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CARREIRAS JURÍDICAS

DIREITO ADMINISTRATIVO CAPÍTULO 9

CARREIRA JURÍDICA

Recado para você que está assistindo às videoaulas Prezado aluno, a princípio, estamos trazendo algumas informações relevantes para você que está assistindo às nossas videoaulas e complementará os estudos através do conteúdo do nosso CERS Book. Portanto, você deve estar atento que: O CERS book foi desenvolvido para complementar a aula do professor e te dar um suporte nas revisões! Um mesmo capítulo pode servir para mais de uma aula, contendo dois ou mais temas, razão pela qual pode ser eventualmente repetido; A ordem dos capítulos não necessariamente é igual à das aulas, então não estranhe se o capítulo 03 vier na aula 01, por exemplo. Isto acontece porque a metodologia do CERS é baseada no estudo dos principais temas mais recorrentes na sua prova de concurso público, por isso, nem todos os assuntos apresentados seguem a ordem natural, seja doutrinária ou legislativa; Esperamos que goste do conteúdo!

1

CAPÍTULOS Capítulo 1 – Conceitos Iniciais de Direito Administrativo



Capítulo 2 – Introdução ao Direito Administrativo



Capítulo 3 – Regime Jurídico-Administrativo



Capítulo 4 – Administração Pública



Capítulo 5 – Organização Administrativa



Capítulo 6 – Entidades Paraestatais, Convênios, Consórcios e Parcerias com o Terceiro Setor. Disposições Doutrinárias Aplicáveis e Lei N°



13.019/2014 Capítulo 7 – Atos Administrativos



Capítulo 8 – Processo Administrativo. Lei nº 9.784/1999 e Disposições Doutrinárias Aplicáveis

Capítulo 9 (você está aqui!) – Poderes e Deveres da Administração Pública Capítulo 10 – Serviços Públicos. Disposições Doutrinárias Aplicáveis e Lei N° 13.460/2017







Capítulo 11 – Direito Regulatório. Regime Jurídico das Concessões e Permissões do Serviço Público. Lei n° 8.987/1995 e Disposições



Doutrinárias Aplicáveis Capítulo 12 – Restrições e Intervenção do Estado na Propriedade Privada Capítulo 13 – Controle da Administração Pública Capítulo 14 – Improbidade Administrativa. Lei n° 8.429/1992 e Disposições Doutrinárias Aplicáveis Capítulo 15 – Agentes Públicos

   

Capítulo 16 – Bens Públicos



Capítulo 17 – Responsabilidade Civil do Estado



Capítulo 18 – Licitações (Inclusive Pregão), Rdc e Contratos Administrativos. Lei n° 8.666/1993, Lei n° 10.520/2002, Lei nº 2



12.462/2011,

Lei

nº

11.079/2004

e

Disposições

Doutrinárias

Aplicáveis Capítulo 19 – Intervenção Do Estado No Domínio Econômico E Social Capítulo 20 – Lei Complementar nº 35, de 14 de março de 1979 (Lei Orgânica da Magistratura Nacional – LOMAN) Capítulo 21 – Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF (Lei Complementar n.º 101/00) Capítulo 22 – Lei de Acesso à Informação - Lei Federal n.º 12.527/11 Capítulo 23 – Lei Anticorrupção - Lei Federal n.º 12.846/13

    

Capítulo 24 – Lei 13.303/16 – Estatuto Jurídico da Empresa Pública, da Sociedade de Economia Mista e de suas Subsidiárias, no Âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios

3



SOBRE ESTE CAPÍTULO Neste capítulo, abordaremos os Poderes e Deveres da Administração Pública. Nesse ínterim, faz-se importante o conhecimento de cada um dos poderes e de suas características, tendo em mente que o Poder de Polícia é o mais cobrado em provas de concurso público para Carreiras Jurídicas. Assim, indicamos atenção plena ao estudar Poder de Polícia, bem como ao estudar a jurisprudência dos Tribunais Superiores e seus entendimentos sumulados, que são bastante examinados na elaboração dos certames, requerendo a ciência do candidato quanto aos entendimentos das Cortes do país. Importante pontuar também que o presente tópico não é tratado em legislação específica, mas através de dispositivos esparsos. Diante do explanado, colocaremos ao final do capítulo diversos julgados do STF e do STJ que podem ser cobrados em prova, bem como as súmulas e dispositivos correlatos. Ademais, pontua-se que o presente tema é bastante relevante, mas ao mesmo tempo é um tema de fácil compreensão e que permite uma fluidez da leitura, sem maiores dificuldades. Vamos lá!

4

SUMÁRIO DIREITO ADMINISTRATIVO ................................................................................................................... 7 Capítulo 9 .................................................................................................................................................. 7 9. Poderes e Deveres da Administração Pública ............................................................................ 7 9.1

Introdução ................................................................................................................................................................ 7

9.2

Abuso de poder ..................................................................................................................................................... 9

9.2.1 Excesso de Poder ............................................................................................................................................... 10 9.2.2 Desvio de Poder ................................................................................................................................................. 10 9.3

Poderes em espécie .......................................................................................................................................... 11

9.3.1 Poder Vinculado ................................................................................................................................................. 11 9.3.2 Poder Discricionário .......................................................................................................................................... 11 9.3.3 Poder Hierárquico .............................................................................................................................................. 13 9.3.4 Poder Disciplinar ................................................................................................................................................ 18 9.3.5 Poder Normativo e Poder Regulamentar ................................................................................................ 21 9.3.6 Poder de Polícia .................................................................................................................................................. 25 9.4

Deveres ................................................................................................................................................................... 39

9.4.1 Poder-dever de agir .......................................................................................................................................... 39 9.4.2 Dever de Eficiência ............................................................................................................................................ 40 9.4.3 Dever de Probidade .......................................................................................................................................... 40 9.4.4 Dever de Prestar Contas ................................................................................................................................. 40 QUADRO SINÓTICO .............................................................................................................................. 42 QUESTÕES COMENTADAS ................................................................................................................... 47 GABARITO ............................................................................................................................................... 74 QUESTÃO DESAFIO ................................................................................................................................ 75 5

GABARITO QUESTÃO DESAFIO ........................................................................................................... 76 LEGISLAÇÃO COMPILADA .................................................................................................................... 78 JURISPRUDÊNCIA................................................................................................................................... 81 MAPA MENTAL ...................................................................................................................................... 91 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .......................................................................................................... 92

6

DIREITO ADMINISTRATIVO Capítulo 9 Neste capítulo, abordaremos os Poderes e Deveres da Administração Pública. Nesse ínterim, faz-se importante o conhecimento de cada um dos poderes e de suas características, tendo em mente que o Poder de Polícia é o mais cobrado em provas de concurso público para Carreiras Jurídicas.

9. Poderes e Deveres da Administração Pública 9.1 Introdução O exercício da função administrativa, pelo Estado, exige a necessidade de algumas prerrogativas e poderes para viabilizá-la. Esse, inclusive, é um viés do regime jurídico administrativo resultado da supremacia do interesse público. Ocorre que, para que a Administração Pública alcance o interesse coletivo, é indispensável que o ente público tenha algumas facilidades, em detrimento do particular, no exercício de sua atividade. Estes poderes são instrumentais, ou seja, não são poderes em si mesmos, mas sim instrumentos por meio dos quais os órgãos e entidades administrativas executam suas tarefas e cumprem suas funções, buscando sempre o fim coletivo.

7

Não se pode confundir os Poderes da Administração com os Poderes do Estado. Este último se divide em Executivo, Legislativo e Judiciário, distinto daqueles que são os instrumentos e mecanismos para satisfação do bem comum. Os Poderes do Estado não são instrumentais, são poderes estruturais que realizam a atividade pública. Ressalta-se que são irrenunciáveis, por isso, o administrador não pode deles dispor conforme a sua vontade. Todos eles encerram prerrogativas de autoridade, as quais, por isso mesmo, só podem ser exercidas nos limites da lei.

Conforme a doutrina, a melhor compreensão do “Poder Administrativo” deve ser no sentido de um “poder-dever” e não simplesmente de um poder, tendo em vista que a atuação do Poder público quando uma determinada situação está configurada é uma obrigação, e não propriamente uma faculdade. Neste Capítulo iremos abordar os seis poderes, dentre eles o discricionário e o vinculado, eis que outros autores de renome os consideram como poderes autônomos. São eles:

8

DISCRICIONÁRIO

VINCULADO

HIERÁRQUICO

DISCIPLINAR

PODER DE

NORMATIVO

POLÍCIA

Cumpre mencionar que, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, os chamados poderes discricionário e vinculado não existem como poderes autônomos; a discricionariedade e a vinculação são atributos de outros poderes ou competências da Administração.1

9.2 Abuso de poder O exercício dessas prerrogativas conferidas à Administração Pública para que alcance o fim público fora dos limites legais ou contrário à finalidade precípua, configura abuso de poder. O abuso de poder é gênero que se desdobra em duas espécies:

ABUSO DE

PODER

1

EXCESSO DE

DESVIO DE

PODER

PODER

DI PIETRO, MARIA SYLVIA ZANELLA. DIREITO ADMINISTRATIVO. 32. ED. REV. ATUAL E AMPL. – RIO DE JANEIRO: FORENSE, 2019. 9

Seja em decorrência de excesso de poder ou do desvio de finalidade, o abuso de poder enseja a nulidade do ato administrativo a ser discutida na esfera administrativa, por meio de impugnação administrativa do ato ou mediante provocação do judiciário, em virtude do poder que lhe é conferido de controlar a legalidade da atuação administrativa.

O abuso de poder, seja ele na espécie excesso de poder ou desvio de poder, pode ocorrer tanto de forma comissiva - quando o ato administrativo é praticado fora dos limites legalmente postos - quanto omissiva - situações nas quais o agente público deixa de exercer uma atividade imposta a ele por lei.2 Vejamos agora cada uma dessas espécies:

9.2.1

Excesso de Poder Ocorre quando o agente atua fora dos limites das suas competências, ou seja, exorbita

ou extrapola a competência que lhe foi atribuída. Configura, portanto, um vício de competência. Ademais, por ser vício de competência, ele é sanável, admitindo convalidação.

9.2.2

Desvio de Poder O desvio de poder ocorre quando o agente estatal pratica ato contrário à finalidade,

embora atue nos limites da sua competência. Pode ocorrer em duas acepções: (i)

De forma ampla: quando ofende genericamente o interesse público, ou seja, pratica o ato visando interesses individuais ou de terceiros; ou

2

Vide questão 9 10

(ii)

De forma específica: quando desatende o objetivo imediato previsto em lei. Configura, portanto, um vício de finalidade. Ademais, por ser um vício de finalidade, ele é insanável, ou seja, não admite convalidação.

Destaque-se que o art. 11 da lei de improbidade administrativa afirma ser ato que viola princípio da Administração Pública praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento diverso daquele previsto na regra de competência.

Bizu: “C-E-D-F” – Excesso de poder = vício de Competência; Desvio de poder = vício de Finalidade

9.3 9.3.1

Poderes em espécie Poder Vinculado O Poder Vinculado relaciona-se com a prática de atos vinculados - atos cuja forma

de execução está inteiramente definida na lei, não permitindo juízo de conveniência e nem de oportunidade por parte do administrador. É importante destacar que toda atuação do ente estatal está vinculada à lei, ou seja, a submissão total à lei não está presente exclusivamente nos atos vinculados. É a lei que, ao definir a atuação do Poder Público, determina se a atuação administrativa será vinculada ou discricionária, eis que é a lei que vai ceder, ou não, margem de escolha na atuação do agente.

9.3.2

Poder Discricionário O Poder Discricionário confere prerrogativa para a prática de atos discricionários, isto

é, atos cuja execução admite certa margem de flexibilidade – juízo de conveniência e 11

oportunidade, o chamado mérito administrativo - por parte dos agentes estatais, mas sempre dentro dos limites legais, atendendo aos interesses coletivos. Esse poder fundamenta não só a prática, mas também a revogação de atos discricionários. Além dos limites impostos por lei, esse poder também encontra obstáculo nos princípios administrativos da razoabilidade e da proporcionalidade. Lembre-se que a discricionariedade é a opção do legislador dentro das alternativas possibilitadas pela lei, razão pela qual não se confunde com arbitrariedade. Ademais, a discricionariedade pode estar relacionada a diversos aspectos do ato administrativo. Assim, pode decorrer dos seguintes casos: 1) A lei confere competências genéricas ao administrador; 2) A lei apresenta opções a serem adotadas, permitindo que o administrador escolha a mais adequada; 3) A lei possibilita a escolha do melhor momento para a prática do ato; 4) A lei é clara ao definir que o conteúdo do ato a ser praticado será definido por juízo de conveniência e oportunidade do administrador. Vale ressaltar que, consoante visto no capítulo de atos administrativos, há apenas dois dos elementos do ato que podem ser discricionários, isto é, podem compor o mérito administrativo, que são o motivo e o objeto.

12

Além do poder discricionário, o poder vinculado também fundamenta a prática de atos discricionários especificamente no que tange aos aspectos vinculados do ato, ou seja, a prática de um ato discricionário tem respaldo tanto no poder discricionário quanto no poder vinculado. Já o ato vinculado tem respaldo somente no poder vinculado.

Pergunta: o juiz pode substituir a oportunidade e conveniência do administrador pela dele? Não. O Poder discricionário é um poder administrativo e não um poder jurisdicional, competindo ao administrador a margem de escolha/discricionariedade para definir qual é a atuação mais oportuna e mais conveniente para as hipóteses em que a lei der essa margem de escolha. Neste sentido, se o Poder Judiciário substitui esta escolha do administrador pela dele ele não estará julgando, mas sim administrando, violando o princípio da separação dos poderes. O que o Poder Judiciário pode analisar é a legalidade ou não do ato administrativo. Portanto, o Poder Judiciário, ao analisar o mérito administrativo, deverá apenas analisar se este é legal ou não. A dificuldade ocorre quando há conceito jurídico indeterminado, no qual o juiz deve utilizar-se do princípio da razoabilidade. Sendo assim, o judiciário pode anular um ato administrativo desarrazoado.

9.3.3

Poder Hierárquico Inicialmente, cabe destacar que uma relação de hierarquia se caracteriza pela

existência de níveis de subordinação entre órgãos e agentes, sempre no âmbito da mesma pessoa jurídica. Portanto, o poder hierárquico é o poder que a administração pública tem de organização e estruturação interna da atividade.

13

(Banca: FUNDEP - 2018 - MPE-MG - Promotor de Justiça Substituto - ADAPTADA) O poder hierárquico caracteriza-se pela existência de níveis de subordinação entre órgãos e agentes públicos de uma mesma pessoa jurídica, dele decorrendo a atribuição de ordenar, coordenar, controlar e corrigir a atividade administrativa.

Gabarito: Certo. Não há hierarquia entre diferentes pessoas jurídicas; entre Administração Direta e Indireta; no exercício das funções típicas do Judiciário e do Legislativo; entre as pessoas políticas e entre a Administração Pública e os administrados.

Tal poder não depende de lei, sendo inerente à organização administrativa, possuindo caráter permanente e automático. Diferente da tutela administrativa que só pode ser exercida nos termos e limites legais. O poder hierárquico trata-se de atribuição concedida ao administrador para organizar, distribuir e principalmente escalonar as funções de seus órgãos. É o poder que permite ao superior exercer determinadas prerrogativas, especialmente: 

Dar ordens: para assegurar o adequado funcionamento dos serviços. Também conhecido como poder comando. Além de ordens diretas, verbais ou escritas, também pode ser exercido mediante a edição de atos administrativos ordinários. Ressalte-se que é dever do servidor público obedecer fielmente às ordens do seu superior hierárquico quando estas não forem manifestamente ilegais; 14



Fiscalizar: permite ao superior acompanhar, de modo permanente, a atuação de seus agentes subordinados. Como decorrência do poder de fiscalizar, existe o poder de controle que permite tomar medidas concretas face às constatações;



Aplicação de sanções: aos servidores públicos que comentam infrações funcionais;



Revisão: tal poder permite a revisão de ofício dos atos dos subordinados;3



Delegação de competências: a delegação de competências é o ato pelo qual o superior confere o exercício temporário de alguma atribuição sua a outro agente público, não necessariamente a um subordinado. É um ato discricionário e, por isso, revogável a qualquer tempo. A delegação transfere o mero exercício, permanecendo a titularidade com o superior hierárquico. Não podem ser objeto de delegação: I.

Edição de atos de caráter normativo;

II.

Decisão de recurso administrativo; e

III.

Matérias de competência exclusiva. Já a avocação de competência é quando o superior toma para si o exercício, também temporário, de determinada atividade exercida por um subordinado. É ato discricionário e de caráter excepcional.

3

Vide questão 13 15

NÃO PODEM SER OBJETO DE DELEGAÇÃO

Edição de atos de caráter

Decisão de recurso

Matérias de competência

normativo

administrativo

exclusiva

 Avocação de competência ocorre quando o superior toma para si o exercício, também temporário, de determinada atividade exercida por um subordinado. É ato discricionário e de caráter excepcional. DELEGAÇÃO

AVOCAÇÃO Tomar, chamar para si uma função.

Delegar significa repassar, repartir funções.

Superior pega para si a função do seu subordinado.

Em regra, é um fenômeno permitido, pois

Como regra, é proibido.

está de acordo com o princípio da eficiência. Será proibido delegar em casos de: 

Competência Exclusiva



Edição de Ato Normativo



Decisão de um Recurso

Será permitido quando: 

Houver motivo relevante



De forma excepcional

Administrativo Representa uma força centrífuga.

Representa uma força centrípeta.

16

Você deve estar muito atento a este tema, pois a incidência em provas é enorme! Vamos com calma para que não restem dúvidas: Observe, aluno, que tanto a delegação quanto a avocação são decorrentes do poder hierárquico, mas, enquanto a delegação não pressupõe necessariamente uma relação de subordinação entre o delegante e delegado, a avocação, para se configurar, depende da referida subordinação. Ainda neste tema, vale ressaltar que é firme nos Tribunais Superiores que, em caso de delegação, quem responde pelo ato administrativo praticado é a autoridade que de fato a praticou, isto é, a autoridade delegada, mesmo que a titularidade permaneça com a autoridade delegante. É esse o teor da Súmula 510 do STF: “Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial”.

É nesse contexto que se destaca a teoria da encampação, você sabe do que ela trata? A Teoria da Encampação se aplica quando uma autoridade hierarquicamente superior assume a defesa do mérito das informações prestadas em sede de mandado de segurança pela autoridade inferior, que praticou o ato. Com isso, se torna legítima para figurar no polo passivo do Mandado de Segurança. Bom, de tão importante, o tema foi objeto da súmula 628 do STJ e já foi cobrado em provas de concurso público. Súmula 628, STJ: A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a)

existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que

ordenou a prática do ato impugnado; 17

b) c)

manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal.

Esse tema foi objeto de cobrança na segunda fase do concurso de Analista Judiciário do Superior Tribunal de Justiça, em 2018, organizada pelo CESPE. Em que pese não se trate da mesma carreira, nada impede que o tema venha a ser explorado em uma prova de Carreiras Jurídicas, então fique atento!

De acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “a subordinação hierárquica só existe em relação às funções administrativas, não em relação às funções legislativas e judiciais”. Segundo a autora, dessa subordinação decorrem prerrogativas para a Administração, tais como: rever atos dos subordinados; delegar e avocar competências; punir os subordinados.

9.3.4

Poder Disciplinar É a possibilidade de a Administração Pública aplicar sanções àqueles submetidos à

sua ordem administrativa interna, quando comentem infrações. Portanto, é o poder de aplicar sanções àqueles que têm um vínculo especial com a administração pública4, que pode ser de natureza hierárquica ou de natureza contratual. Cabe mencionar, por óbvio, que as sanções decorrentes do poder hierárquico dependem de um devido processo legal no qual se garanta o exercício do contraditório e da ampla defesa.

4

Vide questão 8 18

No exercício do poder disciplinar, a Administração Pública pode: 

Punir internamente as infrações funcionais dos servidores; e



Punir infrações administrativas cometidas por particulares a ela ligados mediante algum vínculo específico (contrato, convênio, etc.)

(Banca: FUNDEP - 2018 - MPE-MG - Promotor de Justiça Substituto – ADAPTADA) O poder disciplinar consiste no poder-dever de que dispõe a Administração Pública de punir administrativamente o servidor pelas infrações funcionais que cometer, bem como os particulares que estejam sujeitos à disciplina da Administração Pública. Gabarito: Certo.

O poder disciplinar é correlato ao poder hierárquico, mas com ele não se confunde. No uso no poder disciplinar, a Administração Pública controla o desempenho dessas funções e a conduta interna de seus servidores, responsabilizando-os pelas faltas cometidas. Já no uso do poder hierárquico, a Administração Pública distribui e escalona as suas funções.

Porém, quando a Administração resolve punir as infrações funcionais de seus servidores, faz uso tanto do poder disciplinar quanto do poder hierárquico. E quando pune apenas os particulares com vínculo específico só incide o poder disciplinar.

19

Esse poder também não se confunde com o poder punitivo do Estado, o qual é exercido pelo Poder Judiciário para reprimir crimes, contravenções e infrações civis.

É imperioso mencionar que o poder disciplinar comporta certo grau de discricionariedade no que tange à gradação das penalidades ou, em alguns casos, da escolha dela. Por exemplo: há margem de escolha no caso da aplicação da pena de suspensão, eis que a lei autoriza sua aplicação por até 90 dias. Porém, não há discricionariedade no dever de punir. A motivação da punição disciplinar é indispensável para a validade do ato. Parte da doutrina entende que não há necessidade de prévia definição em lei da infração administrativa e da sanção a ser aplicada, pois, para o Direito Administrativo, não é necessário que todas as infrações administrativas estejam efetivamente definidas em lei e acompanhadas de sanção cabível, tendo em vista que, nesse aspecto, prevalece o princípio da atipicidade. 4 pontos sobre o Processo Administrativo Disciplinar merecem destaque: 1) O STJ entende5 que há um prazo de 140 dias para a conclusão do processo administrativo disciplinar. Esse prazo é interrompido, contudo, com publicação do primeiro ato instauratório válido (seja a abertura da sindicância ou a instauração do PAD). Ainda sobre o tema, cabe ressaltar que as instâncias civil, penal e administrativa são independentes, podendo as sanções nas três esferas serem acumuladas, razão pela qual, ainda, não é preciso que seja requerida a suspensão do PAD enquanto tramita o processo na esfera penal. A responsabilidade administrativa do servidor só será afastada caso a absolvição na esfera penal tenha como fundamento a negativa da existência do fato ou de sua autoria. 2) Súmula Vinculante nº 5: A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.

55

STJ. 1ª Seção. MS 21.669/DF, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 23/08/2017. 20

3) Súmula 591 do STJ: É permitida a “prova emprestada” no processo administrativo disciplinar, desde que devidamente autorizada pelo juízo competente e respeitados o contraditório e a ampla defesa. 4) Desconto na folha do servidor: a) se o agente público for servidor estatutário, o Estado só pode fazer desconto diretamente na folha caso o servidor com isso concorde expressamente, ou nos casos de imposição legal (para o TCU, os descontos dos dias parados em caso de greve se caracterizam como “imposição legal”) ou mandado judicial. b) a Lei nº 8.112/90 determina que é possível o desconto em folha de pelo menos 10% da remuneração, desde que esse valor não prive o servidor das necessidades básicas. Cuidado para não confundir esse limite com o limite previsto para empréstimos consignados6, tudo bem?

9.3.5

Poder Normativo e Poder Regulamentar7 O Poder Normativo é o poder, conferido à Administração Pública, de expedir atos

administrativos gerais e abstratos com efeitos erga omnes. Não se trata de poder que permite a edição de leis, mas apenas permite a edição de normas que facilitam a compreensão e execução das leis.8 No que tange aos atos administrativos que estipulam regras gerais e abstratas, existe a possibilidade de expedição de diversos atos normativos. A título exemplificativo, podemos citar as deliberações e as instruções normativas. Já o Poder Regulamentar é inerente e privativo do chefe do Poder Executivo e se materializa na edição de (i) regulamentos executivos e decretos; e (ii) decretos autônomos. Modernamente a doutrina considera o poder regulamentar uma espécie do poder normativo. 6

As Leis nº 8.112/90 e 10.820/2003 preveem que, se o servidor público civil fizer um empréstimo consignado, o limite máximo de descontos que ele poderá autorizar que sejam feitos em sua remuneração é de 30% (mais 5% se forem despesas com cartão de crédito). Esse limite não se aplica para os militares. Isso porque os militares estão submetidos a um regramento específico previsto na MP 2.215-10/2001, que permite que seja descontado até 70% da remuneração dos militares para pagamento de empréstimos consignados. Desse modo, os descontos em folha, juntamente com os descontos obrigatórios, podem alcançar o percentual de 70% das remunerações ou dos proventos brutos dos servidores militares. STJ. 1ª Seção. EAREsp 272665-PE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 13/12/2017 (Info 618). 7 Vide questão 6 8 Vide questão 17 21

Diversos órgãos e autoridades administrativas, e mesmo entidades da administração indireta editam atos administrativos normativos. Contudo, os atos produzidos por esses órgãos e autoridades, denominados regulamentos autorizados, não decorrem do poder regulamentar, eis que este é exclusivo do chefe do Poder Executivo. A doutrina costuma dizer que esses outros atos normativos têm fundamento no poder normativo, que seria um poder mais amplo que o regulamentar.

Ainda acerca do Poder Regulamentar, cumpre esclarecer que o Regulamento e o Decreto constituem o mesmo ato normativo. Isso porque o Regulamento é o ato normativo privativo do chefe do Poder Executivo, seja federal, estadual ou municipal, e Decreto é a sua forma. Em suma, o Regulamento é expedido por meio de Decreto. Os regulamentos podem ser: 

Regulamentos executivos: são regras editadas pelo chefe do Poder Executivo para possibilitar a fiel execução das leis. Não criam novos direitos e obrigações, apenas estabelecem como serão os procedimentos para que as leis sejam cumpridas. A competência para expedição desses regulamentos não é passível de delegação. São considerados atos normativos secundários, eis que necessitam de uma lei prévia. Em regra, são atos de caráter geral e abstrato, ou seja, não possuem destinatários determinados e incidem sobre todos os fatos que se enquadrem nas hipóteses nele previstas. As leis podem ou não prever de forma expressa a necessidade de regulamentação. Caso não tragam essa previsão, produzem efeitos desde a entrada em vigor, sendo auto 22

executáveis, mas, mesmo assim, podem ser regulamentadas se o Executivo entender necessário. Já as leis que trazem a necessidade de regulamentação, não produzirão efeitos antes da expedição do decreto. Uma exceção ocorre quando a própria lei define prazo para a regulamentação e o decreto não é editado.

O chefe do Poder Executivo só pode regulamentar leis administrativas, ou seja, leis que, de algum modo, necessitem da atuação da Administração.



Decretos Autônomos (art. 84, VI, da CF, introduzido pela EC 32/2001): são atos normativos primários, derivados da Constituição Federal e não se destinam a regulamentar alguma lei, sendo sua principal finalidade a de normatizar 9. No Brasil, a edição desses decretos só pode ser feita para dispor sobre: (i)

organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesas nem criação ou extinção de órgãos; e

(ii)

extinção de funções ou cargos públicos quando vagos.

A maior parte da doutrina e da jurisprudência entende que Estados, DF e Municípios podem, com base no princípio da simetria, reproduzir em suas Leis Estaduais e Orgânicas disposição equivalente, que confira o poder de edição de decretos autônomos ao Governador e ao Prefeito.

9

Vide questão 2 23

Em regra, não é permitido um regulamento autônomo para substituição de texto legal. No entanto, o art. 84, VI, da CF permite que o Presidente da República, por meio de decreto autônomo, extinga cargo público, desde que seja um cargo público vago, bem como tratar de matéria de organização administrativa, desde que não gere despesa, não crie ou extinga órgão.

A edição de decretos autônomos pode ser delegada a outras autoridades administrativas. Na esfera federal, o Presidente pode delegá-la aos Ministros, ao Procurador Geral da República e ao Advogado Geral da União.10



Regulamentos autorizados: são aqueles que o Executivo, por expressa autorização legal, completa as disposições dela, especialmente de natureza técnica. É ato secundário e não se confunde com a lei delegada. Por poder ser editado por órgãos e entidades de natureza técnica, constituem manifestação do poder normativo, que é o poder mais amplo e não exclusivo do Poder Executivo. Exemplo desses regulamentos são as normas editadas pelas agências reguladoras.

10

Vide questão 4 24

É importante ressaltar que os atos regulamentares podem sofrer controle. Caso o Executivo extrapole os limites da lei no exercício do poder regulamentar, o Congresso Nacional poderá sustar tais atos normativos. Ademais, o Poder Judiciário e a própria Administração Pública podem exercer controle de legalidade sobre atos normativos, anulando aqueles considerados ilegais ou ilegítimos. Caso o ato esteja em conflito com a lei que ele regulamenta, por extrapolar seus limites ou por contrariá-la, trata-se de caso típico de ilegalidade, passível, portanto, de controle de legalidade. Já se o ato ofender diretamente Constituição da República, poderá sofrer controle de constitucionalidade pela via direta (ADI). Não caberá, contudo, controle concentrado de constitucionalidade perante o STF tendo como objeto ato regulamentar que dispõe de forma diferente da lei que regulamenta, pois a afronta à CF que não seja direta não dá ensejo a essa espécie de controle. Por fim, o TCU tem competência para sustar atos administrativos quando realizar a análise exigida pelo art. 71 da Constituição Federal, se responsabilizando por comunicar isso ao Senado Federal e à Câmara dos Deputados.

9.3.6

Poder de Polícia É a atividade da Administração Pública que condiciona ou restringe o uso de bens,

o exercício de direitos e a prática de atividade privadas, com vistas a proteger os interesses gerais da coletividade.11 Ademais, conforme se depreende, este poder incide sobre bens, direitos e atividades, e não sobre pessoas. O poder de polícia decorre do poder extroverso do Estado, haja vista impor obrigações e regras de conduta aos administrados. O artigo 78 do Código Tributário Nacional define o poder de polícia como sendo a “atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do 11

Vide questão 15 25

mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos”.12 Esse poder pode ser entendido em sentido amplo ou estrito. A definição acima corresponde ao sentido estrito. Em sentido amplo, além da atividade administrativa, o poder de polícia também abrange a atividade do Poder Legislativo de editar leis que tenham o objetivo de condicionar ou limitar a liberdade e a propriedade. É possível que as imposições decorrentes do Poder de Polícia incidam em uma esfera da federação como decorrência de outro ente político ou da sua administração indireta. É o caso do INMETRO, que, em que pese seja autarquia federal, pode realizar inspeção técnica em órgãos dos Estados, DF e Municípios. Importante ter em mente que o Poder de polícia não se confunde com segurança pública.13 O exercício do primeiro não é prerrogativa exclusiva das entidades policiais, a quem a Constituição outorgou, com exclusividade, no art. 144, apenas as funções de promoção da segurança pública.

Qualquer medida restritiva adotada com base no poder de polícia deve observar o devido processo legal, assegurado ao administrado o direito à ampla defesa, bem como deve se pautar na razoabilidade e na proporcionalidade.

12 13

Vide questão 10 Vide questão 14 26

Além disso, o STF entende que a competência das agências reguladoras para editar atos normativos que visem à organização e à fiscalização das atividades por elas reguladas representa o exercício de seu poder administrativo de polícia. INFO 889, STF - A ANVISA, Agência Nacional de Vigilância Sanitária, é uma autarquia sob regime especial (agência reguladora), vinculada ao Ministério da Saúde, criada pela Lei nº 9.782/99. No caso da ANVISA, ela possui funções de regulação concorrencial e de regulação dos serviços públicos. No entanto, além disso, esta agência tem por vocação o exercício de poder de polícia, no caso, o controle sanitário. Esse poder de polícia é exercido por meio da prática de atos específicos, de efeitos concretos, e também pela edição de atos normativos abstratos, de alcance generalizado. Desse modo, a competência das agências reguladoras para editar atos normativos visando à organização e à fiscalização das atividades por elas reguladas está inserida dentro do poder geral de polícia da Administração. Vale ressaltar, no entanto, que a função normativa das agências reguladoras, especialmente quando atinge direitos e deveres dos administrados, subordina-se obrigatoriamente à lei. Assim, embora dotadas de considerável autonomia, as agências reguladoras somente podem exercer sua competência normativa segundo os limites impostos pelas leis que as criaram. No caso da ANVISA, a Lei nº 9.782/99.

(Banca: CESPE / CEBRASPE - 2019 - MPE-PI - Promotor de Justiça Substituto) De acordo com o STF, a competência das agências reguladoras para editar atos normativos que visem à organização e à fiscalização das atividades por elas reguladas representa o exercício de seu poder administrativo de polícia, na sua função normativa, estando subordinado ao disposto na lei.

27

A Lei n. 9.649 estabelece que os Conselhos Profissionais são particulares que atuam na prestação de serviço público por delegação para o Estado (obs.: esta Lei não se aplica a OAB, pois esta tem estatuto próprio). No entanto, o STF, por meio da ADI 1717, entendeu que eles não prestam um serviço público, mas exercem o poder de polícia da administração pública (ex.: menino foi ao dentista arrancar o dente e o dentista arrancou todos os dentes. A família dele representou o dentista ao CRO, que suspendeu o dentista, restringindo-o de clinicar para benefício da coletividade). Além disso, como o poder de polícia não pode ser delegado aos particulares, entendeu o STF que os Conselhos Profissionais passam a ter, portanto, natureza de autarquia, que é pessoa jurídica de direito público e, por isso, pode exercer o poder de polícia.

 Competência: A competência é da pessoa federativa à qual a Constituição Republicana de 1988 conferiu o poder de regular a matéria. Quando for conveniente, os entes federativos podem exercer esse poder em sistema de cooperação, firmando convênios ou consórcios.

14

 Atributos: Apesar de não ser um ponto pacífico na doutrina, a doutrina majoritária entende que os atributos do poder de polícia são 3 (três): (i)

Discricionariedade: a Administração Pública, em regra, possui certa liberdade de atuação. Contudo, nada impede que a lei vincule a prática de determinados atos de polícia administrativa, como ocorre com a concessão de licenças;

14

Vide questão 11 28

(ii)

Autoexecutoriedade: é a possibilidade de certos atos serem executados de forma imediata e direta, independente de ordem judicial. Tal atributo apenas existe quando há lei permitindo ou situações urgentes e emergenciais. Em tais situações, a doutrina admite, inclusive, a figura do contraditório diferido. Cabe mencionar que a única exceção à autoexecutoriedade é em relação à cobrança de multas, quando contestadas pelo particular, que para executá-las a administração pública precisará, primeiramente, constituir as multas em dívida ativa e posteriormente ajuizar ação judicial conforme prevê a Lei de Execução Fiscal.

(iii)

Coercibilidade: possibilidade de as medidas adotadas pela Administração serem impostas ao administrado, inclusive mediante emprego de força, nos casos necessários.

(iv)

Imperatividade: é o poder que a administração pública tem de impor obrigações ou restrições aos particulares, ainda que eles não concordem. Ex.: a administração pública coloca uma placa estipulando que ali é proibido estacionar senão receberá multa, que é um meio indireto de coerção.

Bizu: as iniciais dos atributos dos atos administrativos formam a palavra “DICA” (Discricionariedade; Imperatividade; Coercibilidade; Autoexecutoriedade).

Nem todos os atos de polícia ostentam os atributos da autoexecutoriedade e coercibilidade. Os atos preventivos e alguns repressivos, como por exemplo a cobrança de multa não paga espontaneamente pelo particular não goza desses atributos.

29

 Modalidades de exercícios: O poder de polícia pode ser exercido de forma preventiva ou repressiva. O poder de polícia preventivo ocorre nos casos em que o particular necessita obter anuência prévia da Administração Pública para usar determinados bens ou para exercer determinadas atividades. Tal anuência é formalizada nos denominados atos de consentimento, os quais podem ser: (i)

Licença: ato administrativo vinculado pelo qual a Administração Pública reconhece que o particular preenche as condições para usufruir de determinado direito. Por exemplo: licença para construir, licença para exercício da profissão; e

(ii)

Autorização: ato administrativo precário e discricionário pelo qual a Administração Pública autoriza o particular a exercer determinada atividade do seu interesse.

O instrumento formal que geralmente formaliza as licenças e as autorizações é o alvará, mas outros documentos também podem fazer tal papel, como: carteiras, declarações e certificados. Já o poder de polícia repressivo15, refere-se à aplicação de sanções administrativas a particulares pelo descumprimento de normas de ordem pública, como: aplicação de multa administrativas, interdição de estabelecimento comerciais, demolição de construções irregulares. Em decorrência do poder de polícia cobra-se taxa, que é uma espécie tributária. A taxa de polícia deve decorrer do efetivo e regular exercício desse poder. Vale salientar que o Supremo Tribunal Federal entende que a incidência da taxa dispensa a fiscalização presencial,

15

Vide questão 1 30

ou seja, o exercício do poder de polícia pode ocorrer a partir de local remoto, no chamado poder de polícia presumido. A atividade de polícia também pode ser fiscalizadora que ocorre quando visa prevenir eventuais lesões, como, por exemplo, vistoria de veículos, fiscalização de pesos e medidas entre outros. 

Ciclos de polícia16:

A atividade de polícia possui 4 fases: (i) Legislação ou Ordem de Polícia: é a fase inicial. Institui os limites e condicionamentos ao exercício de atividades privadas e ao uso de bens. A ordem primária deve sempre estar contida em uma lei, obedecendo ao princípio da legalidade; (ii) Consentimento de polícia: é a anuência prévia da Administração Pública que ocorre mediante a concessão de licenças e autorizações. O consentimento deve ocorrer apenas quando houver a necessidade de licença ou autorização para uso de bens ou a prática de certas atividades privadas. Pode ser delegada; (iii) Fiscalização de polícia: é a atividade pela qual a Administração Pública verifica se o particular está cumprindo adequadamente a legislação. Também é uma fase que pode ser delegada; 16

ADMINISTRATIVO. PODER DE POLÍCIA. TRÂNSITO. SANÇÃO PECUNIÁRIA APLICADA POR SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Antes de adentrar o mérito da controvérsia, convém afastar a preliminar de conhecimento levantada pela parte recorrida. Embora o fundamento da origem tenha sido a lei local, não há dúvidas que a tese sustentada pelo recorrente em sede de especial (delegação de poder de polícia) é retirada, quando o assunto é trânsito, dos dispositivos do Código de Trânsito Brasileiro arrolados pelo recorrente (arts. 21 e 24), na medida em que estes artigos tratam da competência dos órgãos de trânsito. O enfrentamento da tese pela instância ordinária também tem por conseqüência o cumprimento do requisito do prequestionamento. 2. No que tange ao mérito, convém assinalar que, em sentido amplo, poder de polícia pode ser conceituado como o dever estatal de limitar-se o exercício da propriedade e da liberdade em favor do interesse público. A controvérsia em debate é a possibilidade de exercício do poder de polícia por particulares (no caso, aplicação de multas de trânsito por sociedade de economia mista). 3. As atividades que envolvem a consecução do poder de polícia podem ser sumariamente divididas em quatro grupo, a saber: (i) legislação, (ii) consentimento, (iii) fiscalização e (iv) sanção. 4. No âmbito da limitação do exercício da propriedade e da liberdade no trânsito, esses grupos ficam bem definidos: o CTB estabelece normas genéricas e abstratas para a obtenção da Carteira Nacional de Habilitação (legislação); a emissão da carteira corporifica a vontade o Poder Público (consentimento); a Administração instala equipamentos eletrônicos para verificar se há respeito à velocidade estabelecida em lei (fiscalização); e também a Administração sanciona aquele que não guarda observância ao CTB (sanção). 5. Somente o atos relativos ao consentimento e à fiscalização são delegáveis, pois aqueles referentes à legislação e à sanção derivam do poder de coerção do Poder Público. 6. No que tange aos atos de sanção, o bom desenvolvimento por particulares estaria, inclusive, comprometido pela busca do lucro - aplicação de multas para aumentar a arrecadação. 7. Recurso especial provido. RECURSO ESPECIAL Nº 817.534 - MG (2006/0025288-1), Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 10.11.2009, Dje 10.12.2009. 31

(iv) Sanção de polícia: nessa fase a Administração verifica alguma infração à ordem de polícia ou aos requisitos do consentimento e polícia e aplica ao particular, sem vinculação específica, uma sanção.

Legislação ou Ordem de Polícia

Sanção de

Consentimento de

polícia

polícia

Fiscalização de polícia

As únicas fases que sempre estarão presentes em todo e qualquer ato de polícia são as fases da legislação e a fiscalização.



Delegação do poder de polícia:

O Poder de Polícia é considerado atividade típica de Estado e, portanto, somente pode ser exercido pelas pessoas jurídicas de direito público componentes da Administração Direta. Admite-se, ainda, que o Poder de Polícia seja delegado para autarquias, já que são pessoas jurídicas de direito público.

32

Assim, em regra, não é possível delegar o exercício do Poder de Polícia aos particulares. Situação que é admitida é a delegação de simples atos materiais que antecedem aos atos de polícia propriamente ditos ou que os sucedem. Desse modo, não seriam delegados os atos de polícia em si, mas tão somente atividades materiais de execução. Resumindo, a regra é de que o poder de polícia não possa mesmo ser delegado a pessoas jurídicas de direito privado. No entanto existem exceções de acordo com a jurisprudência do STJ: "As atividades que envolvem a consecução do poder de polícia podem ser sumariamente

divididas

em quatro

grupo,

a saber:

(i) legislação,

(ii)

consentimento, (iii) fiscalização e (iv) sanção (...) 5. Somente os atos relativos ao consentimento e à fiscalização são delegáveis, pois aqueles referentes à legislação e à sanção derivam do poder de coerção do Poder Público." (STJ, REsp 817534 / MG).17 Ainda, os Tribunais Superiores entendem que não se configura delegação de poder de polícia a possibilidade de empresas privadas realizarem a segurança de patrimônio privado. Quando à delegação dos ciclos de polícia, considerando a divisão da atividade de polícia administrativa em 4 momentos diversos, já vistos acima, os 2º e 3º ciclos seriam delegáveis, pois estariam ligadas ao poder de gestão do Estado, enquanto os 1º e 4º ciclos indelegáveis por retratarem atividade de império típicas das Pessoas Jurídicas de Direito Público.  Atributos do Poder de Polícia18 Esta matéria a não se encontra pacificada na doutrina pátria. A divergência já começa na denominação, pois para Celso Antônio o correto seria "características do Poder de Polícia" no lugar de "atributos" uma vez que atributos somente o são a discricionariedade e a

17 18

Vide questão 18 Vide questão 7 33

autoexecutoriedade. Já para Hely Lopes Meirelles e Maria Sylvia Di Pietro são atributos a discricionariedade, a autoexecutoriedade e a coercibilidade. 19

ATRIBUTOS DE PODER DE POLÍCIA

DISCRICIONARIEDADE

AUTOEXECUTORIEDADE

COERCIBILIDADE

A discricionariedade consiste na liberdade de escolha da autoridade pública sobre a conveniência e oportunidade do exercício do poder de polícia. No entanto, embora a discricionariedade dos atos de polícia seja a regra, em algumas situações o exercício do poder de polícia é vinculado, não deixando margem para que a autoridade responsável possa fazer qualquer tipo de opção. Nas palavras de Hely Lopes Meirelles, o atributo da autoexecutoriedade consiste na “faculdade de a Administração decidir e executar diretamente sua decisão por seus próprios meios, sem intervenção do Judiciário”.20 Nem todas as medidas de polícia são dotadas de autoexecutoriedade. É lição corrente na doutrina que a autoexecutoriedade só existe em duas situações: 

19 20

Quando estiver prevista expressamente em lei; ou

Vide questão 12 Vide questão 3 34



Mesmo não estando prevista expressamente em lei, se houver situação de urgência que demande a execução direta da medida.

Não sendo cumprido um desses requisitos, o ato de polícia autoexecutado é abusivo.

A coercibilidade é o atributo do poder de polícia que faz com que o ato seja imposto ao particular, independentemente de sua concordância. Em outras palavras, o ato de polícia, como manifestação do ius imperii estatal, não depende da concordância do particular para que seja válido e eficaz. A coercibilidade é indissociável da autoexecutoridade, e o ato de polícia só é autoexecutável porque dotado de força coercitiva. 

Prescrição:

O prazo prescricional das ações punitivas decorrentes do exercício do poder de polícia é de 5 (cinco) anos. O mesmo vale para a Administração Pública impetrar ação judicial de cobranças de multas administrativas não pagas espontaneamente pelo particular. No mesmo sentido, inclusive, a súmula 467, do STJ, que menciona que prescreve em cinco anos, contados do término do processo administrativo, a pretensão da administração pública de promover a execução da multa por infração ambiental. Por outro lado, esse prazo não se aplica quando o objeto da ação constituir crime, eis que aplicar-se-ão os prazos da lei penal. A prescrição também incide no procedimento administrativo paralisado por mais de 3 (três) anos, pendente de julgamento ou despacho. É a chamada prescrição intercorrente.

35

E como funciona a prescrição em âmbito estadual e local21? A legislação de cada ente deverá prever o prazo prescricional da sanção de polícia. No âmbito federal, conforme vimos acima, o prazo é de 5 anos, com fundamento na Lei n.º 9.873/99. Caso não haja lei estadual ou municipal sobre o assunto, deverá ser aplicado o prazo prescricional de 5 anos por força, não da Lei n. 9.873/99, mas sim do art. 1º do Decreto 20.910/32. Isso ocorre porque as disposições contidas na Lei n.º 9.873/99 não são aplicáveis às ações administrativas punitivas desenvolvidas por Estados e Municípios, já que o seu art. 1º é expresso ao limitar sua incidência ao plano federal. Desse modo, não existindo legislação local específica, incide, no caso, o prazo prescricional previsto no art. 1º do Decreto 20.910/32. 

Polícia Administrativa22 X Polícia Judiciária:

O Poder de Polícia não se confunde com a polícia judiciária. Esta última visa a prevenção e a repressão à prática de ilícitos criminais. Ademais, a polícia judiciária atua, em regra, repressivamente, e incide sobre pessoas, de forma ostensiva ou investigativa, evitando e punindo infrações às normas penais. Há casas legislativas que possuem órgãos especializados para o exercício da polícia judiciária, vide Súmula 397 do STF: “O poder de polícia da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, em caso de crime cometido nas suas dependências, compreende, consoante o regimento, a prisão em flagrante do acusado e a realização do inquérito”. Já, a polícia administrativa atua, em regra, preventivamente, e incide sobre bens (uso da propriedade), atividades e direitos (exercício de liberdades), condicionando esses bens e direitos à busca pelo interesse da coletividade .

21 22

STJ. 2ª Turma. AgInt no REsp 1409267/PR, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 16/03/2017. Vide questão 5 36

A FCC, em concurso realizado em 2019 para Juiz Substituto do TJ-AL trouxe a seguinte questão: A atuação da Administração Pública se dá sob diferentes formas, sendo o exercício do poder de polícia uma de suas expressões, A) presente na aplicação de sanções a particulares que contratam com a Administração ou com ela estabelecem qualquer vínculo jurídico, alçando a Administração a uma posição de supremacia em prol da consecução do interesse público. B) presente nas limitações administrativas às atividades do particular, tendo como principal atributo a imperatividade, que assegura a aplicação de medidas repressivas, independentemente de previsão legal expressa, a critério do agente público. C) dotada de exigibilidade, que confere meios indiretos para sua execução, como a aplicação de multas, e admitindo, quando previsto em lei ou para evitar danos irreparáveis ao interesse público, a autoexecutoriedade, com o uso de meios diretos de coação. D) verificada apenas quando há atuação repressiva do poder público, tanto na esfera administrativa, com aplicação de multas e sanções, como na esfera judiciária, com apreensão de bens e restrições a liberdades individuais. E) dotada de imperatividade, porém não de coercibilidade, pressupondo, assim, a prévia autorização judicial para a adoção de medidas que importem restrição à propriedade ou liberdade individual. Gabarito: Letra C. A alternativa A está incorreta, posto que, na verdade, o poder de polícia alcança os particulares em geral, independentemente de uma relação especial com a Administração Pública. Por este motivo, com base na classificação italiana de Renato Alessi, trazida ao Brasil pelo ilustre Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, fala-se que o poder de polícia é exercido com fundamento na sujeição geral, em oposição à sujeição especial, que recai sobre aqueles que mantêm com a Administração algum vínculo especial, como os alunos de uma escola pública ou os celebrantes de contrato com o Estado. 37

Incorreta também a alternativa B. A imperatividade do ato de polícia consiste em sua aptidão de interferir na esfera jurídica de terceiros independentemente de sua anuência ou da intervenção do Poder Judiciário, impondo deveres ou obrigações aos cidadãos. Por se tratar de restrição às liberdades, deve possuir fundamento em lei, não se relegando ao alvitre do administrador. O gabarito da questão é a letra C. A autoexecutoriedade consiste na possibilidade de o ato ser executado imediata e diretamente pela própria Administração, independentemente de ordem ou autorização judicial ou de participação do destinatário e não está presente em todos os atos administrativos. Conforme ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a autoexecutoriedade depende de expressa previsão legal ou de uma situação de urgência, neste último caso quando indispensável à proteção do interesse público. Celso Antônio Bandeira de Mello desmembra a autoexecutoriedade em exigibilidade e executoriedade, explicando se tratar a primeira dos meios indiretos de constrangimento do destinatário do ato administrativo e a segunda dos meios diretos de execução imediata do ato pela própria Administração. Para o autor, somente a segunda é que depende de previsão em lei (ou situação de urgência). Incorreta a assertiva D. O poder de polícia também se manifesta de forma preventiva, notadamente por meio de normas regulamentares expedidas pela Administração para limitar a liberdade e a propriedade. É o caso, por exemplo, das limitações administrativas urbanísticas e ambientais. Letra E está incorreta. A coercibilidade (exigibilidade) está presente em geral nos atos de polícia, não sendo necessária autorização judicial para impor restrições à esfera jurídica dos cidadãos. 

Manutenção da ordem pública:

Um tema que cai muito em provas de concurso é o relativo às guardas municipais. Isso ocorre porque os Tribunais Superiores já analisaram situações relacionadas a esse órgão. O art. 144, §8º, da CF/88 aduz que os municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme determinação de lei. 38

Há não muito tempo, o STF definiu a tese23, em sede de repercussão geral, de que é constitucional a atribuição às guardas municipais do exercício do poder de polícia de trânsito, inclusive para a imposição de sanções administrativas legalmente previstas (ex: multas de trânsito).

24

Ressalte-se, por fim, que o STF entende que o rol de órgãos encarregados da segurança pública está taxativamente previsto no art. 144 do Texto Constitucional, razão pela qual não é possível que os Estados e os Municípios criem órgão de segurança distintos daqueles previstos nesse dispositivo. Todavia, entende-se que as guardas municipais não fazem parte das carreiras policiais, razão pela qual é constitucional a atribuição do poder de polícia a este órgão.

9.4 Deveres Para a consecução da finalidade pública, além das prerrogativas, confere-se a Administração Pública alguns deveres. Elas são espécies de limitações ao Poder Público, caracterizando a indisponibilidade do interesse público. Ocorre que a Administração Pública deve cumprir os deveres para atingir o fim pretendido alcançando o maior número de pessoas, não podendo atuar por liberalidade própria.

9.4.1

Poder-dever de agir O agente estatal tem o dever de agir diante de situações que exigem sua atuação.

O titular do interesse público é a coletividade e, por essa razão, o agente não pode se omitir para satisfazer interesses próprios. A omissão do agente diante dessas situações em que há a necessidade de atuação caracteriza abuso de poder que pode gerar responsabilidade civil.

23

STF. Plenário. RE 658570/MG, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em

6/8/2015 (repercussão geral) (Info 793). 24 Vide questão 16 39

Nem toda omissão é fonte de ilegalidade. José dos Santos Carvalho Filho faz menção à reserva do possível para sustentar que nem todas as metas podem ser alcançadas, especialmente pela escassez de recursos financeiros.

9.4.2

Dever de Eficiência O dever de eficiência traduz a ideia de boa administração, ou seja, de que o agente

estatal, além de agir com celeridade, deve atuar com perfeição técnica e deter bom rendimento funcional na persecução do fim público, com o menor gasto possível.

9.4.3

Dever de Probidade O dever de probidade exige que os atos dos agentes do Estado sejam legítimos,

honestos, éticos e de boa-fé, não sendo suficiente o atendimento à lei formal, mas também à moralidade administrativa e à finalidade pública. Os atos ímprobos podem ser invalidados pela própria Administração (Princípio da Autotutela), como também pelo Poder Judiciário, se provocado. Esses atos podem acarretar a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e a obrigação de ressarcir o erário, na forma e gradação previstas em lei (Lei nº 8429/92).

9.4.4

Dever de Prestar Contas

A prestação de contas pode ser realizada internamente, através de órgãos escalonados em graus hierárquicos, ou externamente, feito pelo Poder Legislativo com auxílio do Tribunal de Contas.

40

Esse dever alcança não só os agentes estatais como também os particulares que sejam responsáveis pela aplicação de recursos púbicos.

41

QUADRO SINÓTICO

PODERES ADMINISTRATIVOS O exercício da função administrativa, pelo Estado, exige a necessidade de algumas prerrogativas e poderes para viabilizá-la. Todos eles encerram prerrogativas de autoridade e por isso, só podem ser exercidas nos limites da lei. Estes poderes não são poderes em si mesmos, mas sim instrumentos que auxiliam os órgãos e entidades administrativas para a execução das atividades. São irrenunciáveis, por isso, o administrador não pode deles dispor conforme a sua vontade. ABUSO DE PODER O exercício das prerrogativas conferidas à Administração Pública para que alcance o fim público fora dos limites legais ou contrário à finalidade precípua, configura abuso de poder. É um vício de competência que ocorre quando o agente, O abuso de poder é

EXCESSO DE PODER

exorbita

ou

competência

gênero que se

extrapola que

lhe

a foi

atribuída.

desdobra em duas

O desvio de poder ocorre

espécies: DESVIO DE PODER

quando

o

pratica

ato

agente

estatal

contrário

à

finalidade. PODERES EM ESPÉCIE PODER VINCULADO Relaciona-se com a prática de atos vinculado, ou seja, atos cuja forma de execução está inteiramente definida na lei, não permitindo juízo de conveniência e nem de oportunidade. PODER DISCRICIONÁRIO

42

Confere prerrogativa para a prática de atos discricionários, isto é, atos cuja execução admite certa margem de flexibilidade, mas sempre dentro dos limites legais, atendendo aos interesses coletivos. O poder vinculado também fundamenta a prática de atos discricionários especificamente no que tange aos aspectos vinculados do ato. PODER HIERÁRQUICO Trata-se de atribuição concedida ao administrador para organizar, distribuir e principalmente escalonar as funções de seus órgãos. ATENÇÃO!

Não há hierarquia entre diferentes pessoas jurídicas. Dar ordens

Permite o exercício de determinadas prerrogativas: ATENÇÃO!

Fiscalizar Aplicar sanções aos servidores Delegar competências Revisar de ofício os atos dos servidores PODER DISCIPLINAR

É a possibilidade de a Administração Pública aplicar sanções àqueles que submetidos à sua ordem administrativa interna, comentem infrações. Quando a Administração resolve punir as infrações funcionais de ATENÇÃO!

seus servidores, faz uso tanto do poder disciplinar quanto do poder hierárquico. E quando pune apenas os particulares com vínculo específico só incide o poder disciplinar. PODER NORMATIVO

É o poder, conferido à Administração Pública, de expedir atos administrativos gerais e abstratos com efeitos erga omnes. Não se trata de poder que permite a edição de leis, mas apenas permite a edição de normas que facilitam a compreensão e execução das leis. É mais amplo que o poder Regulamentar. PODER REGULAMENTAR É considerado uma espécie do poder normativo, mas o poder regulamentar, especificamente, é inerente e privativo do chefe do Poder Executivo.

43

Regulamentos executivos: são regras editadas pelo chefe do Poder Executivo para possibilitar a fiel execução das leis. Não criam novos direitos e obrigações. Se materializa na

Decretos Autônomos: são atos normativos primários que podem

edição de:

dispor sobre: (i) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesas nem criação ou extinção de órgãos; e (ii) extinção de funções ou cargos públicos quando vagos. PODER DE POLÍCIA É a atividade da Administração Pública que condiciona ou restringi

Conceito

o uso de bens, o exercício de direitos e a prática de atividade privadas, com vistas a proteger os interesses gerais da coletividade.

Competência

É da pessoa federativa à qual a Constituição Republicana de 1988 conferiu o poder de regular a matéria Ocorre nos casos em que o particular necessita Preventivo

obter

Administração determinados

anuência

prévia

Pública bens

para

ou

da usar

para

exercer

de

sanções

determinadas atividades;

Modalidades

Refere-se Repressivo

à

aplicação

administrativas

a

descumprimento

de

particulares normas

de

pelo ordem

pública; Fiscalizadora

Visa prevenir eventuais lesões. Na

Discricionariedade

execução

dos

atos

de

polícia,

a

Administração Pública, em regra, possui certa liberdade de atuação. É a possibilidade de executar os atos de

Atributos

forma imediata e direta, independente de Autoexecutoriedade ordem judicial. Tal atributo apenas existe quando há lei permitindo ou situações urgentes. É a possibilidade de as medidas adotadas

Coercibilidade

pela 44

Administração

serem

impostas

ao

administrado, inclusive mediante emprego de força. Nem todos os atos de polícia ostentam os atributos da autoexecutoriedade e coercibilidade. Polícia Judiciária: incide sobre bens (uso da Polícia Administrativa: visa a prevenção e a repressão à

propriedade) e direitos

prática de ilícitos criminais, sendo assim, incide sobre

(exercício de liberdades),

pessoas.

condicionando esses bens e direitos à busca pelo interesse da coletividade. Institui os limites e condicionamentos ao

Legislação ou

exercício de atividades privadas e ao uso de

Ordem de Polícia:

bens; É a anuência prévia da Administração Pública

Consentimento de Ciclos

que ocorre mediante a concessão de licenças

polícia:

e autorizações; É a atividade pela qual a Administração

Fiscalização de

Pública verifica se o particular está cumprindo

polícia:

adequadamente a legislação; A Administração verifica alguma infração e

Sanção de polícia:

aplica ao particular uma sanção.

O Poder de Polícia só pode ser exercido pelas pessoas jurídicas de direitos público. Delegação

Porém, algumas atividades materiais de execução podem ser praticados por particulares, por delegação ou simples contrato de prestação de serviços.

Prescrição

O prazo prescricional das ações punitivas decorrentes do exercício do poder de polícia é de 5 (cinco) anos. DEVERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Para a consecução da finalidade pública, além das prerrogativas, confere-se a Administração Pública alguns deveres. Elas são espécies de limitações ao Poder Público. O agente estatal tem o dever de agir diante de situações que exigem Poder-dever de agir

sua atuação. Nem toda omissão é fonte de ilegalidade. 45

O agente estatal deve atuar com perfeição técnica e deter bom Dever de Eficiência

rendimento funcional na persecução do fim público, com o menor gasto possível. Exige que os atos dos agentes do Estado sejam legítimos, honestos,

Dever de Probidade

éticos e de boa-fé, não sendo suficiente o atendimento à lei formal.

Dever de Prestar Contas

Pode ser realizada internamente, através de órgãos escalonados em graus hierárquicos, ou externamente, feito pelo Poder Legislativo com auxílio do Tribunal de Contas.

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QUESTÕES COMENTADAS Questão 1 (TRF - 2ª Região - Juiz Federal Substituto - 2018) O conceito de poder de polícia vem sofrendo mutações e questionamentos especialmente a partir da segunda metade do século XX. O poder de polícia versa sobre em que medida e sob qual regime o Estado pode interferir na liberdade e propriedade dos particulares. Nesse contexto, é correto afirmar que: A) na licença, ao contrário da autorização, a administração tem que manifestar seu consentimento para que o particular possa exercer um direito. A norma delega aspectos à apreciação da administração no caso concreto. B) a supremacia do interesse público sobre interesses particulares é o fundamento da moderna compreensão do conceito de poder de polícia, ampliando a discricionariedade do Estado nas limitações impostas aos particulares. C) com a releitura do poder de polícia, passou a ser amplamente aceita a delegação do exercício do poder de polícia a particulares, estranhos à administração pública. D) os atos praticados no exercício do poder de polícia não são autoexecutórios, daí a necessidade de o poder público recorrer ao Poder Judiciário para, por exemplo, demolir uma edificação irregular. E) as vistorias periódicas em edifícios, bem como as pesagens em caminhões nas estradas são exemplos de atuação do Estado por meio do poder de polícia de fiscalização, a qual pode ser repressiva ou preventiva.

Comentário: Gabarito: Letra E.

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A) Incorreta. Apesar da licença ser ato vinculado e a autorização ser ato discricionário, as duas situações carecem da manifestação da Administração para que o particular exerça um direito. B) Incorreta. O poder de polícia está sim pautado na supremacia do interesse público sobre o particular. Contudo, isso restringe a discricionariedade do Estado. C) Incorreta. Conforme vimos, o STJ entende que alguns atos do poder de polícia podem ser delegados a particulares, atos de consentimento e fiscalização, sendo privativos da Administração Pública os atos de legislação e sanção. Contudo, tal entendimento não é unânime, razão pela qual é inseguro afirmar que é amplamente aceito. D) Incorreta. A autoexecutoriedade é um dos atributos do poder de polícia, que concede à Administração Pública a prerrogativa de agir sem autorização do Poder Judiciário. Lembre-se, ainda, que nem todo ato do poder de polícia goza de autoexecutoridade. E) Correta. Os exemplos mencionados são atos administrativos decorrentes do poder de polícia. Em que pese a polícia administrativa realize atos de modo predominantemente preventivos, há casos em que se dá repressivamente.

Questão 2 (CESPE - TRF - 1ª REGIÃO - Juiz Federal Substituto - 2015) Relativamente ao poder regulamentar, à regulação e ao poder de polícia administrativa, assinale a opção correta. A) O regulamento autônomo diferencia-se do regulamento de execução porque, enquanto este é editado com fundamento na lei, aquele possui fundamento direto na Constituição, sendo possível, portanto, que inove na ordem jurídica. B) Nem todos os atos de polícia são autoexecutórios, mas todos possuem o atributo da coercibilidade na medida em que impõem restrições ou condições que devem ser obrigatoriamente cumpridas pelos particulares. C) No âmbito federal, adota-se o limite temporal de três anos para o exercício de ação punitiva pela administração pública no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor.

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D) No exercício do poder regulamentar, compete ao presidente da República sancionar, promulgar e fazer publicar as leis e as propostas de emenda à Constituição, bem como expedir decretos e regulamentos que disciplinem sua execução. E) O poder regulamentar exercido pelo chefe do Poder Executivo não se confunde com o poder regulatório atribuído a certas entidades administrativas. Ambos possuem, porém, conteúdo eminentemente técnico e englobam o exercício de atividades normativas, executivas e judicantes.

Comentário: Gabarito: letra A. A) Correta. Essa é exatamente a grande distinção entre os decretos autônomos e os decretos regulamentares. B) Incorreta. Nem todos os atos gozam de coercibilidade, a exemplo de uma autorização para dirigir. C) Incorreta. O prazo é de 5 anos, nos termos do art. 1º da Lei 9873/99. D) Incorreta. Não há o que se falar em sanção ou veto em sede de proposta de emenda à Constituição. E) Incorreta. Conteúdo eminentemente técnico fica a cargo das agências reguladoras.

Questão 3 (CESPE - TRF - 5ª REGIÃO - Juiz Federal Substituto - 2015) Assinale a opção correta com relação ao poder regulamentar e ao poder de polícia administrativa. A) O poder de polícia administrativa tem como uma de suas características a autoexecutoriedade, entendida como sendo a prerrogativa de que dispõe a administração para praticar atos e colocálos em imediata execução sem depender de autorização judicial.

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B) O exercício do poder de polícia administrativa é sempre discricionário, caracterizando-se por conferir ao administrador liberdade para escolher o melhor momento de sua atuação ou a sanção mais adequada no caso concreto, por exemplo, quando houver previsão legal de duas ou mais sanções para determinada infração C) No exercício da atividade de polícia, a administração atua por meio de atos concretos e impositivos que geram deveres e obrigações aos indivíduos, não sendo possível considerar que a edição de atos normativos caracterize atuação de polícia administrativa. D) O poder regulamentar é prerrogativa concedida textualmente pela CF ao chefe do Poder Executivo federal que não se estende aos governadores e aos prefeitos. E) No exercício do poder regulamentar, o presidente da República pode dispor, mediante decreto, sobre a organização e o funcionamento da administração federal, quando tal ato administrativo não implicar aumento de despesa; sobre a criação e extinção de órgãos públicos; sobre a extinção de funções ou cargos públicos, quando estes estiverem vagos.

Comentário: Gabarito: Letra A. A) Correta. Esse é o conceito de autoexecutoriedade, que, apesar de não estar presente em todos os atos administrativos, é um dos atributos do Poder de Polícia. B) Incorreta. Há casos em que o poder de polícia administrativa se expressa por meio de atos vinculados. É o caso da licença. C) Incorreta. A polícia administrativa pode ser concretizada pela edição de atos normativos, dentre outras formas. D) Incorreta. O poder regulamentar se estende aos governadores e aos prefeitos, em razão do princípio da simetria. E) Incorreta. O erro está em incluir indevidamente a "criação e extinção de órgãos públicos" no âmbito do Poder Regulamentar, já que a referida matéria se submete à "reserva de lei". 50

Questão 4 (TRF - 4ª REGIÃO - Juiz Federal Substituto - 2014) Dadas as assertivas abaixo, assinale a alternativa

correta.

I. Os atos de polícia são executados pela própria autoridade administrativa, independentemente de autorização judicial. Não obstante, se o ato de polícia tiver como objeto a demolição de uma casa habitada, a respectiva execução deve ser autorizada judicialmente e acompanhada por oficiais

de

justiça.

II. É condição constitucional para a cobrança de taxa pelo exercício de poder de polícia a competência do ente tributante para exercer a fiscalização da atividade específica do contribuinte. III. Um órgão administrativo federal e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica,

social,

econômica,

jurídica

ou

territorial.

IV. Compete privativamente ao Presidente da República sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução, mas é possível a delegação a Ministro de Estado para dispor, mediante decreto, sobre organização e funcionamento da administração federal. A) Estão corretas apenas as assertivas I e III. B) Estão corretas apenas as assertivas II e IV. C) Estão corretas apenas as assertivas I, III e IV. D) Estão corretas apenas as assertivas II, III e IV. E) Estão corretas todas as assertivas.

Comentário: Gabarito: Letra E. I) Correta. STJ - RECURSO ESPECIAL REsp 1217234 PB 2010/0181699-2 (STJ) Data de publicação: 21/08/2013.

Ementa:

ADMINISTRATIVO.

AUTO-EXECUTORIEDADE 51

DOS

ATOS

DE

POLÍCIA.

Os

administrativa, de

polícia

execução

atos

polícia

independentemente

tiver deve

de

como ser

objeto autorizada

a

são de

executados

autorização

demolição

de

judicialmente

pela

judicial. uma

e

casa

própria Se,

todavia,

habitada,

acompanhada

autoridade

por

a

o

ato

respectiva

oficiais

de

justiça. Recurso especial conhecido e provido. II) Correta. O ente que detiver a competência para exercer a fiscalização decorrente do poder de polícia é que tem a competência para instituir a taxa correspondente. III) Correta. É o que disciplina o art. 12 da Lei 9.784/99. IV) Correta. É o que dispõe o art. 84, parágrafo único, da CF/88.

Questão 5 (CESPE - TJ-BA - Juiz de Direito Substituto - 2019) O poder de polícia administrativo A) limita ou disciplina direito, interesse ou liberdade individual, regulando e fiscalizando atos civis ou penais. B) inclui, no âmbito das agências reguladoras, a possibilidade de tipificar ineditamente condutas passíveis de sanção, de acordo com o STJ. C) pode ser delegado a sociedade de economia mista que explore serviço público, a qual poderá praticar atos de fiscalização e aplicar multas. D) possui autoexecutoriedade, princípio segundo o qual o ato emanado será obrigatório, independentemente da vontade do administrado. E) deve obedecer ao princípio da proporcionalidade no exercício do mérito administrativo e, por isso mesmo, é impassível de revisão judicial nesse aspecto. Comentário: Gabarito: letra B.

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A) Incorreta. O poder de polícia administrativo não se refere a infrações penais, estas que são objeto da chamada “polícia judiciária”, composta por corporações especializadas e que recaem sobre os infratores da lei penal, preparando a atuação da jurisdição penal. A polícia administrativa, diferentemente, recai sobre atividades, bens e serviços privados, limitando-os ou condicionando-os às normas administrativas, com o objetivo de proteção e realização do interesse público. B) Correta, já que está em harmonia com recente jurisprudência da Corte Cidadã. Vejamos: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. ANTT. TRANSPORTE INTERESTADUAL DE PASSAGEIROS. AUTOS DE INFRAÇÃO. TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA E IMPOSIÇÃO DE MULTA. APLICAÇÃO DE PENALIDADE ADMINISTRATIVA COM BASE NA RESOLUÇÃO ANTT N. 233/2003. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/73. INEXISTÊNCIA. (...) II - O STJ possui entendimento de que "as sanções administrativas aplicadas pelas agências reguladoras, no exercício do seu poder de polícia, não ofendem o princípio da legalidade, visto que a lei ordinária delega a esses órgãos a competência para editar normas e regulamentos no âmbito de sua atuação, inclusive tipificar as condutas passíveis de punição, principalmente acerca de atividades eminentemente técnicas". (REsp 1.522.520/RN. Rel. Ministro Gurgel de Faria. Julgado em 01/02/2018. DJe em 22/02/2018). C) Incorreta. Conforme entendimento do STJ, no julgamento do REsp nº 817.534/MG, somente as fases do consentimento e da fiscalização podem ser delegados a pessoas jurídicas de direito privado; jamais as da ordem e da sanção. D) Incorreta. A assertiva está duplamente equivocada: primeiramente, conforme a posição majoritária na doutrina administrativista, a autoexecutoriedade não está presente em todo e qualquer ato de polícia administrativa, mas apenas quando houver expressa previsão legal nesse sentido ou se existir urgência de interesse público que legitime a execução direta, pela Administração, do comando do ato; Além disso, em virtude de ter sido dado o conceito da imperatividade, outro atributo do ato administrativo. E) Incorreta. O exercício legítimo do mérito administrativo depende do respeito à legalidade em sentido amplo (legitimidade), ao Direito como um todo. No ponto, ganham destaque os princípios administrativos, em especial o da razoabilidade, proporcionalidade e moralidade, os 53

quais, dotados de força normativa, definem, juntamente com as regras, a moldura dentro da qual a Administração deve exercitar o mérito administrativo, cabendo ao Judiciário, sempre que provocado, controlar a legitimidade da conveniência e oportunidade administrativas.

Questão 6 (CESPE - TJ-AM - Juiz Substituto - 2016) Os poderes administrativos são prerrogativas outorgadas aos agentes públicos para a consecução dos interesses da coletividade. A respeito desses poderes, assinale a opção correta. A) O pagamento de multa aplicada em decorrência do poder de polícia não pode configurar condição para que a administração pratique outro ato em favor do interessado. B) O poder restritivo da administração, consubstanciado no poder de polícia, não se limita pelos direitos individuais. C) O poder vinculado refere-se à faculdade de agir atribuída ao administrador. D) Entre os poderes administrativos incluem-se o poder disciplinar, o poder regulamentar e o poder jurídico. E) Poder regulamentar é a prerrogativa concedida à administração pública de editar atos gerais para complementar as leis e permitir a sua efetiva aplicação. Comentário: Gabarito: letra E. A) Incorreta. O pagamento de multa aplicada em decorrência do poder de polícia pode configurar condição para que a administração pratique outro ato em favor do interessado, desde que haja expressa previsão legal para tal. José dos Santos Carvalho Filho ensina que “a despeito de a multa não ser autoexecutória, é possível que seu pagamento se configure como condição para que a Administração pratique outro ato em favor do interessado. Exige-se, contudo, que tal condição tenha expressa previsão 54

em lei. Há, aqui e ali, entendimento no sentido de que a liberação de veículo alvo da penalidade de apreensão por motivo de infração de trânsito dispense o pagamento da multa, e isso sob o argumento de que se estaria, indiretamente, convertendo a multa em punição autoexecutória. Não nos parece correta tal orientação. No caso, não se trata de transformação da natureza da multa, mas sim da circunstância de ter a lei considerado a quitação da multa como condição da prática de novo ato administrativo. Se a lei fez expressamente a previsão, não há fundamento para impugnar a exigência.” B) Incorreta. Sempre que o Poder Público exerce atividades, na defesa do interesse público, dispõe de certas prerrogativas que o colocam em posição jurídica de superioridade perante o particular, desde que atuando sempre em conformidade com a lei, e respeitadas as garantias individuais consagradas pela Constituição Federal. C) Incorreta. Inverteu os conceitos de atos vinculados e os de, discricionários, estando, deste modo, incorreta. Nas situações em que a lei confere uma possibilidade de escolha ao agente, configura­-se um ato discricionário; quando, por outro lado, a lei estipula todos os elementos do ato a ser praticado, sem conferir essa margem de escolha, está-se diante de uma atuação vinculada. D) Incorreta. Entre os poderes administrativos, não se inclui o poder jurídico. A doutrina moderna costuma apontar 4 (quatro) espécies de poderes a serem exercidos pela Administração Pública, quais sejam, o Poder Normativo (ou Regulamentar), o Poder Disciplinar, o Poder Hierárquico e o Poder de Polícia. E) Correta, sendo, deste modo, o gabarito da questão. O Poder Normativo se traduz no poder conferido à Administração Pública de expedir normas gerais, ou seja, atos administrativos gerais e abstratos com efeitos erga omnes. Não se trata de poder para a edição de leis, mas apenas um mecanismo para a edição de normas complementares à lei. Trata-se de prerrogativa dada à Administração Pública de editar esses atos e permitir sua efetiva aplicação sempre limitada pela lei.

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Questão 7 (FCC - TJ-AL - Juiz Substituto - 2019) A atuação da Administração Pública se dá sob diferentes formas, sendo o exercício do poder de polícia uma de suas expressões, A) presente na aplicação de sanções a particulares que contratam com a Administração ou com ela estabelecem qualquer vínculo jurídico, alçando a Administração a uma posição de supremacia em prol da consecução do interesse público. B) presente nas limitações administrativas às atividades do particular, tendo como principal atributo a imperatividade, que assegura a aplicação de medidas repressivas, independentemente de previsão legal expressa, a critério do agente público. C) dotada de exigibilidade, que confere meios indiretos para sua execução, como a aplicação de multas, e admitindo, quando previsto em lei ou para evitar danos irreparáveis ao interesse público, a autoexecutoriedade, com o uso de meios diretos de coação. D) verificada apenas quando há atuação repressiva do poder público, tanto na esfera administrativa, com aplicação de multas e sanções, como na esfera judiciária, com apreensão de bens e restrições a liberdades individuais. E) dotada de imperatividade, porém não de coercibilidade, pressupondo, assim, a prévia autorização judicial para a adoção de medidas que importem restrição à propriedade ou liberdade individual. Comentário: Gabarito: letra C. A) Incorreta, posto que, na verdade, o poder de polícia alcança os particulares em geral, independentemente de uma relação especial com a Administração Pública. Por este motivo, com base na classificação italiana de Renato Alessi, trazida ao Brasil pelo ilustre Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, fala-se que o poder de polícia é exercido com fundamento na sujeição geral, em oposição à sujeição especial, que recai sobre aqueles que mantêm com a Administração 56

algum vínculo especial, como os alunos de uma escola pública ou os celebrantes de contrato com o Estado. B) Incorreta. A imperatividade do ato de polícia consiste em sua aptidão de interferir na esfera jurídica de terceiros independentemente de sua anuência ou da intervenção do Poder Judiciário, impondo deveres ou obrigações aos cidadãos. Por se tratar de restrição às liberdades, deve possuir fundamento em lei, não se relegando ao alvitre do administrador. C) Correta. A autoexecutoriedade consiste na possibilidade de o ato ser executado imediata e diretamente pela própria Administração, independentemente de ordem ou autorização judicial ou de participação do destinatário e não está presente em todos os atos administrativos. Conforme ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a autoexecutoriedade depende de expressa previsão legal ou de uma situação de urgência, neste último caso quando indispensável à proteção do interesse público. Celso Antônio Bandeira de Mello desmembra a autoexecutoriedade em exigibilidade e executoriedade, explicando se tratar a primeira dos meios indiretos de constrangimento do destinatário do ato administrativo e a segunda dos meios diretos de execução imediata do ato pela própria Administração. Para o autor, somente a segunda é que depende de previsão em lei (ou situação de urgência). D) Incorreta. Como sabido, o poder de polícia também se manifesta de forma preventiva, notadamente por meio de normas regulamentares expedidas pela Administração para limitar a liberdade e a propriedade. É o caso, por exemplo, das limitações administrativas urbanísticas e ambientais. E) Incorreta. A coercibilidade (exigibilidade) está presente em geral nos atos de polícia, não sendo necessária autorização judicial para impor restrições à esfera jurídica dos cidadãos.

Questão 8 (FCC - TJ-SC - Juiz Substituto - 2017) Sobre o exercício do poder disciplinar da Administração Pública, é correto afirmar que tal poder 57

A) é exercido somente em face de servidores regidos pelas normas estatutárias, não se aplicando aos empregados públicos, regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho. B) admite a aplicação de sanções de maneira imediata, desde que tenha havido prova inconteste da conduta ou que ela tenha sido presenciada pela autoridade superior do servidor apenado. C) é aplicável aos particulares, sempre que estes descumpram normas regulamentares legalmente embasadas, tais como as normas ambientais, sanitárias ou de trânsito. D) é extensível a sujeitos que tenham um vínculo de natureza especial com a Administração, sejam ou não servidores públicos. E) não contempla, em seu exercício, a possibilidade de afastamentos cautelares de servidores antes que haja o prévio exercício de ampla defesa e contraditório. Comentário: Gabarito: letra D. A) Incorreta. O poder disciplinar se pauta em uma relação de sujeição especial com a Administração Pública. Nessa relação especial de poder estão incluídos os agentes públicos (servidores públicos e empregados públicos, indistintamente). B) Incorreta. O instituto da verdade sabida, que é possibilidade de a autoridade superior aplicar sanção imediata desde que tenha ela própria presenciado a infração, não foi recepcionado pelo ordenamento após a promulgação da Constituição Federal. Deve-se assegurar, assim, o devido processo legal, após o que será aplicada a sanção disciplinar. C) Incorreta. Os cidadãos em geral, indistintamente considerados, mantêm relação de sujeição geral com a Administração Pública, o que fundamenta o exercício do poder de polícia sobre eles, e não do poder disciplinar. D) Correta. Não são apenas os servidores públicos que se submetem ao poder disciplinar da Administração. Determinados particulares também estão sujeitos. É o caso, por exemplo, dos que firmam contratos com o Poder Público, que estarão sujeitos às sanções disciplinares pelo 58

vínculo estabelecido por meio do instrumento contratual. Claro que, para tanto, as sanções devem estar previstas no contrato firmado, sobretudo especificando as infrações puníveis. E) Incorreta. A lei 8.112/90 e lei 8.429/92 preveem o afastamento cautelar do servidor.

Questão 9 (CESPE – DPE/DF – Defensor Público – 2019): No que diz respeito a desvio e excesso de poder e à responsabilidade civil do Estado, julgue o item subsecutivo. Ocorre desvio de poder na forma omissiva quando o agente público que detém o poder-dever de agir se mantém inerte, ao passo que o excesso de poder caracteriza-se pela necessária ocorrência de um transbordamento no poder-dever de agir do agente público, não sendo cabível na modalidade omissiva. Certo Errado Comentário: Gabarito: Errado. Abuso de Poder tanto pode revestir a forma comissiva como a omissiva, porque ambas são capazes de afrontar a lei e causar lesão ao direito individual do administrado. É forma omissiva de abuso de poder, quer o ato seja doloso ou culposo. - Hely Lopes Meirelles ABUSO DE PODER (Genêro) DESVIO DE PODER = DESVIA DA FINALIDADE EXCESSO DE PODER = EXCEDE A COMPETÊNCIA

Questão 10 (FCC - DPE-SP – Defensor Público - 2019): Em relação ao poder de polícia administrativo, considere as assertivas abaixo. 59

I. Licença é ato administrativo discricionário e tem como característica a revogabilidade, podendo a administração, em respeito ao interesse público, cassar os efeitos do ato que a concede. II. Autorização é ato administrativo declaratório e vinculado e, dessa forma, uma vez adimplidas as condições legais, deverá a Administração outorgá-la, não podendo, por conta de sua natureza jurídica, revogá-la posteriormente. III. Sanção de polícia tem como característica o emprego de medidas inibitórias ou dissuasoras e tem como finalidade cessar práticas ilícitas perpetradas por particulares e por funcionários públicos, garantida a ampla defesa. IV. O poder de polícia administrativo poderá ser delegado, mediante lei específica, a entes da Administração Indireta. V. Sanção de polícia, quando extroversa, é imposta a todos os administrados, indistintamente, com a finalidade de inibir condutas ilícitas ou, se ocorrida, reprimir o autor da infração. Está correto o que se afirma APENAS em A) II, III e IV. B) I, II e IV. C) II, IV e V. D) III, IV e V. E) I, III e V. Comentário: Gabarito: Letra D. A assertiva I está incorreta porque a licença é ato vinculado em que a Administração Pública, verificando o cumprimento de todos os requisitos legais pelo particular, consente a realização de uma atividade ou fruição de alguma situação jurídica.

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A assertiva II está incorreta porque a autorização é ato discricionário que expressa uma concordância precária por parte da Administração Pública com relação à realização de uma atividade ou utilização de um bem pelo particular no interesse predominante deste. Quanto às assertivas III e V (ambas corretas), cabe esclarecer que o ciclo do Poder de Polícia é formado pelas fases de Ordem (legislação), Consentimento, Fiscalização e Sanção. Assim, a fase da sanção do Poder de Polícia é aplicada em caso de escapar à fiscalização preventiva eventual infração, decorre de ato repressivo por meio da pretensão sancionatória do Estado. Da atividade do poder de polícia decorre a aplicação de sanção ao administrado, denominada sanção extroversa ou externa. Busca-se com a sanção, reprimir a atividade inadequada, inibindo ou persuadindo o infrator à correção e não reincidência ou reiteração da falta. Quanto à assertiva IV, conforme já explicamos, há uma divergência, de modo que o Poder de Polícia pode ser delegado às pessoas jurídicas de direito público (Autarquias, Fundações Públicas e Associações Públicas), mas não pode ser delegado a pessoa jurídica de direito privado quanto às fases de ordem (legislação) e de sanção. Assim, somente os atos relativos ao consentimento e à fiscalização são delegáveis, pois aqueles referentes à legislação e à sanção derivam do poder de coerção do Poder Público (Recurso Especial 817534/MG). Portanto, pode-se adotar, de fato, que o poder de polícia administrativo poderá ser delegado, mediante lei específica, a entes da Administração Indireta, desde que pessoas jurídicas de direito público, de direito privado não.

Questão 11 (FCC - DPE-MA – Defensor Público – 2018): A respeito da atividade de polícia administrativa da Administração Pública, é correto afirmar ser sua característica: A) incidir sobre pessoas, individual e indiscriminadamente. B) manifestar-se por atos administrativos, não envolvendo atos concretos. C) ser de competência exclusiva, em regra, podendo ser concorrente, caso a atividade seja de interesse simultâneo às três esferas da federação. 61

D) a discricionariedade, sem possibilidade de limitação de ordem legal, mas pautando-se, quando possível, pelos princípios da Administração Pública. E) constituir represália a ilícito penal. Comentário: Gabarito: Letra C. A) Está incorreta porque o poder de polícia administrativa incide sobre as atividades dos indivíduos - atividade comercial, empresarial ou de exploração de petróleo, com objetivo de restringir a atividade do particular para o benefício coletivo, como aconteceu recentemente - o IBAMA não concedeu a licença para a TOTAL S.A explorar petróleo perto do Corais da Amazônia. B) Está incorreta pois envolve atos abstratos, genéricos e de caráter impessoal (p. ex. da Resolução 257 de 1999 do CONAMA) e atos concretos, que são aqueles dirigidos a determinados indivíduos totalmente identificados (o ato da negativa de licença citado no item A). C) Correta, pois a competência para exercer o poder de polícia é, em princípio, da pessoa federativa à qual a Constituição Federal conferiu o poder de regular a matéria. Na verdade, os assuntos de interesse nacional ficam sujeitos à regulamentação e policiamento da União; as matérias de interesse regional sujeitam-se às normas e à polícia estadual; e os assuntos de interesse local subordinam-se aos regulamentos edilícios e ao policiamento administrativo municipal. D) Incorreta, pois aqui incide o Princípio da legalidade, mesmo que o ato seja discricionário, deve seguir os parâmetros legais, pois somente em virtude de lei somos obrigados a deixar ou não de fazer alguma coisa. E) Também está incorreta, já que é represália a ilícito administrativo, apesar que em várias hipóteses pode também ser um ilícito penal, a exemplo da poluição ambiental, mas são os órgãos da persecução penal que cuidarão da responsabilidade penal e os órgãos administrativos da responsabilização administrativa. 62

Questão 12 (FCC – DPE/RS – Defensor Público – 2018): Acerca dos poderes administrativos de polícia, regulamentar e disciplinar, considere as assertivas a seguir: I. A elaboração de lei dispondo acerca da implementação de programa de restrição ao trânsito de veículos automotores, conhecida atualmente como “rodízio”, não se insere na conceituação do poder de polícia, mas do poder disciplinar. II. Não se pode cobrar taxa dos contribuintes em razão do exercício do poder de polícia. III. O poder de polícia pode ser delegado para entidade integrante da Administração Indireta dotada de personalidade jurídica de direito privado, integrante da administração pública, desde que haja lei formal. IV. A autoexecutoriedade e a coercibilidade são características do poder de polícia. Está correto o que consta APENAS de: A) I, III e IV. B) II e IV. C) III e IV. D) I e III. E) I e II. Comentário: Gabarito: letra C. Estão corretas as assertivas III e IV. I – Incorreta. O Superior Tribunal de Justiça decidiu que o" rodízio de veículos "não viola o direito de locomoção, pois é exercício do Poder de Polícia que restringe o exercício de um direito individual em benefício da coletividade. 63

II – Incorreta. A taxa é um tributo que é vinculado à atividade do estado.

Essa espécie é

subdividida em poder de polícia e taxa de serviço: a taxa de polícia tem por fato gerador o exercício regular do poder de polícia, cuja fundamentação é o Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o interesse privado, que permeia todo o direito público. Assim, o bem comum, o interesse público, o bem-estar geral pode justificar a restrição ou o condicionamento do exercício de direitos individuais. III – Correta, porém polêmica. O STJ entende pela possibilidade da delegação de atividades de fiscalização e consentimento a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública Indireta. Já o STF (ADI 1717) e a doutrina majoritária defendem a impossibilidade de delegação de qualquer atividade relacionada ao poder de polícia. IV – Correta. São características básicas do Poder de Polícia: Discricionariedade, Coercibilidade e Autoexecutoriedade.

Questão 13 (CESPE – DPE/AC – Defensor Público – 2017): A estrutura hierárquica da administração pública permite a A) delegação da competência para aplicação de sanções em sede de poder de polícia administrativa à pessoa jurídica de direito privado. B) revisão por agente de nível hierárquico superior de ato administrativo ou processo administrativo que contiver vício de legalidade. C) delegação de órgão superior a órgão inferior da atribuição para a edição de atos administrativos de caráter normativo. D) delegação a órgão diverso da competência para a decisão de recurso administrativo. E) avocação por órgão superior, em caráter ordinário e por tempo indeterminado, de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior. Comentário: 64

Gabarito: letra B. A) Incorreta. Relembre-se que o poder de polícia se divide em 4 fases ou ciclos de polícia: ORDEM DE POLÍCIA: é o preceito legal, a satisfação da reserva constitucional. CONSENTIMENTO DE POLÍCIA: o ato administrativo de anuência (nem sempre será necessário). FISCALIZAÇÃO DE POLÍCIA: verificação do cumprimento das ordens de polícia ou para se observarem abusos. SANÇÃO DE POLÍCIA: submissão coercitiva do infrator a medidas inibidoras. Segundo a jurisprudência, o consentimento de polícia e a fiscalização de polícia podem ser delegados a pessoas jurídicas de direito privado. Já a ordem de polícia e a sanção de polícia devem, necessariamente, ser executadas por pessoas jurídicas de direito público. B) Correta. o exercício da autotutela dos atos administrativos pela própria administração pública, revogando atos inconvenientes ou inoportunos e anulando os atos ilegais. Esse poder de fiscalização e revisão dos atos administrativos editados por subordinados é uma das consequências da hierarquia. A outra consequência é o poder de delegação e avocação. C e D) Incorretas. Por sua vez, em relação às Letras C e D, conforme dispõe Lei 9784, art. 13: Não podem ser objeto de delegação: I - a edição de atos de caráter normativo; II - a decisão de recursos administrativos; III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.

E) Incorreta. Conforme dispõe o art. 15: será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior. Note que as questões de administrativos costumam misturar conteúdo! Fique atento! 65

Questão 14 (FUNDEP – MPE/MG – Promotor de Justiça – 2019): Sobre o poder de polícia e o exercício da segurança pública municipal, é correto afirmar, à luz do posicionamento consolidado no Supremo Tribunal Federal, que: A) A segurança pública, numa de suas dimensões, toca o exercício do poder de polícia, o que confere à polícia militar a titularidade da imposição de multas de trânsito, excluindo-se a possibilidade de a guarda municipal executar essa atividade. B) A fiscalização do trânsito, com aplicação das sanções administrativas legalmente previstas, embora possa dar-se ostensivamente, constitui atividade típica de segurança pública. C) O poder de polícia não se confunde com segurança pública; o exercício do primeiro não é prerrogativa exclusiva das entidades policiais, a quem a Constituição outorgou, com exclusividade, no art. 144, apenas as funções de promoção da segurança pública. D) A ordem jurídica brasileira estabeleceu que a atividade administrativa de fiscalização do trânsito é permitida à guarda municipal nas hipóteses de convênios celebrados com os órgãos policiais constitucionalmente legitimados para tanto. Comentário: Gabarito: letra C. A) Incorreta. Não é atribuição exclusiva da Polícia Militar. O STF estabeleceu, em sede de repercussão geral, que a guarda municipal também pode exercer o poder de polícia de trânsito, inclusive com aplicação de multas. Tese firmada pelo STF em sede de repercussão geral: É constitucional a atribuição às guardas municipais do exercício do poder de polícia de trânsito, inclusive para a imposição de sanções administrativas legalmente previstas (ex: multas de trânsito). STF. Plenário. RE 658570/MG, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em 6/8/2015 (Info 793).

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B) Incorreta. A aplicação de multas constitui mero exercício do poder de polícia e não atividade típica de segurança pública, segundo entendimento do STF. C) Correta. "1. Poder de polícia não se confunde com segurança pública. O exercício do primeiro não é prerrogativa exclusiva das entidades policiais, a quem a Constituição outorgou, com exclusividade, no art. 144, apenas as funções de promoção da segurança pública. 2. A fiscalização do trânsito, com aplicação das sanções administrativas legalmente previstas, embora possa se dar ostensivamente, constitui mero exercício de poder de polícia, não havendo, portanto, óbice ao seu exercício por entidades não policiais. 3. O Código de Trânsito Brasileiro, observando os parâmetros constitucionais, estabeleceu a competência comum dos entes da federação para o exercício da fiscalização de trânsito. 4. Dentro de sua esfera de atuação, delimitada pelo CTB, os Municípios podem determinar que o poder de polícia que lhe compete seja exercido pela guarda municipal. 5. O art. 144, §8º, da CF, não impede que a guarda municipal exerça funções adicionais à de proteção dos bens, serviços e instalações do Município. Até mesmo instituições policiais podem cumular funções típicas de segurança pública com exercício de poder de polícia. Entendimento que não foi alterado pelo advento da EC nº 82/2014. 6. Desprovimento do recurso extraordinário e fixação, em repercussão geral, da seguinte tese: é constitucional a atribuição às guardas municipais do exercício de poder de polícia de trânsito, inclusive para imposição de sanções administrativas legalmente previstas. (RE 658570, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 06/08/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-195 DIVULG 29-09-2015 PUBLIC 30-09-2015) D) Incorreta. Não existe tal previsão e não é necessário convênio com a polícia para que as guardas possam exercer o referido poder de polícia. O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que as guardas municipais têm competência para fiscalizar o trânsito, lavrar auto de infração de trânsito e impor multas.

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Questão 15 (FCC – MPE/MT – Promotor de Justiça – 2019): “Atividade estatal consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público”, conceitua-se A) Coercibilidade B) Discricionariedade C) Autoexecutoriedade D) Poder de Polícia E) Probidade Administrativa

Comentário: Gabarito: letra D. Poder de Polícia: prerrogativa de condicionar, regular ou restringir o exercício de atividades privadas. tudo com vistas a proteger os interesses gerais da coletividade (interesse/supremacia geral). Por sua vez, os atributos do Poder de Polícia são: coercibilidade, autoexecutoriedade, discricionariedade.

Questão 16 (MPE/SC – Promotor de Justiça – 2016): A fiscalização do trânsito, com aplicação das sanções administrativas legalmente previstas, embora possa se dar ostensivamente, constitui mero exercício de poder de polícia, não havendo, portanto, óbice ao seu exercício por entidades não policiais. ( ) Certo ( ) Errado 68

Comentário: Gabarito: Certo. Alternativa extraída ipsis literis de julgado do STF, o qual firmou a tese de que as Guardas Municipais podem multar: DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PODER DE POLÍCIA. IMPOSIÇÃO DE MULTA DE TRÂNSITO. GUARDA MUNICIPAL. CONSTITUCIONALIDADE. 1. Poder de polícia não se confunde com segurança pública. O exercício do primeiro não é prerrogativa exclusiva das entidades policiais, a quem a Constituição outorgou, com exclusividade, no art. 144, apenas as funções de promoção da segurança pública. 2. A fiscalização do trânsito, com aplicação das sanções administrativas legalmente previstas, embora possa se dar ostensivamente, constitui mero exercício de poder de polícia, não havendo, portanto, óbice ao seu exercício por entidades não policiais. 3. O Código de Trânsito Brasileiro, observando os parâmetros constitucionais, estabeleceu a competência comum dos entes da federação para o exercício da fiscalização de trânsito. 4. Dentro de sua esfera de atuação, delimitada pelo CTB, os Municípios podem determinar que o poder de polícia que lhe compete seja exercido pela guarda municipal. 5. O art. 144, §8º, da CF, não impede que a guarda municipal exerça funções adicionais à de proteção dos bens, serviços e instalações do Município. Até mesmo instituições policiais podem cumular funções típicas de segurança pública com exercício de poder de polícia. Entendimento que não foi alterado pelo advento da EC nº 82/2014. 6. Desprovimento do recurso extraordinário e fixação, em repercussão geral, da seguinte tese: é constitucional a atribuição às guardas municipais do exercício de poder de polícia de trânsito, inclusive para imposição de sanções administrativas legalmente previstas. (RE 658570, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão:

Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 06/08/2015, ACÓRDÃO

ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-195 DIVULG 29-09-2015 PUBLIC 30-09-2015)

Questão 17 (GUALIMP – Prefeitura de Areal/RJ – Procurador Municipal – 2020): A Administração Pública, dentre um de seus poderes, possui um poder que pode ser entendido como uma das formas pelas quais se expressa a função normativa do Poder Executivo. Pode ser definido como o que 69

cabe ao Chefe do Poder Executivo da União, dos Estados e dos Municípios, de editar normas complementares à lei, para sua fiel execução. A descrição apresentada corresponde ao: A) Poder Regulamentar B) Poder de Polícia C) Poder Hierárquico D) Poder Disciplinar

Comentário: Gabarito: letra A. Os atos normativos editados pelo poder normativo/regulamentar são apenas complementares à lei, visando sua fiel execução. Por exemplo, conceitos técnicos em portarias, regulamentos, resoluções etc. *CUIDADO, não confunda. Não é somente o poder normativo/regulamentar o responsável por emitir normas. Existem atos normativos também dentro do poder de polícia e do poder hierárquico, veja a diferença: Nos atos normativos decorrentes do poder hierárquico a norma é INTERNA, com finalidade de ordenar a atuação dos órgãos subordinados, não se estende a pessoas estranhas pois decorre tão somente da hierarquia. Nos atos normativos decorrentes do poder de polícia as normas atingem pessoas estranhas à Administração. A norma é EXTERNA e visa limitar o interesse individual em prol do coletivo.

Questão 18 (CESPE/CEBRASPE – PGM João Pessoa/PB – Procurador Municipal – 2018): Acerca do processo administrativo, dos poderes-deveres da administração e do abuso de poder, assinale a opção correta, com base na Lei n.º 9.784/1999, na doutrina e na jurisprudência dos tribunais superiores. 70

A) A Lei n.º 9.784/1999 trata de normas gerais do processo administrativo aplicáveis ao Poder Executivo federal, não vinculando estados, municípios e Poderes Legislativo e Judiciário quando do exercício de função administrativa. B) Autoridade competente para apreciar recursos administrativos poderá, em seu período de férias, delegar essa atribuição ao órgão colegiado hierarquicamente superior, em atenção aos princípios da eficiência e da impessoalidade. C) Autoridade competente agirá com excesso de poder caso pratique ato administrativo com finalidade diversa do interesse público. D) O poder disciplinar, exercido quando um servidor comete falta funcional, é discricionário não só quanto à obrigatoriedade de punição, mas também quanto à seleção e à aplicação da sanção. E) Para o STJ, é possível a delegação de atos de fiscalização de sociedade de economia mista, mas não a delegação de atos de imposição de sanções a essas entidades.

Comentário: Gabarito: letra E. A) Incorreta. No âmbito estadual ou municipal, ausente lei específica, a Lei Federal nº 9.784/99 pode ser aplicada de forma subsidiária, haja vista tratar-se de norma que deve nortear toda a Administração Pública, servindo de diretriz aos seus órgãos. (AgRg no REsp 1092202 DF 2008/0212281-9); B) Incorreta. Art. 13 Não podem ser objeto de delegação: I - a edição de aos de caráter normativo, II - a decisão de recursos administrativos e III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade; C) Incorreta. Configura-se abuso de poder por desvio de poder no caso de vício de finalidade do ato administrativo, e abuso de poder por excesso de poder quando o ato administrativo é praticado por agente que exorbita a sua competência.

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D) Incorreta. A obrigatoriedade da sanção é vinculada ao passo que a aplicabilidade e seleção das sanções são discricionárias. E) Correta. O STF entende que não pode haver delegação do poder de polícia aos particulares; Já o STJ entende que pode haver delegação às entidades de direito privado somente quando for Fiscalização e Consentimento. Normatização e Sanções são INDELEGÁVEIS.

Questão 19 (CESPE/CEBRASPE – PGE/PE – Procurador do Estado – 2018): À luz da jurisprudência dos tribunais superiores sobre o poder de polícia, o poder disciplinar, o poder normativo e o dever de probidade na administração pública, assinale a opção correta. A) Cabe aos conselhos regionais de farmácia, no exercício do poder de polícia, licenciar e fiscalizar as condições de funcionamento dos estabelecimentos farmacêuticos. B) O pagamento de multa resultante de autuação por agente de trânsito não implica a desistência da discussão judicial da infração. C) A configuração de ato de improbidade administrativa requer que haja enriquecimento ilícito ou dano ao erário. D) A ocorrência do ato de improbidade administrativa, em regra, viabiliza a reparação por dano moral coletivo. E) Em razão do poder disciplinar da administração pública, é admissível que edital de concurso público proíba a participação de candidatos tatuados.

Comentário: Gabarito: letra B. A) Incorreta. Súmula 561-STJ: Os conselhos regionais de Farmácia possuem atribuição para fiscalizar e autuar as farmácias e drogarias quanto ao cumprimento da exigência de manter

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profissional legalmente habilitado durante todo o período de funcionamento dos respectivos estabelecimentos. B) Correta. Súmula 434-STJ: O pagamento da multa por infração de trânsito não inibe a discussão judicial do débito. C) Incorreta. Pode haver mera lesão aos princípios da administração, não necessariamente deve haver dano patrimonial. D) Incorreta. Dano moral nunca é causa ganha, nunca é direito subjetivo de alguém, sempre é avaliado o caso concreto. E) Incorreta. A tatuagem só não pode violar valores constitucionais. Se a questão não falar isso "valores constitucionais" você marca errado.

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GABARITO

Questão 1 - E Questão 2 - A Questão 3 - A Questão 4 - E Questão 5 - B Questão 6 - E Questão 7 - C Questão 8 - D Questão 9 - ERRADO Questão 10 - D Questão 11 - C Questão 12 - C Questão 13 - B Questão 14 - C Questão 15 - D Questão 16 - CERTO Questão 17 - A Questão 18 - E Questão 19 - B

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QUESTÃO DESAFIO Qual o conceito de legalidade no Direito Administrativo e qual as modalidades de abuso de poder (violação da legalidade)? Responda em até 5 linhas

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GABARITO QUESTÃO DESAFIO Segundo a doutrina, a legalidade estrita no Direito Administrativo configura o dever de agir exatamente conforme a lei. Diferentemente do particular que pode fazer tudo que a lei não proíbe. A violação a esta legalidade gera abuso de poder, se manifestando excesso de poder ou desvio de finalidade. Você deve ter abordado necessariamente os seguintes itens em sua resposta:  Fazer apenas o que está na lei Uma das características dos poderes da Administração é a atuação em estrita observância do princípio da legalidade. A legalidade no direito público afirma que o administrador só pode fazer o que a lei manda ou determina, estando inteiramente subordinado aos ditames legais, podendo, inclusive, ser responsabilizado caso extrapole os limites legais, por incorrer em ABUSO DE PODER. Assim, o Administrador/gestor público só pode atuar conforme o que está prescrito na Lei. A legalidade está estampada na nossa Constituição no art. 37: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

Rafael Rezende, sobre o princípio da legalidade, afirma: "Atualmente, tem prevalecido, na doutrina clássica e na praxe jurídica brasileira, a ideia da vinculação positiva da Administração à lei. Vale dizer: a atuação do administrador depende de prévia habilitação legal para ser legítima" OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende Curso de direito administrativo – 8. ed. – Rio de Janeiro: Método, 2020. p.104  Excesso de poder e desvio de finalidade 76

Como fora dito, a violação à legalidade, pedra angular de todo direito administrativo, pode gerar o abuso de poder que, por sua vez, se manifesta de duas formas: a) excesso de poder; b) desvio de finalidade (ou desvio de poder) No primeiro caso, o administrador atua além do que lhe é permitido, gerando nulidade daquele ato. Temos como exemplo dado pela professora Licínia Rossi o delegado de polícia, além de prender aquele que cometeu ilícito penal, tortura o preso, conferindo-lhe tratamento desumano ou degradante. No segundo, quando há desvio, o ator público viola as finalidades de seus atos, agindo com fito diferente daquele previsto em lei. Ex.: desapropriação realizada com o intuito de beneficiar alguém (violação, dentre outros, do princípio da impessoalidade); Em ambos os casos perceba que a constituição traz o remédio constitucional, que é o MS: "Art. 5 [...] LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;"

ROSSI, Licínia Manual de direito administrativo. – 6. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020. p.199.

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LEGISLAÇÃO COMPILADA Caro aluno, a leitura da legislação correlata e a compreensão do raciocínio jurídico e entendimentos utilizados pelos Tribunais Superiores são de extrema importância para atingir resultados positivos em certames de concursos públicos. Diante disso, trouxemos, de forma esquematizada, as leis e dispositivos indicados para estudarmos este capítulo de forma completa e abarcar todas as possibilidades de cobranças em provas.

PODER HIERÁRQUICO – DELEGAÇÃO E AVOCAÇÃO DE COMPETÊNCIAS:  Lei 9.784/99: artigos 11, 12, 13, 14 e 15. Comentário: Esta é a lei que dispõe acerca do Processo Administrativo e fora estudada no capítulo anterior. Todavia, os dispositivos aqui mencionados dizem respeito também ao poder hierárquico, tendo em vista que o Capítulo ao qual pertencem dispõe sobre competência dos órgãos administrativos, possibilidade de avocação e delegação. Tudo isso só existe devido à hierarquia institucional.  STF: Súmula 510 Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial.  STJ: Súmula 628 A teoria da emcampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal.

PODER DISCIPLINAR:  Súmula Vinculante 5 A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição. 78

 STJ: Súmula 591 É permitida a “prova emprestada” no processo administrativo disciplinar, desde que devidamente autorizada pelo juízo competente e respeitados o contraditório e a ampla defesa.

PODER DE POLÍCIA:  CTN: art. 78  Súmula Vinculante 38 É competente o município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial.  Súmula Vinculante 49 Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área.  STF: Súmula 397 O poder de polícia da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, em caso de crime cometido nas suas dependências, compreende, consoante o regimento, a prisão em flagrante do acusado e a realização do inquérito.  STJ: Súmula 19 A fixação do horário bancário, para atendimento ao público, é da competência da União.  STJ: Súmula 312 No processo administrativo para imposição de multa de trânsito, são necessárias as notificações da autuação e da aplicação da pena decorrente da infração.  STJ: Súmula 434 O pagamento da multa por infração de trânsito não inibe a discussão judicial do débito. 25  STJ: Súmula 467 Prescreve em cinco anos, contados do término do processo administrativo, a pretensão da Administração Pública de promover a execução da multa por infração ambiental.

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Vide questão 19 79

 STJ: Súmula 561 Os conselhos regionais de Farmácia possuem atribuição para fiscalizar e autuar as farmácias e drogarias quanto ao cumprimento da exigência de manter profissional legalmente habilitado durante todo o período de funcionamento dos respectivos estabelecimentos.

PODER REGULAMENTAR:  CRFB/88: art. 84, VI

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JURISPRUDÊNCIA PODER DE POLÍCIA  STJ. 1ª Seção. CC 127.761/DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 28/08/2013.

Comentário: A atividade fiscalizatória exercida pelos conselhos profissionais não pode ser incluída entre as competências estabelecidas no art. 114 da Constituição Federal, uma vez que não há relação de trabalho entre o Conselho de Fiscalização Profissional e os profissionais perante ele registrados. O que há entre eles é uma relação de natureza estatutária (isto é, regrada por atos normativos, e não por contrato), pertencente ao domínio do Direito Administrativo. Desse modo, se o profissional (ex: médico) não concorda com uma determinação do respectivo Conselho (ex: CRM) e decide ingressar com ação judicial questionando a medida, tal demanda não é de competência da Justiça do Trabalho, mas sim da Justiça Federal comum.  STF. Plenário. RE 658570/MG, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em 6/8/2015 (repercussão geral) (Info 793).

Comentário: As guardas municipais podem realizar a fiscalização de trânsito? SIM. As guardas municipais, desde que autorizadas por lei municipal, têm competência para fiscalizar o trânsito, lavrar auto de infração de trânsito e impor multas. O STF definiu a tese de que é constitucional a atribuição às guardas municipais do exercício do poder de polícia de trânsito, inclusive para a imposição de sanções administrativas legalmente previstas (ex: multas de trânsito).  STJ. 1ª Turma. REsp 1.555.004-SC, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 16/2/2016 (Info 577). Se a ANVISA classificou determinado produto importado como "cosmético", a autoridade aduaneira não poderá alterar essa classificação para defini-lo como "medicamento". Incumbe à ANVISA regulamentar, controlar e fiscalizar os produtos e serviços que envolvam risco à saúde pública (art. 8º da Lei nº 9.782/99). Assim, é da Agência a atribuição de definir o que é medicamento e o que é cosmético. 81

Comentário: O Sistema Nacional de Vigilância Sanitária é previsto na Lei nº 9.782/99, que, em seu artigo 8º, prevê: “Incumbe à Agência, respeitada a legislação em vigor, regulamentar, controlar e fiscalizar os produtos e serviços que envolvam risco à saúde pública”. Assim, é atribuição da ANVISA definir o que é medicamento e o que é cosmético.  STJ. 4ª Turma. REsp 1.178.768-SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 1/12/2016 (Info 595) O Banco Central tem o dever de exercer o controle do crédito e fiscalizar a atividade das instituições financeiras. O Serasa não é uma instituição financeira, considerando que não exerce coleta, intermediação nem aplicação de recursos financeiros, nem a custódia de valor de propriedade de terceiros, seja como atividade principal ou acessória. Logo, não é da atribuição do Banco Central a fiscalização das atividades do Serasa.

Comentário: O BACEN exerce o poder de polícia, limitado por regras de competência impostas pela lei. Isto porque, se o poder de polícia for exercido por quem não tem competência para fazê-lo, haverá excesso de poder. Assim, a competência do Banco Central está prevista nos artigos 10 e 11 da Lei nº 4.595/64 e neles não existe a previsão de que caiba ao BACEN a fiscalização das atividades do SERASA.  STJ. 1ª Turma. AgInt no REsp 1594667/MG, Rel. Min. Regina Helena Costa, julgado em 04/08/2016. O PROCON detém poder de polícia para impor multas (art. 57 do CDC) decorrentes de transgressão às regras ditadas pela Lei n.º 8.078/90. Assim, a sanção administrativa aplicada pelo PROCON reveste-se de legitimidade, em virtude de seu poder de polícia (atividade administrativa de ordenação) para cominar multas relacionadas à transgressão do CDC.  STJ. 2ª Turma. REsp 1651622/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 28/03/2017 Um dos atributos do poder de polícia é a autoxecutoriedade. Isso significa que a Administração Pública pode, com os seus próprios meios, executar seus atos e decisões, sem precisar de prévia autorização judicial. A Administração, contudo, pode, em vez de executar o próprio ato, ingressar com ação judicial pedindo que o Poder Judiciário determine essa providência ao particular. Ex: diante de uma irregularidade grave, a Administração Pública poderia, em tese, interditar o estabelecimento. Se ela, em vez de executar esta ordem diretamente, ajuíza ação pedindo que o Poder Judiciário determine essa providência, tal ação não pode ser julgada extinta por falta de interesse de agir.

A autoexecutoriedade não retira da Administração Pública a possibilidade de valer-se

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de decisão judicial que lhe assegure a providência fática que almeja, pois nem sempre as medidas tomadas pelo Poder Público no exercício do poder de polícia são suficientes.

Comentário: A autoexecutoriedade não exclui as medidas passíveis de serem pleiteadas e adotadas através do Poder Judiciário.  STJ. 1ª Turma. AgInt no REsp 1484933/CE, Rel. Min. Regina Helena Costa, julgado em 21/03/2017. Havendo omissão do órgão estadual na fiscalização, mesmo que outorgante da licença ambiental, o IBAMA pode exercer o seu poder de polícia administrativa, porque não se pode confundir competência para licenciar com competência para fiscalizar.

Comentário: A competência para o exercício do poder de polícia ambiental, em seu aspecto fiscalizatório, é comum e deve ser executado por Municípios, Estados, Distrito Federal e União, por intermédio de seus órgãos e autarquias instituídas para esse fim.  STJ. 2ª Turma. AgInt no REsp 1409267/PR, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 16/03/2017 A legislação de cada ente deverá prever o prazo prescricional da sanção de polícia. No âmbito federal o prazo é de 5 anos, com fundamento na Lei n.º 9.873/99. Caso não haja lei estadual ou municipal sobre o assunto, deverá ser aplicado o prazo prescricional de 5 anos por força, não da Lei n. 9.873/99, mas sim do art. 1º do Decreto 20.910/32. As disposições contidas na Lei n.º 9.873/99 não são aplicáveis às ações administrativas punitivas desenvolvidas por Estados e Municípios, pois o seu art. 1º é expresso ao limitar sua incidência ao plano federal. Assim, inexistindo legislação local específica, incide, no caso, o prazo prescricional previsto no art. 1º do Decreto 20.910/32.  STF - Acórdão Ai 861701 Agr / Mg - Minas Gerais, Relator(a): Min. Dias Toffoli, data de julgamento: 02/12/2016, data de publicação: 15/02/2017, 2ª Turma Agravo regimental no agravo de instrumento. Tributário. Taxa de Localização e Fiscalização. Efetivo exercício do poder de polícia. Obrigatoriedade. Verificação. Revolvimento de fatos e provas. Vedação. Súmula 279/STF. 1. Na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a efetividade do exercício do poder de polícia é imprescindível para a cobrança de taxas de localização e fiscalização. 2. O Tribunal de origem, a partir do contexto fático e probatório dos autos, notadamente diante do fato de que a empresa “ficou inativa durante todo o ano calendário de 1998”, entendeu pela inversão do ônus da prova, “cabendo agora à Fazenda Pública demonstrar que a empresa estava, de fato, em atividade, desconstituindo a mencionada presunção”. A partir de tal premissa concluiu que o poder de polícia, supostamente exercido, não foi efetivo. 3. Para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem 83

e acolher a pretensão do agravante acerca da alegada legitimidade da cobrança da Taxa de Fiscalização de Localização e Funcionamento (TFLF), seria necessário reexaminar o conjunto fático-probatório dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. Incidência do enunciado da Súmula nº 279 da Corte. Precedentes. Nego provimento ao agravo regimental.  STJ - Acórdão Agint no Agint no Resp 1631637 / Pe, Relator(a): Min. Sérgio Kukina, data de julgamento: 30/11/2017, data de publicação: 07/12/2017, 1ª Turma ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AGENTE DE TRÂNSITO. FUNÇÃO DE FISCALIZAÇÃO. PODER DECISÓRIO SOBRE INTERESSES DE TERCEIROS. ATIVIDADE INERENTE AO PODER DE POLÍCIA. ATIVIDADE INCOMPATÍVEL COM O EXERCÍCIO DA ADVOCACIA. 1. A atividade exercida por ocupante do cargo de assistente de trânsito, por envolver fiscalização e poder decisório sobre interesses de

terceiro, inerentes

ao poder de polícia, é incompatível com o exercício da advocacia, nos termos do

art. 28, V, da Lei n. 8.906/94. 2. Agravo interno desprovido.  STF - Acórdão Ai 676768 Agr-segundo / Sc - Santa Catarina, Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski, data de julgamento: 25/05/2018, data de publicação: 06/06/2018, 2ª Turma SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. TAXA DE VERIFICAÇÃO DO CUMPRIMENTO DE POSTURAS E NORMAS URBANÍSTICAS E TAXA DE LICENÇA DE LOCALIZAÇÃO. EFETIVO EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF. TAXA DE SEGURANÇA OSTENSIVA CONTRA DELITOS E TAXA DE SEGURANÇA CONTRA INCÊNDIOS – TSI. COMPETÊNCIA PARA INSTITUIÇÃO. SÚMULA 280/STF. ATIVIDADE DE SEGURANÇA PÚBLICA. CUSTEIO EXCLUSIVO A PARTIR DE RECEITA DE IMPOSTOS. SUBSISTÊNCIA DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – As razões do agravo regimental são inaptas para desconstituir os fundamentos da decisão agravada, que, por isso, se mantêm hígidos. II – O efetivo exercício do poder de polícia, que legitima a cobrança das taxas em questão (Taxa de Verificação do Cumprimento de Posturas e Normas Urbanísticas e Taxa de Licença de Localização), foi afastado com base nas provas. Assim, para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo Tribunal a quo, necessário seria o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279/STF. Inviável, portanto, o recurso extraordinário. Precedentes. III – A discussão sobre a competência municipal para instituir as taxas de segurança ostensiva contra delitos e de segurança contra incêndios necessita análise de normas infraconstitucionais locais. Súmula 280/STF. IV – Agravo regimental a que se nega provimento.  STJ. 1ª Turma. REsp 1536399-PI, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 08/02/2018 (Info 620). É obrigatória a prévia fiscalização do camarão in natura, ainda que na condição de matéria-prima, antes do beneficiamento em outros Estados da Federação, podendo tal atividade ser realizada no próprio estabelecimento rural onde se desenvolve a carcinicultura.

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Comentário: Esta exigência possui fundamento na Lei nº 1.283/50, que busca assegurar e certificar a qualidade dos alimentos destinados ao consumo humano, com base no art. 200, VI da CF/88. Assim, o camarão in natura é produto animal comestível, sujeito a fiscalização sanitária.  STJ. 1ª Seção. REsp 1588969-RS, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 28/02/2018 (recurso repetitivo) (Info 623). O Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes - DNIT detém competência para a fiscalização do trânsito nas rodovias e estradas federais, podendo aplicar, em caráter não exclusivo, penalidade por infração ao Código de Trânsito Brasileiro, consoante se extrai da conjugada exegese dos arts. 82, § 3º, da Lei nº 10.233/2001 e 21 da Lei nº 9.503/1997 (Código de Trânsito Brasileiro).

Comentário: O DNIT possui competência para fiscalizar o trânsito nas rodovias e estradas federais e esta resta prevista a partir da análise conjunta do art. 82, § 3º da Lei nº 10.233/2001 e do art. 21, VI da Lei nº 9.503/97.  STJ. 1ª Seção. REsp 1.133.965-BA, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 25/04/2018 (Info 625). O art. 2º, § 6º, inc. VIII, do Decreto n. 3.179/1999 (redação original), quando permite a liberação de veículos e embarcações mediante pagamento de multa, não é compatível com o que dispõe o art. 25, § 4º, da Lei n. 9.605/1998; entretanto, não há ilegalidade quando o referido dispositivo regulamentar admite a instituição do depositário fiel na figura do proprietário do bem apreendido por ocasião de infração nos casos em que é apresentada defesa administrativa - anote-se que não se está defendendo a simplória liberação do veículo, mas a devolução com a instituição de depósito (e os consectários legais que daí advêm), observado, entretanto, que a liberação só poderá ocorrer caso o veículo ou a embarcação estejam regulares na forma das legislações de regência (Código de Trânsito Brasileiro, p. ex.).

Comentário: Este tema perdeu importância, haja vista o Decreto 3.179/99 ter sido, posteriormente, alterado pelo Decreto nº 5.523/2005 e depois revogado pelo Decreto nº 6.514/2008. Nesse sentido, desde 2005 esta regra examinada não existe mais.

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 STJ. 1ª Turma. REsp 1.434.625-CE, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 09/04/2019 (Info 647). A agência de turismo devidamente credenciada para efetuar operações de câmbio é equiparada a instituição financeira e subordina-se à regular intervenção fiscalizatória do Banco Central. Consideram-se instituições financeiras as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros (art. 17 da Lei nº 4.595/64).

Comentário: O Banco Central é uma autarquia federal, prevista na Constituição Federal e disciplinada pela Lei nº 4.595/64. A mencionada Lei, prevê, em seu artigo 10: “Compete privativamente ao Banco Central da República do Brasil: (...) IX – Exercer a fiscalização das instituições financeiras e aplicar as penalidades previstas”. Desse modo, o BACEN possui poder de polícia em relação às atividades desenvolvidas pelas instituições financeiras.  STJ. 1ª Turma. REsp 1.549.433-DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 09/04/2019 (Info 648). Profissionais de empresas privadas que exerçam atividade de prevenção e combate ao incêndio podem adotar a nomenclatura “bombeiro civil”. O art. 2º da Lei nº 11.901/2009 dispõe que são “bombeiros civis” os empregados contratados tanto por empresas públicas quanto privadas que exerçam atividade de prevenção e combate ao incêndio. A Lei nº 12.664/2012 não revogou a Lei nº 11.901/2009, mas apenas proibiu o uso de uniformes que possuam insígnias, distintivos e emblemas representativos das instituições públicas.

Comentário: A Lei nº 11.901/2009 regulamentou a profissão de Bombeiro Civil, também chamado de brigadista particular. Já a Lei nº 12.664/2012 trata sobre venda de uniformes e, portanto, não revogou tacitamente a Lei nº 11.901/2009.  STJ. 2ª Turma. REsp 1846075-DF, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 03/03/2020 (Info 671). Em cidades tomadas por veículos automotores, a maior parte deles a serviço de minoria privilegiada, calçadas integram o mínimo existencial de espaço público dos pedestres, a maioria da população. No Estado Social de Direito, o ato de se deslocar a pé, em segurança e com conforto, qualifica-se como direito de todos, com atenção redobrada para a acessibilidade dos mais vulneráveis, aí incluídos idosos, crianças e pessoas com deficiência. Vale ressaltar que as calçadas são consideradas bens públicos, como bens de uso comum do povo (art. 99, I, do Código Civil). A ninguém é lícito ocupar espaço público (no caso, a calçada), exceto se estritamente conforme a legislação e após regular procedimento administrativo. Se o apossamento do espaço urbano público ocorre ilegalmente, 86

incumbe ao administrador, sob risco de cometimento de improbidade e infração disciplinar, fazer a imediata demolição de eventuais construções irregulares e a desocupação de bem turbado ou esbulhado.

Comentário: Neste caso, o STJ entendeu pela impossibilidade de manutenção de quiosques e trailers instalados sobre calçadas sem a regular aprovação estatal.  STJ. 2ª Turma. REsp 1359624-SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 10/03/2020 (Info 674). Existem dois tipos de instituições que podem emitir cartões de crédito: 1) instituições financeiras, que emitem e administram cartões próprios ou de terceiros e concedem financiamento direto aos portadores; 2) operadoras de cartão de crédito em sentido estrito, que são empresas não financeiras que emitem e administram cartões próprios ou de terceiros, que não financiam os seus clientes. As instituições financeiras que emitem e administram cartões próprios ou de terceiros (primeiro tipo acima) já eram fiscalizadas pelo Bacen, nos termos do art. 10, IX, da Lei nº 4.595/64. Por outro lado, as operadoras de cartão de crédito em sentido estrito só passaram a ser reguladas e fiscalizadas pelo CMN e pelo Bacen após a edição da MP 615/2013. Antes da edição da MP 615/2013, não havia dispositivo legal que obrigasse o CMN a regular e o Bacen a fiscalizar as atividades das operadoras de cartão de crédito em sentido estrito. Isso porque a intermediação que essas fazem não tem natureza financeira para os fins do art. 17 da Lei nº 4.595/64. Atualmente, existe previsão legal de normatização e fiscalização das operadoras em sentido estrito por parte do CMN e do Bacen, quadro que se formou com a edição da MP 615/2013.

Comentário: Atualmente, as operadoras de cartão em sentido estrito podem ser normatizadas e fiscalizadas pelo CMN e pelo BACEN, quadro que se formou com a edição da MP 615/2013. Assim, vislumbra-se o poder de polícia atuante.  STJ. 1ª Seção. PUIL 372-SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 11/03/2020 (Info 668). No processo administrativo para imposição de multa de trânsito, são necessárias as notificações da autuação e da aplicação da pena decorrente da infração. Tais notificações, se feitas por remessa postal, não precisam ser acompanhadas de aviso de recebimento (AR). Não há essa exigência no Código de Trânsito Brasileiro nem nas Resoluções do CONTRAN.  STF. Plenário. ADI 3996, Rel. Luiz Fux, julgado em 15/04/2020 (Info 987 – clipping). Lei distrital não pode conferir porte de arma nem determinar o exercício de atividades de segurança pública a agentes e inspetores de trânsito Importante!!! A Constituição Federal, nos incisos do art. 144, estabelece quais são os órgãos de segurança pública. Esse rol é taxativo e de observância obrigatória pelo legislador 87

infraconstitucional. Como consequência, os Estados-membros não podem atribuir o exercício de atividades de segurança pública a órgãos diversos daqueles previstos na Constituição Federal. Assim, a lei distrital, ao estabelecer que os agentes de trânsito exercem atividades de segurança pública, possui vício de inconstitucionalidade material porque violou o rol taxativo dos órgãos encarregados da segurança pública previsto no art. 144 da CF/88. Compete aos órgãos e agentes de trânsito estaduais, distritais e municipais o exercício da “segurança viária”, que compreende a educação, engenharia e fiscalização de trânsito, além de outras atividades previstas em lei, que assegurem ao cidadão o direito à mobilidade urbana eficiente (art. 144, § 10, da CF/88). As atividades de segurança viária não se confundem com “segurança pública”. Compete à União, nos termos do art. 21, VI; e 22, I, da Constituição, a definição dos requisitos para a concessão do porte de arma de fogo e dos possíveis titulares de tal direito, inclusive no que se refere a servidores públicos estaduais ou municipais, em prol da uniformidade da regulamentação do tema no país, questão afeta a políticas de segurança pública de âmbito nacional. Desse modo, é inconstitucional a lei distrital que disponha sobre porte de arma de fogo, criando hipóteses não previstas na legislação federal de regência, notadamente a Lei federal nº 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento).

PODER HIERÁRQUICO:  STF - Acórdão Ms 30304 Agr / Df - Distrito Federal, Relator(a): Min. Roberto Barroso, data de julgamento: 07/10/2016, data de publicação: 17/11/2016, Tribunal Pleno DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE SUPERAÇÃO DE INTEMPESTIVIDADE DE RECURSO ADMINISTRATIVO COM FUNDAMENTO NO PODER HIERÁRQUICO. IMPOSIÇÃO DE MULTA.

1. A tempestividade é pressuposto objetivo de admissibilidade do recurso administrativo.

2. O poder hierárquico não autoriza, em regra, a assunção por órgão superior de atribuição legalmente conferida a órgão inferior. A avocação é medida de caráter excepcional, admitida apenas temporariamente e por motivos relevantes devidamente justificados (art. 15 da Lei nº 9.784/1999). 3. Agravo regimental a que se nega provimento por manifesta improcedência, aplicando-se multa de 5% (cinco por cento) do valor corrigido da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito do respectivo valor.

PODER DISCIPLINAR:  STJ - Acórdão Rms 48361 / Mt, Relator(a): Min. Og Fernandes, data de julgamento: 25/08/2015, data de publicação: 11/09/2015, 2ª Turma ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. POLICIAL CIVIL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO. SANÇÕES DISCIPLINARES DA LEI ESTADUAL REGULADORA DA CARREIRA. APLICAÇÃO. INDEPENDÊNCIA EM RELAÇÃO ÀS PENALIDADES DA LEI DE IMPROBIDADE. TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO DE IMPROBIDADE. DESNECESSIDADE. SEPARAÇÃO DE PODERES. PODER DISCIPLINAR. 88

INDEPENDÊNCIA ENTRE INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA E JUDICIAL. RECURSO DESPROVIDO. 1. Os fundamentos apresentados pela parte recorrente, em verdade, resumem-se à questão dos limites do Poder Administrativo Disciplinar e à Separação dos Poderes. Sustenta o recorrente que a Administração Pública não poderia demiti-lo com base em ato que configure improbidade administrativa, seja por não ter competência para julgar fatos definidos como crime e atos de improbidade, simultaneamente, pois tal compete ao Poder Judiciário; seja porque a perda da função pública em matéria de improbidade só pode ocorrer com a existência de sentença judicial condenatória pela prática dos atos (Lei 8.429/92); seja porque o art. 220 do 3º grau, IV e do 4º grau, IV, da LCE n. 407/2010, no qual foi capitulado o recorrente, está eivado de inconstitucionalidade. 2. Como é cediço, "o poder disciplinar tem origem e razão de ser no interesse e na necessidade de aperfeiçoamento progressivo do serviço público, assegurando a ordem interna, a conduta de seus agentes e o regime hierárquico" (HEUSELER, Elbert da Cruz. (In)comunicabilidade da sentença penal no Processo Administrativo Disciplinar. Revista Brasileira de Direito Público - RBDP, Belo Horizonte, ano 5, n. 19, p. 129-145, out./dez. 2007). Verifica-se, pois, que se conferiu à Administração Pública a prerrogativa de avaliar a conduta dos seus agentes, com vistas ao atendimento do interesse público primário da boa prestação da atividade administrativa. 3. Uma das decorrências do princípio da separação de poderes (art. 2º, CF/88) é exatamente o estabelecimento do poder administrativo disciplinar e a fixação da independência entre as instâncias administrativa e judicial. A escolha das condutas que configuram infração administrativa e sua respectiva sanção disciplinar, por norma que disciplina determinada carreira, em princípio não configura inconstitucionalidade, ressalvados os casos de avaliação da desproporcionalidade entre conduta e sanção. 4. Não há impedimento, portanto, a que uma mesma conduta se caracterize como ilícito civil, penal e administrativo, com fixação da sanção conforme previsão legal de cada esfera. 5. Orienta-se esta Corte no sentido de que as sanções disciplinares previstas nas diversas leis reguladoras das carreiras públicas são independentes em relação às penalidades previstas na Lei de Improbidade Administrativa, não havendo necessidade de se aguardar o trânsito em julgado da ação de improbidade administrativa para aplicação das penas de demissão ou de cassação de aposentadoria. 6. Recurso ordinário a que se nega provimento.

PODER NORMATIVO E REGULAMENTAR:  STJ - Acórdão Resp 1637516 / Rj, Relator(a): Min. Mauro Campbell Marques, data de julgamento: 04/12/2018, data de publicação: 11/12/2018, 2ª Turma TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL.

ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. INSTRUÇÕES NORMATIVAS

EXARADAS PELA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. HABILITAÇÃO DE EMPRESA NO SISCOMEX. CONTROLE DE LEGALIDADE FRENTE AO DECRETO N.º 70.235/1972. EXERCÍCIO DO PODER REGULAMENTAR. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. I. A Instrução Normativa RFB n.º 1.288/2012, posteriormente revogada pela Instrução Normativa nº 1.603/2015, regulam os procedimentos administrativos

e

fiscais

exportadores e internadores da Zona Franca de Manaus para operação no

de

habilitação

Sistema

de importadores,

Integrado

de Comércio

Exterior (Siscomex) e de credenciamento de seus representantes para a prática de atividades relacionadas ao 89

despacho aduaneiro. II. Circunscritos ao poder regulamentar da Administração Tributária tais instruções normativas visam dar fiel cumprimento às disposições do artigo 16 da Lei nº 9.779/1999, e, dos artigos 2º e 3º da Portaria MF nº 350/2002, dispondo especificamente sobre normas de controle do Comércio Exterior e das relações tributárias acessórias decorrentes, nos termos do artigo 96 c/c 100, I, do Código Tributário Nacional. IV. Assim, no que tange à disciplina destes temas, as instruções normativas sobreditas, exaradas pela Receita Federal do Brasil, não extrapolam

ou

invadem

a

competência

normativa

do

Decreto

n.º

70.235/1972, pois diferentemente daquelas normas, esta, dispõem especificamente sobre normas gerais de Processo Administrativo Fiscal, sem qualquer correspondência aos atos de Comércio Exterior e seus regramentos tributários acessórios. IV. Recurso especial não provido.  STF - Acórdão Are 940271 Agr / Mg - Minas Gerais, Relator(a): Min. Luiz Fux, data de julgamento: 29/03/2016, data de publicação: 27/04/2016, 1ª Turma AGRAVO

REGIMENTAL

NO

RECURSO

EXTRAORDINÁRIO

COM

AGRAVO.

TRIBUTÁRIO.

CONTRIBUIÇÃO

PREVIDENCIÁRIA. INCONSTITUCIONALIDADE. COMPENSAÇÃO. RETIFICAÇÃO DA GFIP PELO CONTRIBUINTE. CRIAÇÃO DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA ACESSÓRIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO LEGAL. EXCESSO DE PODER REGULAMENTAR. ANÁLISE DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. INTERPRETAÇÃO DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL. SÚMULA Nº 636 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.  STF - Acórdão Ms 34781 Agr / Df - Distrito Federal, Relator(a): Min. Dias Toffoli, data de julgamento: 09/04/2018, data de publicação: 09/05/2018, 2ª Turma Agravo regimental em mandado de segurança. Presidente da República. Suposto ato omissivo. Poder normativo. Iniciativa discricionária do chefe do Poder Executivo. Ausência de omissão. Questão incidental atinente à recepção de normas pré-constitucionais. Pedido autônomo. Agravo interno do qual se conhece e ao qual se nega provimento. 1. De acordo com entendimento jurisprudencial do STF, não cabe ao Poder Judiciário compelir o chefe do Poder Executivo a exercer seu poder normativo, dada a iniciativa eminentemente discricionária que ele detém. Precedentes.

2. Questão incidental que alcance o fenômeno da recepção de ordenamento jurídico anterior à

atual Constituição Federal de 1988 deve ser ventilada como causa de pedir, e não exposta como pedido autônomo. Precedentes. 3. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 4. Agravo regimental do qual se conhece e ao qual se nega provimento.

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MAPA MENTAL

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JUSTEN FILHO, MARÇAL. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO. 3ª ED. SÃO PAULO: SARAIVA, 2008

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