B) A desapropriação por zona de área contígua necessária ao desenvolvimento da obra se destina a ampliar a área expropriada remanescente que, em razão da desvalorização e sub aproveitamento, deve ser abrangida na indenização ao expropriado. C) O pagamento da indenização na ação de desapropriação, uma vez julgada favorável ao expropriado quanto ao valor justo a ser pago, deixa de ser prévia, na medida em que será feito na ordem de apresentação da requisição do precatório e à conta dos créditos respectivos. 50

D) A desapropriação decorrente do não cumprimento da função social do imóvel urbano é da competência dos municípios mediante pagamento de justa e prévia indenização, após a tentativa de que o proprietário regularize o imóvel e de instituição do imposto de propriedade territorial urbano progressivo.

Comentário: - Como sabido, a competência declaratória, ou seja, a atribuição para declarar a utilidade ou necessidade pública e o interesse social dos bens privados para fins de desapropriação será, concorrente, de todos os entes federativos.

l a n

- Nos termos do art. 4º, do Decreto-lei 3365/41, “A desapropriação poderá abranger a

io c a

área contígua necessária ao desenvolvimento da obra a que se destina, e as zonas que

c go u d r

se valorizarem extraordinariamente, em consequência da realização do serviço. Em

E ma e rt Ca

qualquer caso, a declaração de utilidade pública deverá compreendê-las, mencionando-se

o de p Su hes 8-59 .com

quais as indispensáveis à continuação da obra e as que se destinam à revenda. (...) - A questão trazida na alternativa “C” é controvertida, estando pendente de julgamento o

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

RE 922.144, que já teve a repercussão geral reconhecida. (RE 922144 RG, Relator(a):

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 29/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe229 DIVULG 13-11-2015 PUBLIC 16-11-2015)

a s . o

n

- Estatuto da cidade, Art. 8o Decorridos cinco anos de cobrança do IPTU progressivo sem

ce

que o proprietário tenha cumprido a obrigação de parcelamento, edificação ou utilização, o Município poderá proceder à desapropriação do imóvel, com pagamento em títulos da dívida pública. § 1o Os títulos da dívida pública terão prévia aprovação pelo Senado Federal e serão resgatados no prazo de até dez anos, em prestações anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais de seis por cento ao ano (...)

51

Questão 6 (IESES - Concurso de Outorga de Delegações do TJCE – 2018 – Critério Remoção) Consideram-se casos de utilidade pública, para fins de desapropriação pela União, pelos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios as seguintes situações: I. A defesa do Estado. II. O aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das águas e da energia hidráulica. III. A segurança nacional. IV. O funcionamento dos meios de transporte coletivo. A sequência correta é:

l a n

A) Apenas a assertiva II está incorreta.

io c a

B) Apenas as assertivas I, II e III estão corretas.

c go u d r

C) As assertivas I, II, III e IV estão corretas. D) Apenas as assertivas II e IV estão corretas.

Comentário:

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Trata-se de previsão legal:

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Decreto-lei 3365/41, art. 5º: Consideram-se casos de utilidade pública:

a s . o

n

a) a segurança nacional; b) a defesa do Estado; c) o socorro público em caso de

ce

calamidade; d) a salubridade pública; e) a criação e melhoramento de centros de população, seu abastecimento regular de meios de subsistência; f) o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das águas e da energia hidráulica; g) a assistência pública, as obras de higiene e decoração, casas de saude, clínicas, estações de clima e fontes medicinais; h) a exploração ou a conservação dos serviços públicos; i) a abertura, conservação e melhoramento de vias ou logradouros públicos; a execução de planos de urbanização; o parcelamento do solo, com ou sem edificação, para sua melhor utilização econômica, higiênica ou estética; a construção ou ampliação de distritos industriais; j) o 52

funcionamento dos meios de transporte coletivo; k) a preservação e conservação dos monumentos históricos e artísticos, isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como as medidas necessárias a manter-lhes e realçar-lhes os aspectos mais valiosos ou característicos e, ainda, a proteção de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza; l) a preservação e a conservação adequada de arquivos, documentos e outros bens moveis de valor histórico ou artístico; m) a construção de edifícios públicos, monumentos comemorativos e cemitérios; n) a criação de estádios, aeródromos ou campos de pouso para aeronaves; o) a reedição ou divulgação de obra ou invento de natureza científica, artística ou literária; p) os demais casos previstos por leis especiais. (...)

l a n

Questão 7

io c a

c go u d r

(IESES - Concurso de Outorga de Delegações do TJCE – 2019 – Critério Provimento) Assinale

E ma e rt Ca

a única alternativa INCORRETA:

A) Servidores públicos, em sentido amplo, são as pessoas físicas ou jurídicas que prestam

o de p Su hes 8-59 .com

serviços ao Estado e às entidades da Administração Indireta, com ou sem vínculo empregatício, mas sempre mediante remuneração paga pelos cofres públicos.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

B) Retrocessão é o direito que tem o expropriado de exigir de volta o seu imóvel caso o mesmo

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

não tenha o destino para que se desapropriou.

C) Servidão administrativa é o direito real de gozo, de natureza pública, instituído sobre imóvel de propriedade alheia, com base em lei, por entidade pública ou por seus delegados, em favor

a s . o

n

de um serviço público ou de um bem afetado a fim de utilidade pública.

ce

D) Ato administrativo é a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário.

Comentário: - A questão referente à retrocessão é controvertida, mas, conforme se verifica a Banca adotou

o

entendimento

RETROCESSÃO.

DESVIO

jurisprudencial: DE

FINALIDADE 53

PROCESSO DE

BEM

CIVIL

E

ADMINISTRATIVO.

DESAPROPRIADO.

PRAZO

PRESCRICIONAL. 1. A jurisprudência desta Corte e do STF adotou corrente no sentido de que a ação de retrocessão é de natureza real e, portanto, aplica-se o art. 177 do CC/16 e não o prazo qüinqüenal de que trata o Decreto 20.910/32. 2. Recurso especial provido. (REsp 868.655/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/03/2007, DJ 14/03/2007, p. 241). - Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, A servidão administrativa implica a instituição de direito real de natureza pública, impondo ao proprietário a obrigação de suportar um ônus parcial sobre o imóvel de sua propriedade, em benefício de um serviço público ou de um bem afetado a um serviço público; afeta a exclusividade do direito de propriedade, porque transfere a outrem faculdades de uso e gozo.

l a n

Questão 8

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

(IESES - Concurso de Outorga de Delegações do TJAM – 2018 – Critério Provimento) Sobre

o de p Su hes 8-59 .com

a intervenção administrativa na propriedade, é correto:

A) O tombamento é imposto por ato administrativo unilateral, de cunho singular, incidente sobre

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

bens imóveis particulares, que uma vez tombados não poderão ser alienados pelo respectivo proprietário, ressalvada a hipótese de reversão administrativa ou judicial do ato de tombamento.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

B) No caso do parcelamento e edificação compulsórios, esses institutos podem ser usados pelo Poder Público municipal e estadual na hipótese de o proprietário do imóvel não utilizado ou

n a s . desapropriação para fins de o reforma urbana. e c C) A desapropriação indireta ocorre nos casos

subutilizado questionar a aplicação do IPTU com alíquota progressiva no tempo ou a em que o Poder Público apreende bens

ilegalmente comercializados, e também nos casos de expropriações de terras utilizadas para o cultivo de substâncias ilegais, situações em que a respectiva indenização ocorrerá mediante títulos da dívida pública. D) Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei. 54

Comentário: - O tombamento pode incidir sobre bens públicos ou particulares, sobre bens móveis ou imóveis (art. 1º do Decreto-lei 25/37). E, segundo o art. Art. 11 do diploma legal mencionada, as coisas tombadas, que pertençam à União, aos Estados ou aos Municípios, inalienáveis por natureza, só poderão ser transferidas de uma à outra das referidas entidades. (...) - Estatuto da cidade, Art. 5o Lei municipal específica para área incluída no plano diretor

l a n

poderá determinar o parcelamento, a edificação ou a utilização compulsórios do solo

io c a

urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, devendo fixar as condições e os prazos

c go u d r

para implementação da referida obrigação. (...) Art. 7o Em caso de descumprimento das condições e dos prazos previstos na forma do caput do art. 5o desta Lei, ou não sendo

E ma e rt Ca

cumpridas as etapas previstas no § 5o do art. 5o desta Lei, o Município procederá à

o de p Su hes 8-59 .com

aplicação do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana (IPTU) progressivo no tempo, mediante a majoração da alíquota pelo prazo de cinco anos consecutivos. (...)

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

- A assertiva “C” descreve hipótese de desapropriação-confisco, em que não há indenização.

n a s o. administrativos e judiciais inerentes à desapropriação, ou sem respeitar os procedimentos e c seja, o Estado comete ato ilícito. Também é conhecida pela doutrina com a designação de A desapropriação indireta ocorre nas situações em que o Estado invade o bem privado

apossamento administrativo. - CF, art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei. 55

Questão 9 (IESES - Concurso de Outorga de Delegações do TJSC – 2019 – Critério Remoção) A desapropriação de área contígua necessária ao desenvolvimento da obra a que se destina, caracteriza: A) Desapropriação por zona. B) Desapropriação por interesse social. C) Desapropriação urbanística. D) Desapropriação indireta.

l a n

io c a

Comentário:

c go u d r

- Mais uma vez, segundo o art. 4º, do Decreto-lei 3365/41, “A desapropriação poderá

E ma e rt Ca

abranger a área contígua necessária ao desenvolvimento da obra a que se destina, e

o de p Su hes 8-59 .com

as zonas que se valorizarem extraordinariamente, em consequência da realização do serviço. Em qualquer caso, a declaração de utilidade pública deverá compreendê-las,

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

mencionando-se quais as indispensáveis à continuação da obra e as que se destinam à revenda.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

Questão 10

e c (IESES - Concurso de Outorga de Delegações do TJSC – 2019 – Critério Provimento – Prova anulada) A passagem de redes transmissão elétrica ou implantação de oleodutos em pequena parcela de propriedade privada, encerra a intervenção do Estado na propriedade na seguinte modalidade: A) Limitação Administrativa. B) Servidão Administrativa. C) Requisição. D) Desapropriação. 56

Comentário: - As limitações administrativas são normas gerais que incidem sobre os bens dos particulares. Decorrem do exercício do poder de polícia do Estado, ensejando a limitação do uso de bens privados, como forma de os adequarem às necessidades públicas. - Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, A servidão administrativa implica a instituição de direito real de natureza pública, impondo ao proprietário a obrigação de suportar um ônus parcial sobre o imóvel de sua propriedade, em benefício de um serviço público ou de um bem afetado a um serviço público; afeta a exclusividade do direito de propriedade, porque

l a n

transfere a outrem faculdades de uso e gozo.

io c a

- Requisição é a intervenção restritiva na propriedade privada que visa a solucionar

c go u d r

situações de iminente perigo, mediante a utilização de bens privados pelo ente estatal, enquanto durar a situação de risco.

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

- Desapropriação é forma originária de aquisição de propriedade pelo ente estatal, que intervém na propriedade particular, modificando a titularidade do bem.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

57

GABARITO Questão 1 - A Questão 2 - A Questão 3 - D Questão 4 - C

l a n

io c a

Questão 5 - C

c go u d r

Questão 6 - C

E ma e rt Ca

Questão 7 - A

o de p Su hes 8-59 .com

Questão 8 - D Questão 9 – A

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Questão 10 – B

a s . o

n

ce

58

QUESTÃO DESAFIO O tombamento é compulsório? Quais bens são passíveis de tombamento? O Poder Público é obrigado a arcar com a manutenção do bem tombado? Máximo de 5 linhas

l a n

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

59

GABARITO DA QUESTÃO DESAFIO Tombamento pode ser compulsório ou voluntário, quando o particular consente com a intervenção.Pode recair sobre bens móveis ou imóveis.O ônus da manutenção do bem tombado cabe ao particular proprietário da coisa, exceto se ele comprovadamente não possuir meios, caso em que recorrerá à Administração. Você deve ter abordado necessariamente os seguintes itens em sua resposta:  Tombamento pode ser compulsório ou voluntário O tombamento pode ser voluntário ou compulsório, provisório ou definitivo. Ocorre o tombamento voluntário quando o proprietário consente no tombamento, seja por meio de

l a n

pedido que ele mesmo formula ao Poder Público, seja concordando voluntariamente com a

io c a

proposta de tombamento que lhe é dirigida pelo Poder Público. "O tombamento

c go u d r

compulsório ocorre quando o Poder Público realiza a inscrição do bem como tombado,

E ma e rt Ca

mesmo diante da resistência e do inconformismo do proprietário.", segundo Alexandrino.

o de p Su hes 8-59 .com

Os dois tipos testão previstos nos art. 7 a 9 do decreto lei 25/37, vejamos:

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

"Art. 7º Proceder-se-à ao tombamento voluntário sempre que o proprietário o pedir e a coisa

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

se revestir dos requisitos necessários para constituir parte integrante do patrimônio histórico e artístico nacional, a juízo do Conselho Consultivo do Serviço do Patrimônio Histórico e

n a s se lhe fizer, para a inscrição o. da coisa em qualquer dos Livros do Tombo. e c

Artístico Nacional, ou sempre que o mesmo proprietário anuir, por escrito, à notificação, que

Art. 8º Proceder-se-á ao tombamento compulsório quando o proprietário se recusar a anuir à inscrição da coisa. Art. 9º O tombamento compulsório se fará de acôrdo com o seguinte processo: 1) o Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, por seu órgão competente, notificará o proprietário para anuir ao tombamento, dentro do prazo de quinze dias, a contar

60

do recebimento da notificação, ou para, si o quisér impugnar, oferecer dentro do mesmo prazo as razões de sua impugnação. 2) no caso de não haver impugnação dentro do prazo assinado. que é fatal, o diretor do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional mandará por símples despacho que se proceda à inscrição da coisa no competente Livro do Tombo. 3) se a impugnação for oferecida dentro do prazo assinado, far-se-á vista da mesma, dentro de outros quinze dias fatais, ao órgão de que houver emanado a iniciativa do tombamento, afim de sustentá-la. Em seguida, independentemente de custas, será o processo remetido ao Conselho Consultivo do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico

l a n

Nacional, que proferirá decisão a respeito, dentro do prazo de sessenta dias, a contar do seu recebimento. Dessa decisão não caberá recurso."

io c a

c go u d r

FONTE: ALEXANDRINO, Marcelo Direito administrativo descomplicado I Marcelo Alexandrino,

E ma e rt Ca

Vicente Paulo. - 25. ed. rev. e atual. - Rio de Janeiro : Forense; São Paulo : MÉTODO, 2017. p. 1172..  bens móveis e imóveis

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

Segundo a professora Licínia, os bens móveis e imóveis existentes no País cuja conservação

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

seja de interesse público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou artístico, só

a s . o

n

serão considerados parte integrante do patrimônio histórico e artístico nacional depois de

ce

inscritos separada ou agrupadamente num dos quatro Livros do Tombo. Este é o teor do art. 1 do DL 25/37, vejamos: Art. 1º Constitue o patrimônio histórico e artístico nacional o conjunto dos bens móveis e imóveis existentes no país e cuja conservação seja de interesse público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou artístico. Interessante jurisprudência sobre o tema que, apesar de não ser recente, continua em debate: 61

"Tombamento de bem imóvel para limitar sua destinação às atividades artísticoculturais. Preservação a ser atendida por meio de desapropriação. Não pelo emprego da modalidade do chamado tombamento de uso. Recurso da Municipalidade do qual não se conhece, porquanto não configurada a alegada contrariedade, pelo acórdão recorrido, do disposto no art. 216, § 1º, da Constituição (RE 21.9292, rel. Min. Octavio Gallotti, j. 7-12-1999, 1ª T., DJ 23-6-2000)." FONTE: ROSSI, Licínia Manual de direito administrativo / Licinia Rossi. – 6. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2020. p. 1269.  proprietário deve reparar se tiver condições

l a n

Conforme art. 19 do DL n. 25/37, caberá ao particular proprietário do bem tombado a

io c a

manutenção do mesmo, vejamos:

c go u d r

Art. 19. O proprietário de coisa tombada, que não dispuser de recursos para proceder às

E ma e rt Ca

obras de conservação e reparação que a mesma requerer, levará ao conhecimento do Serviço

o de p Su hes 8-59 .com

do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional a necessidade das mencionadas obras, sob pena de multa correspondente ao dobro da importância em que for avaliado o dano sofrido pela mesma coisa.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Pela leitura do art. 19 entende-se que caso não disponha de recursos é que o particular iniciará processo solicitando ao Serviço de Patrimônio a realização das obras de reparo.

n a s . caso de pessoas que dispõe de recursos mas não querem A questão já chegou aooSTJ, e c dispender do seu patrimônio para reparar as obras. No entanto o referido tribunal ratificou a literalidade do art. 19 do DL n. 25/37, vejamos: "A responsabilidade de reparar e conservar o imóvel tombado é do proprietário, salvo quando demonstrado que ele não dispõe de recurso para proceder à reparação." STJ. 2ª Turma. AgRg no AREsp 176140-BA, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 18/10/2012 (Info 507). CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Responsabilidade pela conservação do imóvel tombado. Buscador

Dizer

o

Direito, 62

Manaus.

Disponível

em:

. Acesso em: 18/07/2020.

l a n

io c a

c go u d r

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

63

LEGISLAÇÃO COMPILADA

Função social:  CRFB/88: art. 5°, XXII, 182, §2 e 4°; 186

l a n

Desapropriação:  CFRB/88: art. 5º, XXIV, art. 22, II, art. 185, art. 186  Decreto-lei 3.365/41  Lei 4.132/62

 STJ: súmula nº 12

E ma e rt Ca

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

 Lei Complementar 76/93  Lei 8.257/91

a s . o

Servidão Administrativa:  STJ: Súmula 634

c go u d r

o de p Su hes 8-59 .com

 STF: súmula nº 23, nº 479, SV nº 17

 Lei nº 4.504/64

io c a

n

ce

Requisição Administrativa:  CFRB/88: art. 5°, XXIII, Tombamento:  Decreto-Lei 25/37 64

JURISPRUDÊNCIA

Desapropriação Indireta: 

REsp 1653169/RJ, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado

em 19/11/2019, DJe 11/12/2019

l a n

io c a

PROCESSO CIVIL. CONSTITUCIONAL. AMBIENTAL. ADMINISTRATIVO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. RECURSO ESPECIAL.

c go u d r

INTERPOSIÇÃO PELA ALÍNEA C DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL

E ma e rt Ca

NOTÓRIO. EXIGÊNCIAS LEGAIS E REGIMENTAIS. MITIGAÇÃO.

o de p Su hes 8-59 .com

AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. PRETENSÃO INDENIZATÓRIA. NATUREZA PESSOAL. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 1973.

n

II - No que toca à admissibilidade do recurso interposto com fulcro na alínea c do permissivo

a s . o

ce

constitucional, esta Corte Superior possui orientação pacífica segundo a qual, em se tratando de dissídio jurisprudencial notório, revela-se possível a mitigação das exigências legais e regimentais acerca da demonstração da divergência pretoriana. Precedentes. III - A despeito de existir orientação nesta Corte Superior, no sentido de que a ação de desapropriação indireta, ante seu caráter real, não seria adequada para a postulação de reparação decorrente de limitações administrativas, pretensão de natureza pessoal, busca-se nela a satisfação de direito pessoal, cuja a gênese está em ato estatal praticado face a direito

65

real de titularidade do particular, devendo ser observados os princípios da instrumentalidade das formas e da primazia da solução integral do mérito. Doutrina. IV - Recurso especial provido.



REsp 1770001/AM, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA,

julgado em 05/11/2019, DJe 07/11/2019 ADMINISTRATIVO.

CIVIL.

PROCESSUAL

CIVIL.

RECURSO

ESPECIAL.

ENUNCIADO

ADMINISTRATIVO 3/STJ. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE. DESAPROPRIAÇÃO

INDIRETA.

ESBULHO

POSSESSÓRIO

PRATICADO

POR

TERCEIROS.

INVIABILIDADE DE IMPUTAÇÃO AO ESTADO. INEXISTÊNCIA DE INCORPORAÇÃO AO

l a n

PATRIMÔNIO ESTADUAL.

io c a

1. Não se imputa ao Poder Público a responsabilidade integral por alegada desapropriação

c go u d r

indireta quando, em gleba cuja ocupação por terceiros apresenta situação consolidada e

E ma e rt Ca

irreversível, limita-se a realizar serviços públicos de infraestrutura, sem que tenha concorrido para o esbulho ocasionado exclusivamente por particulares.

o de p Su hes 8-59 .com

2. Assim, na medida em que o Poder Público não pratica o ato ilícito denominado "apossamento administrativo" nem, portanto, toma a propriedade do bem para si, não deve responder pela

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

perda da propriedade em desfavor do particular, ainda que realize obras e serviços públicos

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

essenciais para a comunidade instalada no local. 3. Recurso especial provido.

a s . o

n

ce 

EREsp 1575846/SC, Rel. Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em

26/06/2019, DJe 30/09/2019 PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. DESAPROPRIAÇÃO. PRESCRIÇÃO.

INDIRETA.

APLICAÇÃO

NATUREZA.

AÇÃO

ANALÓGICA

INDENIZATÓRIA

DO

PRAZO

DE

DIREITO

DE

REAL.

USUCAPIÃO.

REGRA. PRAZO DECENAL. CONSTRUÇÃO DE OBRAS OU IMPLANTAÇÃO DE SERVIÇOS DE UTILIDADE

PÚBLICA

OU

INTERESSE 66

SOCIAL.

PRESUNÇÃO

RELATIVA.

POSSIBILIDADE

DE

PROVA

EM

SENTIDO

CONTRÁRIO.

PRAZO

DE

QUINZE

ANOS.

EXCEÇÃO. 1. Conforme a jurisprudência, é irrelevante para o conhecimento dos embargos de divergência o

fato

de

não

estar

o

acórdão

paradigma

transitado

em

julgado.

2. A divergência entre os órgãos fracionários deste Colegiado é evidente. Para a Primeira Turma, o prazo é de 15 anos, na medida em que o parágrafo único do art. 1.238 do Código Civil destina-se especificamente a regular os direitos do posseiro particular que ocupa o imóvel para uso residencial ou produtivo. Para a Segunda Turma, o prazo de 10 anos de referido dispositivo é plenamente aplicável à desapropriação indireta, por presumir-se a implementação pelo Poder Público

de

obras

ou

serviços

de

utilidade

pública

ou

interesse

l a n

social.

3. O conceito de desapropriação indireta retrata situação fática em que a Administração, sem

io c a

qualquer título legítimo, ocupa indevidamente a propriedade privada. Incorporado de forma

c go u d r

irreversível e plena o bem particular ao patrimônio público, resta ao esbulhado apenas a ação indenizatória

E ma e a rt

por

desapropriação

indireta.

4. A jurisprudência conferiu a essa ação indenizatória caráter de direito real, equiparando seu prazo

prescricional

ao

da

C o e p s d 59 m u S he 8- .co

ocorrência

de

usucapião

em

favor

do

ente

público.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

5. A adoção das regras de Direito Privado decorre unicamente de construção jurisprudencial. Para aplicação ao Direito Administrativo de normas do Código Civil de 2002 destinadas a regular

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

relações estritamente particulares, é preciso interpretá-las de forma temperada. No caso da desapropriação indireta, inexiste sequer norma positiva no Direito Administrativo, não podendo se

exigir

ce

a s . o da

n

lei

civil

essa

disposição.

6. Todo o sentido do Código Civil é pela ponderação entre os direitos de propriedade do particular e o interesse coletivo. No equilíbrio entre eles, está a função social da propriedade. Assim, plenamente aplicável o parágrafo único às hipóteses de desapropriação indireta, por presunção de haver o Estado implantado obras ou serviços de caráter social ou utilidade pública. 7. A presunção é relativa, podendo ser afastada pela demonstração efetiva de inexistência de referidas

obras

ou

serviços.

8. Em regra, portanto, o prazo prescricional das ações indenizatórias por desapropriação indireta é decenal. Admite-se, excepcionalmente, o prazo prescricional de 15 anos, caso concreta e 67

devidamente

afastada

a

presunção

legal.

9. No caso dos autos, o acórdão da origem demonstra tratar-se de desapropriação indireta pela construção de rodovia, hipótese de incidência da regra geral. A obra foi realizada em 1976. O decreto

de

utilidade

pública

editado

em

1994

interrompeu

a

prescrição.

Aplicando-se a regra de transição do Código Civil de 2002, o prazo prescricional de 10 anos teve início em 11/1/2003. Tendo a presente ação sido ajuizada em agosto de 2013, é forçoso o reconhecimento 10.

da Embargos

de

prescrição. divergência

l a n

Desapropriação: 

providos.

io c a

REsp 1668058/ES, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA,

c go u d r

julgado em 08/06/2017, DJe 14/06/2017

E ma e rt Ca

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ.

o de p Su hes 8-59 .com

DESAPROPRIAÇÃO. AQUISIÇÃO ORIGINÁRIA DE PROPRIEDADE. EXIGIBILIDADE DE TRIBUTOS ANTERIORES À AO ATO DESAPROPRIATÓRIO. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DO ENTE EXPROPRIANTE. RECURSO

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c ESPECIAL

NÃO

PROVIDO.

1. No caso em tela o recorrente exige do ente expropriante, em execução fiscal, os tributos

a s . o

n

(IPTU e Taxa de Limpeza Pública de Coleta de Resíduos Sólidos) incidentes sobre o imóvel

ce

desapropriado, derivados de fatos geradores ocorridos anteriormente ao ato expropriatório. 2. Considerando o período de ocorrência do fato gerador de tais tributos, e, levando-se em consideração que a desapropriação é ato de aquisição originária de propriedade, não há a transferência de responsabilidade tributária prevista no artigo 130 do CTN ao ente expropriante. 3.

Recurso

especial

68

não

provido.

REsp 1368773/MS, Rel. Ministro OG FERNANDES, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN



BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 02/02/2017 ADMINISTRATIVO. SENDO A DESISTÊNCIA DA DESAPROPRIAÇÃO DIREITO DO EXPROPRIANTE, O

ÔNUS

DA

PROVA

DA

EXISTÊNCIA

DE

FATO

IMPEDITIVO

DO

SEU

EXERCÍCIO

(IMPOSSIBILIDADE DE RESTAURAÇÃO DO IMÓVEL AO ESTADO ANTERIOR) É DO EXPROPRIADO. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE NÃO ESTABELECEU A EXISTÊNCIA DE PROVA DA IMPOSSIBILIDADE DA DEVOLUÇÃO DO IMÓVEL ÀS SUAS CONDIÇÕES ORIGINAIS. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DESISTÊNCIA

QUE

DEVE

SER

HOMOLOGADA.

RECURSO

ESPECIAL

PROVIDO.

HISTÓRICO DA DEMANDA 1. Com autorização dada pela Aneel, a Cesp ajuizou diversas ações

l a n

de desapropriação de imóveis para formação do lago de usina hidrelétrica, entre as quais quatro

io c a

relativas a imóveis da recorrida. Posteriormente, registra o acórdão recorrido, foram formulados

c go u d r

pedidos de desistência das desapropriações, diante do fato de que, por imposição do Ibama, a

E ma e rt Ca

cota de inundação foi diminuída de 259m para 257m, de sorte que os imóveis foram excluídos da

área

a

ser

inundada

pelo

lago

da

Usina

Hidrelétrica

o de p Su hes 8-59 .com

Sérgio

Motta.

2. Nos autos da Ação de Desapropriação 021.00.020712-1 foi fixada indenização que hoje monta a cerca de 970 milhões de reais pela inclusão na reparação do direito de exploração mineral de sílex,

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

areia

industrial

ou

V cas 24. @ d A Lu 4 es 6 ch

e

cascalho.

RELAÇÃO ENTRE OS RECURSOS ESPECIAIS 3. Existem dois Recursos Especiais oriundos dessa desapropriação.

a s . o

n

Este REsp 1.368.773 tem origem em Agravo de Instrumento oferecido contra decisão que não

ce

homologou pedido de desistência formulado em 1º grau, tendo o TJMS decidido que a desistência era, em tese, possível, mas "desde que o desistente comprove que a inundação não afetou fisicamente o imóvel expropriando nem comprometeu a sua finalidade econômica, circunstância não ocorrida na espécie". O REsp 1.527.256, por sua vez, foi interposto nos autos da própria ação de desapropriação, discutindo questões ligadas à indenização fixada. 4. Provido o REsp 1.368.773, com a consequente homologação do pedido de desistência formulado

em

1º

grau,

o

REsp

1.527.256

fica

prejudicado.

É POSSÍVEL A DESISTÊNCIA DA DESAPROPRIAÇÃO A QUALQUER TEMPO, DESDE QUE NÃO SEJA 69

IMPOSSÍVEL O IMÓVEL SER UTILIZADO COMO ANTES 5. A jurisprudência do STJ consolidou-se no sentido de que é possível a desistência da desapropriação, a qualquer tempo, mesmo após o trânsito em julgado, desde que ainda não tenha havido o pagamento integral do preço e o imóvel possa ser devolvido sem alteração substancial que impeça que seja utilizado como antes. Entendimento fixado a partir do REsp 38.966/SP, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, Segunda Turma,

julgado

em

21/2/1994.

A DESISTÊNCIA É DIREITO DO EXPROPRIANTE E A IMPOSSIBILIDADE É FATO IMPEDITIVO DO SEU EXERCÍCIO - QUESTÃO JURÍDICA - NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ 6. A alegada violação ao art. 267, VIII, do CPC/1973 é passível de conhecimento, não havendo óbice trazido pela Súmula 7/STJ. O problema se resolve por uma questão de direito, pertinente ao ônus da

l a n

prova.

io c a

7. O acórdão recorrido imputou indevidamente à desapropriante o ônus de provar que o imóvel

c go u d r

de cuja expropriação pretende desistir não foi afetado fisicamente ou em sua finalidade

E ma e rt Ca

econômica.

8. Se a desapropriação se faz por utilidade pública ou interesse social, uma vez que o imóvel já

o de p Su hes 8-59 .com

não se mostre indispensável para o atingimento dessas finalidades, deve ser, em regra, possível

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

a desistência da desapropriação, com a ressalva do direito do atingido à ação de perdas e danos. Essa desistência só não será possível se já tiver sido pago integralmente o preço, pois nessa

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

hipótese já terá se consolidado a transferência da propriedade do expropriado para o expropriante, ou se tiverem sido feitas alterações de tal monta no imóvel que impeçam que ele possa 9.

ser

A

regra

é

a s . o

cea

n

utilizado

possibilidade

de

como desistência

antes.

da

desapropriação.

Contra essa, pode ser alegado fato impeditivo do direito de desistência, consistente na impossibilidade de o imóvel ser devolvido como recebido ou com danos de pouca monta. 10. Por ser fato impeditivo do direito de o expropriante desistir da desapropriação, é ônus do expropriado provar sua existência, por aplicação da regra que vinha consagrada no art. 333, II, do

CPC/1973,

hoje

repetida

no

art.

373

do

CPC/2015.

O ACÓRDÃO RECORRIDO NÃO ESTABELECEU A IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO DO IMÓVEL AO SEU ESTADO ANTERIOR 11. O acórdão recorrido não dispôs como fato que estava provado 70

ser inviável restituir o imóvel como se encontrava antes. O que ele estabeleceu é que a Cesp não tinha feito essa prova, tanto que deixou aberta a possibilidade de novo pedido de desistência no futuro, como se vê do trecho final do voto do relator: "Ressalvo, contudo, que, em sendo comprovado, sem sombra de dúvidas, após a conclusão da fase de instrução processual, que realmente não foram nem serão afetados os imóveis da requerida pelas diversas fases do represamento, obviamente que a desistência poderá ser requerida novamente, para que o processo não se transforme em meio de enriquecimento ilícito da exproprianda" (fls. 989990). EMENTA DO ACÓRDÃO RECORRIDO JÁ MOSTRA A INVERSÃO INDEVIDA DO ÔNUS DA PROVA 12. A própria ementa do acórdão recorrido afirma que "É possível, diante do interesse público,

l a n

a desistência de ação expropriatória de área localizada em região de alagamento de usina

io c a

hidrelétrica, mesmo após a fase de contestação e reconvenção, ainda que já tenha sido levantado

c go u d r

o depósito indenizatório prévio, mas desde que o desistente comprove que a inundação não

E ma e rt Ca

afetou fisicamente o imóvel expropriando nem comprometeu a sua finalidade econômica, circunstância

não

ocorrida

na

espécie"

o de p Su hes 8-59 .com

(fl.

991).

DAS QUATRO DESAPROPRIAÇÕES DE ÁREAS CONTÍGUAS, O TJMS HOMOLOGOU A

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

DESISTÊNCIA DE DUAS13 13. Eram quatro as ações de desapropriação ajuizadas pela Cesp contra a mesma empresa. Além dos processos 021.00.020712-1 e 021.00.030741-0, ainda em curso,

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

havia os processos 021.00.020711-3 e 021.00.000013-3, nos quais a desistência das desapropriações foi homologada pelo Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul.

a s . o

n

14. A homologação da desistência da desapropriação 021.00.000013-3 foi feita nos autos do

ce

Agravo 020.02.007781-0, que recebeu a ementa: "AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO

-

INDEFERIMENTO

DO

PEDIDO

DE

DESISTÊNCIA

DA

AÇÃO

-

DESAPROPRIAÇÃO DO IMÓVEL QUE DEIXOU DE SER ÚTIL E NECESSÁRIA - PREVALÊNCIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PARTICULAR - RECURSO PROVIDO. Desaparecendo o interesse público em desapropriar certa área, em virtude da limitação da cota de operação e com o nãoalcance do mesmo imóvel pelas águas da represa, deve ser deferido o pedido de desistência da ação, já que não se pode obrigar a agravante a adquirir um bem imóvel com dinheiro público 13

Vide questão 9 deste material. 71

e, tampouco, condená-la a pagar indenização por algo que não precisa nem deve integrar seu patrimônio,

visto

que

prevalece

o

interesse

coletivo

sobre

o

particular".

15. E do voto consta a observação: "... é de se estranhar o presente caso, já que diverso dos outros casos de desapropriação que chegam ao Poder Judiciário, neste o expropriado quer seja o bem adquirido pelo expropriante. Se a agravada valoriza tanto o bem e dele retira um quantum monetário que lhe interessa, através de exploração de minerais, deveria então estar sendo

a

favor

da

desistência"

.

OBRIGAR O PODER PÚBLICO A FICAR COM BEM DE QUE NÃO PRECISA VIOLA A CONSTITUIÇÃO 16. A Constituição, no seu art. 5º, XXIV, estabelece que "a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social". Obrigar o poder

l a n

público a ficar com um bem de que não precisa certamente não atende nenhuma dessas

io c a

finalidades, mas apenas o interesse particular do expropriado que, aparentemente, acredita que

c go u d r

jamais conseguirá obter com a venda de cascalho e produtos do gênero o valor bilionário

E ma e a rt

arbitrado

como

indenização.

INVERTER O ÔNUS DA PROVA VIOLA O DEVIDO PROCESSO LEGAL E O PRINCÍPIO DA

C o e p s d 59 m u S he 8- .co

PREPONDERÂNCIA DO INTERESSE PÚBLICO 17. Da mesma forma, na hipótese dos autos, inverter

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

o ônus da prova em detrimento do ente público viola a cláusula do devido processo legal, estabelecida no art. 5º, LIV, da Constituição; foi o que fez o acórdão recorrido. E, no caso, há o

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

agravante de que é até intuitivo que, não sendo mais inundada a área, a mineração poderá ser retomada, razão pela qual mais lógico ainda é exigir que seja a empresa a ter o ônus de

a s . o

n

demonstrar a impossibilidade de voltar a exercer a atividade de areia industrial, cascalho e sílex no

ce

local.

18. Em última ratio, é a coletividade que terá de pagar cerca de um bilhão de reais por direitos minerários que, é razoável pensar, se tivessem mesmo esse valor, seriam bem recebidos de volta por

seu

titular.

CONCLUSÃO 19. Como a regra é a possibilidade de desistência da desapropriação, o desistente não tem de provar nada para desistir, cabendo ao expropriado requerer as perdas e danos a que tiver direito por ação própria. Pretendendo o réu, porém, impedir a desistência, poderá alegar que não há condição de o bem ser devolvido no estado em que recebido ou com danos 72

de

pouca

monta,

mas

é

seu

o

ônus

da

prova.

20. No caso concreto, não cabia à Cesp fazer a prova pretendida pelo acórdão recorrido. Ela, como expropriante, tinha o direito de desistir da desapropriação, com base no art. 267, VIII, do CPC/1973, podendo a Aeroceânica buscar a reparação de perdas e danos em ação própria. Se esta pretendia impedir a desistência sob o fundamento de que a sua atividade mineradora tinha sido inviabilizada, cabia a ela provar esse fato impeditivo do direito de desistência e não o contrário. 21. Recurso Especial parcialmente conhecido, no que tange à alegação de violação ao art. 267, VIII, do CPC/1973, e, nessa parte, provido para homologar o pedido de desistência da desapropriação formulado pela Cesp em 1º grau, ressalvado o direito da Aeroceânica promover

l a n

ação de perdas e danos para reparação de prejuízos que eventualmente lhe tenham,

io c a

concretamente, sido causados.

c go u d r

E ma e rt Ca

Limitação Administrativa: 

AgRg no REsp 1317806/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA,

o de p Su hes 8-59 .com

julgado em 06/11/2012, DJe 14/11/2012 ADMINISTRATIVO.

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

CEMIG

DISTRIBUIÇÃO

S/A.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

DESAPROPRIAÇÃO

INDIRETA.

NÃO

CONFIGURAÇÃO. NECESSIDADE DO EFETIVO DE APOSSAMENTO E DA IRREVERSIBILIDADE DA SITUAÇÃO.

NORMAS

AMBIENTAIS.

a s . o

n

LIMITAÇÃO

ADMINISTRATIVA.

ESVAZIAMENTO

ECONÔMICO DA PROPRIEDADE. AÇÃO DE DIREITO PESSOAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

ce

1. Não há desapropriação indireta sem que haja o efetivo apossamento da propriedade pelo Poder Público. Desse modo, as restrições ao direito de propriedade, impostas por normas ambientais, ainda que esvaziem o conteúdo econômico, não se constituem desapropriação indireta. 2. O que ocorre com a edição de leis ambientais que restringem o uso da propriedade é a limitação administrativa, cujos prejuízos causados devem ser indenizados por meio de uma ação de direito pessoal, e não de direito real, como é o caso da ação em face de desapropriação indireta. 73

3. Assim, ainda que tenha havido danos aos agravantes, em face de eventual esvaziamento econômico de propriedade, devem ser indenizados pelo Estado, por meio de ação de direito pessoal, cujo prazo prescricional é de 5 anos, nos termos do art. 10, parágrafo único, do DecretoLei n. 3.365/41. Agravo regimental improvido.

Tombamento: 

ACO 1208 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em

24/11/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-278 DIVULG 01-12-2017 PUBLIC 04-12-2017 Agravo em ação cível originária. 2. Administrativo e Constitucional. 3. Tombamento de bem público da União por Estado. Conflito Federativo. Competência desta Corte. 4. Hierarquia

l a n

verticalizada, prevista na Lei de Desapropriação (Decreto-Lei 3.365/41). Inaplicabilidade no

io c a

tombamento. Regramento específico. Decreto-Lei 25/1937 (arts. 2º, 5º e 11). Interpretação

c go u d r

histórica, teleológica, sistemática e/ou literal. Possibilidade de o Estado tombar bem da União.

E ma e rt Ca

Doutrina. 5. Lei do Estado de Mato Grosso do Sul 1.526/1994. Devido processo legal observado. 6. Competências concorrentes material (art. 23, III e IV, c/c art. 216, § 1º, da CF) e legislativa (art.

o de p Su hes 8-59 .com

24, VII, da CF). Ausência de previsão expressa na Constituição Estadual quanto à competência legislativa. Desnecessidade. Rol exemplificativo do art. 62 da CE. Proteção do patrimônio

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico regional. Interesse estadual. 7. Ilegalidade.

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c

Vício de procedimento por ser implementado apenas por ato administrativo. Rejeição. Possibilidade de lei realizar tombamento de bem. Fase provisória. Efeito meramente declaratório.

a s . o

n

Necessidade de implementação de procedimentos ulteriores pelo Poder Executivo. 8. Notificação

ce

prévia. Tombamento de ofício (art. 5º do Decreto-Lei 25/1937). Cientificação do proprietário postergada para a fase definitiva. Condição de eficácia e não de validade. Doutrina. 9. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 10. Agravo desprovido. 11. Honorários advocatícios majorados para 20% do valor atualizado da causa à época de decisão recorrida (§ 11 do art. 85 do CPC).

74

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CARVALHO FILHO, José dos Santos. MANUAL DE DIREITO ADMINSITRAVO. 30 Ed. São Paulo: Atlas, 2016. CARVALHO, Matheus. MANUAL DE DIREITO ADMINSITRAVO. 3 ed. Salvador: JusPODIVM, 2016. MAZZA, Alexandre. MANUAL DE DIREITO ADMINSITRAVO – 9. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019.

l a n

OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO. 5 ed. Rio de

io c a

Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017.

c go u d r

PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. DIREITO ADMINISTRATIVO. 32. ed. rev. atual e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2019.

E ma e rt Ca

o de p Su hes 8-59 .com

c .58 ook m n u er Sa 31 tl

s 4.6 ou V a Ad Luc 42 hes@ c a s . o

n

ce

75