DIREITO TRIBUTARIO - PROVAS DISCURSIVAS RESPONDIDAS E COMENTADAS - 2015 - ANTONIO AUGUSTO

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DIREITO TRIBUTÁRIO EM

PROVAS DISCURSIVAS

ANTÔNIO AUGUSTO JR. Procurador da Fazenda Nacional em Campinas Professor de Direito Tributário do PROORDEM/Campinas Ex-Assessor Do Tribunal de Contas do Estado do Pará

DIREITO TRIBUTÁRIO EM

PROVAS DISCURSIVAS

2ª edição Revista, ampliada e atualizada 2015

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Conselho Editorial: Antonio Gidi, Eduardo Viana, Dirley da Cunha Jr., Leonardo de Medeiros Garcia, Fredie Didier Jr., José Henrique Mouta, José Marcelo Vigliar, Marcos Ehrhardt Júnior, Nestor Távora, Robério Nunes Filho, Roberval Rocha Ferreira Filho, Rodolfo Pamplona Filho, Rodrigo Reis Mazzei e Rogério Sanches Cunha.

Capa: Rene Bueno e Daniela Jardim (www.buenojardim.com.br) Diagramação: Caetê Coelho ([email protected]) Todos os direitos desta edição reservados à Edições JusPODIVM. Copyright: Edições JusPODIVM �terminantemente proibida a reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer meio ou processo, sem a expressa autorização do autor e da Edições JusPODIVM. A violação dos direitos autorais caracteriza crime descrito na legislação em vigor, sem prejuízo das sanções civis cabíveis.

SUMÁRIO APRESENTAÇÃ O ................................................................................................................

9

CAP Í TULO 1 P R I N C Í PIOS DO D I REITO TRIBUTÁ RIO ........................................................................ . + QUESTÕES ...................................................................................................................................... .

11 11

1. (MPF-PROCURADOR DA REPÚBLICA-27° CONCURS0-2013)...........................................................

11

2. (TJ-DF-JUIZ DE DIREITO-DF/2013) ....... ....... .............. ................................................................. ....................

13

3. (QUESTÃO T RIBUTÁRIO PGE SP 2012) ... ................................... ..........................................................................

14

4. (ESAF -PFN-PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL-201

+

QUESTÕES COMENTADAS ...........................................................................................................

16

18

1. (MPF-PROCURADOR DA REPÚBLICA-27° CONCURSO -2013)...........................................................

18

2. (TJ-DF-JUIZ DE DIREITO-DF/2013).....................................................................................................................

21

3. (QUESTÃO TRIBUTÁRIO PGE SP 2012)...................................................................................................................

25

4. (ESAF - PFN-PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL-2012)................... .........................................

28

CAP ÍT U LO 2 COM P ET Ê NCIA TRI BUTÁ RIA ..........................................................................................

37

QUESTÕES.......................................................................................................................................

37

+

1. (CESPE-PROCURADOR DO ESTADO-AL-2008) .........................................................................................

37

QUESTÕES COMENTADAS...........................................................................................................

39

+

1. (CESPE -PROCURADOR DO ESTADO-AL-2008) ........................ ............................................ ... ..............

39

CAP Í TULO 3 S I STEMA TRIBUTÁ RIO NAC IONAL ................................................................................ + QUESTÕES.......................................................................................................................................

47

1. (CESPE-PROCURADOR DO ESTADO- BA-2014).........................................................................................

47

47

2. (ESAF-PFN-PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL-2012).... ............................. ..........................

49

3. (MPE-PR-PROMOTOR DE JUSTIÇA-PR/2011).................. ..... ....................................... ............ .................

55

4. (CESPE-PROCURADOR DO ESTADO-PB -2008)............................................................................... .........

+

QUESTÕES COMENTADAS...........................................................................................................

1. (CESPE-PROCURADOR DO ESTADO- BA-2014).........................................................................................

56

57 57

2. (ESAF-PFN-PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL-2012). .................. ........................................

61

3. (MPE-PR-PROMOTOR DE JUSTIÇA-PR/2011)........ ........................................................................ .............

87

4. (CESPE-PROCURADOR DO ESTADO-PB-2008) .... ...................................................................................

90

CAP Í TULO 4 RESPONSAB I L I DADE TRIBUTÁ RIA ................................................................................ + QUESTÕES.......................................................................................................................................

97

1. (CESPE-TRF 5ª REGIÃO-JUIZ FEDERAL-2011) ..... ......................................................... ............................

97

97

5

A N TÔN IO AUGUSTO J R.

2. (PGE/PR- PROCURADOR DO ESTADO DO PARANÁ-2011) ................. ...................................................

100

QUESTÕES COMENTADAS...........................................................................................................

101

+

1. (CESPE-TRF Sª REGIÃO-JUIZ FEDERAL -2011)......... .................................

101

2. (PGE/PR-PROCURADOR DO ESTADO DO PARANÁ-2011).. ... ........... . . .........................................

114

CAP Í TULO 5 LANÇA M ENTO E C R É D I TO T R I B UTÁ RIO ...................................................................... + QUESTÕES....................................................................................................................................... 1. (TJ-GO-JUIZ DE DIREITO -G0/2012)... ............... ................ .. ...... . .... .........................

119 119

...............................

119

2. (ESAF-PFN-PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL- 2012)............... ... .......................................

121

3. (FUMARC PROCURADOR DO ESTADO MG 2012) ...........................................................................................

123

4. (MPE-PR-PROMOTOR DE JUSTIÇA -PR/2008)....... . ................. .................... ... ........................................

125

+

QUESTÕES COMENTADAS...........................................................................................................

126

1. (TJ-GO-JUIZ DE DIREITO-G0/2012)........... ...... ............... ............... .......... ............................. ......................

126

2. (ESAF-PFN -PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL-2012)...................................... .................... .

130

3. (FUMARC PROCURADOR DO ESTADO MG 2012) ............................. ....................... .............. .......................

135

4. (MPE-PR- PROMOTOR DE JUSTIÇA-PR/2008)...... ................................................................ .....................

139

CAP ÍTULO 6 SUSPENS ÃO DA EXI G I B I L I DADE DO C R É DITO TRIBUTÁ RIO .................................... + QUESTÕES.......................................................................................................................................

1 43

1. (QUESTÃO ELABORADA PELO AUTOR.)................................................................................................................

+

QUESTÕES COMENTADAS...........................................................................................................

143 143

145

1. (QUESTÃO ELABORADA PELO AUTOR.). ..................................... ........................................................................

145

CAP ÍTULO 7 EXT I N ÇÃ O E EXC LUSÃ O DO C R É DITO T R I B UTÁ RIO ................................................. . + QUESTÕES.......................................................................................................................................

1 49 149

1. (PGE-GO-PROCURADOR DO ESTADO DE GOIÁS-2013) ...... ..... .. .. ................... ... . .

149

2. (FGV-JUIZ DE DIREITO-AM/2013) ........................................

154

3. (TJ/RS-JUIZ DE DIREITO-RS/2012) ........................................

155

4. (FCC PROCURADOR DO ESTADO-MT-2011)

156

5. (MPE-PR-PROMOTOR DE JUSTIÇA -PR/2008)................ ........................ ..................... .................... 6. (PGE GO PROCURADOR DO ESTADO DE GOIÁS 2006).....

+

.......................................................

QUESTÕES COMENTADAS...........................................................................................................

1. (PGE-GO-PROCURADOR DO ESTADO DE GOIÁS-2013)......................................................................

158 159

161 161

2. (FGV-JUIZ DE DIREITO-AM/2013) ........... ..................... ........ .................... ... ... . ........................ ..................

168

3. (TJ/RS-JUIZ DE DIREITO-RS/2012) ........... ....................................................... .. .. ..........................................

170

4. (FCC PROCURADOR DO ESTADO-MT- 2011) ................................................................................................

174

5. (MPE-PR-PROMOTOR DE JUSTIÇA -PR/2008)....... ...... .

176

6. (PGE GO PROCURADOR DO ESTADO DE GOIÁS 2006)

179

CAP Í TULO 8 GARANTIAS E PRIVI L É G IOS DO C R É DITO T R I B UTÁ RIO............................................ + QUESTÕES.......................................................................................................................................

1 83 183

1. (ESAF-PFN-PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL-2012)....... ...... ..............................................

183

2. (ESAF PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL 2007.2008)..............

185

6

..............................................

SUMÁRIO

+

QUESTÕES COMENTADAS ...........................................................................................................

187

1. (ESAF-PFN-PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL-2012)..........................

187

2. (ESAF PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL 2007.2008)............ ......................... ............................. .

192

CAP ÍT U LO 9 I N F RAÇ ÕES E SANÇ ÕES TRI BUTÁ RIAS ........................................................................

1 97

QUESTÕES.......................................................................................................................................

197

. ...... .... .... ........ ...........

197

QUESTÕES COMENTADAS...........................................................................................................

199

1. (PGE/RS-PROCURADOR DO ESTADO-RS-2010)........ .. .. ......................................................................

199

+

1. (PGE/RS-PROCURADOR DO ESTADO-RS-2010).................................

+

.

. . . . . ... ..... .

CAP Í TULO 1 0 I M POSTOS E M ESP É C I E ...................................................................................................

207

QUESTÕES.......................................................................................................................................

207

1. (ESAF- PFN-PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL-2012) ............ ... .. ........................................

207

2. (ESAF-PFN-PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL- 2012) ... ............... ....................................... .

214

3. (MPE-MS-PROMOTOR DE JUSTIÇA-MS/2011) .............................

216

4. (TJ GO JUIZ DE DIREITO-GO-2010)... ........................ ......... .......... ..... .. ....... .......... .. ................................

217

+

5. (CESPE-PROCURADOR DO BANCO CENTRAL- 2009)............................. ....................... ...................... ..

219

6. (PGE/PR- PROCURADOR DO ESTADO DO PARANÁ-2007)....... . . .. .... ... ....... ........ .......... ..............

221

QUESTÕES COMENTADAS ...........................................................................................................

222

+

1. (ESAF-PFN-PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL-2012) . ................................................

222

2.

234

(ESAF-PFN-PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL-2012) ..................... ................................

3. (MPE-MS-PROMOTOR DE JUSTIÇA-MS/2011) ................................................ ......................................

242

4. (TJ GO JUIZ DE DIREITO-GO-2010).... ... .... ....... ................ ...... ...... .......... .

244

5. (CESPE-PROCURADOR DO BANCO CENT RAL-2009)....................... ........... ............... .. ........................

248

6. (PGE/PR-PROCURADOR DO ESTADO DO PARANÁ-2007) . .... ........ .....................................................

252

CAP Í TULO 1 1 P ROC ESSO TRI BUTÁ RIO ..................................................................................................

255

QUESTÕES .......................................................................................................................................

255

+

1. (ESAF- PFN-PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL-2012)............................................................ . 2. (FCC-PROCURADOR DO ESTADO-RO -2011) .........

. ............ ..

. . . . . . . . . . . . . ..

3. (TJ/RJ-JUIZ DE DIREITO-RJ/2008)......... ...................... ................... .............. .............................. 4. (QUESTÃO ELABORADA PELO AUTOR).. ...... ....................... ... ....... ... ..... .. ......... ................... .

+

QUESTÕES COMENTADAS...........................................................................................................

255 257 259 261

266

1. (E5AF-PFN - PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL-2012).. .........................................................

266

2. (FCC -PROCURADOR DO ESTADO-RO-2011) ............................

271

3. (TJ/RJ -JUIZ DE DIREITO-RJ/2008)....

274

. .

... ..

... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4. (QUESTÃO ELABORADA PELO AUTOR).... ...... ... ....... . ....................... ...... ...

BI BLIOGRA F I A ...................................................................................................................

281

289 7

APRESENTAÇÃO Em bora existam mu itos livros de q uestões comentadas de provas o bjetivas, é n íti­ da a escassez no mercado d e obras que se destinem a auxiliar o candidato a o bter um desempenho satisfatório n u ma prova d iscursiva. O propósito desse livro é justamente identificar as bases sobre as quais deve se fi rmar a preparação do cand idato para provas d iscu rsivas. As provas selecionadas são de concursos de todas as carreiras jurídicas: PFN, AG U, Magistratura, M i n istério Público, Defensoria Pública, Procuradorias, Tri bunais de Con­ tas. Buscou-se abordar o máximo de assu ntos da matéria por meio das provas. Além de q uestões, também há a resolução de peças processuais e pa receres, o que dá um panorama completo das provas discursivas. Trata-se de um projeto inovador, d iferente do que existe no mercado sobre provas d is cu rsivas. A obra se d isti ngue por fornecer, a pós a resposta do autor para cada q u estão, um farto panora ma d outri n á rio e j u risprudencial sobre o tema abordado no enu nciado, o que acaba tornando o l ivro um poderoso i nstrumento de revisão. Como se não bastas­ se, ao fi nal de algumas respostas são trazidas questões de primeira etapa, de forma a demonstrar ao leitor a predi leção das bancas pelo assu nto. No i ntuito de ser um materi a l de estudos completo, os l ivros da coleção possuem um espaço, logo após o enu nciado das q uestões, desti nado para o leitor tentar res­ ponder a questão d iscu rsiva. Desse modo, o concurseiro pode, a ntes de ir d i reto para a resposta da questão, ter a o porutnidade de simular a resol ução das provas d iscur­ sivas, e logo em seguida conferir sua resposta com a do autor e com a d outri na e a j u risprudência temática. Essa coleção é indispensável para todos aq ueles que d esejam prepa rar-se para concursos pú blicos de forma d inâ mica e otimizada, estudando a matéria ao mesmo tempo em que constata a aplicação do conteúdo nas provas. Assim, além do a prendi­ zado d os temas mais exigidos nos concursos, o leitor ta mbém se torna um con hece­ dor das provas de segu nda fase.

9

CAPÍTULO 1

PRINCÍPIOS DO DIREITO TRIBUTÁRIO

�

QUESTÕES

1. (MPF - PROCURADOR DA REPÚBLICA - 27º CONCURSO

-

2013)

Diretor de um estabelecimento financeiro legal mente impedido de contrair em­ préstimo ju nto à instituição financeira que di rige, concretiza a operação. No caso, não é devido o im posto sobre operação de crédito ou incide a tributação, malgrado a conduta cri m inalmente típica? J ustificar a opção que adotar à luz dos arts. 3° e 1 1 8, do Código Tri butário N acional e indicar o entendi mento do Supremo Tri bunal Federal e do Superior Tri bunal de Justiça acerca do tema.

@ ESPAÇO PARA RESPOSTA (20 LINHAS)

11

ANTÔ N I O A U G U STO J R.

10

12 13 14 15 16 17 18 19 20

12

PRI NCÍPIOS DO D I R E ITO T R IBUTÁRIO

2. (TJ-DF - JUIZ DE DIREITO - DF/2013) Especificamente a partir da correlação entre o princípio republ icano e a ideia de tributação, teça considerações sobre igualdade tributária, competência tributária e capacidade contributiva.

@ ESPAÇO PARA RESPOSTA (20 LINHAS)

10

11 13 14 15 16 17 18 19 10

13

ANTÔNIO A U G U STO J R.

3. (QUESTÃO TRIBUTÁRIO PGE SP 2012) Havendo na Constituição Federal, possibilidade de instituição de tributo de com­ petência da União, que ainda não tenha sido criado por omissão do Congresso Na­ cional (o Poder Leg islativo federa l não elabora lei instituindo o tributo, muito embora seja esse o desejo do Executivo Federal), a Presidente da Repúbl ica ajuíza Ação Direta de I nconstitucional idade por Omissão. J ulgada procedente a ação, ma ntida a omissão legislativa, tem o Poder Judiciário (STF) o poder de, por ativismo judicial, com apoio na doutrina da "troca do sujeito", dar efeitos concretos à decisão e institu ir o tributo? Responda de forma fundamenta­ da, citando a legislação pertinente.

@ ESPAÇO PARA RESPOSTA (30 LINHAS)

10

11 13 14 15 16 17 18 19 10

14

PRINCÍPIOS DO D I R EITO TRIBUTÁRIO

21

22 23 24 25 26 li

28 29 30

15

ANTÔ N IO AUGUSTO J R.

4. (ESAF - PFN - PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL 20121 -

Examine a situação descrita e responda as questões formuladas em conformidade com a Constituição de 1 988 e com a jurisprudência do Supremo Tri bunal Federal. Tramita no Congresso Nacional proposta de emenda constitucional - PEC apre­ sentada por u m terço dos membros da Câmara dos Deputados que pretende p ror­ rogar contri bu ição social que fora instituída por Emenda Constitucional para prazo certo de vigência prestes a expirar. Após d iscutida e votada em dois turnos, a PEC é aprovada pela Câmara dos Deputados com fórmula que su bmete a prorrogação pre­ tendida ao d isposto no § 6° do art. 1 95 da Constituição. Após discutida e votada em dois turnos, a PEC é aprovada no Senado Federal com uma modificação: a supressão da fórm u la relativa à submissão da prorrogação ao d isposto no § 6° citado. Sem retornar à Câmara dos Deputados, a PEC vai à promu lgação, que é agendada para sessão conj unta das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, es­ pecial mente convocada para tanto. Antes da promulgação, a Assessoria para Assuntos Parlamentares do Gabinete do Ministro de Estado da Fazenda submete o assunto à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, onde é distribuído à Coordenação-Geral de Assuntos Tributários em que você acaba de entrar em exercício no cargo de Procurador da Fazenda Nacional. As q uestões cuja a ná l ise é solicitada são as seguintes: 1 . A legislação sobre matéria tributária é da iniciativa privativa do Presidente da República? Em caso positivo, o tema poderia ser objeto de PEC apresentada por um terço dos membros da Câmara dos Deputados? Fundamente ambas as respostas. 2. No caso descrito, é possível a promulgação da P EC sem que ela tenha retorna­ do à Casa i niciadora para que .seja, uma vez mais, d iscutida e votada em dois turnos em razão da modificação ocorrida? Por q uê? 3. Na situação descrita é necessário observar o d isposto no § 6° do art. 1 95 da Constituição? Por q uê? 4. Da redação fi nal da PEC não consta nenhuma cláusula de vigência. Aplica-se, no caso, a regra gera l constante do caput do art. 1 ° da Lei de I ntrodução às Normas do Direito Brasi leiro? Por q uê?

@ ESPAÇO PARA RESPOSTA (30 LINHAS)

16

P R I N C Í P I OS DO D I R E ITO TRIBUTÁRIO

10

12 13 14 15 16 17 18 19 20 21

22 23 24 25 26 V

28 29 30

17

ANTÔ N I O A U G U STO J R.

�

QUESTÕES COMENTADAS

1. (MPF - PROCURADOR DA REPÚBLICA 27° CONCURSO - 2013) -

Di retor de um estabelecimento fi nancei ro legalmente i mpedido de contra i r em­ p réstimo j u nto à instituição financeira que di rige, concretiza a operação. No caso, não é devido o i mposto sobre operação de crédito ou incide a tributação, malgrado a conduta cri m inal mente típica? Justificar a opção que adotar à l uz dos a rts. 3° e 1 1 8, do Código Tributário N acional e i ndicar o entend imento do Supremo Tri bunal Federal e do Superior Tri bunal de Justiça acerca do tema.

@ RESPOSTA Ainda q u e a cond uta seja criminalmente típica, incide a tributação, no caso o im­ posto sobre operação de crédito. Referid o i m posto não incide so bre a cond uta proi­ bida em si, qual seja, contrair emprésti mo de i nstitu ição fina ncei ra que d i rige, mas sim sobre a efetivação pela entrega total ou parcial do montante ou do va lor que constitua o objeto da obrigação, ou sua colocação à disposição do interessado, de acord o com o artigo 63, 1 do CTN. Embora o conceito de tributo previsto no artigo 3° do CTN seja expresso no sen ­ tido de que tributo n ã o constitui sanção de ato i lícito, o fato gerador no p resente caso não é a cond uta criminosa, mas sim o ato de contra ir empréstimo (operação de crédito). Na hipótese ora em apreço, a ilicitude é circunstância acidental à norma de tributação. Essa concl usão é amparada pelo artigo 1 1 8, 1, do CTN, seg undo o qual a defini­ ção legal d o fato gerador é i nterpretada a bstraindo-se da va lidade ju rídica dos atos efetiva mente praticados pelos contri bui ntes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natu reza do seu o bjeto ou d os seus efeitos. Ta l d ispositivo consag ra o princípio do "pecu nia non olet", que perm ite a tributação do resu ltado de atividade ilícita, desde que se verifique, no mundo fático, a ocorrência do fato gerador. A j u risprudência do STJ e do STF é pacífica nesse sentido, entendendo-se que os princípios da igualdade e da capacidade contri butiva não perm item que o resu ltado econômico de atividades ilícitas seja exonerado do dever de pagar tri butos, enquanto as atividades lícitas são tributadas regula rmente.

@ DOUTRINA TEMÁTICA "Ja mais, o legislador poderá eleger como h i pótese de incidência tributária algo i l ícito, como, por exem p lo, tributar a venda e circu lação de d rogas pelo ICMS. Em bora a h i ­ pótese de i ncidência tributária n ã o s e refira a ações i l ícitas, o s frutos de uma atividade i l ícita podem ser objeto de tributação. 18

PRI NCÍP I O S DO D I REITO T R I B UTÁ RIO

É o caso do I mposto sobre Rendas e Proventos de Qualquer Natureza - I R, a h i pótese de incidência, também chamada pelo legislador de 'fato gerador', é 'auferir renda', as­ sim o sujeito q u e obter renda terá a obrigação de pagar I R, não importa ndo para fi ns de tributação como essa renda foi a l ca nçada. O que i m porta é que o sujeito incorreu na previsão da norma tributária: auferiu renda. Assim, se o sujeito recebeu renda de atividades il ícitas, terá de paga r o I R. O a rt.1 1 8, 1, do Código Tri butário Nacional p revê que a defi n ição do fato gerador será i nterpretada abstraindo-se da va lidade dos atos p raticados pelo sujeito passivo." ( M l ­ NARDI, 2014, p. 24) "Apesar de o a rt. 3° do CTN, ao defi n i r tributo, dizer que este, dentre outras caracte­ rísticas, não deve constitu ir sanção de ato i l ícito, com o texto do art. 1 82, § 4°, li, da C F/1 988, tal regra foi mitigada, no que diz respeito ao I PTU, pois a progressividade no tempo é estipu lada exatamente como uma das sa nções cabíveis contra aq ueles que descu mpri rem o adequado aproveita mento da propriedade i m o b i l iá ria u rbana, ou seja, contra q uem descu mprir o plano d i retor municipal. Alguns doutrinadores o denominam de I PTU - sanção (situação parecida é verificada no art. 239, § 4°, da C F, q u e 'revê u m adicional de contribu ição social para empresas que aca rretem n íveis d e d esemprego mais a ltos que o normal em seu setor econô mico)." (ROCHA, 2014, p. 40 e 41 )

@ JURISPRUDÊNCIA TEMÁTICA � STF E M E NTA H abeas corpus. Penal. Processua l pena l . Crime contra a ordem tributária. Arti­ go 1 °, i nciso 1, da Lei nº 8. 1 37/90. Desclassificação para tipo p revisto no a rt. 2°, inciso 1, da indig itada lei. Questão não anal i sada pelo Su perior Tri bunal de J u stiça. Supressão de i nstância. I nadmissibilidade. Precedentes. Alegada atípicidade da conduta baseada na circu nstância de que os valores movi mentados nas contas bancárias do paciente se­ riam provenientes de contravenção pena l . Artigo 58 do Decreto-Lei nº 6.259/44 - Jogo do Bicho. Possibil idade jurídica de tributação sobre valores oriundos de prática ou atividade ilícita. Princípio do Direito Tributário do non olet. Precedente. Ordem par­ cialmente con hecida e denegada. 1 . A pretendida desclassificação do tipo previsto no a rt. 1 º, i nciso 1, para a rt. 2°, i nciso 1, da Lei nº 8. 1 37 /90 não foi anal isada pelo Superior Tribunal de J u stiça. Com efeito sua anál ise neste ensejo config u ra ria, na linha de prece­ dentes, verdadeira supressão de instância, o q u e não se adm ite. 2. A jurisprudência da Corte, à luz do art. 1 1 8 do Código Tributário Nacional, assentou entendimento de ser possível a tributação de renda obtida em razão de atividade ilícita, visto que a definição legal do fato gerador é interpretada com abstração da validade jurí­ dica do ato efetivamente praticado, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos. Princípio do non olet. Vide o HC nº 77.530/RS, Primeira Turma, Relator o M i n istro Sepú lveda Pertence, DJ de 1 8/9/98. 3. Ordem parcial mente conhecida e dene­ gada. (HC 94.240, Rei. M i n . Dias Toffoli, 1" Tu rma, j. 23.08.20 1 1 , DJe 1 3. 1 0.201 1 , g rifado pelo autor). Sonegação fiscal de lucro advindo de atividade cri m i nosa: "non olet". Drogas: tráfico de d rogas, envolvendo sociedades comerciais organ izadas, com lucros vu ltosos su btraídos à conta b i l ização regular das empresas e su btraídos à declaração de rendi mentos: carac­ terização, em tese, de crime de sonegação fisca l, a acarretar a com petência da J ustiça Federal e atra i r pela conexão, o tráfico de entorpecentes: irrelevância da origem ilícita, 19

A N TÔ N I O AUGUSTO JR.

mesmo quando criminal. da renda subtraída à tributação. A exoneração tributária dos resultados econômicos de fato criminoso - antes de ser corolário do princípio da moralidade - constitui violação do princípio de isonomia fiscal, de manifesta inspiração ética. (HC 77.530, Rei. M i n . Sepúlveda Pertence, 1 ª Tu rma, DJ 1 8.09.1 998, g rifado pelo autor).

� STJ E M ENTA. TRIBUTÁ RIO. APREENSÃ O DE M E RCADORIAS. I M PO RTAÇÃ O I RREGU LAR. PENA DE P E R D I M ENTO. CONVERSÃO EM RENDA. 1. Nos termos do Decreto-lei nº 37166, justi­ fica-se a apl icação da pena de perdi mento se o importador tenta ingressar no território nacional, sem declaração ao posto fisca l com petente, com mercadorias que excedem, e muito, o conceito de bagagem, ind icando nítida destinação comercial. 2. O a rt. 1 1 8 do CTN consagra o princípio do " non olet", segundo o qual o produto da atividade ilícita deve ser tributado, desde que realizado, no mundo dos fatos, a hipótese de incidência da obrigação tributária. 3. Se o ato ou negócio ilícito for acidental à norma de tributação ( estiver na periferia da regra de incidência), surgirá a obrigação tributária com todas as conseqüências que lhe são inerentes. Por outro lado, não se admite que a ilicitude recaia sobre elemento essencial da norma de tributação. 4. Assim, por exemplo, a renda obtida com o tráfico de drogas deve ser tributada, já que o que se tributa é o aumento patrimonial e não o próprio tráfico. Nesse caso, a ilicitude é circunstância acidental à norma de tributação. No caso de importação ilícita, reconhecida a ilicitude e aplicada a pena de perdimento, não poderá ser cobrado o imposto de importação, já que "importar mercadorias" é elemento essencial do tipo tributário. Assim, a ilicitude da importação afeta a pró­ pria incidência da regra tributária no caso concerto. 5. A legislação do i m posto de i m portação consagra a tese no art. 1 °, § 4°, I l i , do Decreto-Lei 3 7166, ao determinar q u e "o i m posto n ã o i n c i d e sobre mercadoria estra ngeira ( ... ) que tenha s i d o objeto de pena de perdi mento". 6. Os demais tributos que incidem sobre produtos importados (IPI, PIS e COFINS) não ensejam o mesmo tratamento, já que o fato de ser irregular a importação em nada altera a incidência desses tributos, que têm por fato gerador o produto industrializado e o faturamento, respectivamente. 7. O a rt. 622, § 2°, do Regu l a mento Aduaneiro (Decreto 4.543.-02) deixa claro que a "apl icação da pena de per­ dimento" ( ... ) "não p rejudica a exigência de i m postos e de pena l idades pecu niárias". 8. O i m posto sobre produtos industria l izados tem regra específica no mesmo sentido (art. 487 do Decreto 4.544-02 - Reg ulamento do I P I), não d ispensando, "em caso algum, o pagamento do i m posto devido". 9. O depósito que o acórdão recorrido determinou fos­ se convertido em renda a b range, além do va lor das mercadorias apreendidas, o mon­ tante relativo ao imposto de importação ( 1 1), ao i mposto sobre p rodutos industrial iza­ dos (I PI), à contribu ição ao PIS e à COF I NS. 1 O. O va lor das mercadorias não pode ser devolvido ao contri bui nte, já que a pena de perdimento foi apl icada e as mercadorias foram l i beradas mediante o depósito do valor atual izado. Os va lores relativos ao IPI, PIS e COFINS devem ser convertidos em renda, já que a regra gera l é de que a aplicação da pena de perd i mento não afeta a incidência do tributo d evido sobre a operação. 1 1 . O recurso deve ser p rovido somente para possibilitar a l i beração ao contribui nte do va lor relativo ao im posto de im portação. 1 2. Recurso especial p rovido em parte. (REsp 984.607, Rei. M i n . Castro Meira, 2ª Turma, j. 07.1 0.2008, g rifado pelo autor). =

RECU RSO ESPEC IAL. CRI M E CO NTRA A ORDEM TRIBUTÁ RIA. SON EGAÇÃ O FI SCAL.VIO­ LAÇÃO AO P R I N C Í P I O DA N Ã O AUTO - I N C R I M I NAÇÃO. N Ã O OCORR Ê NCIA.REC U RSO ESPECIAL DESPROVI DO. 1 . O p ri ncípio nemo tenetur se detegere refere-se à g a rantia da não auto-incrimi nação, segundo o qual n i nguém pode ser forçado, por q ualq uer 20

P R I N C Í P I O S DO D I R EITO T R I B UTÁRIO

a utoridade ou particular, a fornecer i nvolu nta riamente qualquer tipo de i nformação ou declaração q u e o incri m i ne, d i reta ou indiretamente. Trata-se de p rincípio de caráter p rocessu a l penal, já q u e i ntima mente ligado à p rodução de provas incriminadoras. Já o princípio pecunia non olet carrega consigo a idéia de igualdade de tratamento entre as pessoas que tenham capacidade contributiva semelhante, independente­ mente da maneira utilizada para alcançar essa disponibilidade econômica, isto é, não importa se o rendimentos tributáveis tenham ou não fonte lícita. Cuida-se de princípio de direito tributário. Tai s pri ncípios não se contra põem, seja pela questão topog ráfica em que se encontram no d i reito, seja porque um não l i mita ou i m possibil ita a apl icação do outro, até mesmo porque o p rincípio pecunia non olet despreza a ori­ gem da fonte econômica tri butável - se l ícita ou i l ícita. 2. A necessidade de se recolher impostos surge com o fato de se auferir renda, pouco importando se essa renda é lícita ou ilícita, não enseja ndo, por isso mesmo, qualquer i ngerência no princípio da não auto-incrimi nação, d o contrá rio d ificil mente se visl u m b ra ria a p rática de cri mes contra a ordem tributária, que geralmente estão ligados ao cometimento de outros de­ litos, como por exemplo, contra o sistema fi nanceiro nacional. 3 . Recurso especial des­ p rovido. (REsp 1 .208.583, Rei. Min. Lau rita Vaz, 5ª Turma, DJe 1 . 1 2.201 2, g rifado pelo autor).

2. (TJ-DF - JUIZ DE DIREITO - OF/2013) Especificamente a partir da correlação entre o princípio repu bl icano e a ideia de tributação, teça considerações sobre igualdade tributária, com petência tributária e capacidade contributiva.

@ RESPOSTA O princípio republicano fu nda-se na ideia de que o Estado não deve estar a ser­ viço desta ou daquela pessoa ou g rupo especial de pessoas, mas sim de todos os ci­ dadãos que o compõem. Esse p rincípio, j á se vê, está i ntri nseca mente ligado ao senso de que todos os que estiverem n u ma mesma situação ju rídica devem ser tratados de forma equiva lente pelo Estado (igualdade formal, perante a lei). A apl icação d o princípio rep u blicano na seara da tributação i m pede, por exemplo, que os parlamenta res sejam isentos do imposto de renda. Dessa igualdade tributária os doutrinadores costu mam extra ir o princípio da capacidade contri butiva, uma vez que as riquezas iguais devem ser tri butadas da mesma forma, sob pena de se permitir privilég ios de uma determ inada classe social ou ra mo da economia. A capacidade contributiva serve, assim, como um condicionante da competência tri butária dos entes federativos. É d izer, ainda que os entes políticos possua m uma certa l i berdade na i nstitu ição de seus tri butos, devem o bservar as limitações ao poder d e tributar, d entre os quais o princípio da capacidade contributiva. Por isso, devem os entes tributa r de forma menos onerosa as microempresas, já que nesse caso os sig nos de riqueza não são os mesmos de uma m u ltinacional insta ­ lada no país. Da mesma forma, o im posto de renda possui al íq uotas maiores à medida que os ganhos de uma pessoa vão au menta ndo. 21

ANTÔ N I O AUGU STO J R.

@ DOUTRINA TEMÁTICA "Em matéria de tributação, o p rincipal parâmetro de desigualdade a ser levado em con­ sideração para a atri bu ição de tratamento d iferenciado às pessoas é, exatamente, sua capacidade contri butiva. É exato, portanto, afi rmar q ue o p ri ncípio da capacidade contributiva está u m bilical­ mente l igado ao da isonomia, dele decorrendo diretamente." (ALEXAN D RE, 20 1 4, p. 98). "( ... ) na República é intolerável o tratamento distintivo entre pessoas que se en­ contram numa mesma posição jurídica. Não pode haver disti nções de qualquer na­ tu reza, exatamente porque essa forma de governar é incom patível com discri m inação de classes, pois i nexiste, na República, cl asse dominante e classe domi nada. Todos são cidadãos. Assim, a República impõe o princípio da igualdade como postulado bá­ sico da organização política e jurídica. Essa igualdade, porém, não é a substancial ou material, mas tão somente a formal, que consubstancia a igualdade de todos perante a ordem jurídica, de modo que os poderes devem traduzir-se em benefícios e encargos iguais para todos." (CUNHA J Ú N IO R, 2008, p. 492-493) (grifado pelo autor). "As d iversas expressões de isonomia em matéria tributária configura m, ai nda, p ri ncípios específicos - genera l idade, capacidade contri butiva, vedação da util ização de tri buto com efeito de confisco, u n iformidade geográfica, não l i mitação ao tráfego de pessoas e bens, vedação da tributação d iferenciada da renda das obrig ações da dívida públ ica e da rem uneração dos servidores, da vedação à isenção heterônoma, não d iferenciação tributária entre bens e serviços em razão de sua procedência ou destino (...)" (COSTA, 20 1 4, p. 76-77) "A noção de igua ldade está na essência do conceito de capacidade contributiva, que não pode ser d issociada daquela. Podemos d izer q ue a capacidade contributiva é um sub pri ncípio, uma derivação do princípio da igualdade, irradiador de efeitos em todos os setores do Direito. O conceito de capacidade contributiva pode ser defin ido, numa pri meira aproximação, como a a ptidão, da pessoa colocada na posição de destinatário legal tributário, para su­ portar a carga tri butária, numa obrigação cujo objeto é o paga mento de i m posto, sem o perecimento da riq ueza lastreadora da tri butação. Note-se que o conceito em estudo pode, ainda, ser compreendido em dois sentidos d i sti ntos. Fa la-se em capacidade contributiva absol uta ou objetiva q uando se está diante de um fato que se constitua numa manifestação de riqueza; refere-se o termo, nessa a cepção, à atividade de eleição, pelo legislador, de eventos que demonstrem a ptidão para con­ correr às despesas públicas. Tais eventos, assim escolhidos, a pontam para a existência de u m sujeito passivo em potencial, por exem plo, auferir renda, ser p rop rietário de veí­ culo a utomotor, ser proprietário de i móvel u rbano etc. ( ... ) Diversamente, a capacidade contributiva relativa ou subjetiva - como a p rópria de­ signação ind ica - reporta-se a um sujeito individualmente considerado. Expressa aquela a ptidão de contri buir na med ida das possibilidades econômicas de determinada pessoa . Nesse plano, presente a capacidade contributiva in concreto, aquele potencial sujeito passivo torna-se efetivo, a pto, pois, a absorver o im pacto tributário." (COSTA, 2014, p. 94) 22

PRI NCÍPIOS DO D I R EITO TRIB UTÁRIO

"Hão de ser tratados, pois, com igualdade aq ueles que tiverem igual capacidade contri­ butiva, e com desig ualdade os que revelem riqu ezas diferentes e, portanto, d iferentes capacidades de contri b u i r." (AMARO, 2005, p. 1 3 6) "O postu lado em exa me (princípio da capacidade contributiva) avizi n ha-se do pri ncípio da igua ldade, na medida em que, ao adequar-se o tributo à capacidade dos contribuin­ tes, deve-se buscar u m modelo de i ncidência q u e não ignore as d iferenças (de riqueza) evidenciadas nas diversas situações el eitas como s u porte de im posição. E isso corres­ ponde a um dos aspectos da igualdade, q u e é o tratamento desigual para os desiguais. M as, em situações igua is, o p rincípio da capacidade contributiva não se resu me a dar igualdade de tratamento. Dois contri buintes em idêntica situação têm direito a trata­ mento igual; todavia, além d isso, têm também (ambos e cada um deles) o d i reito de não ser tributados além de sua capacidade econômica. Se de a m bos fosse exigido idên­ tico i m posto abusivo, não os ampa ra ria a invocação da ig ualdade (que estaria sendo a p l icada), mas a da capacidade contributiva. Os autores, porém, geralmente susten­ tam que a igua ldade absorve a capacidade contributiva, sob a crítica de Marco Aurélio Greco, que a ntepõe o princípio da capacidade contributiva ao da igualdade.'' (AMARO, 2005, p. 1 39 - 1 40) " Real iza r o princípio pré-j u ríd ico da capacidade contributiva absol uta ou objetiva retra­ ta a eleição, pela autoridade legislativa competente, de fatos q u e ostentem sig nos de riq ueza. Esta é a capacidade contributiva que, de fato, realiza o princípio constitucio nal­ mente previsto. Por outro lado, ta mbém é a capacidade contributiva, ora em pregada em acepção relativa ou subjetiva, a repartição da percussão tributária, de tal modo que os participantes do aconteci mento contribuam de acordo com o tamanho econômico do evento. Quando empregada no segundo sentido, em bora revista ca racteres próprios, sua existência está i ntimamente i laq ueada à rea l ização do princípio da igualdade, pre­ visto no a rt. 5°, caput, do Texto Supremo.'' (CARVALHO, 20 1 3, p. 1 73)

@ JURISPRUDÊNCIA TEMÁTICA � STF COSI P e Princípios da Isonomia e da Capacidade Contri butiva - 1 . O Tri bunal, por maio­ ria, d esproveu recurso extraord inário interposto pelo M i n istério Públ ico do Estado de Sa nta Cata rina contra acórdão do tribunal de justiça local q ue, em ação d i reta de in­ constitu ciona l idade estadual, declara ra a constitucionalidade da Lei Complementar 7/2002, editada pelo M u n icípio de São José, que i nstitu iu Contri bu ição para o Custeio dos Serviços de I l u m i nação Pública - COS I P. Alegava o recorrente, em síntese, que por ser a hipótese de incidência do tributo o consumo de energ ia elétrica, restringindo o s ujeito passivo da obrigação aos respectivos consu midores, haveria ofensa ao p rincípio da isonomia, uma vez que o serviço de i l u m inação públ ica seria prestado indisti ntamen­ te a todos os cidadãos. Sustentava, ai nda, que o fato de um contri b u i nte consumir mais ou menos energia elétrica não significaria que ele seria mais ou menos beneficiado pela i l u m i nação pública, inexistindo, portanto, relação entre o que a lei chamou de "níveis individuais de consumo mensal de energia elétrica" e o custo de serviço de i l u m inação públ ica. Entendeu-se que a COS I P constitui um novo tipo de contribuição que refoge aos padrões esta belecidos nos artigos 1 49 e 1 95 da C F, ou seja, é uma exação subord i­ nada a disc i p l i na próp ria (CF, a rt. 1 49-A), sujeita, contu do, aos pri ncípios constitucionais tributários, haja vista enquadrar-se inequ ivocamente no gênero tributo. Ressaltou-se 23

ANTÔ N I O AUGU STO J R.

q ue, de fato, como a COS I P ostenta características comuns a várias espécies de tributos, não haveria como deixar de recon hecer q u e os princípios aos quais estes estão su bme­ tidos também se aplicam, modus i n rebus, a ela. Desta rte, sal ientou-se q ue, a pesar de o art. 1 49-A da CF referi r-se a penas aos incisos 1 e I l i do a rt. 1 50 da C F, o legislador i nfra­ constitucional, ao institu i r a contribu ição em anál ise, considerada a natureza tributária da exação, estaria j u ngido aos pri ncípios gerais que regem o gênero, especia l mente o da i sonomia (art. 1 50, l i) e o da capacidade contributiva (art. 1 45, § 1 °). COSI P e Princípios da Isonomia e da Capacidade Contributiva - 2. Considerou-se, en­ tretanto, q ue, uma vez ad mitida a constitucionalidade d o a rt. 1 49-A da C F, q u e p reviu a possibilidade da contribuição para o custeio de i l u m i nação públ ica na p rópria fatura de energia elétrica, o a rt. 1 ° da Lei Complementar 7 /2002 - ao eleger como contri b u i ntes da COS I P os consu midores res idenciais e não residenciais de energia elétrica, s ituados na á rea u rbana e na á rea rural do M u n icípio de São José - não teria ofendido o pri ncí­ pio da isonomia, o qual, em razão das particularidades da exação em tela, haveria de ser aplicado com o devido tem peramento. Afirmou-se, ai nda, q ue, atendidos os demais p ri ncípios tri butários e os critérios de razoab i l i dade e p roporcionali dade, nada haveria de i nconstitucional idade em se identificarem os sujeitos passivos da obrigação em fu n­ ção de seu consumo de energia elétrica, tendo sido, inclusive, essa a i ntenção do cons­ tituinte d erivado ao criar o novo tributo, conforme relatório da PEC 5 59/2002. Explicou­ -se q ue, por ser a i l u m inação públ ica u m serviço público uti universi, i sto é, de caráter geral e indivisível, prestado a todos os cidadãos, indistintamente, não seria possível, sob o aspecto material, incluir todos os seus beneficiários no pólo passivo da obrigação tributária. Observou-se q ue, de toda sorte, os p rincipais beneficiários do serviço sempre seriam aqueles q ue residem ou exercem as suas atividades no âmbito do M u n icípio ou do Distrito Federal, ou seja, pessoas físicas ou jurídicas, p ú b l icas ou privadas, identificá­ veis por meio das respectivas faturas de energia elétrica. COSI P e Princípios da Isonomia e da Capacidade Contri butiva - 3. Aduziu-se, também, que a lei complementar em q uestão instituiu um sistema prog ressivo de a líquotas ao estabelecer, em seu a rt. 2°, como base de cálculo da contri bu ição o va lor da Tarifa de Ilumi nação Públ ica - apurado mensalmente e correspondente ao custo mensal do serviço de iluminação pública, variando as alíq uotas conforme a qualidade dos consumidores de energia elétrica e quantidade de seu consumo -, mas o teria feito com respeito aos prin­ cípios da isonomia e da capacidade contri butiva dos sujeitos passivos. Asseverou-se que a igualdade, no direito tributário, deve ser compreendida no sentido de proporcionalida­ de, pois constitu iria um verdadeiro absurdo p retender-se que todos pagassem o mesmo tributo, ou seja, quanto à a pl icabilidade do postulado da isonomia às contribuições, elas estariam su bmetidas ao princípio da igualdade geral, que, todavia, não incidiria no mo­ mento de sua institu ição, mas na forma de rateio do respectivo encargo financeiro. Fri­ sou-se a plausibilidade da alegação de que não haveria critério seg u ro de d iscrimi nação para se conferir a determ inado contri buinte u ma carga maior, mas reputou-se - diante do silêncio da Constituição Federal no que concerne à h ipótese de i ncidência da con­ tri buição de iluminação pública, l i berando o legislador local a eleger a melhor forma de cobrança do tributo, e tendo em conta o caráter sui generis da exação - razoáveis e pro­ porcionais os critérios escol h idos pelo d iploma legal impugnado para esta belecer a sua base de cálculo, d iscriminar os seus contribuintes e fixar as alíq uotas a que estão sujeitos. Concluiu-se que o Município de São José, ao empregar o consumo mensal de energia elétrica de cada imóvel, como parâmetro para ratear entre os contribuintes o gasto com a prestação do serviço de iluminação pública, buscou real izar, na prática, a almejada justiça fiscal, q ue consiste, precisamente, na material ização, no plano da real idade fática, dos princípios da isonomia tributária e da capacidade contri butiva, porquanto seria lícito su­ por que quem tem u m consumo maior tem condições de pagar mais. Rejeitou-se, por fim, 24

P R I NCÍPIOS DO D I R E ITO TRI BUTÁRIO

a a rgumento de q ue a base de cálculo da COSIP se confundiria com a do ICMS, já que a contribuição em exame não incidiria p ropria mente sobre o consumo de energ ia elétrica, mas corresponderia ao rateio do custo do serviço municipal de iluminação públ ica entre contribui ntes selecionados segundo critérios objetivos, pelo legislador local, com amparo na faculdade que l he conferiu a EC 39/2002. Vencido o M i n. Marco Aurélio, que provia o recurso, declarando incidental mente a inconstitucional idade da norma, ao fu ndamento de que esta teria criado uma taxa de ilumi nação públ ica. RE 573675/SC, rei. Min. Ricardo Lewandowski, 25.3.2009, noticiado no informativo 540/2009 do STF.

3. (QUESTÃO TRIBUTÃRIO PGE SP 2012) Havendo na Constituição Federal, possibilidade de instituição de tributo de com­ petência da União, que ainda não tenha sido criado por omissão do Congresso Na­ cional (o Poder Leg islativo federal não elabora lei i nstituindo o tri buto, mu ito embora seja esse o desejo do Executivo Federal), a Presidente da Repú blica ajuíza Ação Direta de I nconstitucional idade por Omissão. J ulgada procedente a ação, mantida a omissão legislativa, tem o Poder J ud iciário (STF) o poder de, por ativismo judicial, com apoio na doutrina da "troca do sujeito", dar efeitos concretos à decisão e institui r o tributo? Responda de forma fundamenta­ da, citando a legislação pertinente.

@ RESPOSTA A i nstituição de um tributo reclama a o bservâ ncia ao princípio da legalidade, uma vez que o povo deve consentir na sua própria tributação. Ou seja, o fato d e o tributo ser uma obrigação pecu niária que decorre da lei não significa que não há qualquer man ifestação d e vontade dos contri bui ntes, uma vez que os cidadãos elegem os par­ lamentares que são responsáveis pela elaboração das leis institu idoras dos tributos, nos termos do artigo 1 50, 1 da Constituição Federal e dos artigos 3° e 97 do Código Tributário Nacional. N o caso em tela, o STF tem o poder d e recon hecer a "inertia deliberandi", e em gera l a omissão legislativa. No entanto, a p rópria i nstituição d o tributo por d ecisão judicial é questionável, pois o p ri ncípio da legalidade tri butária tem uma conotação especial (o povo deve consentir na sua p ró pria tributação), e o Poder Jud iciário ca rece de legitimidade d emocrática, o que é essencial para a va lidade da tributação. Além disso, o próprio princípio da separação dos poderes censura o exacerbado ativismo judicial, e impede, nesse caso, a apl icação da d outri na da troca d os sujeitos. Ou seja, não pode o Poder J u d iciário legislar positivamente e su bstitui r o Poder Legis­ lativa na sua fu nção constitucional típica, mesmo que este permaneça inerte, sob pena de uma múltipla violação à Constituição, seja pela separação dos poderes, pelo princí­ pio da legalidade ou pelas l i mitações constitucionais ao poder de tributar. A possibilidade de se conferir efeitos concretos a decisões j ud iciais que reconhe­ cem a mora legislativa, apesar de ser ad mitida pelo STF no julga mento de mandados de i nj u nção, não pode ser estendida aos casos de criação de tributos, pois aqui o pri n ­ cípio da legalidade assume u m a conotação mais rígida, diante d o i m perativo d e que o povo consi nta na tributação. 25

ANTÔ N I O AUGU STO J R.

ATENÇÃO!!!! Apesar de a questão exigir conhecimentos em Direito Constitu­ cional, ela foi cobrada nessa prova discursiva dentro da disciplina Direito Tribu­ tário.

@ DOUTRINA TEMÁTICA "(... ) o ativismo j u risdicional torna desnecessária a i ntermed iação legislativa para a apli­ cação de normas j u ríd icas a situações concretas submetidas ao Poder J u d iciári o." (B ICA­ LHO, 20 1 1 , p. 246-247) Em defesa do ativismo judicial: " É i m portante, todavia, enfatizar q u e o d emasiado crescimento do Poder Judiciá rio, com a sua i rrefutável capacidade de criar o D i reito, não o transforma, a pesar disso, em órgão legislativo. Com efeito, o papel acentuada mente criativo dos j u ízes não os torna legisladores ou legisladores delegados. Em q u e pese se­ jam eles frequentemente convocados a interpretar e, em consequência, i nevitavelmente a escla recer, i ntegrar, conformar, transformar, constitu i r e, não raro, a criar ex novo o D i reito, isto não significa que sejam legisladores, pois há sign ificativa d iferença, pelo menos sob o ponto de vista formal ou proced imental, entre j u ri sdição e legislação. ( ... ) Não obstante toda essa transformação social que levou ao inevitável crescimento do Poder Judiciário, existe, não se ignora, forte resistência ao reconheci mento da ca­ pacidade desse Poder em criar o Direito e, consequentemente, em efetivar d i retamente as normas constitucionais, independentemente de i ntermed iação legislativa. O principal arg u mento, entre outros, aponta para a falta de l egitimidade democrática dos membros do Judiciá rio, que não são eleitos, para inovar a ordem j u rídica, constitu indo ex novo o Di reito. Essa p rática, seg undo autores q u e objetivam a criação jud icial do D i reito, é 'inaceitável porque a ntidemocrática', pois pode conduzir, mais cedo ou mais tarde, ao Estado total itário, transformando o Judiciário em instrumento de tirania. Assim, somen­ te os Poderes Leg islativo e Executivo têm legitimidade, pelo caráter majoritário de suas representações, em criar o Direito. Esses a rg u mentos, contudo, não p rocedem. ( ... ) Efe­ tiva mente, longe de representar a sociedade, a 'vontade gera l ', a 'vontade do povo', o Leg islativo e o Executivo são fiéis a interesses espúrios de lobistas e organ izações que contri buíra m para os 'caixas de campa n ha'. " (CU N HA J U N I OR, 2008, p. 200-202) Atenção!! ! ! Para um estudo crítico do ativismo judicial do STF no controle de cons­ titucionalidade, consultar: RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial - Parâmetros dogmáticos. São Paulo: Editora Saraiva, 2010. "O pri ncípio da legalidade é m u ltissecu lar, com p revisão inaugura l na Carta Magna in­ g l esa, de 1 2 1 5, do Rei João Sem Terra. ( ...) objetivavam i m por a necessidade de obten ­ ção prévia de aprovação dos súditos para a cobra nça dos tributos, do q u e i rradiou a representação 'no taxation without representation'. ( ... ) Nascia assim, o ideal de que, na esteira da legalidade, corre tão somente o tributo consentido.'' (SABAGG, 201 O, p. 57) (grifado pelo autor). "A origem do p rincípio da legalidade tri butária remonta ao século X I I I, quando o rei da I n g l aterra, João Sem -Terra, exped iu a Magna Carta ( 1 2 1 5), documento que vei o asseg u ­ ra r a criação de tributos somente após a provação do Parlamento." (COSTA, 20 1 4, p . 82) "O conteúdo do princípio da legal idade tributária vai além da simples autorização do Le­ gislativo para que o Estado cobre tal ou qual tributo. É mister que a lei defina in abstracto todos os aspectos relevantes para que, in concreto, se possa determinar quem terá de pagar, qua nto, a quem, à vista de que fatos ou circu nstâ ncias.'' (AMARO, 2005, p. 1 1 2) 26

P R I N C ÍPIOS DO D I R E ITO T R I B UTÁRIO

"Sendo a lei a manifestação leg ítima da vontade do povo, por seus representantes nos parla mentos, entende-se que o ser instituído em lei significa ser o tributo consen­ tido. O povo consente que o Estado invada seu patrimônio para dele retirar os meios indispensáveis à satisfação das necessidades coletivas. Mas não é só isto. Mesmo não sendo a lei, em certos casos, uma expressão desse consenti mento popular, p resta-se o p rincípio da legal idade para garantir a segurança nas relações do particu lar (contribui nte) com o Estado (fisco), as quais devem ser inteiramente disciplinadas, em lei, que obriga tanto o sujeito passivo como o sujeito ativo da relação obrigacional tri­ butária." (MACHADO, 2005, p. 53) (g rifado pelo autor).

@ JURISPRUDÊNCIA TEMÁTICA MANDADO DE I N J U N ÇÃO. ART. 5°, LXXI DA CONSTITU IÇÃO DO B RAS I L. CONC ESSÃO DE EFETIVI DADE À NORMA VEICU LADA PELO ARTIGO 37, I NCISO V I I, DA CONSTITU I ­ ÇÃO D O B RASIL. LEGITI M I DADE ATIVA D E E NTI DADE S I N DICAL. GREVE DOS TRABALHA­ DORES EM G ERAL [ART. 9° DA CONSTITU IÇÃO DO B RASI L] . APLI CAÇÃO DA LEI FEDERAL nº 7.783/89 À G REVE N O SERVIÇO P Ú BLICO AT É Q U E SOBREVENHA LEI REGULAM E N ­ TADORA. PARÂ M ETROS CONCERN ENTES A O EXERC Í C I O D O D I REITO DE GREVE PELOS SERVI DORES P Ú B LICOS DEFI N I DOS POR ESTA CORTE. CONTI N U I DADE DO SERVIÇO P Ú BLICO. G REVE NO SERVIÇO P Ú BLICO. ALTERAÇÃO DE ENTE N D I M E NTO ANTERIO R QUANTO À SU BSTÂ NCIA D O MAN DADO D E I NJ U N ÇÃO. PREVAL Ê N C IA DO I NTERESSE SOCIAL. I N SU BSS I ST Ê N C IA DO ARG U M E NTO SEG U N DO O QUAL DAR-S E-IA OFE NSA À I N D E P E N D Ê N C IA E HARM O N I A ENTRE OS PODERES [ART. 20 DA CONSTITU IÇÃO DO B RAS I L] E À S E PARAÇÃO DOS PODERES [art. 60, § 4°, I l i , DA CONSTITU IÇÃO DO B RAS I L]. I NC U M B E AO PODER J U D I C I Á RIO PRO D U Z I R A NO RMA S U F I C I ENTE PARA TO RNAR VI­ ÁVEL O EXERC Í C I O DO D I R E ITO DE G REVE DOS S ERVI DORES P Ú BLICOS, CONSAGRADO NO ARTIGO 37, VII, DA CONSTITU IÇÃO DO BRAS I L. 1 . O acesso de entidades de classe à via do mandado de i nj u nção coletivo é processual mente adm issível, desde que legal­ mente constituídas e em fu nciona mento há pelo menos um ano. 2. A Constituição do Brasil reconhece expressamente possam os servidores púb licos civis exercer o direito de greve - - artigo 37, i nciso V I I . A Lei nº 7.783/89 d ispõe sobre o exercício do direito de g reve dos trabalhadores em geral, afirmado pelo a rtigo 9° da Constituição do Brasi l . Ato normativo de i nício inaplicável a o s servidores públicos civis. 3. O preceito veiculado pelo a rtigo 37, inciso VII, da C B/88 exige a edição de ato no rmativo q u e i nteg re sua eficácia. Reclama-se, para fins de plena incidência do preceito, atuação legislativa que dê concreção ao comando positivado no texto da Constituição. 4. Recon hecimento, por esta Corte, em d iversas oportun idades, de om issão do Congresso Nacional no q u e res­ peita ao dever, que lhe incumbe, de dar concreção ao p receito constituciona l . Preceden­ tes. 5. Diante de mora legislativa, cumpre ao Supremo Tribunal Federal decidir no sentido de su prir omissão dessa ordem. Esta Corte não se presta, quando se trate da apreciação de mandados de injunção, a emitir decisões desnutridas de eficácia. ( ... ) 9. A norma veiculada pelo a rtigo 37, VI I, da Constituição do Brasil reclama regulamen­ tação, a fi m de que seja adequada mente asseg u rada a coesão social. 1 O. A regulamen­ tação do exercício do d i reito de g reve pelos servidores públicos há de ser pecul i a r, mesmo porque "serviços ou atividades essenciais" e " necessidades inad iáveis da coleti­ vidade" não se su perpõem a "serviços públicos"; e vice-versa. 1 1 . Daí porq u e não deve ser a p l icado ao exercício do d i reito de g reve no â m bito da Ad m i n istração tão-somente o d i sposto na Lei nº 7.783/89. A esta Corte i m põe-se traçar os parâmetros ati nentes a esse exercício. 1 2. O que deve ser regu lado, na hipótese dos a utos, é a coerência entre o 27

ANTÔNIO AUGU STO J R.

exercício do d i reito de greve pelo servidor público e as condições necessárias à coesão e i nterdependência social, q u e a p restação continuada dos serviços p ú b l icos assegu ra. 1 3. O argumento de que a Corte estaria então a legislar - - o que se afigura ria inconcebível, por ferir a independência e harmonia entre os poderes [art. 2° da Constituição do Brasil]e a separação dos poderes [art. 60, § 4°, I l i ] - - é insub­ sistente. 1 4. O Poder Judiciário está vinculado pelo dever-poder de, no mandado de injunção, formular supletivamente a norma regulamentadora de que carece o ordenamento jurídico. 1 5. No mandado de injunção o Poder Judiciário não define norma de decisão, mas enuncia o texto normativo que faltava para, no caso, tor­ nar viável o exercício do direito de greve dos servidores públicos. 1 6. Mandado de i nj u nção ju lgado procedente, para remover o obstácu lo decorrente da om issão l eg islati­ va e, supletivamente, tornar viável o exercício do d i reito consagrado no a rtigo 37, VII, da Constitu ição do B rasil. (STF, Pleno, MI 71 2, j . 25.1 0.2007, DJe 3 1 . 1 0.2008).

@ QUESTÕES DE CONCURSO RELACIONADAS 01 . (CESPE - Juiz de Direito - ES 201 1 ) "Em respeito ao princípio da legal idade tributária, garantia assegurada ao contribuinte, a União não pode exigir um tributo que a lei não esta­ beleça, mas pode aumentá-lo sem tal exigência." - assertiva errada. -

02. (CESPE - Juiz de Direito - PB - 201 1 ) "Um dos vetores na relação entre o fisco e con­ tribuinte, o princípio da legalidade não l imita os governantes na atividade de tributação." - assertiva errada.

4. (ESAF - PFN - PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL 2012) -

Examine a situação descrita e responda as q uestões formuladas em conformidade com a Constituição de 1 988 e com a j u risprudência do Supremo Tri bunal Federal. Tramita no Congresso Nacional proposta de emenda constitucional - PEC a pre­ sentada por um terço dos membros da Câmara dos Deputados que pretende pror­ rogar contri bu ição social que fora instituída por Emenda Constitucional para prazo certo de vigência p restes a exp i rar. Após d iscutida e votada em dois tu rnos, a PEC é aprovada pela Câmara dos Deputados com fórmula que su bmete a prorrogação pre­ tendida ao d isposto no § 6° do art. 1 95 da Constituição. Após discutida e votada em dois tu rnos, a PEC é aprovada no Senado Federal com uma modificação: a supressão da fórmula relativa à submissão da prorrogação ao d isposto no § 6° citado. Sem retornar à Câmara dos Deputados, a PEC vai à promu lgação, que é agendada para sessão conj u nta das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, es­ pecial mente convocada para tanto. Antes da promu lgação, a Assessoria para Assuntos Parlamentares do Gabinete do M i nistro de Estado da Fazenda submete o assunto à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, onde é d istribuído à Coordenação-Geral de Assuntos Tributários em que você acaba de entrar em exercício no cargo de Procurador da Fazenda Nacional. As questões cuja análise é solicitada são as seg u intes: 1 . A legislação sobre matéria tri butária é da iniciativa privativa do Presidente da Repúbl ica? Em caso positivo, o tema poderia ser objeto de PEC apresentada por u m terço dos membros da Câmara dos Deputados? Fundamente a mbas a s respostas. 28

P R I N C ÍPIOS DO D I REITO TRI BUTÁRIO

2. No caso descrito, é possível a promulgação da PEC sem que ela tenha retorna­ do à Casa i niciadora para que seja, u ma vez mais, d iscutida e votada em dois turnos em razão da modificação ocorrida? Por q uê? 3. Na situação descrita é necessário observar o d isposto no § 6º do a rt. 1 95 da Constituição? Por quê? 4. Da redação final da PEC não consta nenhuma cláusula de vigência. Aplica-se, no caso, a regra geral constante do caput do a rt. 1 ° da Lei de I ntrodução às Normas do Direito Brasileiro? Por q uê?

@ RESPOSTA 1 . A legislação sobre matéria tri butária não é de competência privativa do Presi­ d ente da Repúbl ica, conforme já decidiu por diversas vezes o Su premo Tribunal Fede­ ra l. Isso porque não há na Constituição Federal qualquer norma que confi ra ao Presi­ d ente a privatividade para propor leis tributárias ao Parlamento, salvo quando se tratar de matéria tributária dos Territórios (CF, a rt. 6 1 , § 1 °, l i, "b"). Sa be-se, ainda, q u e as leis o rçamentárias não se confu ndem com as leis tributá rias, não podendo haver a nalogia para restringir a iniciativa das leis nesse caso. Dessa forma, é plena mente legíti ma a proposta de emenda a p resentada por pa rla­ mentares relativa a contri bu ição social. 2. Sim, é possível a promulgação da PEC sem que ela ten h a retornado à Casa ini­ ciadora para q u e seja mais uma vez discutida e votada em razão da mod ificação ocor­ rida. O retorno à Casa iniciadora só seria necessário se houvesse uma a lteração subs­ ta ncial no conteúd o da pro posta, o que no presente caso não se verifica, conforme o entendimento do Supremo. Quando não há uma alteração sign ificativa no sentido da proposta, esta pode ser promu lgada sem retorna r à Casa orig inária. 3. Na situação descrita não é necessário observa r o disposto no § 6° do a rt. 1 95 da Constituição, uma vez que esse dispositivo, ao representar um desdob ramento, nas relações tributárias, do princípio da seg u ra nça j u rídica, só é apl icável quando há uma ruptura da situação a nterior, e não mera continuidade do cenário ju rídico já vivenciado pelo contribui nte. O STF tem o entendimento pacífico de q ue a a nterioridade nonagesimal não se aplica aos casos de mera prorrogação de alíquota de tri buto já existente, sem que haja au mento ou criação de tributo. Em caso de prorrogação da cobra nça, não se aplica nem mesmo o p razo de vacatio legis p revisto na LI N D B, como já decidiu o STF. 4. Não, a regra geral do caput do artigo 1 ° da Lei de I ntrodução às Normas de Di­ reito Brasileiro não de aplica à proposta de emenda à Constituição que não contenha cláusula de vigência. A uma, porque a LI N DB, apesa r de ser uma norma de sobredi reito, na hierarquia formal das normas possui natu reza d e lei o rdinária, não podendo subordinar uma nor­ ma hierarquicamente su perior, como a emenda constitucional. A duas, porque no caso específico a vacatio /egis de 45 d ias não tem o condão de protrair no tempo a vigência de norma tri butária que não ofende o princípio da não-su rpresa. 29

ANTÔ N I O AUGU STO JR.

� CRITÉRIO DE CORREÇÃO DA BANCA A leg islação sobre matéria tributária não é da iniciativa privativa d o Presidente da Repúbl ica (i nterpretação a contraiu sensu d o art. 61, § 1 °, l i, b). Não há reserva de in iciativa contra PEC à Constituição da Repú blica. (Até 1 ,75) S i m, porque não implicou muda nça su bstancial n o sentido do texto (AD I nº 2666) (Até 1 ,75) Não, porque ocorreu, no caso, mera prorrogação de contribuição social já existen­ te (ADI nº 2666). (Até 1 ,75) Não, porque a LI CC, enquanto lei ord i n á ria que é não subord i na a PEC. (Até 1 ,75)

@ DOUTRINA TEMÁTICA "A deli beração e a votação da PEC ocorrerão em cada Casa do Congresso Nacional (ses­ são bicamera l), em dois tu rnos, considera ndo-se aprovada se obtiver, em a m bos, 3/5 dos votos dos respectivos membros (art. 60, § 2°, C F/88). O p rocedi mento tem por exigência inafastável a aprovação de um texto igual, em dois tu rnos d e discussão e votação, p lea Câmara dos Deputados e pelo Senado Federa l . Dis­ to decorre ser a emenda u m ato nitida mente complexo." (MASSON, 201 3, p. 1 3 5) Atenção!!!! A citação doutrinária a seguir discorre sobre a aplicação da LINDB às normas tributárias sem mencionar o entendimento do STF de que não se aplica à prorrogação da cobrança do tributo o prazo de vacatio legis previsto na LI N DB (RE 633.44 1 , em J U RISPRUD Ê NCIA TEM ÁTICA) Além disso, perceba que a questão não se refere à aplicação da LINDB às normas tributá rias, mas sim às emendas constitucionais. "Sendo assi m, as normas tributárias entram em vigor, sa lvo d isposição em contrário, quarenta e ci nco d ias após haverem sido publ icadas. ( ... ) A vigência das normas tributárias, no tem po, carrega uma particularidade que deve ser enfatizada. Aquelas que instituem ou majoram tributos hão de respeitar outro l i m ite, qual seja, aquele sobranceira mente enunciado no corpo do art. 1 50, I l i, b, e que consis­ te na necessidade de terem sido publ icadas a ntes do i nício do exercício fi na ncei ro em que se pretenda cobrar a exação. É o p ri ncípio da anterioridade, que comporta a penas as exceções enunciadas no § 1 ° do mesmo preceptivo constituciona l. Ora, se bem so­ pesarmos a conjugação desses dois condicionantes, teremos que i nferir que as normas jurídicas que decretam tri buto novo, ou nova faixa de i ncidência para tri buto já existen­ te, ou a i nda que venha a aumentá-lo, como expressão econômica, devem sujeitar-se à resultante da combi nação dos dois l i mites.'' (CARVALHO, 201 3, p. 98) "O art. 1 03 (do CTN), por sua vez, a b riga normas supletivas indicativas de termos ini­ ciais de vigência de d iversas normas complementares ( ... ). O p receito afasta, porta nto, a d i sc i p l i na da Lei de I ntrodução às Normas do D i reito B rasileiro. Todavia, na h ipótese de tais normas não ind icarem o termo i n icial de sua vigência, aplica-se o a rt. 1 º da LI N DB - ou seja, entrarão em vigor quarenta e ci nco dias a pós sua publicação.'' (COSTA, 20 1 4, p. 1 76) 30

PRINCÍPIOS DO D I R E ITO TRIBU TÁ RIO

"Na medida em que as normas da LICC têm caráter supletivo, isto é, ad mitem d isposi­ ção em contrário, a vigência das leis tributárias reg u la-se, em regra, segundo o que elas próprias estabelecerem ou, no si lêncio, pelas normas da LICC (com ressalva, sempre, das singelas d isposições a l i n h avadas pelo CTN), observada, a i nda, a Lei Complementar nº 9S/98" (AMARO, 200S, p. 1 94)

@ JURISPRUDÊNCIA TEMÁTICA � STF Bicameralidade Sistema Bicameral e Vício Formal - 1 . O Tribunal in iciou julgamento de ação d i reta de in­ constitucionalidade ajuizada pelo Partido Trabal h ista N acional - PTN contra a Lei 8.429/92, que d ispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriq uecimen­ to i lícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fu ndacional e dá outras providências. O Min. Marco Aurél io, relator, julgou procedente o pedido formu lado para declarar a inconstitucional idade formal da lei i m pugnada por entender que o diploma legal foi aprovado sem a devida observância do sistema bicameral. Afi rmou que o projeto que dera origem à Lei 8.429/92, aprovado pela Câmara dos Deputados e enviado ao Senado Federal para revisão, fora objeto de subs­ titutivo nesta Casa Legislativa, que adotara, portanto, postura própria à Casa i niciadora. Assim, a Câmara dos Deputados, ao receber o substitutivo e rejeitá-lo quase que integra l­ mente, emendando-o, deveria tê-lo remetido ao Senado Federal, por força do disposto no a rt. 6S, parág rafo ú nico, da CF, e não à sanção presidencial ("Art. 6S. O projeto de lei aprovado por uma Casa será revisto pela outra, em u m só turno de discussão e votação, e enviado à sanção ou promulgação, se a Casa revisora o aprovar, ou arquivado, se o rejei­ tar. Parágrafo único. Sendo o p rojeto emendado, voltará à Casa in iciadora."). Sistema Bicameral e Vício Formal - 2. Em divergência, a Min. Cármen Lúcia, conside­ ra ndo que, na espécie, a mod ificação d o p rojeto iniciado na Câmara dos Deputados se dera, no Senado Federa l, basicamente pela pormenorização, adoção de uma técnica le­ gislativa, em que o conteúdo se alterara mu ito mais no sentido formal do que material, e, a i nda, ressa ltando a preval ência da Casa in iciadora d o projeto, j u lg ou i m p rocedente o p leito, no que foi acompanhada pelo Min. Ricardo Lewa ndowski. Após, ped iu vista dos autos o M i n . Eros Grau. Em seguida, o M i n. Marco Aurél io, rel ator, suscitando questão de ordem, rejeitou a possibi lidade de o Tri bunal, su perada a questão pertinente à i n ­ constitu cionalidade formal da lei, a preciar o s aspectos conducentes ou n ã o da i nconsti­ tucionalidade material, tendo em conta a petição i n icial abord a r somente o vício formal, não atendendo à exigência, feita pela Corte, de anál ise mínima quanto a vício materia l . Acom pa n ha ra m o relator os Ministros Cá rmen Lúcia, Ricardo Lewa ndowski, Joaquim Barbosa e Carlos Britto. Após os votos dos Ministros Eros Grau, Cezar Peluso e Celso de Mel lo, que d ivergiam do relator, ao fu nda mento d e que a fu nção da Corte é examinar a i n constitucionalidade da norma impugnada em face de toda a Constituição, ped i u vista dos autos, quanto a esse ponto, o M i n . G i l mar Mendes. ADI 2 1 82/DF, rei. Min. Marco Aurél io, 23.S.2007, noticiado nos informativos 468/2007 e S86/201 O do STF. Iniciativa do Presidente da República para leis tributárias RECU RSO EXTRAO R D I N Á R I O. CONSTITUCIONAL E TRI BUTÁ R I O. É CONCORRE NTE A COM PET Ê N C IA LEG I S LATIVA EM MAT É RIA TRI BUTÁ RIA. CONTROLE CONCENTRADO D E 31

ANTÔ N I O AUGUSTO JR.

CONSTITUCIONALIDADE NO TRI BUNAL DE J U STIÇA ESTADUAL. ACÓ RDÃ O DIVERG E N ­ TE D A J U RISPRU D Ê N C IA DO S U P REMO T R I B U NAL FEDERAL. POSS I B I L I DADE D E J U LGA­ M ENTO PELO RELATOR. RECU RSO PROVI DO. ( ...) 4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que a competência para iniciar processo legislativo sobre matéria tributária não é pri­ vativa do Poder Executivo. Confiram -se, a propósito, os seguintes ju lgados: ADI - LEI nº 7.999/85, DO ESTADO DO RIO GRA N D E DO S U L, COM A REDAÇÃ O QUE L H E D E U A LEI nº 9.535/92 - B E N EF Í C I O T R I B UTÁ RIO - MATÉRIA DE I N IC IATIVA COMUM OU CO N ­ CORRENTE - REP ERCUSSÃ O N O O RÇA M E N TO ESTADUAL - ALEGADA USURPAÇÃ O DA C LÁ U S U LA DE I N ICIATIVA RESERVADA AO C H E F E DO PODER EXECUTIVO - AUS Ê N C IA DE P LAUSI B I L I DA D E J U R Í DICA - M E D I DA CAUTELAR I N DEFERIDA. - A Constituição de 1 988 admite a iniciativa parlamentar na instauração do processo legislativo em tema de direito tributário. - A i n iciativa reservada, por constitu i r matéria de d i reito estrito, não se presume e nem comporta i nterpretação a m p liativa, na med ida em que - por i m p l icar l i mitação ao poder de instau ração do processo legisl ativo - deve neces­ saria mente derivar de norma constitucional expl ícita e inequívoca. - O ato de legislar sobre direito tributário, ainda que para conceder benefícios jurídicos de ordem fiscal, não se equipara - especialmente para os fins de instauração do respectivo processo legislativo - ao ato de legislar sobre o orçamento do Estado (ADI 724MC, Rei . M i n. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJ 27.4.2001 g rifos nossos). EI. Ação d i reta de inconstitucional idade: L. est. 2.207/00, do Estado do M ato Grosso do Sul (redação do a rt. 1 ° da L. est. 2.41 7/02), que isenta os aposentados e pensionistas do antigo sis­ tema estad u a l de previdência da contri bu ição desti nada ao custeio de plano de saúde dos servidores Estado: inconstitucionalidade declarada. 11. Ação d i reta de inconstitucio­ nal idade: conheci mento. (. .. ) I l i. Processo legisl ativo: matéria tributá ria: inexistência de reserva de iniciativa do Executivo, sendo i m pertinente a invocação do a rt. 6 1 , § 1 °, li, b, da Constitu ição, que diz respeito excl usivamente aos Territórios Federais (ADI 3.205, Rei. Min. Sepú lveda Pertence, Tri bunal Pleno, DJ 1 7.1 1 .2006 g rifos nossos). ( ...) 5. Ressalto, por oportuno, que, em se trata ndo de recursos extraord i ná rios i nterpostos contra de­ cisões de tribunais estaduais em controle abstrato d e constitucionalidade, é possível o provimento por decisão do Relator desde que o l itíg io constitucional já tenha sido de­ finido pela j u risprudência preva lecente no â mbito deste Tribunal (AI 348.800, Rei . Min. Celso de Mel lo, I nformativo nº 5 66). 6. Pelo exposto, dou provimento ao recurso extra­ ord i ná rio (art. 5 57, § 1 °-A, do Código de Processo C ivil e art. 2 1 , § 2°, do Reg imento I nterno do Supremo Tribunal Federal). (RE 541 .273, Rei . M i n . Carmen Lúcia, j. 08.06.201 O, DJe 22.06.201 O) (g rifado pelo autor). Prorrogação da CPMF e a nterioridade nonagesimal AG RAVO REG I M ENTAL. TRI B UTÁ R I O. CONTRI B U I ÇÃO P ROVIS Ó RIA SOBRE M OV I M ENTA­ Ç Ã O FI NAN C E I RA. C P M F. EC 42/2003. REGRAS DA ANTER I O R I DADE E DA VACATIO LE­ GIS. VIOLAÇÕ ES N ÃO CARACTERIZADAS. Segundo orientação firmada por esta Supre­ ma Corte no julgamento do RE 5 66.032, a EC 42/2003 prorrogou a cobrança da CPMF calculada à alíquota de 0,38%, sem implicar aumento ou recriação do tributo. Por tal razão, era-lhe inaplicável a regra da anterioridade de noventa dias, nonagesi­ mal, especial ou noventena. Pelas mesmas razões, isto é, a não caracterização de ruptura de regime jurídico fomentador de justa expectativa à redução do tributo, também é inaplicável à cobrança do tributo o prazo de vacatio legis previsto na Lei de I ntrodução ao Código Civil - LICC. Ag ravo reg i menta l ao q u a l se nega provi­ mento. (RE 633.441 , Rei. Min. Joaq u i m Barbosa, 2ª Tu rma, j. 1 8. 1 0.201 1 , DJe 1 4. 1 1 .201 1 ) (grifado pelo a utor). 32

PRI N C Í P I O S DO D I R E ITO T R I B UTÁRIO

CPMF: EC 42/2003 e Princípio da Anterioridade Nonagesimal O Tribunal, por maioria, deu provimento a recurso extraord i ná rio interposto contra acór­ dão do Tri bunal Regional Federal da 4ª Reg ião que reconhecera ser indevida a cobrança da CPMF em alíq uota de 0,38%, nos 90 dias posteriores à publicação da EC 42/2003. En­ tendeu-se não haver majoração da alíquota de modo a atrair o disposto no art. 1 95, § 6°, da CF, haja vista que a EC 42/2003 teria apenas mantido a alíquota de 0,38% para o exercício de 2004 sem instituir ou modificar a alíquota diferente da que os contribuintes vinham pagando. Expl i cou-se que os contribuintes, d u rante o exercício fi nanceiro de 2002 e 2003, vinham pagando a contri bu ição de 0,38% e não a de 0,08%. Considerou-se que, no máximo, haveria uma expectativa de d i minu ição da a l íquota para 0,08%, mas que o dispositivo que previa esse percentual para 2004 teria sido revogado antes de efetivamente ser exigível, ou seja, antes do início do exercício financeiro de 2004. Afastou-se, ainda, ofensa à segurança jurídica, princípio sustentador do art. 1 95, § 6°, da CF, na medida em que o contribuinte, há muito tempo, já pagava a alíquota de 0,38%, não tendo, por conseguinte, sofrido ruptura com a manutenção dessa alí­ quota durante o ano de 2004. Por fim, salientou-se que, se a prorrogação de contri­ buição não faria incidir o prazo nonagesimal, conforme reiterados pronunciamentos da Corte, quando se poderia alegar expectativa do término da cobrança do tributo, por maior razão não se deveria reconhecer a incidência desse prazo quando havia mera expectativa de alíquota menor. Vencidos os M i nistros Carlos Britto, Marco Aurélio e Celso de Mel lo, que desproviam o recu rso, ao fundamento de que a EC 42/2003, ao revogar o inciso li do § 3° do art. 84 do ADCT, incluído pela EC 37/2002, o qual previa a alíquota de 0,08% da CPMF para o exercício financeiro de 2004, não teria a penas pror­ rogado a cobrança dessa contribu ição, mas ta mbém majorado sua alíquota, causando surpresa aos contribui ntes e afrontando o princípio da anterioridade nonagesimal. Prece­ dentes citados: ADI 2666/DF (DJU de 6.1 2.2002); ADI 2666 ED/DF (DJU de 1 0. 1 1 .2006); AI 392574 AgR/PR (DJE de 23.5.2008); ADI 401 6 MC/PR (DJE de 24.4.2009) RE 5 6603 2/RS, rei. Min. G i l ma r Mendes, 25.6.2009. (RE-566032). Noticiado no i nformati­ vo 5 5 2/2009. (grifado pelo autor). Prorrogação de Majoração de Alíquota e Princípio da Anterioridade Nonagesimal O Tribunal, por maioria, deu p rovimento a recurso extraordinário interposto contra acór­ dão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que ju lgara inconstitucional a co­ brança do ICMS com a alíquota majorada de 1 7% para 1 8%, prorrogada pela Lei paul ista 1 1 .81 3/2004. Reportando-se à orientação firmada no ju lgamento da ADI 2673/DF (DJ U de 6.1 2.2002), considerou-se que o art. 1 95, § 6° da C F, apl icável às contri bu ições sociais, possu iria a mesma determinação criada pela EC 42/2003 para os tributos em geral. Assim, reputou-se possível esta belecer idêntico raciocínio no sentido de que o art. 1 50, I l i, c, da CF ("Art. 1 50. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é ve­ dado à U nião, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: ... I l i - cobrar tribu­ tos:... c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;") somente incidiria nos casos de criação ou de majoração de tributos e não nos casos de simples pror­ rogação de alíquotas já aplicadas anteriormente. Vencidos os M i nistros Carlos Britto, Marco Aurélio e Celso de Mello, que desproviam o recurso, por vislu mbrar transgressão ao a rt. 1 50, I l i, c, da CF e ao p rincípio da segurança j u ríd ica. RE 5841 00/SP, rei . M i n. E l len Gracie, 25.1 1 .2009. (RE-5841 00). N oticiado no informativo 5 69/2009. (g rifado pelo autor). 33

ANTÔ N I O AUGUSTO J R.

Medida cautelar em ação d i reta de inconstitu cionalidade. 2. Art. 3° da Lei nº 1 5.747, de 24 de dezembro de 2007, do Estado do Para ná, que es­ tabel ece como data i n icial de vigência da lei a data de sua publ icação. 3. Alteração de d ispositivos da Lei nº 1 4.260/2003, do Estado do Pa ra ná, a q u a l dispõe sobre o I mposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores - I PVA. 4. Alegada violação ao a rt. 1 50, I l i, a l ínea c, d a Constituição Federa l . 5. A red u ção ou a extinção de desconto para paga­ mento de tributo sob determi nadas condições previstas em l ei, como o pagamento an­ teci pado em parcela única, não pode ser equi parada à majoração do tributo em q ues­ tão, no caso, o I PVA. Não-i ncidência do p ri n cípio da anterioridade tributária. 6. Vencida a tese de que a red u ção ou supressão de desconto p revisto em lei i m p l ica, automática e a ritmetica mente, au mento do va lor do tributo devido. 7. Medida cautelar indeferida. (ADI 4.0 1 6- M C, Rei . Min. Gil mar Mendes, Pl eno, j. 01 /08/2008, DJe 24/04/2009) AÇÃ O D I RETA DE I NCONSTITU CI ONALIDADE. CONTRI B U I ÇÃ O P ROVIS Ó RIA SOBRE MO­ V I M E N TAÇÃO O U TRANSM ISS ÃO DE VALO RES E D E C R É DITOS E D I R EITOS D E NATU­ REZA FINANCEIRA-C P M F (ARTS. 84 E 85, ACRESC ENTADOS AO ADCT P E LO ART. 3° DA E M E N DA CO N STITUCIONAL Nº 37, DE 1 2 DE J U N HO DE 2002). 1 I m perti nência da preliminar suscitada pelo Advogado-Geral da U n ião, de q ue a matéria controvertida tem caráter interna corporis do Congresso Nacional, por d izer respeito à i nterpretação de normas reg imentais, matéria i m u ne à crítica j u d iciária. Questão q u e diz respeito ao processo legislativo previsto na Constituição Fed eral, em especial às regras atinentes ao trâm ite de emenda constitucional (art. 60), tendo clara estatura constitucional. 2 Proposta de emenda que, votada e aprovada na Câmara dos Deputados, sofreu alteração no Senado Federal, tendo sido promulgada sem que tivesse retornado à Casa iniciadora para nova votação quanto à parte objeto de modificação. I nexis­ tência de ofensa ao art. 60, § 2° da Constituição Federal no tocante à supressão, no Senado Federal, da expressão "observado o disposto no § 6° do art. 1 95 da Constituição Federal", que constava do texto aprovado pela Câmara dos Deputa­ dos em 2 (dois) turnos de votação, tendo em vista que essa alteração não impor­ tou em mudança substancial do sentido do texto (Precedente: ADC nº 3, rei. Min. Nelson Jobim). Ocorrência de mera prorrogação da Lei nº 9.3 1 1 /96, modificada pela Lei nº 9.539/97, não tendo aplicação ao caso o disposto no § 6° do art. 1 95 da Constituição Federal. O princípio da anterioridade nonagesimal aplica-se somente aos casos de instituição ou modificação da contribuição social, e não ao caso de simples prorrogação da lei que a houver instituído ou modificado. 3 Ausência de inconstitucionalidade materia l . O § 4°, inciso IV do art. 60 d a Constitu ição veda a deli beração qua nto a proposta de emenda tendente a abolir os d i reitos e gara ntias in­ dividuais. Proibida, assim, estaria a d e l i beração de emenda q u e se d estinasse a suprimir do texto constitucional o § 6° do art. 1 95, ou que excl u ísse a apl icação desse p receito a u m a hipótese em q ue, pela vontade do constituinte originário, devesse ele ser aplicado. A p resente hipótese, no enta nto, versa sobre a incidência ou não desse dispositivo, que se ma ntém incól ume no corpo da Ca rta, a um caso concreto. Não houve, no texto pro­ m u l gado da emenda em debate, qualquer negativa explícita ou i m p l ícita de aplicação do princípio conti do no § 6° do art. 1 95 d a Constitu ição. 4 Ação d i reta j u l gada i m pro­ cedente. (AD I 2.666, Rei . M i n . Ellen Gracie, Pleno, j. 03/1 2/2002, DJ 06/1 2/2002) (grifado pelo autor) -

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P R I N C ÍPIOS DO D I R E ITO T R I B UTÁRIO

@ QUESTÃO DE CONCURSO RELACIONADA 0 1 . (PGE GO - Procurador do Estado - GO - 201 3) "A iniciativa de lei em matéria tributária é privativa do chefe do Poder Executivo, uma vez que se trata de matéria eminentemente orçamentária." �

Resposta: assertiva errada.

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CAPÍTULO 2

COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA

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QUESTÕES

1 . (CESPE - PROCURADOR DO ESTADO - Al - 2008) Discorra acerca da competência tributária, abordando, necessariamente, a sua de­ finição, bem como a identificação e a definição das suas características, estabelecidas na Constituição Federal e no Código Tributário Nacional, detalhando cada uma delas.

@ ESPAÇO PARA RESPOSTA (30 UNHAS)

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A NTÔ N I O AUGUSTO JR.

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COM PETÊNCIA TRIB UTÁRIA

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QUESTÕES COMENTADAS

1. (CESPE - PROCURADOR DO ESTADO - Al - 2008) Discorra acerca da competência tributária, abordando, necessariamente, a sua de­ finição, bem como a identificação e a definição das suas características, esta belecidas na Constituição Federal e no Código Tri butário Nacional, detalhando cada uma delas.

@ RESPOSTA Competência tributária é o poder que os entes políticos possuem de institu i r os tri butos que l he foram reservados e d iscriminados pela Constituição da Repúbl ica. Tais entes podem, obedecendo a discri minação das com petências esta belecida pela Cons­ tituição, edita r leis criando os tributos, uma vez que a Constituição não os cria, mas outorga com petência aos entes políticos para que estes sim criem os tributos. Pelo fato de a com petência operar-se no â m bito legislativo, i m pl icando na criação de tributos, diferencia-se da capacidade tributária, que se exercita na seara administra­ tiva, significa ndo o poder de exigir e cobrar os tri butos já devidamente criados pela lei, em momento anterior, ou seja, no momento do exercício da com petência tributária. Por isso pode-se dizer que o exercício da com petência tri butária é um pressuposto lóg ico e necessário da capacidade. Dentre as ca racterísticas da competência, podemos citar a i ndelega bil idade (artigo 7°, do CTN), a i rrenunciabilidade, a imprescritibilidade, a facultatividade e a privatividade. Por indelegabilidade deve-se entender que a U nião pode delegar a um Estado ou M u n icípio a com petência para institu ir o im posto sobre g rande fortunas, por exemplo, eis que este i m posto, segundo a Constituição da República, é fed eral. A i rren u nciabilidade i m pede que u m ente, a pesa r de poder não instituir o tributo, não pode ren u nciar a competência. A competência tributária permanece do ente que a possui mesmo que este não a exerça por um longo período, já que outra característica da com petência é a imprescri­ tibilidade (artigo 8° do CTN). Ta nto q u e a com petência ta mbém é facultativa, poden­ do o ente opta r entre i nstitu ir ou não o tributo, mesmo que com o não-exercício da com petência decorram sa nções previstas na Lei de Responsa bilidade Fiscal (artigo 1 1 , parág rafo ú n ico). Por fim, a competência tributária tem ainda a característica da privatividade, ou ex­ clusividade, segundo a qual apenas o ente político determinado pela Constituição da Repúbl ica pode instituir o tributo que l h e foi conferido, vedando-se o exercício cumu­ lativo de uma mesma com petência. Caso isso ocorra, o contri bui nte pode-se va ler da ação de consig nação em paga mento, para que o Poder J udiciário d eclare qual é o ente titu lar da competência em questão. 39

ANTÔ N I O AUGUSTO JR.

@ DOUTRINA TEMÁTICA "Temos assi m a com petência tri butária - ou seja, a a ptidão para criar tributos - da U n ião, dos Estados, do Distrito Federa l e dos M u n i cípios. Todos têm, dentro de cer­ tos l i m ites, o poder de criar determi nados tributos e defi n i r seu a l cance, obedecidos os critérios de partilha de com petência esta belecidos pela Constituição. A com petência engloba, portanto, u m amplo poder político no que respeita a decisões sobre a própria criação do tributo e sobre a amplitude da i ncidência, não obstante o legislador esteja su bmetido a vários bal izamentos ( ... )" (AMARO, 2005, p. 93). "Com petência legislativa é a autorização constitucional que as pessoas políticas (União, Estados, Distrito Federal e M u n i cípios) recebem para exped i r regras ju rídicas, inovando o ordenamento positivo. Opera-se pela observância de uma série de atos, cujo conj u nto caracteriza o p rocedi mento legislativo. ( ... ) O sig nificado da palavra 'competência', aqui, está atrelado à a ptidão para produzir normas. Em regra, reflete uma facu ldade, em razão da q u a l a pessoa política poderá exercer a com petência, respeitando, é claro, os l imites da autorização, ou omiti r-se, deixando de legislar sobre as matérias ind icadas. Todavia. A exceção vem aí para solapar o caráter d e u n iversa lidade da proposição: refiro-me ao ICMS. Por sua índole eminentemente nacional, não é dado a qualq uer Estado-mem bro ou ao Distrito Federal operar por omissão, deixando de institui r esse g ravame" (CARVA­ LHO, 2009, p. 707. I N : C u rso de D i reito Tri butá rio) " N o Estado de D i reito, a tri butação há de com porta r-se dentro de certos limites, para que possa ser leg itimamente exercida. Assim, a noção de competência tributária cor­ responde ao 'poder de tributar', juridicamente limitado pela própria Constituição. Competência tributária é a aptidão para criar tributos, mediante a edição do ne­ cessário veículo legislativo (art. 1 50, 1, CR), ind icador de todos os aspectos de sua h i pótese de incidência. Em sendo com petência de natu reza legislativa, somente as pessoas políticas a detêm. Conseq uentemente, a com petência tributária reveste as mesmas características da com­ petência legislativa" (COSTA, 2014, p. 64) (grifado pelo auto r). " Poder fiscal e com petência tributária. As pessoas políticas que compõem a Federação recebem d i retamente da Constitu ição - e só dela - as suas parcelas do poder fisca l. A Constituição é q u e defi ne a com petência tri butária de cada uma, med iante normas con­ cessivas de competência tributária e normas proibitivas de tributação (imun idades). A competência tributária é produto da aplicação simu ltâ nea de tais normas: as primeiras autorizam; as últimas, restringem." (PAU LSEN, 201 3, p. 1 7) "As pessoas políticas são dotadas de privatividade para criar os tributos que lhes foram reservados pela Constituição, o q ue, por via oblíq ua, i m p l ica a excl u sividade e conseq üente proi bição de seu exercício por quem não tenha sido consagrado com esse d i reito. ( .. ) O requisito da indelegabilidade proíbe que uma pessoa política transfira o direito à instituição do tributo a outra pessoa, simplesmente pela circu nstância de que esta ria sendo violado o princípio federativo, que conferi u a cada esfera de governo tributos e receitas d i sti ntas. A i nstra nsferib i l idade nem mesmo seria viável por emenda à Constitu ição, em face da vedação categórica contida no i nciso 1, § 4°, do art. 60, de seu texto, por i m p l icar a a bolição da forma federativa d o Estado. ( ... ) A incaducabilidade e a facultatividade constituem pressupostos da competência, em razão do que a .

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COMPETÊ NCIA TRIBUTÁRIA

falta de seu exercício não lhes afasta o direito assegurado pela Constituição, que não esta beleceu qualquer espécie de perda em razão de mera inércia legislativa. (...) A inalterabilidade é contemplada como elemento substancial da competência tribu­ tária, porque acode ao irrestrito prestígio do princípio federativo, não podendo ser modificada a matéria tributável. (... ) A irrenunciabilidade significa que as pesso­ as políticas não têm o d ireito de dispor das receitas tributárias, q ue lhes são come­ tidas pela Constituição, o que não se confunde com o desi nteresse do efetivo exercício de sua com petência.'' (M ELO, 2005, p. 1 39 - 1 4 1 ). (g rifado pelo a utor)

@ JURISPRUDÊNCIA TEMÁTICA TRIBUTÁ RIO. ISS. ARRE N DAMENTO M ERCANTI L. O B RIGAÇÃO DE FAZER. CONCE ITO P RESSU POSTO P ELA CONSTITU I ÇÃO FEDERAL DE 1 988. AM PLIAÇÃO DO CONCE ITO Q U E EXTRAVASA O Â M BITO DA VIOLAÇÃ O DA LEGISLAÇÃO I N FRACON STITUCIONAL PARA I N F I RMAR A P RÓ PRIA COM PET Ê N C IA T R I B UTÁ RIA CONSTITUCIONAL. ACÓ RDÃ O CALCADO EM F U N DAM ENTO SU BSTANCIALMENTE CONSTITUCIONAL. I N COM PET Ê N ­ C I A D O S U P ERIOR TRIBU NAL DE J U STIÇA. TEMA DIVERSO DO ENSEJADOR D A S Ú M U LA 1 38, DO STJ. 1 . A Primeira Turma de Direito Público pacificou a j u risprudência desta Corte no senti­ do de que a q uestão relativa à caracterização da operação de arrendamento mercantil como p restação de serviço (obrigação de fazer), para fi ns de i ncidência do I SS, nos termos do a rt. 1 56, I l i, da Carta Mag na, encerra índole notadamente constitucional, ra ­ zão pela q u a l revela-se de i nteg ra l com petência do STF. (Resp 8053 1 7/RS, Rel ator para acórdão M i n. Lu iz Fux, DJ de 2 1 /09/2006). 2. Deveras, àquela oportu nidade restou assente q u e, in verbis: "A interpretação dos dispositivos constitucionais não pode deixar de lado os conceitos utilizados ex­ pressamente pela Constituição. Admitir-se que o legislador pudesse modificá-los seria permitir ao legislador alterar a própria Constituição Federal, modificando as competências tributárias ali definidas. Por i sso, ensina AI REs F. BARRETO q u e "o con­ ceito de serviço tri butável, empregado pela CF para discriminar (identificar, demarcar) a esfera de com petência dos M u nicípios, é um conceito de D i reito Privado. Conclui afi r­ mando ser "indispensável - para reconhecer a p recisa config u ração dessa com petência - verificar o q ue, seg u n d o o Direito Privado, se compreende no conceito de serviço. Assim, o estudo do sign ificado de serviço de qualquer natureza incorporado pela CF /88 para defi n i r a competência tri butária dos M unicípios, deve ser feito tendo-se em conta o conceito construído pelo d i reito privado, por força do disposto no art. 1 1 O, do CTN . Este dispositivo traz uma relevante regra de conduta destinada ao legislador tributário ao dispor que"A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou impli­ citamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar com­ petências tributárias." Convém ressaltar que este comando criado pelo legislador complementar, com o objetivo de obstar a violação da norma constitucional que atribui competência tributária, é meramente expletivo, pois à mesma conclusão se chegaria interpretando-se o sistema constitucional tributário. Para PAU LO DE BAR­ ROS CARVALHO, " o imperativo não vem, d i retamente do preceito exarado no art. 1 1 O. (.. ) A rígida discriminação de campos materiais para o exercício da atividade legis­ lativa dos entes tributantes, tendo estatura constitucional, por si só já determina essa inalterabilidade " . A definição de cada instituto utilizada pela CF não pode ser 41

ANTÔ N I O AUGUSTO JR.

manipulada pelo legislador para ampliar o campo de incidência tributária. Como se verá adiante com maior profundidade, isto resulta não apenas na violação da regra ínsita no art. 1 1 O, do CTN, mas na ofensa à própria norma constitucional que definiu a regra-matriz de incidência. Essa orientação é pacífica não a penas entre os doutri nadores, mas emana do entend imento exarado pelo p róprio STF q u e, em diversas oportun idades, vedou a manipu lação do texto constitucional q u e tinha por objetivo o acréscimo de receita tributária do Estado. No Recurso Extraord i n á rio nº 1 66.772-9/RS, afastou-se a exigência da contri bu ição social sobre a remu neração paga a admin istra­ dores e autônomos. O pretexto da tributação estaria na equiparação desta rem u neração ao salá rio, olvidando-se do conceito i nfraconstitucional deste, extraído da Consolidação das Leis do Traba lho pelo Constitui nte. No referido julgamento, proclamou o P lenário do STF que "O conteúdo político de uma Constituição não é cond ucente ao desprezo do sentido vernacular das pal avras, mu ito menos ao do técnico, considerados institutos consagrados pelo Direito. Mais recentemente, em 09. 1 1 .05, ao apreciar a instituição do Pis e da Cofins sobre o faturamento, a Su p rema Corte foi categórica ao não permitir a equ i paração do conceito de faturamento, i n corporado expressamente pela C F/88 no seu a rt. 1 95, 1, b, ao de receita bruta (institutos tota l mente disti ntos para o d i reito co­ mercial). Na ocasião, foi declarada a i n constituciona lidade do parág rafo 1 º, do a rtigo 3º, da Lei nº 9.7 1 8/98, tendo em vista que o novo conceito de fatu ra mento foi além do que p reviu a Constituição. A vinculação do conceito expresso na Constituição àquele defini­ do no d i reito privado à época da sua p romulgação, referido nas decisões aci ma, tam­ bém p reva leceu na decisão do Supremo Tri bunal Federal, quando do julga mento de tema assemel hado, a respeito da i ncidência do imposto sobre serviços sobre a locação de bens móveis. Os argu mentos util izados neste j u lgamento, pela tota l perti nência, nor­ tearão as próximas ponderações do p resente estudo sobre hipótese de i ncidência do ISS e a i m possi bilidade de ser tributar pelo ISS o q u e serviço não é. No julgamento do Recurso Extraord i ná rio nº 1 1 6. 1 2 1 -3, o Plenário do STF su primiu, por vício de i nconsti­ tucional idade, a expressão "locação de bens móveis". A base central da argu mentação residiu na impropriedade de se tributar fato que não se afeiçoa à hipótese de i ncidência do I SS, mesmo tendo sua i ncidência prevista em lei complementar, pois o tributo não pode incidir sobre operação que não incorpore prestação de serviço. E é exatamente esse o caso do a rrendamento mercanti l . O Em. M i n istro MARÇO AUR É LIO, fundamen­ tando seu entend i mento sobre o q ue pode ser considerado serviço, para fins de tri buta­ ção pelo ISS, registra que "em face do texto da Constitu ição Federal e da legislação complementar de regência, não tenho como assentar a i ncidência do tributo, porque falta o núcleo dessa incidência, que são os serviços. Observem-se os institutos em vigor tal como se contêm na leg islação de regência." Conclui o raciocínio afirmando que "há de preval ecer a defi nição de cada instituto, e somente a p restação de serviços, envolvi­ do na via d i reta do esforço h u ma no, é fato gerador do tributo em comento. Comple­ mentando esta noção constitucional de serviço, o Em. M i nistro C E LSO D E M ELLO é con­ clusivo ao afi rmar q u e o "ISS somente pode incidir so bre obrigações de fazer", ou seja, que envolvam necessa riamente" u m p raestare ou u m facere", conceitos estes de obriga­ ção d e fazer p revisto no Código C ivil vigente em 1 988. Como bem disse AI RES F. BARRETO,"obrigação de d a r jamais pode conduzir à exigência de I SS, porquanto serviço se p resta med ia nte um 'facere'. Em outras palavras, serviço faz-se, não se dá. Pa rafrase­ ando obra deste mesmo j u rista, o Em. M i ni stro JOS É D E LGADO, do Superior Tri bunal de Justiça, enfatiza que "o conceito constitucional de serviço tributável somente a b ra nge: 'as obrigações d e fazer e nenhuma outra" . A obrigação de fazer, como destacou JOS É EDUARDO SOARES DE M ELO, não possuía conceito e características p róprias, e teve sua defin ição criada pelo direito privado a partir do conceito de obrigação de dar. H oje, não mais persiste essa i ndeterminação conceituai no que concerne às obrigações de fazer. MARIA H ELENA D I N IZ a defi ne como "'a q u e vincula o devedor à p restação de u m 42

CO M PETÊN C I A TRIB UTÁRIA

serviço como ato positivo, material ou i material, seu ou de tercei ro, em beneficio do credor ou de terceira pessoa . Para S Í LVI O RODRIGU ES, "na obrigação de fazer o devedor se vincu la a determinado com porta mento, consistente em p raticar u m ato, ou rea lizar uma tarefa, donde decorre uma vantagem para o credor. Pod e constar de u m trabal h o físico ou i ntelectual, como também da prática de u m negócio j u rídico."Ana l isando estas obrigações sob o enfoque tri butá rio, AI RES F. BARRETO ponderou q u e "o ú n i co ca minho cond ucente a uma separação consentâ nea com o sistema constitucional é o que obser­ va a d istinção j u ríd ica - vetusta e cediça - entre obrigação de dar e de fazer, categorias gerais do d i reito, secu la rmente estudadas pelos civil istas. A d istinção entre dar e fazer, como objeto do d i reito, é singela. Basta - aos fins deste estudo sal ientar que a primeira (obrigação de dar) consiste em vínculo jurídico q u e i m põe ao devedor a entrega de a l ­ g u ma já existente, p o r outro l ado, as obrigações de fazer i m põem a execução, a elabo­ ração, o fazimento de a l go então inexistente. Consistem num serviço a ser p restado pelo devedor (produção mediante esforço huma no, de uma atividade material ou ima­ terial). O mesmo autor, em estudo desenvolvido em conjunto com GERALDO ATALI BA, esclarece q u e "o conceito de serviço, q u e compõe a h i pótese de incidência do ISS dos M u n icípios brasileiros, corresponde ao conceito constitucional de serviço, atri buído à com petência tributária municipal. Va le d izer, é a prestação resultante de obrigação de fazer porque defi nido como p restação decorrente de fornecimento de trabalho (esforço h u ma no), com conteúdo econômico, em caráter negocial e sob o regime de d i reito pri­ vado. No mesmo sentido, ROQ U E CARRAZZA define serviço de qualquer natureza, para fins de tri butação autorizada pela Constitu ição, como sendo "a prestação, a tercei ro, de uma uti l idade (material ou i m ateria l), com conteúdo econômico, sob o reg ime de direito privado (em caráter negocial). Pensa mos que a defi nição de MARÇAL J USTEN FILHO si ntetiza mu ito bem a noção até a q u i sustentada, de que "a p restação de serviço impor­ ta um esforço fisico ou intelectual, p rod utor de uma uti l idade em p roveito al heio. Ora, um não fazer, a i nda que possa p roduzir p roveito econômico em beneficio do credor, n u nca será enquadrável como serviço. Restam, então, as obrigações de prestação posi­ tiva. E, dentro delas, as obrigações de fazer, pois elas é que podem prod uzi r u ma pres­ tação de esforço pessoal, caracterizadora de serviço tributável por via do ISS. As obriga­ ções de dar não cond uzem a u m serviço prestado. A p restação do esforço caracterizadora de serviço é q ual ificável j u rid icamente como execução de uma obriga­ ção de fazer." Parece-nos, à toda evidência, com o devido constitucional do STF e da doutrina especial izada, q ue, para fins tributários, conceito de serviço deve ser aquele defi nido pelo d i reito infraconstitucional para as obrigações de fazer, qual seja, o de es­ forço humano desenvolvido e beneficio de outrem, com conteúdo econômico. O arren­ da mento mercanti l , na modalidade financeira, com os seus componentes de compra e venda, locação e financiamento, não envolve nenh u ma prestação de serviço e, como tal, não se sujeita à i ncidência do I mposto Sobre Serviços - I SS, sendo i nconstitucionais os d i spositivos legais que assim determ inam. Desta forma, em nosso sentir, a incl usão des­ te tipo de relação juríd ica, por lei complementar, na l ista de serviços anexa ao Decreto­ -lei nº 406/68, é i nconstitucional porq ue, ao violar o conteúdo semâ ntico do a rtigo 1 56, I l i, da CF /88, desrespeita as regras de repartição de competência tributária e, por con­ seqüência, ofende o Princípio Federativo, que pressu põe a autonomia legislativa dos Entes Federad os, como se passa a demonstrar. 3.3. I nconstitucionalidade dos itens 79 e 1 5.09 da l i sta de serviços anexa ao Decreto-lei nº 406/68. Violação d as regras de com­ petência i m positiva defi nidas pela CF e do Princípio Federativo Os a rgu mentos até ago­ ra expostos perm item que façamos duas i lações: (1) o critério material da reg ra-matriz de incidência do ISS previsto na C F/88 é a prestação de um serviço (excetuados os do art. 1 5 5, l i, da CF /88) e ( l i ) o conceito constitucional de prestação de serviço, para fins tri butários, é aquele extraído do d i reito p rivado p ré-constitu ição, caracterizado pelo de­ sempenho de esforço h u mano em beneficio de tercei ro, com conteúdo econômico. 43

ANTÔ N I O AUGUSTO J R.

Como conseqüência d isto, a caracterização como "serviço", de atividades q u e não se encaixam nessa defi nição, com o evidente i ntu ito de ampliar a incidência do I SS, nada mais significa do que "a inadmissível e arb itrária manipu lação, por lei complementar, da repartição constitucional de com petências i m positivas, eis que o ISS somente pode inci­ d i r sobre obrigações de fazer". A doutrina é pacífica no sentido de que todos os fa­ tos sobre os quais é possível instituir imposto estão definidos na CF /88, ainda que implicitamente, para a partilha de competências tributárias. Pode-se dizer que a Constituição traz pré-estabelecidos os limites para o exercício das competências pelas pessoas políticas designadas que devem ser respeitados, sob pena de viola­ ção ao próprio texto constitucional. Por esta razão, AI RES F. BARRETO defende ser "inteiramente descabida a busca por critérios ou parâmetros definidores das com­ petências tributárias em normas que não sejam da própria Constituição". A herme­ nêutica do sistema constitucional tributário, portanto, não autoriza tributar fatos que não se amoldem à definição, conteúdo e alcance de institutos e conceitos uti­ lizados pela Constituição para definir ou l imitar competências tributárias. Este é o sentido didático do art. 1 1 O, do CTN, q ue, "ainda q u e não existisse, teria de ser como nele está determi nado, para se evitar que a esfera de competência seja ampl iada de maneira i nconstitucional. Como demonstrado, o STF, nas oportunidades em que en­ frentou esta questão, tem reconhecido a inconstitucionalidade da legislação infra­ constitucional em descompasso com os conceitos constitucionais utilizados para delimitar a competência impositiva. As regras de competência tributárias impostas às Pessoas Políticas são desrespeitadas neste caso, porquanto quando não se tri­ buta a prestação de serviço pretendida pela Constituição, se estarão tributando outros fatos, tais como a compra e venda, o financiamento e a renda, invadindo, pois sua vez, a competência tributária dos Estados (art. 1 55, l i) e da U nião (art. 1 53, I l i e V) assinalada pela CF/88. Em vista disso, e para se preservar harmonia do sistema constitucional tributário, impende reconhecer a inconstitucionalidade da lei complementar que prevê como h i pótese de incidência do ISS fatos que não são servi­ ços. Oportunas as l i ções do saudoso G E RALDO ATALI BA sobre o ISS, no sentido de q ue"a circu nstância de outorgar a Constituição à lei complementar a tarefa de defi n i r os serviços não q u er significar, absol utamente, que a constituição ten ha dado ao legislador complementar a l i berdade de ampliar o conceito de serviço pressu posto constitucional­ mente. ROQ U E CARRAZZA, em sintonia com esse entendi mento, é categórico ao afi r­ mar q u e "a lei complementar não pode criar, para fins de ISS, a fig u ra do 'serviço por defin ição legal ' . Se o fizer, será inconstitucional, por d i latar competências tributárias m u n icipais e, o q ue é pior, por atropelar d i reitos i n a l ienáveis dos contri buintes. AI RES F. BARRETO não d iverge ao sustenta r"que todo e qualquer fato que exorbitando o concei­ to de serviço empregado pelo art. 1 56, I l i, da Constitu ição Federal for colocado sob a incidência de im posto mu nicipa l importa exigência i nconstitucional de tributo por inva­ são de com petência a l heia. A rigidez conceituai das regras de competência deve ser privilegiada, também, por força da estrutura federativa concebida na CF/88 que prevê autonomia legislativa entre os entes federados e harmonia de atuação entre eles. O Princípio Federativo, expressamente consagrado no a rt. 1 º, da CF /88, é um dos pilares de sustentação do sistema constitucional, com ampla aplicação no que se refere às normas de imposição tributária. Sua i m portância, va le frisar, a ele­ geu a cláusu l a pétrea constitucional (art. 60, § 4°). JOSE E DUARDO SOARES DE M E LO, por seu turno, elenca as características básicas do reg ime federativo, dentre as q uais destacamos para o estudo pela perti nência, o esq uema de constituição ríg ida e poderes q u e derivam da sua constituição com pati b i l izada com a repartição de competências que está na Constitu ição Federa l. Sobre a estrutura federativa, ROQU E CARRAZZA comenta q u e a "Constituição estruturou o País sob a forma federativa e, para reforçá-ia, re­ partiu as competências legislativas (inclusive tributárias) entre a U nião, Estados e 44

COMPETÊ N C I A TRIBUTÁRIA

Municípios. Por estas razões, pensamos que a a lteração d o conceito de serviço impl ica g rave violação da partilha de com petência tri butária delimitada na Constitu ição, deses­ ta bil izando, por conseguinte, a estrutura federativa de Estado por ela adotada. Assim, diante das inconstitucional idades q u e recendem no p resente estudo, perpetradas pelo legislador complementar ao mod ificar o conceito de serviço adotado pela Constituição, é manifesta a competência do STF para o julgamento da q uestão, nos termos do co­ mando ínsito no art. 1 02, da C F/88." (Parecer da l avra de Luiz Rod rig ues Wambier, data­ do de 20.07.2006). 3. Recurso especia l não conhecido. (REsp 838.968, Rei. M i n . Luiz Fux, 1 ª Turma, j . 06/09/2007, DJ 1 5/1 0/2007) (g rifado pelo autor)

@ QUESTÕES DE CONCURSO RELACIONADAS 01 . (MPE/SC - Promotor de Justiça - SC - 201 0) "Quando uma pessoa política deixa de exer­ citar sua competência tributária, outra pessoa jurídica de direito público não pode fazê-lo su prindo a lacuna." �

Resposta: assertiva correta.

02. (CESPE - J uiz de Direito - AC 2008) "A U nião pode delegar competência tributária do encargo ou da função de arrecadar tributos a pessoas de direito privado.'' -

�

Resposta: assertiva errada.

03. (FCC - Defensor Público - PA - 2009) "A competência tributária é indelegável, inalienável, imprescritível, irrenunciável e inalterável." �

Resposta: assertiva correta.

04. (Cespe - Promotor de Justiça - RR 2008) "A instituição do tributo ocorre em função da competência tributária do ente da federação.'' -

� OS.

Resposta: assertiva correta.

(Cespe - Promotor de Justiça - RR 2008) "A competência tributária abrange o poder de legislar plenamente, incluindo-se o estabelecimento de normas gerais em matéria tributária, desde que não existam normas gerais impostas pela União sobre a mesma matéria." -

�

Resposta: assertiva correta.

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CAPÍTULO 3

SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL

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QUESTÕES

1. (CESPE - PROCURADOR DO ESTADO - BA - 2014) Uma instituição educacional, a pós dois a nos de funciona mento, solicitou ao fisco local o reconhecimento de sua imu nidade para fi ns tributários em relação ao seu patri mônio, renda ou serviços, e, para tanto, encami nhou diversos documentos a fim de demonstra r que era uma instituição sem fins lucrativos e que se adequava aos requisitos legais exigidos. Dura nte a a nál ise feita pelo fisco local, constatou-se que os di retores recebiam salários mu ito acima dos existentes no mercado e que haviam i nstituído fu ndação que distribuía valores para d iversas outras entidades, cujos sócios era m os mesmos diretores da referida instituição de ed ucação. Diante desses fatos, a administração tributá ria consultou a p rocuradoria a respeito do deferimento ou não do pedido de reconhecimento da imu nidade da instituição educacional. Considerando a situação hipotética apresentada acima, na qualidade de p rocura­ dor responsável pela análise, d iscorra sobre os seguintes pontos invocados a baixo, à luz da Constituição Federal (CF) e do CTN. a) Qual é o conceito de imu nidade aplicada a i nstituição de educação? [valor: 4,00 pontos] b) Toda e qualquer institu ição de educação possui imunidade prevista na CF em relação ao seu patrimônio, renda ou serviços? Fundamente sua resposta. [valor: 7,50 pontos] c) Analise a possi bilidade de ser reconhecida a imu nidade para a referida institui­ ção educacional, esclarecendo se o fisco poderá cobra r os va lores de tributos que não foram pagos até a solicitação do reconheci mento da imunidade. [valor: 7, 50 pontos]

@ ESPAÇO PARA RESPOSTA (30 LINHAS)

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ANTÔ N I O AUGU STO J R.

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S I STEMA TRIB UTÁRIO NACIONAL

2. (ESAF - PFN - PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL - 2012) Elabore um texto d issertativo sobre a não tributação das pessoas j u rídicas que atua m na assistência social, abordando, de modo fu ndamentado, os segui.ntes aspec­ tos: a) Classificação dos tributos federais, estaduais e municipais, abra ngidos pelo art. 1 50, VI, c, da Constituição Federal (CF), em "tributos d i retos" e "tributos indiretos", acompanhada da crítica feita ao critério que orienta essa classificação. b) Relevância do enquadramento da instituição de assistência social como "con­ tribuinte de d i reito" ou como "contribu inte de fato" para determinação da apl icação do a rt. 1 50, VI, c, da C F, acompanhada da crítica feita ao critério que orienta esse enquadramento. c) Dispositivos legais em vigor e aplicáveis para determinação dos req u isitos exi­ g idos das instituições de assistência social pelo art. 1 50, VI, c, da CF, acompanhados dos fundamentos j u rídicos favoráveis e contrários à constitucional idade desses dis­ positivos. d) Posicionamento do Supremo Tribunal Federal quanto ao a lcance do § 4° do a rt. 1 50 da Constituição Federal em relação ao IOF e ao I PTU devido pelas instituições de assistência social em virtude de operações financeiras e de aluguel de i móveis a terceiros. e) Tributos abrangidos pelo art. 1 95, § 7° da C F, com posicionamento específico a respeito do alca nce ou não dessa norma constitucional à contribu ição ao Programa de I ntegração Social - PIS. f) Dispositivos legais em vigor e apl icáveis para determi nação dos requisitos exigi­ dos das entidades beneficentes de assistência social pelo art. 1 95, § 70, da C F, acom­ panhados dos fu ndamentos ju rídicos favoráveis e contrários à constitucionalidade desses dispositivos. g) Posiciona mento do Superior Tribunal de J ustiça a respeito de direito adquiri­ do à certificação das entidades beneficentes de assistência social, acompanhado de breve explanação a respeito das consequências tributárias decorrentes da perda da certificação. h) Áreas de atuação das i nstituições e das entidades de assistência social passíveis de amparar o gozo dos d i reitos previstos no art. 1 50, VI, c, da CF, e no art. 1 95, § 7°, da CF, respectivamente, acompanhadas de breve exposição dos fu ndamentos das di­ vergências a respeito, se houver. i) Fu nção exercida pelos princípios da l ivre concorrência e da solidariedade contri­ butiva na apl icação dos d i reitos previstos no art. 1 50, VI, c, da CF, e no art. 1 95, § 7°, da C F.

@ ESPAÇO PARA RESPOSTA (150 UNHAS)

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A N TÔN I O AUGUSTO J R.

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S I STEMA TRI BUTÁRIO NACIONAL

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ANTÔ N I O AUGU STO J R.

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S I STEMA T R I B UTÁRIO NACIONAL

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ANTÔ N I O AUGUSTO J R.

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S I STEMA T R I B UTÁRIO NACIONAL

3. (MPE-PR - PROMOTOR DE JUSTIÇA - PR/2011) Faça a d istinção entre imunidade tributária e isenção tributária. Fundamente e exemplifique.

@ ESPAÇO PARA RESPOSTA (20 LINHAS)

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ANTÔ N IO AUGUSTO J R.

4. (CESPE - PROCURADOR DO ESTADO - PB - 2008) A doutrina propõe inúmeras classificações para os tributos, com base em suas especificidades, semelhanças e d iferenças. Tais classificações, embora ausentes na le­ gislação, ajudam na compreensão da natureza jurídica e apl icação de cada espécie tributária. Com foco nas principais classificações propostas pela doutrina, redija um texto d issertativo, conceituando as espécies tri butárias e mencionando, necessariamente, os seg u intes critérios: natureza do fato gerador, destinação da arrecadação, finalida­ de, aspectos s u bjetivos e objetivos da h ipótese de incidência e repercussão.

@ ESPAÇO PARA RESPOSTA (20 LINHAS)

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S I STEMA TRIB UTÁRIO NACIONAL

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QUESTÕES COMENTADAS

1. (CESPE - PROCURADOR DO ESTADO - BA - 2014) Uma instituição educacional, após dois anos de fu ncionamento, solicitou ao fisco local o reconhecimento de sua imunidade para fins tributários em relação ao seu patrimônio, renda ou serviços, e, para tanto, encaminhou diversos documentos a fi m de demonstrar que era uma institu ição sem fins lucrativos e que se adequava aos req uisitos legais exigidos. Durante a anál ise feita pelo fisco local, constatou-se que os diretores recebiam salários muito acima dos existentes no mercado e que haviam instituído fundação que distribuía va lores para diversas outras entidades, cujos sócios eram os mesmos diretores da referida instituição de educação. Diante desses fatos, a administração tributária consu ltou a procuradoria a respeito do deferimento ou não do pedido de recon hecimento da imunidade da instituição educaciona l. Considerando a situação h ipotética apresentada acima, na q u a lidade de procura­ dor responsável pela análise, d iscorra sobre os seguintes pontos invocados a baixo, à luz da Constituição Federal (CF) e do CTN. a) Qual é o conceito de imunidade a pl i cada a instituição de educação? [va lor: 4,00 pontos] b) Toda e qualquer instituição de educação possui imunidade prevista na CF em relação ao seu patrimônio, renda ou serviços? Fundamente sua resposta. [va lor: 7,50 pontos] c) Analise a possibil idade de ser recon hecida a imunidade para a referida i nstitu i­ ção educacional, esclarecendo se o fisco poderá cobrar os valores de tributos que não foram pagos até a sol icitação do reconhecimento da imunidade. [va lor: 7,50 pontos]

@ RESPOSTA A d outri na defi ne a imu nidade tributária como regra negativa de com petência, atuando a regra imunitária no plano da deli mitação constitucional do poder de tribu­ tar d os e ntes tributantes, retirando deste poder determi nadas hi póteses de incidência. Presente a norma i m u n itária, a lei ord i n á ria que a contrarie será nula desde sua edição, por vício de i nconstitucional idade. Por isso, a imunidade costuma ser tratada como uma limitação constitucional ao poder d e tributa r (e por isso cláusula pétrea, pois ca racteriza -se como gara ntia indivi­ dual, segundo o STF), já que representa uma norma constitucional que i m pede a ins­ tituição de tri butos (não a penas i mpostos) sobre certas pessoas, situações ou objetos. A imu nidade das i nstituições de educação (artigo 1 50, VI, "c") é subjetiva e condi­ cionada, pois é conferida em fu nção das ca racterísticas de certas pessoas e entidades, e desde que p reenchidos certos requisitos. Tais requisitos devem estar previstos em lei complementar, pois as l i mitações constitucionais ao poder de tributar devem ser trata­ das por esta espécie normativa (CF, art. 1 46, l i). 57

ANTÔ N IO AUGU STO J R.

Atualmente a d isci plina desses req u isitos está no artigo 1 4 do Código Tributário Nacional. Desse modo, apenas as i nstitu ições de educação que não distri buam parcela de seu patri mônio, apliquem i nteg ra lmente no Brasil seus recursos na man utenção de seus o bjetivos i nstitucionais e mantenham devidamente registradas por escrituração idônea suas receitas e despesas farão jus ao benefício da imu nidade. Assim é que a instituição educacional mencionada na questão não pode ser re­ conhecida como imu ne, pois não preenche os req u isitos exigidos pela leg islação a respeito em vigor. Ao pag ar a seus diretores salários mu ito acima d os existentes no mercado, a i nstituição acaba distribuindo parcela de seu patri môn io, o que é vedado pelo a rtigo 1 4, 1 do CTN. Dia nte desse quadro, o fisco pode e deve cobrar os va lores de tri butos que não foram pagos até a solicitação do recon heci mento da imun idade.

� CRITÉRIO DE CORREÇÃO DA BANCA O candidato deverá ela bora r um texto d issertativo analisando a h ipótese levanta­ da, devendo abordar necessa ria mente os itens de 1 a 3, e pelo menos, o q u e abaixo se descreve: 2 . 1 a imu nidade é regra negativa de competência tributária, pois veda o exercício do poder de tri butar do ente político, a fim de atender d eterm inados d i reitos e ga­ rantias fu nda mentais recon hecidos e asseg u rados às pessoas e i nstituições pela ca rta po lítica. No caso da imunidade apl icada às instituições de educação, ela é subjetiva, visto q u e depende de suas cond ições para que a mesma seja apl icada, não sendo vá­ lida para todos os casos; -

2.2 não é qua lquer instituição de educação que poderá gozar da imu n idade constitucional, pois a mesma é subjetiva, d ependendo, portanto, se a instituição aten­ de aos requisitos i nfraconstitucionais p revistos no art. 14 do CTN; -

2.3 dia nte do caso h i potético, não há que se deferir a i m u nidade ao requerente, uma vez que um dos requisitos básicos não está sendo atendido, qual seja, o de não ser a instituição sem fi ns lucrativos, dado que faz repasses d i retos e indiretos para seus d i retores de va lores oriundos da atividade, e que não podem ser enquadrados como sa lários ou rendimentos salariais. Assim, os va lores que deixaram de ser pagos devem ser ressarcidos aos cofres públicos com mu lta e pena lidade pecu niária. -

@ DOUTRINA TEMÁTICA "(... ) a regra q u e imu niza é uma das múltip las formas de demarcação de com petência. ( ... ) a norma que firma a hipótese de im unidade colabora no desenho constitucional da faixa de com petência adjud icada às entidades tributantes. D i rige-se ao legislador ord i nário para formar, juntamente com outros mandamentos constitucionais, o feixe de atribuições entregue às pessoas investidas de poder político.'' (CARVALHO, 20 1 3, p. 1 8 1 ) "Quando se pretende estudar o tema das imunidades tributárias, u rge, d e início, ter pre­ sente que a maioria das normas imun izadoras (imunizantes ou imunitárias), contempladas na Constituição Federal, decorre dos subl imes princípios e garantias constitucionais, que, dotados, de expressiva carga axiológica, são vocacionados a li mitar o poder de tri butar. Dessa forma, a norma i m u nizante, burilada pelo legislador constitui nte, em nome do 'cidadão-desti natário', visa preservar valores políticos, rel i g iosos, sociais e éticos, 58

S I STEMA TRIB UTÁRIO NACIONAL

colocando a sa lvo da tributação certas situações e pessoas (físicas e j u ríd icas)." (SAB­ BAG, 201 O, p. 277) "I mun idade é o obstáculo decorrente de regra da Constitu ição à i ncidência de regra j u rídica de tributação. O q u e é imune não pode ser tributado. A i m u n idade i m pede que a lei defi na como hi pótese de incidência tributária aquilo q u e é i m u ne. É l i m itação da com petência tributária. ( ... ) A Constituição defi ne o â m bito do tri buto, vale d izer, o campo dentro do qual pode o legislador defi n i r a h i pótese de i ncidência de regra de tributação. A regra de i m u nida­ de retira desse â m bito u ma parcela, q u e torna imu ne." (MACHADO, 2005, p. 282) "As pessoas tributantes são incompetentes para atingir com seus impostos o pa­ trimônio, a renda e os serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de as­ sistência social, observados os requisitos da lei (art. 1 50, VI, c). ( ... ) As instituições de edu cação e de assistência social desenvolvem uma atividade básica, q ue, a p rincípio, cump riria ao Estado desempenhar. Antevendo as d ificuldades de o Poder Públ ico vir a empreendê-la na medida suficiente, o legislador constituinte decidiu proteger tais i n i ­ ciativas c o m a outorga d a i m u nidade. ( .. ) .

Como a regra constitucional é de eficácia contida, fica ndo seus efeitos d iferidos para o momento da efetiva comprovação das exigências firmadas no Código Tributário, pensa­ mos q ue deve haver req ueri mento do interessado à autoridade administrativa compe­ tente, que apreciará a situação objetiva, conferi ndo seu quadramento às exigências da Lei 5 . 1 72/66, a pós o q ue reconhecerá a i m u n idade d o partido político ou da i nstituição educacional ou assistencia l ." (CARVALHO, 2014, p. 1 95 - 1 96) (g rifado pelo autor). "A fu nção de explicitar os requisitos dessa imunidade é exercida pelo art. 14 do Cód igo Tri butário Nacional. ( ... ) se exige que as instituições de educação e de assistência social sem fins lucrativos, para gozar da imunidade, não distribuam nenhuma par­ cela de seu patrimônio ou de suas rendas, 'a qualquer título' (na redação anterior, dizia-se 'a título de lucro ou participação no seu resultado'); apliquem integral­ mente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais; e mantenham escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de for­ malidades capazes de assegurar sua exatidão. A inexistência de fim lucrativo (exigida pela Constitu ição) foi corretamente traduzida pelo a rt. 14 d o Código Tri butá rio Nacional, ao esta belecer a não-distri buição de patri­ mônio ou renda. ( ... ) o i mportante é que todo o resultado aí a pu rado reverta em i nvesti­ mento ou custeio para q ue a entidade continue cumprindo seu objetivo i nstitucional de ed ucação ou de assistência social. Além desses requisitos, o § 1° do a rt. 14 do Código Tri butário N acional, por remissão ao § 1° do art. 9° do mesmo Código, pretendeu cond icionar o gozo da imunidade dos parti­ dos políticos, das entidades de educação e de assistência social ao cumprimento de suas obrigações como responsáveis pelos tributos que l hes caiba reter na fonte, e à prática dos atos previstos em lei, assecu ratórios do cumprimento de suas obrigações tributárias por terceiros (por exemplo, informar ao Fisco o pagamento de rendimento a terceiros). ( ... ) Com efeito, o que fez o indigitado parág rafo, na hipótese, por exemplo, de um par­ tido político ou de uma entidade assistencial descu mprir algum dos req uisitos do art. 14 ou desatender o § 1 ° do a rt. 9°, foi conceder à autoridade administrativa autorização para 'suspender a aplicação do benefício'. 59

ANTÔ N I O AUGU STO J R.

Em caso de não- preenchi mento desses req uisitos por esta ou aquela entidade, o que se dá é a não-real ização da hipótese de i m u n idade, do q ue decorre a subm issão da entidade ao tributo gerado pelos fatos geradores a que ela venha a ligar-se como con­ tri b u inte." (AMARO, 2005, p. 1 55 - 1 58) (g rifado pelo autor). "Quanto ao req u isito da ausência de fi nal idade lucrativa, conforme já assinalado, repor­ ta-se, tão somente, às instituições de ed ucação e de assistência social, uma vez que os partidos políticos e suas fundações, bem como as entidades sindicais de trabal hadores, são entes q ue, por sua própria natureza, não objetivam l ucro. Portanto, não é a ausência de lucro que caracteriza uma entidade sem fins lucra­ tivos, visto que o lucro é relevante e mesmo necessário para que a mesma possa continuar desenvolvendo suas atividades. O que está vedado é a utilização da en­ tidade como instrumento de auferimento de lucro por seus dirigentes, já que esse intento é buscado por outro tipo de entidade - qual seja, a empresa. A qualificação de uma entidade como sendo 'sem fins lucrativos' exige o atendi­ mento de dois únicos pressupostos: a não distribuição dos lucros auferidos (ou superávits) e a não reversão do patrimônio da mesma às pessoas que a criaram, com a aplicação dos resultados econômicos positivos obtidos na própria entidade. Em conseq uência, a não g ratu i dade dos serviços prestados por u ma entidade e a re­ mu neração de seus dirigentes e administradores, bem como de seus empregados, não afastam, por si sós, a exigida a usência de finalidade l ucrativa. (. . . ) I nteressante cotejar, no q u e respeita às instituições de assistência social, a d icção do art. 1 50, VI, c - hospedeiro da i mu nidade sob comento -, com a do art. 1 95, § 7° - con­ tinente da i m u nidade concernente a contri bu ições para a seguridade socia l. N o p rimei ro dispositivo exige-se que a instituição de assistência social não detenha fi nalidade l ucrativa; no segu ndo, impõe-se que a entidade seja beneficente. Entidade beneficente não possui fi nal idade lucrativa, mas além d isso, é a q uela que ded ica suas atividades, ai nda que parcia l mente, ao atend i mento gratu ito dos necessitados. A g ratuidade d os serviços prestados é, portanto, elemento caracterizador da beneficên­ cia. E, se assim é, a gratu idade dos serviços não é exigência para a fru ição da i m u nidade do a rt. 1 50, VI, c, pelas instituições de assistência social sem fins lucrativos." (COSTA, 2014, p. 1 1 7 - 1 1 9). (grifado pelo autor). "(... ) é im perioso convir q u e o pagamento a d i retor ou q ualquer admin istrador das ins­ tituições imu nes não representa violação aos preceitos básicos da i m u n idade. A própria Ad m i n istração Federal já havia tomado na devida conta a q u estão remu neratória, no sentido de que 'nada obsta, contudo, q u e a institu ição imune remu nere serviços ne­ cessários à sua manutenção, sobrevivência e funcionamento como os rea l izados por a d m i nistradores, p rofessores e fu ncionários. Esses paga mentos não desfiguram ou p re­ judica m o gozo da im u nidade visto não serem vedados por lei, mas é de se exig ir, ri­ gorosa mente, que a remu neração seja paga tão somente como contraprestação pela rea lização de serviços ou execução de trabalhos, sem dar margem a se traduzir tal pa­ ga mento em d istri bu ição de parcela ou das rendas da instituição' (Parecer Normativo CST nº 7 1 /73 do M i nistério da Fazenda)" ( M E LO, 2005, p. 1 5 5 e 1 56) (grifado pelo autor). 60

SISTEMA TRI BUTÁRIO NACIONAL

@ JURISPRUDÊNCIA TEMÁTICA I m u n idade tributária e obrigação acessória 2. Exi g i r de entidade imune a manutenção de l ivros fisca is é consentâ neo com o gozo da i m u n idade tributária. Essa a concl usão da 1 ª Tu rma ao negar p rovimento a recurso extraordinário no qual o recorrente a l egava que, por não ser contribui nte do tributo, não l he caberia o cumpri mento de obrigação acessória de manter l ivro de reg istro do ISS e a utorização para a em issão de notas fis­ cais de prestação de serviços - v. I nformativo 662. N a espécie, o Tribunal de origem entendera que a pessoa jurídica de direito privado teria direito à imunidade e es­ taria obrigada a utilizar e manter documentos, livros e escrita fiscal de suas ativi­ dades, assim como se sujeitaria à fiscalização do Poder Público. Aludiu-se ao Códi­ go Tributário Nacional ("Art. 1 4. O disposto na alínea c do inciso IV do artigo 9° é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas: ... I l i - manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão"). O M in. Luiz Fux expl icitou q u e, no Direito Tri butário, inexistiria a vinculação de o acessório seg u i r o principal, porq uanto haveria obrigações acessórias a utônomas e obrigação principal tributária. Reajustou o voto o M i n. Marco Aurélio, relator. RE 2 50844/SP, rei . Min. Marco Auré l io, 29.5.20 1 2, no­ ticiado no informativo 668/20 1 2 do STF. (grifado pelo a utor). -

2. (ESAF - PFN - PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL - 2012) Elabore um texto dissertativo sobre a não tributação das pessoas juríd icas que atuam na assistência social, abordando, de modo fu ndamentado, os seguintes aspec­ tos: a) Classificação dos tributos federais, estaduais e municipais, abra ng idos pelo art. 1 50, VI, c, da Constituição Federal (CF), em "tributos d i retos" e "tributos indiretos", acompanhada da crítica feita ao critério que orienta essa classificação. b) Relevância do enquadramento da i nstituição de assistência social como "con­ tribuinte de d i reito" ou como "contribuinte de fato" para determinação da apl icação do art. 1 50, VI, c, da CF, acompanhada da crítica feita ao critério que orienta esse enquadramento. c) Dispositivos legais em vigor e aplicáveis para determinação dos requisitos exi­ gidos das institu ições de assistência social pelo art. 1 50, VI, c, da CF, acompa nhados dos fundamentos jurídicos favoráveis e contrários à constituciona lidade desses d is­ positivos. d) Posicionamento do Su premo Tribunal Federal quanto ao alcance do § 4° do art. 1 50 da Constituição Federal em relação ao IOF e ao I PTU devido pelas instituições de assistência social em virtude de operações fi nanceiras e de aluguel de i móveis a terceiros. e) Tributos abra ngidos pelo art. 1 95, § 7° da C F, com posicionamento específico a respeito do alcance ou não dessa norma constitucional à contri bu ição ao Programa de I ntegração Social - PIS. f) Dispositivos legais em vigor e aplicáveis para determinação dos requisitos exigi­ dos das entidades beneficentes de assistência social pelo a rt. 1 95, § 70, da C F, acom­ panhados dos fu ndamentos jurídicos favoráveis e contrários à constitucionalidade desses dispositivos. 61

A N TÔ N I O AUGU STO J R.

g) Posiciona mento do Superior Tribunal de Justiça a respeito de direito adquiri­ do à certificação das entidades beneficentes de assistência social, acompanhado de breve exp lanação a respeito das consequências tributárias decorrentes da perda da certificação. h) Á reas de atuação das instituições e das entidades de assistência social passíveis de ampa rar o gozo dos direitos previstos no art. 1 50, VI, c, da CF, e no a rt. 1 95, § 7°, da CF, respectiva mente, aco m panhadas de breve exposição dos fu ndamentos das di­ vergências a respeito, se houver. i) Função exercida pelos princípios da livre concorrência e da solidariedade contri­ butiva na apl icação dos d i reitos previstos no art. 1 50, VI, c, da C F, e no art. 1 95, § 7°, da CF.

@ RESPOSTA As pessoas j u rídicas que atuam na assistência social foram recon hecidas pela Constitu ição d e 1 988, como imu nes aos i mpostos sobre seu patrimônio, renda e servi­ ços (CF, a rt. 1 50, VI, "c"). Dada a i mportâ ncia da assistência social, a Constituição ta m­ bém i m ped i u que o legislador institua contribuições para a seg u ridade social sobre as entidades beneficentes de assistência social. O a rt. 1 50, VI, "c" da CF, ao fa lar em im postos sobre patrimônio, renda e serviços, suscita a d uvida se esses i mpostos a brangem apenas os d i retos ou tam bém os in­ diretos. Isso porq u e essa classificação considera como im postos di retos aq ueles em que a i ncidência do tri buto recai unicamente sobre uma pessoa, havendo uma coin­ cidência entre a pessoa eleita pela norma pa ra recol her o tributo (incidência j u rídica) e a pessoa que tem seu patrimônio su btraído pela tributação (incidência econômica). Já os im postos indiretos são aq ueles em que a pessoa eleita pela lei para recolher o tributo ao Estado (incidência ju ríd ica) repassa esse va lor recolhido a u m tercei ro, como o consumidor, por exemplo (i ncidência econômica). Segundo essa classificação, seriam im postos d i retos: li, I E, I R, IOF, ITR, I PVA, ITC M D, IPTU e ITBI, e i n d i retos: I PI, ICMS e ISS. Essa classificação (que pode ser conferida no artigo 1 66 d o Código Tri butário Na­ cional) sofre d u ras críticas, porq u e utiliza um critério econômico para uma classificação jurídica. Além disso, não é verdade que só os tributos i nd i retos possuem repercussão econôm ica, pois as empresas transferem ao consu midor a carga tributária em sua to­ ta lidade, que representa um custo considerado no preço do produto ou serviço. Ou seja, uma empresa q ue, exemplificativamente, paga uma alíquota de 50% de i mposto de renda natu ra l me nte irá praticar preços maiores do q u e se pagasse uma alíq uota de 1 0%. Adota ndo-se a classificação aci ma, os i m postos i n d i retos teriam dois contri buintes: o de d i reito, que tem o d ever legal de recolher o tributo, e o de fato, pessoa sobre a qual recai a i ncidência econômica. Essa d iferenciação é feita pelo Su premo Tri bu­ nal, cuja j u risprudência apenas recon hece como imune a entidade de assistência social quando esta for contri buinte d e d i reito, d esconsidera n do-se, assim, os critérios não­ -ju rídicos. Adotou-se uma corrente formal, privi legiando a ideia d e que a pe nas o sujeito pas­ sivo eleito pela n orma tributária pode ser beneficiado pela imu n idade. Ainda que se 62

S I STEMA TRIBUTÁRIO N AC I O N A L

arg u mente que a tributação das entidades d e assistência social como contribuinte de fato prejudique suas nobres atividades, a imunidade só pode beneficiar a pessoa que faz pa rte da relação ju ríd ico-tributária com o Estado. O artigo 1 50, VI, "c" da Constituição, ao proi bir a instituição de im postos sobre o patri mônio, a renda e os serviços das i nstitu ições de assistência social, sem fi ns l u ­ crativos, condiciona essa imunidade ao atendimento d o s req u isitos previstos em lei. Como a Constituição não exp l icitou se essa lei seria complementa r, a d outrina e a j u risprudência d iscute se esses requisitos poderiam ser previstos em lei o rd i n á ria. De uma lado diz-se q u e os req uisitos a respeito da e ntidade de assistência social não se identificam como normas gerais tributárias, podendo ser discipl inada em lei ordinária. Outro a rgumento dessa corrente é o d e que a reserva de lei complementar só é feita expressamente pela Constituição, não podendo o i ntérprete presumir a exigência de um processo legislativo com quórum mais ríg ido. Em outra d i reção, defende-se que os requisitos exigidos para a fruição de imu­ nidade i nserem-se n o contexto de normas gerais tri butárias, d evendo portanto ser tratadas em lei complementar (CF, art. 1 46, I l i). Além desse a rg u mento, tem-se ainda que esses requisitos das entidades de assistência social devem ser veiculadas por lei complementa r de forma a u n iformizar essas exig ências em relação a todos os entes federativos, dado que a lei complementa r possui, obrigatoriamente, caráter nacional. Nessa lin ha, o Código Tri butário Nacional, q u e possui status de lei complementa r, arrola os req uisitos exigidos para a fruição da imu nidade condicionada das entidades assistenciais no a rtigo 1 4. Algu ns doutrinadores critica m o artigo 1 4, § 1 ° do CTN, que co nfere à autoridade administrativa o poder de suspender a apl icação da imu nidade. Esse dispositivo seria inconstitucional por conferir ao administrador poder discricioná­ rio para suspender a imunidade. Outro requisito para o recon hecimento da imu nidade do artigo 1 50, VI, "c" da CF está previsto no § 4° do mesmo a rtigo que p rotege da tributação de im postos somen­ te o patri mônio, a renda e os serviços, vincu lados a suas fi nalidades essenciais ou às delas decorrentes. O Supremo Tribunal Federal, privi legiando mais uma vez uma i nter­ pretação ampliativa das imunidades, e ntende que essa regra faz com que a imun idade até mesmo o i móvel pertencente a uma das entidades da alínea "c" referida se o va lor obtido com os a l ug uéis for apl icado nas atividades essenciais das e ntidades. Ou seja, mesmo que o i móvel não esteja afetado d i retamente às atividades da entidade, ainda assim não incid irá o I PTU sobre sua propriedade se, esta ndo ele alugado a terceiro, o va lor do aluguel for desti nado aos fi ns assistenciais proteg idos pela regra i m u n itária. O mesmo se pode dizer do IOF, pois o Supremo ta mbém entende q u e, caso o va lor obtido com as apl icações fi na nceiras feitas pelas e ntidades assistenciais for desti­ nado às suas fi nalidades, a o peração estará livre do i mposto. Além dessa imu nidade relativa a im postos, a CF confere outra imunidade às enti­ dades beneficentes de assistência social, esta última referente às contribuições para a segu ridade social (artigo 1 95, § 7°, que apesar de mencionar isenção, refere-se, indu­ bitavelmente, a uma imunidade). Assim, os tributos abarcados por essa ú ltima imuni­ dade são apenas as contri buições para a seg uridade social, elencados no artigo 1 95, incisos 1 a IV da CF. Além dessas, há também as contribuições sociais residuais (artig o 1 95, § 4°), criadas p o r l e i complementa r. 63

ANTÔ N I O AUGUSTO J R.

A contribuição para o Programa de I ntegração Social (PIS) é desti nada à p romoção da i ntegração do empregado na vida e no d esenvolvimento das empresas,e sua clas­ sificação como contribu ição d esti nada à seg u ridade social vai depender da d estinação de seus recursos. Em outras palavras, ao se constatar que as receitas da contribuição para o P I S destinam-se para o custeio da seg u ridade social, ta l contribuição será alca n ­ çada pela imunidade p revista no artigo 1 95, § 7 ° da CF. Essa definição, contudo não é tão simples, pois pa rte dos recursos arrecadados por essa contri bu ição é desti nada ao fi na nciamento do p rograma do seg u ro-desem­ prego (artigo 239, caput, da CF), que de acordo com o a rtigo 20 1 , I l i, da CF, tem natu­ reza p revidenciária. Contudo, uma outra pa rte d o recurso a rrecadado com a contribu ição d o PIS é desti nada a fi na nciar programas de desenvolvimento econômico, através do Ba nco Nacional de Desenvolvimento Econôm ico e Social (artigo 239, § 1 ° da CF). Neste caso, não há a vinculação a qualquer das áreas da seguridade social, e por isso não se justi­ ficaria a imu nidade do artigo 1 9 5, § 7° da CF. Ainda no que tange à imun idade de contri buições previdenciárias das entidades beneficentes de assistência social do artigo 1 95, § 7ª da CF, existe certa controvérsia a respeito da natu reza da lei q u e deve estabelecer as exigências a serem atendidas pelas entidades assistenciais para que possa m fru ir da imunidade de contribuições previden­ ciá rias. De um lado, defende-se q u e a lei em questão seria ordinária, uma vez que a própria Constituição fala em "lei", de onde não se pode presu mir a necessidade de lei complementar, que deve ser expressamente exigida. Além disso, a lei em q u estão não se prestaria a reg u lar uma limitação constitucional ao poder de tributar, mas a penas reg u l a ria os requisitos de constituição e fu ncionamento das entidades assistenciais, matéria esta que não seria reservada à lei complementar tributária. Esse entendi mento já foi adotado pelo Su p remo Tri bunal Federal, apesar de não haver uma j u risprudência consolidada a respeito. Atualmente, os dispositivos legais em vigor que regulam, o artigo 1 95, § 7º da CF estão na Lei 1 2. 1 0 1 /2009 e no Decreto 7.232/201 0. Apesar disso, ainda existe uma corrente q u e defende a necessidade de lei comple­ menta r pa ra matéria em q uestão, sob o fu ndamento de se tratar de tema tocante às limitações constitucionais ao poder de tri butar. Tais entidades beneficentes de assistência social, uma vez recon hecidas como imunes, não possuem direito adquirido à imunidade, podendo o Estado exigir periodicamente que a entidade comprove a satisfação dos requisitos legais. Tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Su perior Tribunal de Justiça (este tem inclusive súmula a respeito) en­ tendem que a entidade que pretenda a renovação do certificado de entidade beneficente de assistência social (CEBAS) deve observar os requisitos legais supervenientes. Da mesma forma, a entidade deve comprova r periodicamente a satisfação dos req u isitos, conforme o artigo 2 1 , § 4° da Lei 1 2. 1 0 1 /09, seg u ndo o qual o prazo de va lidade da certificação será fixado em reg ulamento, observadas as especificidades de cada uma das á reas e o p razo mínimo de 1 (um) ano e máximo de 5 (cinco) anos. A certificação da entidade permanecerá vá lida até a data da decisão sobre o requeri­ mento de renovação tempestivamente a p resentado (artigo 24, § 2° da Lei 1 2. 1 0 1 /09). 64

S I STEMA T R I B UTÁRIO NACIONAL

Em caso d e descu mprimento pela entidade dos requisitos necessários à certifica­ ção, a fiscalização da Secreta ria da Receita Federal d o Brasi l lavrará o auto de infração relativo ao período correspondente e relata rá os fatos que demonstram o não atendi­ mento d e ta is req u isitos para o gozo da imunidade (artigo 32 da Lei 1 2. 1 01 /09). As conseq uências tri butárias decorrentes da perda da certificação podem ter in­ clusive efeitos retroativos, pois o d i reito à imunidade considera-se automatica mente suspenso d u ra nte o período em que se constatar o descu mprimento de req u isito na forma deste artigo, devendo o lançamento correspondente ter como termo inicial a data da ocorrência da i nfração que lhe d eu causa (artigo 32, § 1 ° da Lei 1 2. 1 0 1 /09). A fortiori, as contribuições podem ser exigidas a parti r da lavratura do auto de i nfração. A alínea "c" do a rtigo 1 50, VI, da CF menciona, como entidades que podem fru ir da imu n idade tributária de i m postos, a penas as voltadas pa ra a educação e a assistên­ cia social. Uma i nterpretação ampliativa desse d ispositivo pode defender a inclusão das e ntidades voltadas à saúde, dada a similitude d e o bjetivos em relação àquelas. Já o a rtigo 1 95, § 7° faz al usão às entidades beneficentes de assistência socia l. Ape­ sar de o texto falar em entidades de assistência social, o fato de a imunidade referir-se às contribuições para a segu ridade social legitima o entendimento de que a referida imu nidade a lcança também as entidades voltadas à saúde e à previdência, ta mbém ado­ tando-se uma interpretação extensiva, que é permitida pelo Supremo Tribunal Federal quando o tema é imunidades. A divergência surge contudo em relação às entidades voltadas à educação, atividade que não se insere no conceito de seguridade social. N o que tange às entidades de previdência p rivada, a imunidade só pode alcançá­ -las se forem fechadas e ainda assim não houver contribuição dos seg u rados, confor­ me o entendimento sumulado do Supremo. Os princípios da livre concorrência e da solidariedade contri butiva exercem a fun ­ ção d e condicionar as imunidades d os a rtigos 1 50, VI, "c" e 1 95, § 7 ° da CF, u m a vez que essas limitações constitucionais ao poder de tributar não podem ser uti l izadas como fator de desequil íbrio pa ra as entidades assistenciais que atuam no mercado. Sendo as referidas imunidades um estímulo às atividades da educação e da seg u rida­ de social, não poderiam prejudicar a l ivre concorrência, favorecendo as entidades as­ sistenciais que, protegidas pela imunidade e livre de certa carga tributária, estaria em posição de su perioridade em relação aos outros agentes do mercado.

� CRITÉRIO OE CORREÇÃO DA BANCA CONTEÚ DO M Í N IMO

VALOR

A)

0-6 0-1

-

I m postos.

-

Federais diretos: I R, ITR, IOF, I E. - Federais indiretos: I PI.

O - 0,5

-

Estaduais e mu nicipais diretos: I PTU, ICMD, ITBI, I PVA, ISS. - Indiretos: ICMS, ISS.

0 - 0,5

-

Indiretos: incidência j u rídica recai sobre uma pessoa (contribui nte de direito), incidência econôm ica recai sobre uma pessoa (contri buinte de fato). Art. 1 66 do CTN;

0-1

Diretos: coincidência entre incidência econômica e jurídica.

0-1

-

65

ANTÔNIO AUGUSTO J R.

CONTE Ú DO M Í N I MO -

Crítica: a) o critério é econômico, não deveria servir de sustento para uma classificação jurídica; b) mesmo do ponto de vista econômico o critério não se sustenta, porque a transferência não depende do tipo do tributo, mas de condições do mercado; c) o critério fal ha porque tributos diretos também podem ser repassados. B)

-

-

VALOR 0-2 0-6

Jurisprudência do STF considerava imune o contribuinte de fato, agora, entretanto, considera que a penas quando a entidade for contribuinte de direito é que ela fará jus ao gozo da imunidade. Crítica a jurisprudência do STF: fala-se em risco de se punir a entidade assistencial que seja a penas contribuinte de fato.

0-3

Conceito de contribuinte de direito e de fato

0-2

Crítica à classificação e acerto das decisões do STF: o contri buinte de fato não compõe a relação j u rídico-tri butária. Apenas o contribui nte de d i reito é sujeito passivo da obrigação tributária, de forma que a penas este pode ser imunizado.

0-1

C)

0-4

-

Art. 1 4 do CTN e eventuais a rguições de i nconstitucionalidade material do art. 1 4 do CTN.

0-1

-

Lei nº 9.532 de 1 997 e ADI 1 802: jurisprudência não consol idada no STF a respeito da reserva ou não de lei complementar, doutrina d ivergente.

0-1

-

A favor da veicu lação por lei ord i nária: a) a LC é a penas necessária para l imites objetivos e materiais da i m unidade e é desnecessária para a fixação de normas de constituição e financiamento. B) a LC só é necessária q ua ndo expressamente exigida.

0-1

A favor da veiculação por lei complementar: a) limitações ao poder de tributar (art. 1 46, l i, da C F); b) LC é nacional (art. 1 46 da CF)

0-1

-

D) -

-

Entendimento do STF qua nto ao I PTU: "Ainda q uando alugado a terceiros, permanece imune ao I PTU o i móvel pertencente a qualquer das entidades referidas pelo a rt. 1 50, VI, c, da Constituição, desde que o valor dos aluguéis seja aplicado nas atividades essenciais de tais entidades.'' (Súmula 724)

0-4

Entendimento do STF quanto o IOF: A) desde que a renda obtida na apl icação financeira seja revertida nas finalidades essenciais, a entidade estará imune. B) O conceito de renda e patri mônio (art. 1 50, § 4° da CF) é amplo, não se restringe a tributos que tenham essas riquezas como critério material da hipótese de incidência.

0-1

E) Contribuições para a seg u ridade social: Contribuições previstas nos incisos 1 a IV do art. 1 95 da C F.

0-2

-

Contribuições previdenciárias p revistas no a rt. 22 e 23 da Lei nº 8.2 1 2 de 1 99 1 .

0-1

-

PIS: a natu reza do PIS de acordo com o critério finalístico da destinação da receita.

0-1

-

PIS como contribu ição destinada a seguridade social: parte da arrecadação da contri bu ição ao PIS vai para o fundo de amparo ao traba lhador, dada a natureza finalística das contribu ições, ela seria uma contribuição para a seg u ridade social, art. 239 da C F e art. 203 da CF.

0-1

-

66

S I STEMA TRI BUTÁRIO NACIONAL

CONTE Ú DO M Í N IMO -

PIS como contri buição não destinada a seguridade social: pa rte da a rrecadação da contri bu ição ao PIS se destina a programas de desenvolvimento econômico o que não permite concluir que se destine a segu ridade social. Art. 239, da CF. F)

VALOR 0-4 0-4

-

Lei nº 1 2. 1 01 , de 2009 e Decreto nº 7.237, de 201 0. Jurisprudência não cansolidada no STF a respeito da reserva ou não de lei complementar. ADI 4480.

0-2

-

A favor da veiculação por lei ordinária: a) a LC é apenas necessária para li mites objetivos e materiais da i m u n idade e é desnecessária para a fixação de normas de constituição e fu ncionamento. B) a LC só é necessária q uando expressamente exigida. C) O tributo é a penas federal, a norma regulamentadora não precisa ser norma geral nacional (Art. 1 46, 1, da CF)

0-1

-

A favor da veicu lação por lei complementa r: a) limitação ao poder de tributar (art. 1 46, l i, da CF)

0-1

-

Não há d i reito adquirido à certificação, que deve ser renovada a cada três anos e pode ser cancelada no curso de sua validade, acaso descu m pridos os requisitos legais. Súmula STJ 352.

0-4

Art. 32 da Lei nº 1 2.1 01 , de 2009: A) l avratura do auto de infração quanto às contribuições para a seguridade social. B) l avratura do auto para o passado, correspondente ao período de descum pri mentos dos requisitos, respeitada a decadência. C) cobrança para o futuro enq uanto não houver nova certificação.

0-3

G)

-

H)

0-7

0-5

Art. 203 da C F. I nterpretação ampla versus i nterpretação restrita. Art. 1 50, VI, C F: assistência social e educação. Dúvida quanto à saúde. Art. 1 95, § 7°: saúde, assistência social e educação.

0-2

-

Divergência: educação para o art. 1 95, § 7° da C F, por não estar incluída na seg u ridade social e m sentido estrito: saúde, assistência, previdência.

0 - 1,5

-

Previdência complementar, entidades fechadas, sem contribu ição: a rt. 1 50, VI, CF. Súmula 730 STF. Sem previsão legal.

0 - 1 ,5

-

1)

-

Ambos servem como li mites ou ba lizas para a definição do alca nce da imunida de.

-

Live concorrência: as entidades atuam no mercado explorando atividade econômica. A imu nidade não pode servir como esti mulo à exploração econômica, capaz de provocar concorrência desleal entre imu nes e não imunes, principalmente em virtude da ampl itude de i nterpretação que vem sendo dada ao § 4° do art. 1 50 da C F.

-

-

As contribuições sociais são regidas pela solidariedade contributiva (art. 1 95, caput, da C F), l ogo a imunidade dessas contribuições deve ser restritiva, vista como substituição da solidariedade contri butiva, uma vez que as entidades prestariam a sua cota direta mente.

0-5 0-2

0-3

Necessidade de cumprimento dos requisitos legais pelas entidades como cond icionantes das imunidades. 67

A NTÔ N I O AUGUSTO J R.

@ DOUTRINA TEMÁTICA "As pessoas tributantes são incompetentes para atingir com seus impostos o pa­ trimônio, a renda e os serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de as­ sistência social, observados os requisitos da lei (art. 1 50, VI, c). ( ... ) As instituições de educação e de assistência social desenvolvem uma atividade básica, que, a pri ncípio, cumpri ria ao Estado desempenhar. Antevendo as d ificu l dades de o Poder Públ ico vir a empreendê-la na medida suficiente, o legislador constitui nte deci d i u p roteger tais ini­ ciativas com a outorga da i m u n idade. (...) Em q u e pese ao entendimento contrário de alguns autores, parece-nos de cristalina evidência que a lei a que se reporta o comando constitucional é a complementar, mais precisamente aquela prevista no art. 1 46, li, da Constituição Federal. E o Có­ digo Tri butário N acional, extra indo com acerto o autêntico teor de sua com petência, oferece, no a rt. 1 4, os pressu postos para o i m p lemento do desíg nio do constitui nte. (... ) Como a regra constitucional é de eficácia contida, fica ndo seus efeitos d iferidos para o momento da efetiva com p rovação das exigências firmadas no Código Tri butário, pensa­ mos que deve haver requerimento do interessado à autoridade admi nistrativa compe­ tente, que apreciará a situação objetiva, conferi ndo seu quadramento às exigências da Lei 5.1 72/66, a pós o que reconhecerá a imu nidade do partido político ou da instituição educacional ou assistencial." (CARVALHO, 2014, p. 1 95 - 1 96) (grifado pelo autor). "Em sendo a i m u n idade uma l i m itação constitucional, sua regulamentação somente po­ derá ser veiculada por lei co mplementar. ( ... ) Pela lei complementar, os req u isitos exigi­ dos seriam iguais e obrigatórios para todas as ordens de governo, o que não ocorreria se a norma fosse ordinária, su bmetida que ficaria ao critério de cada uma das esferas de competência, podendo chegar ao absu rd o de uma entidade de educação, por exemplo, ser i m u ne em um município e não em outro, em face da poss i b i l idade de haver req uisi­ tos diferentes em cada legislação." (SI LVA, 2009, p. 286; IN: Cu rso de D i reito Tri butário, coord . lves Gandra da Si lva Marti ns) "( ... ) entendo que a imunidade não se restringe aos i mpostos classificados como inci­ dentes sobre o patrimônio e a renda (CTN, Título I l i, Ca pítulo I l i, como o ITR, I PTU, I R, ITBI e I SS). Ta mbém os i mpostos classificados no CTN como i mpostos sobre a prod ução e a circulação (ICMS, I P I e I O F) são compreendidos pela i m u nidade, porq ue afetam o patri mônio das associações e entidades. Esta desoneração a tais impostos apl ica-se na medida em que praticam os respectivos fatos geradores, como é o caso de a entidade fornecer p roduto ind ustrial izado, fica ndo a salvo do I PI, porque, norma l mente, o fornecimento habitual desse bem corpóreo seria suscetível à tributação. Entretanto, na condição de adquirente de prod uto sujeitar-se-á ao I PI, uma vez que 'a imun idade ou a isenção tributária do com prador não se estende ao produtor, contribui nte do I mposto sobre Produtos Ind ustrial izados' (Sú m u la nº 5 9 1 do STF)." ( M E LO, 2005, p. 1 58) Tributos diretos e indiretos; contribuinte de direito e contribuinte de fato "A repercussão econômica não era levada em consideração para fins imun itórios, por­ q u e o seu âmbito era restrito ao denominado 'contribuinte de d i reito', ou seja, quem suportava o dever tributário relativo ao reco l h i mento do i mposto. Todavia, arg u menta-se no sentido de que ' parece fora de dúvida razoável q u e a imuni­ dade a lcança tam bém os chamados im postos indiretos, incidentes sobre mercadorias e 68

S I STEMA TRI BUTÁRIO NACIONAL

serviços adquiridos pelas pessoas j u rídicas de d i reito constitucional interno e seus ór­ gãos nos casos em que os adquirentes suportaram o encargo econômico do i m posto'." (M ELO, 2005, p. 1 47) "Por mais q u e ao j u rista repugne a noção de i m postos indiretos, não temos como evitá­ -los, por u ma razão muito s i m p les: eles existem. E quem demonstra capacidade contri­ butiva não é necessa riamente a pessoa q u e a lei escolhe para figurar como contribuinte. Se alguém adquire um bem de consu mo, e a lei defi ne essa operação como fato ge­ rador de tributo, elegendo o comerciante como contri bui nte, a lei não pode deixar de considerar (por expresso mandamento constitucional, que i m põe o respeito à capacida­ de contributiva) a capacidade econômica do comprador. Se uma empresa vende prod u­ tos de p rimei ra necessidade, a tributação não leva em conta a capacidade econômica da empresa, mas a do consu midor, ao definir a eventual tributação desses bens. Ou seja, em bora, de direito, o vended or possa ser definido como contri bui nte (o chama­ do 'contri buinte de d i reito'), a capacidade econômica do consumidor é que p recisa ser ponderada para efeito da definição do eventua l ônus fiscal (pois ele será o 'contri b u i nte de fato'). ( ... ) O d ito tributo indireto é o que, onerando em bora o contribuinte ('de d i reito'), atin­ ge, reflexa mente, um terceiro (o chamado contribuinte 'de fato'); por oposição, o tributo d i reto ati nge o próprio contri bui nte 'de d i reito' (que acumularia ta mbém a condição de contri bui nte 'de fato')." (AMARO, 2005, p. 3 0 1 ; 303) "Outra classificação d isti ngue os impostos em d i retos e indiretos, considerando o modo como se dá a absorção do i m pacto econômico por eles provocado. Assim, imposto direto é aquele em que o contribuinte absorve o impacto econô­ mico da exigência fiscal, como oco rre no I m posto sobre a Renda, por exemplo. Já no imposto indireto observa-se o fenômeno da repercussão tributária ou translação econômica do tributo, segundo o qual o contribuinte de direito não é aquele que absorve o impacto econômico da imposição tributária, pois o repassa ao contri­ buinte de fato, o consumidor final. I l ustra m a hipótese o I m posto sobre Produtos I n d ustria l izados - IPI e o I m posto sobre Circu lação de Mercadorias e Prestação de Serviços - ICMS. A classificação dos impostos em diretos e indiretos, embora ainda considerada por muitos irrelevante para o Direito, sob o argumento de que sedimentada num fe­ nômeno puramente econômico, tem, em nosso entender, relevância jurídica. Basta lembrar as regras da seletividade em função da essencialidade do produto, merca­ doria ou serviço, e da não cumulatividade, aplicáveis ao IPI e ao ICMS, reveladoras da preocupação constitucional com o contribuinte de fato.'' (COSTA, 2014, p. 1 33) (g rifado pelo autor). Requisitos exigidos das instituições de assistência social pelo art. 1 50, VI, c, da CF "A lei a que se refere a alínea deve ser entendida não como lei ordinária, mas como lei complementar. Duas razões principais sustentam essa assertiva. Em primeiro lugar, tratando-se de ' limitação do poder de tributar', cabe à lei complementar a função precípua de regular a matéria, ' complementando' a disciplina constitucio­ nal (art. 1 46, l i). Em segundo, a imunidade abrange um largo espectro de tributos, de competência de diferentes entes políticos; há de haver, portanto, norma uni­ forme, geral, q u e se a p l i q ue às d iversas esferas de poder, o q ue, no campo tributário, tam bém é assu nto de lei complementar. 69

A N TÔNIO AUGU STO J R.

A fu nção de exp l icitar os req uisitos dessa imu nidade é exercida pelo art. 1 4 do Código Tri butário Nacional. ( ...) se exige que as instituições de educação e de assistência social sem fins lucrativos, para gozar da imunidade, não distribuam nenhuma par­ cela de seu patrimônio ou de suas rendas, 'a qualquer título' (na redação anterior, dizia-se 'a título de lucro ou participação no seu resultado'); apliquem integral­ mente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais; e mantenham escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de for­ malidades capazes de assegurar sua exatidão. A inexistência de fim lucrativo (exigida pela Constitu ição) foi corretamente traduzida pelo a rt. 14 do Código Tri butário Nacional, ao esta belecer a não-distribuição de patri­ mônio ou renda. ( ... ) o i m portante é que todo o resultado aí apurado reverta em investi­ mento ou custeio para q ue a entidade conti nue cumprindo seu objetivo institucional de educação ou de assistência social. Além desses req uisitos, o § 1 ° do art. 14 do Código Tri butário N acional, por remissão ao § 1 ° do a rt. 9° do mesmo Código, pretendeu condicionar o gozo da i m u n idade dos partidos políticos, das entidades de educação e de assistência social ao cumprimento de suas obrigações como responsáveis pelos tributos q ue lhes ca i ba reter na fonte, e à p rática dos atos previstos em lei, assecu ratórios do cum primento de suas obrigações tributárias por terceiros (por exemplo, i nformar ao Fisco o pagamento de rendi mento a terceiros). ( ... ) Com efeito, o que fez o indigitado parág rafo, na h i pótese, por exem plo, de um par­ tido político ou de uma entidade assistencial descu mprir algum dos req u isitos do a rt. 1 4 ou desatender o § 1 ° do a rt. 9°, foi conceder à autoridade administrativa autorização para 'suspender a apl icação do benefício'. Em caso de não-p reenchimento desses requisitos por esta ou aquela entidade, o q ue se dá é a não-real ização da h i pótese de i m u n idade, do que decorre a submissão da entidade ao tributo gerado pelos fatos geradores a que ela venha a ligar-se como con­ tri bui nte." (AMARO, 2005, p. 1 5 5 - 1 58) (g rifado pelo autor). "Qua nto ao requisito da ausência de finalidade l ucrativa, conforme já assinalado, repor­ ta-se, tão somente, às instituições de educação e de assistência social, u ma vez q u e os partidos políticos e suas fu ndações, bem como as entidades sindicais de traba l hadores, são entes q ue, por sua p rópria natureza, não objetivam l ucro. Portanto, não é a ausência de lucro que caracteriza uma entidade sem fins lucra­ tivos, visto que o lucro é relevante e mesmo necessário para que a mesma possa continuar desenvolvendo suas atividades. O que está vedado é a utilização da en­ tidade como instrumento de auferimento de lucro por seus dirigentes, já que esse intento é buscado por outro tipo de entidade - qual seja, a empresa. A qualificação de uma entidade como sendo 'sem fins lucrativos' exige o atendi­ mento de dois ú nicos pressupostos: a não distribuição dos lucros auferidos (ou superávits) e a não reversão do patrimônio da mesma às pessoas que a criaram, com a aplicação dos resultados econômicos positivos obtidos na própria entidade. Em conseq uência, a não g ratu i dade dos serviços prestados por uma entidade e a re­ mu neração de seus dirigentes e administradores, bem como de seus empregados, não afastam, por si sós, a exigida a usência de fi n a l idade lucrativa. 70

S I STEMA TRIB UTÁRIO NACIONAL

( ... ) I nteressante cotejar, no q ue respeita às instituições de assistência social, a d icção do a rt. 1 50, VI, c - hospedeiro da imunidade sob comento -, com a do a rt. 1 95, § 7° - con­ ti nente da imunidade concernente a contri buições para a seguridade social. N o primeiro d i spositivo exige-se q u e a instituição de assistência social não detenha finalidade lucrativa; no segundo, i m põe-se que a entidade seja beneficente. Entidade beneficente não possui finalidade lucrativa, mas além disso, é aquela que dedica suas atividades, a i nda que parcial mente, ao atendimento g ratuito dos necessitados. A g ratuidade dos serviços prestados é, portanto, elemento caracterizador da beneficên­ cia. E, se assim é, a gratu idade dos serviços não é exigência para a fruição da i m u nidade do a rt. 1 50, VI, c, pelas instituições de assistência social sem fins l ucrativos.'' (COSTA, 2014, p. 1 1 7-1 1 9). (grifado pelo autor). " M erece crítica o próprio CTN ao cometer à autoridade com petente a faculdade de 'suspender' a i m u n idade (§ 1° do a rt. 1 4), no caso de descu m p rimento dos a pontados req u isitos, ou a i nda se a entidade deixar de reter tri butos na fonte, na condição de responsável ou observar deveres acessórios (§ 1° do art. 9°). Ao administrador públi­ co não é conced ido o poder de para l isar tempora riamente os efeitos i m u nitários, por mera d iscricionariedade, porque se trata de excl usão de com petência constitucional. Se a entidade descu mpre a Constituição e a lei (CTN}, pode ocorrer a perda dos d i reitos à desoneração tri butária, i m pondo-se a exigência dos impostos, que não é formulada simp lesmente por critérios d e conveniência e oportu nidade.'' (M E LO, 2005, p. 1 59). Posicionamento do Supremo Tribunal Federal quanto ao alcance do § 4° do art. 1 50 da Constituição Federal em relação ao IOF e ao I PTU devido pelas instituições de assistência social em virtude de operações financeiras e de aluguel de imóveis a terceiros "( ... ) nos termos do § 4° do a rt. 1 50, somente são excl uídos i m postos sobre o patrimô­ nio, a renda e os serviços relacionados com as fin a l idades essenciais da entidade i m u ne. O texto constitucional não d iscri m i na os i mpostos que podem ser alcançados pela i m u ­ nidade e , conforme expl i camos a l h u res, o STF entende q u e n ã o p o d e s e r i nvocada, para o fi m de restringir a regra constitucional de limitação da competência tributária, a clas­ sificação dos im postos adotada pelo CTN. ( ...) Pode-se afirmar q ue, em bora perma neçam teoricamente vá lidas as restrições im­ postas pela Constituição - é d izer, os i m postos a bra ng idos pela i m u n idade em tela são somente aqueles que incidiri a m sobre o patrimôni o, a renda e os serviços rel acionados às fi nal idades essenciais das entidades -, na prática, o STF tem afastado a cobra nça de todos os im postos que pu dessem g ravar o patrimônio ou as atividades das entidades i m u nes aqui em foco. É o caso, por exemplo, do i m posto sobre operações fina nceiras (I O F). Nossa Corte Cons­ titucional, pacificamente, entende q ue o IOF é a lcançado pela regra de i m u n idade va ­ zada no art. 1 50, VI, ' c', da Carta da República (a rigor, o STF considera o I O F a b rangido por todas as i m u nidades subjetivas p revistas no inciso VI do a rt. 1 50).'' (ALEXA N D RI N O & PAU LO, 2014, p. 1 76) " N o que d iz respeito ao I PTU, não podem os municípios tributar os préd ios ou terre­ nos onde se exerce o cu lto (os tem plos). Podem tributar com o p red ial ou o territorial os terrenos paroqu iais, da mitra, das ordens rel i g i osas, das seitas e relig iões que se voltem a fins econômicos: p rédios alugados, terrenos a rrendados para estacionamento, 71

ANTÔ N I O AUGU STO J R.

conventos e seminá rios, lotes vagos etc. Agora, se o patrimônio imóvel de q ua l quer rel i gião estiver afetado, ai nda q u e lucrativamente, a fins educacionais ou assistenciais, e desde que estejam sendo devida mente c u m pridos os antepostos da l e i complementar tri butária, há pouco versados, então a q u estão passa a q uadra r-se nos lindes da imu­ nidade das instituições de ed ucação e assistência, obstando aos mu nicípios o exercício da com petência tributária i m positiva relativamente ao pred ial e territorial u rbano. Mas aí já não se trata de imu nidade dos tem plos de q u a l q uer cu lto, q ue, a l iás, devem ser das pessoas j u rídicas de d i reito civi l, como tais reg istradas no ofício próprio." (CO Ê LHO, 2007, p. 304) Contribuição para o PIS "No ca mpo específico do P I S, que tem destinação mista [custeio do seg u ro desemprego e do abono anual - de índole social (art. 239, caput, da C F/88); e financiamento de pro­ gramas de desenvolvimento econômico (art. 239, § 1 º, da C F/88)], há, pelo menos, posi­ ção firme do STF de que se trata de contri bu ição social, red uzi ndo, assi m, as incertezas acerca da exação.'' (GOUV ÊA, 20 1 4, p. 476) "Assim como a COFINS, a CSLL e as contribu ições sobre os concu rsos de prog nósticos, a a d m i nistração e fiscalização da contribuição para o P I S/PASEP com pete à Receita Fe­ deral do Brasi l . Como já observado, este fato não traz qualquer vício à sua cobrança, como também inexiste i n constituciona lidade na coincidência de bases de cá lculo com a COF I NS, já q ue assi m foi definido pelo próprio constitui nte originá rio. O processo administrativo de determi nação e exigência das contribu ições para o PIS/ PAS E P, bem como o de consu lta sobre a a p l i cação da respectiva legislação, serão regi­ dos pelas normas do processo administrativo de determ inação e exigência dos créditos tributários da U nião. Os recursos do PIS/PASEP são prioritariamente direcionados ao Fundo de Ampa­ ro ao Trabalhador - FAT, para a manutenção do seguro desemprego, que é atual­ mente administrado pelo Ministério do Trabalho e Emprego, não sendo benefício previdenciário, apesar de previsão constitucional nesse sentido (art. 2 0 1 , Ili, da CRFB/88). O P I S/PASEP ( ... ) tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa ju ríd ica, independentemente de sua denomi nação ou classificação contábil, compreendendo o total das receitas, a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou a l h eia e todas as receitas auferidas pela pessoa j u rídica.'' ( I B RAH IM, 201 O, p. 1 1 2) (grifado pelo autor). Consequências tributárias decorrentes da perda da certificação de entidade bene­ ficente de assistência social "Constatado o descumprimento pela entidade dos req u isitos para a im unidade (e não da certificação), a fisca l ização da Secretaria da Receita Federa l do B rasil lavrará o auto de i nfração relativo ao período correspondente e relatará os fatos q u e demonstram o não atend imento de tais req u i sitos para o gozo da i senção (art. 32 da Lei nº 1 2. 1 0 1 /09). O cancelamento pode mesmo ter efeitos retroativos, pois a lei prevê o cancela­ mento automático dura nte o período em que se constatar o descumprimento de requisito legal, devendo o lançamento correspondente ter como termo inicial a data da ocorrência da infração que lhe deu causa (art. 32, § 1 º da Lei 1 2. 1 0 1 /09)." (I B RAH I M, 20 1 0, p. 468) (g rifado pelo a utor). 72

S I STEMA T R I B UTÁRIO N AC I O N A L

Á reas de atuação das instituições e das entidades de assistência social passíveis de amparar o gozo dos direitos previstos no art. 1 50, VI, e , da CF, e no a rt. 1 95, § 7°, da CF " Determ i na a Constituição que 'são i sentas de contri bu ição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências esta belecidas em lei' (art. 1 95, § 7°, da CRFB/88). Não obstante a menção à isenção, temos, em verdade, uma i m u n idade, isto é, uma vedação constitucional à criação de contri buições, ou uma norma de incompetência tributária ( ... ) N o caso, a i m u nidade não é extensível a q ualquer entidade beneficente, ou entidade fi l antrópica, mas sim às entidades beneficentes de assistência social, que são aquelas d i recionadas para o atendimento dos necessitados, pessoas sem condições de provi­ denciar o seu sustento e o de sua fa mília. A i m u nidade ora tratada é condicionada, ou seja, a entidade beneficente, para fazer jus a esta benesse constitucional, deverá atender determ inados req u isitos p revistos em lei. N aturalmente, não teria o legislador ord i nário a prerrogativa de restringir u m manda­ mento constitucional e, portanto, tais requ isitos, como já externou o STF, são relativos a q uestões formais de constituição e funcionamento da entidade, sem macu lar a benesse criada pelo Constitui nte Originário." (I B RAH I M, 201 0, p. 1 2 1 ) "A nosso ver, a Constituição d e 1 988 é bastante d idática ao esta mpar o conceito d e se­ g u ridade social, o qual compreende a previdência social, a assistência social e a saúde pública. Disting ue, assi m, perfeitamente a Lei Maior essas três atividades de relevo para a coletividade. ( ... ) Cremos, assi m, que, não sendo mais possível, como no passado, assimilar os con­ ceitos de p revidência e assistência social, à vista da d icção da Constituição de 1 988, as instituições q ue tenham por objeto tão somente a atividade de p revidência p rivada não são titul a res do d i reito público subjetivo de não se sujeitarem à tributação por via de i m postos. Esse entendimento - pensamos - afi na-se com a a pontada d iversidade de reg i mes j u rí­ dico-tributários entre a assistência e a previdência social. Como visto, a assistência social sujeita-se à disci p l i n a de exoneração fisca l constitucio­ nal mente esta belecida (art. 203, caput). Desta rte, coerente com tal regramento, a Lei Maior exonera da tri b utação por via de i m postos as instituições de assistência social sem fins lucrativos, e da exigência de contri buição para a seg u ridade social as entidades beneficentes de assistência social (art. 1 95, § 7°). Ora, não fa ria sentido i m por, de um lado, a vedação da exigência de contri bu ição para a seg u ridade social de quem necessitar de assistência social e, de outro, autoriza r a tribu­ tação, por via de im postos e de contri b u i ções para a seguridade social, das instituições sem fins lucrativos e das entidades beneficentes, q u e se dedicam, justamente, a essa mesma atividade de interesse públ ico, em colaboração com o Estado." (COSTA, 2014, p. 1 1 5) 73

ANTÔ N I O AUGUSTO J R.

Função exercida pelos princípios da livre concorrência e da solidariedade contri­ butiva na aplicação dos direitos previstos no art. 1 50, VI, c, da CF, e no art. 1 95, § 7°, da CF "A i m u nidade dos templos (alínea b) e das entidades referidas na al ínea c compreende somente o patri môn io, a renda e os serviços relacionados com suas finalidades essen­ ciais (§ 4º). ( ... ) Não há, em rel ação aos templos e às entidades referidas na al ínea c, pre­ visão análoga à do § 3° (que exc l u i da imu nidade recíproca a 'exploração de atividades econômicas reg idas pelas normas aplicáveis a empreendimentos p rivados, ou em q ue haja contra prestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário'). Uma entidade assistencial pode, por exem plo, exp lorar u m baza r, vendendo mercadorias, e nem por isso ficará sujeita ao im posto d e renda." (AMARO, 2005, p. 1 54) Atenção!!!! Em nota de rodapé, Luciano Amaro menciona o entendimento contrá­ rio de lves Gandra da Silva Martins, segundo o qual o § 4° seria um complemento do § 3º do art. 1 50, e por isso a imunidade não seria aplicável quando as ativida­ des puderem gerar concorrência desleal, sob o risco de criar privilégio inadmissí­ vel e propiciar a dominação de mercados ou eliminação da concorrência.

@ JURISPRUDÊNCIA TEMÁTICA � STF Súmula 546 do STF: "Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando re­ con hecido por decisão, q u e o contribuinte 'de jure' não recu pero u do contri buinte 'de facto' o 'quantum' respectivo." Súmula 5 9 1 do STF: "A im unidade ou a isenção tributária do com prador não se esten­ de ao p rodutor, contribui nte do im posto sobre produtos industrial izados." Súmula 724 do STF: Ainda quando a l ugado a tercei ros, permanece imune ao I PTU o i móvel pertencente a qualquer das entidades referidas pelo a rt. 1 50, VI, c, da Consti­ tuição, desde que o va lor dos a l uguéis seja a p l icado nas atividades essenciais de tais entidades. Súmula 730 do STF: A im unidade tributária conferida a instituições de assistência social sem fins lucrativos pelo a rt. 1 50, VI, c, da Constituição, somente a l cança as entidades fe­ chadas de previdência social p rivada se não houver contri buição dos beneficiários. "( ...) 4 . O art. 1 95 , § 7° ,CF/88 , ai nda que não inserido no capítulo do Sistema Tributário Nacional, mas exp l icitamente incluído topograficamente na temática da segu ridade social, trata, i nequivocamente, de matéria tributária. Porquanto ubi eadem ratio ibi idem jus, po­ dendo estender-se às instituições de assistência stricto sensu, de educação, de saúde e de previdência social, máxi me na medida em que restou superada a tese de que este a rtigo só se apl ica às entidades que tenham por objetivo tão somente as disposições do a rt. 203 da CF/88 (AD I 2.028 MC/DF, Rei. Moreira Alves, Pleno, DJ 1 6-06-2000). ( ...) 6. O PIS , espécie tributária singular contem plada no a rt. 239 , CF/88 , não se s u btrai da concom itante perti nência ao "gênero" (plural) do inciso 1, art. 1 95 , CF/88 , verbis: Art. 74

S I STEMA TRIBUTÁRIO N AC I O N A L

1 95. A seg u ridade social será fina nciada por toda a sociedade, de forma d i reta e indi­ reta, nos termos da lei, media nte recursos provenientes dos orça mentos da U n ião, dos Estados, do Distrito Federal e dos M u n icípios, e das segui ntes contribu ições sociais: 1 do em pregador, da empresa e da entidade a ela equi parada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20 , de 1 998) a) a fol h a de salários e d emais rendi mentos do traba lho pagos ou creditados, a q ualquer título, à pessoa física que lhe p reste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20 , de 1 998) b) a receita ou o faturamento; (I ncluído pela Emenda Constitucional nº 20 , de 1 998) c) o l ucro; li - do trabal hador e dos demais seg u rados da previdência social, não incidindo contri buição sobre a posentadoria e pensão concedi­ das pelo reg ime geral de previdência social de que trata o a rt. 201; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20 , de 1 998)

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sobre a receita de concu rsos de p rognósticos.

IV - do i m portador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele e q u i para r. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42 , de 1 9. 1 2.2003) ... 7. O Sistema Tributário Nacional, encartado em capítulo próprio da Carta Federal , encampa a expressão "i nstitu ições de assistência social e educação" p rescrita no a rt. 1 50 , VI, "c'', cuja conceituação e regime j u rídico a p l i ca-se, por ana logia, à expressão "entidades beneficentes de assistência social" contida no a rt. 1 95 , § 7°, à luz da i n ­ terpretação h i stórica d o s textos d a s C F/46 , CF/67 e C F/69, e das p remissas fixadas n o verbete da Súmula nº 730. É q u e até o advento da C F/88 a i n d a n ã o havia s i d o cunhado o conceito de "segu ridade social", nos termos em q ue definidos pelo art. 203 , inexistin­ do d istinção clara entre previdência, assistência social e saúde, a partir dos critérios de genera lidade e g ratuidade. ( ... ) 1 2. A lei a q u e se reporta o dispositivo constitucional contido no § 7° , do a rt. 1 95 , C F/88 , segundo o Supremo Tri bunal Federal, é a Lei nº 8.2 1 2 /91 ( M I 6 1 6/SP, Rei . Min. N élson Jobim, Pleno, DJ 25/1 0/2002). ( ... ) 1 4. A imunidade tributária e seus requisitos de legitimação, os quais poderiam res­ tringir o seu alcance, estavam estabelecidos no a rt. 1 4 , do CTN , e foram recepcio­ nados pelo novo texto constitucional de 1 988. Por i sso que razoável se permitisse que outras declarações relacionadas com os aspectos intrínsecos das instituições i m u nes viessem regulados por lei ordinária, tanto mais que o d i reito tri butário util iza-se dos conceitos e categorias elaborados pelo ordenamento j u rídico privado, expresso pela le­ g islação infraconstitucional. 1 5. A Suprema Corte, guardiã da Constituição Federal , ind icia que somente se exige lei complementar para a defi nição dos seus l i m ites objetivos (materiais}, e não para a fixação das normas de constituição e de fu ncionamento das entidades imunes (aspectos formais ou subjetivos}, os q uais podem ser veiculados por lei ordinária, como sois ocor­ rer com o a rt. 5 5 , da Lei nº 8.21 2/9 1 , q u e pode esta belecer requisitos formais para o gozo da i munidade sem caracterizar ofensa ao a rt. 1 46 , l i , daConstituição Federal , ex vi dos incisos 1 e l i, verbis: Art. 55. Fica isenta das contribu ições de que tratam os arts. 22 e 23 desta Lei a entidade beneficente de assistência social que atenda aos seguintes requisitos cumulativamente: (Revogado pela Lei nº 1 2. 1 0 1 , de 2009) 75

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1 - seja reconhecida como de utilidade públ ica federa l e estad ual ou do Distrito Federal ou mun icipal; (Revogado pela Lei nº 1 2. 1 01 , de 2009); li - seja portadora do Certificado e do Registro de Entidade de Fins Filantrópicos, forne­ cido pelo Consel ho Nacional de Assistência Social, renovado a cada três anos; (Redação dada pela Lei nº 9.429 , de 26. 1 2.1 996) .... ( ...) 1 7. As entidades q ue promovem a assistência social beneficente, inclusive educacional ou de saúde, somente fazem jus à concessão do benefício imunizante se p reencherem cumulativamente os req uisitos de que trata o a rt. 55 , da Lei n°8.2 1 2 /9 1 , na sua reda ­ ção origi nal, e aqueles prescritos nos artigos 9° e 1 4 , doCTN . (. .. ) 1 9. A ratio da supressão da competência tri butária fu nda-se na ausência de capacidade contributiva ou na apl icação do p rincípio da solidariedade de forma i nversa, va le d izer: a ausência de tributação das contribuições sociais decorre da colaboração que es­ tas entidades prestam ao Estado. 20. A Suprema Corte já decidiu que o artigo 1 95 , § 7° , da Carta Magna , com rela­ ção às exigências a que devem atender as entidades beneficentes de assistência social para gozarem da im unidade aí prevista, determ ina a penas a existência de lei que as reg ule; o que i m p l ica dizer que a Carta Magna alude genericamente à "lei" para esta­ belecer p ri ncípio de reserva legal, expressão que com p reende tanto a legislação ord i ná­ ria, q uanto a legislação com p l ementar (ADI 2.028 M C/DF, Rei . M o reira Alves, Pleno, DJ 1 6-06-2000). 2 1 . É questão prejudicial. pendente na Suprema Corte, a decisão definitiva de con­ trovérsias acerca do conceito de entidade de assistência social para o fim da decla­ ração da imunidade discutida, como as relativas à exigência ou não da gratuidade dos serviços prestados ou à compreensão ou não das instituições beneficentes de clientelas restritas. 22. l n casu, descabe negar esse d i reito a p retexto de a usência de reg u lamentação legal, mormente em face do acórdão recorrido que concluiu pelo cump ri mento dos req uisitos por parte da recorrida à luz do a rt. 55 , da Lei nº 8.2 1 2 /9 1 , condicionado ao seu en­ quadramento no conceito de assistência social deli mitado pelo STF, mercê de su posta alegação de que as p rescrições dos a rtigos 9° e 1 4 do Código Tributário Nacional não regu lamentam o § 7° , do a rt. 1 95 , C F/88 . ( ... ) 25. As entidades beneficentes de assistência social, como consequência, não se sub­ metem ao reg ime tributário disposto no a rt. 2° , li , da Lei nº 9.7 1 5 /98, e no a rt. 1 3, IV, da M P nº 2.1 58-3 5/200 1 , aplicáveis somente àquelas outras entidades (instituições de caráter fi la ntrópico, recreativo, cu ltural e científico e as associações civis que p restem os serviços para os quais houverem sido instituídas e os coloquem à d isposição do g rupo de pessoas a q u e se destinam, sem fins l ucrativos) q ue não preenchem os req u isitos do a rt. 5 5 da Lei nº 8.2 1 2 /9 1 , ou da leg islação superven iente sobre a matéria, posto não abarcadas pela imun idade constitucional. 76

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26. A inaplicabilidade do a rt. 2° , li , da Lei nº 9.71 5 /98, e do a rt. 1 3, IV, da M P nº 2.1 58-3 5/200 1 , às entidades que preenchem os req u isitos do art. 55 da Lei nº8.21 2 /9 1 , e legislação su perveniente, não decorre d o vício d a inconstitucionalidade desses dis­ positivos legais, mas da i m u nidade em relação à contribu ição ao PIS como técn ica de interpretação conforme à Constituição . 27. Ex positis, con heço do recu rso extraord i nário, mas nego- lhe provimento conferindo à tese assentada repercussão geral e eficácia erga omnes e ex tunc. Precedentes. RE 93.770/RJ, Rei. Min. Soares Mufíoz, 1 " Tu rma, DJ 03/04/1 98 1 . RE 428.81 5 -Ag R/AM, Rei . M i n . Sepú lveda Pertence, 1 ª Tu rma, D J 24/06/2005. ADI 1 .802- M C/DF, Rei . M i n . Sepúl­ veda Pertence, Pleno, DJ 1 3-02-2004. ADI 2.028 M C/DF, Rei. Moreira Alves, Pleno, DJ 1 6-06-2000. (RE 636.94 1 , Rei M i n . Luiz Fux, Pleno, j. 1 3.02.20 1 4, DJe 04.04.2014, grifado pelo autor). "I. Ação d i reta de i nconstitucionalidade: Confederação Nacional de Saúde: qual ificação recon hecida, uma vez adaptados os seus estatutos ao molde legal das confederações sindicais; perti nência temática concorrente no caso, uma vez que a categoria econômica representada pela autora a b range entidades de fins não lucrativos, pois sua caracterís­ tica não é a ausência de atividade econômica, mas o fato de não destinarem os seus resu ltados positivos à d istri buição de l ucros. l i . I m u nidade tri butária (CF, art. 1 50, VI, c, e 1 46, l i): ' i nstituições de educação e de assis­ tência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da l e i ' : deli mitação dos âmbi­ tos da matéria reservada, no ponto, à intermediação da lei complementa r e da lei ord i ­ nária: anál ise, a partir daí, dos p receitos impug nados ( L . 9.532/97, a rts. 1 2 a 1 4) : cautelar parcia l mente deferida. 1 . Conforme precedente no STF (RE 93.770, Mu fioz, RTJ 1 02/304) e na l i n h a da melhor doutri na, o que a Constituição remete à lei ordinária, no tocante à imunidade tribu­ tária considerada, é a fixação de normas sobre a constituição e o funcionamento da entidade educacional ou assistencial imune; não, o que diga respeito aos lindes da imunidade, que, quando susceptíveis de disciplina infraconstitucional, ficou re­ servado à lei complementar. 2. À luz desse critério d isti ntivo, parece ficarem i ncól u mes à eiva da inconstitucionalida­ de formal a rgüida os a rts. 12 e §§ 2° (salvo a a l ínea f) e 3°, assim como o parág. ún ico do art. 1 3; ao contrário, é densa a p l ausibil idade da a l egação de i nvalidez dos arts. 1 2, § 2°, f; 1 3, caput, e 1 4 e, fin a l mente, se afigura chapada a inconstitu cional i d ade não só formal mas também materia l do § 1 ° do a rt. 1 2, da lei q uestionada. 3. Reserva à decisão defi n itiva de controvérsias acerca do conceito da entidade de as­ sistência social, para o fim da declaração da imunidade d iscutida - como as relativas à exigência ou não da g ratuidade dos serviços prestados ou à compreensão ou não das instituições beneficentes de c l ientelas restritas e das organizações de previdência priva­ da: matérias q ue, embora não suscitadas pela requerente, d izem com a va lidade do art. 1 2, caput, da L. 9.532/97 e, por isso, devem ser consideradas na decisão defi nitiva, mas cuja del i bação não é necessária à decisão cautelar da ação d i reta."(ADI 1 .802- MC, rei. min. Sepú lveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ de 1 3.02.2004) (grifado pelo autor). I m u nidade. Entidade de assistê ncia social. Artigo 1 50, VI, c, CF. I móvel vago. Final idades essenciais. Presunção. Ô nus da prova. 1 . A regra de i m unidade compreende o reverso da atri bu ição de com petência tributá ria. I sso porq u e a norma i m u nitária se traduz em 77

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um decote na regra de com petência, determinando a não incidência da regra matriz nas á reas protegidas pelo beneplácito concedido pelo constitui nte. 2. Se, por um lado, a i m u nidade é uma regra de supressão da norma de competência, a isenção traduz uma supressão tão somente de u m dos critérios da regra matriz. 3. N o caso da imu nidade das entidades beneficentes de assistência social, a Corte tem conferido i nterpretação extensiva à respectiva norma, ao passo q ue tem interpretado restritiva mente as normas de i senção. 4. Adquirido o status de imune, as presunções sobre o enquadramento originalmente conferido devem militar a favor do contribuinte, de modo que o afastamento da imunidade só pode ocorrer mediante a constituição de prova em contrário produzida pela administração tributária. O oposto oco rre com a i senção que constitui mero benefício fiscal por opção do legislador ord i ná rio, o q ue faz com que a presunção m i l ite em favor da Fazenda Públ ica. 5. A constatação de que um imó­ vel está vago ou sem edificação não é suficiente, por si só, para destituir a garantia constitucional da imunidade. A sua não utilização temporária deflagra uma neu­ tralidade que não atenta contra os requisitos que autorizam o gozo e a fruição da imunidade. 6. Recurso extraord i ná rio a q u e se nega provi mento.(RE 385.09 1 1, Rei. M i n. Dias Toffoli, 1 ª Turma, j. 06.80.20 1 3) (grifado pelo autor). Recurso extraord i ná ri o. Repercussão gera l . 2. I mu n idade tri butária. I nstituições de edu­ cação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei. 3. I PTU. Lote vago. Não incidência. 4. A imunidade tributária, prevista no art. 1 50, VI, c, da CF/88, aplica-se aos bens imóveis, temporariamente ociosos, de propriedade das instituições de educação e de assistência social sem fins lucrativos que atendam os requisitos legais. Precedentes. 5. Recurso não provido. Reafi rmação de jurisprudência. (RE 767.332, Rei . Min. Gil mar Mendes, Pl eno, j . 3 1 . 1 0.20 1 3) (grifado pelo autor). RECU RSO EXTRAO R D I N Á R I O. CONSTITUCIONAL. I M U N I DADE T R I B UTÁ RIA. I PTU. ARTI­ GO 1 50, VI, B, C B/88. C E M IT É R I O. EXTENSÃ O DE ENTI DA D E D E C U N HO RELIG I OSO. 1 . Os cemitérios q u e consu bsta nciam extensões de entidades d e cunho rel ig ioso estão abra ng idos pela gara ntia contemplada no artigo 1 50 da Constituição do Brasil. I m pos­ sibil idade da i ncidência de I PTU em relação a eles. 2. A imunidade aos tributos de q ue gozam os templos de qualquer culto é projetada a partir da interpretação da totalidade q u e o texto da Constituição é, sobretudo do disposto nos artigos 5°, VI, 1 9, 1 e 1 50, VI, b. 3. As áreas da incidência e da i m u nidade tributária são antípodas. Recurso extraor­ d i nário p rovido. (RE 578.562, Rei . Min. Eros G rau, Pleno, j. 2 1 .05.2008, DJe 1 1 .09.2008) CO N STITUC IONAL. RECU RSO EXTRAO R D I N Á RIO. I M U N I DADE TRI BUTÁ RIA. ART. 1 50, VI, C, DA CARTA FEDERAL. N ECESSIDADE DE REEXAME DO CONJU NTO FÁTICO-PROBATÓ­ RIO. S Ú M U LA 279 DO STF. A RT. 1 50, VI, B, DA CON STIT U I ÇÃO DA REP Ú BLICA. ABRAN­ G Ê N C IA DO TERMO "TEM P LOS DE QUALQUER C U LTO". MAÇO NARIA. N ÃO CON FIGU­ RAÇÃ O. RECU RSO EXTRAO R D I N Á RIO CON H ECIDO E M PARTE E, N O QUE CO N H ECI DO, DESPROVI DO. 1 O reconhecimento da i m u nidade tributária prevista no a rt. 1 50, VI, c, da Constitu ição Federal exige o cum pri mento dos req uisitos estabelecidos em lei. l i As­ sim, para se chegar-se à concl usão se o recorrente atende aos req u isitos da lei para fazer jus à i m u nidade prevista neste d ispositivo, necessário seria o reexame do conjunto fático-probatório constante dos a utos. I ncide, na espécie, o teor da Súmula 279 do STF. Precedentes. 1 1 1 A imunidade tributária conferida pelo art. 1 50, VI, b, é restrita aos templos de qualquer culto religioso, não se aplicando à maçonaria, em cujas lojas não se professa qualquer religião. IV - Recurso extraordinário parcial mente conheci­ do, e desprovido na parte con hecida. (RE 562.3 5 1 , Rei . Min. Ricardo Lewa ndowski, 1 " Turma, j . 04.09.20 1 2, DJe 1 4. 1 2.20 1 2) (g rifado pelo a utor). 78

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I m u n idade tri butá ria e obrigação acessória

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Exi g i r de entidade imune a ma nutenção de livros fiscais é consentâneo com o gozo da i m u nidade tributária. Essa a conclusão da 1 ª Turma ao negar p rovimento a recurso ex­ traord inário no qual o recorrente alegava q ue, por não ser contrib u i nte do tributo, não lhe caberia o cumprimento de obrigação acessória d e ma nter l ivro de reg istro do ISS e autorização para a em issão de notas fisca is de p restação de serviços - v. I nformativo 662. Na espécie, o Tri bunal de origem entendera q u e a pessoa j u ríd ica de d i reito pri­ vado teria d i reito à i m u nidade e estaria obrigada a util izar e manter docu mentos, livros e escrita fiscal de suas atividades, assi m como se sujeitaria à fiscal ização do Poder Pú­ bl ico. Aludiu -se ao Código Tributário Nacional ("Art. 1 4. O disposto na alínea c do inciso IV do artigo 9° é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas: ... I l i - manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegu ra r sua exatidão"). O M i n . L u i z F u x expl icitou q ue, no Direito Tri b utário, inexistiria a vincu lação de o acessório se­ g u i r o p rincipal, porq u a nto haveria obrigações acessórias a utônomas e obrigação prin­ cipal tributária. Reajustou o voto o Min. Marco Aurélio, relator. RE 2 50844/S P, rei . M i n . Marco Aurél io, 29.5.20 1 2, noticiado no i nformativo 668/20 1 2 do STF. Entidade de previdência p rivada e i m u nidade tributária A 1 " Tu rma, por maioria, proveu agravo reg i mental em recurso extraord inário para res­ tabelecer posicionamento de que a ag ravante, entidade de previdência p rivada, goza ­ ria de imu nidade tributária garantida pela Constituição. Na espécie, consta do acórdão recorrido, objeto do extraordinário, q u e "De início, deve-se exa m i na r se a remu neração dos serviços prestados descaracteriza a i m petrante como instituição de assistência so­ cial. ( ...) Observe-se que a cobrança dos serviços prestados pelas entidades em tela não as descaracteriza como assistenciais, pois a gratu idade não constitui req u isito p revisto tanto pela Constituição Federal como por lei complementar". Na monocrática ora ad­ versada, afastara-se a i m u nidade, por entender afi rmado no acórdão que a mencionada sociedade prestaria serviços a seus associados mediante pagamento de contri bu ição. Preva leceu o voto do M i n . Marco Aurélio. I nferi u inexistir assertiva na decisão do Tribu­ n a l a q u o àquele respeito. Ato contín uo, consignou haver reiterados pronuncia mentos do Su premo no sentido de q u e a entidade agravante seria detentora de i m u nidade tri­ b utária. Complementou que não se poderia ter descom passo em determinados p roces­ sos, reco nhecendo-se essa i m u nidade, porque não haveria contri bu ição dos beneficiá­ rios para a manutenção do p róprio benefício, e, em o utros, ter-se decisão d iversa. Ante o co ntexto, entendeu q u e a ela conferir-se-ia i m u n i dade tributária, consoa nte o Verbete 730 da Súmula do STF ("A i mu nidade tri butária conferida a institu ições de assistência social sem fins lucrativos pelo art. 1 50, VI, 'c', da Constitu ição, somente a l ca nça as enti­ dades fechadas de previdência socia l privada se não houver contri bu ição dos benefici­ á rios"). Vencido o Min. Dias Toffol i, relator, que desprovia o agravo. RE 1 63 1 64 AgR/SP, rei. orig. M i n . Dias Toffo l i, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 1 2.6.20 1 2, noticiado no i nformativo 670/20 1 2 do STF. Fundação educacional e certificado de entidade beneficente

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Em concl usão, a 1 " Turma negou p rovi mento a recurso ord i ná rio em mandado de se­ g u ra nça no qual fundação ed ucacional pretendia afastar decisão do M i nistro de Estado da Previdência e Assistência Social q ue, ao ma nter decisão do Consel ho Nacional de Assistência Social, teria cancelado seu certificado de entidade beneficente de assistência social relativo ao período de 1 °.1 .98 a 3 1 . 1 2.2000. O funda mento do ato coator seria a não aplicação de 20% da receita bruta da recorrente em gratuidade conforme exigência 79

ANTÔNIO AUGU STO J R.

p revista no i nciso IV do a rt. 2º do Decreto 752/93 c/c o art. 2°, I l i, da Reso l u ção 46/94, daquele M i n istério - vide I nformativo 6 1 1 . Preliminarmente, não se conheceu da im­ petração na parte em que se alegava quebra de i sonomia tributária, ao se exig i r que a recorrente aplicasse 20% de sua receita bruta em g ratu idade, e ocorrência de tri butação in natura ofensiva à i m u n i dade do art. 1 95, § 7°, da C F, por entender q ue seriam q ues­ tões novas, não objeto do mandado de segu rança e d o acórdão recorrido. Fundação educacional e certificado de entidade beneficente - 4 Destacou-se q u e o ato coator dataria de 1 1 .3.2008 e q u e esta riam em vigor, quando da renovação do certificado, as Leis 8.742/93 e 8.909/94 e o Decreto 2.536/98, q ue revo­ g a ra o Decreto 752/93. Não o bstante, o cancela mento do certificado da ora recorrente teria sido mantido com fu nda mento no Decreto 752/93 e na Resol ução 46/94, do M i ­ nistério da Previdência e Assistência Socia l . Registrou-se vigorar sobre a matéria, hoje, a Lei 1 2. 1 0 1 /2009 - q u e a lterara a Lei 8.742/93 e revogara o a rt. 5 5 da Lei 8.21 2/91 -, cujo a rt. 1 3 manteria a o brigatoriedade de a p licação de pelo menos 20% da receita bruta anual da entidade de educação em g ratu idade. Rejeitou-se a assertiva de violação ao a rt. 1 50, 1, da CF, porque o princípio da legalidade tributária d i ria respeito à exigência de lei para instituição ou aumento de tributos, o que não se teria. N a espécie, reputou­ -se que lei institu íra requ isito a ser cumprido por entidade beneficente para obtenção do mencionado certificado. Rea lçou-se q u e, quanto à renovação periódica do certi­ ficado de entidade beneficente, esta Corte decidira não haver imunidade absoluta nem afronta ao art. 1 95, § 7°, da CF, ao se estabelecer essa exigência. RMS 28456/ D F, rei. M in. Cármen Lúcia, 22.5.20 1 2, noticiado no i nformativo 667/20 1 2 do STF. Imun idade: I C M S e Serviço Social Autônomo - 1 A Tu rma desproveu recurso extraord i ná rio em que o Serviço Social da I ndústria - SESI sustentava ser imune à tri butação pela incidência de i mpostos (CF, 1 50, VI, c) ao a rgu­ mento de que a extensão da p roteção constitucional às operações de venda de merca­ d orias d i retamente ao consumidor permitiria a venda de produtos a preços mais aces­ síveis, auxi liand o na melhoria do pad rão de vida de seus fil iados. Na espécie, o tribunal local assentara que o ICMS não g ravaria o patri mônio, nem as rendas, nem os serviços do SESI, uma vez q ue ele recairia sobre a comercialização de bens de consumo, sendo, na verdade, pago pelo consu midor. I n icial mente, reputou-se desnecessária, conforme sugerido pela Procuradoria Geral da República, a submissão do feito ao Plená rio do STF, dado que não haveria ped ido de declaração incidental de i nconstitucionalidade de norma estadual, bem como seria pacífica a j u risprudência da Corte perti nente à matéria. I m u n idade: ICMS e Serviço Social Autônomo - 2 O bservou-se q ue - não obstante as partes tivessem centrado sua atenção na caracte­ rização, ou não, do SESI como entidade imune e de suas operações como beneficiadas pela garantia constitucional - haveria u ma q u estão subjacente a qual deveria ser apre­ ciada, sob pena de o eventual p rovimento do recurso extraord inário violar, por outro modo, o art. 1 50, VI, c, da CF ("Art. 1 50. Sem prej u ízo de outras gara ntias asseguradas ao contri bui nte, é vedado à U n ião, aos Estados, ao Distrito Federa l e aos M u n icípios: ... VI - i nstitu i r im postos sobre: ... c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, i n c l usive suas fu ndações, das entidades sind icais dos trabalhadores, das instituições de ed ucação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;"). As­ severou-se que a controvérsia de fu ndo estaria em se saber se a i m u n idade tributária se a p l i ca ria às relações ju rídicas formadas com fundamento na responsabil idade tributária ou na substitu ição tri butária, q ue leva riam à sujeição passiva indireta. Tendo em conta 80

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que o citado d ispositivo constitucional refere-se somente às operações rea l izadas pela entidade i m u ne, aduziu -se que o Estado não poderia colocar o SESI como contri bui nte de imposto q u e g rave o seu patri mônio, sua renda ou seus serviços, desde q u e imanen­ tes às fu nções institucionais que lhe são atribuídas pela Constituição e pela legislação de regência. Ressa ltou-se que a sujeição passiva tributária compreenderia os sujeitos passivos d i retos - chamados pela legislação tributária de contri bui ntes - e os sujei­ tos passivos i n d i retos - os quais poderiam ser su bstitutos ou responsáveis tributários. Esclareceu -se q u e, nos termos do a rt. 1 2 1 , parág rafo ú n ico, 1, do CTN, somente poderia ser considerado contribuinte a pessoa q ue estivesse em relação pessoa l e d i reta com a situação q u e constitu i ria o fato gerador e, da leitura conjunta dos a rtigos 1 2 1 , parágra­ fo único, 1 e 1 28 do CTN, extra ir-se-ia q ue a legislação tributária j u stificaria a sujeição passiva indi reta, em termos econômicos, derivada da c i rcu nstâ ncia de o terceiro q ue for chamado a responder pela obrigação tributária esta r l igado - economicamente ou por outro tipo de nexo causal - ao fato j u rídico tributário. Consignou-se q u e, na hipótese versada nos autos, a operação tributada consisti ria na venda de feij ão - por contribuin­ te local izado no Estado de São Pau l o - ao SESI. Acrescentou-se que a legislação vigente à época esta belecia q ue, em tais operações de circulação de mercadoria, a cobrança do tributo seria d iferida para o momento da entrada do bem no esta bel eci mento varejista adquirente. Aduziu-se q u e, no diferi mento, a cobra nça do tributo seria postergada para uma etapa posterior do ciclo produtivo, sem, contudo, acarretar mudança do referencial fático da tributação. Desta rte, reg istrou-se que, em razão do uso da técnica de tributa­ ção mencionada, a entidade recorrente fora a pontada como su bstituta pelo pagamento do valor devido originalmente pelo contribuinte. I munidade: I C M S e Serviço Social Autônomo - 3 Concluiu-se q ue, seja na su bstitu ição, seja na responsa bilidade tri butária, não haveria o deslocamento da sujeição tributá ria passiva direta, eis q ue os su bstitutos e os respon­ sáveis não seriam, nem passariam a ser, contri bui ntes do tributo. Asseverou-se q ue res­ ponsabi lidade e su bstituição tributária versariam normas voltadas a garantir a máxima efetividade d o crédito tri butá rio, media nte a eleição de outros sujeitos passivos para gara ntir o recolhi mento do va lor d evido a títu lo de tributo. Assi m, o responsável ou o su bstituto responderiam por obrigação própria, mas total mente dependente da existên­ cia, ou possibi lidade de existência, e da va lidade, da relação j u rídica tributária pertinen­ te ao contri bu i nte. Assentou-se que a imunidade tributária não alcançaria a entidade na hipótese de ser ela eleita responsável ou substituta tributária, porquanto, em ambas as hipóteses, a entidade não seria contribuinte do tributo, pois não seriam suas operações que se sujeitariam à tributação. Enfatizou-se q u e os fatos j u rídicos tri butários referi r-se-iam a outras pessoas, contri bui ntes, como o p rodutor-vendedor, no caso dos a utos, e que, se tais pessoas não gozarem da imu nidade, descaberia estender­ -l hes a salvaguarda constitucional. Afirmou-se não se tratar, também, de investigar quem suportaria a carga tributária para estabelecer o alcance da imunidade, pois, no quadro ora examinado, a busca pelo contribuinte de fato seria irrelevante, na medida em que existiria um contribuinte de direito, que seria o produtor-ven­ dedor, descabendo estender-lhe o benefício, se ele não gozar da imunidade. R E 202987/S P, rei . M in. Joaq u i m Barbosa, 30.6.2009, noticiado no i nformativo 5 5 3/2009 do STF. (grifado pelo autor). I m u nidade Tri butária: Cemitérios e Exploração Comercial

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O Tri bunal in iciou ju lga mento de recurso extraord i ná rio interposto contra acórdão do extinto Pri meiro Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Pau l o, que reputara vá lida a incidência do I PTU sobre imóvel, pertencente à recorrente, a l ugado a empresa que o 81

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explorava como cemitério privado. Sustenta-se q u e a propriedade i m óvel em q uestão é im une, nos termos do art. 1 50, VI, b, da CF, e que a expressão "templos" deve ser i nter­ pretada de forma a abranger não apenas os edifícios destinados à celebração públ ica dos ritos rel igiosos, mas também os respectivos anexos, haja vista que em frente aos tú­ m u los são prestadas homenagens e desenvolvidos ritos que confi g u ra m o cu lto previsto na norma constitucional. O Min. Joaq u i m Barbosa, relator, negou provimento ao recur­ so, no que foi acompanhado pelos M i n istros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Cezar Peluso e Marco Aurél io. Ressa ltando que a propriedade imóvel q u e se pretende i m u ne pertenceria a u m a pessoa natural e laica; teria sido alugada a u m a empresa privada sem qualquer víncu l o com as finalidades i nstitucionais típicas de entidade eclesiástica; bem como utilizada em atividade econômico-l ucrativa cujo prod uto não seria desti na­ do à ma nutenção de atividades institucionais essenciais a qualquer entidade rel i g i osa, entendeu não aplicável, à espécie, a orientação fixada pelo STF em vários precedentes e consta nte do E n u nciado da Súmula 724, no sentido de que não pode haver tributa­ ção de imóveis pertencentes a entidades i m u nes, a i nda quando a l ugadas a tercei ros, sempre que a renda obtida seja empregada nas atividades essenciais dessas entidades. I m u nidade Tri butária: Cemitérios e Expl o ração Comercial 2 -

O Min. Joaqu i m Ba rbosa rejeitou, em seg u ida, a a lça da do terreno em exa me à con­ d ição de templo de qualquer cu lto. Ressaltou, no ponto, que a expressão "templo" abrangeria os anexos e outras construções nos quais a entidade religiosa desem­ penhasse atividades essenciais à consecução de seus objetivos institucionais, mas que não seria coerente, partindo dessa premissa, concluir que terrenos explorados comercialmente por entidades não eclesiásticas, para fins que não são necessaria­ mente próprios à expressão da crença, fossem considerados templos. Além d isso, ressaltou que a propriedade imóvel de que se trata seria destinada à prestação de serviços funerários e ao sepultamento, e sendo o serviço funerário atividade de interesse público, especificamente de saúde pública e de saneamento, não se tra­ taria ontologicamente de questão de índole religiosa. Aduziu q u e, para reformar o acórdão recorrido, também seria necessário reconhecer que a pessoa que explora o terreno se dedicasse inexoravelmente à prática de ritos religiosos fúnebres, o q ue não estaria comprovado nos autos, sendo, ademais, l ícito presumir q u e a execução de ritos relig iosos não seria obrigatória, porq u e o cemitério não seria exc l usivo ao sepu lta­ mento de fiéis de uma ou outra religião. Afi rmou, ademais, que o serviço funerário se submeteria à regra que o exclui da imunidade se desempenhado por particular em regime de concessão ou delegação (CF, art. 1 50, §§ 2°, 3° e 4°), devendo, por isso, ser tributado o terreno utilizado para tal atividade. I m u nidade Tri butária: Cem itérios e Exploração Comercial

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O relator reputou, a i nda, adequado prosseg u i r no exa me da q u estão, trazendo ponde­ rações sobre a racionalidade s u bjacente à construção do campo de i m u nidade aplicável aos templos de q u a l q uer culto, a capacidade contri butiva, a l ivre i n iciativa e a l ivre con­ corrência. Disse que a i m u nidade tributária dos templos d e q u a l q uer culto se distancia­ ria das demais normas de i m u nização tributária em fu nção da postura constitucional i m posta à atuação do Estado em relação à l i berdade de cu lto. Para ele, a i m u n i dade tri ­ butária dos templos de q u a l q uer culto seria u m a sa lvagu a rda à neutralidade do Estado em rel ação à l i berdade rel i g iosa, servi ndo como mecanismo para i m pedir q u e a cobran­ ça de im postos operasse como instru mento de pressão às confissões religiosas, e para desestimular o a rrefecimento das atividades institucionais q ue l h e são pecu liares. Dessa forma, a tributação de bens de terceiros aplicados com intuito econômico ou indi­ vidual não traria nenhum risco à neutralidade do Estado em matéria de religião. Por outro lado, a não tributação redundaria em chapada vantagem econômica ao 82

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particular que decidiu explorar economicamente o seu bem. Fugiria, portanto, à racionalidade extraída da Constituição o uso da imunidade tributária como instru­ mento que viesse a beneficiar atividades desenvolvidas por entidades não eclesi­ ásticas exercidas com inequívoco intuito lucrativo individual. I m u nidade Tri butária: Cemitérios e Exploração Comercial - 4 Reporta ndo-se ao voto-vista que proferira no julgamento do RE 451 1 52/RJ (DJU de 27.4.2007), o relator concluiu q u e não esta riam p resentes, na h i pótese, nenhum dos req u isitos objetivos ou subjetivos necessários ao reconheci mento da im unidade tri bu ­ tária. Em su ma, o terreno n ã o pertenceria a entidade eclesiástica, n ã o seria uti lizado por entidade eclesiástica, nem em atividade inerente à atividade eclesiástica. Além dis­ so, a tri butação d o terreno não traria qualquer risco à liberdade de culto, sendo que tanto a pessoa natural titu l a r do domínio do terreno que o explora economicamen­ te, como a pessoa j u rídica, q ue também o faz, med iante a comercia l ização de jazi­ gos, demonstrariam capacidade contributiva e final idade não rel ig iosa. Por fim, a não tributação i m p l icaria, ai nda, risco à livre concorrência, à l ivre iniciativa e à isonomia. Em d ivergência, o Min. Carlos Britto deu provimento ao recu rso, por entender, con­ jugando a regra de i m u n idade de templos d e q ua l q uer culto (art. 1 50, VI, b) com a do a rt. 5°, VI, q u e a Constituição teria por objetivo favorecer, p roteger o local de cul­ to, caracterizador de u ma l iberdade i n d ivid ual que ela tem por i nviolável. Ressaltou que esse local de culto valeria por si mesmo, nada tendo a ver com a entidade q u e eventual mente o vita lizasse, inclusive economicamente. Assi m, a Constituição, sem esperar pela lei, já teria consagrado a i m u nidade aos templ os, ou seja, locais, espa­ ços físicos, de q u a l q uer cu lto, sendo esse pronome "qualq uer" da maior a b rangên­ cia material, i nstitucional, possível, a lcançando o cemitério, local d e reverência, ado­ ração e veneração de pessoas queridas. Haveria, portanto, uma preponderâ ncia do relig ioso sobre o econômico. Após, pediu vista dos autos o Min. Celso de Mello. RE 5448 1 5/SP, rei . Min. Joaquim Ba rbosa, 2 1 .5.2008, noticiado no i nformativo 507/2008. (grifado pelo autor). Ação direta de i n constitu cional idade. Art. 1 º, na parte em que a lterou a redação do a rtigo 55, I l i, da Lei 8.21 2/91 e acrescentou-lhe os § § 3°, 4° e 5°, e dos a rtigos 4°, 5° e 7°, todos da Lei 9.732, de 1 1 de dezembro de 1 998. - Pre l i m i na r de mérito que se u l ­ trapassa porque o conceito mais lato d e assistência social - e q u e é admitido pela Constituição - é o que parece deva ser adotado para a caracterização da assistên­ cia prestada por entidades beneficentes, tendo em vista o cunho nitidamente so­ cial da Carta Magna. - De há mu ito se firmou a jurisprudência desta Corte no sentido de q ue só é exigível lei comp lementar quando a Constituição expressamente a ela faz al usão com referência a determinada matéria, o que i m p l ica d izer que quando a Car­ ta Magna alude generica mente a "lei" para esta belecer princípio de reserva legal, essa expressão compreende tanto a legislação ord i ná ria, nas suas d iferentes modalidades, quanto a legislação complementar. - No caso, o a rtigo 1 95, § 7°, da Carta Magna, com relação a matéria específica (as exigências a que d evem atender as entidades benefi­ centes de assistência social para gozarem da imu nidade aí prevista), determina a penas que essas exigências sejam esta belecidas em lei. Portanto, em face da referida j u rispru ­ dência desta Corte, em lei ord inária. - É certo, porém, q ue há forte corrente doutrinária que entende q ue, sendo a i m u nidade uma l i mitação constitucional ao poder de tributar, embora o § 7º do artigo 1 95 só se refira a "lei" sem qualificá -la como com p lementar - e o mesmo ocorre quanto ao artigo 1 50, VI, "c", da Carta Magna -, essa expressão, ao i nvés de ser entendida como exceção ao princípio geral q ue se encontra no artigo 1 46, li ("Cabe à lei compl ementar: .... li - regular as l i mitações constitucionais ao poder de tri buta r"), deve ser i nterpretada em conj ugação com esse princípio para se exig ir lei 83

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com p lementa r para o estabeleci mento dos req u isitos a ser observados pelas entidades em causa. - A essa fu ndamentação j u ríd ica, em si mesma, não se pode negar relevâ ncia, embora, no caso, se acolhida, e, em conseqü ência, suspensa p rovisoria mente a eficácia dos d ispositivos im pug nados, voltará a vigorar a redação origi nária do artigo 55 da Lei 8.21 2/9 1 , que, também por ser lei ordiná ria, não poderia reg ular essa l i m itação cons­ titucional ao poder de tributar, e q ue, a pesar disso, não foi atacada, subsidiariamente, como i nconstitucional nesta ação direta, o q u e levaria ao não-conhecimento desta para se possibi litar q u e outra pudesse ser proposta sem essa deficiência. - Em se tratando, porém, de pedido de l i m i nar, e sendo igual mente relevante a tese contrária - a de q ue, no que d iz respeito a req uisitos a ser observados por entidades para q ue possam gozar da i m u n idade, os d ispositivos específicos, ao exig i rem a penas lei, constituem exceção ao princípio geral -, não me parece q ue a primeira, no tocante à relevâ ncia, se sobrepo­ nha à segunda de tal modo que permita a concessão da l i minar que não poderia dar-se por não ter sido atacado também o a rtigo 55 da Lei 8.21 2/91 que voltaria a vigorar i n ­ teg ra lmente em sua redação orig i nária, deficiência essa da in icial q u e levaria, de p ronto, ao não-conhecimento da presente ação d i reta. Entendo q ue, em casos como o p resen­ te, em que há, pelo menos num primeiro exame, equ ival ência de rel evâ ncias, e em que não se alega contra os dispositivos impugnados a penas i n constitucionalidade formal, mas também i n constitucionalidade material, se deva, nessa fase da tra mitação da ação, trancá-la com o seu não-conhecimento, q uestão cujo exa me será remetido para o mo­ mento do julgamento fi nal do feito. - Embora relevante a tese de q u e, não obstante o § 7° do a rtigo 1 95 só se refira a " l ei", sendo a i munidade uma l i m itação constitucional ao poder de tributar, é de se exigir lei complementa r para o estabeleci mento dos req uisi­ tos a ser observados pelas entidades em causa, no caso, porém, dada a relevâ ncia das duas teses opostas, e sendo certo que, se conced ida a l i m i nar, revigora r-se-ia legislação ord i ná ria anterior que não foi atacada, não deve ser concedida a l i minar p l eiteada. - É relevante o fundamento da i n constitucional idade materia l sustentada nos autos (o de q u e os dispos itivos ora impugnados - o que não poderia ser feito sequer por lei com­ p lementa r - esta beleceram req u isitos q u e desvirtuam o próprio conceito constitucional de entidade beneficente de assistência social, bem como l i mitaram a própria extensão da i m u n idade). Existência, tam bém, do "periculum in mora " . Referendou-se o despacho que concedeu a l i mi nar para suspender a eficácia dos dispositivos i m pug nados nesta ação d i reta. (AD I 2028 - MC, Rei. M in. M o reira Alves, Pleno, j. 1 1 . 1 1 . 1 999, DJ 1 6.06.2000) (grifado pelo autor). I m u nidade tributária. I PTU. Finalidade do bem. 1 . A utilização do imóvel para ativida­ de de lazer e recreação não configura desvio de finalidade com relação aos obje­ tivos da Fundação caracterizada como entidade de assistência social. 2. A decisão que afasta o desvio de fi nal idade para o fim de asseg u ra r a im unidade tributária com base no reconhecimento de que a atividade de recreação e lazer está no a lcance dos objetivos da Fundação não agride o art. 1 50, § 4°, i nciso VI, da Constituição Federal . 3. Recurso extraord i n á rio con hecido, mas desprovido. (RE 236. 1 74, Relator: Min. M E N EZES D I REITO, j . 02/09/2008, 1 ª Tu rma, Data de Publicação: DJe-202 DIVULG 23-1 0-2008 P U ­ BLIC 24- 1 0-2008) (g rifado p e l o autor). " N o toca nte às entidades de assistência social que atendam aos requ isitos atendidos pela ora recorrida, esta Corte tem recon hecido em favor delas a imun idade tributária prevista no art. 1 50, VI, c, sendo q ue, especifica mente quanto ao I O F, a Segunda Tu rma, no RE 232.080-Ag R, Rei . M i n. N elson Jobim, reconheceu a apl icação dessa i m u nidade, citando, inclusive, a decisão tomada nos RE 1 83.21 6-Ag R-ED, onde se sal ientou que '( ... ) o fato de a entidade proced er à apl icação de recursos não sign ifica atuação fora do que p revisto no ato de sua constituição'." (RE 24 1 .090, Rei . Min. Moreira Alves, julgamento 84

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em 26-2-2002, Primeira Tu rma, DJ de 26-4-2002.) No mesmo sentido: RE 454.753 -Ag R, Rei . Min. Joaq u i m Ba rbosa, julga mento em 20-4-20 1 0, Seg unda Tu rma, DJ E de 28-5201 O; RE 249.980-AgR, Rei . Min. l i mar Galvão, j u l gamento em 23-4-2002, Primeira Tur­ ma, DJ de 1 4-6-2002; RE 232.080-Ag R, Rei. M in. N elson Jobim, julgamento em 4-9200 1 , Seg unda Tu rma, DJ de 3 1 - 1 0-200 1 CONSTITUC I O NAL. TRI BUTÁ R I O. I M U N I DADE DE ENTIDADE B E N E FI CENTE. C E RTI FICA­ DO DE ENTIDADE BEN EFICENTE - C EBAS E M ITIDO E P RETEN SAM ENTE RECEPCIONADO P E LO DECRETO-LEI 1 .752/1 977. DIREITO ADQU I RI DO. ART. 1 95, § 7° DA CONSTITU IÇÃ O. D I SCUSSÃO SOBRE O Q UADRO FÁTICO. ATE N D I M E NTO OU N ÃO DOS REQU I S ITOS LE­ GAIS. 1 . Nenhuma imunidade tributária é absoluta, e o reconhecimento da obser­ vância aos requisitos legais que ensejam a proteção constitucional dependem da incidência da norma aplicável no momento em que o controle da regularidade é executado, na periodicidade indicada pelo regime de regência. 2. Não há direito adquirido a regime jurídico relativo à imunidade tributária. A concessão de Certi­ ficado de Entidade Beneficente - Cebas não imuniza a instituição contra novas ve­ rificações ou exigências, nos termos do regime jurídico aplicável no momento em que o controle é efetuado. Relação jurídica de trato sucessivo. 3. O art. 1 º, § 1° do Decreto-lei 1 .752/1 977 não afasta a obrigação de a entidade se adequar a novos reg i ­ m e s jurídicos perti nentes ao reconhecimento d o s requ isitos que levam à p roteção pela imu nidade tributária. 4. Não cabe mandado de segura nça para d iscutir a reg ularidade da entidade beneficente se for necessária d ilação probatória. Recurso ord inário conhe­ cido, mas ao qual se nega p rovimento. (RMS 26932, Relator: Min. JOAQU I M BARBOSA, j. 23/03/20 1 0, 2ª Tu rma, Data de Publicação: DJe-081 DIVULG 06-05-20 1 0 P U BLIC 07-05201 0) (grifado pelo autor). T R I B UTÁ RIO. ENTIDADES D E ASSIST Ê N C IA SOCIAL. I M U N I DADE T R I B UTÁ RIA. ICMS. CO­ M E RCIALIZAÇÃ O DO PRODUTO D E SUA ATIVI DADE AGRO- I N D U STRIAL. Exigência fis­ cal que, incidindo sobre bens produzidos e fabricados pela entidade assistencial, não ofende a imunidade tributária que lhe é assegurada na Constituição, visto re­ percutir o referido ônus, economicamente, no consumidor, vale dizer, no contri­ buinte de fato do tributo que se acha embutido no preço do bem adquirido. Recu r­ so conhecido e provido. (RE 1 641 62, Rel ator: I LMAR GALVÃ O, j. 1 4/05/1 996, i a Tu rma, Data de Publ icação: DJ 1 3 -09-1 996) (g rifado pelo autor).

� STJ Súmula 352: "A obtenção ou a renovação do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (Cebas) não exi me a entidade d o cumprimento dos requisitos legais supervenientes." DI REITO TRIBUTÁ RIO. ICMS E I M U N I DADE DAS ENTI DADES DE ASSIST Ê NCIA SO­ CIAL SEM F I NS LUCRATIVOS. Não há imunidade tributária em relação ao ICMS de­ corrente da prática econômica desenvolvida por entidade de assistência social sem fins lucrativos que tem por finalidade realizar ações que visem à promoção da pessoa com deficiência, quando desempenhar atividade franqueada da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), ainda que a renda obtida reverta-se inte­ gralmente aos fins institucionais da referida entidade. De fato, a ju risprudência do STF é firme no sentido de que a i m u n i dade prevista no art. 1 50, VI, c, da CF ta mbém se a p l ica ao I C M S, desde que a atividade seja relacionada com as fi nal idades essen ­ ciais da entidade. Assim, a referida imunidade compreende somente o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais das entidades nele 85

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mencionadas {art. 1 50, § 4°, da CF). Nesse mesmo sentido, o a rt. 1 4, § 2°, do CTN afi rma que os serviços imunes das instituições de assistência social são, exclusiva­ mente, os diretamente relacionados com os objetivos institucionais da entidade, p revistos nos respectivos estatutos ou atos constitutivos. Desse modo, a imu nidade em relação ao JCMS não pode ser concedida no caso, porqua nto a atividade econôm ica fra­ q ueada dos Correios foge dos fins institucionais da entidade, ou seja, o serviço presta­ do não possui relação com seus trabalhos na área de assistência social, ainda que o resultado das vendas seja revertido em prol das suas atividades essenciais. RMS 46.1 70-MS, Rei . M i n . H u mberto Marti ns, j ulgado em 23/1 0/201 4 (noticiado no i nforma­ tivo nº 551 d o STJ, g rifado pelo autor). CEFF. RENOVAÇÃ O. TERM O I N I C IAL. Trata-se de demanda com o bjetivo de declara r a inexistência de obrigação j u rídica de req uerer a renovação do certificado de entidade de fins filantrópicos (CEFF), bem como afastar eventual solução d e conti nuidade em sua qual ificação como entidade fi lantrópica. O M i n . Relator ressaltou constar dos autos que, embora a autora (ora recorrente) ten ha req uerido o recadastramento em 25/7/1 994, somente obteve a primeira renovação de seu certificado em 26/8/1 996, e a ocorrência desse fato deve-se à falta de clareza do a rt. 5 5, l i, da Lei nº 8.21 2/1 99 1 , que alterou a disciplina de concessão da CEFF (esta belecendo a exigência de renovação a cada três a nos). Por outro lado, essa demora na renovação suscita dúvidas quanto ao momento exato da contagem de p razo para a continuidade da i senção no i nterva lo entre o reque­ rimento e a efetiva renovação. Observa, a i nda, que o acórdão recorrido manteve a sen­ tença e, dada a relevância do ato de renovação para efeitos fiscais, defi niu que a eficácia desse ato deveria retroagir à data do req ueri mento, ou seja, no que concerne à i senção da contri buição previdenciá ria, deve tomar-se por base a data do req uerimento admi­ nistrativo. Conc l u i estar essa solução em consenso com a ju risprudência do STJ, q ue, com base em p recedente do STF, entende q ue o certificado que reconhece a entida­ de como de fins filantrópicos de utilidade pública tem efeito ex tunc por se tratar de um ato declaratório. Destaca que o regulamento da Previdência Social também reconhece a eficácia declaratória do ato de renovação da CEFF {§ 2° do a rt. 208 do Dec nº 3.048/1 999). Dia nte do exposto, a Turma negou p rovimento ao recurso, confi r­ mando o acórdão recorrido. Precedentes citados do STF: RE 1 1 5. 5 1 0- RJ, DJ 1 1 /1 1 /1 998; do STJ: REsp 1 .025.577-MG, DJe 1 3/3/2009; AgRg no REsp 752. 1 01 - RS, DJe 1 4/4/2008, e REsp 478.239- RS, DJ 28/1 1 /2005. REsp 768.889-DF, Rei. M i n . Teori Albino Zavascki, j u l ­ g a d o em 23/6/2009, noticiado no informativo 400/2009. (grifado p e l o autor). I M U N I DADE TRI BUTÁ RIA. F U N DAÇÕ ES P RIVADAS. Trata-se de REsp no qual se discute a imunidade tributária de fundações privadas que prestam serviços relacionados à educação. l n casu, o Tribunal a q u o entendeu que as duas fundações, ora recorridas, enquadram-se como instituições de educação e, mais ain­ da, ressaltou que o serviço q u e o recorrente pretende tributar tem ligação d i reta com as fina lidades estatutárias de ambas as fu ndações, relacionadas com educação e com ensi­ no, o que l hes dá direito à imunidade pretendida. Diante d i sso, nesta instância especial, entendeu-se q ue, tendo a Corte de origem, a pós a a nál ise do contexto fático-probatório dos autos, concluído pelo enquadramento das recorridas na defi nição de instituição de educação, não há como rever tal matéria (Súmula nº 7-STJ). Outrossim, quanto à ale­ gação de não haver registros das recorridas como entidades de educação no órgão competente, observou-se carecer tal alegação de embasamento legal, não tendo o reconente a pontado efetivamente qual a legislação federal violada pelo acórdão. Por fim, no que se refere à necessidade do prévio requerimento admin istrativo ao ente competen­ te para a cobrança do I SS, no caso, ao p róprio recorrente, para a declaração dele sobre 86

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o enquadramento ou não das recorridas como entidades educaciona is ou de assistência social, o TJ não tratou dessa q uestão, tampouco foram opostos embargos declaratórios para suprir ta l omissão, incidindo, assi m, a Súmula nº 282-STF. Nesse contexto, a Tur­ ma não conheceu do recurso. REsp 928.549-DF, Rei. M i n. Herman Benjamin, j ulgado em 6/1 0/2009, noticiado no informativo 41 0/2009 do STJ. (g rifado pelo autor).

@ QUESTÕES DE CONCURSO RELACIONADAS 01 . (FCC - Defensor Público - SP - 2009) "A i munidade p revista sobre a tributação do patri­ mônio, renda ou serviços das instituições de assistência social inclui as rendas recebidas dos imóveis alugados, quando aplicadas em suas finalidades essenciais." �

Gabarito: assertiva correta.

02. (CESPE - Defensor Público - CE - 2008) "O aluguel de salas localizadas em templo religio­ so é legal, mas as receitas das locações devem ser tributadas pelo imposto de renda." �

Gabarito: assertiva errada.

03. (CESPE - Juiz de Direito - TO 2007) "Considere q ue uma instituição de assistência social, sem fins lucrativos, possua um imóvel, al ugado a terceiro, que explora atividade mercantil. Nessa hipótese, desde que o aluguel recebido pela instituição de assistência social seja in­ tegralmente aplicado na sua atividade essencial, o referido imóvel está imune à incidência do I PTU.'' -

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Resposta: assertiva correta.

04. (FCC - Promotor de Justiça - CE - 201 1 ) "O patrimônio, a renda e os serviços relaciona­ dos às final idades essenciais dos templos de qualquer culto são imunes de impostos." �

Resposta: assertiva correta.

05. (CESPE - Juiz de Direito - ES - 201 1 ) "A CF confere benefício de isenção tributária aos templos religiosos, ou seja, sobre eles é conferida, pela ordem constitucional, exoneração de obrigação de pagar tributos." �

Resposta: assertiva errada.

06. (CESPE - Defensor Público - SE 2006) "A imunidade dos templos de qualquer culto estende-se aos seus imóveis q ue são utilizados como estacionamento, com o intuito de auferir recursos para serem utilizados no objeto social dessas entidades." -

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Resposta: assertiva correta.

3. (MPE-PR - PROMOTOR DE JUSTIÇA - PR/2011) Faça a distinção entre i m u n idade tributária e isenção tributária. Fundamente e exemplifique.

@ RESPOSTA A imunidade é uma regra d e competência negativa, u m preceito constitucional que i m pede o legislador ord i n á rio dos entes tributantes de institu ir tributo sobre um determinado o bjeto, pessoa ou situação. Tem-se d ito, por isso q u e a imunidade confi­ g u ra uma lim itação ao poder de tributar, atuando no plano constitucional da defi nição das competências. É obra d o constituinte. 87

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Já a isenção é obra do legislador ord i n á rio do respectivo ente tributante que tenha a com petência para d eterm inado tributo. N o exercício de sua competência tributária, a pessoa política pode eleger pessoas, objetos ou situações sobre as quais não incidirá o tributo. Apesar de o Cód igo Tri butá rio Nacional tratar a isenção como hi pótese de exclusão do crédito tributário, trata-se, seg u ndo a d outrina majoritária, de norma que im pede a p rópria constituição do crédito tributário, uma vez que a isenção i mpede o lançamento por pa rte da autoridade fiscal sobre os fatos eleitos pelo legislador ordi­ nário. Assim, percebe-se que a i m u nidade é n orma constitucional que retira d os entes políticos parcela de sua com petência tributária, enquanto a isenção é norma legal, dentro da competência tributária d os entes tributantes, que i m possibilita a constitu i­ ção do crédito tributário, não o bstante ten ha ocorrido o fato gerado r.

@ DOUTRINA TEMÁTICA "A consequência da d iferença essencial entre i munidade e isenção é q ue, como a imuni­ dade delimita uma competência constitucional mente atribuída, é sempre prevista na pró­ pria Constituição, pois não se pode criar exceções a uma regra numa norma de h iera rquia inferior àquela que estatui a própria regra. Já a isenção está sempre prevista em lei, pois atua no âmbito do exercício legal de uma competência." (ALEXAN DRE, 2014, p. 1 5 1 ) " O preceito d e i m u nidade exerce a fu nção d e colabora r, d e u ma forma especial, n o de­ sempenho das com petências im positivas. São normas constitucionais. Não cuidam da problemática da i ncidência, atuando em instante que a ntecede, na lógica do sistema, ao momento da percussão tributária. Já a isenção se dá no plano da legislação ordinária. Sua d i nâmica pressu põe u m encontro normativo, em q ue ela, regra de isenção, opera como expedi ente redutor do campo de abrangência d os critérios da hi pótese ou da consequência da reg ra-matriz do tributo" (CARVALHO, 201 3, p. 1 93) " Basica mente, a d iferença entre a i m u n idade e a isenção está em q u e a primeira atua no plano da definição da com petência, e a segunda opera no plano do exercício da com­ petência. Ou seja, a Constituição, ao defin i r a com petência, excepciona determinadas si­ tuações que, não fosse a i m u nidade, q uedariam d entro do campo de competência, mas, por força da norma de i m u n idad e, permanecem fora do a lcance do poder de tributar outorgado pela Constitu ição. Já a isenção atua no outro plano, qual seja, o do exercício do poder de tributar: quando a pessoa política com petente exerce esse poder, editando a lei institu idora do tributo, essa lei pode, usando a técn ica da isenção, exc l u i r deter­ mi nadas situações, q ue, não fosse a isenção, esta riam dentro do campo de incidência da lei de tributação, mas, por força da norma isentiva, permanecem fora desse cam po." (AMARO, 2005, p. 1 52). "O q ue disti ngue, em essência, a isenção da i m u nidade é a posição desta ú ltima em plano h ierárq u ico su perior. Daí decorrem consequências da maior i mportâ ncia, tendo­ -se em vista que a imuni dade, exatamente porque esta belecida em norma residente na Constituição, corporifica princípio superior dentro do ordenamento j u ríd ico, a servi r de bússola para o i ntérprete, q u e ao buscar o sentido e o a lcance da norma i m u n izante não pode ficar preso à sua l itera li dade. Ainda que na Constituição esteja escrito que determinada situação é de isenção, na verdade de isenção não se cuida, mas d e i m u nidade. E se a lei porventura referi r-se a h i pótese de i m u nidade, sem estar apenas reprod uzindo, inutilmente, norma da Consti­ tuição, a hi pótese não será de i m u n idade, mas de isenção." (MACHADO, 2005, p. 232). 88

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@ JURISPRUDÊNCIA TEMÁTICA I m u n idade. Entidade de assistência social. Artigo 1 50, VI, c, CF. Imóvel vago. Final idades essenciais. Presu nção. Ô nus da prova. 1 . A regra de imunidade compreende o reverso da atribuição de competência tributária. Isso porque a norma imunitória se traduz em um decote na regra de competência, determinando a não incidência da regra matriz nas á reas protegidas pelo beneplácito concedido pelo constituinte. 2. Se, por um lado, a imunidade é uma regra de supressão da norma de competência, a isenção traduz uma supressão tão somente de um dos critérios da regra matriz. 3. No caso da i m u nidade das entidades beneficentes de assistência social, a Corte tem conferido interpretação extensiva à respectiva norma, ao passo q u e tem interpretado restritiva mente as normas de i senção. 4. Adquirido o status de imu ne, as presun­ ções sobre o enquadramento originalmente conferido devem militar a favor do contribuinte, de modo que o afastamento da imunidade só pode ocorrer median ­ t e a constituição d e prova e m contrário produzida pela administração tributária. O oposto ocorre com a isenção que constitui mero benefício fiscal por opção do legislador ordinário, o que faz com que a presunção milite em favor da Fazenda Pública. 5. A constatação de q u e um imóvel está vago ou sem edificação não é sufi cien­ te, por si só, para destitu i r a garantia constitucional da imun idad e. A sua não uti l i zação temporária deflagra uma neutra l idade que não atenta contra os req u isitos que a utori­ zam o gozo e a fru ição da i m u nidade. 6. Recurso extraord inário a q ue se nega provi­ mento. (RE 385.09 1 1, Rei . M i n . Dias Toffol i, 1 ª Tu rma, j. 06.80.20 1 3) (g rifado pelo autor).

@ QUESTÕES DE CONCURSO RELACIONADAS 0 1 . (CESPE - Juiz de Direito - ES 201 1 ) "A competência tributária apresenta-se como apti­ dão jurídica para criar tributos, sendo a imunidade uma forma qualificada de incidência, por expressa disposição legal." -

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Resposta: assertiva errada.

02. (CESPE - Juiz de Direito - ES - 201 1 ) "A CF confere benefício de isenção tributária aos templos religiosos, ou seja, sobre eles é conferida, pela ordem constitucional, exoneração de obrigação de pagar tributos." �

Resposta assertiva errada.

03. (CESPE - Procurador Federal - 2007) "Considere que Joaquina tenha 80 anos de idade e seja aposentada pelo RGPS. Nessa situação, não há incidência de contribuição previdenciá­ ria sobre a aposentadoria percebida por Joaquina, em razão de imu nidade tributária espe­ cífica." �

Resposta: assertiva correta.

04. (CESPE - Juiz de Direito - BA - 2006) "Quando a Constituição Federal estabeleceu a isen­ ção de impostos para as operações de transferência de i móveis desapropriados para refor­ ma agrária, o instituto aplicado à espécie deve ser entend ido como imunidade, tratando-se de verdadeira proibição de sua instituição por lei." - assertiva correta. 05. (CESPE - Defensor Público - SE 2006) "Na concessão de isenção tributária, é lícito re­ aliza r-se interpretação analógica, sempre que em benefício do contribuinte, não tendo, o intérprete, obrigação de pautar-se apenas pela interpretação literal.'' -

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Resposta: assertiva errada.

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4. (CESPE - PROCURADOR DO ESTADO - PB

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2008)

A doutri na propõe inú meras classificações para os tributos, com base em suas especificidades, semelhanças e d iferenças. Tais classificações, embora ausentes na le­ gislação, ajudam na compreensão da natureza jurídica e aplicação de cada espécie tributária. Com foco nas principais classificações propostas pela doutrina, redija u m texto d i ssertativo, conceituando as espécies tributárias e mencionando, necessariamente, os seguintes critérios: natu reza do fato gerador, destinação da arrecadação, finalida­ de, aspectos subjetivos e objetivos da h ipótese de incidência e repercussão.

@ RESPOSTA O entendi mento majoritário é de que são cinco os tributos no B rasil: i mpostos, ta­ xas, contri bu ição de melhoria, contri buições especiais e empréstimo compu lsório. O i mposto é o tri buto não-contrap restacional, ou seja, seu fato gerador não se vincula a uma atividade estatal específica. Por isso, as receitas d os im postos d esti nam­ -se às despesas públ icas genéricas, de acord o com o princípio da não-vinculação (art. 1 67, IV, da CF/88). Já a taxa atrela-se, necessaria mente, a uma atividade estatal específica, sendo seu fato gerado r o exercício reg u l a r do poder de polícia, ou a uti lização, efetiva ou po­ tencial, de serviço público específico e d ivisível, p restado ao contribuinte ou posto à sua disposição (artigo 77 do CTN), sendo que o produto de sua arrecadação deve desti nar-se à atividade que configura o seu fato gerador. A contribuição de melhoria tem como fato gerador a valorização imobiliá ria de­ corrente de obra públ ica, sendo por isso u m tributo contraprestacional. A i nstitu ição desse tri buto se dá para fazer face ao custo de obras públ icas de que decorra va lori­ zação imobiliá ria. As contribu ições especiais se identificam não pelo fato gerador; mas sim pela fi na­ lidade. Suas receitas desti nam-se a objetivos específicos, como o d esenvolvimento da ind ústria do petróleo ou o custeio de reg ime p revidenciário (próprio ou geral). O empréstimo compulsório d eve ter como fato gerador, a ser definido em lei com­ plementar; uma situação relacionada a despesas extraord i nárias d ecorrentes de cala­ midade pública, guerra externa ou sua i m i nência, bem como o i nvestimento público de caráter u rgente e relevante i nteresse nacional. Suas receitas são vinculadas à despe­ sa que fundamentou sua instituição (CF, 1 48, pará g rafo ú nico). Qua nto aos aspectos subjetivos e obj etivos da hi pótese de i ncidência, os tri butos podem ser pessoais ou reais, sendo que os primeiros levam em conta as condições pessoais do contribuinte, enquanto os reais podem incidir em face de qualquer pes­ soa, sendo um bom exemplo destes os i mpostos sobre o patrimônio.

ATENÇÃO!!!! A maior dificuldade dessa questão é responder tudo o que soli­ citado em apenas 20 linhas. 90

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@ DOUTRINA TEMÁTICA " Revendo o posiciona mento por nós a nteriormente adotado, segundo o qual as espé­ cies tributárias são apenas três (imposto, taxa e contribuição de melhoria), porqua nto o empréstimo compulsório e as demais contri bu ições constituem apenas variações da­ q uelas fig u ras, consoa nte a primeira corrente doutrinária mencionada, parece-nos não ser esse o entendi mento q u e melhor traduz o regime da Constitu ição de 1 988, por ser possível dela extrai r, claramente, serem cinco as espécies tributárias. Assim, sem aba ndonarmos a classificação constitucional mente contemplada, entre tri­ butos vinculados e não vincu lados a u ma atuação estatal (a rts. 1 45, 1 a I l i), podemos visualizar, no Texto Fundamental, cinco reg i mes j u rídicos distintos, que apontam para as categorias do i m posto, da taxa, da contri bu ição de mel horia, do empréstimo compulsó­ rio e das demais contribu ições. Com efeito, além dos i m postos, das taxas e da contribu ição de mel horia, tributos cuja materialidade é apontada na Constituição, os emprésti mos compu lsórios e as demais contri buições merecem discipl i na constitucional d i sti nta, que l hes agrega elementos não presentes nas três primeiras espécies." (COSTA, 20 1 4, p. 1 28-1 29) "Diante de um tributo cujo fato gerador fosse uma situação i ndependente de atuação estata l compreensível pelo conceito de taxa ou contribuição de mel horia, e q ue não pudesse quadra r-se ao modelo de nenhum dos impostos arrol ados no Título I l i do Có­ d igo Tributário Nacional, mas que se leg iti masse à vista do a rt. 2 1 7 do mesmo Código, chegar-se-ia, logicamente, à conclusão de que era insuficiente o critério preco nizado pelo caput do referido art. 4°, desmenti ndo, em consequência, o caráter exaustivo do a rt. 5°. Não há, pois, como sustentar, com apoio isolado nos a rts. 4° e 5° do Cód igo Tri butário Nacional, que todas as fig u ras que existem nas frontei ras do direito tributário ten ham de conformar-se à tipologia do citado art. 5°. Ali não há espaço para todas elas. E o a rt. 2 1 7 do Código Tri butário Nacional é o reconheci mento legal desse fato." (AMA­ RO 2009, p. 59) "Todas as contri bu ições, sem exceção, são partes do sistema tributário e todas elas só devem vir à luz por força de lei complementar. O art. 1 49 é claro ao exig i r a obediência ao d i sposto no a rt. 1 46, I l i, o que va le d izer que não só a definição de qualquer con­ tribuição social, mas a discriminação de seu fato gerador, base de cálculo e con­ tribuinte devem constar de lei complementar. De rigor, apenas as taxas e as con­ tribuições de melhoria não necessitam da discriminação dos elementos referidos, mas necessitam apenas da definição em lei complementar. Para os impostos, em­ préstimos compulsórios e contribuições especiais além, de definição, mister se faz a discriminação do fato gerador, base de cálculo e contribuinte.'' (MART I N S, 2009, p. 22-23. 1 N: Cu rso de Direito Tri butário). (g rifado pelo autor) "A Constituição de 1 988 seguiu as l i n has mestras da q u e lhe a ntecedeu, mas objetivou sistematizar o regramento das contri buições especiais e espancar as dúvidas acerca do seu caráter tributário, determinando expressamente q u e se l hes apl icassem as normas gerais em matéria tributária e os princípios da legalidade, da i rretroatividade e da ante­ rioridade. (...) I novação dogmaticamente d esafiadora ocorreu com a EC 39/2002, que, em face de o Su premo Tribunal Federa l pronunciar reiteradamente a inconstitucionalidade das taxas de i l u mi nação públ ica, auto rizou os M u n icípios e o Distrito Federal a instituírem contri­ buição de i l u m inação públ ica (art. 1 49-A), mas q ue em mu ito se assemelha à contribui­ ção de mel horia". (PAULSEN e VELLOSO, 201 3, p. 2 1 ) 91

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"( ... ) a consecução das suas fi nalidades i ntrínsecas não é um elemento conceituai das contri buições: q ua l ifica m-se como tais até mesmo aquelas que não a l cançam, no todo ou em parte, as suas fi nalidades. Elas somente se desq ual ifica riam como contri bu ições especiais caso se apurasse q ue, quando criadas, sequer tinham fi nalidades específicas, sendo na rea lidade i mpostos travestidos de contri buições. E se porventura não a lcança­ rem as suas final idades por desvio das receitas angariadas com a sua instituição, pode­ rão até mesmo ser taxadas de i nconstitucionais ou ineficazes, mas não deixarão de se q u a l ificar como veras contri buições." (PAU LSEN e VELLOSO, 201 3, p. 32-33) "Classificação dos tributos em espécies tributárias. A i mportância de d iscriminar as di­ versas espécies tributárias e de conseg uir identificar, num caso concreto, de que espécie se cuida, está no fato de que a cada uma corresponde um reg ime j u rídico próprio. Por exemplo: a U n ião não pode criar dois impostos com mesmo fato gerador e base de cálcu­ lo; mas não há óbice constitucional a que seja criada contri buição social com fato gerador idêntico a de i mposto já existente. Indispensável, pois, surg i ndo uma exação, consegu ir-se saber com seg u rança se se cuida de um novo im posto ou de uma nova contribuição. ( ... ) A definição do art. 1 6 do CTN não é suficiente para distinguir os impostos das con­ tribuições e dos empréstimos compulsórios. Quando houver a afetação legal do tributo a uma fi nalidade, acrescida ou não da promessa de restituição, a i nda que o fato gerador seja do tipo não vinculado, estaremos diante de uma contribuição especial ou de um empréstimo compulsório (caso haja promessa de restituição), e não de um i mposto que, por determinação constitucional, não pode estar afetado a nenhuma finalidade específi­ ca. O fato gerador não vinculado aparta os impostos das taxas e contribuições de melhoria, mas a não afetação é que os aparta das contribuições e dos empréstimos compulsórios.'' (PAU LSEN, 20 1 3, p. 1 8- 1 9). (grifado pelo autor) "A exata classificação da espécie tributária tem repercussões uma vez que a repartição de com petências, e a decorrente institu ição no ordenamento, fu nda-se nessa classifica­ ção, encontra nd o-se as correntes seguintes: a) bi partidas - i m postos e taxas -; tam bém denomi nados 'vinculados e não-vinculados'; b) tricotômicas - i mpostos, taxas e contribuições; c) q u i n q u i pa rtida - impostos, taxas, contri bu ições de mel horia, contribu ições, emprésti­ mo compu lsório.'' ( M E LO, 2005, p. 1 37) "Seg undo entendi mento doutrinário uníssono, defende-se que subsistem 5 (cinco) tri­ butos no atual sistema tributário constitucional brasileiro, à luz da i ntitulada teoria pen­ tapartida.

Curiosamente, o art. 1 45 da Carta Mag na, na esteira do a rt. 5° do CTN, faz menção a apenas 3 (três) espécies tributárias, i.e., os i m postos, as taxas e as contribuições de me­ l horia, fazendo transpa recer q ue o ordenamento j u ríd ico doméstico teria adotado uma d ivisão tricotôm ica, cujas bases sustenta m a teoria tripartida.'' (SAB BAG, 201 O, p. 391 )

@ JURISPRUDÊNCIA TEMÁTICA � STF Súmula vinculante 29: "É constitucional a adoção, no cálculo do va lor de taxa, de u m o u mais elementos d a base de cálculo própria d e determ inado i mposto, desde q u e não haja i nteg ra l identidade entre uma base e outra". 92

S I STEMA T R I B UTÁRIO N AC I O N A L

TRI BUTÁ RIO. CONTR I B U I ÇÃ O SOCIAL SOBRE O LUCRO L Í Q U I DO. CSSL. PRETEN D I DA EXTENSÃO À EXAÇÃO DE B E N E F Í C I O FI SCAL CONCEDI DO EM RELAÇÃO AO I M POSTO DE RENDA E P ROVE NTOS DE QUALQUER NATUREZA. S U POSTA I D ENTIDADE OU SE­ M ELHANÇA ENTRE AS BASES D E CÁ LCU LO DOS TRIB UTOS. IR E CSLL. TRIBUTOS DE ESP É C I ES P RÓ P RIAS E D I F ERENTES. I M POSS I B I L I DA D E D E EXTENSÃ O AUTOM ÁTICA DE B E N E F Í CIO CON C E D I DO EM RELAÇÃ O A UM DOS TRIBUTOS AO OUTRO. P ROCESSUAL CIVIL. PREQU ESTIONAMENTO. MAT É RIA I N FRACON STITUCIO NAL. Esta Corte já afastou expressamente a identidade entre a Contri buição Social sobre o Lucro Líq uido - CSLL e o I mposto de Renda e Proventos de Qualquer Natureza - I R PJ, por se tratarem de tri butos classificados em espécies próprias e d iferentes. Assi m, even­ tual semelhança entre as bases de cálculo das exações não implica necessariamen­ te em unicidade de tratamento fiscal. Ausente a identidade entre os tributos, a exten­ são do benefício concedido em relação a uma das exações para a outra dependeria de lei específica neste sentido (art. 1 50, § 6° da Constitu ição). As demais alegações refe­ rem-se a matéria não prequestionada, de natu reza i nfraconstitucional. Ag ravo ao qual se nega provimento. (RE 399.667, Rei . M i n . Joa q u i m Ba rbosa, 2ª Tu rma, j. 1 8/1 0/201 1 , DJe 0 7/1 1 /201 1 ). (grifado pelo autor) Constitucional. Tri butário. Taxa de coleta de lixo domicil iar. Base de cálculo. Elementos do I PTU. Município de Sa ntos. Constitucionalidade. Precedentes. 1 . O Supremo Tri bunal Federal, no julgamento do RE nº 232.393/S P, firmou entendimento de que o fato de um dos elementos utilizados na fixação da base de cálculo do I PTU a metragem da área construída do imóvel - ser usado na determinação da alíquota da taxa de coleta de lixo não quer dizer que teria essa taxa base de cálculo igual à do I PTU: o custo do serviço constitui a base i m ponível da taxa. Todavia, para o fim de aferir, em cada caso concreto, a a l íq u ota, util iza-se a metragem da á rea constru ída do imóvel, sendo certo q ue a alíq uota não se confu nde com a base imponível do tributo, q u e, no caso do I PTU, é o valor do imóvel (CTN, art. 23). 2. Os fundamentos do a g ravante, i n ­ suficientes para modificar a decisão o r a ag ravada, demonstra m apenas inconformismo e resistência em pôr termo ao processo, em detrimento da eficiente prestação j u ris­ dicional. Nesse sentido, o RE nº 408.537-AgR, Relator o M i n istro Cezar Pel uso, DJ de 6/3/08. 3. Ag ravo regi mental não provido. (AI 436.024, Rei. M i n. Dias Toffoli, 1 ª Tu rma, j. 1 9/06/20 1 2, DJe 07/08/201 2). (grifado pelo a utor) -

� STJ TRI B UTÁ RIO. CONTR I B U I ÇÃO D E M E LH O RIA. LEI ESPEC Í FICA PARA CADA OB RA. N ECES­ S I DADE. 1 I nexiste, in casu, a alegada violação ao a rt. 535, l i, do CPC, porqua nto o extenso voto-condutor do aresto recorrido exam inou detidamente todas as q u estões pertinentes ao desate da l ide, sendo certo que o mero inconformismo não justifica a oposição de Em bargos de Declaração. l i - No tocante ao d issíd io pretoriano, sal iente­ -se que o Recorrente l i m itou-se a transcrever as ementas dos Acórdãos indicados como paradig mas, sem, no enta nto, proceder ao d evido cotejo analítico, de modo que restou desatendido o art. 255, e parág rafos, do RI/STJ. I l i - A q uestão a ser d i rimida por esta Corte, cinge-se à necessidade, ou não, de lei específica, para exigência de Contribu ição de Melhoria, em cada obra feita pelo M u n icípio, ou seja, uma lei para cada vez que a M u n icipa lidade for exi g i r o referido tri buto em decorrência de obra por ela rea l izada. IV - É de conheci mento comum que a referida Contribu ição de Melhoria é tributo cujo fato im ponível decorre de va lorização imobil iária causada pela rea l ização de u ma obra públ ica. Nesse passo, sua exigibilidade está expressamente condicionada à existência de uma situação fática que promova a referida va lorização. Este é o seu req u isito ínsito, u m -

93

ANTÔ N I O AUGUSTO J R.

fato específico do qual deco rra incremento no sentido de valorizar o patri mônio imobi­ liário de quem eventualmente possa fig u rar no pólo passivo da obrigação tributária. V - Mesmo sem adentrar concl usivamente à q u estão da classificação das espécies tri butá­ rias, é fácil perceber que determinados tributos revelam inequívoca carga discrimi­ natória, porquanto somente podem atingir determinadas pessoas que efetivamen­ te podem ser sujeitos passivos da obrigação tributária, seja por se beneficiarem de um serviço estatal público específico e divisível (no caso das taxas), seja em razão de valorização na sua propriedade em face do Estado ter realizado uma obra pú­ blica, como ocorre na hi pótese ora sub judice. E isto em decorrência da mera leitura de preceitos constitucionais (art. 1 45, da Constituição Federal). Por isso a exigência, tam­ bém constitucional, de respeito ao princípio da legalidade. VI - Acrescente-se, a inda, que a cobra nça de tributo por simples ato administrativo da autoridade com petente fere, ademais, o princípio da a nterioridade, ou não-surpresa para algu ns, na medida em que i m põe a potestade tributária sem permitir ao contri buinte organizar devidamente seu orça mento, nos moldes precon izados pela Constituição Federal (art. 1 50, I l i, a). VI I - Por fim, quanto ao arg u mento do Recorrente no sentido de q ue cumpriu as exigên­ cias de publicação prévia de dois edita is, verifico que a Corte a q u o, sobera na q ua nto à possibi lidade de exa me do conjunto fático-probatório, não recon heceu plausibilidade à alegação, de modo q ue se revela inviável essa apreciação em sede de Recurso Especial, por força do óbice i m posto pela Súmula nº 07/STJ. V I I I - Recurso Especial parcial mente con hecido e, nesta pa rte, improvido. (REsp 739.342, Rei. M i n . Francisco Fal cão, 1 " Tu rma, j. 04/04/2006, DJ 04/05/2006). (g rifado pelo autor) TRIBUTÁ RIO - CONTRIBU I NTE DO I PTU - CONTRA-PRESTAÇÃ O DO ESTADO AO RECO­ L H I M E NTO DO I M POSTO - I N EX I ST Ê N C IA DE PREV I SÃO LEGAL - CONCEITOS DE CON ­ TRI B U I NTE E CO N S U M I DOR - EQU I PARAÇÃ O - I M POSS I B I L I DADE - CÓ DIGO D E D EF ESA DO CO NSU M I DO R - I NAPLICAB I L I DA D E I N CAS U. 1 . Os impostos, diversamente das taxas, têm como nota característica sua desvinculação a qualquer atividade estatal específica em benefício do contribuinte. 2. Consecta riamente, o Estado não pode ser coagido à realização de serviços públicos, como contraprestação ao pagamento de impostos, quer em virtude da natureza desta espécie tri butária, quer em fu nção da autonomia munici pal, constitucional mente outorgada, no que se refere à destinação das verbas públicas. 3. A relação de consu mo não guarda semel hança com a relação tri bu­ tária, ao revés, dela se d i stancia, pela consta nte su premacia do i nteresse coletivo, nem sempre encontrad iço nas relações de consumo. 4. O Estado no exercício do jus i m peri i q u e encerra o Poder Tri butário subsume-se às normas de Direito Público, constitucio­ nais, complementares e até ord inárias, mas de feição j u rídica d iversa da do Código de Defesa do Consumidor. Sob esse ângu lo, o CTN é lex specialis e derroga a lex generalis q u e é o CDC. 5. Recurso Especial desprovido. (REsp 478.958, Rei . M i n. Luiz Fux, 1" Tur­ ma, j. 24/06/2003, DJ 04/08/2003). (g rifado pelo autor)

@ QUESTÕES DE CONCURSO RELACIONADAS 0 1 . (MPE PR - Promotor de Justiça - PR - 201 1 )"As taxas não podem ter a mesma base de cálculo ou fato gerador idênticos aos q ue correspondam a impostos.'' �

Resposta: assertiva correta.

02. (CESPE - Promotor de Justiça - AM - 2007) "Se um indivíduo é notificado a pagar um tributo, por natu reza, não vinculado, é correto afirmar que essa exação é um imposto." �

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Resposta: assertiva correta.

S I STEMA TRI BUTÁRIO N AC I O N A L

03. (FCC - Procurador do Estado - RR - 2006) "A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade públ ica, de guerra externa ou sua iminência." �

Resposta: assertiva correta.

04. (ESAF - Auditor Fiscal da Receita Federal - 2009) "As atividades gerais do Estado devem ser financiadas com os impostos, e não com as taxas." �

Resposta: assertiva correta.

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CAPÍTULO 4

RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA o

�

QUESTÕES

1 . (CESPE - TRF 5ª REGIÃO - JUIZ FEDERAL - 2011) O nome de Jonas Neto, ex-sócio da Locus Amoenus Ltda., que detinha 1 0% das respectivas q uotas do capital social e cuja reti rada da sociedade ocorreu em 25/3/2002 (data do arqu ivamento da a lteração societária no registro do comércio), foi consignado no rol de corresponsáveis tributários de uma certidão de dívida ativa, lavrada em 24/3/2006, em desfavor da aludida empresa, relativa a débito de contri ­ bu ição previdenciária sobre folha de salá rios, das com petências de janeiro a março de 2002. Ta l débito tributário é objeto de execução fiscal aforada em 24/3/201 O, contra a qual foram opostos emba rgos à execução ainda pendentes de j u lgamento. Jonas Neto, que nunca figurou como administrador da referida empresa, é titular de um crédito de indenização, por responsabilidade civil da União, inscrito em precatório judicial. Sabendo da iminente li beração do crédito do precatório, a U n ião atravessou petição pugnando pela compensação do respectivo crédito com a noticiada d ívida previdenciá ria, ou, a lternativa mente, pela suspensão do pagamento do precatório em razão da dívida objeto de execução fiscal . Em face da situação h ipotética acima apresentada, responda, d e forma fu ndamen­ tada, se procede a pretensão da União.

@ ESPAÇO PARA RESPOSTA (60 LINHAS)

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ANTÔ N I O AUGU STO J R.

10

12 13 14 15 16 17 18 19 20 21

21 23 24 25 26 Z1

28 29 30 31

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RESPO N SA B I LIDADE T R I B UTÁ RIA

36 37 38 39 40 41 41 43 44

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ANTÔ N I O AUGU STO J R.

2. (PGE/PR - PROCURADOR DO ESTADO DO PARANÁ - 2011) Acerca da sujeição passiva tributária, estabeleça a distinção entre responsabilida­ de por transferência e responsabi lidade por su bstitu ição.

@ ESPAÇO PARA RESPOSTA (15 LINHAS)

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12 13 14 15

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RESPONSAB I LI DA D E TRI BUTÁRIA

�

QUESTÕES COMENTADAS

1. (CESPE - TRF 5ª REGIÃO - JUIZ FEDERAL 2011) -

O nome de Jonas Neto, ex-sócio da Locus Amoenus Ltda., que detinha 1 0% das respectivas q uotas do capital socia l e cuja retirada da sociedade ocorreu em 25/3/2002 (data do arquivamento da a lteração societária no registro do comércio), foi consignado no rol de corresponsáveis tributários de uma certidão de dívida ativa, lavrada em 24/3/2006, em desfavor da aludida empresa, relativa a débito de contri­ buição previdenciária sobre folha de salá rios, das competências de janeiro a março de 2002. Tal débito tributário é objeto de execução fiscal aforada em 24/3/201 O, contra a qual foram opostos embargos à execução ainda pendentes de julgamento. Jonas Neto, que nu nca figurou como admi nistrador da referida empresa, é titular de um crédito de i ndenização, por responsabilidade civil da U nião, i nscrito em p recatório j ud icial. Sabendo da imi nente l iberação do crédito do precatório, a U n ião atravessou petição pugnando pela compensação do respectivo crédito com a noticiada dívida previdenciária, ou, alternativamente, pela suspensão do pagamento do precatório em razão da dívida objeto de execução fisca l. Em face da situação h i potética acima apresentada, responda, de forma fundamen­ tada, se procede a pretensão da União.

@ RESPOSTA A pretensão da U n ião não procede, em face das considerações a seg u i r. Em primeiro lugar deve se estar atento ao fato de q u e o sócio estava presente na sociedade no momento da ocorrência dos fatos geradores da dívida tributária cobrada na execução fiscal, o que configura um d os req uisitos para a responsabil ização do só­ cio, conforme o entendimento do Su perior Tribunal de Justiça. Esta Corte tem entendido q u e, para q u e seja possível o red i recionamento da exe­ cução fiscal, o sócio-gerente deve estar presente na sociedade no momento da ocor­ rência do fato gerador e também que seja o responsável pelo ato p raticado com ex­ cesso de poderes ou i nfração de lei, contrato social ou estatutos. Também poder-se-ia pensar ser legítima a pretensão da União em face do entendi­ mento do Superior Tribunal de Justiça, que legitima a responsabil ização do sócio-geren­ te por d ívida tributária da empresa se aquele constar da Certidão de Dívida Ativa, pois nesse caso caberia ao sócio o ônus de provar que não incorreu em nenhuma das hipó­ teses ensejadoras da responsa bilidade de terceiros prevista no artigo 1 3 5, I l i, do CTN. Observe-se, contudo, que não há nenhum indicativo de ter o referido sócio in­ corrido em algum ato praticado com excesso de poderes ou i nfração de lei, contrato social ou estatutos. 1 01

A NTÔ N I O AUGUSTO JR.

Além disso, está expl icitado que o sócio nu nca fig u rou como administrador da empresa, não esta ndo portanto preenchido u m dos req u isitos pa ra a responsabil iza­ ção de terceiros do artigo 1 3 5, I l i do CTN, qual seja, a qual idade de di retor, gerente ou representante da sociedade d o sócio a ser incluído no pólo passivo. Não se pode fa lar, ai nda, na aplicação do artigo 1 3 da Lei 8.620/1 993, seg u ndo o qual o titular da firma i ndividual e os sócios das empresas por cotas de responsa bil ida­ de limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos ju nto à Seg u ridade Social. Isso porque esse dispositivo foi declarado inconstitucional pelo Su premo Tri b u nal Federal, sob o fu ndamento d e que a lei o rd i n á ria não poderia tra nsbordar d os limites traçados pela lei complementar sobre a responsa bilidade tributária, matéria atinente às normas gerais de d i reito tributá rio. Além disso, o dispositivo em questão incorreu ta mbém em i nconstitucionalidade material, pois viola o princípio constitucional da l ivre i n iciativa ao criar uma confusão patri monial entre os patrimônios da pessoa física e da pessoa j u rídica, o que acaba por descaracterizar a própria natu reza das sociedades li mitadas. Qua nto ao pedido de compensação do créd ito de precatório com a d ívida pre­ videnciária cobrada na execução fiscal, deve-se mencionar a Emenda Constitucional 62/2009, que incluiu o § 9° ao artigo 1 00 da Constituição Federal, segundo o qual no momento da exped ição d os precatórios, independentemente de regulame ntação, deles deverá ser abatido, a título de compensação, va lor correspondente aos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em d ívida ativa e constituídos contra o credor ori­ ginal pela Fazenda Pública devedo ra, i ncluídas parcelas vincendas de pa rcelamentos, ressalvados aqueles cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação admi­ nistrativa ou judicial. Essa compensação de ofício foi muito criticada pela doutrina, por violar a igualda­ de processual entre as partes, além do devido processo legal, pois retira do particular a possibil idade de se defender no processo de execução fisca l. Ofenderia também a coisa ju lgada e o pri ncípio da separação d os poderes, pois haveria nesse caso uma usu rpação da com petência do Poder J u d iciário, pois o Poder Legislativo, com essa Emenda, estaria restri ngindo a eficácia de decisões jud iciais já transitadas em ju lgado. Todas essas críticas foram acolhidas pelo Su premo Tri b u nal Federal, que decla rou a inconstitucionalidade do referido dispositivo, diante do que não há como se acolher o ped ido form u lado pela União.

Atenção!!!! Após a aplicação dessa prova, o Supremo Tribunal Federal, no jul­ gamento das ADl's 4357, 4425, 4372, 4400, noticiado no informativo 698 do STF, declarou inconstitucionais os §§ 9° e 1 0° do artigo 1 00 da Constituição Federal, que disciplinam a compensação entre o crédito do precatório e os débitos líqui­ dos e certos do particular perante a Fazenda Pública, inscritos ou não em dívida ativa.

@ DOUTRINA TEMÁTICA "Destaque-se desde logo q u e a simples cond ição de sócio não implica responsa b i l ida­ de tri butá ria. O que gera a responsa bil idade, nos termos do a rt. 1 3 5, I l i, do CTN, é a 1 02

RESPO N SABILI DADE T R I B UTÁRIA

cond ição de admi nistrador de bens a l heios. Por isto a lei fa la em d i retores, gerentes ou representantes. Não em sócios. Assim, se o sócio não é d i retor, nem gerente, isto é, se não pratica atos de admin istração da sociedade, responsabilidade não tem pelos débi­ tos tributários desta." (MACHADO, 2005, p. 1 67). (grifado pelo autor) "A mera condição de sócio é insuficiente, até porque o dispositivo não menciona tal termo. Se o sócio existe, mas não é d i retor, nem gerente, não deve ser aquele respon­ sabilizado, sob pena de se perpetrar, de forma indevida e a rbitrária, o instituto do redi­ recionamento contra os sócios, bastante comum em executivos fiscais. Por outro lado, se existe um d i retor ou gerente de certa pessoa ju rídica, da qual n u nca tenha chegado a ser sócio, presente pode estar o p ressu posto ensejador da responsab i l ização desse d i ­ retor o u gerente. O relevante, como se nota, é a condu ção da sociedade, c o m a prática de atos de d i reção ou gerência, no exercício de funções diretivas da empresa, e não as disposições consta ntes do contrato social da unidade empresarial." (SABBAG, 201 O, p. 72 1 ). (grifado pelo autor) "( ... ) cabe verificar se o p róprio título (CDA) já refere, ou não, os responsáveis e ind ica fu ndamentação e o processo administrativo em q u e a purada. I sso porque o título não pode inova r, devendo corresponder ao conteúdo do termo de inscrição em d ívida ativa que, por sua vez, deve ser espelho daquilo que tenha sido apurado no processo admi­ nistrativo fisca l. A presunção de certeza da C DA, pois, pressu põe a p révia verificação da responsab i l idade em p rocesso administrativo regular em q ue asseg u rada a defesa do su posto responsável. ( ... ) tendo em conta que se cuida de responsab i l idade pessoal decorrente da p rática de i l ícito, i m pende que seja a pu rada não a penas a ocorrência do fato gerador, mas ta mbém a ocorrência do próprio i l ícito q u e faz surgir para o terceiro a obrigação de responder pelo débito. Ou seja, o pressu posto de fato específico da res­ ponsabi l idade tem de ser devidamente apurado administrativamente, oportu nizando-se ao su posto responsável o d i reito de defesa já na esfera administrativa. A Portaria RFB 2.284/201 O d i spõe sobre os procedimentos a serem adotados nesses casos, va lendo ressaltar que deve ser oportunizado aos responsáveis contestarem tanto o débito como o vínculo e responsa b i l idade." (PAULSEN, 201 3, p. 1 002-1 003) "O ato administrativo normativo da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional é a Portaria PG FN nº 1 80, de feverei ro de 201 O, que d ispõe sobre a responsa b i l ização dos gerentes pelas dívidas da sociedade. A Portaria PG FN 1 80/201 O esta belece a necessidade de de­ claração de responsa bil idade tributária para a i nscrição do nome do responsável pelo crédito tributário no cadastro de 'dívida ativa'. Exige a declaração fu ndamentada pelas autoridades da agência tributária (Secretaria da Receita Federal do Brasi l - RFB) ou da própria p rocuradoria (Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - PGFN) coma ind icação da ocorrência de um dos pressu postos de fato de tal responsabilidade: excesso de po­ deres, infração à l ei, ao contrato social ou aos estatutos ou, ai nda, d issolução i rregular da pessoa j u rídica. Todavia, não esta belece a necessidade de q ualquer notificação ao responsável, nenhum proced i mento de i m pug nação ou defesa, ta m pouco a oportu n i ­ d a d e de pagamento volu ntário." (PAU LS EN, 201 2, p. 1 42-1 43) (grifado p e l o autor).

@ JURISPRUDÊNCIA TEMÁTICA � STF DI REITO TRIBUTÁ RIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁ RIA. NORMAS GERAIS DE DI­ REITO TRIBUTÁRIO. Art. 1 46, I l i, DA CF. ART. 1 35, I l i, DO CTN. SÓCIOS DE SOCIE­ DADE LIMITADA. ART. 1 3 DA LEI 8.620/93. I NCONSTITUCIONALIDADES FORMAL E 1 03

ANTÔ N I O AUGUSTO J R.

MATERIAL. REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA DECISÃO PELOS DEMAIS TRIBU­ NAIS. 1 . Todas as espécies tributárias, entre as quais as contribuições de segu ridade so­ cial, estão sujeitas às normas gerais de direito tributário. 2. O Código Tri butário Nacional estabelece algumas regras matrizes de responsabil idade tributária, como a do art. 1 3 5, I l i, bem como d i retrizes para que o legislador de cada ente político estabeleça outras regras específicas de responsabi l idade tributária relativamente aos tributos da sua competência, conforme seu art. 1 28. 3. O preceito do a rt. 1 24, l i, no sentido de que são solidariamen­ te obrigadas as pessoas expressamente designadas por lei, não a utoriza o legislador a criar novos casos de responsabi l idade tributária sem a observância dos requisitos exig idos pelo art. 1 28 do CTN, tam pouco a desconsiderar as regras matrizes de responsabil idade de terceiros estabelecidas em caráter gera l pelos arts. 1 34 e 1 35 do mesmo diploma. A previsão legal de solida riedade entre devedores de modo que o pagamento efetuado por u m aproveite aos demais, que a interrupção da prescrição, em favor ou contra u m dos obrigados, também lhes tenha efeitos comuns e que a isenção ou remissão de crédito exonere a todos os obrigados quando não seja pessoal (art. 1 25 do CTN) pressupõe que a própria condição de devedor tenha sido estabelecida valida mente. 4. A responsabil ida­ de tributária pressupõe duas normas autônomas: a regra matriz de incidência tributária e a regra matriz de responsa bil idade tributária, cada uma com seu pressuposto de fato e seus sujeitos próprios. A referência ao responsável enquanto terceiro (dritter Persone, terzo ou tercero) evidencia que não participa da relação contri butiva, mas de uma relação específica de responsabilidade tributária, inconfundível com aquela. O tercei ro"só pode ser chamado responsabil izado na hi pótese de descumprimento de deveres próprios de colaboração para com a Ad ministração Tri butária, esta belecidos, ai nda que a contrario sensu, na regra matriz de responsabil idade tributária, e desde que tenha contribuído para a situação de inadimplemento pelo contribuinte. 5. O a rt. 1 35, I l i, do CTN responsabi liza a penas aqueles que estejam na direção, gerência ou representação da pessoa jurídica e tão-somente q uando pratiquem atos com excesso de poder ou infração à lei, contrato so­ cial ou estatutos. Desse modo, a penas o sócio com poderes de gestão ou representação da sociedade é q ue pode ser responsabilizado, o que resguarda a pessoalidade entre o il ícito (mal gestão ou representação) e a conseqüência de ter de responder pelo tributo devido pela sociedade. 6. O a rt. 1 3 da Lei 8.620/93 não se l i mitou a repetir ou deta l har a regra de responsabi lidade constante do a rt. 1 3 5 do CTN, ta m pouco cuidou de uma nova h ipótese específica e d istinta. Ao vincular à simples condição de sócio a obrigação de responder solidariamente pelos débitos da sociedade l i m itada perante a Seguridade Social, tratou a mesma situação genérica regu lada pelo art. 1 35, I l i, do CTN, mas de modo diverso, i ncorrendo em inconstitucionalidade por violação ao art. 1 46, I l i, da C F. 7. O art. 13 da Lei 8.620/93 ta mbém se reveste de i nconstituciona lidade material, porquanto não é dado ao legislador estabelecer confusão entre os patrimônios das pessoas física e jurídica, o q ue, a lém de impor desconsideração ex lege e objetiva da personalidade jurídica, des­ caracterizando as sociedades l i mitadas, implica irrazoabilidade e inibe a iniciativa privada, afrontando os arts. 5°, X I I I, e 1 70, parág rafo único, da Constituição. 8. Recon hecida a in­ constitucionalidade do art. 13 da Lei 8.620/93 na pa rte em que determinou que os sócios das empresas por cotas de responsabilidade l imitada responderiam solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos ju nto à Seg uridade Social. 9. Recurso extraordinário da U n ião desprovido. 1 O. Aos recursos sobrestados, que aguardavam a a nálise da matéria por este STF, apl ica-se o a rt. 543-B, § 3°, do CPC. (RE 562.276, Rei. M i n. Ellen G racie, Tri bu­ nal Pleno, j. 03/1 1 /201 0). (grifado pelo autor) Precatório: reg ime especia l e EC 62/2009 - 20 Em concl usão, o Plenário, por maioria, j u lgou parcia l mente procedente ped ido formu­ lado em ações d i retas, p ro postas pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do 1 04

RESPONSABILIDADE T R I B UTÁRIA

Brasil e pela Confederação Nacional das I ndústrias - C N I, para declarar a inconstitu­ cional idade: a) da expressão "na data de exped ição do precatório", contida no § 2º do a rt. 1 00 da C F; b) dos § § 9° e 1 O do a rt. 1 00 da CF; c) da expressão "índice oficial de remu neração básica da caderneta de pou pança", constante do § 12 do art. 1 00 da C F, do inciso l i do § 1 ° e do § 1 6, a mbos do a rt. 97 do ADCT; d) do fraseado "i ndependen­ temente de sua natureza", i nserido no § 1 2 do a rt. 1 00 da C F, para q ue aos p recatórios de natu reza tributária se a p l i quem os mesmos j u ros de mora incidentes sobre o crédito tributário; e) por a rrasta mento, do art. 5° da Lei 1 1 .960/2009; e f) do § 1 5 do a rt. 1 00 da CF e de tod o o a rt. 97 do ADCT (especifica mente o caput e os §§ 1 º, 2°, 4°, 6°, 8°, 9°, 1 4 e 1 5, sendo o s demais por a rrastamento o u reverberação normativa) - v. I nformativos 63 1 , 643 e 697. Precatório: regime especial e EC 62/2009 - 21 Preliminarmente, acol heu-se questão de ordem suscitada pelo M i n . Marco Aurél io, para se apreciar primeiro o a rt. 1 00 da C F e, em seg uida, o art. 97 do ADCT. Vencidos os Min. G i l mar Mendes, Celso de M e l lo e Joaq u i m Barbosa, Presidente, que propug navam pela conti n u idade de j u lgamento sem a separação das matérias disci p l i nadas nos referidos d i spositivos. No tocante ao a rt. 1 00, § 2°, da CF ["Os débitos de natureza a l i mentícia cujos titu lares tenham 60 (sessenta) anos de idade ou mais na data de exped ição do p recatório, ou sejam portadores de doença grave, defi nidos na forma da lei, serão pa­ gos com p referência sobre todos os demais débitos, até o va lor equ ivalente ao triplo do fixado em lei para fins do d isposto no § 3° deste a rtigo, ad mitido o fraciona mento para essa fina lidade, sendo que o restante será pago na ordem cronológica de a p resentação do precatório"], assinalou-se que a emenda, em primeira anál ise, criara benefício ante­ riormente inexistente para os idosos e para os portadores de deficiência, em reverência aos pri ncípios da dignidade da pessoa hu mana, da razoabil idade e da p roporcionalida­ de. Entretanto, relativamente à expressão "na data da expedição do precatório", enten­ deu -se haver transgressão ao p ri ncípio da igualdade, porqua nto a preferência deveria ser estendida a todos credores que com p letassem 60 a nos de idade na pendência de paga mento de precatório de natureza a l i mentícia. No ponto, o M i n . Luiz Fux reajustou o seu voto para acompanhar o Relator. Precatório: reg ime especial e EC 62/2009 - 22 Quanto aos §§ 9° e 1 0 do art. 1 00 da CF [" § 9° No momento da expedição dos pre­ catórios, independentemente de reg u lamentação, deles deverá se abatido, a títu lo de compensação, va lor correspondente aos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o credor original pela Fazenda Púb lica devedora, in­ cl uída parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aq ueles cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial. § 1 0 Antes da exped ição dos precatórios, o Tribunal solicitará à Fazenda Públ ica devedora, para resposta em até 30 (trinta) d ias, sob pena de perda do d i reito de abati mento, informação sobre os dé­ bitos que preencham as condições esta belecidas no § 9°, para os fins nele previstos"], apontou-se configurar compensação obrigatória de crédito a ser inscrito em preca­ tório com débitos perante a Fazenda Pública. Aduziu-se que os dispositivos consa­ grariam superioridade processual da parte pública - no que concerne aos créditos privados reconhecidos em decisão judicial com trânsito em julgado - sem que con­ siderada a garantia do devido processo legal e de seus principais desdobramentos: o contraditório e a ampla defesa. Reiterou -se que esse tipo unilateral e automático de compensação de valores embaraçaria a efetividade da jurisdição, desrespeitaria a coisa julgada e afetaria o princípio da separação dos Poderes. Enfatizou-se que a 1 05

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Fazenda Pública disporia de outros meios igualmente eficazes para a cobrança de seus créditos tributários e não-tributários. Assim, também se reputou afrontado o princípio constitucional da isonomia, uma vez que o ente estatal. ao cobrar crédito de que titular, não estaria obrigado a compensá-lo com eventual débito seu em face do credor contribuinte. Pe los mesmos motivos, assentou-se a inconstitucionali­ dade da frase "permitida por in iciativa do Poder Executivo a compensação com débitos líquidos e certos, i nscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o devedor origi­ nário pela Fazenda Pública devedora até a data da exped ição do precatório, ressalvados aqueles cuja exi g i b i l idade esteja suspensa ... nos termos do § 9° do art. 1 00 da Consti­ tuição Federa l", contida no inciso li do § 9° do art. 97 do ADCT. Precatório: reg ime especia l e EC 62/2009 - 23 Decl arou -se, ai nda, a inconstitucional idade parcial do § 1 2 do a rt. 1 00 da C F ("A partir da promu lgação desta Emenda Constitu cional, a atual ização de va lores req uisitórios, a pós sua expedição, até o efetivo pagamento, independentemente de sua natureza, será feita pelo índ ice oficial de remu neração básica da caderneta de poupa nça, e para fins de com pensação da mora, i ncid i rão j u ros simples no mesmo percentu al de j u ros incidentes sobre a caderneta de pou pa nça, fica ndo excluída a incidência de j u ros com­ pensatórios"), no que diz respeito à expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupa nça", bem como do inciso li do § 1 ° e do § 1 6, a mbos do a rt. 97 do ADCT. Realçou-se que essa atualização monetária dos déb itos inscritos em precatório deveria corresponder ao índice de desva l orização da moeda, no fim de certo período, e q ue esta Corte já consagrara não estar refletida, no índ ice esta belecido na emenda q u estionada, a perda de poder aqu isitivo da moeda. Dessa maneira, afi rmou -se a afron­ ta à gara ntia da coisa julgada e, reflexa mente, ao postu lado da separação dos Poderes. Na sequência, expu ngiu -se, de igual modo, a expressão "independentemente de sua natu reza", p revisto no mesmo § 1 2 em apreço. Aludiu-se q ue, para os precatórios de natu reza tributária, deveriam ser apl icados os mesmos juros de mora incidentes sobre tod o e qualquer crédito tributário. Em passo seg u i nte, ao apreciar o § 1 5 do a rt. 1 00 da CF ("Sem p rejuízo do disposto neste a rtigo, lei complementar a esta Constituição Federa l poderá esta belecer reg ime especial para pagamento de crédito de precatórios de Estados, Distrito Federa l e Municípios, d ispondo sobre vincu lações à receita corren­ te líquida e forma e prazo de l i q uidação") e o caput do a rt. 97 do ADCT ("Até que seja ed itada a lei com plementar de que trata o § 1 5 do art. 1 00 da Constituição Federal, os Estados, o Distrito Federa l e os Municípios que, na data de publicação desta Emenda Constitucional, estejam em mora na q u itação de precatórios vencidos, relativos às suas administrações d i reta e indireta, inclusive os emitidos d u rante o período de vigência do reg i me especial i nstitu ído por este a rtigo, farão esses paga mentos de acordo com as normas a seg u i r esta belecidas, sendo inapl icável o d isposto no a rt. 1 00 desta Cons­ tituição Federa l, exceto em seus §§ 2°, 3°, 9°, 1 O, 1 1 , 1 2, 1 3 e 1 4, e sem p rejuízo dos acordos de juízos conci l i atórios já formal izados na data de promu lgação desta Emenda Constitucional "), registrou-se que os preceitos impug nados subverteriam os va lores do Estado de Direito, do devido p rocesso legal, do l ivre e eficaz acesso ao Poder Judiciário e da razoável d u ração do processo. Frisou-se que esses a rtigos a m p l i a riam, por mais 1 5 a nos, o cumprimento de sentenças judiciais com trânsito em ju lgado e desfavoráveis ao Poder Públ ico, cujo p razo já teria sido, outrora, prorrogado por 1 O anos pela Emenda Constitucional 30/2000. Precatório: reg ime especial e EC 62/2009 - 24 Entendeu-se adequada a referência à EC 62/2009 como a "emenda do cal ote". Men­ cionou-se que esse calote feriria o p ri ncípio da mora l idade administrativa, haja vista o 1 06

RESPO N S A B I L I D A D E TRIB UTÁRIA

inadimplemento, por parte do Estado, de suas p róprias dívidas. Além disso, sublin hou­ -se q ue o Estado: a) reconheceria o descum pri mento, d u rante anos, de ordens judiciais de pagamento em desfavor do erário; b) p ropor-se-ia a adimpli-las, mas l i m itado a per­ centua l pequeno de sua receita; c) força ria, com esse comportamento, q u e os titulares de crédito assim inscritos os levassem a leilão. Desse modo, verificou-se a inconstitucio­ nalidade do inciso 1 do § 8° e de todo o § 9°, a mbos do art. 97 do ADCT (" § 8° A apli­ cação dos recursos restantes depend erá de opção a ser exercida por Estados, Distrito Federal e M u n icípios devedores, por ato do Poder Executivo, obedecendo à segui nte forma, q u e poderá ser apl icada i solada mente ou simu ltaneamente: 1 - destinados ao paga mento dos precatórios por meio do leilão; ... § 9° Os lei lões de que trata o i nciso 1 do § 8° deste artigo: 1 - serão rea l izados por meio de sistema eletrônico administrado por entidade autorizada pela Comissão de Valores Mobil iários ou pelo Banco Central do B rasil; li - admitirão a habil itação de precatórios, ou parcela de cada p recatório indicada pelo seu detentor, em relação aos quais não esteja pendente, no âm bito do Poder Judi­ ciário, recurso ou impug nação de qual quer natureza, permitida por iniciativa do Poder Executivo a compensação com débitos l íq u idos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra devedor ori g i n á rio pela Fazenda Públ ica devedora até a data da exped ição do precatório, ressalvados aq ueles cuja exigibil idade esteja suspensa nos termos da legislação, ou q u e já tenham sido objeto de abati mento nos termos do § 9° do a rt. 1 00 da Constitu ição Federal; I l i - ocorrerão por meio de oferta pública a todos os credores habil itados pelo respectivo ente federativo devedor; IV - considera rão auto­ maticamente habil itado o credor que satisfaça o que consta no i nciso l i ; V - serão rea l i ­ zados tantas vezes qua nto necessário em fu nção d o va lor disponível; VI - a com petição por parcela do va lor total ocorrerá a critério do credor, com deságio sobre o valor desta; V I I - ocorrerão na mod a l idade deságio, associado ao maior volume ofertado cumulado ou não com o maior percentual de deságio, pelo maior percentua l de deságio, podendo ser fixado valor máximo por credor, ou por outro critério a ser definido em edital; V I I I - o meca nismo d e formação de preço constará n o s editais publ icados para cada leilão; IX - a q u itação parcial dos p recatórios será homologada pelo respectivo Tri bunal que o exped iu"). Precatório: reg ime especial e EC 62/2009 - 25 Consignou-se que idêntica solução a l ca nçaria os i ncisos l i e I l i do § 8° do a rt. 97 do ADCT (" § 8° ... li - destinados a paga mento a vista de precatórios não q uitados na forma do § 6º e do inciso 1, em ordem única e crescente de va lor por precatório; I l i desti nados a pagamento por acordo d i reto com os cred ores, na forma esta belecida por lei p rópria da entidade devedora, que poderá prever criação e forma de funciona mento de câma ra de conciliação"), por ma lferir os pri ncípios da mora l idade, da i m pessoal idade e da igua ldade. Por fi m, constatou-se q ue, para a maioria dos entes federados, não fal ­ taria dinheiro para o a d i m p lemento dos precatórios, m a s sim compromisso d o s gover­ na ntes quanto ao cum p ri mento de decisões jud iciais. Nesse contexto, observou-se que o pagamento de precatórios não se contra poria, de forma inconcil iável, à p restação de serviços públicos. Além d i sso, a rrematou-se que config u raria atentado à razoab i lidade e à p roporcionalidade i m por aos credores a sobrecarga de novo a l onga mento temporal do perfil das dívidas estatais em causa, inclusive mediante leilões, deságios e outros em baraços. Precatório: reg ime especial e EC 62/2009 - 26 Vencidos os M i n istros Teori Zavascki, Dias Toffol i e Gilma r Mendes, que jul gavam o pedido improcedente. O Min. Teori Zavascki apo ntava q u e o parâmetro para aferição de i n constitucional idade de emenda constitucional estaria restrito às cláusulas pétreas 1 07

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(CF, a rt. 60, § 4º), respeitado o processo legislativo próprio. Observados esses l i m ites, o poder constitui nte reformador seria soberano. Considerava que a EC 62/2009 não teria a ptidão para abolir, a i nda que parcial mente, q u a l q uer dos p ri ncípios proteg idos no d ispositivo constitucional citado. Frisava que eventua l declaração de i n constitucio­ nal idade do novo reg ime de pagamento de precatórios sig nificaria retorno ao sistema a ntigo, perverso para os credores, na medida em q u e vincu laria a satisfação dos débitos à conveniência da Fazenda e torna ria as obrigações contraídas sem prazo e sem sanção. Assi m, a EC 62/2009 não sign ificaria retrocesso institucional, mesmo porque ela deveria ser ava l i ada à l u z do reg ime anterior, não de um reg ime ideal. Salientava que os avanços obtidos no art. 1 00 da CF seriam escassos em relação ao texto pretérito. O M i n. Dias To­ ffo l i s u b l i n hava que a EC 62/2009 não ati ngiria a coisa j u lgada, pois não haveria mudan­ ça no q uantu m debeatur. Adema is, lembrava que a Corte decid ira q u e todo p rocesso a envolver precatórios seria administrativo, sem i nterferência no â m bito j u risdicional (ADI 1 098/SP, DJ U de 25.1 0.96). O M i n . Gil mar Mendes, ao reiterar posicionamento externado em assentada a nterior, asseverava que o remédio constitucional adequado para tratar de p recatórios inadimpl i dos seria a intervenção federal. Entretanto, a situação revela ria escassez de recursos por parte dos entes federados. Assi m, sequer essa solução seria eficaz. Diante de q uadro a revelar desc u m primento da Constituição, caberia ao poder reformador p ropor novos proced imentos que su perassem esse estado de permanente anomia, como ocorria no regime anterior. Precatório: reg ime especia l e EC 62/2009 - 27 Vencidos em menor extensão os M i n istros Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski. De­ claravam a i n constituciona lidade das expressões: a) "i ncl usive os em itidos d u ra nte o pe­ ríodo de vigência do reg ime especial instituído por este a rtigo", contida no caput; b) "e a vencer", p revista no § 2°; e c) "60 (sessenta) a nos de idade até a data da p romu lgação desta Emenda Constitucional", disposta no § 1 8, todas do art. 97 do ADCT. Conferiam, a i nda, i nterpretação conforme a Constituição aos §§ 1 4 e 1 7 do mesmo dispositivo. No q u e diz respeito ao § 1 4, o Min. Marco Aurélio o fazia na mesma l i nha já manifestada pelo C NJ. O M i n . Ricardo Lewa ndowski, por sua vez, sa l ientava q u e se trataria de solu­ ção p rovisória para os débitos vencidos, não podendo u ltrapassar o prazo de 1 5 a nos. O M i n . Marco Aurélio diverg ia do Relator para assentar a constitucional idade do i nciso 1 do § 1 º, dos incisos 1 e l i do § 2°, dos §§ 3° a 5°, 1 O, 1 2 e 1 5, do art. 97 do ADCT. Aco l h ia o pleito, parcialmente, para julgar inconstitucionais as expressões: a) "acrescido do índ i­ ce oficial de rem u neração básica da caderneta de pou pança e de j u ros simples no mes­ mo percentua l dos j u ros incidentes sobre a caderneta de poupa nça", inserida no i nciso li do § 1 º; b) "não se aplicando neste caso, a regra do § 3° do a rt. 1 00 da Constituição Federa l ", contida no § 1 1 ; c) "não poderão sofrer sequestro de va lores", prevista no § 1 3; e d) "será feita pelo índice oficial de remu neração básica da caderneta de pou pança, e, para fins de compensação da mora, incidirão j u ros simples no mesmo percentua l de j u ros incidentes sobre a caderneta de poupança'', disposta no § 1 6 do a l udido p receito. Reputava que o afastamento da regência ati nente à correção monetá ria e j u ros s i m ples não i m p l icaria vácuo normativo, haja vista o resta belecimento das regras antecedentes, ou seja, j u ros de meio por cento ao ano. O M i n. Ricardo Lewa ndowski, acerca do i nciso l i do § 1 ° do art. 97 retirava do texto a q uestão alusiva à correção i nflacionária, tendo como base a mesma correção da caderneta de poupa nça. No entanto, ad mitia j u ros ba­ seados nesse índ ice. Com rel ação ao § 1 6, asseverava que a correção monetá ria far-se-ia pelo índ ice oficial, mas, a título de mora, os ju ros pagos para a caderneta de pou pa nça. O M i n . Marco Au rél io requereu a retificação da ata da sessão a nterior para fazer constar que não declarava a inconstitucionalidade da expressão "independentemente de sua natu reza'', contida no § 1 2 do a rt. 1 00 da C F. Por fim, del i berou-se a preciar q uestão rela­ tiva a eventual modulação de efeitos da d ecisão oportuna mente. A D I 4425/D F, rei. orig. 1 08

RESPONSABILI DADE TRIB UTÁRIA

Min. Ayres B ritto, red. p/ o acórdão M i n. Luiz Fux, 1 3 e 1 4.3.20 1 3 . Noticiado no Informa­ tivo 698/20 1 3 do STF. (g rifado pelo autor)

� STJ TRI BUTÁ RIO - EXECUÇÃO FISCAL - RESPONSA B I L I DADE DO S Ó C IO-GERENTE - DISSO­ LUÇÃ O I RR EG U LAR - FATO G E RADOR ANTERIOR AO I N G RESSO DO S Ó C I O NA E M PRE­ SA - REDI RECIO NAM E NTO - I M POSSI B I L I DADE - PRECEDE NTES. 1. Esta Corte firmou o entendimento de que não se pode atribuir ao sócio a obrigação de pagar tributo devido anteriormente à sua gestão, ainda que ele seja supostamente responsável pela dissolução irregular da empresa. 2. "O pedido de redireciona mento da execu­ ção fisca l, quando fu ndado na d issolução irregular da sociedade executada, pressu põe a permanência de determinado sócio na admin istração da empresa no mo mento da ocorrência dessa d issolução, que é, afi nal, o fato que desencadeia a responsabi lidade pessoal do administrador. Ainda, embora seja necessário demonstrar quem ocupava o posto de gerente no momento da dissolução, é necessário, antes, que aquele responsável pela dissolução tenha sido também, simultaneamente, o detentor da gerência na oportunidade do vencimento do tributo. É q u e só se dirá responsável o sócio que, tendo poderes para tanto, não pagou o tributo (daí exigir-se seja demonstrada a detenção de gerência no momento do vencimento do débito) e que, ademais, conscientemente, optou pela irregular dissolução da sociedade (por isso, também exigível a prova da permanência no momento da dissolução irregu­ lar) " (EDcl nos EDcl no Ag Rg no REsp 1 .009.997/SC, Rei. M i nistra Denise Arruda, Primei­ ra Tu rma, j u lgado em 2/4/2009, DJ e 4/5/2009). 3 . Recu rso especial não provido. (REsp 1 .307.346, Rei. Min. Eliana Calmon, 2ª Tu rma, j . 1 0/1 2/201 3, DJe 1 8/1 0/20 1 3). (g rifado pelo autor) AG RAVO REG I M ENTAL N O RECU RSO ESPECIAL. TRIBUTÁ RIO. EXECUÇÃO FI SCAL. CABE AO S Ó C I O/AD M I N ISTRADOR O D EVER DE P ROVAR QUE N Ã O AG IU COM EXCESSO D E PODER, I N F RAÇÃO A LEI OU AO CONTRATO SOCIAL E M SUA G ESTÃ O QUANDO O SEU N O M E CON STA NA C OA. RECU RSO REPRESENTATIVO DE CONTROV É RSIA: RESP. 1 . 1 04.900/ES, REL. M I N. D E N I S E ARRUDA, DJE 0 1 .04.2009. RESSALVA DO PO NTO DE VIS­ TA DO RELATOR. AG RAVO REG I M ENTA L D ESPROVI DO. 1. Como o fu ndamento da res­ ponsabi lidade do sócio/admin istrador em matéria tributária depende da verificação de uma das h i póteses do a rt. 1 3 5, I l i do C PC, essa p rova d eve ser prévia, admitindo-se q u e, no míni mo, seja feita por meio de i n cidente p rocessua l em q u e garantido o exercício do d i reito de d efesa. 2. O só fato de constar o nome do sócio na COA, nos casos em que o lançamento é feito pelo Fisco, não o legítima automaticamente para a execução tributária sob um dos fundamentos do art. 1 3 5, I l i do CTN, se este fun ­ damento n ã o veio especificado quando d e sua inclusão como coobrigado no lan­ çamento, isto é, quando não houve procedimento administrativo prévio tendente à apu ração dessas circunstâncias, ou quando não indicado, no curso do processo, os fatos autorizativos da transferência de responsabilidade. 3. A presunção de li­ quidez e certeza da COA, para esse fim, deve ser relativizada, competindo ao Fisco o ônus da prova de que o indicado agiu com infração à lei ou ao contrato ou que houve a dissolução irregular da sociedade; isso porq ue, nessa h i pótese, o sócio não participa da formação do título executivo. Se o nome do sócio sequer consta do título executivo e p retende-se o red i recionamento, a situação é ainda mais g rave, pois está se ad miti ndo q u e prossiga uma execução sem título forma lizado contra o executado. 4. Todavia, a 1 a. Seção dessa Corte, reafirmou o entendimento esposado na decisão recorrida em sede de Recurso Especial representativo de controvérsia, ao decidir que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do 1 09

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sócio consta da COA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracteriza­ da nenhuma das circunstâncias previstas no art. 1 35 do CTN. S. Ag ravo Reg i mental desprovido. (AgRg no REsp 1 .248.4S 1 , Rei. M i n . Napol eão N unes Maia Fil ho, i a Turma, j. OS/1 1 /20 1 3, DJe 26/1 1 /20 1 3) T R I B UTÁ RIO. RECU RSO ESPEC IAL. EXECUÇÃO FI SCAL. CABE AO S Ó C I O/AD M I N I STRA­ DOR O DEVE R DE PROVAR Q U E N ÃO AG I U COM EXCESSO DE PODER, I N FRAÇÃ O A LEI O U AO CONTRATO SOCIAL EM SUA G ESTÃO QUAN DO O SEU N O M E CON STA NA CDA. RECU RSO REPRESENTATIVO DE CONTROV É RSIA: RESP 1 . 1 04.900/ES, REL. M I N . D E N I S E ARRU DA, DJ E 01 .04.2009. DI REITO D O RECORRI DO DE DEMONSTRAR QUE N ÃO P R E E N ­ C H E OS REQUISITOS D O ART. 1 3 S, I l i DO CTN. AG RAVO REGI M E NTAL A QU E S E N EGA P ROVI M E NTO. 1 . Deve ser oportunizado ao sócio - que tem o seu nome incluído na COA - o direito de produzir provas para afastar a cobrança supostamente indevi­ da, já que não houve procedimento administrativo prévio tendente a apuração das circunstâncias insculpidas no art. 1 3 5 do CTN . 2. Ag ravo Reg imental da FAZ E N DA NAC I ONAL a q u e se nega provimento. (AgRg no REsp 1 .392.324, Rei. Min. N a poleão N u nes Maia Fil ho, i a Turma, j. 1 2/1 1 /20 1 3, DJe 1 0/1 2/20 1 3) TRI BUTÁ RIO. EXECUÇAO FI SCAL S Ó CIO-GE RENTE CUJO N O M E CON STA DA CDA. PRE­ S U N ÇAO DE RESPONSAB I L I DADE. I LEGITI M I DADE PASS IVA ARG U I DA E M EXC EÇAO DE P R É - EX ECUTIVIDADE. I NVIABI L I DADE. PRECED ENTES. 1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simu ltaneamente dois requisitos, u m de ordem materia l e outro de ordem fo rmal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria i nvocada seja susce­ tível de conhecimento de ofício pelo j u iz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de di lação p robatória. 2. Conforme assentado em p receden­ tes da Seção, inclusive sob o regime do a rt. S43 -C do CPC (REsp 1 1 04900, M i n . Denise Arruda, sessão de 2S.03.09), não cabe exceção de p ré-executividade em execução fis­ cal p romovida contra sócio que fig u ra como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à COA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua respon­ sabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar p rova, deve ser promovi­ da no â m bito dos em bargos à execução. 3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao reg i m e do a rt. S43-C do CPC. (STJ , Relator: M i nistro TEORI ALB I NO ZAVASCKI, Data de Julga mento: 22/04/2009, S1 - P R I M E I RA SEÇÃ O) (g rifado pelo autor) TRI B UTÁ RIO. AG RAVO REG I M ENTAL NO AG RAVO EM R EC U RSO ESPECIAL. EXECUÇÃ O FI SCAL. I NCLUS ÃO DOS REPRESE NTANTES DA PESSOA J U R Í D ICA CUJOS N O M ES CONS­ TAM DA CDA N O POLO PASS IVO DA EXECUÇÃO FI SCAL. POSS I B I L I DADE. Ô N U S DA P ROVA Q U E I N C U M B E ÀQU ELE QUE FOI I NSC RITO EM D ÍV I DA ATIVA. RESP 1 . 1 04.900/ ES. S I STEM ÁTICA DO ART. S43-C DO CPC. 1 . Caso em q u e o Tribunal de origem, man­ tendo a sentença, concl u i u que os agravantes, por constarem seus nomes na C DA, são responsáveis pelas obrigações tri butárias apuradas no processo a d m i nistrativo,"já que em momento a l g u m comprovaram os req uisitos do a rtigo 1 3 S, l l l , do CTN" (fl. 32S). 2. Regularmente inscrito em dívida ativa, é o recorrente que tem o ônus de demons­ trar que não se enquadra na hipótese legal de responsabilidade tributária, nos ter­ mos do que foi decidido pela Primeira Seção do STJ, no julga mento do REsp 1 . 1 04.900/ ES, de relataria da M i n istra Denise Arruda e q u e foi rea l izado na sistemática do a rt. S43 C do CPC. 3. Ag ravo reg i mental não provido. (AgRg no AREsp 4 1 .860, Rei . M i n . Benedito Gonça lves, 1 ª Tu rma, j. 1 2/04/20 1 2, DJe 1 7/04/201 2) (g rifado pelo autor) P ROCESSUAL CIVIL. RECU RSO ESPECIAL S U B M ET I DO À S ISTEM ÁTICA PREVI STA NO ART. S43-C DO C PC. EXECUÇÃ O FI SCAL. I N C LUSÃ O DOS REPRESE NTANTES DA PESSOA 1 10

RESPONSA B I L I DA D E TRI BUTÁRIA

J U R Í DICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO P Ó LO PASSIVO DA EXECUÇÃ O FIS­ CAL. POSS I BI L I DADE. MAT É RIA DE DEFESA. N ECESS I DADE D E D I LAÇÃO P RO BATÓ RIA. EXCEÇÃO D E P R É -EXECUTIVI DADE. I NVIABILIDADE. RECU RSO ESPECIAL DESPROVI DO. 1 . A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de q ue, se a exe­ cução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da COA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 1 3 5 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos" . 2. Por outro lado, é certo q ue, malgrado serem os emba rgos à execução o meio de defesa próprio da execução fisca l, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admi­ ti r a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária d i lação probatória ou em que as q u estões possam ser con hecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os p ressupostos processua is, a decadência, a p rescrição, entre outras. 3. Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordi­ nárias, o exa me da responsa bil idade dos representantes da empresa executada requer d i lação p robatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via p rópria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento. 4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Reso­ l ução 8/2008 - Presidência/STJ. (REsp 1 . 1 04.900, Rei. M i n. Den ise Arruda, P Seção, j. 25/03/2009, DJe 01 /04/2009) (g rifado pelo autor) P ROCESSUAL CIVI L. EXECUÇÃ O FISCAL CO NTRA E M PRESA FALI DA. ENCERRAM E NTO DA AÇÃ O DE FAL Ê NCIA POR I N SUFICI Ê NCIA PATRI M O N IAL. REDI REC I O NAME NTO. N O M E D O S CO- RESPONSÁVEIS NA C DA. POSSI B I L I DADE. 1 . H i pótese em que o Tri bunal d e origem indeferiu o requerimento de suspensão do feito c o m base no a rt. 4 0 da Lei 6.830/1 980, bem como o red i recionamento da Execução Fiscal contra os sócios cujo nome consta da C DA, ao funda mento de que o encerramento da Ação Fa l i mentar, por inexistência de bens, torna regular a d i ssolução societária. 2. Não há violação do art. 40 da LEF, tendo em vista que a suspensão da Execução Fiscal somente ocorre quando não local izado o devedor ou bens passíveis de constrição. N a situação em anál ise, o devedor foi encontrado (a massa fa lida é representada pelo síndico) e verificou-se a u ­ sência de bens. 3 . A ina plicabil idade do dispositivo a c i m a citado, contudo, não i m p l ica autorização para i med iata extinção da Execução Fiscal quando o nome do (s) sócio (s) estiver na CDA. 4. A q uestão da co-responsabilidade pelo pagamento da dívida ativada Fazenda Públ ica é matéria estra nha à com petência do juízo fa l i mentar, razão pela qual a sentença que decreta a extinção da fa lência, por não haver patri mônio a pto para q u ita­ ção do passivo, não constitui, por si só, j usta causa para o indeferimento d o pedido de red i recionamento, ou para a extinção da Execução Fiscal. 5. Conseq üentemente, o redi­ recionamento deve ser solucionado de acordo com a interpretação conferida pelo STJ: a) se o nome dos co-responsáveis não estiver incluído na COA, cabe ao ente público credor a prova da ocorrência de uma das hipóteses listadas no art. 1 3 5 do CTN; b) constando o nome na COA, prevalece a presunção de legitimidade de que esta goza, invertendo-se o ônus probatório (orientação reafirmada no julga mento do REsp 1 . 1 04.900/ES, sob o rito dos recu rsos repetitivos). 6. Recurso Especia l p rovido. (REsp 904. 1 3 1 , Rei. Min. Eliana Calmon, 2ª Tu rma, j. 1 2/1 1 /2009, DJe 1 5/1 0/20 1 0) (grifa­ do pelo autor) •

TRF 5ª REGIÃO Ju lgados do TRF da 5ª Região q u e indicam a necessidade de se comprovar que o sócio exercia atos de gestão: 111

ANTÔ N I O AUGU STO J R.

PROCESSUAL CIVIL. EM BARGOS À EXECU ÇÃO. M U DANÇA DE E N DEREÇO DA E M PRESA. AUS Ê N C IA DE C O M U N ICAÇÃO À FAZE N DA NACIONAL. ALEGAÇÃ O DE QUE O S Ó CIO N ÃO EXERCIA ATOS D E G ESTÃO. AUS Ê N C IA DE COMP ROVAÇÃ O. REDI RECIONAM E NTO. LEGALI DAD E. 1 . O a pelante não colacionou à inicial o auto de i nfração e não há nos a utos notícia acerca dele, sa lvo a informação indireta, col hida da decisão constante da fl. 33, de que não se trata de mera inadimplência, mas de ato i lícito. 2. A Certidão de Dívida Ativa goza de presunção jurídica d e certeza e l i q u idez, contra a qual deve ser prod uzida prova inequívoca de sua ilegal idade, sob o ônus processual de quem a lega. 3 . O desligamento do sócio da empresa após a ocorrência do fato gerador não exime sua responsabilidade, porquanto, à época da infração, era sócio da empresa executada, figurando na sociedade como sócio majoritário, em contrato social em que figuram apenas três sócios, indício de que praticava atos de gestão, sobre­ tudo em face da ausência de qualquer prova em contrário. (AC 5471 45, Des. Fed. Manoel Erhardt, DJE em 1 1 /07/20 1 3). 4. A Fazenda Nacional i m pugnou os presentes embargos, havendo apresentado a C DA, na qual constam os nomes da empresa e do ora apela nte, bem como se verifica que a execução foi aj uizada contra am bos e que a empresa, su bstituída por novo sócio, não comun icou a mudança de seu endereço, fato que enseja o red i recionamento da cobrança. (AC. 522807, Des. Fed. José Maria Luce­ na, DJ E em 04/07/20 1 3). 5. As normas do Código Civil não são a p l icáveis às relações jurídico-tri butárias nas h i póteses em que há disciplina expressa em legislação, em face do reg ime especial a que se submetem os tri butos. 6. I m p rovimento da a pelação. (AC 24436020 1 24058201 , Rei . Desembargadora Federal Marga rida Cantarel li, 4ª Turma, j. 1 0/1 2/20 1 3, DJe 1 2/1 2/201 3). (g rifado pelo autor) EXECUÇÃ O FISCAL. REEXAM E N ECESSÁ RIO. RESPO N SABI L I DADE PESSOAL DO S Ó CIO POR D É B ITOS DA SOC I E DADE EM PRESÁ RIA. I NCAB I M E NTO. N ECESSI DADE DE PODE­ RES D E GESTÃO DO SÓ CIO-G ERENTE À É POCA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO E DA D ISSOLUÇÃO I RREG ULAR DO EM PREEN DIMENTO. I M PROV I M E NTO DO AG RAVO D E I NSTRU M ENTO. 1 . Cuida-se de remessa oficial em face de sentença que j u lgou pro­ cedente emba rgos à execução fiscal, determinando a excl usão do embargante do pólo passivo do executivo, por considerar que não foram comprovados os req u isitos essen­ ciais à responsa b i l idade pessoal do sócio por débitos fiscais da sociedade emp resarial, nos termos do art. 1 3 5 do CTN, bem como por entender que descabe responsabil izar-se pessoa l mente sócio que se retirou reg ularmente da empresa, e q u e só posteriormente vei o a extingu i r-se de forma i rreg ular. 2. Na espécie, verifica-se que a executada deixou de funcionar em seu domicílio fisca l, sem atual ização d os seus cadastros na Receita Federal do Brasil, p resumindo-se, porta nto, a dissolução irregular do empreend imen­ to (Súmula nº 435 do STJ). 3. É plenamente possível a responsabilidade pessoal do sócio-gerente que tenha permanecido na administração da empresa ao tempo da ocorrência da dissolução, bem como à época do fato gerador do tributo exequen­ do (Precedente: TFR5 - AGTR nº 1 3321 8/PE). 4. ln casu, muito em bora o sócio ten ha permanecido na administração da empresa na época de ocorrência dos fatos geradores do d ébito em cobro, verifica-se que a sua saída do quadro societário, em 24/0 1 /200 1 , ocorreu muito tempo antes de ser lavrada a certidão indicativa de a lteração de endere­ ço da sociedade em presarial, em 3 1 /1 0/2003, impedindo o reconhecimento de respon­ sabil idade pessoal do sócio por débitos oriundos da sociedade empresarial. 5. Remessa oficial i m provida. (REO 4506 1 620 1 1 4058000, Rei . Desem bargador Federal Rogério Fia­ lho M o reira, 4ª Tu rma, j. 17 /1 2/20 1 3, DJe 1 9/1 2/20 1 3). (g rifado pelo autor)

� TRF 4ª REGIÃO ARG U I ÇÃO DE I NCO N STITUC IONALI DADE. E M E N DA CO N STITUC I O NAL 62, DE 2002. ARTIGO 1 00, §§ 9° E 1 0, DA C F/88. P RECATÓ RIO. CO M P E N SAÇà O D E O F Í CIO. 1 12

RESPON SAB I L I DA D E TRIBUTÁRIA

I NCONSTITUCIONALIDADE. RECO N H EC I M E NTO. 1 . Os créditos consu bsta nciados em precatório jud icial são créditos que resu ltam de decisões judiciais transitadas em julg a ­ d o . Portanto, sujeitos à precl usão máxima. A coisa ju lgada está revestida de imutabilida­ de. É decorrência do princípio da segura nça jurídica. Não está sujeita, portanto, a mo­ d ificações. Diversamente, o crédito q u e a norma impugnada admite compensar resulta, como regra, de decisão admin istrativa, já que a fazenda tem o poder de constituir o seu crédito e exped i r o respectivo títu lo executivo extrajudicial (COA) admin istrativamente, porém sujeito ao controle jurisdiciona l. I sto é, não é defi nitivo e im utável, diversamente do q ue ocorre com o crédito decorrente de condenação judicial transitada em j u lgada. Ou seja, a norma impug nada permite a compensação de créditos que têm natureza com pletamente distintas. Daí a ofensa ao instituto da coisa j u lgada. 2. Afora isso, ins­ titui verdadeira execução fiscal administrativa, sem d i reito a embargos, já q ue, como é evidente, não caberá nos próprios a utos do p recatório a d iscussão da natu reza do crédito oposto pela fazenda, q ue, como é óbvio, não é definitivo e pode ser contestado judicia lmente. Há aí, sem dúvida, ofensa ao princípio do devido processo legal. 3. Ao determinar ao Jud iciário q u e compense crédito de natu reza administrativa com crédito de natureza j u risdicional, sem o devido processo legal, usu rpa a com petência do Poder Judiciário, resultando daí ofensa ao p rincípio federativo da separação dos poderes, con­ forme assi nalado, em caso s i m i lar, pelo STF na ADI 3453, que pontuou: " o p rincípio da separação dos poderes estaria agravado pelo preceito infraconstitucional, que restringe o vigor e a eficácia das decisões judiciais ou da satisfação a elas devidas na formu lação constitucional p reva lecente no ordenamento jurídico" . 4. Ainda, d ispondo a Fazenda do poder de constitu i r admin istrativamente o seu título executivo, tendo em seu favor inú­ meros privi lég ios, materiais e p rocessua is, garantidos por lei ao seu crédito (ressalvado os traba l h istas, p referência em relação a outros débitos; processo de execução específi­ co; medida cautelar fisca l; a rrolamento de bens, entre outros), ofende o princípio da ra ­ zoabilidade/proporcional idade a compensação im posta nos dispositivos impugnados. 5. Em concl usão: os §§ 9° e 1 0 do art. 1 00 da CF, introduzidos pela EC nº 62, de 2009, ofendem, a um só tempo, os seguintes dispositivos e princípios constitucionais: a) art. 2° da CF/88 (princípio federativo que garante a harmonia e independência dos poderes); b) art. 5º, inciso XXXVI, da CF/88 (garantia da coisa julgada/segurança jurídica); c) art. 5°, inciso LV, da CF/88 (princípio do devido processo legal); d) princípio da razoabilidade/proporcionalidade. 6. Acol hido o incidente de a rguição de inconstitucionalidade para declara r a i n constitucionalidade dos §§ 9° e 1 O do art. 1 00 da C F, introd uzidos pela EC nº 62, de 2009. (Arg ü ição de inconstitucional idade nº 003 6865-24.201 0.404.0000, Corte Especial, Rei. Des. Federal Otávio Roberto Pa mplona, D E 1 0/1 1 /201 1 ). (g rifado pelo autor)

@ QUESTÕES DE CONCURSO RELACIONADAS 0 1 . (CESPE - Juiz de Direito - AC 2008) "Se um diretor de uma sociedade por ações age contrariamente ao disposto no estatuto social, ele torna-se pessoalmente responsável pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes daqueles atos praticados." -

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Resposta: assertiva correta.

02. (Procurador do Estado - RN - 2002} "O sócio-quotista de uma sociedade por quotas de responsabil idade limitada pode ser pessoalmente responsável pelos créditos corresponden­ tes a obrigações tributárias resultantes de ato praticado com infração de contrato social." �

Resposta: assertiva errada.

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ANTÔ N I O AUGU STO J R.

2. (PGEJPR - PROCURADOR DO ESTADO DO PARANÁ - 2011) Acerca da sujeição passiva tributária, esta beleça a d istinção entre responsabilida­ de por transferência e responsabi lidade por substituição.

@ RESPOSTA Sujeito passivo da o brigação tributária é aquele q u e tem o dever d e recolher o tri­ buto ao Fisco. Esse sujeito passivo pode ser contri bui nte (sujeito passivo di reto), quan­ do a pessoa obrigada ao pagamento do tributo coincide com a pessoa que rea liza o fato gerador, ou responsável (sujeito passivo indireto), qua ndo o Estado cobra o tri bu­ to de uma pessoa que não praticou o fato gerado r, embora esteja a ele vinculado de alg u ma maneira (art. 1 28 d o CTN). O sujeito passivo indireto, ou responsável, por sua vez, pode adquirir esse dever de pagar o tributo por duas ma neiras diferentes. A primeira é quando o dever surge desde a ocorrência do fato gerado r, ou seja, a lei elege uma terceira pessoa, que não o contribui nte, a pagar o tributo por razões de política fiscal, como a maior facilidade de fiscalização. Nesse caso tem-se a responsa­ bilidade por su bstituição, da qual é exemplo a retenção na fonte do imposto de ren­ da, que é recolhido à União pelos empregadores, e não pelos próprios contri buintes do imposto (empregados q u e auferem a renda). A seg u nda é a responsabi lidade por transferência, na qual a tercei ra pessoa obrigada ao pagamento do tributo surge após a ocorrência do fato gerador, dia nte de algum evento que pode excluir a respo nsabi lidade do contri bui nte ou ma ntê-la em caráter supletivo. Exemplo disso é a responsa bilidade solidária (art. 1 24 e 1 2 5 do CTN), a dos sucessores (arts. 1 30 e 1 33) e a de terceiros (art. 1 34).

Atenção!!!! Questão muito similar já havia sido cobrada na prova discursiva do concurso de Procurador do Estado do Rio Grande do Sul em 201 O. Veja o enunciado e o respectivo critério de correção da banca: "Disserte sobre a responsabilidade por substituição e a responsabilidade por transferência, abordando as diferenças entre uma e outra relativamente ao mo­ mento em que o responsável ocupa o lugar do contribuinte, se antes ou depois da ocorrência do fato gerador, e esclareça se o responsável, em cada uma das hipóteses, responde por débito próprio ou débito alheio.

� CRITÉRIO DE CORREÇÃO DA BANCA a) O responsável por su bstituição aparece na relação, por disposição d e lei, a ntes da ocorrência do fato gerador, por isso a responsa bilidade por su bstituição é também chamada de responsabilidade o rig i ná ria. Já o responsável por transferência aparecerá na relação após a ocorrência do fato gerador, ou seja, em virtud e de um evento que desloca o ônus tributário para um terceiro escolhido por lei. Atribuir 60 pontos b) Po r essas razões, o respo nsável por su bstituição responde por débito próprio, enquanto que o responsável por transferência responde por débito al heio. Atri buir 40 pontos." 114

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RESPONSA B I LI DA D E TRI BUTÁRIA

@ DOUTRINA TEMÁTICA "Ocorrerá responsabilidade tributária originária q uando o responsável é colocado dire­ tamente na posição de sujeito passivo da obrigação tri butária, a ele cabendo satisfazer o crédito tributário no prazo legal. É o caso, e.g., do su bstituto tri butário. De outro lado, ocorrerá responsa bil idade tributária derivada quando a obrigação s u rge para o contri­ buinte e, a penas no caso de inadimpl emento, cabe ao terceiro responder pelo débito. É o caso, e.g., da responsabil idade su bsidiária dos representantes (pais, tutores, admi­ nistradores de bens de terceiros etc., conforme o a rt. 1 34 do CTN)." (PAULSEN 20 1 3, p. 969). "Responsa b i l idade por su bstitu ição: também intitu lada responsa b i l idade originá ria ou de 1° grau, dá-se quando a terceira pessoa (su bstituto) vem e ocu pa o lugar do con­ tri b u i nte (su bstituído), antes da ocorrência do fato gerador. A esta pessoa, que a lei ordena que su bstitua o contri buinte, dá-se o nome de 'responsável por su bstitu ição' ou 'contribuinte su bstituto', ou ai nda 'su bstituto tri butá rio'. Aq ui a obrigação de pagar, des­ de o início, é do responsável, ficando o contribui nte desonerado de quaisquer deveres. ( ... ) A responsabilidade por su bstituição ocorre com maior frequência no âmbito do ICMS e do I R." (SABBAG, 201 O, p. 683) (g rifado pelo autor). " Responsa b i l idade por transferência: ta mbém i ntitu lada responsab i l idade derivada ou de 2° Grau, dá-se quando a terceira pessoa vem e ocu pa o lugar do contri buinte a pós a ocorrência do fato gerador, em razão de u m evento a parti r do qual se desloca (se tra nsfere) o ônus tributário para um terceiro esco l h id o por lei. Atri bu i-se a este terceiro o nome de 'responsável tri butá rio', p ro p ria mente d ito. Perceba q ue o 'responsável tri ­ butá rio' (res ponsa bilidade por transferência) responde por débito a l heio, enquanto o 'su bstituto tributário' (responsabilidade por su bstitu ição) responde pelo p róprio débito. Porta nto, a pós a ocorrência de um evento determ inado (morte do contri bui nte, aquisi­ ção de bens, aqu isição de fundo de comércio e outros), transfere-se o ônus tributacio­ nal, que até então estava a pesar sobre o devedor p rincipal, para o responsável tributá­ rio. Em outras palavras, depois de surgida a obrigação tributária contra uma pessoa certa e determinada, é ela transferida a outrem, em consequência de um fato que lhe é posterior. O CTN, na tril ha do entendi mento classificatório esposado por um de seus ideal izadores - Ru bens Gomes de Souza -, a rrola três situações de responsabilidade por transferência: 1. Por Solidari edade Tri butá ria Passiva (arts. 1 24 e 1 2 5); 2. Dos Sucessores (arts. 1 30 e 1 3 1 ); 3. De Terceiros (art. 1 34)." (SABBAG, 201 O, p. 688 e 689) (grifado pelo autor).

@ JURISPRUDÊNCIA TEMÁTICA � STJ P ROC ESSO CIVI L. RECU RSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROV É RSIA. ARTIGO 543 -C, DO CPC. TRIBUTÁ R I O. ICMS. S U BSTITU I ÇÃO TRIBUTÁ RIA PARA FRENTE. M O N ­ TADO RA/FABRI CANTE (SU BSTITUTA) E CONCESSION Á RIA/REV E N D EDORA (SU BSTITU Í ­ DA). VE Í C U LOS AUTOMOTO RES. VALOR DO FRETE. I N C LUSÃ O NA BAS E DE C Á LCU LO QUAN DO O TRANSPORTE É EFETUADO P ELA M ONTADORA OU POR SUA ORDEM. EX­ CLUSÃO NA H I P ÓTESE EXCEPCIONAL EM QUE O TRANSPORTE É CONTRATADO PELA 115

A NTÔ N IO AUGUSTO J R.

P RÓ PRIA CON CESS I O N Á RIA. ARTIGOS 8°, l i, B, C/C 1 3, § 1 °, l i, B, DA LC 87/96. ARTIGO 1 28, DO CTN. AP LICAÇÃO. VIOLAÇÃ O DO ARTIGO 535, DO CPC. I N OCORR Ê N C IA. (... ) 4. O a rtigo 1 28, do CTN (cuja i nterpretação estrita se i m põe), d ispõe que, sem prejuízo do d i sposto no capítu l o atinente à Responsabilidade Tri butária, "a lei pode atribuir de modo expresso a responsab i l idade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsa b i l idade do contribuinte ou atri buindo-a a este em caráter supletivo do cumpri mento total ou parcial da referida obrigação". 5. Deveras, doutrina aba l izada elucida o conteúdo normativo do artigo 1 28, do Codex Tri butário: "O artigo pretende consu bstanciar uma norma gera l formal izada em duas idéias básicas, a saber: 1) a responsabilidade tributária é aquela definida no ca­ pítu lo; 2) a lei, entretanto, pode esta belecer outros tipos de responsa bilidade não p re­ vistos no capítu lo a terceiros. O artigo começa com a expressão 'sem prejuízo do dis­ posto neste Capítu lo', q u e deve ser entendida como exclusão da possibil idade de a lei determinar alguma forma de responsa bil idade conflita nte com a determinada no Cód i­ go. Isso va le d izer que a responsa bilidade não prevista pelo Capítulo pode ser objeto de lei, não podendo, entretanto, a lei determinar nenh u ma responsabilidade q ue entre em choque com os arts. 1 28 a 1 38. A seg u i r o artigo conti nua: 'a lei pode atri buir de modo expresso a responsa bilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa', determinando, de p lano, que esta esco lha de u m terceiro somente pode ser feita se clara, inequívoca e crista l i namente exposta na lei. Uma responsabi l idade, entretanto, sugerida, i ndefinida, p retendidamente encontrada por esforço de interpretação nem sempre j u rid icamente fu nda mentado, não pode ser aceita, d ia nte da n itidez do dispositivo, que exige deva a determi nação ser apresentada 'de forma expressa'. Por outro lado, fala o legislador, em 'crédito tributário', de tal maneira q u e a expressão abrange tanto os tri butos como as m u ltas, quando assim a lei o determinar. Sign ifica d izer que o crédito tri butário, cuja obrigação de pagar for transferida a tercei ros, sempre que não l i m itado, por força do CTN ou de lei p romu lgada nesses moldes, à tributação a penas, deve ser entendido por crédito tributário tota l. Em havendo, todavia, qualquer l i m itação expressa, a tra nsferên­ cia da responsa bil idade pela liqu idação do crédito só se dará nos limites da determ ina­ ção legal."(lves Gandra da Si lva Martins, in"Comentários ao Código Tri butário Nacional", vol . 2, Ed. Saraiva, 1 998, p. 232/234). 6. Nesse segmento, Pau l o d e Ba rros Carva l ho, en­ fatiza ndo que o substituído permanece à distância, como importante fonte de refe­ rência para o esclarecimento de aspectos que dizem com o nascimento, a vida e a extinção da obrigação tributária, consigna que: "A responsabilidade tributária por substituição ocorre quando um terceiro, na condição de sujeito passivo por especi­ ficação da lei, ostenta a integral responsabilidade pelo quantum devido a título de tributo. ' Enquanto nas outras hipóteses permanece a responsabilidade supletiva do contribuinte, aqui o substituto absorve totalmente o debitum, assumindo, na plenitude, os deveres de sujeito passivo, quer os pertinentes à prestação patrimo­ nial, quer os que dizem respeito aos expedientes de caráter instrumental, que a lei costuma chamar de ' obrigações acessórias'. Pa ralela mente, os d i reitos porventura advindos do nasci mento da obrigação, ingressam no patri mônio j u rídico do su bstituto, que poderá defender suas prerrogativas, administrativa ou judicialmente, formu lando impugnações ou recursos, bem como deduzindo suas p retensões em juízo para, so­ bre el as, obter a p restação j u risdicional do Estado."(ln" Direito Tri butá rio - Funda men­ tos J u rídicos da I ncidência ", Ed. Sara iva, 4ª ed., 2006, São Pau l o, págs. 1 58/1 77) (...). 9. Outrossim, ressalvando-se o entendimento de que a obrigação tributária admite a sua d icotomização em débito (sh u l d) e responsa b i l idade (haftung), merece destaque a l ição do saudoso tributa rista Alfredo Augusto Becker, segundo o qual inexiste relação j u rídica entre o su bstituído e o Estado:" 1 45. Embriogenia e conceito de su bstituto legal tributá­ rio ( ...) A fenomenologia jurídica da substituição legal tributária consiste, pois, no seguinte: Existe substituto legal tributário toda a vez em que o legislador escolher 116

RESPO N SA B I L I DA D E TRIB UTÁRIA

para sujeito passivo da relação jurídica tributária um outro qualquer indivíduo, em substituição daquele determinado indivíduo de cuja renda ou capital a hipótese de incidência é fato-signo presuntivo. Em síntese: se em lugar daquele determinado indivíduo (de cuja renda ou capital a hipótese de incidência é signo presuntivo) o legislador escolheu para sujeito passivo da relação jurídica tributária um outro qualquer indivíduo, este outro qualquer indivíduo é o substituto legal tributário. ( ... ) 1 49. Natureza da relação jurídica entre su bstituto e su bstitu ído (... ) Todo o proble­ ma referente à natureza das relações j u rídicas entre su bstituto e su bstituído resolve-se pelas três conclusões adiante indicadas. O fu ndamento científico-j u rídico sobre o qual estão baseadas as três conclusões foi exposto quando se demonstrou que a va lorização dos interesses em conflito e o critério de p referência que inspiraram a solução legislati­ va (regra jurídica) participam da objetividade da regra j u ríd ica e não podem ser reexa­ mi nados, nem suavizados pelo intérprete sob o pretexto de uma melhor adequação à rea lidade econôm ico-social. As três referidas conclusões são as seguintes: Primeira con­ clusão: Não existe qualquer relação juríd ica entre su bstituído e o Estado. O substituído não é sujeito passivo da relação jurídica tributária, nem mesmo quando sofre a repercussão jurídica do tributo em virtude do substituto legal tributário exercer o direito de reembolso do tributo ou de sua retenção na fonte. Segunda concl u­ são: Em todos os casos de substituição legal tributária, mesmo naqueles em que o substituto tem perante o substituído o direito de reembolso do tributo ou de sua retenção na fonte, o ú nico sujeito passivo da relação jurídica tributária (o úni­ co cuja prestação jurídica reveste-se de natureza tributária) é o substituto (nunca o substituído). Terceira concl usão: O su bstitu ído não paga 'tri buto' ao su bstituto. A prestação ju ríd ica do su bstituído q u e satisfaz o d i reito (de reembolso ou de retenção na fonte) do su bstituto, não é de natu reza tributária, mas, sim, de natureza privada. (... ) 1 50. Inexistência de relação j u rídica entre su bstituído e Estado A inexistência de qual­ quer relação jurídica entre su bstituído e Estado é conclusão que decorre fac i l mente das duas prem issas já analisadas. Primeira: embriogenia e conceito do su bstituto legal tribu­ tário. Segu nda: natureza da relação j u rídica entre su bstituto e su bstituído. ( ...) " (Alfredo Augusto Becker, in" Teoria Geral do D i reito Tri butário ", Ed. Noeses, 4ª ed., 2007, São Pau lo, págs. 581 /586 e 595/60 1 ) ( ... ) 1 2. Recu rso especial provido, para declarar a inexi­ g i b i l idade da cobra nça de complementação da base de cálculo do ICMS da concessio­ nária de veícu los, invertendo-se o ônus d e sucum bência. Acórdão su bmetido ao reg ime do a rtigo 543 -C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 9 3 1 .727, Rei. M in. Luiz Fux, 1 ª Seção, j. 26/08/2009) (g rifado pelo autor). P ROCESSO CIVIL. RECU RSO ESPECIAL. TRIBUTÁ R I O. I PTU. O B RIGAÇÃO TRI BUTÁ RIA P RO PTER REM. I N C LUSÃO DO NOVEL P ROPRI ETÁ RIO. SU BSTITU I ÇÃ O DA C DA. POSSI B I ­ L I DADE. 1 . A obrigação tributária real é p ropter rem, p o r isso que o I PTU incide sobre o imóvel (art. 1 30 do CTN). 2. Deveras, ainda que a l ienada a coisa litigiosa, é l ícita a subs­ tituição das pa rtes (art. 42 do CPC), p receito que se a p l ica à execução fiscal, em cujo procedimento há regra expressa de alteração da i nicial, q ua l a de que é l ícito su bstituir a CDA antes do advento da sentença. (...) 3. Em homenagem ao pri ncípio da celeridade processual, não é razoável manter a sentença q u e extinguiu o feito antes de citado o executado, sem conferir à exeq üente oportu n idade para su bstituir o título q u e engloba num ú nico valor a cobra nça de diferentes exercícios. (... )"(REsp 745 . 1 95/RS, Rei. Min. Castro Meira, Segu nda Turma, DJ 1 5.08.2005) 4. O I PTU tem como contribuinte o novel proprietá rio (art. 34 do CTN), porqua nto consu bsta nciou-se a responsa bil idade tribu­ tária por su cessão, em q ue a relação j u rídico-tri butária deslocou-se do predecessor ao adquirente do bem. Por isso que i m pedir a su bstituição da C DA pode ensejar que as pa rtes d ificultem o fisco, até a notícia da a l ienação, quanto à exigibilidade judicial do crédito sujeito à prescrição. 5. l n casu, não houve citação da referida empresa, tendo a 117

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Fazenda Públ ica req uerido a su bstitu ição da C DA e a citação do atua l proprietário do imóvel. 6. Doutri na aba l izada comunga do mesmo entendimento, in verbis:" Se a d ívi­ da é inscrita em nome de uma pessoa, não pode a Fazenda i r cobrá-la de outra nem ta m pouco pode a cobra nça a bra nger outras pessoas não constantes do termo e da certidão, sa lvo, é claro, os sucessores, para quem a transmissão do débito é automática e objetiva, sem reclamar q u a l q uer acertamento judicial ou admin istrativo ". (Humberto Theodoro Junior, in Lei de Execução Fiscal, 7ª ed. Sa raiva, 2000, p. 29). 7. Conseq üen­ temente, descoberto o novel p roprietá rio, ressoa man ifesta a possibil idade de q ue, na forma do a rt. 2º, da Lei 6.830/80, possa a Fazenda Públ ica su bstitu i r a CDA antes da sentença de mérito, impedindo que as partes, por negócio privado, infirmem as preten­ sões tributárias. 8. Recurso Especial provido. (REsp 840.563, Rei. M i n . Luiz Fux, i a Tu rma, j. 06/09/2007, DJ 1 5. 1 0.2007)

@ QUESTÕES DE CONCURSO RELACIONADAS 0 1 . (ESAF - Procurador da Fazenda Nacional - 2004) "Instituto q ue atende ao princípio da pratica bil idade tributária, a substituição tributária pode ser: regressiva, ou para trás, tendo por efeito o diferi mento do tributo; e progressiva, ou para frente, pressupondo a antecipa­ ção do fato gerador, calculando-se o tributo devido de acordo com uma base de cálculo esti mada." �

Resposta: assertiva correta.

02. (CESPE - Advogado da Caixa Econômica Federal - 2010) "A transferência de responsa bi­ lidade tributária pode ocorrer por sucessão à pessoa natural, mas não à pessoa jurídica de direito privado, que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio e continuar a respectiva exploração." �

Resposta: assertiva errada.

03. (CESPE - Procurador do Estado - PB - 2008) "A extinta CPMF é exemplo de responsabili­ dade tributária por su bstituição, visto que, embora o fato gerador do tributo fosse a movi­ mentação bancária e o contribuinte, era o correntista que movimentava os próprios recur­ sos financeiros, a lei determinava às instituições financeiras o dever de recolher o tributo.'' �

Resposta: assertiva correta.

04. (CESPE - Promotor de Justiça RR - 2008) "É admissível que a lei atribua a um contri­ buinte a responsabil idade supletiva parcial pelo paga mento de determinado tributo.'' -

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Resposta: assertiva correta.

CAPÍTULO 5

LANÇAMENTO E CRÉDITO TRIBUTÁRIO

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QUESTÕES

1. (TJ-GO - JUIZ DE DIREITO

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G0/2012)

A notificação do sujeito passivo, de q ualquer medida prepa ratória indispensá­ vel ao lançamento do tributo, posteriormente ao primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o la nçamento poderia ter sido efetuado, interrompe o prazo decaden­ cial? Expliq ue.

@ ESPAÇO PARA RESPOSTA (20 LINHAS)

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LAN ÇAMENTO E C R É D ITO TRI BUTÁRIO

2. (ESAF - PFN - PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL - 2012) A empresa Pato e Ganso S/A, antes de qualquer ato formal de lançamento, ajui­ zou ação em que efetuou o depósito i ntegral dos valores relativos à contribu ição destinada ao Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas - SEB RAE. Alegava, em síntese: TESE A: a exação não poderia ser cobrada de empresas de g ra nde porte, pois os serviços prestados pelo Sebrae li mitam-se às micro e pequenas empresas. No curso do p rocesso, depois de escoado o prazo legal para o lançamento, a empresa a legou, ainda: TESE B: ter ocorrido a decadência do crédito tributário e requereu o levantamento dos valores depositados, por não ter havido ato formal de lançamento. Comente cada uma das a l egações formuladas pela empresa, abordando especial­ mente: em relação à Tese A, a natureza j u rídica da referida Contri buição; e, em rela­ ção às Teses A e B, a jurisprudência predominante dos Tri bunais Superiores.

@ ESPAÇO PARA RESPOSTA (30 UNHAS)

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LANÇAME NTO E C R É D ITO TRIBUTÁ RIO

3. (FUMARC PROCURADOR DO ESTADO MG 2012) Por hipótese, dado contribui nte de ICMS apresentou documentos fiscais à Admi­ nistração Tributária mineira, onde se reconheceu saldo devedor daquele imposto, não procedendo a seu paga mento. Pergu nta-se: qual o proced imento a tomar pela Fazen­ da Pública, em face da jurisprudência do Su perior Tribunal de Justiça? Funda mente.

@ ESPAÇO PARA RESPOSTA (30 LINHAS)

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LANÇAME NTO E C R É D ITO TRIB UTÁR IO

4. (MPE-PR - PROMOTOR DE JUSTIÇA - PR/2008) Nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, para a constituição do crédito tributário, o STJ tem entendimento específico sobre a entrega da DCTF. Apon­ te qual é este entendimento, exp licando-o.

@ ESPAÇO PARA RESPOSTA (25 UNHAS)

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QUESTÕES COMENTADAS 1. (TJ-GO - JUIZ DE DIREITO - G0/2012)

A notificação do sujeito passivo, de q ualquer medida preparatória ind ispensá­ vel ao lançamento do tributo, posteriormente ao primei ro dia do exercício segui nte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, i nterrompe o prazo decaden­ cial? Expl iq ue.

@ RESPOSTA O prazo decadencial, em regra, 1 n ic1a -se no primeiro dia do exerc1c10 seg u i nte àquele em que o la nça mento poderia ser efetuado, seg u ndo o artigo 1 73, 1 do Código Tributá rio Nacional. O parágrafo ú n ico do a rtigo 1 73, contudo, traz regra supletiva no sentido de que o d i reito de a Fazenda constituir o crédito tributá rio exti ng ue-se defi n itiva mente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que ten ha sido iniciada a cons­ tituição d o crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. Alguns doutri nadores entendem q u e essa regra só pode ser aplicada para a nte­ cipar o prazo d ecadencial, n u nca para postergar, pois caso contrário haveria uma di­ latação d o prazo decadencial g erada pela inércia d o Estado. Em outras palavras, o parágrafo ú n ico do a rtigo 1 73 só poderia incidir quando a medida preparatória indis­ pensável ao lançamento ocorrer antes do primei ro dia d o exercício seg u i nte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. O Su perior Tri bunal, por outro lado, já entendeu q u e não deve ser feita ta l d is­ tinção, apl icando, desse modo, o parág rafo ú nico d o a rtigo 1 73 mesmo depois do primeiro dia do exercício seg ui nte àquele em que o la nçamento poderia ter sido efe­ tuado. A d outrina critica esse entendi mento sob o fu nda mento de que ele premia a inércia da Fazenda, conferi ndo-lhe um p razo decadencial maior à medida em q u e o Fisco demora mais pa ra agir.

@ DOUTRINA TEMÁTICA "O p receptivo (artigo 1 73, parág rafo único) i n d ica uma antecipação do dies a quo do p razo decadencial, na med ida em que o marco inicial de contagem é deslocado do pri­ meiro dia do exercício seg u i nte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado para a data da p rovidência p reparatória de constituição do crédito tri butário. Caso p rático: se o contri buinte for notificado de uma medida preparatória de lançamen­ to em 1 5 de maio de um exercício, relativo a um fato gerador ocorrido em fevereiro do mesmo exercício, o início da contagem do prazo decadencial não ocorrerá no 1 ° dia do 1 26

LANÇAMENTO E C R É D ITO TRIB UTÁRIO

exercício segui nte, mas no dia 1 6 de maio - data a ntecipada a partir da qual se somará o prazo de 5 anos para a conclusão do la nçamento. Frise-se q ue, caso já tenhamos iniciado o p razo decadencial por força do inciso 1 do a rt. 1 73 do CTN, a medida p reparatória em anál ise não será hábil a interromper ou suspen­ der o prazo decadencial já in iciado. Assim tem entendido boa parte da doutrina. Desse modo, o parág rafo único ora estudado só opera efeitos para a ntecipar o prazo deca­ dencial, e não para o interro m per." (SABBAG, 201 O, p. 777) "A regra contida no parág rafo ún ico do a rt. 1 73, por sua vez, estabelece que 'o d i reito de efetuar o la nçamento exting ue-se defin itivamente com o decu rso do aludido p razo q u i nq uenal, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tribu­ tário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao la nçamento'. Apesar da redação im própria - já q u e a exti nção do d i reito é sem p re defi nitiva -, esse p receito aponta outro termo i n icial de fl uência do prazo decadencial, aplicável à h i pó­ tese da adoção de medida p reparatória indispensável ao lançamento (ex.: i nvestigação p roced ida pelo Fisco), a ntec i pando tal p razo, que escoará a partir da notificação ao su­ jeito passivo, e não do primeiro dia do exercício segui nte àquele em que o la nça mento poderia ter sido efetuado (art. 1 73, I)." (COSTA, 20 1 4, p. 289) "O parág rafo único do a rt. 1 73 é um d ispositivo perdido no tempo. Que ele é um tercei­ ro comando sobre contagem da decadência, não há dúvida; o problema está em saber como ele interfere com a regra do item 1 do artigo. Começa por d izer que o d i reito de lançar, na h ipótese ali prevista, se exti ngue defi nitivamente, como se, em a l g uma outra situação, a extinção do d i reito pu desse ser provisória, e o d i reito morto viesse a renas­ cer das ci nzas. Continua o d i spositivo a d ivagar quando se reporta ao início de constituição do crédito tri butário, que se traduziria em simples medida q ue pode resu ltar em coisa nenhuma, se a autoridade administrativa se convencer, a pós o atendi mento da notificação pelo sujei­ to passivo, de q u e nada há a ser lançado, cuida-se aí, portanto, a penas de hipótese em que a autoridade administrativa inicia um processo de investig ação (que poderá ou não resu ltar em lançamento), e o parág rafo manda, em verdade, que o prazo de decadência se conte a partir da notificação do sujeito passivo para a prática de alguma providência de i nteresse para a 'constituição do crédito'; não há, ai nda, notificação de lançamento. Se aquela notificação é feita a ntes do p rimei ro d ia do exercício seg u i nte àquele em que o la nçamento poderia ter sido efetuado, ele a nteci pa o i nício do prazo decadencial. O problema está na h i pótese em que tal notificação seja feita a pós já ter tido in ício o prazo de decadência (contado de acordo com a regra do item 1 do caput do d isposi­ tivo). Nessa hipótese, o prazo decadencial já terá tido i n ício, e o prazo a q ue se refere o citado item é um prazo para 'constitui r o crédito' e não para 'começar a constitui r o crédito'. Em suma, parece-nos que o parág rafo só opera para antecipar o in ício do prazo decadencial, não para i nterro m pê-lo, caso ele já tenha tido i nício de acordo com o item 1 do caput do d ispositivo." (AMARO, 2005, p. 408).

@ JURISPRUDÊNCIA TEMÁTICA � STJ P ROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁ RIO. I SS. ALEGADA N U L I DADE DO AUTO DE I N F RAÇÃ O. VA­ L I DADE DA CDA. I M POSTO SOBRE S ERVI ÇOS DE QUALQU ER NATUREZA - ISS. I N STITU I ­ Ç ÃO F I NA N C E I RA. ENQUADRAME NTO D E ATIV I DADE NA LISTA D E SERVIÇOS AN EXA 1 27

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AO D ECRETO-LEI Nº 406/68. ANALOGIA. I M POSS I B I L I DADE. I NTERPRETAÇÃ O EXTENSI­ VA. POSSI B I L I DADE. HONORÁ RIOS ADVOCAT Í CIOS. FAZ E N DA P Ú BLICA VENCI DA. FIXA­ Ç ÃO. OBSERVAÇÃ O AOS L I M ITES DO § 3° DO ART. 20 DO C PC. I M POSS I B I L I DADE DE REVISÃ O EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. REDISCUSSÃO DE MAT É RIA FÁTICO-PRO BA­ TÓ RIA. S Ú M U LA 07 DO STJ. D ECAD Ê N C IA DO DIREITO DE O F I SCO CO NSTITU I R O CR É ­ DITO TRI BUTÁ R I O. I N OCORR Ê N CIA. ARTIGO 1 73, PARÁ G RAFO Ú N I CO, DO CTN. 1 . O I m ­ posto sobre Serviços é reg ido p e l o D L 406/68, cujo fato gerador é a prestação d e serviço constante na lista a nexa ao referido di ploma legal, p o r empresa ou profissional autônomo, com ou sem esta beleci mento fixo. 2. A l i sta de serviços anexa ao Decreto-lei nº 406/68, para fins de i ncidência do ISS sobre serviços bancários, é taxativa, admitin­ do-se, contudo, uma leitura extensiva de cada item, no afã de se enquadrar serviços idênticos aos expressamente p revistos (Precedente do STF: RE 361 829/RJ, publ icado no DJ de 24.02.2006; Precedentes do STJ: Ag Rg no Ag 7701 70/SC, publ icado no DJ de 26. 1 0.2006; e Ag Rg no Ag 577068/GO, publicado no DJ de 28.08.2006). 3. Entrementes, o exa me do enquadramento das atividades desempenhadas pela instituição bancária na Lista de Serviços a nexa ao Decreto-Lei 406/68 demanda o reexa me do conteúdo fático probatório dos a utos, insind icável a nte a incidência da Súmula 7/STJ (Precedentes do STJ: Ag Rg no Ag 7701 70/SC, publ icado no DJ de 26. 1 0.2006; e REsp 445 1 37/MG, publi­ cado no DJ de 0 1 .09.2006). 4. Deveras, a verificação do preenchimento dos req uisitos em Certidão de Dívida Ativa demanda exame de matéria tático-pro batória, p rovidência i nviável em sede de Recurso Especial (Sú m u l a 07/STJ). 5. Assentando a Corte Estadual q u e "na Certidão de Dívida Ativa consta o nome do devedor, seu endereço, o débito com seu va lor originário, termo i n icial, maneira de calcular juros de mora, com seu fu n­ damento legal (Cód igo Tri butá rio Municipal, Lei nº 2141 /94; 2 5 1 7/97, 2628/98 e 2807 /00) e a d escrição de todos os acréscimos" e q u e "os demais requ isitos podem ser observados nos a utos de processo administrativo acostados aos a utos de execução em a penso, onde se verificam: a procedência do débito (I SSQN), o exercício correspondente (0 1 /1 2/1 993 a 3 1 /1 0/1 998), data e número do Termo de I n ício de Ação Fiscal, bem como do Auto de I nfração que originou o débito", não cabe ao Su perior Tribunal de Justiça o reexa me dessa i nferência. 6. Vencida a Fazenda Públ ica, a fixação dos honorá­ rios advocatícios não está adstrita aos l imites percentuais de 1 0% e 20%, podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do a rtigo 20, § 4°, do CPC (Precedentes: Ag Rg no AG 623.659/RJ, publ icado no DJ de 06.06.2005; e Ag Rg no REsp 592.430/MG, publicado no DJ de 29. 1 1 .2004). 7. A revisão do critério adotado pela Corte de origem, por eqüidade, para a fixação dos honorá rios, encontra óbice na Súmula 07, do STJ, e no entendimento sumulado do Pretório Excelso: "Sa lvo l i mite legal, a fixação de honorá rios de advogado, em complemento da condena­ ção, depende das c i rcunstâncias da causa, não dando lugar a recurso extraord i nário" (Sú mula 389/STF). 8. O Código Tri butário Nacional, ao d ispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, assim estabelece em seu a rtigo 1 73 : "Art. 1 73 . O d i reito de a Fazenda Públ ica constitu i r o crédito tributário exti ngue-se a pós 5 (ci nco) anos, contados: 1 do primeiro dia do exercício segui nte àquele em q u e o la nçamento pode­ ria ter sido efetuado; li da data em que se tornar defi nitiva a decisão que houver anu­ lado, por vício formal, o la nçamento anteriormente efetuado. Parág rafo ú nico. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédi­ to tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." 9. A decadência ou caducidade, no âmbito do Direi­ to Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da de­ cadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de -

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ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (ii) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparató­ ria do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de ofício ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento anteci­ pado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar pe­ rante anulação do lançamento anterior (ln: Decadência e Prescrição no D i reito Tri bu­ tário, Eurico Marcos Diniz de Sa nti, 3 ª Ed., Max Li monad, págs. 1 63/2 1 0). 1 0. Nada obs­ tante, as a l udidas regras decadenciais a p resentam p razo q ü inqüenal com dies a q u o d iversos. 1 1 . Assim, conta-se do "do primeiro dia do exercício seguinte à q u e l e em que o la nçamento poderia ter sido efetuado" (a rtigo 1 73, 1, do CTN), o prazo q ü i n q üenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício), quando não p revê a lei o pagamento a ntecipado da exação ou qua ndo, a despeito da p revisão legal, o mesmo i nocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribui nte, bem como inexistindo notificação de q u a l quer medida preparatória por parte do Fisco. No particu­ lar, cumpre enfatizar que "o pri meiro dia do exercício segui nte àquele em que o la nça­ mento poderia ter sido efetuado" corresponde, i n i l u divelmente, ao primeiro dia do exercício seg u inte à ocorrência do fato im ponível, sendo inadmissível a a p l icação cumu­ lativa dos p razos p revistos nos artigos 1 50, § 4°, e 1 73, do CTN, em se trata ndo de tri­ butos sujeitos a l ançamento por homologação, a fi m de config u ra r d esa rrazoado prazo decadencial decenal. 1 2. Por seu tu rno, nos casos em q u e i nexiste dever de paga mento antecipado (tributos sujeitos a lançamento de ofício) ou q uando, existindo a a l udida obrigação (tributos sujeitos a la nça mento por homologação), há omissão do contri buin­ te na antecipação do pagamento, desde que inocorrentes quaisq uer i l ícitos (fra ude, dolo ou simu lação), tendo s ido, contudo, notificado de medida preparatória ind ispensá­ vel ao lançamento, fl u i ndo o termo inicial do prazo decadencial da aludida notificação (artigo 1 73, parág rafo ú n ico, do CTN), independentemente de ter sido a mesma rea­ lizada antes ou depois de iniciado o prazo do inciso 1, do artigo 1 73, do CTN. 1 3 . Por outro lado, a decadência do d i reito de lançar do Fisco, em se trata ndo de tributo sujeito a l ançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado i nferior ao efetivamente devido, sem que o contri buinte tenha i ncorrido em fraude, dolo ou si­ mulação, nem sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas p reparatórias, obedece a regra p revista na primeira parte do § 4°, do a rtigo 1 50, do Codex Tri butário, segundo o q ual, se a lei não fixar p razo a homologação, será ele de ci nco anos, a contar da ocor­ rência do fato gerador: " N este caso, concorre a contagem do prazo para o Fisco homo­ logar expressamente o pagamento a nteci pado, concom ita ntemente, com o prazo para o Fisco, no caso de não homol ogação, em preender o correspondente lança mento tri bu­ tário. Sendo assim, no termo final desse período, consolidam-se simu ltaneamente a ho­ mologação tácita, a perda do d i reito de h omologar expressamente e, conseqüentemen­ te, a i m possibi lidade j u rídica de lançar de ofício" (ln Decadência e Prescrição no Direito Tri butário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3ª Ed., Max Limonad, pág. 1 70). 1 4. A notifica­ ção do ilícito tributário, medida indispensável para justificar a realização do ulte­ rior lançamento, afigura -se como dies a quo do prazo decadencial qüinqüenal, em havendo pagamento antecipado efetuado com fraude, dolo ou simulação, regra que configura ampliação do lapso decadencial, in casu, reiniciado. Entrementes, "transcorridos c i nco anos sem que a a utoridade administrativa se pronu ncie, produzi n­ do a indigitada notificação formalizadora do il ícito, operar-se-á ao mesmo tempo a de­ cadência do d i reito de lançar d e ofício, a decadência do d i reito de constitu ir 1 29

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juridicamente o dolo, fraude ou simu lação para os efeitos do a rt. 1 73, parág rafo único, do CTN e a exti nção do crédito tributário em razão da homologação tácita do paga­ mento antecipado" (Eurico Ma rcos Diniz de Santi,in obra citada, pág. 1 7 1 ). 1 5. Por fim, o a rtigo 1 73, l i, do CTN, cuida da regra de decadência do direito de a Fazenda Públ ica constitu i r o crédito tributário quando sobrevém decisão definitiva, judicial ou a d m i n is­ trativa, que anula o la nçamento anteriormente efetuado, em vi rtude da verificação de vício formal. N este caso, o ma rco decadencial i nicia -se da data em que se tornar d efini­ tiva a a l udida decisão anulatória. 1 6. l n casu: (a) cuida-se de tri buto sujeito a lançamen­ to por homologação; (b) a obrigação ex lege de pagamento a ntecipado do ISSQN pelo contribuinte não restou a d i m p l ida, no que concerne aos fatos geradores ocorridos no período de dezembro de 1 993 a outubro de 1 998, consoante apurado pela Fazenda Públ ica M u n icipal em sede de proced i mento administrativo fiscal; (c) a notificação do sujeito passivo da l avratura do Termo de I nício da Ação Fiscal, medida preparatória in­ dispensável ao la nçamento d i reto su bstitutivo, deu -se em 27. 1 1 . 1 998; (d) a instituição financeira não efetuou o recol h i mento por considerar intributáveis, pelo ISSQN, as ativi ­ dades a pontadas pelo Fisco; e (e) a constituição do crédito tributário pertinente ocorreu em 01 .09.1 999. 1 7. Desta sorte, a regra d ecadencial aplicável ao caso concreto é a p re­ vista no a rtigo 1 73, parág rafo único, do Codex Tri butário, conta ndo-se o p razo da data da notificação de medida p reparatória indispensável ao lançamento, o que sucedeu em 27.1 1 . 1 998 (antes do transcurso de cinco anos da ocorrência dos fatos imponívei s apu­ rados), donde se d essume a h i g idez d os créditos tributários constituídos em 0 1 .09. 1 999. 1 8. Recurso especial parcial mente con hecido e desprovido. (REsp 766.050, Rei. M in. Luiz Fux, 1 ª Seção, j. 28. 1 1 .2007) (g rifado pelo a utor).

2. (ESAF - PFN - PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL - 2012) A empresa Pato e Ganso S/A, antes de qualquer ato formal de lançamento, ajui­ zou ação em que efetuou o depósito integral dos valores relativos à contri buição destinada ao Serviço Brasileiro de Apoio às M icro e Peq uenas Empresas - SEBRAE. Alegava, em síntese: TESE A: a exação não poderia ser cobrada de empresas de grande porte, pois os serviços prestados pelo Sebrae l i mitam-se às micro e pequenas empresas. No curso do processo, depois de escoado o prazo legal para o lançamento, a empresa a legou, ainda: TESE B: ter ocorrido a decadência do crédito tributário e requereu o levantamento dos valores depositados, por não ter havido ato formal de lançamento. Comente cada uma das a legações formuladas pela empresa, abordando especial­ mente: em relação à Tese A, a natureza j urídica da referida Contribuição; e, em relação às Teses A e B, a jurisprudência predominante dos Tribunais Superiores.

@ RESPOSTA Qua nto à tese A, a empresa ig nora a natureza j u rídica da contri bu ição destinada ao SEBRAE. Ao se classificar como contri bu ição de i ntervenção n o domínio econômico (artigo 1 49 da CF), tem-se como desnecessária qualquer indagação no que d iz respei­ to à referibilidade d i reta entre a contrap restação do sujeito passivo e a do Estado. Ou seja, a a usência de referi bilidade d i reta nessa contri buição não retira ou i nfirma sua constitucionalidade. O que é fu ndamenta l para que se respeite a natu reza ju rídica 1 30

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da contribu ição ao SEBRAE é a sua a ptidão de i ntervir no domínio econômico, como instrumento voltado à realização dos princípios gerais da atividade econômica, tais como a fu nção social da p ropriedade, a l ivre concorrência, busca do pleno emprego e trata mento favorecido a empresas de pequeno porte. Ainda que assim não fosse, mesmo considerando que a contribuição para o SEBRAE não tem natu reza de CI DE, o Su perior tribunal de Justiça possui o entendi mento de que estão obrigados ao pagamento da contribuição para o S EBRAE até mesmo os seg men­ tos que não se beneficiam dos serviços inerentes ao SEBRAE, uma vez que as g randes empresas também possuem o dever de contribuir para a ordem econômica e social. Quanto à tese B, deve-se o bservar que o depósito j udicial d o montante i ntegral constitui o crédito tributá rio, não havendo que se falar em decadência. Não há ne­ cessidade do ato formal de la nçamento qua ndo o d epósito feito em juízo identifica todos os elementos do tributo devido. Esse é o e ntendi mento dominante do Superior Tri bunal de J u stiça. Ora, a decadência, seg undo o artig o 1 73 do Código Tri butário Nacional, é a extin­ ção d o d i reito da Fazenda Pública de constitu ir o crédito tributário. Nesse caso, porém, como o próprio contri bui nte cuidou de constituir o crédito tributá rio por meio do depósito judicial, não se tem mais contagem do prazo deca­ dencial. Poder-se-á contar apenas, o prazo p rescricional, e ainda assim somente após a supressão de causa suspensiva da exigibi l idade do crédito tributário.

� CRITÉRIO DE CORREÇÃO DA BANCA Tese A O tópico permite a atribuição de até 3,5 pontos, assim distri buídos: a)

Natureza de contribuição d e i ntervenção no domínio econômico, prevista no art. 1 49 da Constituição da República: até 1 ,7 5 ponto; e

b)

Desnecessidade de referibil idade di reta da C I D E. A C I D E deve o bservar os pri ncí­ pios da ordem econômica (incidência sobre contri bui ntes com atuação no mesmo segmento econômico o bjeto da i ntervenção), mas não há necessidade de conces­ são de beneficio ou contra prestação ao contribuinte: 1 ,75 ponto.

Tese B O tópico permite a atri bu ição de até 3,5 pontos, assim d istribuíd os: a)

N os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o depósito jud icial que visa à suspensão da exig ibil idade do crédito tributário promove sua constituição, nos termos do art. 1 50 do Código Tributá rio Nacional: 1 , 75 ponto; e

b)

Constituído o crédito tributário, não há fa lar em decadência, q u e consiste na perda do d i reito de constitu i r o crédito tri butário pelo d ecu rso de certo prazo: 1 ,75 pon­ to.

@ DOUTRINA TEMÁTICA " Como o p róprio nome parece indicar, as C I D E são tri butos extrafiscais. Essa concl usão decorre do fato de os tri butos extrafisca is serem, por defi nição, exata mente aqu eles 1 31

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cuja fi nalidade precípua não é a rrecadar, ca rrear recursos para os cofres públicos, mas sim intervir numa situação social ou econômica . A s C I D E são, portanto, tributos criados com base no elemento teleológico o fina­ lístico, uma vez que, para serem consideradas legítimas, suas finalidades têm que ser compatíveis com as disposições constitucionais, principalmente com aquelas relativas à ordem econômica e financeira, que aparecem a partir do art. 1 70 da Carta Magna." (ALEXAN D RE, 20 1 4, p. 59) (grifado pelo autor). "As contri buições de intervenção no domínio econômico, também chamadas de contri­ buições interventivas ou, s i m p l ificadamente, de C I D Es, sendo de com petência exclusiva da U nião, apresentam-se, sempre, ipso facto, como tri butos federais. O B rasil é um Estado intervencionista, propenso a adotar medidas voltadas ao comando da vida econômica por meio de sua atuação estata l. Nesse particular, j u stifica-se a exis­ tência das Contri buições de I ntervenção no Domínio Econômico o u C I D Es. De fato, há atividades econômicas que devem sofrer intervenção do Estado Federal, a fi m de que sobre elas se p romova ora u m controle fiscal izatório, regulando seu fluxo produtivo, ora uma atividade de fomento, tendente à melhoria do setor beneficiado, escolhido com pontualidade." (SAB BAG, 201 O, p. 505). "Da finalidade típica do SEBRAE decorre nova diferença da contribuição em foco perante as supramencionadas: a sua qualificação como contribuição interventiva. Como dissemos, a natu reza tributária específica das contribu ições desti nadas aos servi ­ ços sociais a utônomos é defin ida pelas atividades desses entes, e o S EB RAE é vocacio­ nado ao apoio às micro e às pequenas empresas, cabendo-l he, nos termos do a rt. 9° da Lei 8.029/90, ' p l anejar, coordenar e orientar prog ra mas técnicos, p rojetos e atividades de apoio às micro e pequenas empresas, em conformidade com as políticas nacionais de desenvolvimento, particularmente as relativas às á reas industrial, comercial e tecno­ lógica'. Ao apoiar as micro e pequenas empresas, o SEBRAE intervém no domínio econô­ mico, visando a concretizar princípios gerais da atividade econômica tais como a livre concorrência, a busca do pleno emprego e o tratamento favorecido a empre­ sas de pequeno porte (art. 1 70 da CF). Portanto, a exação que o financia se quali­ fica como contribuição de intervenção no domínio econômico. Esse entendimento prevaleceu quando a questão foi levada à apreciação do Supre­ mo Tribunal Federal, com base na a legação central de inconstitucionalidade formal da sua instituição por lei ord i nária. O Pretório Excelso qualificou-a como contribuição interventiva e declarou a sua constitucionalidade, visto que esta espécie tributá ria (assim como as contribuições de interesse de categorias econômicas ou profissiona is) enco ntra fundamento no a rt. 1 49 da Co nstitu ição e prescinde do veículo da lei comple­ mentar para ser instituída de forma vá lida." (PAULSEN e VELLOSO, 20 1 3, p. 290 e 291 ) (g rifado pelo autor). "Fu nciona o depósito como gara ntia do crédito da Fazenda Públ ica, que fica i m pedida de proceder à sua cobra nça, não podendo aj u izar a execução fisca l. Em princípio, tal depósito pode ser efetuado tanto em sede de processo administrativo como no bojo de u m processo judicial. 1 32

LANÇAME NTO E CRÉD ITO TRI BUTÁRIO

A h i pótese do Código, por óbvio, refere-se ao depósito judicial, pois, no âmbito admi­ nistrativo, a suspensão já estaria assegurada pela uti l ização de reclamações e recursos (art. 1 5 1 , I l i, CTN). Assim, o depósito admi nistrativo visa evitar a atua l ização monetária da dívida, porqua nto a propositura da execução fiscal já está inibida em razão do pró­ prio recurso administrativo; o depósito j u dicial, além de produzir esse efeito, impede o aj uizamento da execução." (COSTA, 20 1 4, p. 257)

@ JURISPRUDÊNCIA TEMÁTICA � STF E M ENTA: CONSTITUCIONA L. TRIBUTÁ R I O. CONTRI B U I ÇÃ O: SEBRAE: CONTRI B U I ÇÃ O D E I NTERVENÇÃ O N O DO M Í N I O ECON Ô M ICO. Lei 8.029, de 1 2.4.1 990, art. 8°, § 3 ° . Lei 8.1 54, de 28. 1 2. 1 990. Lei 1 0.668, de 1 4.5.2003. C.F., art. 1 46, I l i; a rt. 1 49; a rt. 1 54, I; a rt. 1 95, § 4°. 1. - As contri buições do a rt. 1 49, C.F. - contri bu ições sociais, de intervenção no domínio econômico e de i nteresse de categorias profissionais ou econôm icas - posto estarem sujeitas à lei complementar do a rt. 1 46, I l i, C.F., isto não quer d izer que de­ verão ser instituídas por lei complementar. A contri buição social do a rt. 1 95, § 4°, C.F., decorrente de 'outras fontes', é que, para a sua instituição, será observada a técnica da competência residual da U n ião: C.F., a rt. 1 54, 1, ex vi do disposto no a rt. 1 95, § 4°. A contribu ição não é im posto. Por isso, não se exige que a lei complementar defina a sua h i pótese de incidência, a base i m ponível e contri bui ntes: C.F., art. 1 46, I l i, a. Prece­ dentes: RE 1 38.284/CE, M i ni stro Carlos Velloso, RTJ 1 43/3 1 3; RE 1 46.733/SP, M i n istro M o reira Alves, RTJ 1 43/684. l i . A contribuição do SEBRAE Lei 8.029/90, art. 8°, § 3°, redação das Leis 8.1 54/90 e 1 0.668/2003 é contribuição de intervenção no domínio econômico, não obstante a lei a ela se referi r como adicional às a l íq u otas das contri buições sociais gerais rel ativas às entidades de que trata o art. 1 ° do D.L. 2.31 8/86, SES!, S ENA!, S ESC, SE NAC. Não se inclui, portanto, a contribu ição do SEBRAE, no rol do a rt. 240, C.F. I l i . - Constituciona l idade da contri buição do SEBRAE. Constitucionali­ dade, portanto, do § 3°, do a rt. 8°, da Lei 8.029/90, com a redação das Leis 8.1 54/90 e 1 0.668/2003. IV. - R.E. conhecido, mas improvido. (RE 396.266, Rei . M i n. Carlos Vel loso, Pleno, DJ 27.2.2004) (grifado pelo autor) . -

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AG RAVO REG I M ENTAL. RECU RSO EXTRAOR D I N Á RIO. CONTR I B U I ÇÃO PARA O SEBRAE. CONTRI B U I ÇÃ O D E I NTERVEN ÇÃ O NO DOM Í N I O ECON Ô M ICO. CONSTITUCIONALIDA­ DE. PRECED E NTES. Esta colenda Corte, no julgamento do RE 396.266, Rei. M i n. Carlos Vel loso, firmou o entendi mento de que a contribuição para o SEBRAE configura contribuição de intervenção no domínio econômico, sendo legítima a sua cobrança de empresa que exerce atividade econômica. Precedentes: RE 396.266, Rei. M i n . Carlos Velloso; RE 399.653 -Ag R, Rei. M i n. G i l mar Mendes; RE 404.91 9-AgR, Rei. M i n . Eros G rau; e RE 389.01 6-Ag R, Rei. Min. Sepú lveda Pertence. Ag ravo reg i mental a q ue se nega provimento." (RE 437.839-Ag R, Rei . Min. Carlos B ritto, Primeira Tu rma, DJ 1 8. 1 1 .2005) (grifado pelo autor). Contribuição em favor do Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas - 5E­ B RAE: constitucional idade reconhecida pelo plenário do STF, ao julgar o RE 396.266, Vel loso, DJ 27.2.2004, quando se afastou a necessidade de lei complementar para a sua institui­ ção e, ainda - tendo em vista tratar-se de contri buição social de intervenção no domínio 1 33

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econômico , entendeu-se ser inexigível a vinculação direta do contribuinte ou a pos­ sibilidade de que ele se beneficie com a aplicação dos recursos por ela arrecadados, mas sim a observância dos princípios gerais da atividade econômica." (RE 389.01 6-AgR, Rei. M i n. Sepúlveda Pertence, Primeira Tu rma, DJ 1 3.8.2004) (grifado pelo autor). -

� STJ TRI B UTÁ RIO. CONTRIBU I ÇAO SOCIAL AUTÔ N OMA. ADICIONAL AO S EBRAE. E M PRESA DE G RAN D E PORTE. EXI G I B I L I DADE. P RECEDE NTES DO STF. 1 . As contribuições sociais, previstas no art. 240, da Constituição Federal, têm natureza de " contribuição so­ cial geral" e não contribuição especial de interesses de categorias profissionais (STF, RE nº 1 38.284/CE) o que derrui o argumento de que somente estão obri­ gados ao pagamento de referidas exações os segmentos que recolhem os bônus dos serviços inerentes ao SEBRAE. 2. Deflu i da ratio essendi da Constitu ição, na parte relativa ao incremento da ordem econômica e social, q ue esses serviços sociais devem ser mantidos "por toda a coletividade" e demandam, a fortiori, fonte de custeio. 3 . Precedentes: R E S P 608. 1 01 /RJ, 2ª Tu rma, Rei . Min. Castro Meira, D J de 24/08/2004, RESP 475.749/SC, P Tu rma, desta Relataria, DJ de 23/08/2004. 4. Recurso especia l conhecido e provido. (REsp 662.9 1 1 , Rei. M in. Luiz Fux, P Tu rma, j. 1 4.1 2.2004, DJ 28.02.2005) (gri­ fado pelo autor). RECU RSO ESPECIAL. AG RAVO REGI M ENTAL. TRI BUTÁ RIO. DEPÓ SITO DOMO NTANTE I N ­ TEG RAL. ART. 1 5 1 , l i, DO CTN. SUSPENSÃO DA EXIG I B I LI DADEDO CR É DITO TRI BUTÁ ­ R I O. CONVERSÃ O EM R E N DA. D ECAD Ê N C IA. 1 . Com o depósito do montante integral, tem-se verdadeiro lançamento por homologação. O contribuinte calcula o valor do tributo e substitui o pagamento antecipado pelo depósito, por entender indevida a cobrança. Se a Fazenda aceita como integral o depósito, para fins de suspensão da exigibilidade do crédito, aquiesceu expressa ou tacitamente com o valor indi­ cado pelo contribuinte, o que equivale à homologação fiscal prevista no art. 1 50, § 4°, do CTN . 2. Uma vez ocorrido o lançamento tácito, encontra-se constituído o crédito tributário, razão pela qual não há mais falar no transcurso do prazo deca­ dencial nem na necessidade de lançamento de ofício das importâncias depositadas. Precedentes da Pri meira Seção. 3. A extinção do processo sem resolução de mérito, salvo o caso de ilegitimidade passiva ad causam, impõe a conversão do depósi­ to em renda da Fazenda Pública respectiva. Precedentes: AgRg nos EREs p 1 . 1 06.765/ SP, Rei. Min. Bened ito Gonça lves, Primeira Seção, DJe30. 1 1 .2009, Ag Rg nos EDcl no Ag 1 378036/CE, Rei . M i n istro Cesar Asfor Rocha, DJ e 29/06/20 1 1 ; REsp 901 .052/SP, Rei . M i n . Castro Meira, Pri meira Seção, D J e 03.03.2008. 4 . Os fundamentos de fato trazidos pela ag ravante são p remissas não contempladas no acórdão recorrido, de modo que não podem aqui ser d iscutidas ou modificadas sob pena de inaceitável incursão em matéria de p rova, o que é vedado na instância especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 5. Ag ravo reg i mental não provido. (AgRg no REsp 1 .2 1 3 .3 1 9, Rei. Min. Castro Meira, 2ª Tu rma, j. 17 /05/20 1 2, DJe 28/05/201 2) (grifado pelo autor). P ROCESSO CIVIL E TRI BUTÁ R I O. DEP Ó S ITO DO MONTANTE I NTEGRAL. ART. 1 5 1 , l i , DO CTN. S U S P E N SÃ O D A EXIGI BILIDADE DO C R É DITO TRI BUTÁ R I O. CONVERSÃO EM R E N DA. D ECAD Ê N C IA. 1 . Com o depósito do montante integral tem-se verdadeiro lançamento por homologação. O contribuinte calcula o valor do tributo e subs­ titui o pagamento antecipado pelo depósito, por entender indevida a cobrança. Se a Fazenda aceita como integral o depósito, para fins de suspensão da exigibi­ lidade do crédito, aquiesceu expressa ou tacitamente com o valor indicado pelo contribuinte, o que equivale à homologação fiscal prevista no art. 1 50, § 4°, do 1 34

LANÇA M E N TO E CRÉD ITO T R I B UTÁRIO

CTN. 2. Uma vez ocorrido o lançamento tácito, encontra-se constituído o crédito tributário, razão pela qual não há mais falar no transcurso do prazo decadencial nem na necessidade de lançamento de ofício das importâncias depositadas. 3. ' N o l ançamento por homologação, o contri bui nte, ocorrido o fato gerador, deve calcular e recol her o montante devido, independente de provocação. Se, em vez de efetuar o recolhimento simplesmente, resolve questionar judicialmente a obrigação tribu­ tária, efetuando o depósito, este faz as vezes do recolhimento, sujeito, porém, à decisão final transitada em julgado. Não há que se dizer que o decurso do prazo decadencial, durante a demanda, extinga o crédito tributário, implicando a perda superveniente do objeto da demanda e o direito ao levantamento do depósito. Tal conclusão seria equivocada, pois o depósito, que é predestinado legalmente à conversão em caso de improcedência da demanda, em se tratando de tributo su­ jeito a lançamento por homologação, equipa ra-se ao pagamento no que diz respeito ao cum pri mento das obrigações do contribuinte, sendo que o decu rso do tempo sem la nça mento de ofício pela autoridade i m plica lançamento tácito no montante exato do depósito' (Lea ndro Pau lsen, 'Direito Tributário', Livra ria do Advogado, 7ª ed, p. 1 227). 4. Embargos de d ivergência não p rovi dos. (EREsp 898.992/PR, Rei. Min. Castro Meira, 1 ª Seção, DJ de 27.08.07) (grifado pelo autor).

3. (FUMARC PROCURADOR DO ESTADO MG 2012) Por hipótese, dado contribuinte de ICMS apresentou docu mentos fiscais à Admi­ nistração Tributá ria mineira, onde se reconheceu saldo devedor daquele imposto, não procedendo a seu paga mento. Pergu nta-se: qual o procedimento a tomar pela Fazen­ da Pública, em face da jurisprudência do Su perior Tribunal de Justiça? Fundamente.

@ RESPOSTA O Superior Tri bunal de Justiça tem entendimento pacífico no sentid o de que a entrega de declaração, pelo contri bui nte do montante do i m posto devido, apu rando seus elementos, e identificando o fato gerador, já constitui, por si só, o crédito tri butá­ rio, d ispensando qualquer outra providência u lterior por parte do Fisco. Tem-se, assim, uma constituição do crédito por declaração do contri bui nte, sem a partici pação da Ad ministração Tributária, à qual caberá, a partir daí cobrar o crédito tributário. Ta l modalidade de constituição se i nsere no que a d outri na chama de "pri­ vatização da administração tributária", fenômeno pelo qual cada vez mais os contri­ b u i ntes assumem obrigações fiscais, dia nte d o vol u me de fatos a serem apurados pelo Fisco. Nesse sentido foi ed itada a súmula 436 do STJ, seg undo a qual a entrega de de­ claração pelo contribu inte, recon hecendo o débito fiscal, constitui o crédito tri butário, dispensada qualquer outra providência por pa rte do Fisco. Ou seja, se o créd ito tri butário já está constituído, deve a Fazenda proceder à sua inscrição em dívida ativa para que já seja possível o aju izamento da execução fiscal, desde que a declaração tenha se dado a pós o vencimento da obrigação, cum prido assim o requ isito da exig ibi lidade do crédito tributário. Justamente por esse motivo, constituído o crédito tri butário pela d eclaração do contri bui nte, não há que se fa lar em decadência do d i reito de lançar, mas sim em con­ tagem do prazo prescricional, desde que, repita-se, a declaração ten ha ocorrido após a data do vencimento. 1 35

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Por fim, acrescente-se que, além das declarações por docu mentos fiscais, também constitui o crédito tributário a declaração consistente no d epósito jud icial, sendo pos­ sível a i nscrição com base em débito d eclarado judicialmente.

@ DOUTRINA TEMÁTICA "Assim, na visão do STJ (e também do STF), a declaração do contribui nte elide a neces­ sidade da constituição formal do débito pago pelo Fisco, não se fa lando em decadência mas em prescrição. Dia nte da inexistência d e pagamento que corresponda ao montante corretamente declarado, pode haver a imediata inscrição em d ívida ativa, i nd ependen­ temente de q u a l quer procedimento ou de notificação ao contribuinte. O entendimento pauta-se na idéia de que o contri bui nte, assu mi ndo a i n iciativa, declarou por conta pró­ pria o débito fiscal por ele recon hecido, por meio de um p rocedimento não impositivo, o q ue, à semel hança de um lançamento, dota o proced imento de suficiente exig i b i l ida­ de, tendo o condão de constitu i r o crédito tributário. Se o próprio sujeito passivo a pura o quantum devido e se 'autonotifica' com a entrega da declaração, não teria sentido 'lançar' para a pu rar uma s ituação i mpositiva que já foi tornada clara pelo próprio con­ tribuinte." (SABAGG, 201 1 , p. 790-79 1 ) " (...) na maioria dos tributos, a s respectivas obrigações tri butárias são liquidadas sem que ocorra o lançamento, mesmo em momento posterior. N ascida a obrigação, o de­ vedor efetua o recol h i mento do respectivo valor sem prévia participação, a nuência, ou sequer conhecimento fazendário. É o q ue ocorre na sistemática adotada para d iversos impostos, como é o caso d o ICMS, em q u e o contribuinte registra suas operações mercantis (ou prestações de serviços) em notas fiscais, consig nando o va lor do tri buto, escritu ra seus livros fisca is, apura o quantum tributário e, ao final de um determinado período de tempo, procede ao seu reco l h i mento. Essa situação é d enominada 'tributo sem lançamento', em que inexiste a atuação da autoridade administrativa, que nem mesmo pode ser vislum brada na figura da pseudo­ -homologação tácita do lançamento, conforme será exa m i nado em item posterior. A p ropósito, o Jud iciário tem d ecidido q u e o débito declarado prescinde do efetivo lan­ çamento." ( M E LO, 2005, p. 276) "As declarações prestadas pelo contri bui nte aos sujeitos ativos das obrigações tribu­ tá rias, seja no cump rimento d e obrigações acessórias, como no caso da a p resentação da DCTF à Receita Federa l, da G F I P ao I N SS e da G I A à Receita Estadual, ou através da confissão de d ívida para obtenção de parcelamento, são, há muito, consideradas pelos tribunais como supletivas da necessidade de lança mento por parte da a utoridade fis­ cal que pode sim plesmente enca m i n há-las para i nscrição em d ívida ativa e cobra nça.'' (PAU LSEN, ÁV I LA e SLIWKA, 201 0, p. 1 80) "Sendo declarada a dívida pelo próprio contri bui nte, seja mediante o cumprimento da obrigação tributária acessória de apresentação de DCTF, G F I P, G I A, Declaração de Ren­ d i mentos ou outro documento em q u e conte o reconhecimento do débito, torna-se desnecessária a atividade do fisco de verificar a ocorrência do fato gerador, a pontar a matéria tributável, calcular o tri buto e ind icar o sujeito passivo, notificando-o da sua obrigação, pois a a puração já terá sido feita por ele p róp rio, evidenciando conheci men­ to ineq u ívoco do que lhe cabia recol her. A inscrição abrangerá os va lores declarados e a 1 36

LANÇAMENTO E CRÉDITO TRIB UTÁRIO

mu lta moratória, q ue incide automatica mente por força do s i m ples não pagamento no p razo." (PAU LSEN, 201 3, p. 1 .0 3 1 )

@ JURISPRUDÊNCIA TEMÁTICA � STJ Súmula 436 do STJ : "A entrega de declaração pelo contri bui nte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada q u a l quer outra providência por parte do fisco.'' TRIBUTÁ RIO E P ROCESSUAL CIVIL. I C M S. TRIBUTO SUJ EITO A LANÇA M E NTOPOR HO­ M O LOGAÇÃ O. P RESCRIÇÃ O. CONSTITU I ÇÃ O D E F I N ITIVA DO C R É D ITO. DATA DA E NTRE­ GA DA DECLARAÇÃ O OU DO VENC I M E NTO, O QUE FOR POSTERIOR. ART. 1 74 DO CTN . REDAÇÃ O ANTERIOR À LEI COMPLEM E NTAR nº 1 1 8/2005.PRECEDENTE EM RECU RSO REPETITIVO. P RESCRIÇÃ O VERI FICADA. 1 . A Primeira Seção do STJ, no julga mento do REsp 1 . 1 20.295/SP, Rei . M i n . Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC e da Resol ução 8/2008 do STJ, consolidou entendi mento segundo o qual a entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF), de Guia de Informação e Apuração do ICMS (GIA), ou de outra declaração dessa natureza.prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário. 2. O referido entendimento juri sprudencial cul mi nou na edição da Súmula 436/STJ, in verbis: "A entrega de decla ração pelo contribui nte, reconhecendo o débito fiscal, cons­ titui o crédito tributário, d ispensada q u a l quer outra providência por parte d o Fisco." 3. No caso dos autos, a entrega da decla ração ocorreu em 20. 1 . 1 994 e 9.2.1 994. Assim, decla rados os débitos tributários, e pagos a menor, o prazo p rescricional i niciou-se na data da entrega da declaração. Logo, aj uizada a ação de execução fiscal somente em março de 1 999,já teria ocorrida a p rescrição. 4. Esta Corte tem entendimento pacífico no sentido de q u e a i nscrição em dívida ativa, na h ipótese ocorrida em 29. 1 . 1 999, não é capaz de suspender a prescrição, pois a regra do a rt. 2°, § 3°, da Lei nº 6.830/80 só se a pl i ca a dívidas não tributárias, já que a prescrição referente a estas tem regramento em lei com plementar - o a rt. 1 74 do CTN . Ag ravo reg i mental im provido. (AgRg nos EDcl no AREsp 1 54.879, Rei . Min. H u m berto Martins, 2ª Tu rma, j. 27/1 1 /201 2, DJe 04/1 2/201 2) (g rifado pelo a utor) TRI BUTÁ RIO - I M POSTO SOBRE O P E RAÇ Õ ES F I NA N C E I RAS - RETENÇÃ O NA FONTE - D ECAD Ê NCIA/ PRESC RIÇÃ O DO C R É D ITO TRI BUTÁ R I O - DECLARAÇÃO DO CONTRI­ B U I NTE - AUS Ê NCIA D E RECOLH I M E NTO - D EPOSITÁ R I O I N FI E L - SUSPENSÃ O D E PRA­ ZO P RESCR I C I ONAL - O M I SSÃ O - RELEVÂ N C IA PARA O J U LGAM ENTO - OCORR Ê NCIA - RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. 1 . A declaração sobre a ocorrência dos fatos ge­ radores com a quantificação da dívida torna prescindível lançamento formal pela Administração tributária. A partir da declaração, o crédito tributário está sujeito à prescrição e não mais à decadência. 2. H ipótese diversa é q uando o Fisco desco­ n hece os fatos tributários, que não foram declarados ou constituídos, cum prindo-lhe assi m constituí-los pelo la nçamento de ofício. 3. No caso dos a utos, houve a declaração da retenção na fonte e sobre as operações financeiras, tendo apenas não ocorrido o recol h imento. Afasta-se, porta nto, a concl usão sobre a decadência do d i reito de lan­ çar. 4. Com este resu ltado, torna-se relevante a anál ise da tese da existência da figura do depositário infiel pelo não reco l h i mento ao Fisco das q ua ntias retidas, nos termos do a rt. 1 ° da Lei 8.866/94, o q ue, segundo o a rt. 1 68, IV, do CC/1 6 parece autorizar 1 37

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o i m pedimento à fluência do prazo prescricional, tese levantada pela Fazenda Pública em todas as suas manifestações processua is, inclusive em em bargos de declaração. 5. Om issão de q uestão relevante autoriza a anu lação de acórdão por ofensa ao art. 5 3 5, l i, do CPC. 6. Recurso especial provido para afastar a d ecadência do crédito tributário ora executado e determinar o retorno dos autos à origem para q u e se pronu ncie sobre a p rescrição da pretensão tri butária. (REsp 936.624, Rei . M i n . Eliana Cal mon, 2ª Tu rma, j. 07/1 0/2008, DJe 04/1 1 /2008) (g rifado pelo autor) T R I B UTÁ RIO. AG RAVO REG I M E NTAL. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCI ONAIS. COM PET Ê N C IA DO SUPREMO TRI B U NA L FEDERAL. D É B ITO DECLARADO ATRAV É S D E DCTF E N Ã O-PAGO. CO N STIT U I ÇÃO DO C R É DITO TRI B UTÁ RIO. EXPEDIÇÃ O D E C E RTI­ DÃ O N EGATIVA D E D É BITO. I M POSS I B I L I DADE. I N EXIG Ê NCIA D E D É B ITO E M D I SCUS­ SÃ O J U DI C IAL E EXCLUSÃO DA M U LTA MO RATÓ RIA D E 1 %. ALEGAÇ Õ ES G E N É RICAS. AUS Ê N C IA DE I N D I CAÇÃ O DOS D I SPOS ITIVOS DE LEI FEDERAL TI DOS POR VIOLADOS. I NC I D Ê N C IA DO E N U N CIADO nº 284/STF. 1 . N ão se pode conhecer da a legada violação a d ispositivos constitucionais, pois tal atividade é da com petência do Supremo Tribunal Federa l . 2. No caso de tributo lançado por homologação, a declaração do débito através de Declaração de Contribuições e Tributos Federais (DCTF) por parte do contribuinte constitui o crédito, sendo dispensável o lançamento. 3. Existindo tri­ buto declarado e não pago, não merece reparo a decisão que negou a expedição de certidão negativa de débito à agravante, pois o Fisco, independentemente da prática de qualquer ato, poderá realizar a cobrança com base nas declarações do contribuinte. 4. No que tange ao ped ido de excl u são da mu lta moratória de 1 % a p l ica­ da pela Corte a quo quando do j u lgamento dos em bargos declaratórios e à a legação de que não pode a ora agravada exi g i r o paga mento de débitos que a i nda encontram -se em d iscussão j u d icial, não é possível o recebimento do recurso especial, visto que tais alegações genéricas não são suficientes para delimitar a controvérsia, sendo necessária a especificação dos d ispositivos legais considerados violados. Haja vista a deficiência de fundamentação, incide, na h i pótese, o Enu nciado nº 284 da S ú m u l a do Su p remo Tri bu­ nal Federal. 5. Ag ravo reg i mental não-p rovido. (AgRg no REsp 778.403, Rei . Min. Mauro Ca mpbell Marques, 2ª Turma, j. 1 8.1 2.2008, DJe 1 3.02.2009). (grifado pelo autor) "TRIBUTÁ R I O. OBRIGAÇÃ O TRIBUTÁ RIA. D É B ITO DECLARADO P E LO CONTR I B U I NTE E SU POSTAM ENTE PAGO A M EN O R. P RESCR I ÇÃ O Q Ü I NQ Ü ENAL. TERMO I N I C IAL. VEN­ C I M E NTO DA OBRIGAÇÃ O. 1. Em se trata ndo de tributos lançados por homologação, ocorrendo a declaração do contri bui nte e na falta de pagamento i nteg ral da exação no vencimento, mostra-se incabível aguardar o decu rso do p razo decadencial para o lan­ çamento. A declaração elide a necessidade da constituição formal do débito pelo Fisco, podendo este ser i med iatamente i nscrito em dívida ativa, tornando-se exigível, inde­ pendentemente de qualquer p roced imento administrativo ou de notificação ao con­ tri b u i nte. 2. O termo inicial do lustro prescricional, em caso de tributo declarado e não pago, ou pago a menor do que o informado, não se inicia da declaração, mas da data estabelecida como vencimento para o pagamento da obrigação tributária constante da declaração. No interregno que medeia a declaração e o vencimento, o valor declarado a título de tributo não pode ser exigido pela Fazenda Pública, razão pela qual não corre o prazo prescricional da pretensão de cobrança nesse período. 3. Recurso especial provido." (REsp 91 1 .489/SP, Rei . M i ni stro Castro Meira, 2ª TU RMA, j. 27.03.2007, DJ 1 0.04.2007). (grifado pelo a utor). PROCESSO CIVI L E TRIBUTÁ RIO. DEPÓ S ITO DO MONTANTE I NTEG RAL. ART. 1 5 1 , l i , DO CTN. SUSPENSÃ O DA EXI G I B I L I DADE DO CR É D ITO TRI BUTÁ RIO. CONVERSÃO EM REN DA. DECAD Ê NCIA. 1 . Com o depósito do montante integral tem-se verdadeiro lança mento 1 38

LANÇAMENTO E CRÉDITO T R I B UTÁ RIO

por homologação. O contribui nte calcula o va lor do tributo e substitu i o pagamento ante­ cipado pelo depósito, por entender indevida a cobrança. Se a Fazenda aceita como inte­ g ra l o depósito, para fins de suspensão da exigibil idade do crédito, aqu iesceu expressa ou tacita mente com o va lor indicado pelo contribuinte, o que equivale à homologação fiscal prevista no art. 1 50, § 4°, do CTN . 2. Uma vez ocorrido o lançamento tácito, encontra-se constituído o crédito tributário, razão pela qual não há mais falar no transcu rso do prazo decadencial nem na necessidade de lançamento de ofício das importâ ncias depositadas. 3. " N o lançamento por homologação, o contribuinte, ocorrido o fato gerador, deve cal­ cu lar e recol her o monta nte devido, independente de provocação. Se, em vez de efetu­ a r o reco l himento simplesmente, resolve questionar judicia lmente a obrigação tributária, efetua ndo o depósito, este faz as vezes do recolhimento, sujeito, porém, à decisão final transitada em julgado. N ão há que se d izer q ue o decurso do prazo decadencial, d u rante a demanda, extinga o crédito tributário, implicando a perda su perveniente do objeto da demanda e o direito ao levantamento do depósito. Ta l concl usão seria equivocada, pois o depósito, que é predesti nado legalmente à conversão em caso de improcedência da de­ manda, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, equipara-se ao paga mento no que diz respeito ao cumprimento das obrigações do contribuinte, sendo que o decurso do tempo sem la nça mento de ofício pela autoridade impl ica lançamento tácito no montante exato do depósito"(Lea ndro Pau lsen, "Direito Tri butário", Livraria do Advogado, 7ª ed, p. 1 227). 4. Embargos de d ivergência não providos. (EREsp 898.992, Rei. M i n. Castro Meira, i a Seção, j. 08/08/2007, DJ 27/08/2007)

@ QUESTÕES DE CONCURSO RELACIONADAS 01 . {FGV FISCAL DE RENDAS DO RIO DE JANEIRO 2009) "Segundo jurisprudência do STJ, tratando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, e tendo o contribui nte de­ clarado o débito e não pagado no vencimento, considera-se desde logo constituído o cré­ dito tributário, tornando-se dispensável a instauração de procedimento administrativo com a finalidade de promoção do lançamento para viabilizar a posterior cobrança judicial." �

Resposta: assertiva correta.

02. (TJ SC JUIZ DE DIREITO 2009) "Segundo orientação dominante do STJ, é dispensável o lançamento pela autoridade fazendária quando o contribuinte declara o tributo, e não o paga no prazo estabelecido." �

Resposta: assertiva correta.

4. (MPE-PR - PROMOTOR DE JUSTIÇA - PR/2008) Nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, para a constituição do crédito tributário, o STJ tem entendimento específico sobre a entrega da DCTF. Apon­ te qual é este entendimento, explicando-o.

Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, a entrega da declaração de créditos e tributos federais, segundo o STJ, já constitui, por si só, o crédito tributário, sendo desnecessária qualquer providência u lterior por parte da Ad min istração Tributá ­ ria para a constituição do crédito. Esse entendimento, já consolidado em súmula, vai ao encontro da ideia de priva­ tização da administração tributária, movi mento que reconhece a i m possi bilidade de o 1 39

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Fisco estar onipresente em relação a todos os fatos geradores que ocorrem, e transfere pa rte das incumbências que origina lmente pertenciam ao Estado para o contribuinte. Essa ideia já está prevista no la nçamento por homologação a ntes mesmo da ju ris­ prudência considerar que a entrega da declaração tem o efeito de constitui r o crédito tri butário. Contudo, na constituição do crédito por d eclaração, não de pode mais p re­ servar, por qualquer i nterpretação que se possa adota r, a ideia de q u e o crédito só se constitui por lançamento. Tem-se aqui uma forma d iferente de constituição do crédito, que, assim como a constituição de créditos de contribuições previdenciárias rea lizadas na Justiça do Tra ba lho (artigo 1 1 4, V I I I , da C F), não se amolda no conceito d e la nça­ mento. Nos casos de constituição d o crédito por declaração do próprio contribuinte, há uma atividade do particular consistente na verificação de todos os elementos da obri­ gação tributária, e por isso, com a entrega da declaração, não se fa la mais em p razo decade ncial, pois como já houve a constituição do crédito, passa a correr a parti r daí o p razo prescricional. Igualme nte, o crédito já pode ser i nscrito em d ívida ativa a partir da declaração do contribui nte.

@ DOUTRINA TEMÁTICA "Assim, na visão do STJ (e também do STF), a declaração do contribui nte elide a neces­ sidade da constituição formal do débito pago pelo Fisco, não se falando em decadência mas em prescrição. Dia nte da inexistência d e paga mento que corresponda ao monta nte corretamente declarado, pode haver a imediata i nscrição em dívida ativa, i ndependen­ temente de q u a lquer p roced imento ou de notificação ao contribuinte. O entend imento pauta-se na idéia de que o contribuinte, assumindo a iniciativa, declarou por conta p ró­ pria o débito fiscal por ele reconhecido, por meio de u m proced imento não i m positivo, o q ue, à semelha nça de um lançamento, dota o p roced imento de suficiente exi g i b i l ida­ de, tendo o condão de constitui r o crédito tributário. Se o próprio sujeito passivo a pu ra o quantum devido e se 'autonotifica' com a entrega da declaração, não teria sentido 'l ançar' para apura r uma situação im positiva que já foi tornada clara pelo p róprio con­ tribui nte." (SABAGG, 201 1 , p. 790-79 1 ) " (...) n a maioria dos tributos, a s respectivas obrigações tributárias são l i q u idadas sem que ocorra o lançamento, mesmo em momento posterior. N ascida a obrigação, o de­ vedor efetua o recolhimento do respectivo va lor sem p révia partici pação, an uência, ou sequer conhecimento fazendário. É o q u e ocorre na sistemática adotada para diversos i m postos, como é o caso do I CMS, em q ue o contribui nte registra suas operações mercantis (ou prestações de serviços) em notas fiscais, consignando o va lor do tri buto, escritura seus l ivros fiscais, apura o quantum tributário e, ao final de um determinado período de tem po, procede ao seu reco l h i mento. Essa situação é denominada 'tributo sem lançamento', em q u e i nexiste a atuação da autoridade administrativa, que nem mesmo pode ser vislumbrada na figura da pseudo­ -homologação tácita do lançamento, conforme será exam i nado em item posterior. A p ropósito, o J u d iciário tem decidido que o débito declarado prescinde do efetivo lan­ ça mento." (MELO, 2005, p. 276) 1 40

LANÇAM ENTO E CRÉD ITO TRI BUTÁRIO

"As declarações p restadas pelo contribuinte aos sujeitos ativos das obrigações tribu­ tárias, seja no cum primento de obrigações acessórias, como no caso da a p resentação da DCTF à Receita Federa l, da G F I P ao INSS e da G IA à Receita Estad ual, ou através da confissão de dívida para obtenção de parcelamento, são, há muito, consideradas pelos tribunais como supletivas da necessidade de lançamento por pa rte da autoridade fis­ cal que pode simplesmente enca m i n há - las para i nscrição em dívida ativa e cobrança." (PAULSEN, ÁV I LA e SLIWKA, 201 O, p. 1 80) "Sendo declarada a dívida pelo próprio contribui nte, seja med iante o cumpri mento da obrigação tributária acessória de apresentação de DCTF, G F I P, G IA, Declaração de Ren­ dimentos ou outro documento em q u e conte o reconheci mento do débito, torna-se desnecessá ria a atividade do fisco de verificar a ocorrência do fato gerador, a pontar a matéria tributável, calcular o tributo e indicar o sujeito passivo, notificando-o da sua obrigação, pois a apuração já terá sido feita por ele p róprio, evidenciando conhecimen­ to inequívoco do que l he cabia recolher. A inscrição abra ngerá os va lores decla rados e a m u lta moratória, que incide automaticamente por força do simp les não pagamento no p razo." (PAU LSEN, 201 3, p. 1 .0 3 1 )

@ JURISPRUDÊNCIA TEMÁTICA � STJ Súmula 436 do STJ : "A entrega de declaração pelo contribui nte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tri butário, dispensada qualquer outra p rovidência por pa rte do fisco." TRI B UTÁ RIO E PROCESSUAL CIVIL. I C M S. TRIBUTO SUJEITO A LAN ÇAM ENTO POR H O ­ M O LOGAÇÃ O. P RESCRIÇÃO. CONSTITU I ÇÃO DEFI N ITIVA DO CR É DITO. DATA D A ENTRE­ GA DA D EC LARAÇÃO O U DO VENCI M ENTO, O QUE FOR POSTERIOR. ART. 1 74 DO CTN. REDAÇÃO ANTERIOR À LEI COMPLE M ENTAR nº 1 1 8/2005.PRECEDENTE E M REC U RSO REPETITIVO. P RESCRIÇÃ O VERIF ICADA. 1 . A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1 .1 20.295/SP, Rei . Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do a rt. 543-C do CPC e da Resol ução 8/2008 do STJ, consolidou entendi mento segundo o qual a entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF), de Guia de I nformação e Apuração do ICMS (GIA), ou de outra declaração dessa natureza,prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário. 2. O referido entendi mento j u risprudencial culminou na edição da Súmula 43 6/STJ, in verbis: "A entrega de declaração pelo contri bui nte, reconhecendo o débito fiscal, cons­ titui o crédito tributário, d ispensada qual quer outra providência por parte do Fisco." 3. No caso dos a utos, a entrega da declaração ocorreu em 20.1 . 1 994 e 9.2. 1 994. Assi m, declarados os débitos tri butá rios, e pagos a menor, o p razo prescricional i niciou-se na data da entrega da decla ra ção. Logo, aj uizada a a ção de execução fisca l somente em março de 1 999,já teria ocorrida a prescrição. 4. Esta Corte tem entendimento pacífico no sentido de q u e a inscrição em d ívida ativa, na hipótese ocorrida em 29. 1 . 1 999, não é ca paz de suspender a prescrição, pois a regra do a rt. 2°, § 3°, da Lei nº 6.830/80 só se apl ica a dívidas não tributárias, já que a prescrição referente a estas tem regramento em lei com plementar - o a rt. 1 74 do CTN. Ag ravo reg i mental i m p rovido. (AgRg nos E Dcl no AREsp 1 54.879, Rei . Min. H u mberto M a rti ns, 2ª Tu rma, j. 27/1 1 /201 2, DJ e 04/1 2/201 2) (grifado pelo autor) 1 41

ANTÔ N I O AUGUSTO J R.

TRI BUTÁ RIO - I M POSTO SOBRE OPERAÇ Õ ES F I NA N C E I RAS - RETENÇÃO NA FONTE - D ECAD Ê NCIA/ P RESCRIÇÃ O DO CR É D ITO TRI BUTÁ RIO - DEC LARAÇÃ O DO CONTRI­ B U I NTE - AUS Ê N C IA DE RECO L H I M ENTO - D E POSITÁ RIO I N FI E L - SUSPENSÃ O D E P RA­ ZO P RESCRICI ONAL - OM ISSÃ O - RELEVÂ NCIA PARA O J U LGAM ENTO - OCORR Ê N C IA - RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. 1 . A declaração sobre a ocorrência dos fatos ge­ radores com a quantificação da dívida torna prescindível lançamento formal pela Administração tributária. A partir da declaração, o crédito tributário está sujeito à prescrição e não mais à decadência. 2. H ipótese d iversa é quando o Fisco desconhece os fatos tributá rios, que não foram declarados ou constituídos, cumprindo-lhe assi m constituí- los pelo la nçamento de ofício. 3. No caso dos a utos, houve a declaração da retenção na fonte e sobre as operações financeiras, tendo apenas não ocorrido o re­ col h i mento. Afasta -se, portanto, a conclusão sobre a decadência do d i reito de lançar. 4. Com este resultado, torna-se relevante a anál ise da tese da existência da figura do depositário i nfiel pelo não recolhimento ao F isco das quantias retidas, nos termos do a rt. 1 ° da Lei 8.866/94, o q ue, seg u ndo o a rt. 1 68, IV, do CC/1 6 parece autorizar o impe­ d imento à fluência do prazo prescricional, tese levantada pela Fazenda Pública em todas as suas manifestações processua is, inclusive em em bargos de declaração. 5. O missão de questão relevante autoriza a a n u l ação de acórdão por ofensa ao a rt. 535, li, do C PC. 6. Recurso especial provido para afastar a decadência do crédito tributário ora executado e determ inar o retorno dos autos à origem para que se pronuncie sobre a prescrição da p retensão tributária. (REsp 936.624, Rei . M i n . Eliana Cal mon, 2ª Tu rma, j. 07/1 0/2008, DJe 04/1 1 /2008) (g rifado pelo a utor)

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CAPÍTULO 6

SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

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QUESTÕES

1. (QUESTÃO ELABORADA PELO AUTOR.) Pode o Poder Judiciário conceder, a pedido do contribuinte, parcelamento do cré­ d ito tributário? Responda fu nda mentadamente.

@ ESPAÇO PARA RESPOSTA (20 LINHAS)

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ANTÔ N I O AUGUSTO J R.

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S U S P E N SÃO DA EX I G I B I L I DA D E DO CRÉD ITO TRI BUTÁRIO

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QUESTÕES COMENTADAS 1. (QUESTÃO ELABORADA PELO AUTOR.)

Pode o Poder Judiciário conceder, a pedido do contribui nte, parcelamento do cré­ d ito tributário? Responda fundamentadamente.

@ RESPOSTA O parcelamento é causa d e suspensão da exigibilidade d o crédito tri butá rio pela qual o Estado perm ite ao devedor o pagamento de débitos tributários em parcelas, gera l mente com benefícios tais como redução de mu lta de mora, redução do va lor devido a títu lo de encarg o legal e outros. Consiste na tentativa de recuperação d e d ívi­ das inadimplidas mediante a concessão d e maiores facil idades para o seu pagamento. O parcelamento de débitos tributá rios não é concedido pelo Poder Judiciário, mas sim pela administração tri butária, de acordo com os d itames legais. A i nclusão d e determinada dívida tributária num programa d e pa rcelamento é com petência exclusiva da autoridade administrativa, que pode negar ou conceder a i nclusão de determinado devedo r no programa de parcelamento i nstituído pelo ente tributa nte. Cuida-se de matéria sujeita à esfera admin istrativa, não podendo o Poder Jud iciário i miscu i r-se nesse assu nto, sob pena de i nvad i r a com petência conferida ao Poder Executivo, violando portanto o princípio da separação d os poderes. O pa rcelamento, de acordo com o a rtigo 1 55-A do CTN, deve observar estrita­ mente as condições lega is, devendo tal ped ido ser formulado e a p reciado exclusiva­ mente na esfera administrativa. Não cabe ao Judiciário, portanto estender o benefício a este ou aquele devedor. O tema concernente à suspensão da exigi bilidade do crédito tributário, inclusive, deve ser interpretado de forma restrita (artigo 1 1 1 , 1 do CTN).

@ JURISPRUDÊNCIA TEMÁTICA � TRFs P ROCESSUAL CIVI L E TRIBUTÁ RIO. CONCESSÃO DE PARCELAM ENTO P E LO PODER J U ­ D I C I Á RIO. I M POSSI B I L I DADE J U R Í D I CA DO PEDI DO. EXTI NÇÃO DO P ROC ESSO SEM RE­ SOLUÇÃO DO M É RITO. C O N F I SSÃO DE D ÍV I DA ACO M PAN HADA D E PARCELAM E NTO DE D É BITO FISCAL. D E N Ú NCIA ESPONTÂ N EA. N ÃO-CARACTERIZAÇÃ O. PRECED E NTES. M U LTA M ORATÓ RIA. CARÁTER CON FISCATÓ RIO N ÃO CON F I G U RADO. TAXA S ELIC. ( ...) 2. A irresignação da apelante quanto à impossibilidade jurídica do pedido reconhe­ cida pelo M M . Juiz a quo não merece prosperar, uma vez que, efetivamente, não cabe ao Poder Judiciário conceder parcelamento de débito, o que caracterizaria ofensa à separação de poderes. 3. Mesmo se fosse possível u ltrapassar tal prel i m inar, no mérito não teria melhor sorte a ora apelante. 4. Com efeito, a simples confissão de débito fiscal, acompanhada do seu pedido de parcela mento, não caracteriza a denúncia 1 45

ANTÔ N I O A U G U STO J R.

espontânea, o q ue torna legíti ma a aplicação de mu lta de mora. Confirmação pelo STJ da a ntiga j u risprudência do ex-TRF (Sú m u la nº 208) - CPC, artigo 543, e. 5. Preceden­ tes desta Corte e do STJ: REsp 1 1 02577/DF, Rei . M i n istro H ERMAN B E NJAM I N, P R I M E I ­ R A S EÇ ÃO, j u lgado em 22/04/2009, D J e 1 8/05/2009; E IAC 200 1 .34.00.01 6026-0/DF, Rei. Desembargador Federal Catão Alves, Quarta Seção, e-DJ F 1 p.22 de 25/05/2009; EIAC 2004.33.00.00 1 23 5-8/BA, Rei. Desembargador Federa l Luciano Tolenti no Amaral, Quarta Seção, e-DJ F 1 p.29 de 08/06/2009. 6. Ca bível, portanto, a incidência de mu lta moratória sobre o montante parcelado. l nocorrência de mu lta confiscatória, na esteira da d i retriz do STF (RE 241 .074/RS e A D l - M C 1 .075/DF). O parcelamento p revisto na Lei nº 8.620/93 ou na MP 2.1 85-35 não se estende aos entes p rivados. Regu laridade e i ncidência da Taxa Selic na cobrança e na restituição de tri butos. Precedentes da Corte. 7. Apelação não provida. Sentença mantida. (TRF- 1 AC 200734000357577 DF 2007.34.00.035757-7) (grifado pelo autor). TRI B UTÁ RIO. D E N Ú NCIA ESPONTÂ N EA N Ã O EXISTENTE. P E D I DO D E PARCELA M E NTO AO PO DER J U D I C I Á RIO. I M POSS I B I L I DADE. LEI 1 0522/2002. APLI CAÇAO LEG ÍT I MA DA TAXA SELIC. LEGALIDADE DA M U LTA APLICADA. 1 . Inexistência de denú ncia espontânea efetivada perante a Secreta ria da Receita Federal . Não pode o Poder Judiciário no caso presente deferir o pedido de parcelamento por fugir completamente à sua competência. Nos termos do artigo 1 0 da lei 1 0522/2002 os débitos da Fazenda Nacional serão parcelados a critério exclusivo da autoridade administrativa em até 30 parcelas. 2. Com o parcelamento na órbita administrativa presente o disposto no artigo 1 55 -A do CTN "O parcelamento será concedido na forma e condição es­ tabelecidas em lei específica." E seu parágrafo 1 ° deixa claro que "Salvo disposição de lei em contrário, o parcelamento do crédito tributário não exclui a incidência de juros e multas". ( ...) 6. "a identificação do efeito confiscatório deve ser feita em fun­ ção da tota l idade da carga tri butária, mediante verificação da capacidade de q ue dispõe o contribui nte considerado o montante de sua riq ueza (renda e capital) - para suportar e sofrer a incidência de todos os tributos que ele deverá pagar, dentro de determinado período, à mesma pessoa política que os houver instituído (a União Federal, no caso), condiciona ndo-se, a i nda, a aferição do g rau de insu portabi lidade econômico-fi nanceira, à observância, pelo legislador, de pad rões de razoa bil idade destinados a neutra l izar ex­ cessos de ordem fiscal eventual mente praticados pelo Poder Públ ico. Resulta configura­ do o caráter confiscatório de d eterminado tributo, sempre que o efeito cumu lativo - re­ su ltante das mú ltiplas incidências tributárias estabelecidas pela mesma entidade estatal - afetar, su bstancialmente, de maneira irrazoável, o patri mônio e/ou os rendimentos do contri bui nte. O Poder Públ ico, especia l mente em sede de tributa ção (as contribuições de seg u ridade social revestem-se de caráter tributário), não pode agir i moderada mente, pois a atividade estatal acha-se essencialmente condicionada pelo p ri ncípio da razoa bi­ l idade." (ADC 8- MC, Rei. Min. Celso d e M e l lo, julga mento em 1 3 - 1 0-99, DJ d e 4-4-03). 7. Apelação não provida. (TRF-5 AC 3645 1 7 P E 001 001 6-27.2004.4.05.8300) (g rifado pelo autor). TRI BUTÁ RIO E P ROCESSUAL CIVI L. P E D I DO DE PARCELA M E NTO DO D É B ITO. I NVIABILI­ DAD E D E EXAM E P E LO PODER J U DI C I Á R I O. É vedado ao Poder Judiciário imiscuir-se nas atividades privativas da administração, que é a concessão de parcelamento do crédito tributário, pois inclusive, nessa hipótese, o julgador, atuando como le­ gislador positivo, teria de estabelecer as frações do débito e fiscalizar o seu cum­ primento, e as execuções por ventura ajuizadas não poderiam seguir seu curso natural. Em ficando suspensa a exigibilidade, haveria, com efeito, autêntico parce­ lamento judicial, o que é terminantemente vedado pelo art. 1 55 -A do CTN . (TRF - 4 AC 434 SC 2007.72. 1 5.000434-6) (grifado pelo autor). 1 46

S U S P E NSÃO DA EX I G I B I LI DADE DO CRÉDITO TRI BUTÁRIO

APELAÇÃ O C ÍVEL - E M BARGOS À EXECUÇÃ O - TRI B UTÁ RIO - P E D I DO D E PARCELA­ M E NTO DO D É B ITO - I NVIAB I L I DADE DE EXA M E P E LO POD E R J U DI C I Á RIO - RECU RSO DESP ROVI DO. ( ...) 2. Em síntese, a empresa a pela nte requer seja reformada a sentença, para que seja a utorizada a tra nsação extintiva do l itíg io ou o pagamento parcelado da d ívida. 3 . Em que pesem os a rgu mentos da apelante, no sentido de que tanto a ho­ mologação das transações extintivas de l itíg io, quanto à determinação do paga mento parcelado de d ívidas refere-se ao - mais puro exercício de justiça e democracia-, não vislu mbro neste caso qualquer indicativo q ue possa caracterizar tal postulação, revelan­ do-se correta a sentença ora recorrida. 4. De fato, nos termos do a rt. 1 55-A do CTN, somente a lei pode autorizar o parcelamento de créditos tributários, razão pela qual, é defeso ao Poder Judiciário impor à Administração Pública o recebimento fracionado dos seus créditos. 5. Por fim, consigno q u e o fato de não ter havido até o momento o pedido administrativo, nada im pede que tal postulação seja p romovida pela a pelante naquela via. 6. Pelo mesmo motivo, não p rospera a sua pretensão de que o j u iz interfira no âmbito da tra nsação tributária, a teor do disposto no a rt. 1 7 1 do mes­ mo d i ploma 7. Apelação da E M BARGANTE desprovida. (TRF-2 AC 20025 1 0 1 50627 1 0 RJ 2002.5 1 .0 1 . 506271 -0) (g rifado pelo a utor).

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CAPÍTULO 7

EXTINÇÃO E EXCLU�ÃO DO CREDITO TRIBUTARIO

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QUESTÕES

1. (PGE - GO - PROCURADOR DO ESTADO DE GOIÃS 2013) -

O juízo da Vara das Fazendas Públicas da Comarca de Porangatu-GO, em ação de execução fiscal, proposta pelo Estado de Goiás em 1° de janeiro de 20 1 1 para cobrança de ICMS do período de apuração de janeiro a maio de 2005, cuja decisão administrativa definitiva foi notificada ao sujeito passivo em 14 de ma rço de 2006 e o crédito tributário inscrito em dívida ativa do Estado em 25 de a bril de 2007, com despacho de citação do devedor prolatado em 1 7 de novembro de 201 1 , sendo este citado em 1 5 de dezembro de 201 1 , ao decidir exceção de pré-executividade propos­ ta pelo devedor sob alegação de prescrição do d i reito de cobrar a dívida, acolheu a exceção e extinguiu a execução, nos termos do art. 269, IV, do CPC. I ntimado da deci­ são em 4 de dezembro de 201 3, como Procurador do Estado de Goiás, elabore a peça prática que enfrente a decisão judicial.

@ ESPAÇO PARA RESPOSTA (120 LINHAS)

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ANTÔNIO AUGU STO J R.

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ANTÔ N I O AUGU STO J R.

2. (FGV JUIZ DE DIREITO - AM/2013) -

Lei estadual prevê anistia das multas de tributos q u e venham a ser pagos até o dia 3 1 de maio de 201 1 . A mesma Lei d ispõe q ue, se houver medida judicial d iscutin­ do a exação, o contribui nte deverá manifestar expressa desistência até a data-limite para o recolhimento do tributo com os benefícios da an istia. Determi nada pessoa jurídica, que estava questiona ndo judicial mente tributo a brangido pela Lei concessiva da anistia, vem a ter sua pretensão de desconstituição do crédito tributário julgada improcedente pelo Supremo Tribunal Federal, em deci­ são que transita em ju lgado no dia 1 5 de maio de 201 1 . A pessoa jurídica em questão pode, depois d e definitivamente vencida na medida judicial, frui r da a n istia prevista na Lei estadual (admitindo-se que recolha o tributo e acréscimos moratórias até o dia 3 1 de maio de 201 1 )?

@ ESPAÇO PARA RESPOSTA (15 LINHAS)

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EXTIN ÇÃO E EXCLUSÃO DO CRÉD ITO TRIBUTÁRIO

3. (TJ/RS - JUIZ DE DIREITO - RS/2012) Compete privativamente à autoridade administrativa constitu ir o crédito tributário pelo lança mento (art. 1 42 do CTN). O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo pode ser a lterado mediante impugnação do sujeito passivo (art. 1 45, 1 do CTN). Com base no sistema tributário nacional, é possível a edição de norma do Esta­ do do Acre, estabelecendo hi pótese de exti nção do crédito tributário por transcurso de prazo para apreciação de impugnação administrativa fiscal? J ustifique.

@ ESPAÇO PARA RESPOSTA (20 LINHAS)

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A N TÔ N I O AUGU STO J R.

4. (FCC PROCURADOR DO ESTADO - MT 2011) -

Segundo o Código Tributário Nacional, o pagamento é forma de extinção do cré­ d ito tributário. Se o pagamento for realizado em cheque, a extinção só acontecerá a partir da compensação do título. Em não havendo fu ndos não haverá a exti nção do crédito tributário. Nessa situação, pode a Fazenda Públ ica promover a execução do cheque para receber o crédito tributário? Responda de forma justificada.

@ ESPAÇO PARA RESPOSTA (30 LINHAS)

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EXTINÇÃO E EXCLUSÃO DO CRÉD ITO T R I B U TÁRIO

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ANTÔ N IO AUGU STO J R.

5. (MPE-PR - PROMOTOR DE JUSTIÇA - PR/2008) Comente sobre o prazo prescricional de 1 O anos para cobrança dos créditos da Seg u ridade Social, bem como, sobre decisão do STF sobre este prazo, a pontando o fundamento utilizado pelo Supremo para sua decisão.

@ ESPAÇO PARA RESPOSTA (25 UNHAS)

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EXTI N ÇÃO E EXCLUSÃO DO C R É DITO TRI BUTÁRIO

6. {PGE GO PROCURADOR DO ESTADO DE GOIÁS 2006) O parágrafo único do artigo 1 3 do Código Tributário Nacional estabelece q ue: "Mediante lei especial e tendo em vista o i nteresse comum, a U n ião pode i nstituir isenção de tributos federais, estaduais e municipais para os serviços públ icos que conceder, ...". De acordo com a doutri na majoritária, a norma contida nesse disposi­ tivo legal não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1 988. Por que motivos essa norma não foi recepcionada? Como se denomina esse tipo de isenção?

@ ESPAÇO PARA RESPOSTA (30 LINHAS)

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EXTI N ÇÃO E EXCLUSÃO DO CRÉD ITO TRI B UTÁR I O

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QUESTÕES COMENTADAS

1 . (PGE - GO - PROCURADOR DO ESTADO DE GOIÁS 2013) -

O juízo da Vara das Fazendas Públicas da Comarca de Porangatu-GO, em ação de execução fiscal, proposta pelo Estado de Goiás em 1 ° de janeiro de 201 1 para cobrança de ICMS do período de apuração de janeiro a maio de 2005, cuja decisão administrativa definitiva foi notificada ao sujeito passivo em 14 de março de 2006 e o crédito tributário inscrito em dívida ativa do Estado em 25 de abril de 2007, com despacho de citação do devedor prolatado em 1 7 de novembro de 201 1 , sendo este citado em 1 5 de dezembro de 201 1 , ao decidir exceção de pré-executividade p ropos­ ta pelo devedor sob a legação de prescrição do direito de cobra r a dívida, acolheu a exceção e extinguiu a execução, nos termos do art. 269, IV, do CPC. I ntimado da deci­ são em 4 de dezembro de 20 1 3, como Procurador do Estado de Goiás, elabore a peça prática que enfrente a decisão judicial.

@ RESPOSTA EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) J UIZ(A) DE DIREITO DA VARA DAS FAZENDAS PÚBLICAS DA COMARCA DE PORANGATU-GO Processo nº XXXX Apela nte: Estado de Goiás Apelado: X O Estado de Goiás, representado pelo Procurador do Estado infra-assi nado, nos autos da ação de execução fiscal em epíg rafe, tendo tomado conhecimento, e não se conforma ndo com a r. sentença de fl. XX, que julgou procedente a exceção de pré­ -executividade proposta pelo d evedor e acolheu a alegação de prescrição, extinguindo a p resente execução fiscal, vem, respeitosa mente, n o prazo legal, oferecer sua APELA­ ÇÃO, req uerendo seu recebimento no D U PLO EFEITO e regular processa mento, com posterior remessa ao Egrégio Tri bunal de Justiça do Estado d e Goiás. Nestes termos, pede d eferimento. Local, data. Procurador d o Estado de Goiás (Quebra de pági na) Egrég io Tri bunal, Colenda Câmara, 1 61

ANTÔ N I O AUGU STO J R.

Í nclitos J u lgadores;

RAZÕES DE APELAÇÃO DOS FATOS Trata-se de ação de execução fiscal proposta pelo Estado de Goiás em 1 ° de janei­ ro de 2005 para cobrança de ICMS do período de apuração de janeiro a maio de 2005. O crédito tributário cobrado na execução fiscal foi constituído defin itiva mente em 14 de março de 2006, media nte notificação ao sujeito passivo da decisão administrati­ va final, tendo sido i nscrito em d ívida ativa do Estado em 25 de abril de 2007. O despacho de citação do devedor ocorreu em foi prolatado em 1 7 de novembro de 201 1 , sendo o devedor citado em 1 5 de dezembro de 201 1 . Dia nte disso, o devedo r a p resentou exceção d e pré-executividade alegando a prescrição do d i reito de cobrar a dívida, a q u a l foi acol hida pelo ju iz, que extinguiu a execução, nos termos do a rt. 269, IV do CPC. Em que pese o usual acerto d o mag istrado, a sentença merece reforma.

DOS FUNDAMENTOS Como se demonstrará a seg u i r, não houve a prescrição da pretensão d e cobrar a dívida desta execução fisca l. Primeiramente, diga-se que de fato a prescrição pode ser alegada em exceção de pré-executividade, pois constitui matéria de ordem públ ica que não depende de dilação probatória. Su perados esses dois requisitos, é possível a argu ição de prescrição em sede de exceção de pré-executividade, de acordo com o entendimento sumulado do Su perior Tri bunal de Justiça. Contudo, para que ta l alegação seja acolhida, seria necessária a demonstração de que houve o transcurso de cinco a nos entre a data da constituição d efinitiva do créd i­ to tri butário e uma das causas interruptivas da prescrição. A partir de agora demonstraremos, fi rmados na lei e na j u risprudência, que a análi­ se dos a utos não permite a concl usão de que houve a prescrição d o crédito tri butário. A prescrição, como se sabe, é causa de extinção do crédito tributário, prevista no artigo 1 56, V d o CTN. Prescrito o crédito tributário, encontra-se ele extinto, não po­ dendo o Estado cobrá-lo, seja jud icial, seja administrativamente. O artigo 1 74 do CTN determ ina que a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco a nos, contados da data de sua constituição defin itiva. O pa rág rafo ú nico d esse mesmo artigo elenca as causas d e i nterrupção da prescrição, nos interes­ sando entre essas aquela p revista no primeiro inciso, qual seja, o d espacho do juiz que ordena a citação em execução fiscal. Devemos saber, então, e ntre tantas datas relevantes nos autos, qual foi aquela em que se deu a constituição defi n itiva do crédito tributário, data essa que serviria como termo inicial da contagem d o p razo p rescricional. No presente caso, temos q u e a constituição defi n itiva do crédito tributário deu-se em 14 de março d e 2006, com a notificação ao sujeito passivo da decisão 1 62

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admin istrativa defi n itiva sobre a d ívida. Isso porq u e a instauração da discussão admi­ nistrativa a respeito do d ébito im pede a constituição defi nitiva do crédito d iscutido, o que só ocorrerá a pós a decisão admin istrativa fi nal. Antes dessa decisão o Estado não pode cobrar a d ívida, pois não h á crédito defi­ nitivamente constituído, e portanto não pode se i n iciar o curso do prazo prescricional. O período de apuração d o débito (ja neiro a maio de 2005) diz respeito ao fato gerador do im posto, e poderia ser utilizado para contagem do prazo decadencial, mas não do prazo prescricional no p resente caso. Dia nte disso, rechaça-se qualquer alegação quanto alegação quanto à decadên­ cia (já que entre as datas d o fato gerador e a constituição do crédito não decorreu o prazo de ci nco a nos), bem como se fixa a data de 1 4 de março de 2006 como o termo inicial da contagem do prazo prescricional. Apenas por excesso d e zelo, expl ica-se q u e a data de i nscrição em dívida ativa não possui relevâ ncia para efeitos de contagem do p razo prescricional de dívidas tributá­ rias (possui ria relevâ ncia se estivéssemos dia nte de dívida não-tributária, conforme o artigo 2°, § 3° da Lei de Execuções Fiscais), podendo ser utilizada para outras fi nalida­ des, como por exemplo fixação do marco a partir d o qual se considera fra udulenta a a l ienação de bens ou rendas (artigo 1 85 do CTN). Pois bem. Relembremos agora que o despacho de citação na execução fiscal in­ terrompe a p rescrição, conforme a redação dada pela Lei Complementar 1 1 8/2005 ao artigo 1 74, pará g rafo ú n ico, 1 do CTN, alteração esta que passou a vigorar a partir de 09 de j u nho d e 2005. Considerando que o despacho de citação ocorreu em 1 7 de n ovembro de 201 1 , poderíamos concluir q u e, como entre a data da constituição defi nitiva d o crédito tri­ butário ( 1 4 de março de 2006) e a data da causa i nterru ptiva da p rescrição houve o decu rso de p razo su perior a cinco anos, haveria se consumado o prazo p rescricional, o que impl icaria em reconhecer o acerto da sentença ora recorrida. Essa conclusão, contudo, não encontra amparo na leg islação, na j u risprudência, ou mesmo na lógica e no bom senso.

É que a presente execução fiscal foi aj uizada pelo Estado d e Goiás ainda quando não se havia consumado o p razo prescricional, mais precisamente no d ia 1 ° de ja neiro de 20 1 1 , mais de dois meses a ntes do térm ino do prazo prescricional. O Estado d e Goiás aju izou a execução fiscal, ato este de sua incu mbência, dentro do p razo previsto em lei, não sendo responsável pela eventual demora no na prolação do despacho de citação. Não se afigura razoável supor que o juiz exti nga a execução fiscal por conta de ele mesmo ter prolatado o despacho de citação apenas após a consu mação do prazo prescricional, não obstante o credor tenha aj uizad o a execução tem pestiva mente. O próprio Código de Processo Civi l, em seu artigo 2 1 9, § 1 °, prevê que a i nterru p­ ção da prescrição retroag i rá à data da propositu ra da ação. No mesmo sentido, o § 2° do mesmo artigo determina q u e a pa rte a utora não pode ser p rej u d icada pela demora imputável exclusiva mente ao serviço ju diciário. 1 63

ANTÔ N I O AUGU STO J R.

A j u risprudência do mento consolidado em seu exercício, a demora contrário atribuíd os ao prescrição.

STJ ca m i n ha no mesmo sentido, sendo já a ntigo o entendi­ súmula de que se a ação foi proposta no prazo fixado para na citação por motivos al heios à conduta do credor, mas pelo mecanismo da justiça, não pode justificar o acolhimento da

Especificamente em relação às execuções fiscais, o STJ trilhou o mesmo ca m i n ho, deixa ndo claro que se o cred or públ ico ajuizou a execução fiscal a ntes da consumação do prazo prescricional, não se pode extinguir a execução fiscal com fundamento na inércia do Estado em cobrar seu crédito.

CONCLUSÃO Por todo o exposto, demonstradas as razões que fundamentam o presente recur­ so, a apela nte requer se dignem V. Exas de CON H ECER e DAR PROV I M ENTO ao pre­ sente recurso, no sentido de REFORMAR a r. Sentença o ra com batida, determ inando o prosseg u i mento da execução fisca l. Nestes termos, pede deferi mento. Loca l, data. Procurador do Estado de Goiás

Atenção!!!! O tema prescrição e decadência no direito tributário costumam ser temas recorrentes em peças práticas de concursos da Advocacia Pública.

@ DOUTRINA TEMÁTICA "A notificação de la nçamento é a constituição do crédito, porém va le ressaltar q u e ao ser notificado o sujeito passivo, a autoridade administrativa l h e confere um p razo ami­ gave l mente para pagar ou a p resenta r impugnação e, então, d u ra nte esse período não corre o prazo prescricional que só começará a fl u i r não havendo pagamento ou i m pug­ nação dentro do p razo esti pulado pela legislação. Ou, se houver impugnação à notificação de la nça mento, nos termos do artigo 1 5 1 , I l i , do CTN, suspende-se a exig i b i l idade do crédito, quer d izer, enquanto houver recurso na esfera administrativa, não poderá fluir o prazo p rescricional, q u e só iniciará quando concluído o processo administrativo." ( M I NARDI, 20 1 4, p. 304) "É relevante ena ltecer q u e a constituição definitiva do crédito tri butário ocorre em datas d i sti ntas, conforme o comportamento do contri bui nte, em face do la nçamento. Assim, se o contribui nte, a pós o lançamento, não p rocura i m pugnar o débito, despreza ndo­ -o por completo, a constituição defin itiva do crédito tributário ocorrerá ao término do p razo (previsto em legislação específica) permitido para a protocolização da defesa ad­ ministrativa. ( ... ) Por outro lado, se o contribuinte impugnar o débito na via administrativa, inau­ gura ndo a fase contenciosa do lançamento, a constituição definitiva do crédito tributário ocorrerá com a última decisão administrativa da qual não caiba mais recurso." (SABBAG, 201 O, p. 785 e 786, g rifado pelo autor). " N o caso de créditos não tributá rios, conforme já visto, o despacho do juiz determi nan­ do a citação sempre foi aco l h i do como causa i nterru ptiva da prescrição. Ademais, por 1 64

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força do d i sposto no a rt. 2 1 9, § 1 ° do CPC, apl icável su bsidiariamente à LEF, os efeitos da i nterru pção da prescrição - no caso de créditos não tributários - acabam retroagin­ do à data da p ropositura da ação. I sso se justifica porque o credor que propõe a ação no prazo conferido pela lei não pode sofrer as consequências da demora do J ud iciário em determinar a citação do de­ vedor. Com efeito, a prescrição pressupõe a inércia do titu lar da ação e esta não pode ser reconhecida quando a ação é p roposta no prazo legal e, por inércia do Judiciário, não sobrevém a interru pção do prazo prescricional. Esse entendimento vem corrobora­ do pelos enu nciados sumulares nº 1 06/STJ e 78/TFR. Recentemente, uma decisão do STJ p roferida sob a égide do a rt. 543-C do CPC trouxe à ba i l a a discussão sobre a va lidade da apl icação desse entendi mento também em ma­ téria tributária. Isso porque, nos autos do REsp nº 1 . 1 20.295/SP, a Primeira Seção, por unani midade, deu p rovimento ao recurso interposto pela Fazenda Nacional para reconhecer q ue os efeitos da interru pção do prazo prescricional devem retroag i r à data da p ropositura da ação tam bém no caso de execução fiscal de créditos tributá rios." (SAN DRI, 2 0 1 4, in Execução Fiscal Apl icada, p. 1 93 e 1 94).

@ JURISPRUDÊNCIA TEMÁTICA � STF " Por outro lado, a decadência só é adm issível no período anterior a essa lavratura; de­ pois, entre a ocorrência dela e até que flua o prazo para a interposição do recurso administrativo, ou enquanto não for decidido o recurso dessa natureza de que se tenha valido o contribuinte, não mais corre prazo prazo para decadência, e ainda não se iniciou a fluência de prazo para prescrição; decorrido o prazo para interpo­ sição do recurso administrativo, sem que ela tenha ocorrido, ou decidido o recurso administrativo interposto pelo contribuinte, há a constituição definitiva do crédito tributário, a que alude o a rtigo 1 74, começando a flu i r, daí, o p razo de p rescrição da pretensão do Fisco (RE 94.462, Rei. M i n . Moreira Alves, Pleno, j. 06. 1 0. 1 982, grifado pelo autor)"

� STJ Súmula 1 06 do STJ: "Proposta a ação no p razo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da J u stiça, não justifica o aco l h i mento da a rg ü ição de p rescrição ou decadência" TRIBUTÁ RIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCR I ÇÃ O. TERMO I N I C IAL. CONSTITU IÇÃO DEFI N I ­ TIVA DO CR É DITO TRI BUTÁ R I O. ESGOTA M E NTO D A V I A ADM I N I STRATIVA. ARTIGO 1 74, DO CTN . 1 . A exegese do STJ quanto ao a rtigo 1 74, caput, do Código Tri butário N acio­ nal, é no sentido de que, enquanto há pendência de recurso administrativo, não se admite aduzir suspensão do crédito tributário, mas, sim, em um hiato que vai do início do lançamento, quando desaparece o prazo decadencial, até o ju lgamento do recurso administrativo ou a revisão ex-officio. Conseqüentemente, somente a partir da data em que o contribuinte é notificado do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo prescricional (RESP 485738/RO, Relatora 1 65

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M i nistra Eliana Cal mon, DJ de 1 3.09.2004, e RESP 2391 06/SP, Relatora M i n istra Nancy Andrighi, DJ de 24.04.2000) 2. Desta rte, salvante os casos em que o crédito tributário origina-se de informações prestadas pelo próprio contribuinte (GIA e DCTF, por exemplo), a constituição do mesmo resta definitivamente concluída quando não pode mais o lançamento ser contestado na esfera administrativa. Conclusão esta que se coaduna com a suspensão de exigibilidade do crédito tributário pela opo­ sição de recurso administrativo (artigo 1 5 1 , I l i, do CTN) . 3. ln casu, verifica-se que a Fazenda constitu i u o crédito tributário em 26.06.86, tendo o contribui nte i nterposto recursos administrativos em 28.07.86 e em 22.06.87, este último d i rigido ao Conselho de Contri bu i ntes. Da decisão final administrativa foi i ntimado em 3 0. 1 1 .88, tendo sido a execução fiscal aj uizada em 05.08.91 e efetivada a citação em 03.1 0.9 1 , o q ue demons­ tra a inocorrência da prescrição do crédito tributário sub jud ice, cujos fatos geradores operaram -se entre janeiro de 1 984 e 31 de março de 1 985. 6. Ora, "a constituição definitiva do crédito tributário pressupõe a inexistência de discussão ou possibili­ dade de alteração do crédito. Ocorrendo a impugnação do crédito tributário na via administrativa, o prazo prescricional começa a ser contado a partir da apreciação, em definitivo, do recurso pela autoridade administrativa. Antes de haver ocorrido esse fato, não existe 'dies a quo' do prazo prescricional, pois, na fase entre a noti­ ficação do lançamento e a solução do processo administrativo, não ocorrem nem a prescrição nem a decadência (art. 1 5 1 , I l i, do CTN)" (cf. RESP 32.843-SP, M i n . Adhemar Maciel, in DJ de 26. 1 0. 1 998). Na mesma senda foi o decidido no RESP nº 1 90.092-SP, relatado pelo su bscritor deste, i n DJ de 1 °.7.2002). - Recu rso especial não conhecido." .(RESP 1 73284/SP, Relator M i n istro Franciulli Netto, DJ de 3 1 .03.2003) 7. Recurso espe­ cial i m provido. (REsp 649.684, Rei. Min. Luiz Fux, i a Tu rma, j. 03.03.2005, DJ 28.03.2005, g rifado pelo autor). P ROCESSUAL CIVIL. RECU RSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROV É RSIA. ARTI­ GO 543-C, DO CPC. TRI B UTÁ RIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃ O DA PRETENSÃ O DE O FI SCO COBRAR J U D I C IALM E NTE O C R É D ITO TRIBUTÁ RIO. TRI BUTO SUJE ITO A LAN ­ ÇAM ENTO POR HOMOLOGAÇÃO. C R É DITO TRIBUTÁ RIO CO N STITU Í DO POR ATO DE FORMALIZAÇÃ O P RATICADO PELO CONTRI B U I NTE ( I N CASU, DECLARAÇÃ O DE REN­ D I M E NTOS). PAGAME NTO DO TRIB UTO DECLARADO. I NOCORR Ê N C IA. TERMO I N I CIAL. V E N C I M ENTO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁ RIA DEC LARADA. PECULIARIDADE: DECLARA­ ÇÃ O DE R E N D I M E NTOS Q U E N Ã O P REV Ê DATA POSTERIOR DE V E N C I M ENTO DA OBRI­ GAÇÃ O P R I N C I PAL, UMA VEZ JÁ DECORRI DO O PRAZO PARA PAGAMENTO. CONTAG EM DO PRAZO P RESC RICIONAL A PART I R DA DATA DA E NTREGA DA DECLARAÇÃ O. 1. O prazo prescricional qü i n q üenal para o Fisco exercer a p retensão de cobra nça judicial do crédito tri butá rio conta-se da data estipulada como vencimento para o pagamento da obrigação tributária declarada (med ia nte DCTF, G I A, entre outros), nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, em que, não obstante cum p rido o dever ins­ tru mental de declaração da exação devida, não restou adimplida a obrigação principal (pagamento antecipado), nem sobreveio q u a isquer das causas suspensivas da exigibili­ dade do crédito ou interruptivas do p razo prescricional (Precedentes da Primeira Seção: EREsp 658. 1 38/PR, Rei. M i nistro José Delgado, Rei. p/ Acórdão M i n istra Eliana Cal mon, ju lgado em 1 4 . 1 0.2009, DJe 09.1 1 .2009; REsp 850.423/SP, Rei. M i n istro Castro Meira, jul­ gado em 28.1 1 .2007, DJ 07.02.2008; e Ag Rg nos EREsp 638.069/SC, Rei. M i n istro Teori Albino Zavascki, j u lgado em 25.05.2005, DJ 1 3.06.2005). 2. A prescrição, causa extin­ tiva do crédito tributário, resta assim reg u lada pelo artigo 1 74, do Cód igo Tri butário N acional, verbis: "Art. 1 74. A ação para a cobrança do crédito tributá rio p rescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição defi nitiva. Parág rafo ún ico. A prescri ­ ção se interrom pe: 1 - pela citação pessoal feita ao devedor; 1 D pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fisca l; l i - pelo protesto judicial; I l i - por qualquer 1 66

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ato judicial que constitua em mora o devedor; IV - por qualquer ato inequívoco ain­ da q u e extraj u d icial, q u e im porte em recon heci mento do débito pelo devedor." 3. A constituição defi n itiva do crédito tri butário, sujeita à decadência, inaugura o decurso do p razo prescricional q ü i n q ü enal para o Fisco exercer a pretensão de cobra nça judi­ cial do crédito tri butá rio. 4. A entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tri butários Federais D DCTF, de Guia de I nformação e Apuração do ICMS D G IA, ou de outra decla­ ração dessa natu reza p revista em lei (dever i nstru mental adstrito aos tributos sujeitos a lança mento por homologação), é modo de constituição do crédito tributá rio, dispen­ sando a Fazenda Públ ica de qualquer outra providência conducente à formal ização do va lor declarado (Precedente da Primeira Seção submetido ao rito do artigo 543-C, do C PC: REsp 962.379/RS, Rei. M i ni stro Teori Albino Zavascki, j u lgado em 22. 1 0.2008, DJe 28.1 0.2008). 5. O aludido entendimento j u risprudencial c u l m i nou na edição da Súmula 436/STJ, verbis: "A entrega de declaração pelo contribui nte, recon hecendo o débito fis­ cal, constitui o crédito tributário, dispensada qual quer outra providência por parte do Fisco." 6. Conseqüentemente, o d ies a q u o do prazo p rescricional para o Fisco exercer a pretensão de cobra nça judicial do crédito tributário declarado, mas não pago, é a data do vencimento da obrigação tributária expressamente reconhecida. ( ... ) 1 3 . Outrossim, o exercício do direito de ação pelo Fisco, por intermédio de ajuizamento da exe­ cução fiscal, conjura a alegação de inação do credor, revelando-se incoerente a interpretação segundo a qual o fluxo do prazo prescricional continua a escoar-se, desde a constituição definitiva do crédito tributário, até a data em que se der o despacho ordenador da citação do devedor (ou até a data em q u e se der a citação vá lida do devedor, consoa nte a anterior redação do inciso 1, do parág rafo ú n ico, do a rtigo 1 74, do CTN). 1 4. O Codex Processual, no § 1 °, do artigo 2 1 9, estabelece que a interrupção da prescrição, pela citação, retroage à data da propositura da ação, o que, na seara tributária, após as alterações promovidas pela Lei Complementar 1 1 8/2005, conduz ao entendimento de que o março interruptivo atinente à pro­ lação do despacho que ordena a citação do executado retroage à data do ajui­ zamento do feito executivo, a qual deve ser empreendida no prazo prescricional. 1 5. A doutrina abal izada é no sentido de que: " Pa ra CÂ MARA LEAL, como a p rescrição decorre do não exercício do d i reito de ação, o exercício da ação i m põe a interru pção do prazo de p rescrição e faz que a ação perca a ' poss i b i l idade de reviver', pois não há sentido a priori em fazer reviver algo que já foi vivido (exercício da ação) e encontra­ -se em seu pleno exercício (processo). Ou seja, o exercício do d i reito de ação faz cessar a p rescrição. Al iás, esse é também o d i retivo do Código de Processo Civi l : 'Art. 2 1 9. A citação vá l i da torna prevento o juízo, induz l itispendência e faz l itigiosa a coisa; e, a i nda quando ordenada por j u iz incompetente, constitui em mora o devedor e i nterrompe a prescrição. § 1 ° A i nterru pção da p rescrição retroag i rá à data da propositura da ação.' Se a i nterru pção retroage à data da propositura da ação, isso significa que é a propo­ situ ra, e não a citação, que i nterrompe a prescrição. Nada mais coerente, posto q ue a propositu ra da ação representa a efetivação do d i reito de ação, cujo prazo p rescricional perde sentido em razão do seu exercício, que será expressamente reconhecido pelo juiz no ato da citação. Nesse caso, o que ocorre é q u e o fator cond uta, que é a omissão do d i reito de ação, é desq ual ificado pelo exercício da ação, fixa ndo-se, assim, seu termo consu mativo. Quando i sso ocorre, o fator tempo torna-se i rrelevante, deixa ndo de haver um termo temporal da prescrição." (Eurico Marcos Diniz de Sa nti, in " Decadência e Pres­ crição no Direito Tri butá rio", 3ª ed., Ed. Max Limonad, São Pau l o, 2004, págs. 232/23 3) 1 6. Destarte, a propositura da ação constitui o dies ad quem do prazo prescricional e, simultaneamente, o termo inicial para sua recontagem sujeita às causas inter­ ruptivas previstas no artigo 1 74, parágrafo ú nico, do CTN . ( ... ) 1 9. Recurso especial provido, determ i na ndo-se o p rosseg u i mento da execução fisca l. Acórdão su bmetido ao reg ime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1 . 1 20.295, Rei . Min. Luiz Fux, i a Seção, j. 1 2.05.201 O, DJe 21 .05.201 O, g rifado pelo autor). 1 67

ANTÔ N I O A U G USTO J R.

@ QUESTÕES DE CONCURSO RELACIONADAS 01 . (ESAF - Auditor Fiscal da Receita Federal

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2009) "O despacho do juiz que ordenar a

citação em execução fiscal suspende a prescrição." �

Resposta: assertiva falsa.

201 1 ) "A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve no prazo de cinco anos, sendo q ue ocorre a interrupção do referido prazo, segundo o Código Tri butário Nacional, desde o despacho do juiz que ordenar a cita­ ção em execução fiscal."

02. (FCC - Procurador do Estado de Rondônia

�

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Resposta: assertiva correta.

2. (FGV - JUIZ DE DIREITO - AM/2013) Lei estadual p revê a n istia das mu ltas de tributos que venham a ser pagos até o dia 3 1 de maio de 201 1 . A mesma Lei d ispõe q ue, se houver medida jud icial d iscutin­ do a exação, o contribuinte deverá manifestar expressa desistência até a data-limite para o recolhimento do tributo com os benefícios da anistia. Determinada pessoa jurídica, que estava q uestionando judicial mente tributo abrangido pela Lei concessiva da anistia, vem a ter sua pretensão d e desconstituição do crédito tributário julgada i mprocedente pelo Supremo Tribunal Federal, em d eci­ são q u e transita em julgado no dia 1 5 de maio de 201 1 . A pessoa ju rídica em q uestão pode, depois de definitivamente vencida na med ida judicial, fru ir da anistia prevista na Lei estadual (ad mitindo-se que recolha o tributo e acréscimos moratórias até o dia 31 de maio de 201 1 ) ?

@ RESPOSTA Não. O trânsito em julgado da ação em que a pessoa j u rídica d i scutia a exação ocorreu d u rante a vigência da lei estadual q u e prevê a anistia. Nesse caso, o contribui nte, para fru i r da an istia, deveria desistir da ação a ntes do seu trân sito em ju lgado, respeita ndo a data - l i m ite para o recol h i mento do tributo com os benefícios da anistia (3 1 de maio de 201 1 ). A j u risprudência do Su perior Tribunal de Justiça entende como l ícita a cond ição prevista em lei no sentido de que para fru i r da benesse tri butária da a nistia ou remis­ são o contri buinte deve d esistir da ação q u e d i scuta o respectivo crédito tributário. Por outro lado, se o trânsito em ju lgado tivesse ocorrido a ntes da vigência da nor­ ma, o contribuinte poderia se va ler dos benefícios legais, pois até então não possuía a possi bilidade de se beneficiar da an istia.

@ DOUTRINA TEMÁTICA "A anistia vem disciplinada nos a rts. 1 80 a 1 82, CTN. Tecnicamente, consiste no perdão da penalidade i m posta ao contri bui nte i nfrator e, eventualmente, ta mbém no perdão da p ró p ria infração. É outorgada media nte lei es­ pecífica (art. 1 50, § 6°, CR) e por razões de interesse público, sob pena de ofensa ao p ri ncípio da isonomia. Note-se ser também possível fa lar-se em a n istia tácita, assim 1 68

EXT I N ÇÃO E EXCLUSÃO DO CRÉD ITO TRI BUTÁRIO

entendida aquela operada em razão da retroatividade benéfica da lei tri butária que, alca nçando ato não defi nitivamente ju lgado, deixe de defini-lo como i nfração (art. 1 06, l i, a, CTN)." (COSTA, 20 1 4, p. 3 02) "A an istia, voltando-se para fatos p retéritos, suscita um problema sério, q ue é o da iso­ nomia na sua a p l icação. Com efeito, só se anistiam a l g uns dos fatos passados, quais se­ jam, a queles que a i nda não foram punidos. Quem tenha praticado a i nfração e já ten ha sofrido a sa nção legalmente cominada (por exemplo, pagando a mu lta p revista) não é perdoado; aquele q ue, com maior sorte, ai nda não tiver sido apanhado pelo Fisco é be­ neficiado. O p roblema é com u m à remissão de obri gações tributárias, que só favorece quem ainda não tenha pago. Isto recomenda que esses dois institutos sejam a d m i nistrados com prudência pelo le­ g islador. Imagine-se, numa situação típica de anistia, lei q ue concedesse perdão das in­ frações até então praticadas contra determ inados dispositivos legais de recente edição, j usta mente pela i nicial d ificu ldade que os indivíduos possam ter tido para entendê-los; seria uma afronta ao p rincípio da isonomia perdoar todos exceto aqueles poucos que, por azar, tivessem já sido punidos." (AMARO, 2005, p. 458)

@ JURISPRUDÊNCIA TEMÁTICA � STJ P ROCESSUAL C I V I L. TRI BUTÁ R I O. RECU RSO REPRESENTATIVO DA CO NTROV É RSIA. ART. 543-C, DO C PC. PARC ELAM E NTO O U PAGAM ENTO À VI STA COM R E M I SSAO E AN I STIA I N STITU Í DOS P ELA LEI nº 1 1 .941 /2009. AP ROVEITA M ENTO DO B E N E F ÍC I O M ED IANTE A TRAN SFORMAÇAO E M PAGAMENTO DEFI N ITIVO (CONVE RSAO EM REN DA) D E DE­ P Ó S ITO J U D I C IAL V I N C U LADO A AÇAO J Á TRANSITADA EM J U LGADO. I M POSS I B I LI DA­ D E D E D EVOLUÇAO DA D I F ERENÇA ENTRE OS J U ROS QUE R E M U N E RAM O DEP Ó S ITO J U D I C IAL E OS J U ROS DE M O RA DO C R É D ITO TRI B UTÁ RIO QUE NAO FORAM OBJETO DE R E M ISSAO. 1 . A alegação de violação ao art. 5 3 5, do CPC, desenvolvida sobre fu n­ damentação genérica chama a apl icação da Súmula nº 284/STF: " É inadmissível o re­ curso extraord i ná ri o, quando a deficiência na sua fu ndamentação não permiti r a exata compreensão da controvérsia ". 2. A possibilidade de aplicação da remissão/anistia instituída pelo art. 1 °, 3°, da Lei nº 1 1 .941 /2009, aos créditos tributários objeto de ação judicial já transitada em julgado foi decidida pela instância de origem tam­ bém à luz do princípio da isonomia, não tendo sido interposto recurso extraord inário, razão pela qual o recurso especial não merece conheci mento quanto ao ponto em ra­ zão da Súmula nº 1 26/STJ : " É inadmissível recurso especial, q uando o acórdão recorrido assenta em fu ndamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para ma ntê-lo, e a parte vencida não man ifesta recurso extraord inário ". 3. De acordo com o a rt. 1 56, 1, do CTN, o pagamento exti ngue o crédito tributário. Se o paga­ mento por parte do contribuinte ou a transformação do depósito em pagamento definitivo por ordem judicial (art. 1 °, 3°, li, da Lei nº 9.703/98) somente ocorre depois de encerrada a lide, o crédito tributário tem vida após o trânsito em jul­ gado que o confirma. Se tem vida, pode ser objeto de remissão e/ou anistia neste ínterim (entre o trânsito em julgado e a ordem para transformação em pagamento definitivo, antiga conversão em renda) quando a lei não exclui expressamente tal situação do seu âmbito de incidência. Su perado, portanto, o entendi mento veicu l ado no item "6" da ementa do REsp. nº 1 .240.295 - SC, Segu nda Tu rma, Rei . M i n . H u m berto Martins, j u lgado em 5.4.20 1 1 . 4. O 1 4, do art. 32, da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 6/2009, somente tem aplicação para os casos em que era possível requerer a 1 69

ANTÔ N I O AUGUSTO J R.

desistência da ação. Se houve trânsito em julgado confirmando o crédito tributá­ rio antes da entrada em vigor da referida exigência (em 9.1 1 .2009, com a Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 1 0/2009), não há que se falar em requerimento de desis­ tência da ação como condição para o gozo do benefício. 5. A remissão de juros de mora insertos dentro da com posição do crédito tri butári o não enseja o resgate de j u ros remu neratórios incidentes sobre o depósito judicial feito para suspender a exigibil idade desse mesmo crédito tri butário. O pl eito não encontra guarida no a rt. 1 O, parág rafo único, da Lei nº 1 1 .941 /2009. Em outras palavras: "Os eventuais j u ros compensatórios derivados de su postas aplicações do d i n heiro depositado a título de depósito na for­ ma do inciso l i do a rtigo 1 5 1 do CTN não pertencem aos contri bui ntes-deposita ntes. " (REsp. nº 392.879 - RS, Pri meira Tu rma, Rei. Min. Luiz Fux, ju lgado em 1 3 .8.2002). 6. No caso concreto, m u ito em bora o processo tenha transitado em j u lgado em 1 2.1 2.2008 (portanto desnecessário o req ueri mento de desistência da ação como condição para o gozo do benefício) e a opção pelo benefício tenha a ntecedido a ordem judicial para a transformação do depósito em pagamento defi nitivo (antiga conversão em renda), as reduções cabíveis não a lcançam o crédito tributário em q uestão, pois o depósito judi­ cial foi efetuado antes do venci mento, não havendo rubricas de multa, j u ros de mora e encargo legal a serem remitidas. 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa pa rte, provido. Acórdão su bmetido ao regime do a rt. 543-C, do CPC, e da Reso lu ção STJ nº 8/2008. (REsp 1 .251 . 5 1 3, Rei. Min. Mauro Campbell M a rq ues, 1 ª Seção, j . 1 0/08/201 1 , DJ e 1 7/08/20 1 1 ) (g rifado pelo autor)

3. (TJ/RS - JUIZ DE DIREITO - RS/2012) Compete privativamente à autoridade administrativa constitu ir o crédito tributário pelo lançamento (art. 1 42 do CTN). O la nça mento regularmente notificado ao sujeito passivo pode ser alterado mediante i m pugnação do sujeito passivo (art. 1 45, 1 do CTN). Com base no sistema tributário nacional, é possível a edição de norma do Esta­ do do Acre, estabelecendo hi pótese de extinção do crédito tri butário por transcurso de prazo para apreciação de impug nação administrativa fiscal ? Justifiq ue.

@ RESPOSTA I n icial mente, o Su premo Tribu nal Federal entendia que a criação de novas hi póte­ ses de extinção do créd ito tributário não poderiam ser feitas por lei local, sob o fu nda­ mento de que as h i póteses de exti nção do crédito tributá rio só poderiam ser feitas por lei complementar, dado tratar-se d e normas gerais em matéria tributária. Um reforço a esse entendimento seria o de que o rol das causas extintivas do crédito tributário teria natu reza taxativa, dia nte do artigo 1 41 do CTN (que possui status de lei complemen­ tar), que dispõe que o crédito tributário reg ularmente constituído só se extingue nos casos ali previstos. Posteriormente, contudo, o Su premo passou a entender como possível a criação de novas h i póteses de exti nção do crédito tributário por lei ordinária local. Adotou-se o fu ndamento de que o pacto federativo seria melhor preservado ao se permitir ao ente tri butante receber algo de seu i nteresse para q uita r seu crédito tributário. Além disso, se o ente federativo pode, por meio de lei, conceder remissão de seu crédito tri butá rio, pode igualmente a utorizar a extinção do seu crédito tributário por meio não previsto no Cód igo Tri butário Nacional. 1 70

EXTIN ÇÃO E EXCLUSÃO DO CRÉD ITO T R I B UTÁRIO

Contudo, o caso específico descrito na questão a molda-se a um j u lgado do STF em q u e este entendeu pela i nconstitucionalidade de norma de Constituição Estadual q u e previa o arq u ivamento de processo administrativo tributário sem a possibilidade de revisão de lança mento quando a impug nação admin istrativa não fosse a p reciada dentro d o prazo legal. Nesse caso haveria a disciplina de prescrição intercorrente tri ­ butá ria por instru mento normativo diverso da lei complementar nacional.

@ DOUTRINA TEMÁTICA "( ... ) nas p rovas de concu rso públ ico, deve-se manter o tradicional entendi mento de que o crédito tributário não pode ser extinto media nte dação em pagamento de bens mó­ veis tendo em vista a reserva de lei nacional para dispor sobre regras gerais de l i citação. Não obstante, em algu mas q u estões já tem sido abordada a evolução do entend imento do STF ao admitir a p revisão em lei local de novas hipóteses de exti nção do crédito tributário. A títu lo de exem plo, o C ESPE, no concu rso para provimento de cargos de J u iz Federa l do TRF da 1 ª Reg ião, com p rovas rea l izadas em 2009, considerou correta a seg u i nte assertiva 'O STF passou a entender que os Estados e o D F podem esta belecer outros meios não previstos expressamente no Código Tri butário Nacional de exti nção de seus créditos tri butá rios, máxime porq ue podem conceder remissão, e quem pode o mais pode o menos'. Perceba-se q u e a banca adotou expressamente o segundo funda mento a pontado aci­ ma, defendido pelo tributa rista Luciano Amaro e expressamente encampado por alguns M i nistros do Supremo nas razões dos seus votos.'' (ALEXAN DRE, 20 1 4, p. 1 0- 1 1 ) " O rol do art. 1 56 não é taxativo. Se a lei pode o mais (que vai até o perdão d a dívida tributária) pode também o menos, que é reg ular outros modos de exti nção do dever de pagar tributo. A dação em pagamento, por exemplo, não figurava naquele ro l até ser acrescentada pela Lei Complementar nº 1 04/200 1 ; como essa lei só se refere à dação de imóveis, a dação de outros bens conti nua não listada, mas nem por isso se deve considerar banida. Outro exem plo, q u e nem seq uer necessita de disciplina específica na leg islação tri butária, é a confusão, q u e extingue a obrigação se, na mesma pessoa, se confundem a qual idade de credor e a de devedor (CC/2002, a rt. 381 ). H á, a i nda, a nova­ ção (CC/2002, a rt. 360).'' (AMARO, 2005, p. 390-3 9 1 ). No mesmo sentido, Regina Helena Costa: "O rol de modalidades extintivas é longo, mas não exaustivo. Pode-se, ai nda, cogitar de outras modal idades de exti nção das obri­ gações em geral, segu ndo a disciplina do Código C ivil, como a h i pótese de confusão.'' (COSTA, 20 1 4, p. 265) Normas gerais em matéria tributária: " N ormas gerias, em nosso entender, são aque­ las que abrigam p ri ncípios, d i retrizes, preceitos fu nda mentais, apl icáveis a todas as pes­ soas políticas. Opõem-se às no rmas específicas, incum bidas da discipl ina de q uestões pec u l iares, cuja natureza não autoriza o tratamento uniforme ensejado pelas normas gerais, e, por isso, com pete a cada pessoa política esta belecê-las. A questão ganha rel evo num Estado que adota o modelo federativo, uma vez q u e diz com a competência de cada pessoa tributante, man ifestação de sua auto nomia política. De fato, as normas gera is versam sobre matéria q ue, em pri ncípio, competiria a todos os entes políticos reg rar, mas cuja disciplina lhes é retirada e entregue exclusivamente 1 71

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à U nião, com o objetivo de assegurar certa uniform idade de regime jurídico." (COSTA, 20 1 4, p. 44) "Por sua vez, ao tratar do esta belecimento de normas gerais, a matéria se p rojeta na es­ tipu lação dos parâmetros normativos a serem seg uidos pelo legislador ord inário. Deve­ rá assim conformar as l i nhas mestras do sistema positivo, de forma a permiti r a perfeita i ntegração dos comandos constitucionais à leg i slação i nferior, sem perda do sentido origina l mente plasmado no texto supremo." (AMARAL, 2009, p. 87. I N: CURSO D E D I RE I ­ TO TRIBUTÁ R I O, coord. lves Gandra da Si lva Ma rti ns).

@ JURISPRUDÊNCIA TEMÁTICA � STF Ação d i reta de i nconstitucional idade: medida cautelar: L. estadual 1 1 .475, de 28 de abri l de 2000, que i ntroduz a lterações em leis estaduais (6.537 /73 e 9.298/9 1 ) q u e regulam o procedimento fisca l administrativo do Estado e a cobra nça judicial de créditos inscritos em dívida ativa da fazenda públ ica estadual, bem como p revê a dação em pagamento como modalidade de exti nção de crédito tri butário. 1 Extinção de crédito tributário criação de nova modalidade (dação em pagamento) por lei estadual: possibilida­ de do Estado-membro estabelecer regras específicas de quitação de seus próprios créditos tributários. Alteração do entendimento firmado na ADlnMC 1 91 7- DF, 1 8.1 2.98, Março Aurélio, DJ 1 9.09.2003: conseqüente ausência de plausibilidade da alegação de ofensa ao art. 1 46, I l i, b, da Constituição Federal, que reserva à lei complementar o estabelecimento de normas gerais reguladoras dos modos de extinção e suspensão da exigibilidade de crédito tributário. l i - Extinção do crédito tri butário: moratória e tra nsação: implausibilidade da alegação de ofensa dos artigos 1 50, § 6° e 1 55, § 2°, XII, g, da C F, por não se tratar de favores fiscai s. I l i - I ndependência e Separação dos Poderes: processo leg i sl ativo: i n iciativa das leis: competência p rivativa do Chefe do Executivo. Plausi b i l i dade da a l egação de inconstitucionalidade de expres­ sões e dispositivos da lei estadual q uestionada, de i niciativa parlamentar, que d ispõem sobre criação, estruturação e atri buições de órgãos específicos da Administração Públi­ ca, criação de cargos e funções públicos e esta belecimento de rotinas e p rocedimentos a d m i n istrativos, que são de i n iciativa reservada ao Chefe do Poder Executivo (CF, a rt. 6 1 , § 1 º , l i , e), bem como dos q u e invadem com petência privativa d o C hefe d o Executivo (CF, a rt. 84, l i). Conseq üente deferi mento da suspensão cautelar da eficácia de expres­ sões e dispositivos da lei q uestionada. IV - Partici pação d os M u n icípios na a rrecadação de tributos estadua is. 1 . 1 PVA - I nterpretação conforme, sem red ução de texto, para suspensão da eficácia da a p l icação do § 3° do a rt. 1 1 4, i ntroduzido na L. 6.537/73 pela L. 1 1 .475/2000, com relação ao I PVA, tendo em vista q ue, ao dispor que " na data da efetivação do respectivo registro no órgão com petente deverá ser creditado, à conta dos municípios, 25% do montante do crédito tributário extinto", i nterfere no sistema constitucional de repartição do produto da arrecadação do I PVA (50%). 2. Deferimen­ to da suspensão cautelar do § 3° do a rt. 4° da L. 1 1 .475/2000 ("Os títu los recebidos referentes às parcelas pertencentes aos municípios, p revistas no inciso IV do a rt. 1 58 da Constituição Federa l, serão convertidos em moeda, corrente nacional e repassados a esses, pela Secretaria da Fazenda, no dia do resgate dos certificados"), pois a norma deixa ao Estado a poss i b i l idade de somente repassar aos Municípios os 25% do I C M S só quando do vencimento final do títu lo, q u e eventualmente p o d e t e r s i d o negociado. V - Precatório e cessão de crédito tributário: plausibil idade da alegação d e ofensa ao art. 1 00, da CF, pelos arts. 5° e seu parág rafo único e 6°, ambos da lei impug nada, que -

1 72

EXT I N ÇÃO E EXCLUSÃO DO CRÉD ITO TRI BUTÁRIO

concedem permissão para pessoas físicas cederem a pessoas j u rídicas créditos contra o Estado decorrentes de sentença jud icial, bem como adm item a util ização destes preca­ tórios na com pensação dos tributos: deferimento da suspensão cautelar dos menciona­ dos preceitos legais. VI - Licitação (CF, a rt. 37, XXI) - não ofende o dispositivo consti­ tucional o art. 1 29 da L. 6.537/73 c/ a red. L. 1 1 .475/00 - que autoriza a a l ienação dos bens objetos de dação por va lor nu nca i nferior ao que foi recebido e prevê a aqu isição de tais bens por mu nicípio, mediante o pagamento em p restações a serem descontadas das q uotas de participação do ICMS. VII - Demais dispositivos cuja suspensão cautelar foi i ndeferida. (AD I 2.405-MC, Rei. Min. Carlos Britto, Pleno, j . 06. 1 1 .2002, DJ 1 7.02.2006) (grifado pelo a utor). ADI e Paga mento de Débitos Tri butários mediante Dação em Pagamento. O Tribunal j u l ­ g o u procedente pedido formu lado em ação di reta aj u izada p e l o Governador do Distrito Federal para declarar a i nconstitucionalidade da Lei d i strita l 1 .624/97, que d ispõe sobre o pagamento de débitos das microempresas, das empresas de pequeno po rte e das médias empresas, med i a nte dação em pagamento de materiais destinados a atender a programas de Governo do Distrito Federal . Entendeu -se que a norma impugnada viola o art. 37, XXI, da CF, porquanto afasta a incidência do processo licitatório, por ele exigido, para aquisição de materiais pela Administração Pública, bem como o art. 1 46, I l i, da CF, que prevê caber à lei complementar o estabelecimento de normas gerais em matéria de legislação tributária, eis que cria nova causa de extinção de crédito tributário. ADI 1 9 1 7/DF, rei . M i n . Ricardo Lewa ndowski, 26.4.2007, noticiada no i nformativo 464/2007 do STF. (grifado pelo a utor). CONSTITU CIO NAL. TRI B UTÁ R I O. N O RMA DO ESTADO DE SANTA CATARI NA Q U E ES­ TAB ELECE H I P ÓTESE DE EXTINÇÃO DO C R É DITO TRI BUTÁ RIO POR TRANSCURSO D E P RAZO PARA APRECIAÇÃ O D E RECU RSO ADM I N I STRATIVO FISCAL. CONSTITU IÇÃ O D O ESTADO, ART. 1 6. ATO DAS DISPOSIÇ Õ ES CO NSTITUC I ONAIS TRANSITÓ RIAS D A CONS­ TITU IÇÃO ESTADUAL, ART. 4°. ALEGADA V I O LAÇÃO DO ART. 1 46, I l i, B, DA CONSTITU I ­ Ç Ã O. A determinação do arquivamento de processo administrativo tributário por decurso de prazo, sem a possibilidade de revisão do lançamento equivale à extin­ ção do crédito tributário cuja validade está em discussão no campo administrativo. Em matéria tributária, a extinção do crédito tributário ou do direito de constituir o crédito tributário por decurso de prazo, combinado a qualquer outro critério, corresponde à decadência. Nos termos do Código Tri butário Nacional (Lei 5 . 1 72/1 996), a decadência do d i reito do Fisco ao crédito tributário, contudo, está vinculada ao lan­ çamento extemporâneo (constituição), e não, p ropriamente, ao decu rso de p razo e à i nércia da autoridade fiscal na revisão do lança mento originá rio. Exting ue-se um cré­ d ito que resu ltou de la nçamento i ndevido, por ter sido rea l izado fora do p razo, e que goza de presu nção de va lidade até a a p l icação dessa regra específica de decadência. O lançamento tributário não pode d u ra r indefinidamente, sob risco de violação da segurança jurídica, mas a Constituição de 1 988 reserva à lei complementar federal aptidão para dispor sobre decadência em matéria tributária. Viola o art. 1 46, I l i, b, da Constituição federal norma que estabelece hipótese de decadência do crédito tributário não prevista em lei complementar federal. Ação d i reta de inconstitucio­ nal i dade conhecida e j u lgada procedente. (ADI 1 24, Rei. Min. Joaq u i m Ba rbosa, Pleno, j. 01 .08.2008, DJe 1 7.04.2009) (grifado pelo autor). 1 73

ANTÔ N I O AUGU STO JR.

@ QUESTÕES DE CONCURSO RELACIONADAS 01 . (CESPE - Juiz Federal - 1 ª Região 2009) "O STF passou a entender q ue os Estados e o DF podem estabelecer outros meios não previstos expressamente no Código Tri butário Na­ cional de exti nção de seus créditos tributários, máxime porque podem conceder remissão, e quem pode o mais pode o menos." -

�

Resposta: assertiva correta.

02. (CESPE - Procurador de Contas - ES - 2009) "Segundo o STF, não se admite que lei or­ dinária institua modalidade de extinção do crédito tributário que não esteja previsto em lei complementar." �

Resposta: assertiva correta.

03. (CESPE - Procurador do Estado - CE - 2008) "O lançamento tributário, a prescrição e a decadência podem ser regulamentados pelos estados, sem necessidade de se observarem as regras gerais dispostas na lei complementar federal." �

Resposta: assertiva errada.

04. (CESPE - Procurador do Estado - CE - 2008) "Cabe a lei complementar estabelecer nor­ mas gerais em matéria de legislação tributária." �

Resposta: assertiva correta.

4. (FCC PROCURADOR DO ESTADO

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MT 2011) -

Segundo o Código Tri butário Nacional, o pagamento é forma de extinção do cré­ d ito tributário. Se o paga mento for realizado em cheque, a extinção só acontecerá a partir da com pensação do títu lo. Em não havendo fu ndos não haverá a extinção do crédito tributário. N essa situação, pode a Fazenda Pública promover a execução do cheque para receber o crédito tributário? Responda de forma justificada.

@ RESPOSTA Não, uma vez que não há interesse de agir nessa execução do cheque, pois a exe­ cução de dívidas tributárias deve ser feita com base na Lei de Execuções Fiscais. Mesmo que não se fala em interesse de agir, tem-se também o critério da especialidade, pois a Lei 6.830/80 prevê um tratamento mais benéfico ao credor tributário do que o reg ime previsto para a execução de títulos extrajudiciais previsto no Código de Processo Civil. Ou seja, na execução fiscal, a pessoa j u rídica de d i reito público possui u ma série de prerrogativas p rocessuais, como por exemplo a intimação pessoa l do representante j u d icial da Fazenda Pública (art. 25 da Lei 6.830/80). Desse modo, a execução do créd i­ to tributário por outro rito p rocessual, d iverso do previsto na Lei de Execuções Fiscais, implica em uma indevida renú ncia às g a rantias dessa lei, violand o, por conseg u i nte, o princípio da ind isponibi lidade do i nteresse pú blico. O título executivo extrajudicial a ser executado não será o cheque, mas sim a certi­ dão de d ívida ativa. I n cidirão as regras do crédito público da Lei 6.830/80, não haven­ do que se falar em apl icação do mesmo reg i me de execução apl icável entre particula­ res. Além da Lei 6.830/80, o artigo 39, § 1 ° da Lei 4.320/64 determina que os créditos da Fazenda Pública, de natu reza tributá ria ou não tributária, serão i nscritos, na forma da legislação p rópria, como d ívida ativa. 1 74

EXTIN ÇÃO E EXCLUSÃO DO CRÉD ITO TRIBUTÁR I O

@ DOUTRINA TEMÁTICA "Findo o p rocesso administrativo tri butário e esgotado o p razo para o pagamento do crédito apurado, a dívida ('dívida ativa') é inscrita no órgão competente. A i n scrição reg ular da d ívida ativa goza da p resu n ção de l i q uidez e certeza, tendo os efeitos de p rova pré-constituída (art. 204 do CTN). ( ... ) A Fazenda Públ ica, mu nida da certidão da inscrição da d ívida, ingressa em j u ízo, com a execução do título por ela formal izado." (MACHADO e M E LAR É, 2009, p. 1 0 1 0. in: Cu rso de D i reito Tri butário) "Toda execução deve fu ndar-se em título executivo que represente uma obrigação lí­ q u ida, certa e exigível. Os títulos executivos podem ser jud iciais ou extrajud iciais. Os jud iciais estão previstos no a rt. 475- N do CPC, ao passo que os extrajudiciais estão ca p i ­ tulados no a rt. 5 8 5 do C P C . Entre estes ú ltimos, destaca-se a certidão de d ívida ativa d a Fazenda Públ ica, correspond ente a o s créditos i nscritos na forma da lei. ( ... ) O va lor devido à Fazenda Públ ica, de natu reza tributária ou não tributária, deve ser inscrito na d ívida ativa. Tal i n scrição é feita por meio de u m procedimento admi nistrati­ vo destinado a apurar a l i q u idez e certeza do crédito. Assim, insta u rado o p roced imento admin istrativo, o devedor será notificado para pagar o va lor d evido ou apresentar suas razões de defesa. Não efetuado o pagamento, não apresentada a defesa ou vindo esta a ser rejeitada, sobrevirá o ato administrativo de i nscrição do va lor na dívida ativa. ( ... ) Por outro lado, não havendo certidão de dívida ativa, não será possível o ajuiza­ mento da execução fiscal. Se a Fazenda Pública dispõe de outro título que não seja a certidão de dívida ativa, não caberá execução fiscal." (CU N HA, 201 1 , p. 379-38 1 ) (g rifado pelo autor).

@ JURISPRUDÊNCIA TEMÁTICA P ROCESSUAL CIVI L. AG RAVO REG I M E NTAL. AÇÃ O O R D I N Á RIA. EXTI NÇÃ O DE D É BITO TRI BUTÁ RIO. I N D I CAÇÃO DE T ÍTULO DA D ÍV I DA P Ú BLICA. ORDEM P REVI STA N O ART. 1 56, C/C O ART. 1 62, DO CTN . APLICAÇÃ O ANALÓ G I CA DA LEI 6.830/80. "OBRIGAÇ Õ ES AO PORTADOR" E M ITI DAS P E LA E LETROB RÁ S. AUS Ê NCIA DE LIQUI D EZ E COTAÇÃ O EM BOLSA D E VALO RES. I M PRESTA B I L I DA D E PARA GARANTIA DO J U ÍZO. PRECEDENTES. 1 . Ag ravo reg i mental contra decisão que negou seg u i mento a recurso especia l, referente à acórdão a quo que, em ação ord i ná ria, i ndeferiu pedido de compensação de Título da Dívida Públ ica ("Obrigações ao Portador", emitidas pela Eletrobrás). 2. O CTN ex­ plicita, em seu art. 1 56, as modalidades de extinção do crédito tributário, sendo a primeira delas o pagamento. Mais adiante, o art. 1 62, 1, determina que o pa­ gamento deve ser efetuado em moeda corrente, cheque ou vale postal. Não há qualquer referência de se efetuar a q u itação com TDPs. 3. Em bora não se cuide de execução fiscal e sim de ação ordi nária, a discussão j u rídica, em a mbas as h i póteses, é a mesma (pagamento por meio de títu los da dívida públ ica). Não tendo a parte obede­ cido a ordem acima prevista - dinheiro em primeiro lugar não Títulos da Dívida Públ ica, é lícito ao credor e ao j u lgador a não-aceitação da nomeação para q u itação (por meio de compensação, i n casu) desses títulos. 4. A q uestão não se refere à possibil idade de compensação de debêntures emitidas pela Eletrobrás. Cuida-se, sim, de Títulos emi­ tidos pela Eletrobrás, nominados de Obrigações ao Portador. Ta is títulos, na l i n h a da ju risprudência desta Corte Su perior, não podem ser aceitos para garantia do ju ízo, por não possuírem l i q uidez imediata e cotação em bolsa de valores. Apenas, e tão-somente, as debêntures as possuem. 5. Agravo reg imental parcialmente provido para, a penas, 1 75

ANTÔ N I O AUGU STO JR.

corrigir o erro material. (Ag Rg no REsp 1 .035.71 4, Rei . Min. José Delgado, 1 ª Turma, j. 20/05/2008, DJ 23/06/2008) (grifado pelo autor)

@ QUESTÕES DE CONCURSO RELACIONADAS 01 . (Cespe - Juiz de Direito - PB - 201 1 ) "A inscrição do crédito tributário na dívida ativa e a

consequente expedição da certidão é pressu posto para a cobrança por meio de execução fiscal.'' �

Resposta: assertiva correta.

02. (Cespe - Procurador do Estado - PI - 2008) "Constitui dívida ativa tributária a proveniente

de crédito de natu reza tributária regularmente inscrita, cujo prazo para pagamento esteja esgotado." �

Resposta: assertiva correta.

5. (MPE-PR - PROMOTOR DE JUSTIÇA - PR/2008) Comente sobre o prazo prescricional de 1 O anos para cobrança dos créditos da Seg u ridade Social, bem como, sobre decisão do STF sobre este prazo, a ponta ndo o fundamento utilizado pelo Su premo para sua decisão.

@ RESPOSTA O prazo prescricional d e 1 O anos para a cobrança d os créditos da Seg u ridade So­ cial era previsto na Lei 8.2 1 2/9 1 , que possui natu reza de lei ord i n á ria, e foi ed itada após a C F/88. O artigo 1 46, I l i, "b" da Constituição, contudo, exige q u e a disci plina da prescrição tributária seja feita por lei com plementar. A C F adotou, segundo a d outrina majoritária, a teoria tricotôm ica da lei complementa r tributária, uma vez que esta tem ta mbém a função de tratar d e normas g erais de d i reito tri butário. Como as contribu ições da Seguridade Social possuem natu reza tri butária (de acordo com a teoria quiqui partida adotada pela CF/88 e pelo Supremo), seu p razo só pode ser fixado por lei complementa r, pois até mesmo a fixação do prazo prescricional constitu i tema a ser reg ulado por lei complementar, não sendo aceito o arg u mento de que apenas as li nhas gerais da prescrição tributária seriam matéria de lei complemen­ tar. Com essa orientação, o Supremo Tribunal Federal e o Su perior Tri bunal de Justiça recon heceram como inconstitucionais a fixação do prazo prescricional das contribui­ ções da Seg u ridade Social por lei ordinária. Entendeu-se haver inconstitucionalidade formal por conta da i nvasão de lei ordinária n o campo reservad o pela Constituição à lei complementa r tributária. H averia também i nconstitucionalidade material, pois caso se permitisse a fixação de p razos prescricionais por lei o rdinária, os e ntes federativos estariam autorizados a fazê-lo, o que implicaria em tratamento desigual aos contri­ bui ntes. H oje o tema já foi tota l mente pacificado, sendo objeto de súmula vinculante. Por fim, os dispositivos da Lei 8.21 2/91 q u e fixavam o prazo prescricional e decadencial 1 76

EXTIN ÇÃO E EXCLUSÃO DO CRÉD ITO T R I B UTÁRIO

em 1 0 a nos foram revogados por lei complementa r. Prevalece, portanto, o artigo 1 74 do CTN, que prevê o prazo prescricional de cinco anos para os créditos tributários.

@ DOUTRINA TEMÁTICA "De modo ampla mente majoritário, tanto pera nte a d outrina como pela j u risprudência, as contri buições sociais são tratadas como tributo. Ta l conclusão decorre, basica mente, do enquadramento desta contri buição no conceito de tributo (art. 3° do CTN) e do reg i ­ me j u rídico atri buído às contri bu ições sociais, p revistas dentro do Ca pítu lo referente a o Sistema Tri butário Nacional (art. 1 49 da CRFB/88)" ( I B RA H I M , p. 201 O , 93 -94) "( ...) os arts. 45 e 46 da Lei nº 8.2 1 2/91 tratavam, respectivamente, dos prazos de­ cenais de decadência e prescrição em relação às contribuições para a seguridade social. De acordo com estes dispositivos legais, estes prazos seriam de 1 O anos, em plena dissonância dos prazos quinquenais do CTN, no art. 1 73 (decadência) e no a rt. 1 74 (prescrição). Segu ndo o art. 1 46, I l i, 'b', da Carta Magna, cabe à lei complementar dispor sobre normas gerais em matéria de prescrição e decadência tributárias. Sendo as contri­ buições autônomas criaturas tributárias, não se pode chegar à conclusão diversa da que rechaça os prazos decenais de decadência e prescrição, previstos em lei ordinária, para as contri buições social-previdenciárias. Como é ced iço, a Lei nº 8.21 2/91 não é uma lei complementar, mas u ma lei ord i nária, razão por que lhe é vedada a ingerência em matéria cabente à lei de normas gerais. Va le dizer q u e somente o CTN pode tratar de p razos de decadência e prescrição. Desse modo, a partir da Súmula Vinculante nº 8, apl icam-se para as contribuições da seguridade social as regras de decadência e prescrição previstas no Código Tri butário N acional (CTN), ou seja, o prazo q u i nq uenal, próprio de todo tributo." (SABBAG, 20 1 0, p. 592-593) (grifado pelo autor).

@ JURISPRUDÊNCIA TEMÁTICA � STF Súmula vincu lante 8: São i nconstitu cionais o parág rafo ún ico do a rtigo 5° do Decreto­ -lei nº 1 .569/1 977 e os a rtigos 45 e 46 da Lei nº 8.2 1 2/1 99 1 , que tratam de p rescrição e decadência de crédito tributário. P RESCRIÇÃ O E D ECAD Ê NCIA TRI BUTÁ RIAS. MAT É RIAS RESERVADAS A LEI COMPLE­ M ENTAR. DISCI PLINA N O C Ó DIGO T R I B UTÁ RIO NACIONAL. NATUREZA TRIBUTÁ RIA DAS CONTRI B U I Ç Õ ES PARA A SEG U R I DADE SOCIAL. I NCO N STITUCIONALI DADE DOS ARTS. 45 E 46 DA LEI 8.21 2/91 E DO PARÁG RAFO U N ICODO ART. 5° DO DECRETO­ - LEI 1 .569/77. REC U RSO EXTRAO R D I N Á RIO N ÃO P ROVI DO. M O D U LAÇÃO DOS EF EITOS DA DECLARAÇÃ O DE I NCONSTITUC I O NALIDADE. 1. P RESCRIÇÃ O E DECAD Ê N C IA TRI­ BUTÁ RIAS. RESE RVA D E LEI COMPLEME NTAR. As normas relativas à prescrição e à decadência tributárias têm natureza de normas gerais de direito tributário, cuja disciplina é reservada a lei complementar, tanto sob a Constituição pretérita (art. 1 8, § 1 º, da CF de 1 967/69) quanto sob a Constituição atual (art. 1 46, b, I l i, da CF de 1 988). I nterpretação que preserva a força normativa da Constituição, que prevê 1 77

ANTÔ N IO AUGUSTO J R.

disciplina homogênea, em âmbito nacional, da prescrição, decadência, obrigação e crédito tributários. Permitir regulação distinta sobre esses temas, pelos diversos entes da federação, implicaria prejuízo à vedação de tratamento desigual entre contribuintes em situação equivalente e à segurança jurídica. l i . D I S C I P L I N A P REVIS­ TA N O CÓ DIGO T R I B U TÁ R I O NACI ONAL. O Código Tri butário Nacional (Lei 5 . 1 72/1966), p romul gado como lei ord i ná ria e recebido como lei comp lementar pelas Constituições de 1 967/69 e 1 988, d isci plina a p rescrição e a decadência tributárias. I l i . NATU REZA TRI­ B U TÁ RIA DAS CONTR I B U I Ç Õ ES. As contribuições, inclusive as previdenciárias, têm natureza tributária e se submetem ao regime jurídico-tributário previsto na Cons­ tituição. Interpretação do art. 1 49 da CF de 1 988. Precedentes. IV. RECU RSO EXTRA­ ORDI N Á RIO N Ã O P ROVI DO. I nconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.2 1 2/9 1 , por violação do art. 1 46, Ili, b, da Constituição d e 1 988, e d o parágrafo ú nico do art. 5º do Decreto-lei 1 .569/77, em face do § 1 ° do art. 1 8 da Constituição de 1 967/69. V. M O D U LAÇ ÃO DOS EFEITOS DA DECISÃ O. S EG U RANÇA J U R Í D I CA. São leg í­ timos os reco l h i mentos efetuados nos p razos p revistos nos arts. 45 e 46 da Lei 8.21 2/91 e não i m pug nados a ntes da data de concl usão deste julgamento. (RE 5 5 6.664, Rei . M i n. G i l mar Mendes, j. 1 2.06.2008) D I RE I TO T R I B U TÁ R I O. CON STITUCIONALI DADE FORMAL DOS ARTIGOS 45 E 46 DA LEI nº 8.2 1 2/ 1 99 1 . ARTIGO 1 46, I N C ISO I l i, A LÍ N EA B, DA CONSTITU IÇÃ O DA REP Ú BLICA. PRESCRIÇÃO E D ECAD Ê N C IA TRIBUTÁ RIAS. MAT É RIA RESERVADA À LEI CO M PL E M E N ­ TAR. ARTIGOS 1 73 E 1 74 DO C Ó D IGO T R I B U TÁ RIO NACIONAL. REC U RSO EXTRAORDI­ N Á RIO AO QUAL S E N EGA PROV I M EN TO. 1 . A Constituição da República de 1 988 reserva à lei complementar o estabelecimento de normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre prescrição e decadência, nos termos do art. 1 46, inciso Ili, alínea b, in fine, da Constituição da República. Análise h i stórica da doutrina e da evolução do tema desde a Constituição de 1 946. 2. Decla ração de inconstitucional idade dos artigos 45 e 46 da Lei nº 8.2 1 2/1 991 , por d isporem sobre ma­ téria reservada à lei com plementar. 3. Recepcionados pela Constituição da República de 1 988 como disposições de lei complementar, subsistem os prazos prescricional e decadencial previstos nos artigos 1 73 e 1 74 do Código Tributário Nacional. 4. Declaração de inconstitucional idade, com efeito ex nunc, salvo para as ações jud iciais propostas até 1 1 .6.2008, data em que o Supremo Tri bunal Federal decla rou a i n constitu­ cional idade dos artigos 45 e 46 da Lei nº 8.21 2/1 991 . 5. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 5 5 9.943, Rei. M i n. Ca rmen Lúcia, Pleno, j. 1 2.06.2008) (g rifado pelo autor).

� STJ CONSTITUCI ONAL, P ROCESSUAL CIVI L E TRI BUTÁ RIO. I N CIDENTE DE I NCONSTITU­ C I O NALIDADE. DO ARTIGO 4 5 DA LEI 8.21 2, DE 1 99 1 . OFEN SA AO ART. 1 46, I l i, B, DA CONSTITUIÇÃO. 1 . As contribuições sociais, inclusive as destinadas a financiar a se­ gu ridade social (CF, art. 1 95), têm, no regime da Constituição de 1 988, natu reza tributária. Por isso mesmo, aplica-se também a elas o disposto no art. 1 46, I l i, b, da Constituição, segundo o qual cabe à lei complementar dispor sobre normas gerais em matéria de prescrição e decadência tributárias, compreendida nessa cláusula inclusive a fixação dos respectivos prazos. Conseq üentemente, padece de inconstituciona lidade formal o a rtigo 45 da Lei 8.2 1 2, d e 1 99 1 , q u e fixou em dez anos o prazo de decadência para o la nçamento das contri buições sociais d evidas à Previdência Socia l. 2. Argüição de inconstitucionalidade j u lgada p rocedente. (AI no REsp 6 1 6.348, Rei. Min. Teori Albino Zavascki, Corte Especia l, DJ U 1 5. 1 0.2007) (g rifado pelo autor). 1 78

EXTI N ÇÃO E EXCLUSÃO DO CRÉD ITO T R I B UTÁR I O

@ QUESTÕES DE CONCURSO RELACIONADAS 0 1 . (PGE GO - Procurador do Estado - GO - 2013) "Prazo prescricional em matéria tributária

deve ser esta belecido em lei complementar." �

Resposta: assertiva correta.

02. (PGE GO - Procurador do Estado - GO - 201 0) "O Supremo Tribunal Federal recente­

mente editou a Súmula Vinculante nº 8, segundo a qual são inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.2 1 2/91 , que fixam em dez anos os prazos decadencial e prescricional das contribuições para a seguridade social. Nos julgamentos q ue precederam e embasaram sua edição, restou assentado por aquela Corte q ue são leg ítimos os recolhimentos efetuados nos prazos previstos nos artigos 45 e 46 da Lei nº 8.21 2/9 1 e não impugnados até 1 1 de junho de 2008, data em que o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucional idade incidental desses dispositivos, com modulação de efeitos." �

Resposta: assertiva correta.

6. (PGE GO PROCURADOR DO ESTADO DE GOIÁS 2006) O parág rafo ú nico do a rtigo 1 3 do Código Tri butário Nacional estabelece q ue: " Mediante lei especial e tendo em vista o interesse comum, a U n ião pode instituir isenção de tributos federais, estaduais e municipais para os serviços públicos que conceder, ...". De acordo com a doutrina majoritária, a norma contida nesse disposi­ tivo legal não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1 988. Por que motivos essa norma não foi recepcionada? Como se denomina esse tipo de isenção?

@ RESPOSTA A doutri na majoritária entende que a Constituição Federal de 1 988, ao consag rar o p ri ncípio federativo e a autonomia dos e ntes da federação (artigo 18 da CF/88) im­ possibilitou que a U n ião interfira no poder de tri butar d os outros entes da Federação. Os Estados e M u nicípios são dotados de autonomia não apenas política, mas ta m­ bém fi nanceira, e por isso possuem com petência tri butária para institui r seus p róprios tri butos (artigo 1 5 5 e 1 56 da CF/88), desde que respeitado o deli neamento constitu­ cional. Ao isenta r tributos estaduais e m u n icia is, a U n ião acabaria por suprimir a auto­ nomia fi nanceira dos outros entes. Não se ad mite, d esse modo, a isenção heterô no ma, que seria aquela conced ia por um ente que não é o competente para institui r o tributo. Isso é u ma decorrência lógica do p ró prio p ri ncípio federativo, que é explicitado especificamente na seara tributária pelo a rtigo 1 5 1 , I l i da CF/88, segundo o qual é vedado à U nião i nstitu ir isenções de tributos que não sejam de sua com petência. Essa vedação à isenção heterônoma, contudo, refere-se apenas à atuação da U n ião como ente federa l . Quando a U n ião, todavia, atua representa ndo toda a Federação, no plano i nternacional, admite-se a isenção de tributos estaduais e m u nicipais, pois nesse caso não há a heteronomia necessária à configuração da isenção vedada. Nesse último caso, q u em concede a isenção não é a pessoa j u ríd ica d e d i reito públ ico interno U nião, mas sim o de todos os e ntes federativos, qual seja, a Repú bl ica Federativa do Brasil, que é representada pela U n ião. 1 79

ANTÔ N I O A U G U STO J R.

Outra mitigação da vedação à isenção heterônoma encontra-se no artigo 1 55, § 2º, XII, "e" da Constituição Federal. Segundo esse d ispositivo, o Congresso N acional pode editar lei complementar q u e exclua a i ncidência do ICMS, nas exportações para o exterior, de d etermi nados bens e serviços.

@ DOUTRINA TEMÁTICA "A isenção heterônoma é concedida por entidade política diversa daquela q u e detém a competência tributária. Nesse passo, será heterônoma uma i senção de I PVA ou I PTU concedida pela U nião. A heteronomia nas isenções é vedada, devendo prevalecer a re­ g ra afeta às isenções autonômicas (ou autônomas)." (SABAGG, 20 1 O, p. 272) "( ... ) não se deve confu n d i r o tratado firmado pel a União com as leis federais. Quem atua no plano i nternacional com sobera nia é o Estado Federa l, e não os Estados fede­ rados ou os M u n icípios. Portanto, o tratado não é ato que se limita à esfera federal; ele atua na esfera nacional, não obstante a Nação (ou o Estado Federal} se faça representar pelo aparelho legislativo e executivo da União. Com pete ao Congresso

N acional, de modo exclusivo, 'resolver defi nitivamente sobre tratados, acordos ou atos i nternacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio na­ cional' (CF, a rt. 49). observe-se que a Constituição refere o patri mônio nacional e não o federal. Do mesmo modo, se o Legislativo Federa l ed ita, por exem plo, emenda cons­ titucional ou lei complementar de normas g erais de d i reito tributá rio, ele não legisla a penas para a chamada esfera 'federa l', mas para toda a N ação". (AMARO, 2005, p. 1 861 87). (g rifado pelo autor). "As isenções podem ser, a i nda, cl assificadas em autônomica e heterônoma. Diz-se que uma i senção é a utonômica se esta é conced ida por lei da pessoa j u rídica titu lar da com­ petência para institui r e cobrar o tri buto ao qual se refere. Diz-se que uma isenção é heterônoma se esta é concedida por lei de pessoa j u rídica d iversa daquela q u e é titu lar da competência para institu i r e cobrar o tributo a q u e se refere. Na Constitu ição a nterior havia expressa autorização à União para conceder, por meio de lei complementar, isenção de impostos estaduais e mun icipais. Tin ha-se neste caso exemplo de isenção heterônoma. Isenção conced ida por lei com plementar da U nião, concernente a i mpostos estaduais ou mu nici pais. Na Constituição Federal de 1 988, porém, a regra inverteu-se. Agora, a União está proi­ bida de conceder tais isenções. Mesmo assim existe ainda uma hipótese de isenção heterônoma permitida na CF/88. É a do art. 1 55, § 2°, inciso XII, alínea 'e'. Outro exemplo de isenção heterônoma é a relativa a impostos estaduais ou muni­ cipais, concedida pela U nião mediante tratado internacional. A doutrina d iverge em

torno da va lidade de tal isenção." (MACHADO 2005, p. 237) (grifado pelo autor).

@ JURISPRUDÊNCIA TEMÁTICA � STF Súmula 575: "A mercadoria i m portada de país sig natário do GATT, ou membro da ALALC, estende-se a isenção do imposto sobre circulação de mercadorias concedida a similar nacional." 1 80

EXT I N ÇÃO E EXCLU SÃO DO CRÉD ITO T R I B UTÁRIO

E M E NTA D I REITO TRI BUTÁ RIO. ICMS. I M PORTAÇÃ O DE BACALHAU DA N O R U EGA. PA Í S S I G NATÁ RIO DO GATT. I S E N ÇÃO H ETERÔ N O MA. TRATADO I NTERNACIONAL F I RMADO PELA REP Ú BLICA FEDERATIVA DO B RASI L. CON STITUCI ONALI DAD E. ALCANCE E LEGITI ­ M I DADE DE I S E N ÇÕ ES À LUZ DA LEGISLAÇÃO I N F RACONSTITUC I O NAL. S I M I LARIDADE E NTRE P RO DUTOS NAC I O NAIS E ESTRA N G E I ROS. APRECIAÇÃ O E M SEDE EXTRAOR D I ­ N Á RIA. I M POSS I BI LI DADE. S Ú M U LA STF 279. A j urisprudência desta Suprema Corte assentou-se no sentido da constituciona­ lidade das desonerações tributárias estabelecidas, por meio de tratado, pela Re­ pública Federativa do Brasil, máxime no que diz com a extensão, às mercadorias importadas de países signatários do GATT, das isenções de ICMS concedidas às si­ milares nacionais (Sú m u l a STF 575). Descabe analisar, em sede de recurso extraord iná­

rio, a legações pertinentes à abrangência e à l egitimidade de isenções frente à legislação infraconstitucional, bem como a s i m i laridade entre p rodutos nacionais e estra ngeiros para efeito da outorga do tratamento isonômico exigido pelo Acordo Gera l sobre Ta­ rifas Aduaneiras e Comércio - GATT. Apl icação da Súmula STF 279. Ag ravo reg imental con hecido e não provido. (AI 764.95 1 , Rei. Mi. Rosa Weber, 1 ª Turma, j . 26.02.2003, DJe 1 3 .03.20 1 3) (grifado pelo autor) CONSTITUCIO NAL. TRI B UTÁ RIO. I M POSTO SOBRE SERVIÇOS. ISS. ENTI DADES AUTO­ RIZADAS A F U N C I ONAR P E LO BANCO CENTRAL DO B RAS I L. LEI COM P L E M ENTAR D E N O RMAS G ERAI S QUE AFASTA A TRIB UTAÇÃO. D ESCARACTERIZAÇÃO D E I S E N ÇÃO H E ­ TERÔ N O MA. CORRETO PAP E L DAS N ORMAS G E RA I S E M MAT É RIA TRI B UTÁ RIA. 1 . A Se­ gu nda Tu rma desta Corte firmou precedentes no sentido da não incidência do ISS sobre as atividades desem penhadas por instituições autorizadas a fu ncionar pelo Banco Cen­ tral do B rasil - BAC E N . 2. A observâ ncia de normas g erais em matéria tributária é i m pe­ rativo de seg u ra nça j u rídica, na medida em que é necessário assegurar tratamento cen­ tral izado a alguns temas para que seja possível esta b i l izar legitima mente expectativas. N este co ntexto, "gerais" não significa "genéricas", mas sim "a ptas a vi ncular todos os entes federados e os admin istrados". 3. Diferença entre isenção heterônoma, vedada pela Constituição, e normas gerais em matéria tributária. Estabelecer a diferen­ ciação entre serviços financeiros e demais tipos de serviço faz parte do papel da União como representante da Nação. Ademais, os entes federados e a população municipal participam da vida política da Federação, representados pelo Senado e pela Câmara dos Deputados, de modo a descaracterizar quebra de autonomia ou falta de mandato de representação. Ag ravo reg i mental ao q ua l se nega provimento.

(RE 433.3 52, Rei. M i n. Joa qu i m Ba rbosa, 2ª Tu rma, j. 20.04.201 O, DJ e 28.05.201 O) (grifado pelo autor) D I RE ITO T R I B UTÁ RIO. RECEPÇÃO PELA CONSTITU I ÇÃ O DA REP Ú B LICA DE 1 988 DO ACORDO G E RAL DE TAR I FAS E COM É RCIO. ISENÇÃ O DE TRI BUTO ESTADUAL P REVIS­ TA EM TRATADO I NTERNACIONAL FI RMADO PELA REP Ú BLICA FEDERATIVA DO B RAS I L. ARTIGO 1 5 1 , I N C I SO I l i, DA CONSTITU I ÇÃ O DA REP Ú BLICA. ARTIGO 98 DO C Ó DIGO TRI BUTÁ RIO NACIONAL. N Ã O CARACTERIZAÇÃ O D E ISENÇÃO H ETERÔ N O MA. RECUR­ SO EXTRAOR D I N Á RIO CON H EC I DO E PROVI DO. 1. A isenção de tributos estad uais pre­ vista no Acordo Geral de Tarifas e Comércio para as mercadorias i mportadas dos países sig natários quand o o similar nacional tiver o mesmo benefício foi recepcionada pela Constituição da Repú b l ica d e 1 988. 2. O a rtigo 98 do Código Tri butário Nacional " possui caráter nacional, com eficácia para a U n ião, os Estados e os M u n icípios" (voto do emi­ nente M i n istro l i mar Ga lvão). 3. No d i reito internacional apenas a Repú blica Federativa do B rasil tem competência para firmar tratados (art. 52, § 2°, da Constitu ição da Repú­ b l ica), dela não d ispondo a Un ião, os Estados-membros ou os M u n icípios. O Presidente 1 81

ANTÔ N I O A U G U STO J R.

da República não subscreve tratados como Chefe de Governo, mas como Chefe de Estado, o que descaracteriza a existência de uma isenção heterônoma, vedada pelo art. 1 5 1 , inc. I l i, da Constituição. 4. Recurso extraord inário con hecido e p rovido.

(RE 229.096, Rei . M i n . l i ma r Galvão, Pleno, j . 1 6.08.2007, DJe 1 1 .04.2008). (grifado pelo autor).

@ QUESTÕES DE CONCURSO RELACIONADAS 0 1 . (CESPE - Juiz de Direito - AC - 2008) "A U nião não pode i nstitu ir isenções de tributos da

com petência dos estados, do DF ou dos municípios." �

Resposta: assertiva errada.

02. (ESAF FISCAL DO MUNIC ÍPIO DO RIO DE JAN EIRO 201 0) "No tocante aos tratados in­

ternacionais em matéria tributária, pode-se afirmar que não podem d ispor sobre isenções i nternas." �

Resposta: assertiva errada.

03. (CESPE CARTÓ RIO DF 2008) "A celebração de tratado i nternacional com cláusula que pre­

vê exoneração tributária não é equivalente à instituição de isenção de tributo estadual pela U nião e, portanto, essa isenção de imposto estadual não viola a CF.'' �

Resposta: assertiva correta.

04. (CESPE CARTÓ RIO DF 2008) "A hipótese descrita no art. 1 5 1 , inciso I l i, da CF veda a insti­

tuição da isenção denominada heterônoma." �

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Resposta: assertiva correta.

CAPÍTULO 8

GARANTIAS E PRIVILÉGIOS DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

�

QUESTÕES

1. (ESAF - PFN - PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL 2012) -

Disserte, deta l hadamente e fazendo referências às normas pertinentes, sobre a situação dos créditos tributários da U nião: a) perante a recuperação judicial; e b) extrajudicial de empresas.

@ ESPAÇO PARA RESPOSTA (30 LINHAS)

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GARANTIAS E P R I V I LÉGIOS DO CRÉDITO TRI BUTÁRIO

2. (ESAF PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL 2007.2008) Determinada pessoa física, que é sujeito passivo de crédito tributário da União (com regular inscrição na dívida ativa), real iza uma declaração na qual manifesta a intenção de doar à determinada instituição de caridade praticamente todo seu patri­ mônio móvel. A referida declaração é registrada em Cartório de Títu los e Documen­ tos. Examine a situação, sob a ótica e interesses da Fazenda Nacional e considerando a d isci plina do D i reito Civi l. Considere, a inda, que não foi proposta execução fiscal .

@ ESPAÇO PARA RESPOSTA (30 UNHAS)

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GARANTIAS E PRIVILÉGIOS DO CRÉDITO TRI BUTÁRIO

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QUESTÕES COMENTADAS

1. (ESAF - PFN - PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL 2012) -

Disserte, deta l hadamente e fazendo referências às normas perti nentes, sobre a situação dos créditos tributários da União: a) perante a recuperação judicial; e b) extrajudicial de empresas.

@ RESPOSTA Os créditos tributários da U n ião (e de qualquer outro ente político) não se sujei­ ta m ao plano d e recuperação judicial ou extrajudicial de empresas, disci plinados na Lei 1 1 . 1 0 1 /2005. Conforme d ispões o a rtigo 1 87 do Código Tributário Nacional e o artigo 29 da Lei de Execuções Fiscais, a cobra nça judicial do crédito tributário não é suj eita a concurso de credores ou habi litação em fa lência, recuperação judicial, concordata, i nventário ou arrolamento. E apesar de a Lei 1 1 . 1 0 1 /2005 dispor, em seu artigo 49, que estão sujei­ tos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do ped ido, ainda q u e n ã o vencidos, o crédito tributário apresenta-se c o m o uma exceção a esta regra. I nterpreta ndo-se sistematicamente o dispositivo aci ma, percebe-se que o crédito tri butário possui natureza especial, d iferente dos créditos de pa rticulares, tendo em vista ser aquele marcado pela indisponibilidade e pela legal idade tri butária. Desse modo tem-se que os créditos tributá rios só podem ser pa rcelados nos termos das leis tri butárias dos respectivos entes políticos, não podendo estar previstos n u m pla­ no de recu peração judicial ou extrajudicial. Esta é a ideia do a rtigo 6°, § 7° da Lei 1 1 . 1 0 1 /2005, pelo qual as execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo defe­ rimento da recuperação judicial, ressalvada a concessão de pa rcela mento nos termos do Código Tri butário Nacional e da legislação ordinária específica. No mesmo sentido, o artigo 68 da Lei 1 1 . 1 0 1 /2005, dispondo que as Fazendas Públicas e o 1 NSS poderão deferir, nos termos da legislação específica, parcelamento de seus créditos, em sede de recuperação judicial, de acord o com os parâmetros estabelecidos no Código Tri butário Nacional (artigo 1 5 5-A). O a rtigo 1 6 1 , § 1 ° da Lei de Falências igualmente é expresso no sentid o de que os créditos tri butários não se sujeitam ao plano de recuperação extrajudicial. Da mesma, o plano de recuperação judicial de microempresas e empresas de pe­ q u eno porte não abra nge créditos tributários. A j u risprudência do STJ, contudo, ad mite a possi bilidade de a Fazenda habi l itar seus créd itos, opção essa que impl icaria em ren ú ncia à execução fiscal. 1 87

ANTÔ N I O AUGU STO J R.

Para a concessão de recuperação jud icial, tanto o CTN (art. 1 9 1 -A) qua nto a Lei de Falências (art. 57) exigem a a p resentação de prova de q uitação de débitos tri butá­ rios. Essa exigência é criticada por alguns d outrinadores e até excluída em a l g u ns por alguns juízes, sob o fu ndamento d e ser i ncom patível com o i nstituto da recuperação judicial, que desti na-se justamente a empresários em crise.

� CRITÉRIO DE CORREÇÃO DA BANCA Os créditos tri butários da U nião não se sujeitam à recu peração judicial e extrajudi­ cial de empresas. Quanto à primeira hipótese (letra "a" do e n u nciado - 5 pontos): Apesa r de o art. 49 da Lei de Fa lências - LF dispor que estão sujeitos à recupe­ ração judicial todos os créditos existentes na data do pedido, os créd itos tri butários da U nião constituem exceção, nos termos do a rt. 1 87 do Código Tri butário Nacional - CTN, para o qual, expressa mente, a cobrança judicial do crédito tributário não é su­ jeita a habilitação em recuperação judicial. A j u risprudência adm ite como faculdade da Fazenda a habilitação. O § 7º do a rt. 6° da LF prevê q u e as execuções de natu reza fiscal não as suspen­ sas pelo deferimento da recu peração judicial ressalvada a concessão de parcelamento nos termos do CTN e da legislação ord i n á ria especifica. No ponto, destaque-se que a 2ª Seção do STJ tem e nten d i mento n o sentido de que, embora a recuperação não suspenda a execução fiscal, não é permitido ao juízo n o q u a l ela se processa a pratica de atos q u e compro metam o patrimônio do devedo r ou excluam pa rte dele no pro­ cesso de recuperação (vide: Ag Rg no CC 1 1 659-4/GO). Adema is, há entendimentos jurisprudenciais no sentido da suspensão das execuções fiscais, sob pena de ineficácia da recupe ração. O a rt. 68 da LF esta belece que as fazendas pú blicas poderão deferir, nos termos da legislação especifica, parcelamento de seus créditos, em sede de recuperação judicial. Ao lado d isso, os §§ 3° e 4° d o art. 1 5 5-A d o CTN d ispõem sobre a matéria. Como ainda não h á tal lei, aplicam-se ao caso as regras normais d e parcelamento a qualquer devedo r, ou seja, fora da recuperação. O a rt. 57 da LF e o art. 1 9 1 -A d o CTN condicionam a concessão d e recuperação judicial à a p resentação da prova de quitação de todos os tributos. Destaq ue-se que tanto a j u risprudência quanto a d outrina têm flexibilizado esse req u isito. O plano de recuperação judicial para microempresas e empresas de peq ueno por­ te a bra ngerá apenas créd itos q u i rog rafá rios, ou seja, não pode conter créditos fazen ­ dá rios. Consoa nte o art. 1 33, § 1 º, l i, do CTN (c/c a rt. 60, pa rá g rafo ú nico, da LF), no caso de a l ienação jud icial, em processo de recu peração, de fi lial ou u n idade produtiva isola­ da, não há sucessão tri butá ria. Com respeito à seg u nda h i pótese (letra "b" do enu nciado 2 pontos), de acordo com o art. 1 6 1 , 4°, da LF, o plano d e recuperação judicial não se apl ica aos créditos de natu reza tributá ria. Nada obsta, no entanto, que um devedor em recuperação extraju­ dicial obten ha o pa rcelamento de suas d ividas junto à U n ião, em conformidade com as leis sobre a matéria. -

1 88

GARANTIAS E PRIVILÉGIOS DO CRÉDITO TRIBUTÁR IO

@ DOUTRINA TEMÁTICA "Igualmente, 'a concessão de recu peração judicial depende da apresentação da prova de q u itação de todos os tributos, observado o disposto nos a rts. 1 5 1 , 205 e 206' (art. 1 9 1 -A, acrescido pela LC nº 1 1 8/2005). A remissão deixa expresso que a empresa sob recuperação pode manter débitos cuja exigibil idade esteja suspensa (na forma do a rt. 1 5 1 ); adema is, não obstante lhe possa ser exigida a apresentação de certidão positiva de débito vi ncendo, ou em execução com penhora já rea l izada, ou com exig i b ilidade suspensa, tem os mesmos efeitos da certidão negativa (art. 206)". (AMARO, 2005, p. 477) "O caput do a rtigo (1 87 do CTN) proclama que a cobrança judicial do crédito tri butário não se sujeita a concu rso de credores ou habilitação em fa lência, recuperação judicial, concordata, inventário ou a rrolamento. O d ispositivo é relevante porque a regra é a de q ue a execução somente prossegue se i nocorrentes as h i póteses mencionadas. Já a execução do crédito tributário i ndepende, para a sua regular tra mitação, da existência de outros credores q ue igual mente reclamem a satisfação de seus direitos d o mesmo devedor. Em outras palavras, o crédito tributário não está sujeito a h a b i l itação nos j u ízos u n iver­ sais mencionados na norma, gara ntindo-se à Fazenda Pública o d i reito de executá-lo media nte ação p rópria - a execução fiscal (Lei nº 6.830, de 1 980)." (COSTA, 2014, p. 322). "A prova da q uitação dos débitos tributários é i m posição ina rredável para que se conce­ da a recuperação judicial ou se decla rem extintas as obrigações do falido. As p restações fisca is ati nentes à atividade merca nti l hão de esta r saldadas, sem o que não se l ibera o fa lido (CTN, a rt. 1 9 1 ). o pretendente da recuperação judicial, para fazer jus ao privi légio, deve, pelo menos, porta r a certidão positiva com efeitos 'de negativa', em razão do par­ celamento do crédito (CTN, a rts. 1 9 1 -A, 1 5 1 , 1 55, 205 e 206)." (CARVALHO, 201 3, p. 524) "Ao estabelecer q ue a cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concursos de credores ou habilitação em falência, recu peração jud icial, i nventário ou a rrola mento, q uer-se afi rmar q u e o Fisco não tem a necessidade de habil itação de seus créditos nos concursos referidos. Ad a rgu menta ndum, quanto à expressão 'recuperação judicia l ', acrescida com a LC 1 1 8/2005, o novo reg ime fa l i mentar exting u i u a figura da 'concordata' e i ntrod uziu, tec­ nica mente, dois novos institutos: a recu peração extrajudicial e a recu peração jud icia l. A recu peração extrajudicial seria o períod o (devidamente reconhecido), em q u e o devedor tentaria l i q u idar suas obrigações com seus credores sem, contudo, sofrer uma l iteral constrição do Poder Judiciário. Havendo i nsucesso nessa empreitada, seria rea l izada a recuperação judicial, em q ue o devedor deveria relatar e arrolar todos os débitos exis­ tentes e, mediante proposta de q u itação, levaria à discussão em assembleia previamen­ te marcada." (SAB BAG, 201 O, p. 951 -952)

@ JURISPRUDÊNCIA TEMÁTICA � STJ P ROCESSUAL CIVI L. AG RAVO REG I M ENTAL. CON FLITO D E COM PET Ê NC IA. EXECUÇÃO DE C USTAS J U D I CIAIS NO Â M B ITO TRABALH ISTA. NATU REZA FISCAL. DEFERIM E NTO DA RECU PERAÇÃ O J U D I CIAL. SUSPENSÃ O DA EXECUÇÃ O F I SCAL. N Ã O OCO RR Ê NC IA. ART. 6°, § 7°, DA LEI Nº 1 1 . 1 0 1 /05, COM A RESSALVA N ELE P REVI STA. P RÁTICA D E ATOS QUE 1 89

A N TÔ N I O AUGU STO JR.

COM P RO M ETAM O PATRIM Ô N IO DO DEVEDOR OU EXCLUAM PARTE DELE DO P ROCES­ SO D E RECU PE RAÇÃ O J U D I CIAL. I M POSS I B I L I DADE. POSSI B I L I DADE D E PARC ELAM EN­ TO. COM PET Ê NCIA DO J U ÍZO DA REC U P E RAÇÃ O J U DICIAL. PRECEDENTES. 1. Em regra, uma vez deferido o processamento ou, a fortiori, aprovado o plano de recu peração jud icial, revela -se i nca bível o prosseguimento automático das execuções individuais, mesmo a pós decorrido o prazo de 1 80 dias p revisto no a rt. 6°, § 4, da Lei 1 1 . 1 0 1 /2005. Precedentes. 2. No tocante ao sugerido comprometimento do J u ízo goiano para p ro­ cessar e julgar a recu peração jud icial, certo é que os fatos comu nicados nos a utos do CC 1 03.0 1 2/GO pela empresa Xingua rá Ind ústria e Comércio S/A em rel ação ao magis­ trado q u e atuava na 2ªVara Cível e Fazendas Públ icas e Reg i stros Públ icos de Rio Verde/ GO estão sendo i nvestigados pela respectiva Corregedoria Reg ional, por determ inação da i l u stre Corregedora do Conselho Nacional de Justiça, encontra ndo-se a a l u d ida Vara, atualmente, sob a responsa bilidade de outra mag istrada. 3. O deferimento da recupe­ ração judicial não suspende a execução fiscal, porém não é permitido ao Juízo no qual essa se processa a prática de atos que comprometam o patrimônio do deve­ dor ou excluam parte dele do processo de recuperação judicial. 4. Convém observar q u e, caso a execução fiscal prossiga, a empresa em recuperação não poderá se valer de importante incentivo da lei, qual seja, o parcelamento, modalidade que suspende a exigibilidade do crédito tributário (art. 1 5 1 , 1 do CTN). 5. O artigo 1 87 do CTN trata da preferência da execução fiscal sobre outros créditos habilitados e inexiste ofensa a esse dispositivo ante a concessão do parcelamento fiscal, visto que o crédito continua com seus privilégios, mas passa a ser recolhido de manei­ ra diferida, justamente para se garantir à empresa em situação de recuperação judicial a possibilidade de adimplir a obrigação tributária de maneira íntegra. 6.

Agravo reg i mental não p rovido. (AgRg no CC 1 1 6.594, Rei. Min. Luís Felipe Salomão, 2ª Seção, j. 1 4/03/20 1 2, DJe 1 9/03/20 1 2) (grifado pelo autor). TRI BUTÁ RIO. PROGRAMA DE PARCELAM ENTO DE D É B ITOS JUNTO À RECEITA FEDERAL. LEI 1 0.684/03. O B RIGAÇÕ ES DO REQU ERENTE. EMPRESA SOB REG I M E FALI M ENTAR. PE­ D I DO ADM I N I STRATIVO DE ADESÃO. N EGADO. ART. 38, § 1 1 DA LEI 8.2 1 2/9 1 . REG RA GE­ RAL. I N EXIST Ê NCIA DE DISPOSIÇÃO ESPEC Í FICA. ART. 1 1 1 E 1 55-A DO CTN . PRINC Í PIO DA PRESERVAÇÃO E RECUPERAÇÃO ECON Ô M ICA DA EMPRESA. APLICAB I L I DADE. SUPERVE­ N I Ê NCIA DA NOVA LEI DE FAL Ê NCIAS. ART. 6°, § 7° DA LEI 1 1 . 1 0 1 /05. ALEGADA VIOLA­ Ç ÃO DO ART.535 DO CPC. I NOCORR Ê N CIA. 1 . As empresas em recuperação judicial po­ dem aderir aos programas de parcelamento de débitos fiscais, nos termos do art. 1 55-A e §§ 3° e 4° do CTN; verbis: "Art. 1 5 5-A. O parcelamento será concedido na forma e condi­ ção esta belecidas em lei específica. § 1 ° Salvo disposição de lei em contrário, o parcela­ mento do crédito tributário não exclui a incidência de juros e mu ltas. § 2° Ap licam-se, subsid iariamente, ao parcelamento as d isposições desta Lei, relativas à moratória. § 3° Lei específica disporá sobre as cond ições de parcelamento dos créditos tributários do deve­ dor em recuperação judicial. § 4° A inexistência da lei específica a que se refere o § 3º deste artigo importa na apl icação das leis gerais de pa rcelamento do ente da Federação ao devedor em recuperação judicial, não podendo, neste caso, ser o prazo de parcela­ mento inferior ao concedido pela lei federal específica." 2. A Lei 1 0.684/00, que instituiu o Programa Especial de Parcel a mento - PAES, diferentemente da Lei 9.964/00, que criou o REFIS, deixou de vedar a adesão de empresas, em situação falimentar, ao benefício de parcelamento fiscal. 3. O a rt. 38, § 1 1 da Lei 8.21 2/91 resta inapl icável quando a Lei 1 0.684/00, que constitui lei específica sobre matéria de parcelamento fiscal, não opõe óbices a empresas sob reg ime fa l i menta r. 4. É que a Lei 1 0.684/03, posterior à Lei 9.7 1 1 /98, que alterou a Lei8.2 1 2/9 1 , há de prevalecer sobre esta ú lti ma, não por força de uma su­ posta h ierarq uia entre essas leis, mas antes em virtude do princípio da especialidade (Lex specia lis derrogat genera l is). 5. Deveras, a doutri na do tema assenta: "Ocorre que as 1 90

GARANTIAS E PRIVILÉGIOS DO CRÉD ITO TRIB UTÁ R I O

disposições do Código Tri butário Nacional, interpretadas à luz do princípio da capacidade contributiva, conduzem-nos à inexorável conclusão de que o deferimento da recuperação judicial impl ica, automatica mente, o surgimento do d i reito ao parcelamento dos créditos tributários. Rea l mente, nos termos do § 3° do art. 1 5 5-A, decorrente da Lei Complementar 1 1 8/05, tem-se que lei específica d isporá sobre as condições de parcelamentos dos créd i­ tos tributários do devedor em recuperação judicial e se harmon iza, especialmente, com a Constituição Federal que determina seja o tributo cobrado em atenção ao princípio da capacidade contributiva."(MACHADO, Hugo de Brito, i n" Divida Tributária e Recuperação Judicial da Empresa", Revista Dia lética de Direito Tributário, nº 1 20, setembro de 2005, São Paulo: Dialética, 2005, p. 76/77). 6. Ademais, esse entendi mento coaduna-se com o princí­ pio da preservação da entidade empresa rial, que restou assim inscu l pido no art. 47 da Lei 1 1 . 1 0 1 /05: "A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a su peração da situação de crise econômico-fi nanceira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produ­ tora, do emprego dos traba lhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica." 7. Deve­ ras, o mesmo princípio restou assentado no AgRg no CC 81 .922/RJ, DJ U 04.06.07, verbis: "O nosso ordenamento j u rídico prioriza a cobrança dos créditos t (Rei. Min. ARI PARGEN­ DLER) ributários, na l i n ha da Lei nº 5.1 72, de 1 966, que institu iu o Código Tri butário Na­ cional, e da Lei n%.830, de 1 980, que d ispôs sobre a cobrança judicial da dívi (art. 1 87 'A cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em fa lência, concordata, inventário ou a rrola mento') da ativa da Fazenda Pú­ bl ica. A implantação do instituto da recuperação judicial exigiu a a lteração do Código Tri­ butário Nacional, nos termos da Lei Complementar nº1 1 8, de 2005, para nele incluir a re­ cu peração judicial ('A cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou habil itação em falência, recuperação judicial, concordata, inventário ou arro­ la mento'). O a rt. 6°da Lei nº 1 1 . 1 01 , de 2005, dispôs no § 7°: 'As execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial, ressalvada a concessão de parcelamento nos termos do Código Tri butário N acional e da legislação ord i nária es­ pecífica'. Nessa l i n ha, em termos de interpretação l iteral, a decisão do Min istro Menezes Direito está a salvo de censura. A jurisprudência, todavia, sensível à importância social das empresas, temperou desde sempre o rigor da lei nesse particular. O Tribunal Fe­ deral de Recursos só lhe dava aplicação se a penhora na execução fiscal antecedesse a declaração judicial da quebra, tal como se depreende do enunciado da Súmula nº 44 ('Ajuizada a execução fiscal anteriormente à falência, com penhora realizada an­ tes desta, não ficam os bens penhorados sujeitos à arrecadação no juízo falimentar; proposta a execução fiscal contra a massa falida, a penhora far-se-á no rosto dos autos do processo da quebra, citando-se o síndico'). A jurisprudência posterior do Superior Tribunal de Justiça relaxou os dizeres desse enunciado para declarar que, ainda quando a praça ou o leilão fossem realizados pelo juízo da execução fiscal. o respectivo montante deveria ser destinado ao juízo da falência. Quid, em face do que dispõe o atual art. 6°, § 7°, da Lei nº 1 1 . 1 0 1 , de 2005 ? Salvo melhor entendi­ mento, processado o pedido de recuperação judicial. suspendem-se automatica­ mente os atos de alienação na execução fiscal, e só estes, dependendo o prossegui­ mento do processo de uma das seguintes circunstâncias: a inércia da devedora já como beneficiária do regime de recuperação judicial em requerer o parcelamento administrativo do débito fiscal ou o indeferimento do respectivo pedido. O crédito

de natureza h ipotecária está sujeito à regra do a rt. 6º, § 4°, segundo o qual da Lei nº 1 1 . 1 0 1 , de 2005, segu ndo o qual 'na recuperação j ud icial, a suspensão de que trata o ca­ put deste a rtigo em h ipótese nenhuma excederá o prazo improrrogável de 1 80 (cento e oitenta) dias contado do deferimento do processamento da recuperação, restabelecendo­ -se, a pós o decurso do prazo, o direito dos credores de iniciar ou continuar suas ações e execuções, independentemente de pronunciamento judicial'. Na espécie, o deferimento 1 91

ANTÔ N I O AUGU STO J R.

do processamento da recuperação judicial data de 08 de março de 2007, quando o Tri bu­ nal de J ustiça do Estado do Rio de Janeiro reformou a decisão de primeiro grau (fl. 70). Voto, por isso, no sentido de dar parcial provimento ao ag ravo reg imental, deferindo a medida liminar para sustar os atos de alienação de bens de Veplan Hotéis e Turismo S/A. até o julgamento do conflito de competência." 8. O artigo 1 87 do CTN trata da preferên­ cia da execução fiscal sobre outros créditos habil itados na falência e i nexiste ofensa a esse d ispositivo ante a concessão do parcelamento fiscal, visto que o crédito continua com seus p rivilég ios, mas passa a ser recolhido de maneira d iferida, j ustamente para que se garanta à empresa em situação fa limentar, a possibilidade de adimplir a obrigação tribu­ tá ria de maneira íntegra. 9. A tendência da atual doutrina e legislação brasileiras sobre o regime falimentar das empresas, especialmente o art. 6°, § 7° da Lei 1 1 . 1 0 1 /05, a Lei Complementar 1 1 8/05 e a Medida Provisória 449 de 04.1 2.08, orienta-se no sen­ tido de viabilizar que as empresas, ainda que estejam em situação falimentar, devem ter garantido seu direito ao acesso aos planos de parcelamento fiscal, no sentido de manterem seu ciclo produtivo, os empregos gerados, a satisfação de interesses eco­ nômicos e consumo da comunidade. 1 0. O a rt. 5 3 5 do C PC resta incól u me se o Tribunal

de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a q ues­ tão posta nos autos. Ademais, o mag istrado não está obrigado a rebater, um a um, os ar­ gumentos trazidos pela pa rte, desde que os fu ndamentos utilizados tenham sido suficien­ tes para embasar a decisão. 1 1 . Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 844.279, Rei. Min. Luiz Fux, i a Turma, j. 05/02/2009, DJe 1 9/02/2009) (grifado pelo autor).

2. (ESAF PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL 2007

8)

Determinada pessoa física, que é sujeito passivo de crédito tributário da U n ião (com regular inscrição na dívida ativa), realiza uma declaração na qual manifesta a i ntenção de doar à determi nada instituição de caridade praticamente todo seu patri­ mônio móvel. A referida declaração é reg istrada em Cartório de Títu los e Documen­ tos. Examine a situação, sob a ótica e i nteresses da Fazenda Nacional e considerando a d isciplina do Direito Civil . Considere, ai nda, que não foi p roposta execução fiscal .

@ RESPOSTA Ta l situação caracteriza fraude à execução, nos termos do artigo 1 85 d o Código Tri butário Nacional, que p resu me fraudulenta a alienação de bens, ou mesmo seu co­ meço, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente i nscrito como d ívida ativa. Pode-se inferir q u e o fato de o sujeito passivo ainda não ter a l ienado seus bens não i nfirma essa conclusão, uma vez que a declaração pela qual man ifesta a i ntenção de doar já se amolda ao começo de alienação, igualmente censurável pelo Código Tri butário. Além disso, pesa a favor da ca racterização da fra ude o fato d e o devedor tri butário manifestar sua i ntenção de doar não apenas uma pa rte d e seus bens, mas praticamen­ te todo seu patrimônio móvel, o que é vedado pelo a rtigo 1 85, parágrafo ú n ico do CTN. De fato, esse d ispositivo preceitua que n o caso de o devedor reservar bens ou rendas suficientes ao total pagamento da d ívida inscrita, não se configura rá a fraude à execução. 1 92

GARANTIAS E PRIVILÉGIOS DO C R É D I TO TRI BUTÁRIO

Ou seja, o fato de não ter sido p ro posta a execução fiscal não im possibil ita o reco­ n hecimento da fraude à execução, uma vez q u e, a pós a Lei Complementar 1 1 8/2005, o marco tem po ral para tanto não é mais a formação da relação processual no Poder Jud iciá rio, mas sim o ato de controle admin istrativo da legal idade consubsta nciado na inscrição em d ívida ativa. Mas não só o Cód igo Tri butário N acional pode ser utilizado para questionar essa alienação. O próprio Código Civil, em seu artigo 548, dispõe que "é n u l a a doação de todos os bens sem reserva de pa rte, ou renda suficiente para a su bsistência d o doa­ d or", o que serve à hipótese, já que a i ntenção de d oar refere-se a praticamente todo o patri mônio móvel. A diferença entre os dois dispositivos está em que o Código Civil cuida do caso no plano da va lidade, cominando a n u l idade do ato, enquanto o Código Tri butário trata o caso sob a ótica processual, tornado o ato ineficaz. Por fim, pontue-se q u e não é necessário, para a ca racterização da fra ude à execu­ ção d e d ívida tributária, o registro da penhora d o bem a l ienado ou a p rova de má-fé do devedor, consoa nte o entendi mento d o Superior Tribunal de J u stiça.

@ DOUTRINA TEMÁTICA "( ... ) hodiernamente, para a configuração da fra ude basta a inscrição do crédito tributário em d ívida ativa e sua regular notificação ao contri buinte-devedor, por meio de comu­ nicação forma l. (...) A redação dada pela Lei Complementar nº 1 1 8/2005 veio ratificar o entendimento de que a mera inscrição em d ívida ativa - ato de controle no âmbito ad­ ministrativo da legalidade da conduta fazendária, no qual se apuram a liqu idez e certeza do crédito tributário -, e não mais a efetiva propositura da ação de execução fiscal, já se mostra bastante para configurar a fraude na alienação ou na oneração de bens, o que es­ pelha um aumento das garantias do crédito tributário" (SABAGG, 201 O, p. 938-939) " Registre-se, a pesar de óbvio, que a presunção só cabe se a al ienação puser o sujeito passivo em situação de i nsolvabil idade. Se o devedor possui outros bens q u e possam g a rantir a execução, não há motivo para i m pedir que negocie livremente com algum bem de seu patri mônio." (AMARO, 2005, p. 473) "É bom adverti r que embora haja uma p recisa u nidade de tempo, a contar da qual emerge a presu nção de fraude do devedor a l ienante de seus bens ou rendas, nem por i sso estará vedado à Fazenda o ca minho de com p rovar que a operação anterior visou a defraudar o Fisco. A p rova, certamente, não é fácil, mas teorica mente pode ser produ­ zida. (... ) Por outro l ado, ocorrendo a lienação de bens d a qual resulte presunção de fraude à execução, deve a Fazenda Pública fazer uso d a ação revocatória, com a fi nalidade de anular a a a l i enação fraudu lenta. Além d i sso, ocorrendo alienação patrimonial em fra u­ de à execução, o ato rea l izado é ineficaz perante a Fazenda Pública, de modo que os bens assim a l ienados podem ser a rrestados ou penhorados no p rocesso de execução fisca l . É p reciso enfatizar, ta mbém, o problema concernente ao momento e m q u e uma alie­ nação pode ser caracterizada como fraudulenta. Nos termos do a rt. 1 85, pode-se en­ tender que esse instante é o da i nscrição do débito em dívida ativa. I n scrito o débito tributário pela Fazenda Públ ica, no l ivro de registro da d ívida ativa, fica esta belecido o marco tem poral, a pós o q u e qualquer alienação de bens ou rendas, ou seu começo, pelo sujeito d evedor, será p resumida fraudulenta.'' (CARVALHO, 20 1 3, p. 520) 1 93

A N TÔ N I O AUGU STO JR.

Atenção! ! ! ! confira-se o entendimento a seguir, que julga desnecessário o ajuiza­ mento da ação revocatória para o reconhecimento da fraude à execução tributária.

"A fraude contra credores vem disci p l i nada no Código C ivil em seus arts. 1 58 a 1 65. configura-se media nte a transmissão gratu ita de bens, a remissão de dívidas ou a cele­ bração de contratos onerosos q uando a insolvência for notória ou houver motivo para que seja conhecida do outro contratante (arts. 1 58 e 1 59, CC). A fra ude à execução, por sua vez, é i nstituto de d i reito p rocessual, sendo considerada mais g rave do que a fraude contra credores, por envolver, também, ofensa à fu nção j u risdiciona l . ( ... ) Dia nte da nova disciplina esta mpada no art. 1 85 ( d o CTN), q u e reforça a gara ntia do crédito tri butário, ampl iando a apl icação da p resunção em foco, entendemos que o ato de al ienação ou oneração já experimentará as consequências de à execução, sendo desnecessário o aj u izamento da ação revocatória, podendo ser suscitada a fraude como incidente na ação de execução.'' (COSTA, 20 1 4, p. 3 1 8-3 1 9)

@ JURISPRUDÊNCIA TEMÁTICA PROCESSUAL CIVIL. RECU RSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROV É RSIA. ART. 543C, DO CPC. DI REITO TRIBUTÁ RIO. EM BARGOS DE TERCEI RO. FRAU DE À EXECUÇÃ O FIS­ CAL. ALI ENAÇÃ O DE BEM POSTERIOR À CITAÇÃO DO DEVEDOR. I N EXIST Ê NCIA DE REGIS­ TRO N O DEPARTA M ENTO D E TRÂ NS ITO - D ETRAN. I N EFICÁCIA DO N EG ÓC I O J U R Í DICO. I N SCRIÇÃO EM D ÍVIDA ATIVA. ARTIGO 1 85 DO CTN, COM A REDAÇÃO DADA PELA LC nº 1 1 8/2005. S Ú M U LA 375/STJ. I NAPLICABILIDADE. 1 . A lei especial prevalece sobre a lei geral (lex specialis derrogat lex generalis), por isso que a Súmula nº 375 do Egrégio STJ não se aplica às execuções fiscais. 2. O artigo 1 85, do Código Tri butário N acional -

CTN, assentando a presunção de fraude à execução, na sua redação primitiva, dispunha que: "Art. 1 85. Presume-se fraudu lenta a al ienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Públ ica por crédito tri ­ butário reg ularmente inscrito como dívida ativa em fase de execução. Parág rafo único. O disposto neste artigo não se apl ica na h ipótese de terem sido reservados pelo devedor bens ou rendas suficientes ao total pagamento da d ívida em fase de execução ." 3. A Lei Complementar nº 1 1 8, de 9 de fevereiro de 2005, alterou o artigo 1 85, do CTN, que passou a ostentar o seguinte teor: "Art. 1 85. Presume-se fraudu lenta a a l ienação ou

oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Públ ica, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa. Pa­ rág rafo ún ico. O disposto neste artigo não se apl ica na hipótese de terem sido reserva­ dos, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida inscrita. " 4. Consectariamente, a alienação efetivada a ntes da entrada em vigor da LC nº 1 1 8/2005 (09.06.2005) presum ia-se em fra ude à execução se o negócio ju rídico sucedesse a citação válida do devedor; posteriormente à 09.06.2005, consideram-se fraudulentas as aliena­ ções efetuadas pelo devedor fiscal após a inscrição do crédito tributário na dívida ativa. 5. A diferença de tratamento entre a fraude civil e a fraude fiscal justifica-se pelo fato de que, na primeira hipótese, afronta-se interesse privado, ao pas-;;o que, na segun­ da, interesse público, porquanto o recolhimento dos tributos serve à satisfação das necessidades coletivas. 6. É que, consoante a doutrina do tema, a fraude de execu­ ção, diversamente da fraude contra credores, opera-se in re ipsa, vale dizer, tem ca­ ráter absoluto, objetivo, dispensando o concilium fraudis. (FUX, Luiz. O novo processo

de execução: o cumprimento da sentença e a execução extrajudicial. 1 . ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 95-96 / D I NAMARCO, Cândido Rangel. Execução civi l. 7. ed. São Pau lo: 1 94

GARANTIAS E P R I V I LÉGIOS DO CRÉDITO T R I B UTÁRIO

Malheiros, 2000, p. 278-282 / MACHADO, H ugo de Brito. Curso de direito tributário. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 2 1 0-2 1 1 / AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 1 1 . ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 472-473 / BALEEI RO, Aliomar. Direito Tri butário Brasi­ leiro. 1 O. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1 996, p. 604). 7. A jurisprudência hodierna da Cor­ te preconiza referido entendimento consoa nte se colhe aba ixo:"O acórdão em bargado, considerando que não é possível apl icar a nova redação do art. 1 85 do CTN (LC 1 1 8/05) à h ipótese em apreço (tem pus regit actum), respaldou-se na interpretação da redação orig inal desse dispositivo legal adotada pela jurisprudência do STJ ". (EDcl no AgRg no Ag 1 .01 9.882/PR, Rei. M i nistro Benedito Gonçalves, Primeira Tu rma, ju lgado em 06/1 0/2009, DJe 1 4/1 0/2009) " Ressalva do ponto de vista do relator que tem a seguinte compreensão sobre o tema: [...] b) Na redação atual do art. 1 85 do CTN, exige-se a penas a i nscrição em dívida ativa prévia à alienação para caracterizar a presunção relativa de fra ude à execução em que incorrem o al iena nte e o adquirente (regra aplicável às a l ienações ocorridas após 9.6.2005);". (REsp 726.323/SP, Rei. M i n istro Mauro Campbell M a rq ues, Segunda Tu rma, jul­ gado em 04/08/2009, DJe 17 /08/2009)"0corrida a alienação do bem antes da citação do devedor, incabível falar em fraude à execução no reg ime anterior à nova redação do art. 1 85 do CTN pela LC 1 1 8/2005".(Ag Rg no Ag 1 .048.5 1 0/S P, Rei . M i nistra Eliana Cal mon, Se­ gunda Tu rma, ju lgado em 1 9/08/2008, DJe 06/1 0/2008)"A jurisprudência do STJ, interpre­ tando o art. 1 85 do CTN, até o advento da LC 1 1 8/2005, pacificou-se, por entend i mento da Primeira Seção (EREsp 40.224/S P), no sentido de só ser possível presumir-se em fraude à execução a alienação de bem de devedor já citado em execução fiscal". (REsp 81 0.489/ RS, Rei. M i nistra Eliana Cal mon, Segunda Tu rma, julgado em 23/06/2009, DJe 06/08/2009) 8. A inaplicação do art. 1 85 do CTN i m plica violação da Cláusula de Reserva de Plenário e enseja reclamação por i nfri ngência da Súmula Vincu lante nº 1 O, verbis: "Viola a cláusula de reserva de plenário (cf, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, em­ bora não declare expressamente a inconstituciona lidade de lei ou ato normativo do poder públ ico, afasta sua incidência, no todo ou em parte." 9. Conclusivamente: (a) a natureza jurídica tributária do crédito conduz a que a simples alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, pelo sujeito passivo por quantia inscrita em dívida ativa, sem a reserva de meios para quitação do débito, gera presunção absoluta (jure et de jure) de fraude à execução (lei especial que se sobrepõe ao regime do direito processual civil); (b) a alienação engendrada até 08.06.2005 exige que tenha havido pré­

via citação no processo j udicial para caracterizar a fraude de execução; se o ato translativo foi praticado a partir de 09.06.2005, data de início da vigência da Lei Complementar nº 1 1 8/2005, basta a efetivação da inscrição em dívida ativa para a configuração da figura da fraude; (c) a fraude de execução prevista no artigo 1 85 do CTN encerra presunção jure et de jure, conquanto componente do elenco das "garantias do crédito tributá­ rio"; (d) a inapl icação do artigo 1 85 do CTN, dispositivo que não condiciona a ocorrência

de fraude a qualquer registro público, i m porta violação da Cláusula Reserva de Plenário e afronta à Súmula Vincu lante nº 1 O, do STF. 1 O. ln casu, o negócio jurídico em tela aper­ feiçoou-se em 27. 1 0.2005, data posterior à entrada em vigor da LC 1 1 8/2005, sendo certo que a inscrição em dívida ativa deu-se a nteriormente à revenda do veícu l o ao recorrido, porq ua nto, consoante dessume-se dos autos, a citação foi efetuada em data anterior à a lienação, restando inequívoca a prova dos a utos quanto à ocorrência de fraude à exe­ cução fisca l. 1 1 . Recurso especial conhecido e provido. Acórdão submetido ao regime do a rtigo 543-C do CPC e da Resolução STJ nº 08/2008. (REsp 1 . 1 4 1 .990, Rei . Min. Luiz Fux, 1 ª Seção, j. 1 0.1 1 .201 0) (grifado pelo autor) TRI BUTÁ RIO. P ROCESSUAL CIVI L. AUS Ê N C IA DE VIOLAÇÃ O DO ART. 5 3 5 DO CPC. FRAU­ D E À EXECUÇÃO FI SCAL. ALIE NAÇÃ O D E BEM POSTERIOR À I N SCRIÇÃ O EM D ÍV I DA ATIVA. I N EFICÁ CIA DO N EG Ó CIO J U R Í D I CO. ART. 1 85 DO CTN, COM A REDAÇÃ O DA LEI COMPLEMENTAR 1 1 8/2005. FRAU D E CARACTERIZADA. RESERVA D E BENS S U F I C I ENTES 1 95

ANTÔNIO AUGUSTO J R.

PARA GARANTIA DA EXECU ÇÃO. REEXA M E DE FATOS E P ROVAS. I M POSS I B I L I DADE. I N ­ C I D Ê N C IA DA S Ú M U LA 7/STJ. 1 . I nexiste violação do art. 5 3 5 d o C P C quando a prestação j u risdicional é dada na medida da pretensão deduzida, com enfrentamento e resolução das q uestões abordadas no recurso. 2. Nos termos do a rt. 1 85 do CTN, com a redação da Lei Complementar 1 1 8/2005, a natureza j u rídica do crédito tributário conduz a que a sim p les alienação de bens pelo sujeito passivo por q ua ntia inscrita em dívida ativa, sem a reserva de meios para q u itação do débito, gera presunção absol uta de fraude à execução. 3. Hipótese em que o negócio jurídico ocorreu posteriormente à entrada em vigor da Lei Complementar 1 1 8/2005, sendo certo que a inscrição em dívida ativa se deu em data anterior à transferência do bem. Dessa forma, é inequívoca à ocorrência de fraude à execução fiscal. 4. A análise da a legação de que o executado

possui bens suficientes para g a ra ntir a execução quando o acórdão recorrido afirma exata mente o contrário requer, necessa riamente, o reexame de fatos e provas, o que é vedado ao STJ por esbarra r no óbice da Súmula 7/STJ. Ag ravo reg i menta l im provido. (AgRg nos E Dcl no REsp 1 .370.284, Rei . M i n . H u mberto Martins, 2ª Turma, j. 03/1 0/201 3, DJe 1 4/1 0/20 1 3) (g rifado pelo autor) P ROCESSUAL CIVIL - AG RAVO REG I M E NTAL EM AG RAVO EM RECU RSO ESPECIAL EXECUÇÃ O FISCAL - ALIENAÇÃO DE BEM I M ÓVEL POSTERIORM E NTE À CITAÇÃ O DO EXECUTADO - FRAU DE À EXECUÇÃO - OCORR Ê N C IA. 1. Após a nova redação do a rt. 1 85, caput, do CTN pela LC 1 1 8/2005, a oneração ou al ienação de bens, rendas ou di­ reitos a pós a inscrição em dívida ativa d e crédito tributário p resu me-se em fraude à execução. 2. A presunção de fraude é jure et de jure, sendo irrelevante a existên­ cia ou não de boa-fé do terceiro adquirente. 3. No período anterior à vigência da LC 1 1 8/2005, presumem-se fraudulentas as alienações de bens ocorridas após a citação do executado. Precedentes: AgRg no REsp 1 1 06045/MT, Rei. M i nistro TEORI

ALBI N O ZAVASC KI, PRI M E I RA TU RMA, j u lgado em 07/06/20 1 1 , DJe 1 0/06/201 1 e Ag Rg no REsp 1 3 3 5365/MG, Rei . M i n istro MAURO CAM PBELL MARQU ES, S EG U N DA TURMA, ju lgado em 20/09/20 1 2, DJe 26/09/201 2. 4. Verifica-se q u e o ag ravo ataca decisão que se fu ndamentou em precedente j u lgado pelo a rt. 543 -C, razão q u e justifica a a p l icação da m u lta prevista no art. 5 5 7, § 2°, do CPC no va lor de 1 0% sobre o va lor atualizado da causa. 5. Ag ravo reg imental não p rovido. (AgRg no REsp 1 .324.85 1 , Rei . Min. Eliana Cal­ mon, 2ª Tu rma, j . 17 /1 0/20 1 3, DJe 07/02/20 1 4) (grifado pelo autor)

@ QUESTÕES DE CONCURSO RELACIONADAS 01 . (ESAF PFN PROCURADOR DA FAZEN DA NACIONAL 2007) "Não precisa a dívida inscrita

estar em fase de execução, para que se presuma fraudulenta a al ienação de bem efetuada por sujeito passivo insolvente, em débito para com a Fazenda Pública". �

Resposta: assertiva correta.

02. (FGV TJ PA JUIZ DE DI REITO 2008) "A dívida regularmente inscrita goza de presunção de

certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída. Assim, com base na alteração in­ troduzida no CTN pela Lei Complementar nº 1 1 8/2005, presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa". �

1 96

Resposta: assertiva correta.

CAPÍTULO 9

INFRAÇÕES E SANÇÕES TRIBUTÁRIAS

�

QUESTÕES

1. (PGFIRS - PROCURADOR DO ESTADO - RS - 2010) Discorra sobre o uso de sanções políticas contra o contri buinte inadimplente, di­ zendo o que são essas sanções, ind icando exemplos e abordando a possibil idade ou impossi bilidade do seu uso por parte da Fazenda Pública. Neste ú ltimo caso, a resposta deve ind icar os dispositivos constitucionais, infraconstitucionais e jurispru­ denciais que a funda mentam.

@ ESPAÇO PARA RESPOSTA (30 LINHAS)

10

1 97

ANTÔ N I O AUGUSTO J R.

11 13 14 15 16 17 18 19 10 11

11 13 14 15 16 17 18 19 30

1 98

I N FRAÇÕ E S E SANÇÕES TRIBUTÁR IAS

� o

QUESTÕES COMENTADAS

.

1. (PGf/RS - PROCURADOR DO ESTADO - RS - 2010) Discorra sobre o uso de sanções políticas contra o contribuinte inadimplente, di­ zendo o que são essas sanções, indicando exemplos e abordando a possibil idade ou impossibilidade do seu uso por parte da Fazenda Pública. Neste ú ltimo caso, a resposta deve i nd icar os d ispositivos constitucionais, i nfraconstitucionais e jurispru­ denciais que a fu ndamentam.

@ RESPOSTA Sanção é a consequência p revista no d i reito positivo para a violação de uma regra de cond uta. Uma vez constatado o descumprimento de uma n orma j u rídica (ilicitude), legítima a i ncidência da sanção. No d i reito tributá rio, a sanção advém do descumpri­ mento de uma obrigação tributá ria, acessória ou p rincipal. A apl icação de multas pelo descu mprimento de obrigações tributárias é u m meio constitucional de desesti mular o comportamento il ícito d o contri bui nte. É comum, desse modo, as sa nções por infrações formais, a utorizadas de forma genérica no ar­ tigo 1 1 3, § 3° do Código Tri butário Nacional, seg u ndo o qual a obrigação acessória, pelo simples fato de sua i n observâ ncia, converte-se em obrigação principal relativa­ mente a penalidade pecuniária. O q u e a doutrina e a j u risprudência rechaça são as sanções políticas, q u e, em ma­ téria tributária, significam as restrições e impedi mentos im postos aos contri buintes com a fi nalidade de com peli-los ao paga mento de tributos. São exemplos dessa espé­ cie de sanção a interdição de esta belecimento e a a p reensão d e mercadorias. Ta is meca nismos de cobrança são inconstitu cionais porq ue violam o d i reito fu n ­ damental ao livre exercício de trabal ho, ofício ou profissão (artigo 5°, X I I I , da C F ) e a l i berdade do exercício de atividade econômica (artigo 1 70, parágrafo ú nico, da CF). Uma vez que a Fazenda Pública possui meios próprios de cobrança judicial dos seus créditos tributários (ação de execução fiscal, d isciplinada pela Lei 6.830/80), i n ­ clusive c o m uma série de prerrogativas em relação a o s credores comuns, não lhe é l ícito obstru ir o exercício da atividade econômica para forçar o pagamento de tri butos devidos por pa rte dos contri bui ntes. Nesse sentido, há súmulas do STF q u e vedam a interdição de esta belecimento e a a p reensão de mercadorias como meio coercitivo de cobrança de tributos. O que a j u risprudência'ad mite, contudo é o cancela mento de registro especial para a fabrica­ ção d e ciga rros em caso de inadim plemento sistemático de tributos, porq u e nesse caso a medida seria proporcional e razoável, dada a peculiaridade do mercado de ci­ ga rros. 1 99

ANTÔ N I O AUGU STO J R.

Atenção! ! ! ! O tema dessa questão costuma ser cobrado em provas orais, como o foi nos concursos de Procurador do Estado do Rio Grande do Sul (20 1 2) e Procurador da Fazenda Nacional (20 1 2)

� CRITÉRIO DE CORREÇÃO DA BANCA a) Resposta adequada a respeito da defi n ição das sanções políticas (no sentido de que são formas o blíquas de cobra n ça dos débitos fiscais). Atribuir 20 pontos b) I n dicação de exemplos vá lidos (ex. mais comum: a negativa do fornecimento de autorização para impressão de notas fiscais). Atribuir 20 pontos c) Resposta quanto ao seu uso pela Fazenda Pú bl ica (no sentido de que esse tipo de sanção não encontra amparo no direito, de modo que ela está impossibilitada de fazer uso desses meios de cobrança). Atribuir 30 pontos d) I n d icação dos dispositivos que fundamentam a resposta: 1 Resposta indicando dispositivos constitucionais: constitui ofensa aos artigos 5°, X I I I (liberdade de trabal ho, ofício ou profissão) e 1 70, § ú n ico (l ivre exercício da ativida­ de econôm ica), da CF/88. Atri buir 1 O pontos -

2 Resposta ind icando dispositivos infraconstitucionais: o uso de tais sa nções também não encontra amparo na legislação infraconstitucional, já que a Fazenda Pú­ bl ica detém meio próprio pa ra a cobra nça dos seus créd itos, i.é, a ação de execução fiscal, Lei nº 6.830/80. Atri buir 1 O pontos -

3 I nd icação de j u risprudência ou súmu las: algum acórdão ou as Súmu las nºs 70 e 323 d o STF. Atri buir 1 O pontos -

@ DOUTRINA TEMÁTICA "Prática a ntiga, no Brasi l, remonta aos tempos da d itadura de Va rgas, é a das denomi­ nadas sanções pol íticas, q u e consistem nas mais d iversas formas de restrições a d i reitos do contribui nte como forma oblíqua de obrigá-lo ao pagamento de tri butos. São exemplos mais comuns de sanções políticas a a p reensão de mercadorias em face de pequena irreg ularidade no documento fiscal que as acompanha, o denominado reg i­ me especial de fiscal ização, a recusa de certidão negativa de débito quando não existe lançamento consumado contra o contribui nte, entre m u itos outros. As sanções políticas são flagra ntemente inconstitucionais, entre outras razões, porq ue: a) i m p l icam indevida restrição ao d i reito de exercer atividade econômica, independen­ temente de autorização de órgãos públicos, asseg u rado pelo art. 1 70, parág rafo único, da vigente Constituição Federa l; e b) config u ram cobra nça sem o devido processo legal, com g rave violação do d i reito defesa do contribui nte, porque a a utoridade que a este i mpõe a restrição não é a autoridade com petente para apreciar se o tributo é ou não legal." (MAC HADO, 2005, p. 487 e 488) "Providência até certo ponto comum é a apreensão de mercadorias e de documentos, bem como d os veículos que os transportarem, em fu nção de i rreg ularidades verificadas pela fisca lização. A devolução ficará condicionada ao pagamento do tri buto devido, com as penal idades cabíveis, ou então, q u erendo discutir a legitimidade do p roced imento fiscal, o interessado terá de oferecer fiança i dônea ou depósito de va lor correspondente 200

I N F RAÇÕES E SANÇÕES TRI BUTÁRIAS

à mais elevada mu lta a p l icável à espécie. Todavia, acerca dessa medida sancionatória, consistente na retenção de bens para forçar o reco lhimento do tri buto ou da mu lta, já se man ifestou o Supremo Tri bunal Federal, entendendo que "é inadm issível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tri butos" (Sú mula nº 323). ( ... ) A sujeição a regime especial de controle é outro expediente sancionatório de que a Fazenda Públ ica se uti l iza, com relação a certos i m postos, como o I P I e o ICMS. Aplica­ -se ao sujeito passivo q u e se mostra renitente quanto ao cumpri mento de suas obriga­ ções e deveres tributários. Consiste na rotulagem especia l, na n u meração ou no con­ trole qua ntitativo dos produtos; no uso de documentos ou l ivros de modelos especiais; na p restação de i nformações periódicas sobre as operações de seu esta belecimento; e até na vig i lância constante dos agentes do Fisco, q u e poderão fazer plantões à porta do estabeleci mento." (CARVALHO, 20 1 3, p. 496 e 497) "Convencionou -se chamar de sanções políticas as indevidas restrições i m postas ao exercício de d i reitos do contri bui nte, de molde a compeli-lo ao cumprimento de suas obrigações. Em outras palavras, constituem meios coercitivos para o pagamento de tri­ butos, tais como a recusa de autorização para a emissão de notas fiscais ou a i nscrição do nome do contri bui nte em cadastro de inadimplentes que cond uza a restrições de d i reitos. Tais modalidades pun itivas devem ser rechaçadas diante de sua evidente desproporcio­ nalidade, tendo a jurisprudência se consolidado nesse sentido. No entanto, certas restrições ao exercício de d i reitos, decorrentes do necessário exercí­ cio do poder de polícia pela Admin istração Pública, são legíti mas, uma vez fu ndadas na su p remacia do i nteresse p ú b lico sobre o particu lar e impostas com observância ao prin­ cípio da razoa b i l i dade. É o caso, por exem plo, da exigência de certidão negativa ou de reg ularidade d e situação para que o contribu inte possa participar de l i citação e celebrar contrato administrativo ou, mesmo, da i mposição de certos reg imes especiais de fisca­ l ização, h ipóteses nas quais exsurge clara mente a finalidade de p roteção ao patri mônio público." (COSTA, 201 4, p. 306 e 307) "A legislação perm ite a retenção de livros e docu mentos, para serem exami nados pela fiscalização fora do estabelecimento; a apreensão de mercadorias de procedência es­ trangeira encontradas fora da zona pri mária, em situações específicas; bem como a apreensão de bem ou mercadoria q u e constitu i r prova materia l de infração às normas tributárias. Estes p rocedi mentos têm por escopo averiguar a situação fiscal do contribui nte, i nseri n­ do no regular exercício do poder de polícia que norteia as atividades da Ad m i nistração Públ ica. Entretanto, 'é inadmissível a a p reensão de mercadorias como meio coercitivo para pa­ gamento de tributo' (Súmula nº 323 d o STF), em razão do q ue, procedendo ao la nça­ mento tributário (i nti mação, notificação, ou lavratura de auto de infração), não se j ustifi­ ca a man utenção dos bens a preendidos com a repartição fiscal, a fim de não prejudicar o l ivre exercício das atividades profissionais. Assi m é inconstitucional a norma q ue permite ao Fisco deixar de proceder à devolução do bem, l ivro, docu mento, i m p resso, papel, programa ou arqu ivo mag nético." (MELO, 2005, p. 260) 201

ANTÔ N I O AUGU STO JR.

@ JURISPRUDÊNCIA TEMÁTICA � STF Súmula 70 do STF: " É inadmissível a interdição de esta belecimento como meio coerciti­ vo para cobrança de tributo." Súmula 323 do STF: " É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos." Súmula 547 do STF: "Não é l ícito à autoridade proibir q u e o contri b u i nte em déb ito ad­ q u i ra esta mpil has, despache mercadorias nas a lfândegas e exerça suas atividades pro­ fissionais." CONSTITUCI ONAL. TRI BUTÁ R I O. SANÇÃO POL ÍTICA. N Ã O-PAGAM ENTO DE TRIBU­ TO. I N D Ú STRIA DO C I GARRO. REG ISTRO ESPECIAL D E F U N CI O NAM ENTO. CASSAÇÃ O. DECRETO-LEI 1 .593/1 977, ART. 2°, l i . 1 . Recurso extraord i nário interposto de acórdão p rolatado pelo Tri bunal Reg ional Federa l da 2ª Reg ião, que reputou constitucional a exi­ gência de rigorosa regularidade fiscal para manutenção do registro especial para fa bri­ cação e comercial ização de cigarros (DL 1 .593/1 977, art. 2°, l i). 2. Alegada contrariedade à pro i bição de sa nções políticas em matéria tributá ria, entendidas como q u a l quer res­ trição ao d i reito fundamental de exercício de atividade econômica ou p rofissional lícita. Violação do a rt. 1 70 da Constitu ição, bem como dos princípios da proporcional idade e da razoa bilidade. 3. A orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal rechaça a aplicação de sanção política em matéria tributária. Contudo, para se caracterizar como sanção política, a norma extraída da interpretação do art. 2°, l i, do Decre­ to-lei 1 .593/1 977 deve atentar contra os seguintes parâmetros: (1 ) relevância do valor dos créditos tributários em aberto, cujo não pagamento implica a restrição ao funcionamento da empresa; (2) manutenção proporcional e razoável do devido processo legal de controle do ato de aplicação da penalidade; e (3) manutenção proporcional e razoável do devido processo legal de controle da validade dos cré­ ditos tributários cujo não-pagamento implica a cassação do registro especial. 4.

Circunstâncias que não foram demonstradas no caso em exame. 5. Recu rso extraordiná­ rio conhecido, mas ao qual se nega provimento. (RE 550.769, Rei. Min. Joaq u i m Ba rbosa, Pleno, j. 22.05.20 1 3, DJe 03.04.201 4) (grifado pelo autor). CONSTITUCIO NAL. D I REITO F U N DAMENTAL DE ACESSO AO J U D I C I Á RIO. D I REITO DE PETIÇÃO. TRI BUTÁ RIO E POL ÍTICA FISCAL. REG U LARIDADE FI SCAL. N ORMAS Q U E CON­ D I C I ONAM A PRÁTICA D E ATOS DA V I DA CIVIL E E M P RESARIAL À QUITAÇÃ O D E C R É ­ D ITOS TRIBUTÁ RIOS. CARACTERIZAÇÃO ESPEC Í FICA COMO SANÇÃO POL ÍTI CA. AÇÃ O CON H ECIDA QUANTO À LEI FEDERAL 7.71 1 / 1 988, ART. 1 °, 1, I l i E IV, PAR. 1 ° A 3°, E ART. 2°. 1 . Ações d i retas de inconstituciona lidade aj uizadas contra os arts. 1 º, 1, l i, I l i e IV, par. 1 ° a 3° e 2° da Lei 7.71 1 / 1 988, que vinculam a transferência de domicílio para o exterior (art. 1 °, 1), registro ou arqu ivamento de contrato social, a lteração contratual e d i strato social perante o reg istro pú bl ico competente, exceto quando praticado por microempresa (art. 1 °, I l i), reg istro de contrato ou outros documentos em Cartórios de Registro de Títulos e Docu mentos (art. 1 º, IV, a), reg istro em Cartório de Registro de Imóveis (art. 1 °, IV, b) e operação de empréstimo e de fi nanciamento j u nto a instituição financeira, exceto quando desti nada a sa ldar dívidas para com as Fazendas Nacional, Estaduais ou M u n i cipais (art. 1 º, IV, c) - estas três ú ltimas nas h i póteses de o va lor da operação ser igual ou superior a cinco mil Obrigações do Tesouro Nacional à qui­ tação de créditos tributários exig íveis, q u e tenham p o r objeto tributos e penalidades -

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I N F RAÇÕES E SANÇÕES T R I B U TÁRIAS

pecu niárias, bem como contri bu ições federais e outras imposições pecuniárias compul­ sórias. 2. Alegada violação do direito fundamental ao l ivre acesso ao Poder Jud iciário (art. 5°, XXXV da Constituição), na medida em q u e as normas i m pedem o contri bui nte de ir a ju ízo d iscutir a va lidade do crédito tributário. Caracterização de sanções po­ líticas, isto é, de normas enviesadas a constra nger o contribui nte, por vias oblíquas, ao recolhi mento do crédito tributário. 3. Esta Corte tem historicamente confirmado e garantido a proibição constitucional às sanções políticas, invocando, para tan­ to, o direito ao exercício de atividades econômicas e profissionais lícitas (art. 1 70, par. ún., da Constituição), a violação do devido processo legal substantivo (fal­ ta de proporcionalidade e razoabilidade de medidas gravosas que se predispõem a substituir os mecanismos de cobrança de créditos tributários) e a violação do devido processo legal manifestado no direito de acesso aos órgãos do Executi­ vo ou do Judiciário tanto para controle da validade dos créditos tributários, cuja inadimplência pretensamente justifica a nefasta penalidade, quanto para controle do próprio ato que culmina na restrição. É inequívoco, contudo, que a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal não serve de escusa ao deliberado e teme­ rário desrespeito à legislação tributária. Não há que se falar em sanção política se as restrições à prática de atividade econômica objetivam combater estruturas em­ presariais que têm na inadi mplência tributária sistemática e consciente sua maior vantagem concorrencial. Para ser tida como inconstitucional, a restrição ao exercí­ cio de atividade econômica deve ser desproporcional e não-razoável. 4. Os incisos

1, I l i e IV do a rt. 1 ° violam o a rt. 5°, XXXV da Constitu ição, na medida em que ignoram suma riamente o d i reito do contri bui nte de rever em âmbito judicial ou administrativo a va l idade de créditos tributários. Violam, também o art. 1 70, par. ún. da Constituição, que garante o exercício de atividades profissionais ou econômicas lícitas. Declaração de i nconstituciona lidade do a rt. 1 °, 1, I l i e IV da Lei 7.7 1 1 /'988. Declaração de inconstitucio­ nalidade, por a rrastamento dos parág rafos 1 ° a 3 ° e do art. 2° do mesmo texto legal. CONSTITUCIONAL. TRI BUTÁ RIO. SANÇ ÃO POL ÍTICA. P ROVA DA Q U ITAÇÃ O D E C RÉ D I ­ TOS TRI BUTÁ RIOS NO Â M B ITO DE P ROC ESSO LICITATÓ RIO. REVOGAÇÃO D O ART. 1 °, l i DA LEI 7.7 1 1 / 1 988 PELA L E I 8.666/1 993. EXPLICITAÇÃ O D O ALCANCE D O DIS POSITIVO. AÇÃO DIRETA DE I N CONSTITUCIONALIDADE N ÃO C O N H E C I DA QUANTO AO PO NTO. 5. Ação d i reta de inconstitucionalidade não conhecida, em relação ao a rt. 1 º, l i da Lei 7.71 1 /1 988, na medida em q ue revogado, por estar abrang ido pelo dispositivo da Lei 8.666/1 993 que trata da reg ularidade fiscal no âmbito de processo licitatório. 6. Expli­ citação da Corte, no sentido de q u e a reg u laridade fiscal aludida imp l ica "exigibilidade da q u itação quando o tributo não seja objeto de d iscussão judicial" ou "administrativa ". Ações Diretas de I nconstitucionalidade parcia lmente conhecidas e, na parte con hecida, ju lgadas procedentes. (AD I 1 73 -DF, Rei . Min. Joaq u i m Ba rbosa, Pleno, j. 25.09.2008, DJe 1 9.03.2009) (grifado pelo autor). Fa bricante de Cigarros: Decreto-lei 1 . 593/77 e Cancelamento de Registro Especial - 1 O Tribunal, por maioria, indeferiu medida cautelar em ação cautelar proposta contra a União por empresa fa brica nte de ciga rros, na qual visava à atri buição de efeito suspen­ sivo a recurso extraord inário por ela i nterposto em face de acórdão proferido pelo TRF da 2ª Região q ue, ao dar provimento à apelação da U n ião, declarara a constituciona l i ­ d a d e do a rt. 2°, l i , do Decreto-lei 1 .593/77, c o m a redação d a d a p e l a Lei 9.822/99, q u e autoriza a Secretaria da Receita Federa l a cancelar, a q u a l q u e r tempo, o registro especial para o exercício, por empresa do setor tabagista, de atividade de fa bricação e comer­ cial ização de produtos do tabaco, ante o descu mprimento de obrigação tributária. Ten­ do em conta a singularidade factual e normativa do caso, entendeu-se faltar razoabili­ dade ju rídica ao ped ido, sa lientando-se q u e poderia haver pericu l u m in mora i nverso, 203

A N TÔ N I O AUGUSTO J R.

consistente na exposição d os consumidores, da sociedade em geral e, em particular, da condi ção objetiva da l ivre concorrência, ao risco da conti nuidade do fu nciona mento de empresa para tanto inabilitada. Fa brica nte de Cigarros: Decreto-lei 1 .593/77 e Cancelamento de Reg istro Especial - 2 Aduziu -se q u e o Decreto-lei 1 .593/77 i m pôs como cond ição i nafastável para o exercí­ cio da atividade econômica em q uestão um conjunto de req u isitos q ue, não atendidos, aca rretam a il icitude da produção, e que haveria justificativa extrafiscal para a exigên­ cia da regularidade tributária, q ue, em princípio, à vista das características do mercado concentrado da ind ústria de ciga rros, seria proporcional e razoável . Afi rmou-se que o I PI - I m posto sobre Produtos Ind ustrializados é ru brica preponderante no processo de formação do preço do ciga rro, produto extremamente g ravoso à saúde e tributado pela mais alta alíq uota desse i m posto, e q u e a d iferença a menor no seu recolh i mento tem reflexo su perlativo na defin ição do lucro da empresa. Considerou-se, diante das carac­ terísticas do mercado de cigarros, que tem na tributação dirigida um dos fatores determinantes do preço do produto, ser compatível com o ordenamento limitar a liberdade de iniciativa em prol de outras finalidades jurídicas tão ou mais relevan­ tes, como a defesa da livre concorrência e o exercício da vigilância estatal sobre setor particularmente crítico para a saúde pública, não havendo se falar em lesão a direito subjetivo da autora, mas em ato administrativo regular que impediu a continuidade de uma situação ilegal.

Fabricante de Cigarros: Decreto-lei 1 . 593/77 e Cancelamento de Registro Especial - 3 Registrou-se, a i nda, q ue a empresa não estaria se recusando a pagar tributo con­ trovertido, nem teria apresentado justificativas convincentes contra a argüição de inadimplemento, revelando, na verdade, adotar estratégia de não recolhimen­ to sistemático de tributos como meio de obter vantagens competitivas indevidas, e figurando, inclusive, como uma das maiores sonegadoras de tributos do país. Concluiu-se não estar configurado caso de sanção política tendente a compelir contribuinte inadimplente a pagar tributo, diante da finalidade jurídica autônoma de que se reveste a norma, em resguardo da livre concorrência, e também de sua razoabilidade, e de não se aplicarem, à espécie, o precedente invocado pela recor­ rente (RE 41 501 5/RS, DJU de 1 5.4.2005) e os Enunciados das Súmulas 70, 323 e 547, do 5TF. Vencidos os M i nistros Joa q u i m Barbosa, relator, Marco Aurél i o, Celso de Mello e 5epú lveda Pertence q u e deferiam a cautelar, para preservar o resultado útil do processo, dada a g ravidade da sanção i m posta à em presa e a possível irreversibi lidade dos efeitos dela d ecorrentes. AC 1 657 MC/RJ, rei. orig. Min. Joaq u i m Ba rbosa, rei. p/ o acórdão M i n . Ceza r Pel uso, 27.6.2007, noticiado no informativo 473/2007. (grifado pelo autor). Atenção!!!! Fique atento ao julgamento da ADI 3952, que tem como relator o Mi­ nistro Joaquim Barbosa, em que ao tudo indica, o Tribunal vai ratificar novamente o entendimento exposto nos julgados acima.

@ QUESTÕES DE CONCURSO RELACIONADAS 01 . (PGE GO - Procurador do Estado - GO - 201 3) "A interdição de estabelecimento como

meio para cobrança de tributo é admissível, desde q ue estabelecida em lei." �

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Resposta: assertiva errada.

I N F RAÇÕES E SANÇÕES TRIB UTÁRIAS

02. (PGE GO - Procurador do Estado - GO - 201 3) "A autoridade administrativa tributária

encontra-se autorizada a proceder à interdição de estabelecimento comercial, quando da inadimplência contumaz do contribuinte." �

Resposta: assertiva errada.

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CAPÍTULO 1 0

IMPOSTOS EM ESPÉCIE

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QUESTÕES

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1. (ESAF - PFN - PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL - 2012) A Empresa X atua no ramo de im portação, exportação e comércio de peças para automóveis. Exercendo regularmente suas atividades, nos meses de feverei ro de 2002, março de 2003, junho de 2004 e agosto de 2005, procedeu a importações de produ­ tos estrangei ros e os revendeu no mercado interno, realizando o adimplemento do I m posto sobre Produtos I ndustrial izados (IPI) incidente no desembaraço aduaneiro. Ocorre q ue, segundo a Receita Federal do Brasil, o IPI é devido não só no mo­ mento do desembaraço aduaneiro da mercadoria im portada, mas ta mbém q ua ndo da sua comercial ização no mercado i nterno (saída do estabeleci mento importador). Por tal razão, lavrou-se u m auto de i nfração (com notificação do contri bu inte para apresentar impugnação em setembro de 2007) que proporcionou a respectiva cons­ tituição definitiva do crédito tributário em maio de 201 O. Todos os fatos geradores acima referidos foram contemplados na autuação. Diante de tais aconteci mentos, a Empresa X ajuizou demanda anu latória circuns­ crita ao lançamento tributário referido, visando à sua desconstituição em face da ile­ galidade e da inconstitucionalidade da exação. Procedeu ao depósito judicial do valor integral do tributo exig ido. Após o regular trâmite do feito perante Vara Federal, a sentença, ju lgando proce­ dente o pedido para anular o lançamento tributá rio e imped ir novas autuações em relação a importações que venham a se concretizar no futuro, assim se pronu nciou: a) Consumou-se a decadência do d i reito de constitu ir o crédito tributário em re­ lação aos fatos geradores ocorridos em fevereiro de 2002, março de 2003 e junho de 2004. b) O aspecto material da regra matriz de incidência do I P I é a operação de ind us­ trial ização. Como o im portador-comerciante não i ndustrializa o produto que revende, não pode ser identificado como contri buinte do tributo (equipa rado a industrial), sob pena de violação ao texto constitucional. c) Uma interpretação conforme à constituição do a rt. 46 do CTN conduz à conclu­ são de que as h i póteses de incidência do IPI ali previstas são alternativas e excluden­ tes, sendo vedada a sua cumulação em face do mesmo fato gerador. 207

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d) H averá bitributação, caso se entenda possível a incidência do tributo na entra­ da e na saída do estabelecimento importador. O Contribui nte pagará d u plamente o imposto. e) A dupla inci dência viola o princípio da isonomia, porquanto o industrial brasi­ leiro só paga o tributo em uma ocasião. f) Liberação do depósito jud icial, pois a sentença de procedência é apta a sus­ pender a exigibil idade do crédito tributário, tornando excessivamente onerosa para a Autora a manutenção da gara ntia. Diante da sentença prolatada, na q ual idade de Procurador da Fazenda Nacional, apresente a peça processual pertinente, fundamen­ tada em razões de fato e de d i reito, considerando que já transcorreram 13 (treze) dias desde a sua regular i ntimação à Procuradoria da Fazenda Nacional. Ao final, a título de assinatura, consigne apenas "Procurador da Fazenda Nacional".

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2. (ESAF - PFN - PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL - 2012) A empresa B, residente e domiciliada no Brasil, está inconformada com a tribu­ tação brasilei ra, especialmente depois de descobri r q ue, nos termos do art. 74 da Medida Provisória nº 2.1 58-35,de 24 de agosto de 200 1 , os l ucros decorrentes do i nvestimento que ela real izou na sua empresa controlada Z, domiciliada no exterior, p recisa mente no País Z, devem passar a compor a base de cálculo do I mposto de Renda da Pessoa Jurídica (I RPJ), a partir da data do balanço no qual tiverem sido apu­ rados pela empresa Z. No entender da empresa B, ao veicu lar essas normas jurídicas, a legislação brasileira: a) i nvade a soberania do País Z, porque desconsidera a personalidade jurídica da empresa Z, domiciliada naquele país; b) é contrária ao a rt. 43 do Código Tri butário Nacional, porque tributa um lucro não d istribu ído à empresa B; c) ofende a Constituição Federal, já que a mesma riqueza será tributada duas ve­ zes, q uais sejam, no País Z e no Brasil. Como Procurador da Fazenda Nacional, defenda a legislação brasileira, apresen­ tando fu ndamentos jurídicos que a l ivre das acusações levantadas pela empresa B.

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3. (MPE-MS - PROMOTOR DE JUSTIÇA - MS/2011) Em arrematação j udicial, determinado bem imóvel é a lienado por valor i nferior aquele esti mado em lei municipal. O valor do imposto de transmissão de bens i mó­ veis (ITBI) deverá ter como base de cálculo o valor alcançado em hasta pública? Fun­ damente.

@ ESPAÇO PARA RESPOSTA (15 UNHAS)

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4. (TJ GO JUIZ DE DIREITO - GO

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Em relação aos aspectos constitucionais do I PTU, em que situação pode u m muni­ cípio majorar a al íquota para o imposto mencionado em razão do tamanho do imó­ vel não edificado, considerando o teor da Emenda Constitucional 29/2000? Justifiq ue.

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5. (CESPE - PROCURADOR DO BANCO CENTRAL - 2009) Uma pessoa jurídica, atacadista de gêneros a l i mentícios, contratou a empresa de factoring Alfa-7, para a prestação de serviços referentes a avaliação de riscos, seleção de créditos e gerencia mento de contas a receber e a pagar, associada à aquisição pro soluto de créditos. No curso da execução do contrato, a empresa Alfa-7 foi obrigada a recolher o i m posto sobre operações financeiras (IOF), inclusive sobre saques em caderneta de poupança de sua titularidade. Considerando a situação h ipotética apresentada acima e as normas aplicáveis ao IOF, redija um texto d issertativo que responda, de modo justificado, aos seguintes q uestionamentos. < O IOF i ncide sobre operações de factoring praticadas por instituições d istintas das fi nanceiras? < É legítima a i ncidência do IOF nos saques em caderneta de poupança? <

Quais operações configuram o fato gerador do IOF?

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6. (PGf/PR - PROCURADOR DO ESTADO DO PARANÃ - 2007) Lei estadual pode estabelecer d iferença de alíquota de I PVA entre veícu lo impor­ tado e veículo nacional ? J ustifique.

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QUESTÕES COMENTADAS

1. (ESAF - PFN - PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL - 2012) A Empresa X atua no ra mo de importação, exportação e comércio de peças para automóveis. Exercendo regularmente suas atividades, nos meses de fevereiro de 2002, março de 2003, junho de 2004 e agosto de 2005, procedeu a importações de produ­ tos estrangeiros e os revendeu no mercado interno, rea lizando o adimplemento do I m posto sobre Produtos Ind ustrializados (!PI) incidente no desembaraço aduaneiro. Ocorre que, segu ndo a Receita Federal do Brasil, o !PI é devido não só no mo­ mento do desembaraço aduanei ro da mercadoria i mportada, mas tam bém q uando da sua comercial ização no mercado i nterno (saída do estabeleci mento importador). Por tal razão, lavrou-se um auto de i nfração (com notificação do contribuinte para apresentar impugnação em setembro de 2007) que proporcionou a respectiva cons­ tituição definitiva do crédito tributário em maio de 201 O. Todos os fatos geradores acima referidos foram contemplados na a utuação. Diante de tais acontecimentos, a Empresa X ajuizou demanda anulatória circuns­ crita ao lançamento tributário referido, visando à sua desconstituição em face da ile­ galidade e da inconstitucionalidade da exação. Procedeu ao depósito judicial do valor integral do tributo exigido. Após o regular trâmite do feito perante Vara Federal, a sentença, j ulgando proce­ dente o ped ido para anular o lançamento tributário e impedir novas autuações em relação a importações que venham a se concretizar no futuro, assim se pronu nciou: a) Consumou-se a decadência do direito de constituir o crédito tributário em relação aos fatos geradores ocorridos em fevereiro de 2002, março de 2003 e junho de 2004. b) O aspecto material da regra matriz de incidência do I P ! é a operação de i ndus­ trial ização. Como o im portador-comerciante não ind ustrializa o produto q ue revende, não pode ser identificado como contri buinte do tributo (equi parado a ind ustrial), sob pena de violação ao texto constitucional. c) Uma interpretação conforme à constituição do art. 46 do CTN conduz à conclu­ são de q ue as hi póteses de incidência do !PI ali previstas são alternativas e excluden­ tes, sendo vedada a sua cumulação em face do mesmo fato gerador. d) Haverá bitri butação, caso se entenda possível a incidência do tributo na entra­ da e na saída do estabelecimento importador. O Contribui nte pagará duplamente o i mposto. e) A dupla incidência viola o princípio da isonomia, porquanto o ind ustrial brasi­ leiro só paga o tributo em uma ocasião. f) Liberação do depósito judicial, pois a sentença de procedência é apta a sus­ pender a exigibil idade do crédito tributário, tornando excessivamente onerosa para a Autora a manutenção da garantia. Dia nte da sentença prolatada, na q ua lidade de Procurador da Fazenda N acional, apresente a peça processual perti nente, fu ndamen­ tada em razões de fato e de d i reito, considerando que já transcorreram 1 3 (treze) d ias desde a sua regu lar intimação à Procuradoria da Fazenda Nacional. Ao final, a título de assi natura, consigne apenas " Procurador da Fazenda Nacional". 222

I M POSTOS EM ESPÉCIE

@ RESPOSTA EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JU IZ(A) DA FEDERAL XXX VARA FEDERAL DA SEÇÃO JU DICIÁRIA DE XXX Processo nº XXXX Apela nte: U n ião Federa l (Fazenda Nacional) Apelado: Empresa X A UNIÃO (Fazenda Nacional), representada pelo Procu rador da Fazenda Nacional i nfra -assinado, nos autos da ação em epíg rafe, tendo tomado con hecimento, e não se confo rmando com a r. sentença de fl. XX, que j u lgou procedente o pedido para anu­ lar o lançamento tributá rio e i m pedir n ovas autuações em relação a importações que ven ham a se concretizar n o futuro, vem, respeitosamente, no prazo legal, oferecer sua APELAÇÃO, req uerendo seu recebimento no DUPLO EFEITO e regular processamento, com posterior remessa ao Egrégio Tri bunal Reg ional Federal da X Região. Nestes termos, pede deferi mento. Local, data. Procu rador da Fazenda N acional Egrégio Tri bunal, Colenda Câmara, Í ncl itos Ju lgadores;

RAZÕES DE APELAÇÃO DOS FATOS Trata -se d e ação a n u latória em q u e a apelada pretende a desconstitu ição de lan­ çamento tributá rio sob o fu ndamento d e este se reportar a tributação i legal e i n consti ­ tucional. A apelada depositou ainda o monta nte i nteg ra l do tributo exig ido. A sentença ju lgou o ped ido procedente, não só a n u lando o lançamento, mas ta m­ bém i m pedindo futuros lançamentos em relação a importações rea l izadas pela empre­ sa. Em que pese o usual acerto do mag istrado, a sentença merece reforma. DOS FUN DAM ENTOS Do julgamento extra petita

É de se atentar, primeiramente, para a existência de provimento j u risdicional que vai além do pleiteado pelo a utor. Enqua nto a autora requereu em sua petição inicial apenas a a n u lação do la nça­ mento, a sentença, além de j u l g a r este pedido procedente, impediu a autoridade fiscal de real iza r lançamentos em relação às futuras importações da a pelada. Mesmo que a autora tivesse esse d i reito, o que nem mesmo condiz com a rea lida­ d e, ele só poderia ser-lhe conced ido jud icia l mente caso pleiteado, diante dos princí­ pios da inércia da j u risdição e da adstrição ou congruência. 223

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Estes princípios p receitua m q u e o Judiciário não pode conceder p rovimento j u ris­ dicional que não tenha sido requerido, além d o que, uma vez tendo feito certo pedi­ do, o juiz não pode conceder a mais ou além do delimitado pela petição inicial. Houve no caso infri ngência ao artigo 293 do Código de Processo Civil, segundo o qual os pedidos são i nterpretados restritiva mente. A sentença contrariou ainda o ar­ tigo 460 do CPC, q u e proíbe o juiz de p roferir sentença, a favor do autor, de natu reza diversa da pedida, bem como condenar o réu em qua ntidade su perior ou em objeto diverso do que l h e foi demandado. Por fim, cite-se ainda o artigo 1 28 do CPC, que vincula a decisão d o juiz aos limites em que p roposta a lide. Cabal mente demonstrada, d esse modo, a necessidade de a n u lação da sentença, por vício formal, bem como por violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Da inexistência de decadência Houve apreciação equ ivocada a respeito da decadência. A sentença considerou d ecaídos os créditos relativos a fevereiro de 2002, março de 2003 e junho de 2004. Contudo, sendo certo que a empresa foi notificada para apresenta r impug nação ao auto de i nfração em setembro de 2007, não houve deca­ dência alguma a ser recon hecida. Ora, o artigo 1 73, 1 do CTN, aplicável ao caso, determ ina que o d i reito d e constitu i r o crédito tributário extingue-se em cinco anos, contados d o primeiro d i a do exercício seg ui nte àquele em q u e o lançamento poderia ter sido efetuado. Considerando que em relação ao fato gerador mais p retérito o la nçamento pode­ ria ter sido efetuado no exercício de 2002, o p razo decadencial i n icia-se em primeiro de janeiro de 2003, contando-se a partir daí cinco anos. Não houve, pois, decadência em relação a qualquer dos períodos, pois o lança­ mento poderia ter sido efetuado até o ú ltimo dia d o a n o d e 2007, e n o caso concreto o foi em setembro de 2007.

Da incidência do I PI na saída do estabelecimento importador e das hipóteses de incidência cumulativas O I P I não é u m im posto vocacionado a tributar o ato de ind ustrialização. Sua ma­ terialidade não é a atividade industrial em si, mas sim o desembaraço, a alienação ou a arrematação de p rod utos industrial izados, nos termos do a rtigo 46 do CTN . A própria Constituição Federal, em seu a rtigo 1 53, faculta à U n ião a instituição de im posto sobre "produtos industrial izados", e não sobre a ind ustria lização de p rodutos. Perceba que em relação a outros impostos, o foco foi uma atividade material, como a importação ou a exportação, o que não aconteceu com o I PI. Por isso, o constituinte permitiu que o legislador complementar defi n isse o fato gerador do I P I d entro da materialidade "produtos industrial izados", o que possi bilita as duas hi póteses de incidência a barcadas pelo lançamento e contempladas no artigo 46 do CTN. 224

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Trata ndo-se de duas hi póteses d e i ncidência distintas, perfeitamente possível a cumulação ora questionada. Isso porq u e o fato de haver uma nomenclatura de u m i m ­ posto não sig nifica que ele s ó pode i n c i d i r sobre u m ú nico fato. Tem-se como exem­ plo o i mposto sobre operações fina nceiras, que possui q u atro materialidades, quais sejam: 1) operações de crédito, 2) operações de câmbio, 3) o perações de seg u ro e 4) o perações relativas a títu los ou valores mobiliá rios. E interpreta ndo o artigo 46 do CTN, chega-se à concl usão de q u e, ao separar niti­ da mente os fatos geradores do I PI, sua i ntenção foi justamente deixar claro a possi bi­ lidade de sua i ncidência de forma cumulativa, desde q u e se verifique no mundo fático as diferentes hi póteses de incidência a l i d esenhadas (no caso concreto o desembaraço aduaneiro e a saída do esta belecimento i m po rtador).

Da inexistência de bitributação ou bis in idem A sentença também não a p reciou corretamente os institutos da bitributação e d o b i s i n idem. Na verdade, bitri butação é a tributação de um mesmo fato gerador por mais de uma pessoa política. Já o bis in idem é a cobrança, mais de uma vez, sobre um mesmo fato gerador; por u m ú nico sujeito ativo. Tecnicamente, se houvesse o a legado vício na exigência do I P I em q uestão, o ins­ tituto condenável seria o bis i n idem, o que contudo não se constatou, dia nte dos a rgu mentos acima expostos. Além disso, o bis in idem também resta desconfi g u rado pela não-cumu latividade do IPI (artigo 1 53, § 3°, li da Constituição Federal), pois o que for devido em cada ope­ ração é compensado com o montante cobrado nas operações a nteriores. Não há, desse modo, d u p l o pagamento sobre um mesmo fato gerador, seja por­ q u e os fatos geradores são diferentes, seja pela técn ica da não-cumu latividade.

Do princípio da isonomia A incidência do I P I sobre o desembaraço adua neiro e sobre o preço de saída, na posterior comercial ização d entro do mercado i nterno, ao i nvés de violar o p ri ncípio da isonomia, o rea liza. Não fosse assim, haveria uma verdadeira benesse fiscal sobre o p rod uto ind ustrializado i m portado, q u e teria uma de suas eta pas da cadeia de circula- , ção j u rídica excluída da tributação. Se o produtor nacional paga o IPI sobre o preço da venda, não há qualquer razão para impedir essa tributação também em relação aos bens i m po rtados. Admitir o con­ trário significa privi legiar os p rod utos importados em detrimento da indústria nacional e da produção i nterna. Isso sim representa violação ao princípio da isonomia.

Da impossibilidade de liberação do depósito judicial antes do trânsito em jul­ gado. Igualmente equ ivocada a sentença i ra a pelada por permitir a li beração do depósi­ to jud icial, uma vez que a j u risprudência dos Tribunais, inclusive d o Su perior Tri bunal de Justiça, é pacífica n o sentido de que o d epósito só pode d esvi ncular-se do processo a pós o trâ nsito em ju lgado da d ecisão fi nal. 225

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Ou seja, o d epósito só pode ser levantado pelo contribui nte, ou transfo rmado em pagamento definitivo quando não couber mais nenhuma decisão da última d ecisão do processo.

CONCLUSÃO Por todo o exposto, demonstradas as razões que fu ndamenta m o presente recur­ so, a apela nte req uer se d i g nem V. Exas de CON H ECER e DAR PROV I M ENTO ao pre­ sente recurso, no sentido de REFORMAR a r. Sentença ora combatida, recon h ecendo a leg iti midade da autuação questionada. Nestes termos, pede deferi mento. Local, data. Procu rador da Fazenda Nacional

Atenção!!!! Em junho de 201 4, a P Seção do STJ passou a entender que não incide o IPI na operação de revenda da mercadoria importada, conforme a emen­ ta a seguir: "TRI BUTÁ RIO. I M POSTO SOBRE PRODUTOS I N D U STRIALIZADOS. SAÍ DA DO ESTA­ BELEC I M ENTO I M PORTADOR. A norma d o parágrafo ú n ico constitui a essência d o fato gerador d o i mposto sobre p rod utos ind ustria lizados. A teor dela, o tri buto não i ncide sobre o acréscimo embutido em cada um dos estágios da circu lação de prod utos i n d ustrializados. Recai apenas sobre o montante que, na operação tributada, tenha resultado da i n d ustriali­ zação, assim considerada qualquer o peração que importe na alteração da natu reza, fu ncionamento, utilização, acabamento ou a p resentação do prod uto, ressalvadas as exceções legais. De outro modo, coi ncid i riam os fatos geradores do im posto sobre produtos ind ustrial izados e do i m posto sobre circu lação de mercadorias. Consequen­ temente, os incisos 1 e li do caput são excludentes, salvo se, entre o desembaraço aduanei ro e a saída do esta belecimento do importador, o produto tiver sido o bjeto de uma das formas de ind ustrial ização. Em bargos de divergência conhecidos e p rovidos." (EREsp 1 .400.759)

� CRITÉRIO DE CORREÇÃO DA BANCA 1

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Req uisitos formais do recurso de apelação

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(5 pontos)

2 I n existência da decadência do d i reito de constituir o crédito tributário em re­ lação aos fatos g eradores ocorridos em fevereiro de 2002, março de 2003 e junho de 2004. Apl icação do art. 1 73, 1, do CTN. I napl icabilidade do art. 1 73, pa rágrafo ú nico, do CTN. (1 O pontos) -

3 Explicar o fato gerador do I P I e j ustificar expressamente porque deve incidir na saída do estabelecimento i m po rtador. I m p resci ndível a a n á l ise da Constituição Federal, em especial do art. 1 53, IV, da CF/88, que não se refere a operação de industrial ização, mas a penas a "prod utos ind ustria lizados". Posteriormente, expor a disciplina i nfracons­ titucional que justifica a tributação. (5 pontos) -

4 Arg u mentar que o a rt. 46 do CTN não prevê h i pótese de I ncidência do I P I a lternativas e excludentes, m a s s i m cumulativas, a pa rtir da interpretação literal d o -

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dispositivo legal, b e m como por consu bsta nciarem fatos geradores disti ntos, q u e po­ dem se suceder na cadeia comercial d o prod uto ind ustrializado origi nário d o exterior. (5 pontos) 5 - Explicar o q u e sign ifica " bitri butação", expondo a distinção doutri nária que é feita em relação ao "bis i n idem". Impugnar o argumento de que o contribui nte pagará d u plamente o tributo, a pa rtir da sistemática da não-cu mulatividade e da ocorrência de fatos geradores d istintos e sucessivos. (5 pontos) 6 I mpugnar o arg u mento de violação ao p rincípio da isonomia, especia lmen­ te com base na idéia de que a tributação na saída do esta belecimento importador tem por fi nalidade conferir uma situação isonômica em relação ao produtor ind ustrial. Caso não houvesse tal tributação, o va lor agregado pelo importador (componente do preço de saída) não seria tri butado, enquanto o p rod utor nacional paga o tri buto ten­ do por base va lor integral da venda. (5 pontos) -

7 Expor o entendimento j u risprudencial conso lidado do STJ, no sentido de que o d epósito jud icial só poderá ser levantad o pelo contribui nte se a decisão lhe for favo­ rável e somente após o tra nsito em ju lgado, porqua nto constitui também g a ra ntia do crédito tributá rio. Expor fu ndamentação legal. (5 po ntos) -

8 - Arg ü i r a violação princípio da adstrição ou da congruência, porquanto a parte a penas requereu a a n u lação do lançamento tributário, mas, no enta nto, o mag istrado concedeu ta mbém a impossibi lidade de serem rea l izadas novas autuação em relação a importação que ven ham a se concretizar no futuro.(5 pontos) 9 Requerer a condenação da Apelada ao pagamento de honorá rios advocatícios, com base no art. 20, p. 4°, do CPC.(5 pontos) -

@ DOUTRINA TEMÁTICA I nexistência de decadência ou p rescrição "O CTN (art. 1 56, V) estatui a exti nção d o crédito tributário pela decadência, fixa ndo (art. 1 73) que o d i reito de a Fazenda Pública efetuar o l ançamento fenece a pós 5 (cinco) anos contados da forma segui nte: a) do primeiro d ia do exercício seg ui nte àquele em que o la nçamento poderia ter sido efetuado. Esta regra geral determina que o sujeito ativo só pode lançar o tributo dentro do pe­ ríodo compreendido entre o exercício em que ocorre o fato gerador e o último dia do q u i n q uênio posterior. Assi m, tendo o sujeito passivo procedido à declaração de seus fatos tributários (exercício de 2004), o Fisco terá q ue lançar o tributo até 3 1 . 1 2.09; en­ qua nto, tendo apurado sonegação de tributos (gerados em 2002), o Fisco só poderá efetua r o lançamento de ofício até 3 1 . 1 2.07.'' (MELO, 2005, p. 324) "O a rt. 1 73, 1, dá a regra geral da decadência, ao esta belecer q u e o prazo de extinção do d i reito de lançar é de ci nco anos, contados do p rimeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lança mento poderia ter sido efetuado. Dessa forma, q ualquer l ança­ mento realizável dentro de certo exercício (e que não seja efetiva mente i m p lementado nesse exercício) poderá ser efetuado em ci n co a nos a pós o p róprio exercício em que se in iciou a possi bil idade j u rídica de rea l izá-lo. 227

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Esse p razo se apl ica aos lança mentos q u e devam ser i m p lementados pelo sujeito ativo como condição de exigibil idade do tributo, ou seja, o la nçamento de ofício e o la nça­ mento por declaração. Se ca bível, no ano X, a consecução de la nçamento de ofício (por ser essa a modalidade normal de la nçamento de tributo, ou porq u e o sujeito passivo se tenha omitido no cumprimento do dever de declara r ou de pagar a ntes de qualquer exa me do sujeito ativo), esse la nçamento deve ser efetuado, sob pena de decadência, em ci nco anos (ou seja, até o final do ano X + 5). Da mesma forma, se foi apresentada a declaração exigida e a autoridade administrativa deixa de efetuar o lança mento no exercício em que poderia fazê-lo, o seu d i reito decai no referido prazo." (AMARO, 2005, p. 406) (grifado pelo autor). "(... ) até o lançamento será possível a ocorrência da decadência. Entre o la nçamento e a protoco lização da impugnação, na órbita administrativa, não correrá o prazo de de­ cadência, nem se terá i niciado o prazo de prescrição. Ta l contexto estender-se-á para o interregno entre a p rotocol ização da defesa até a última decisão administrativa da q ua l n ã o couber m a i s recurso. Neste momento, havendo a constituição defin itiva do crédito tri butá rio, despontará o termo de início (dies a q uo) para a contagem da p rescrição." (SAB BAG, 201 O, p. 782) Aspecto material da regra de i ncidência do I P I " O Imposto sobre Produtos Industrializados proporciona curiosas conclusões (...) É que de­ paramos, não com uma, mas com duas regras-matrizes ou duas faixas autônomas de inci­ dência. ( ...) Ora, é evidente que as hi póteses dão d iversas, q uer no critério material (verbos e complementos que não coincidem), quer no critério espacial (no primeiro caso, qualquer lugar do território nacional; no segundo, a penas os locais específicos das repartições adu­ aneiras), seja, por fim, no critério temporal (o I PI da industrialização incide no instante em q ue o produto deixa o estabelecimento industrial, ao passo que na importação se dá no momento do ato do desembaraço aduaneiro). Além d isso, as bases de cálculo são bem di­ ferentes: enquanto na industrialização é o preço da operação na saída do produto, no fato da importação é o valor q ue servir de base para o cálculo dos tributos aduaneiros, acrescido do montante desses e dos encargos cambiais devidos pelo importador. O binômio h i pótese de i ncidência/base de cálculo ind ica tratar-se de im postos diferen­ tes, sob a mesma denomi nação - I P I . As g randezas escol hidas para d i mensionar a ma­ teri a l idade de a m bos os fatos são com patíveis, pelo que confi rmam o critério material enunciado na lei. Restaria, então, perg u ntar se o legislador da U n ião dispunha de com­ petência constitucional para fazer o que fez. E a resposta, acreditamos, deve ser afi r­ mativa, porque o constitui nte se refere, no a rt. 1 53, IV, a i nstitu ir I PI, não adscrevendo o verbo a ser agregado a esse compl emento, o que possibi litou ao legislador ord i ná rio fazê-lo." (CARVALHO, 201 3, p. 3 3 5 -3 37) (g rifado pelo autor). "De fato, tem-se três hipóteses de incidência disti ntas: a) desembaraçar produtos indus­ trializados de origem estrangeira (proteção da ind ústria naciona l); b) rea lizar operação com produtos industrial izados; e c) a rrematar produtos ind ustri a l izados a preend idos ou a ba ndonados. Vale observar que a material idade do I P I não consiste na ind ustrialização de produtos, assim entendido seu processo de confecção. Saliente-se que o conceito de industria l i ­ zação, para f i n s de I P I, é mera mente acessório, já que o que im porta é o conceito d e produto industrial izado, objeto da operação (art. 46, parág rafo ú n ico, CTN). Não é a ind ustria l ização que se sujeita à tributação, mas o resu ltado desse processo. Confirma esse entender a dicção do art. 1 53, § 3°, li ('compensando-se o que for devido em cada operação ... ). '

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Porta nto, o conceito determ ina nte para a identificação do aspecto material do i mposto em foco é o de p roduto ind ustria l izado. Daí porque o parág rafo ú n ico do art. 46, CTN, o define como o 'que tenha sido su bmetido a qualquer operação que l h e mod ifique a natureza ou a fi n a l idade, ou o aperfeiçoe para o consu mo' . Singelamente, p rod uto i n ­ dustrial izado é o que se faz para vender. ( ... ) No aspecto pessoal, tem-se a União como sujeito ativo e, como sujeitos passivos, aq ueles declarados no a rt, 5 1 , CTN: o i m portador, o ind ustrial, o comercia nte fornecedor e o a rrematante. O parág rafo ú nico desse d ispositivo esclarece q u e, para efeitos desse i mposto, considera-se contribui nte autônomo qualquer esta beleci mento de importador, industrial, comerciante ou a rrematante" (COSTA, 2014, p. 370-371 ) (grifado pelo a utor). Bitri butação e bis in idem "A bitri butação (em termos científicos) consiste na dupla exigência de tributos, de modo ilegítimo, por parte de duas (ou mais) pessoas de Direito Públ ico, sendo caracterizada pela com p reensão dos elementos seg u i ntes: a) com petência tributária concorrente - há dois ou mais sujeitos ativos exigindo tri butos sobre a mesma situação (fato hábil a d a r nascimento à obrigação tri butária); b) identidade de situação tributada - a mesma situação gera a p retensão tributária de dois ou mais sujeitos ativos, que a consideram atingida pela respectiva l ei; c) incidência sobre a economia do sujeito passivo, g rava ndo-o sob o mesmo aspecto o mesmo fato tributável, q u e criará o vínculo obrigacional entre Fisco e contri bui nte, é perseg uido por mais de uma p retensão tributária. ( ... ) É patente a bitributação quando o fato (ju ríd ico) relativo à montagem (fa bricação de p roduto ind ustrializado) - com incidência do I P I (com petência da União) - seja obje­ to de exigência do ISS, pelo M u nicípio, por qualificá-lo como p restação de serviço. ( ... ) No bis in idem o fato j u rídico é tributado por uma mesma pessoa política (única titu laridade ativa), mais de uma vez; podendo tratar-se de simples adicional (uniformi­ dade da espécie de tributo); além de cog itar-se de uma mesma base imponível. É o que acontece com o I m posto de Renda (art. 1 53, I l i, da C F) e a Contri bu i ção Social sobre o Lucro (art. 1 95, 1, c), em que ocorre um fato básico (lucro), com preendido como resulta­ do positivo (acréscimo patri monial), obtido pela pessoa juríd ica ao fin a l de determinado período de tem po." (MELO, 2005, p. 1 4 3 - 1 45) (grifado pelo autor). "A bitri butação representa 'mais de um ente tributa nte que cobra um ou mais tri butos sobre o mesmo fato gerador'. Ao veicular uma vita nda solidariedade ativa, o fenômeno a p resenta-se criticável e passível de correção por ação judicial, exceto quanto ao I EG, em que se tem uma b itri butação constitucional mente ad mitida. ( ... ) o instituto s i m i lar, igual mente condenável, conhecido como bis i n idem - fenômeno em que 'um ente tributante cobra mais de um tributo sobre o mesmo fato gerador'." (SAB BAG, 201 O, p. 388 e 3 89). Depósito do crédito tributário "Seg u nda causa de suspensão da exi g i b i l idade do crédito tributário é o depósito de seu montante i nteg ra l. O depósito não é pagamento; é garantia que se dá ao su posto credor da obrigação tributária, num proced imento admin istrativo ou em ação jud icial, 229

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no sentido de q ue, decidido o feito, se o depositante sucumbe, o va lor depositado é le­ va ntado pelo credor, extinguindo-se, dessa forma, a obrigação." (AMARO, 2005, p. 382) "Funciona o depósito como garantia do crédito da Fazenda Públ ica, que fica i mpedida de proceder à sua cobrança, não pod endo aj uizar a execução fisca l. ( ...) Questão q u e se põe diz com a possibil idade de o contribui nte efetua r o levanta­ mento de tal depósito e em que momento. O entendi mento corrente é o de que, uma vez efetuado o depósito, sua destinação está necessa riamente vinculada ao res u ltado do processo." (COSTA, 2014, p. 257) (grifado pelo autor). Princípio da adstrição ou congruência "Como um dos elementos objetivos da demanda (j u nto com a causa de ped i r), adquire o pedido i m portâ ncia fu nda mental na atividade p rocessual. Em primeiro lugar, o pedido bitola a prestação j u risdicional, que não poderá ser extra, u ltra ou i nfra/citra petita, con­ forme prescreve a reg ra da congruência (arts. 1 28 e 460 do CPC). ( ... ) O ped ido mediato é o bem da vida, o resultado prático, q u e o demanda nte espera conseguir com a toma­ da daquela p rovidência. ( ...) Em relação ao pedido mediato, apl ica-se a regra da cong ru­ ência, que, de resto, decorre da gara ntia constitu cional d o contrad itório; o magistrado não pode alterar o bem da vida p retendido pelo demanda nte." ( D I D I ER, 20 1 4, p. 46 1 )

@ JURISPRUDÊNCIA TEMÁTICA � STF Trata-se de ag ravo de instru mento contra decisão que inadmitiu recurso extraordiná­ rio (art. 1 02, I l i, a, da Constituição) i nterposto de acórdão prolatado pelo Tribunal Re­ gional Federa l da 4ª Região, assi m do: "TRI BUTÁ R I O. I P I . I M PORTAÇÃO. DESEM BARAÇO ADUA N E I RO. I N C I D Ê N C IA. RECEPÇ ÃO DO CTN. I P I E l i. BITRIBUTAÇÃO. I NOCORR Ê N C IA. PRETENSÃ O G E N É RICA. D ESCAB I M ENTO. H O N O RÁ RIOS ADVOCAT Í CIOS. REDUÇÃO. 1 . O I P I , na forma como emoldurado n a Constituição Federa l, não incide sobre o p rocesso de industrial ização, mas sim sobre os " p rod utos industrial izados", não havendo fa lar em não-recepção do a rt. 46 do CTN no ponto em q u e estabelece como fato gerador do tributo o desemba raço aduaneiro da mercadoria, quando de procedência estra ngei ra. 2. A i ncidência concomita nte do I P I e do I m posto de l m portacao não torna inválida a cobrança, porqua nto os tributos têm d iferentes hipóteses de i ncidência, exsu rgindo a respectiva obrigação tributá ria, natu ral e automaticamente, quando rea l izado cada fato im ponível. 3. Desca bida a p retensão da a utora de desoneração de materiais i mportados que não seriam su bmetidos a u m processo de industria l ização, tendo em vista a sua argumentação genérica e a falta de comprovação das suas a legações. 4. Honorários ad­ vocatícios reduzidos para o pata mar de 1 0% sobre o va lor atri buído à causa, com fu lcro no d i sposto no § 4° do art. 20 do CPC e nos critérios previstos nas a l íneas a, b e c do § 3° do mesmo artigo, bem assim nos p recedentes desta Turma e da Primeira Seção desta Corte." Sustenta-se, em síntese, a violação do art. 1 53, da Constituição federal, defen­ dendo a impossibil idade da i ncidência cumu lativa do I P I e do im posto de i m portacao, por configura r bis in idem. É o relatório. Decido. Sem razão a recorrente. O Su p remo Tri­ bunal Federal entende que é possível a incidência de mais um i m posto sobre um mes­ mo fato, desde que tenham hipóteses d e i ncidência d iversas, inexistindo bis in idem. Nesse sentido: " E M E NTA: CONSTITU CIONAL. TRI BUTÁ RIO. I M POSTO D E I M PO RTACAO. I M POSTO SO BRE P RODUTOS I N DUSTRIALIZADOS. I M PORTAÇÃ O. ARREN DAM E NTO 230

I M POSTOS EM ESPÉC I E

M ERCANTI L (LEAS I N G). I NC I D Ê NC IA. 1 . Recurso extraordi nário em que se arg u menta a não incidência do l i e do I PI sobre operação de i m portação de sistema de tomografia com putadorizada, amparada por contrato de arrendamento mercanti l . 2. Alegada insub­ missão do a rrendamento mercanti l, q u e seria u m serviço, ao fato gerador do im posto de i m portacao (art. 1 53, 1 da Constituição). I nconsistência. Por se tratar de tributos d i ­ ferentes, c o m hipóteses de incidência específicas (prestação de serviços e i m portação, entendida como a entrada de bem em território nacional - a rt. 1 9 do CTN), a i ncidência concom ita nte do li e do ISS não i m p l ica bitri butação ou de violação de p retensa excl usi­ vidade e preferência de cobrança do ISS. 3 . Violação do princípio da isonomia (art. 1 50, li da Constituição}, na medida em q u e o a rt. 1 7 da Lei 6.099/1 974 proíbe a adoção do reg ime de admissão temporá ria para as operações am paradas por a rrendamento mer­ canti l . I m procedência. A excl usão do a rrendamento mercanti l do campo de a p l i cação do reg ime de admissão temporária atende aos va lores e objetivos já antevistos no projeto de lei do a rrendamento mercantil, para evitar q u e o leasing se torne opção por excelên­ cia d evido às vi rtudes tributárias e não em razão da fu nção social e do escopo emp re­ sarial que a avença tem. 4. Contra riedade à regra da legalidade (art. 1 50, 1 da Constitui­ ção}, porque a a l íquota do im posto de im portacao foi defin ida por decreto, e não por lei em sentido estrito. O a rt. 1 53, § 1 ° da Constituição estabelece expressamente que o Poder Executivo pode defi n i r as a l íq uotas do l i e do I P I , observados os l i mites estabe­ lecidos em lei. 5. Vilipêndio do dever fu ndamental de prestação de serviços de saúde (art. 1 96 da Constitu ição), pois o bem tributado é equipamento médico (sistema de tomog rafia computadorizada). I m possibil idade. Não há imun idade à tributação de ope­ rações ou bens relacionados à saúde. Leitura do p rincípio da seletividade. Recurso ex­ traord inário conhecido, mas ao qual se nega provi mento." (RE 429.306, rei . min. Joaq u i m Ba rbosa, Seg u nda Tu rma, D J de 1 6.03.201 1 ) C o m idêntico entendi mento: RE 6 1 2.083, rei. min. Cármen Lúcia, DJ de 27.05.201 1 . Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraord i ná rio. Publiq ue-se. (RE 604.5 5 1 , Rei. M i n. Joquim Ba rbosa, j. 01 /08/201 2, DJe 08/08/201 2)

� STJ IPI P ROCESSO CIVI L. TRI BUTÁ RIO. I P I . I M PORTADO R COMERC IANTE. FATOS G ERADORES. DESEM BARAÇO ADUAN E I RO E SA Í DA DO ESTABELECIM ENTO COMERCIANTE. B ITRI B U ­ TAÇÃ O. N ÃO OCORR Ê N C IA. 1 . N o s termos d a j u risprudência do STJ, o s produtos i m por­ tados estão sujeitos à nova incidência de I P I na operação de revenda (saída do esta be­ leci mento importador}, ante a ocorrência de fatos geradores disti ntos. 2. Precedentes: REsp 1 385952/SC, Rei. M i n istro Mauro Ca mpbell Marques, Segunda Tu rma, j u l gado em 3.9.20 1 3, DJe 1 1 .9.20 1 3; R Esp 1 247788/SC, Rei. M i n istra Eliana Cal mon, Segu nda Tur­ ma, julgado em 1 5/1 0/201 3, DJe 24/1 0/201 3; AgRg no REsp 1 3841 79/SC, Rei. M i n istro H u m berto Martins, Segu nda Turma.jul gado em 22/1 0/201 3, DJe 29/1 0/201 3. Ag ravo re­ gimental i m p rovido. (AgRg no REsp 1 .423.457, Rei. M i n . H u m berto Marti ns, 2ª Tu rma, j. 1 8/02/20 1 4, DJe 24/02/20 1 4) (grifado pelo autor). AG RAVO REG I M ENTAL. TRI BUTÁ RIO. I PI . I M PORTADOR. COM ERCIANTE EQU I PARADO A I N DUSTRIAL. DESEMBARAÇO ADUAN EI RO. SA Í DA DO ESTABELECIM E NTO. PRINC Í P I O CONSTITU CIO NAL D A N Ã O C U M U LATIVI DADE. 1 . Consoante entendimento firmado p o r esta Corte, é devido o I P I no desembaraço aduaneiro de p roduto ind ustrializado, assim como na saída do esta beleci mento comercia l importador, já que equ iparado a indus­ trial. 2. Ag ravo reg imental a q u e se nega provimento. (AgRg no REsp 1 .403.532, Rei. M i n . Og Fernand es, 2ª Tu rma, j . 03/1 2/20 1 3, DJe 1 0/1 2/20 1 3) (g rifado pelo autor). 231

ANTÔ N I O AUGU STO J R.

P ROCESSUAL C I V I L. TRI B UTÁ R I O. I P I . I M PO RTADOR COM ERC IANTE. FATOS G E RADO­ RES. DESEM BARAÇO ADUAN E I RO E SA Í DA DO ESTABELECI M E NTO COMERCIANTE. B I ­ TRI BUTAÇÃO. N ÃO OCOR R Ê N C IA. 1 . N o j u l g a mento do R E s p 1 385952/SC, de relataria do M i n istro Mauro Campbel l Marques, DJe 1 1 .9.20 1 3, firmou -se que "não há qualquer ilegalidade na incid ência do IPI na saída dos produtos de procedência estra ngeira do estabelecimento do i m portador, já q u e equiparado a industria l pelo a rt. 4°, 1, da Lei nº 4.502/64, com a permissão dada pelo a rt. 5 1 , li, do CTN". 2. Precedente no mesmo sentido: REsp 1 .393.1 02/SC, Rei. M i nistro Mauro Campbell M a rq u es, Segunda Tu rma, j u lgado em 3.9.20 1 3, DJe 1 1 .9.20 1 3. Agravo reg imental i mp rovido. TRI B UTÁ RIO. IPI. I N C I D Ê N C IA P RODUTOS I M PORTADOS. I M POSTO D EVI DO. EXIG Ê N C IA DO RECO LH I M ENTO NO DESEM BARAÇO ADUAN E I RO. 1 - U m dos fatos geradores do I PI, a teor do art. 46, inciso 1, do Código Tributário N acional, é o seu desembaraço adu­ aneiro, e, quando caracterizado, incide o IPI em produtos i m portados. 2 - Não é o ato de ind ustrial ização q ue gera a incidência do I PI, posto q ue este recai no produto objeto da ind ustrial ização. 3 - Recurso improvido. (Precedente: REsp nº 1 80 . 1 3 1 /SP - Relator M i nistro José Delgado) (REsp 2 1 6.21 7, Rei. M i n . José Delgado, i a Tu rma, j. 07/1 0/1 997, DJ 29/1 1 /1 999) (grifado pelo autor).

� Depósito judicial TRI B UTÁ RIO - I PI - FORMA DE APU RAÇÃO - CORREÇÃO M O N ETÁ RIA - DL 2.450/88 E LEI 7.799/89 - CTN, ART. 1 5 1 , l i - DEPÓ SITO J U DI CIAL - SUSPENSÃ O DA EXIG I B I L I DADE DO CR É D ITO TRI BUTÁ RIO - LANÇAMENTO - POSSI B I L I DADE - N Ã O OCORR Ê N C IA - DE­ CAD Ê N C IA - LEVANTAMENTO DOS VALORES DE POS ITADOS - I M POSS I B I L I DADE ANTES DO TRÂ NS ITO E M J U LGADO DA S ENTENÇA - PRECEDENTES. - 1 - O depósito do mon­ tante integ ra l suspende a exi g i b i l idade do crédito tributário impug nado, nos termos do a rt. 1 5 1 , l i, do CTN, mas não i m pede que a Fazenda proceda ao la nçamento e, muito menos, que se abstenha de lavra r novas autuações sob o mesmo fu ndamento, parali­ sando a penas a execução do crédito controvertido. - Tra nscorrido o p razo decadencial de cinco anos (art. 1 50, § 4°, do CTN), insuscetível de i nterru pção ou suspensão, e não efetuado o lança mento d os va lores impugnados e depositados em j u ízo, há que se re­ conhecer a decadência do d i reito do fisco efetuar a constitu ição do crédito tri butário. 2 - A jurisprudência deste Tribunal Superior firmou o entendimento no sentido de que o depósito para suspender a exig ibilidade do crédito tributário só pode ser convertido em renda da U N I Ã O, ou devolvido ao contri bui nte, a pós o trânsito em julgado da sen­ tença. - Recurso especial prejudicado a nte a su perveniente perda de objeto. (STJ - REsp: 464.343 DF 2002/0 1 0521 1 -0, Relator: M i n istro FRANCI SCO PEÇA N H A MART I N S, Data de Julgamento: 02/02/2006, T2 - S EG U N DA TURMA, Data de Publ icação: DJ 30.03.2006 p. 1 90) (g rifado pelo autor). AÇÃ O D ECLARATÓ RIA. DEP Ó S ITO S U S P E N SIVO DA EXIG I BI L I DADE DO C R É D ITO TRI­ BUTÁ RIO. LEVANTAMENTO. Somente poderá ser levantado, ou convertido em renda, o depósito judicial destinado a suspender a exigibilidade do crédito tri butário, a pós o trâ nsito em ju lgado da sentença. Lei 6.830/80 de 22-09- 1 980, a rts. 32, § 2º, e 38. Recur­ so ordinário desprovido. (RMS 4.321/DF, rei. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, 2ª Tu rma, j. 1 4. 1 1 . 1 996) (g rifado pelo a utor). R EC U RSO ESPEC IAL. AG RAVO R EG I M ENTAL. TRI BUTÁ R I O. DEP Ó S ITO DOMO NTANTE I N ­ TEGRAL. ART. 1 5 1 , l i, D O CTN . SUSPENSÃO DA EXI G I B I L I DADEDO C R É D ITO TRI B UTÁ RIO. CONVERSÃO EM REN DA. D ECAD Ê NC IA. 1 . Com o d epósito do montante i nteg ral, tem­ -se verdadeiro l ançamento por homologação. O contri bui nte calcula o va lor do tributo 232

I M POSTOS EM ESPÉCIE

e su bstitui o pagamento a ntecipado pelo depósito, por entender i ndevida a cobrança. Se a Fazenda aceita como i nteg ra l o depósito, para fins de suspensão da exi g i b i l idade do crédito, aqu iesceu expressa ou tacitamente com o va lor ind icado pelo contribuinte, o q u e equiva le à homologação fiscal p revista no a rt. 1 50, § 4°, do CTN. 2. U ma vez ocorrido o la nçamento tácito, encontra-se constituído o crédito tributá rio, razão pela qual não há mais falar no tra nscurso do p razo decadencial nem na necessidade de lan­ çamento de ofício das im portâ ncias depositadas. Precedentes da Primeira Seção. 3. A exti nção do processo sem resolução de mérito, sa lvo o caso de ilegitimidade passiva ad causam, i m põe a conversão do depósito em renda da Fazenda Públ ica respectiva. Pre­ cedentes: AgRg nos EREs p 1 . 1 06.765/S P, Rei. M i n . Benedito Gonça lves, Pri meira Seção, DJe30. 1 1 .2009, AgRg nos EDcl no Ag 1 378036/CE, Rei. Ministro Cesar Asfor Rocha, DJ e 29/06/201 1 ; REsp 901 .052/SP, Rei. Min. Castro Meira, Primeira Seção, DJe 03.03.2008. 4. Os fu ndamentos de fato trazidos pela ag ravante são p remissas não contempladas no acórdão recorrido, de modo que não podem a q u i ser d iscutidas ou modificadas sob pena de i naceitável incursão em matéria de prova, o que é vedado na i nstância espe­ cial, nos termos da Súmula 7/STJ. 5 . Ag ravo reg i mental não p rovido. (AgRg no REsp 1 .2 1 3.3 1 9, Rei . M i n . Castro Meira, 2ª Turma, j. 17 /05/20 1 2, DJe 28/05/201 2) (grifado pelo autor). P ROCESSO CIVI L E TRIBUTÁ R I O. DEP Ó S ITO DO MO NTANTE I NTEGRAL. ART. 1 5 1 , li, DO CTN. SUSPENSÃ O DA EXI G I B I L I DADE DO C R É D ITO TRI BUTÁ RIO. CONVERSÃO EM REN­ DA. DECAD Ê N C IA. 1. Com o depósito do montante integral tem-se verdadeiro lança­ mento por homol ogação. O contri bui nte ca lcula o va lor do tri buto e su bstitui o pag a­ mento anteci pado pelo depósito, por entender i ndevida a cobrança. Se a Fazenda aceita como integ ral o depósito, para fins de suspensão da exigibil idade do crédito, aqu iesceu expressa ou tacitamente com o va lor indicado pelo contri bui nte, o que equiva le à ho­ mologação fiscal prevista no art. 1 50, § 4°, do CTN. 2. Uma vez ocorrido o la nçamento tácito, encontra-se constituído o crédito tri butário, razão pela qual não há mais fa lar no transcurso do prazo d ecadencial nem na necessidade de lança mento de ofício das i m ­ portâncias depositadas. 3 . ' N o la nçamento p o r homologação, o contribui nte, ocorrido o fato gerador, deve ca lcular e recolher o montante devido, independente de p rovocação. Se, em vez de efetuar o reco l h i mento simplesmente, resolve q uestionar jud icial mente a obrigação tributária, efetuando o depósito, este faz as vezes do recolhimento, sujeito, porém, à decisão final transitada em julgado. Não há que se d izer que o decu rso do p razo decadencial, du rante a demanda, extinga o crédito tri butá rio, i m p l icando a perda superveniente do objeto da dema nda e o d i reito ao levantamento do depósito. Ta l con­ clusão seria equ ivocada, pois o depósito, q ue é p redestinado lega l mente à conversão em caso de i mp rocedência da demanda, em se trata ndo de tributo sujeito a lançamen­ to por homologação, equi para-se ao pagamento no que diz respeito ao cum p ri mento das obrigações do contri bui nte, sendo que o decu rso do tempo sem lançamento de ofício pela autoridade i m p l ica la nçamento tácito no montante exato do depósito' (Le­ andro Pau lsen, ' D i reito Tri butário', Livra ria do Advogado, 7ª ed, p. 1 227). 4. Embargos de d ivergência não providos. (E REsp 898.992/PR, Rei . M i n . Castro Meira, 1 ª Seção, DJ de 27.08.07) (g rifado pelo a utor).

� TRF l3 REGIÃO PREV I D E N C I Á R I O E P ROCESSUAL CIVI L - LEVANTA M ENTO D E DEP Ó SITOS J U D I CIAIS H AVI DOS N O CU RSO DE AÇÃO A N U LATÓ RIA D E D É B ITO PREV I D E N C I Á RIO AO F U N ­ DAM ENTO D E D ECAD Ê N C IA DO LANÇA M ENTO: I M POSS I B I L I DADE - SEG U I M E NTO N E­ GADO - AG RAVO I NTERNO N ÃO PROVI DO. 1 - Esta Corte e o STJ entendem q ue, aj u i ­ z a d a ação anulatória para afastar tributo, rea l izando-se o depósito j u d i c i a l respectivo 233

ANTÔ N IO AUGU STO J R.

(suspensivo da exi g i b i l idade tri butária, consoante o art. 1 5 1 , l i, do CTN), assegura-se, de p ronto, ao só trânsito em j u lgado da demanda, na med ida da sucumbência do contri bui nte, a conversão em renda dos depósitos, não havendo falar em decadência do la nçamento a ensejar levantamento puro e simp les das parcelas em j u ízo consig­ nadas, já porq u e o depósito constitui o crédito tributário (ou, para o STJ, equiva le ao recolhi mento da exação, denota ndo lança mento tácito). 2 - Tra nsitado em jul gado o "decisu m" e sucumbente a contribui nte, a conversão em renda em favor do fisco é medida que se i m põe. 3 - Ag ravo i nterno não p rovido. (TRF i a Reg ião, AGTAG 461 08 AM 2006.01 .00.0461 08-2, Rei. Luciano Tolentino Amaral, 7ª Tu rma, j. 1 4/08/2007, DJ 1 4/09/2007) (g rifado pelo a utor).

� TRF 4ª REGIÃO S ú m u l a 1 8: "O depósito judicial destinado a suspender a exi g i b i l idade do crédito tri­ butário somente poderá ser levantado, ou convertido em renda, a pós o trâ nsito em j u lgado da sentença." AG RAVO REG I M ENTAL. D E PÓ SITO DO TRIB UTO CONTROVERTI DO. I N DISPO N I B I L I DADE. O depósito do tributo controvertido fica vinculado ao resu ltado final do p rocesso, não podendo as partes (Fazenda Públ ica ou contri bui nte) dispor dele, ai nda que a sentença de primeiro g rau só esteja sujeita a recurso sem efeito suspensivo. Ag ravo i m p rovido. (AgRg no M S 92.04.28906-6-PR) (grifado pelo autor).

@ QUESTÕES DE CONCURSO RELACIONADAS TO - 2007) "Considerando-se que o lançamento ocorreu em dezembro de 2005, não poderiam ser incluídos no lançamento os fatos geradores relativos ao ICMS ocorridos nos anos de 1 998 e 1 999, diante da decadência do direito de constitui­ ção do crédito tributário."

01 . (CESPE - Juiz de Direito

�

-

Resposta: assertiva correta.

02. (TJ/SC - Juiz de Direito - SC - 2007) "O depósito somente suspende a exigibilidade do

crédito tributário se for integral e em d inheiro, e somente poderá ser levantado, ou conver­ tido em renda, a pós o trânsito em julgado da sentença." �

Resposta: assertiva correta.

2. (ESAF - PFN - PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL 2012) -

A empresa B, residente e domiciliada no Brasil, está inconformada com a tri bu­ tação brasileira, especial mente depois de descobrir que, nos termos do art. 74 da Medida Provisória nº 2. 1 58-35,de 24 de agosto de 200 1 , os lucros decorrentes do i nvestimento que ela real izou na sua empresa controlada Z, domici liada no exterior, precisamente no País Z, devem passar a compor a base de cálculo do I mposto de Renda da Pessoa J urídica (I RPJ), a parti r da data do balanço no qual tiverem sido apu­ rados pela empresa Z. No entender da empresa B, ao veicular essas normas j u rídicas, a legislação brasileira: a) i nvade a soberania do País Z, porq ue desconsidera a personalidade jurídica da empresa Z, domicil iada naquele país; b) é contrária ao art. 43 do Código Tri butário Nacional, porque tributa um l ucro não distribuído à empresa B; 234

I M POSTOS EM ESPÉC I E

c ) ofende a Constituição Federal, já que a mesma riqueza será tributada d u a s ve­ zes, q uais sejam, no País Z e no Brasi l . Como Procurador da Fazenda Nacional, defenda a legislação brasileira, a presen­ tando fu ndamentos jurídicos que a l ivre das acusações levantadas pela empresa B.

@ RESPOSTA A tributação d os lucros da em presa brasi leira (B) decorrentes de i nvesti mentos re­ a l izados em empresa controlada estrangeira domiciliada no exterior (X) não i nvade a soberania do País Z, pois referido lucro pertence à empresa brasileira, ainda q u e tenha origem fora d o Brasi l. Isso porque a tri butação do im posto de renda não é, nos dias atuais regidas pelo princípio da territoria lidade, vigendo atualmente a tri butação em bases u niversais, que se coadu na com o princípio da u n iversalidade d o i m posto de renda. Ta mpouco há que se fa lar em desconsideração da personalidade j u ríd ica da empresa Z, pois o acréscimo patrimonial a ser tri butado pertence à empresa B, desde a data do balanço Ta m bém não há contra riedade ao a rtigo 43 do Código Tri butário N acional, pois este leva em conta, para efeitos da incidência do im posto de renda, a disponibil idade ju rídica, e não a fi nanceira. Desse modo, o fato de o l ucro não ter sido distri buído à empresa B não representa empecilho à sua tributação, pois o acréscimo patrimonial da empresa B constata-se na data do bala nço, já que a legislação adota o reg ime de com petência para o im posto de renda, e não o reg ime de caixa. Além disso, o § 2° do artigo 43 do CTN preceitua que a lei (ou medida provisória, que possui o mesmo status da lei ordinária) esta belecerá as cond ições e o momento em que se dará a dis­ ponibil idade d e receita ou rendi mento oriu ndos d o exterior, e nesse ponto a medida provisória questionada a penas cumpriu o comando da lei complementa r. Por fim, a referida tributação não ofende a Constituição Federal, mas pelo contrá­ rio a rea l iza, já que protege a economia interna e o interesse nacional (CF, art. 1 72) ao torna r menos atraente os i nvesti mentos no exterior. Outra impropriedade nos arg u ­ mentos da empresa B é que n ã o há d u pla tributação no presente caso, já que o tributo é cobrado de pessoas d iferentes, o que já impede a identidad e da exação. Ressalte-se ainda q u e a legislação brasileira, ao tratar dos g a n hos de capital a uferidos no exterior (artigos 25, 26 e 27 da Lei nº 9.249/95) permite a com pensação d o i mposto de renda incidente sobre os lucros auferidos no exterior com o im posto de renda incidente no Brasi l.

Atenção!!!! A Lei 1 2.973/201 4 alterou a tributação do lucro das controladas e controladas no exterior. Seg undo Al berto Xavier (em Grandes Questões Atuais de Direito Tri butário, 1 8° Vol u me), " N o que concerne à tributação das sociedades controladas (e a elas equipa­ radas) domiciliadas no exterio r, são as segui ntes as características d o novo reg ime: (i) a tri butação automática, isto é, incidente sobre os l ucros daq uelas sociedades, inde­ pendentemente da sua distri bu ição efetiva; (ii) a tributação per soltum das controladas indiretas, com a conseq uente eliminação da consolidação vertical; e (iii) a proibição de consolidação horizontal d os l ucros e prejuízos das controladas d i retas e indiretas, ao 235

ANTÔ N I O AUGUSTO J R.

nível da controladora brasileira, como reg ime de regra, admitindo-se excepcional men­ te essa consolidação em caráter opcional, temporá rio e limitado. ( ...) No que concerne às sociedades coligadas, a Lei nº 1 2.973/20 1 4 retomou a sistemática de tri butação de l ucros adotada pela Lei nº 9.532/1 997, que abandonou o reg i me de tributação automática do artigo 74 da MP nº 2.1 58/200 1 , pois este tinha sido julgado inconstitucional pelo STF ( ...)"

@ CRITÉRIO DE CORREÇÃO DA BANCA A

0 - 2.5

A.1 - Fundamentação de que não há desrespeito à sobera nia do país Z nem desconsideração da personalidade jurídica de Z (sujeição passiva da empresa B, patrimônio titu larizado pela empresa B).

0.2 0 - 0.5

A.2 - Tributação em bases u niversais B

0 - 2. 5

B . 1 - Funda mentação de que pode haver incidência antes da distribu ição do l ucro (critério material e temporal)

0 - 2.0

B.2 - Autorização expressa do § 2° do art. 43 do CTN

O - 0.5

e

0 - 2.0

C.1 - Não há p roibição na CF (a CF não pode se sobrepor à legislação de outro pais e não há identidade de h ipóteses de incidência: os critérios pessoal e material são d iversos)

0 - 1 .0

C.2 - A q uestão enseja tratado internacional mas, no caso brasileiro, é resolvida pela legislação interna. Art. 26 da Lei nº 9.249, de 1 995.

0 - 1 .0

@ DOUTRINA TEMÁTICA "Pois bem, a Lei Complementar nº 1 04/2001 acrescentou o § 2° ao art. 43 do CTN para d izer o segu inte: ' § 2° Na h ipótese de receita ou rendi mento oriundos do exterior, a lei esta belecerá as condições e o momento em que se dará sua d isponibil idade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo'. (... ) Nada impede, porém, que o legislador ord iná rio, dia nte de uma renda d isponível (i.e., de que se pode dispor, jurídica ou econo­ micamente) defina o momento em que ela será considerada como ta l para efeito do im­ posto de renda. Poderá, por exemplo, d izer que ela só será d isponível para esse efeito (ou seja, só será tributada) q ua ndo efetivamente percebida em dinheiro, ou q uando creditada em conta do beneficiário etc. Esse momento só não poderá ser anterior àquele em q ue, de algum modo, a renda possa ser considerada disponível." (AMARO, in: Curso de Direito Tri butário, coord. lves Gandra da Si lva Marti ns, 2009, p. 375-376) (grifado pelo autor). " Naturalmente, o fenômeno da bitributação i nternacional, que se caracteriza pela i m po­ sição de tributos semelha ntes em dois ou mais Estados sobre um mesmo contribuinte a respeito de um mesmo fato gerador e em períodos idênticos ( .. .)" (TAVOLARO, i n : Curso de D i reito Tri butá rio, coord. lves Gandra da Si lva Martins, 2009, p. 545) "As d isposições contidas nos §§ 1 ° e 2° do art. 43, incl uídos pela Lei Complementar nº 1 04, de 200 1 , a nosso ver, a penas expl icitam o que já declarava o a rtigo em sua redação original, constitu indo aplicações do critério da u n iversa lidade, antes mencionado. 236

I M P O STOS EM ESPÉCIE

Qua nto ao aspecto nacional, este é o território nacional, ainda que seja possível a tri bu­ tação de renda obtida no exterior, respeitados os acordos q ue visam evitar a bitri buta­ ção, em fu nção do mesmo critério da universa lidade." (COSTA, 2014, p. 360) "A u n iversal idade, por sua vez, demarca o critério atrelável à base de cá lculo d o grava­ me, que deve abra nger q u a isquer rendas e proventos auferidos pelo contribui nte, inde­ pendentemente da denomi nação da receita ou do rendi mento (vide a rt. 43, § 1 º, CTN, à luz da LC nº 1 04/2001 )." (SABBAG, 201 O, p. 1 .062) "V. DO CAPUT DO ART. 74 DA M E D I DA PROVIS Ó RIA Nº 2.1 58-35. DO COM BATE À ELI­ SÃ O FI SCAL E DO M ÉTODO DE EQU I VAL Ê NCIA PAT R I M O N I AL. 23. Em face da abertura da economia brasileira ao comércio i nternacional, a partir de 1 995 a lei tributária sofreu d iversas a lterações, visa ndo o com bate da el isão fisca l . 24. Nesse sentido a a lteração da regra de cobra nça de i m posto de renda das pessoas jurídicas com base no pri ncípio da territorialidade para o sistema de tri butação em bases u n iversa is - TBU, no tocante a tributação de lucros e rendimentos a uferidos por em presas brasileiras que exerçam atividades no exterior, por meio de empresas coligadas ou controladas. 25. Dessa forma, aba ndonou -se, também, em relação às controladoras e coligadas brasileiras, a chamada dispon i b i l ização financeira (reg ime de caixa) e adotou-se a dispon i b i l ização econômica (reg ime de competência). 26. N este ponto, destaca-se que o art. 74, da Medida Provisó­ ria nº 2. 1 58 - 34/2001 , não inovou nem seq u er a lterou o fato gerador e a base de cálcu­ lo do I RPJ e da CS LL, já defi nidos no caput do a rtigo 43 e 44 do CTN, respectiva mente, l i m itando-se a d ispor sobre o momento em que a controladora ou coligada brasileira deverá apresentar o referido l ucro à tributação. 27. Foi exatamente tendo em conta o permissivo do § 2° do a rt. 43 do CTN (com a redação dada pela LC nº 1 04/200 1 ) que o referido a rt. 74, da MP em causa, determ inou que "os lucros a uferidos por contro lada ou coligada no exterior serão considerados disponibil izados para a controladora ou co­ ligada no Brasil na data do balanço em que tiverem sido apurados, na forma do regu ­ la mento '', o q u e se deu, u n icamente, c o m objetivo de faci litar a s u a fisca l ização. 2 8 . No caso do l ucro obtido no exterior, a M P em causa, em estrita consonância com o a rtigo 43 e 44 do CTN, ateve-se ao momento do efetivo benefício decorrente da repercussão no mercado, do acréscimo patrimonial da empresa brasileira, qual seja o momento da apuração contá bil do lucro da estra ngei ra, por forca do método da equ ivalência patri ­ monial (M EP), a q u e estão obrigadas pela Lei das SAs. ( ... ) 45. I ncontestável, assim, que o a rtigo 74 i mpugnado não inovou ou tributou o que não era efetiva mente d isponível para a empresa brasileira, tendo tão somente, conforme fartamente demonstrado, sin­ tonizado as necessidades do d i reito tri butário i nternacional com a legislação comercia l já vigente e cogente para as empresas brasileiras controladoras e coligadas. 46. A partir da legislação comercia l a empresa brasileira já registrava, obrigatoriamente, em seu ba­ la nço, os va lores do lucro apurado por sua controlada ou coligada, sendo essa d ispo­ nibi lidade econômica, fato gerador do i mposto de renda. 47. Caberá, contudo, à lei or­ d i ná ria, consoante preceitua o a rt. 43, § 2°, CTN, estabelecer em que momento se dará a referida disponi b i l idade - N Ã O PARA F I N S DE AQU I S I ÇÃO (ELEM E NTO TEMPORAL) -, mas para fins de i ncidência: OU SEJA, SE A TRIBUTAÇÃ O SERÁ I M EDIATA OU D I F E R I DA. 48. Demonstra-se improcedente, portanto, a arg ü ição de i n constitucionalidade do pa­ rág rafo 2º do a rt. 43 do Código Tri butário Nacional, bem como do a rtigo 74 da Medida Provisória nº 2.1 58-35. 49. Como já d ito, a norma impugnada a q ue se pretende seja declarada i nconstitucional tem como objetivo i m pedir a l i bera l idade dos contribui ntes em detri mento do interesse público, de forma q u e eventua l declaração de inconstitu­ cionalidade deste d ispositivo estará afastando para referidas empresas o disposto no caput do a rtigo 43 e 44 do CTN, permitindo a evasão de bil hões d e reais.

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50. Tudo isso em franca violação ao princípio da isonomia, uma vez que investimentos no país submeter-se-iam a regramento mais g ravoso do que o esti pulado para investi­ mentos em coligadas e controladas no exterior, i m p l icando em d esestímulo ao i nvesti­ mento nacional, aci rrando a problemática da concorrência predatória entre o regime tri­ butário nacional em contra posição aos paraísos fisca is. " (Memorial da Un ião - Fazenda Nacional - apresentado do julgamento da ADI 2.588)

@ JURISPRUDÊNCIA TEMÁTICA � STF T R I B UTÁ RIO. I NTERNACI O NAL. I M POSTO DE RENDA E PROVENTOS DE QUALQU ER NA­ TU REZA. PARTI C I PAÇÃO DE EM PRESA CONTROLADORA OU CO LIGADA NACIO NAL NOS LUC ROS AUFERI DOS POR PESSOA J U R Í DICA CONTROLADA OU COLI GADA SEDIADA NO EXTERIOR. LEG I SLAÇÃ O QUE CONSID ERA DISPO N I B I LIZADOS OS LUCROS NA DATA DO BALANÇO E M QUE TIVEREM S I DO APU RADOS ("3 1 D E DEZE M B RO D E CADA ANO"). ALEGADA VIOLAÇÃ O DO CONCE ITO CONSTITUC IONAL D E R E N DA (ART. 1 43, I l i DA CON STITU I ÇÃ O). AP LICAÇÃ O DA N OVA M ETO DOLOGIA DE APU RAÇÃ O DO TRIB UTO PARA A PARTICI PAÇÃO NOS LUC ROS A P U RADA EM 200 1 . VI OLAÇÃ O DAS REGRAS DA I RR ETROATIVIDADE E DA ANTE R I O R I DADE. M P 2.1 58-35/200 1 , ART. 74. LEI 5.720/1 966, ART. 43, § 2° (LC 1 04/2000). 1 . Ao exa minar a constitucional idade do a rt. 43, § 2° do CTN e do a rt. 74 da M P 2.1 58/200 1 , o Plenário desta Su p rema Corte se dividiu em q u atro re­ su ltados: 1 . 1 . I nconstitucionalidade i ncondicional, já q u e o dia 31 de dezembro de cada ano está d issociado de q u a l q uer ato jurídico ou econômico necessário ao pagamento de participação nos lucros; 1 .2. Constitu cionalidade i ncondicional, seja em razão do ca­ ráter a ntiel isivo (impedir "pla nejamento tributário") ou antievasivo (imped i r sonegação) da normatização, ou devido à submissão ob rigatória das empresas nacionais i nvestido­ ras ao Método de de Equiva lência Patri monial - MEP, p revisto na Lei das Sociedades por Ações (Lei 6.404/1 976, a rt. 248); 1 .3 . I nconstitucionalidade condicional, afastada a a p l i ­ ca bil idade d o s textos i m pug nados a penas em relação às empresas coligadas, porquanto as empresas nacionais controladoras teriam plena disponibil idade j u rídica e econômi­ ca dos l ucros a uferidos pela empresa estra ngeira controlada; 1 .4. I nconstitucionalidade condicional, afastada a aplicabi lidade do texto i m p u g nado para as em presas controla­ das ou coligadas sediadas em países de tributação normal, com o objetivo d e p reservar a fu nção antievasiva da normatização. 2. Orientada pelos pontos comuns às opin iões majoritárias, a com posição do resultado reconhece: 2. 1 . A inaplicabilidade do a rt. 74 da M P 2.1 58- 3 5 às empresas nacionais coligadas a pessoas ju ríd icas sediadas em países sem tributação favorecida, ou q ue não sejam "paraísos fiscais"; 2.2. A aplicabi lidade do art. 74 da MP 2.1 58-35 às empresas nacionais controladoras de pessoas ju ríd icas sed ia­ das em países de tributação favorecida, ou desprovidos de controles societá rios e fiscais adequados ("paraísos fiscais", assim definidos em lei); 2.3. A inconstitucionalidade do a rt. 74 par. ún ., da M P 2.1 58-3 5/2001 , de modo q u e o texto im pugnado não pode ser a p l i cado em relação aos l ucros a pu rados até 3 1 d e dezem bro de 200 1 . Ação Direta de I nconstitucionalidade conhecida e ju lgada parcial mente p rocedente, para dar i nterpre­ tação conforme ao a rt. 74 da MP 2.1 58-35/200 1 , bem como para declarar a inconstitu­ cional idade da clausula de retroatividade prevista no a rt. 74, par. ú n., da MP 2.1 58/200 1 . (AD I 2588, Rei . M i n . Ellen G racie, Pleno)

� STJ T R I B UTÁ RIO - I M POSTO DE R E N DA PESSOA J U RI D I CA - CONTRI B U I ÇÃO SOCIAL SO­ BRE O LUCRO - LUCROS AUFERI DOS POR EMPRESAS CONTROLADAS S ITUADAS NO 238

I M POSTOS EM ESPÉCIE

EXTERIOR - D I S PO N I B I LI DADE J U R Í DICA DA RENDA - ART. 74 DA M P. nº 2.1 58-35/200 1 - H I P ÓTESE DE I N C I D Ê NCIA CONTI DA N O CAPUT DO ART. 43 DO CTN - ENTEN D I M E N ­ T O Q U E S E COADUNA C O M O ATUAL POSICIONAM E NTO DO STF. 1 . A anál ise da a p l i ­ cação de uma l e i federal n ã o é incom patível c o m o exa me de questões constitucionais subjacentes ou adjacentes. 2. Para que haja a disponibi lidade econômica, basta que o patri mônio resulte economica mente acrescido por um d i reito, ou por um elemento ma­ terial, identificável como renda ou como p roventos de qualquer natu reza. Não i m porta q u e o d i reito ainda não seja exigível (um títu lo de crédito ainda não vencido), ou que o crédito seja de difícil e duvid osa l i q u idação (contas a receber). O que im porta é que possam ser economicamente avaliados e, efetiva mente, acresçam ao patri mônio. (Zuu­ di Sakaki hara in 'Código Tri butá rio Nacional Comentado', coordenador Vlad i m i r Passos de Freitas, Ed. RT, p. 1 33). 3. A Medida Provisória nº 2. 1 58-35/200 1 , ao adotar a data do balanço em que os lucros ten ham sido apurados na empresa controlada, indepen­ dentemente do seu efetivo paga mento ou créd ito, não macu lou a regra- matriz da h i ­ pótese de incidência do i m posto de renda contida no caput do art. 43 do CTN, pois, pré-existi ndo o acréscimo patri monial, a lei estava a utorizada a a pontar o momento em que se considerariam disponibilizados os lucros apurados pela empresa controlada. 4. O entendi mento fi rmado coadu na-se com a tese q u e preva lece no j u l g a mento de mérito da ADI nº 2.588, no qual a eminente relatora M i n istra Ellen G racie p roferiu voto no sentido de j u l g a r p rocedente, em pa rte, o pedido formulado na in icial, para d eclara r a inconstituci onal idade a penas da expressão " o u coligada", duplamente contida no do referido a rt. 74, por ofensa ao disposto no art. 1 46, I l i, a, da Constituição Federa l, que reserva à lei complementar a definição de fato gerador. 5 . A hipótese dos a utos, toda ­ via, cuida de empresas controladas localizadas no exterior, situação em q u e há posição de controle das empresas situadas no Brasil sobre aq uelas. Recurso especial i m provido (STJ - REsp: 907.404 PR 2006/0263834-0, Relator: M i n istro H U M B E RTO MART I N S, Data de Julg amento: 23/1 0/2007, T2 - S EG U N DA TURMA, Data de Publ icação: DJ 1 3. 1 1 .2007) (grifado pelo autor). TRIBUTÁ RIO. I M POSTO DE REN DA E CONTRI BUIÇÃ O SOCIAL SOBRE O LUC RO. EM PRE­ SAS CONTRO LADAS SITUADAS N O EXTERI OR. DISPO N I B I LI DADE ECON Ô M I CA E J U R Í ­ D I CA DA R E N DA. ARTS. 43, § 2°, DO CTN E 74 DA M P 2.1 58-35/2001 . 1 . O art. 43 do CTN, sobretudo o seu § 2°, determina q u e o imposto de renda incidirá sobre a dis­ pon i b i l idade econômica ou juríd ica da renda e que a lei fixará o momento em que se torna disponível no Brasil a renda oriunda de investimento estrangeiro. 2. Atendendo à previsão contida no § 2° do art. 43 do CTN, a Medida Provisória 2.1 58-35/2001 dispôs, no a rt. 74, q ue "os lu cros a uferidos por controlada ou coligada no exterior serão consi­ derados d i spon i b i l izados para a controladora ou coligada no Brasil na data do bala nço no qual tiverem sido apurados". 3. Em outras palavras, o art. 74 da MP 2.1 58-35/2001 considera ocorrido o fato gerador no momento em q ue a empresa controlada ou col i ­ gada no exterior públ ica o seu bala nço patrimonial positivo. 4 . N ã o s e deve confund i r disponibil idade econôm i ca c o m disponibil idade financeira da renda o u d o s proventos de qual quer natureza. Enquanto esta última se refere à imed iata "utili dade" da renda, a segunda está atrelada ao simples acréscimo patrimonial, independentemente da exis­ tência de recursos financeiros. 5 . Não é necessá rio q u e a renda se torne efetivamente disponível (disponibil idade fina nceira) para que se considere ocorrido o fato gerador do i m posto de renda, l i mitando-se a lei a exigir a verificação do acréscimo patrimonial (d isponibilidade econômica). No caso, o incremento patrimonial verificado no balanço de uma empresa coligada ou controlada no exterior rep resenta a majoração, p roporcio­ nalmente à partici pação acionária, do patri mônio da empresa co ligada ou controladora no B rasil. 6. Sob esse p risma, parece razoável q u e o patri mônio da empresa brasilei­ ra já se considere acrescido desde a d ivul gação do balanço patri monial da empresa 239

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estra ngeira. Nesse caso, há disponibi lidade econômica. O que não há é dispon ibil idade financeira, q u e se fará p resente a penas quando do au mento nominal do va lor das ações ou do nú mero de ações representativas do capital social. 7. É conveniente sal ientar que o Su premo está examinando a tese de inconstitucionalidade do § 2° do art. 43 do CTN, acrescentado pela LC 1 04/200 1 , e do art. 74, parág rafo único, da M P 2 . 1 58-3 5/200 1 , em razão da AD ln 2. 588, p roposta pela Confederação Nacional da l ndústria-CN 1. 8. Pelos votos já proferidos na A D l n, tem-se uma noção de como é tormentosa a q u estão em torno da constitucionalidade do disposto no a rt. 74 da MP 2.1 58-3 5/200 1 . Há voto no sentido da i nconstitucionalidade apenas q uanto às empresas coligadas (Min. Ellen Gra­ cie); votos pela total constitucionalidade do d ispositivo ( M i nistros Nelson Jobim e Eros G rau); e votos pela sua total i n constitucionalidade ( M i nistros Março Aurélio, Sepú lveda Pertence e Ricard o Lewa ndowski). 9. A par de d iscussões de ordem constitucional, o certo é que o dispositivo ai nda não foi retirado do ordenamento nem suspenso por l i m i nar, e o recu rso especial surgiu tão-somente para exa me da i l eg a l idade do art. 7° da IN SRF 2 1 3/2001 . Sob o p risma i nfraconstitucional, como visto, nada há de i l egal na I nstrução N o rmativa, que encontra a m pa ro nas regras dos arts. 43, § 2°, do CTN e 74 da MP 2.1 58-3 5/200 1 , que permitem seja considerada d i spo nível a renda desde a publi­ cação dos ba lanços patri moniais das empresas coligadas e controladas no estra ngeiro. 1 O. Recurso especial provido. (STJ - REsp: 983 1 34 RS 2007/0207 1 24-7, Relator: M i n istro CASTRO M E I RA, Data de Julgamento: 03/04/2008, T2 - SEGU N DA TURMA, Data de Pu­ blicação: DJe 17 /04/2008) (g rifado pelo autor). Em sentido contrário: PROCESSUAL CIVI L. PRAZO. CONTAG EM. CI Ê NCIA DA DECISÃO M ED IANTE CARGA DOS AUTOS. OBS ERV N C IA DO ART. 1 84 E §§, DO CPC. TRI B UTÁ RIO. I M POSTO DE REN DA DA PESSOA J U RÍ D I CA - I R PJ E CONTRI B U I ÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO L Í QUIDO - CS LL. E M P RESAS CONTROLADAS E COLIGADAS SITUADAS NO EXTERIOR. TRIBUTAÇÃO DO RESU LTADO POS ITIVO DA EQUIVAL Ê NCIA PATRIMON IAL. I M POSS I B I L I DADE NAQU I LO QUE EXCEDE A PROPORÇ Ã O A QUE FAZ J U S A EM P RESA I NVESTI DORA NO LUCRO AUFERIDO P ELA EM PRESA I NVESTI DA. I LEGAL I DADE DO ART. 7°, § 1 º, DA I N/SRF nº 2 1 3/2002. 1 . Segundo a j u risprudência desta Casa, o termo i n icial do prazo recursai é antecipado para a data em q ue o advogado retira os autos mediante carga, pois nessa data é considerado como i nti mado. Contudo, em nenhum dos casos essa intimação se dá com prej u ízo do d isposto no a rt. 1 84 e §§, do C PC. Precedentes: REsp. nº 1 46. 1 97/S P, Terceira Tu rma, Rei . Min. Carlos Al berto M enezes D i reito, j u lgado em 1 6.4. 1 998; REsp. nº 88.509/SP, Terceira Turma, Rei . M i n. Costa Leite, j u lgado em 2 1 . 5 . 1 996; REsp. nº 57.754/ GO, Segunda Tu rma, Rei. M i n . Américo Luz, j u lgado em 8.3.1 995; REsp. nº 1 1 .228/PR, Terceira Tu rma, Rei . Min. Dias Trindade, ju lgado em 20.8. 1 99 1 ; REsp. nº 1 1 .228/PR, Ter­ ceira Tu rma, Rei. M i n . Dias Tri ndade, j u lgado em 20.8. 1 99 1 ; REsp. nº 2.840/MG, Quarta Tu rma, Rei . M i n . Barros M ontei ro, ju lgado em 6.1 1 . 1 990. 2. Não agride ao a rt. 5 3 5, do CPC, o julgado q ue la bora sobre fu ndamentação adequada e suficiente, m uito embora sem examinar todas as teses e a rtigos de lei invocados pelas partes. 3. É ilícita a tri­ butação, a título de I R PJ e CSLL, pelo resultado positivo da equ iva lência patri monial, registrado na contabil idade da empresa brasileira (empresa investidora), referente ao investimento existente em empresa controlada ou coligada no exterior (em p resa inves­ tida), previsto no a rt. 7°, § 1 °, da I nstrução N o rmativa SRF nº 2 1 3/2002, somente no que exceder a proporção a q u e faz jus a empresa i nvestidora no lucro a uferido pela empresa investida, na forma do a rt. 1 °, § 4°, da Instrução N o rmativa SRF nº 2 1 3, de 7 de outubro de 2002. 4. M u ito embora a tri butação de todo o resu ltado positivo da equivalência patri monial fosse em tese possível, ela foi vedada pelo d isposto no a rt. 23, parág rafo ú n i co, do Decreto-Lei nº 1 .598/77, para o I mposto de Renda da Pessoa Jurídica 1 RPJ, e -

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I M POSTOS EM ESPÉCIE

pelo art. 2°, § 1 °, c, 4, da Lei nº 7.689/88, para a Contribu ição Socia l sobre o Lucro Líq u i ­ do - CSLL, mediante artifício contábil que e l imina o i m pacto do resu ltado da equivalên­ cia patri monial na determ inação do lucro real (base de cálculo do I RPJ) e na apuração da base de cálculo da CSLL, não tendo essa legislação sido revogada pelo art. 25, da Lei nº 9.249/95, nem pelo art. 1 °, da Medida Provisória nº 1 .602, de 1 997 (convertida na Lei nº 9.532/97), nem pelo a rt. 2 1 , da Medida Provisória nº 1 .858-7, de 29, de j u l ho de 1 999, nem pelo a rt. 3 5, Medida Provisória nº 1 .991 - 1 5, de 1 O de março de 2000, ou pelo a rt. 74, da Medida Provisória nº 2.1 58-34, de 2001 (ed ições a nteriores da atual Medida Provisória nº 2.1 58-35, de 24 de agosto de 2001 ). 5. Recurso especial não p rovido. (STJ , Relator: Ministro MAU RO CAM PBELL MARQU ES, Data de J u l g a mento: 05/04/201 1 , T2 - SEG U N DA TU RMA) .

� TRF 2ª Região "TRI BUTÁ RIO. I RPJ. CSSL. LUCROS AUFERIDOS POR SOCIEDADES CONTROLADAS SI­ TUADAS NO EXTERIOR. DISPON I B I L I DADE J U R Í D ICA DA RENDA. ART. 74 DA M P 2.1 583 5/2001 . H I PÓTESE DE I N C I D Ê NCIA. PRESUNÇÃ O DE CONSTITUCIONALI DAD E. 1 . Como o art. 74 da MP 2.1 58-35/0 1 define o fato gerador com a data da apuração do lucro no balanço da entidade estra ngeira, o resultado positivo da eq uiva lência patri monial repre­ senta tão-somente o meio de i nclusão na apuração do l ucro da pessoa jurídica brasi leira da parcela do lucro apurado pela sociedade investida estrangeira. 2. Compatibilidade da mencionada I nstrução Normativa e do a rt. 74 da M P 2.1 58-35/01 com o art. 43 do CTN, no ponto atinente da d isponi b i l idade da renda. Precedentes do Su perior Tribunal de Justi­ ça: REsp nº 907404, 2ª Turma, rei. M i n. H U M B ERTO MARTI NS, DJ 1 3/1 1 /2007, p. 525; REsp nº 983 1 34, 2ª Tu rma, rei . Min. CASTRO M E I RA, DJ E 1 7/04/2008. 3. A "par de discussões de ordem constitucional, o certo é que o dispositivo ainda não foi retirado do ordenamento nem suspenso por limina r", devendo ser mantido, diante do im passe na Suprema Corte, por força da presunção de constitucionalidade das normas, orientação que recebe acolhi­ da no Supremo Tri bunal Federal, como pode ser observado do precedente no sentido de que o "art. 9° da Lei nº 1 0.684/03 goza de presunção de constitucional idade, não obstan­ te esteja em tramitação nesta Corte ação direta de i nconstitucionalidade, sem pedido de l i minar, visando a retira r a sua eficácia normativa" (lnq 1 864 / PI, Pleno, rei. Min. JOAQU I M BARBOSA, DJ 03-08-2007, p . 32) e com referência e m variadas situações (AC 663 MC-Ag R / RJ, 2ª Tu rma, rei. Min. GI LMAR M E N D ES, DJ 02-06-2006, p. 25; ADI 1 040 ED / DF, Pleno, rei. Min. ELLEN GRACI E, DJ 01 -09-2006, p. 1 7; Rei 2576 / SC, Pleno, rei . M i n. ELLEN GRAC I E, DJ 20 - 08-2004, p. 38; RE 376846 / SC, Pleno, rei. Min. CARLOS VELLOSO, DJ 02-04-2004, p. 1 3). REsp nº 983 1 34, 2ª Tu rma, rei. M i n. CASTRO M E I RA, DJE 1 7/04/2008. 4. A mi nistra ELLEN GRACI E, relatora da ADIN nº 2.588, sa lientou q ue, no caso das empresas situadas no Brasil, em relação aos lucros obtidos por contro ladas no exterior, "tem-se verdadeira h ipótese de aqu isição da disponibilidade jurídica desses l ucros no momento da sua apu­ ração no bala nço rea lizado pela controladora". Segundo a eminente relatora, a disponibi­ l idade dos lucros da empresa controlada depende exclusivamente da empresa controla­ dora, que detém o poder decisório sobre o destino dos l ucros, a i nda que não remetidos para o Brasil. "Em conseq üência, a apuração de tais l ucros ca racteriza fato gerador do im posto de renda". 5. A adoção da motivação acima afasta a violação aos artigos 5°, incs. li e XXXVI; 62, 1 45, § 1 °; 1 48, 1 50, incs. l i, I l i e IV, todos da CRFB/88; aos arts. 43, § 2°; 97, 1 1 O e 1 1 3, do CTN e ao art. 1 89 da Lei nº 6.404/76. 6. O art. 74 e seu parág rafo ú nico, da Medida Provisória nº 2.1 58-35, de 24 de agosto de 200 1 , como norma antielisiva que se a presenta, ao fixar o "reg ime de competência", busca i m pedir o d iferimento, ad aeternum, do pagamento do imposto sobre a renda, que ocorre q uando uma Controlada no exterior deixa de d istribuir os l ucros auferidos à Controladora, retardando a i ncidência do im posto sobre a renda no país de residência da Controladora. 7. O parág rafo único do a rtigo 74 da 241

ANTÔ N I O AUGU STO JR.

Medida Provisória nº 2.1 58-35/0 1 determina que "os l ucros apurados até 31 de dezembro de 2001 serão considerados d isponi bilizados em 31 de dezembro de 2002 salvo se ocor­ rida, antes dessa data, qualquer das hi póteses de disponibil ização previstas na legislação em vigor." ( ... ) (Apelação em Mandado de Segu rança nº 2002.5 1 .01 .024428-7, Rei. Desem­ bargador Federal José Antônio Lisbôa Neiva, j. 25.05.201 0) (grifado pelo autor). T R I B UTÁ RIO. I RPJ. CSSL. LUCROS AUFERI DOS POR SOCI EDADES CONTROLADAS SITU­ ADAS NO EXTERIOR. DISPO N I B I LI DADE J U R Í D I CA DA R E N DA. ART. 74 DA MP 2.1 583 5/200 1 . H I P ÓTESE D E I N C I D Ê NCIA. PRESU N ÇÃ O DE CONSTITU C I O NALI DADE. 1 . Como o a rt. 74 da MP 2.1 58-35/0 1 defi ne o fato gerador com a data da apuração do lucro no balanço da entidade estrangeira, o resultado positivo da equiva lência patri monial repre­ senta tão-somente o meio de i n clusão na apuração do lucro da pessoa jurídica brasilei­ ra da parcela do l ucro apu rado pela sociedade i nvestida estra ngeira. 2. Com pati bil idade da Instrução N o rmativa SRF nº 2 1 3/2002 e do art. 74 da M P 2. 1 58-3 5/0 1 com o a rt. 43 do CTN, no ponto atinente da disponibi l idade da renda. Precedentes do Superior Tri bu­ nal de Justiça: REsp nº 907404, 2ª Tu rma, rei . M i n . H U M B ERTO MARTI N S, DJ 1 3/1 1 /2007, p. 525; REsp nº 983 1 34, 2ª Turma, rei. M i n . CASTRO M EI RA, DJ E 1 7/04/2008. 3. A "par de discussões de ordem constitucional, o certo é que o d i spositivo ainda não foi re­ tirado do ordenamento nem suspenso por liminar", devendo ser ma ntido, d iante do i m passe na Suprema Corte, por força da presu nção de constitu cionalidade das normas, orientação que recebe aco l h ida no Supremo Tribunal Federa l, como pode ser observa­ do do p recedente no sentido de q ue o "a rt. 9° da Lei nº 1 0.684/03 goza de presunção de constituciona l i dade, não obstante esteja em tramitação nesta Corte ação d i reta de inconstitu cionalidade, sem pedido de l i mi nar, visando a reti rar a sua eficácia normativa" (lnq 1 864 / P I, Pleno, rei. Min. JOAQU I M BARBOSA, DJ 03-08-2007, p. 32) e com refe­ rência em va riadas situações (AC 663 MC-Ag R / RJ, 2ª Turma, rei. Min. G I LMAR M E N D ES, DJ 02-06-2006, p. 25; ADI 1 040 ED ! DF, Pleno, rei. Min. ELLEN G RAC I E, DJ 0 1 -09-2006, p. 1 7; Rei 2576 / SC, Pleno, rei . M i n . ELLEN G RACI E, DJ 20-08-2004, p. 38; RE 376846 / SC, Pleno, rei. M i n . CARLOS VELLOSO, DJ 02-04-2004, p. 1 3). REsp nº 983 1 34, 2ª Tu r­ ma, rei. Min. CASTRO M E I RA, DJ E 1 7/04/2008. 4. A m i ni stra ELLEN GRAC I E, relatora da ADIN nº 2.588, salientou q ue, no caso das empresas situadas no Brasil, em relação aos l u cros obtidos por controladas no exterior, "tem-se verdadeira hi pótese de aqu isição da d isponibil idade jurídica desses lucros no momento da sua apuração no bala nço rea l i ­ zado p e l a controladora". Segundo a emi nente relatora, a d ispon ibi lidade d o s lucros da empresa controlada depende excl usivamente da empresa controladora, que detém o poder decisório sobre o destino dos lucros, ainda q u e não remetidos para o Brasil. "Em conseq üência, a apuração de tais l ucros caracteriza fato gerador do i m posto de renda". 5. A adoção da motivação acima afasta a violação aos a rtigos 1 53, I l i, "a", da C F/88, e 43 do CTN. 6. Apelação conhecida e desprovida. (TRF-2 - AMS: 20035 1 0 1 0 1 39 5 1 4 RJ 2003 . 5 1 .01 .01 3951 -4, Relator: J u iz Federa l Convocado JOSE ANTO N I O LIS BOA N EIVA, Data de J u lgamento: 1 5/1 2/2009, TERC E I RA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publ ica­ ção: E-DJF2R - Data : : 1 1 /03/201 O)

3. (MPE-MS - PROMOTOR DE JUSTIÇA - MS/2011) Em a rrematação judicial, determ inado bem imóvel é a lienado por valor inferior aquele estimado em lei municipal. O va lor do i mposto de tra nsmissão de bens i mó­ veis (ITBI) deverá ter como base de cálculo o valor alca nçado em hasta pública? Fun­ damente. 242

I M POSTOS EM ESPÉCIE

@ RESPOSTA A Constituição Federal, no artigo 1 56, l i, defi ne o fato gerador d o ITBI como a tra nsmissão entre vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis e de d i ­ reitos reais sobre i móveis, exceto os d e garantia. Apesar de a Constituição fa lar em transm issão e a arrematação judicial configura r uma aqu isição originária, o Superior Tri bunal de Justiça entende que a aquisição do bem imóvel na arrematação ta mbém configu ra fato g erador do ITBI. Nesse caso, a base d e cálculo do ITBI será o va lor pago pelo arrematante, mesmo que este seja i nferior ao estimado em lei mu nicipal. Para considerar o va lor alcançado em hasta públ ica, o STJ equipara a arrematação a uma venda judicial d o bem, ainda q u e, rigorosamente, se esteja diante d e uma modalidade o rig inária d e aquisição da p ro priedade. Assim, o va lor venal do imóvel (artigo 38 do Código Tri butário Nacional) será o pago pelo arrematante, desconsiderando-se a aval iação fiscal do mu nicípio ou mesmo a avaliação judicial.

@ JURISPRUDÊNCIA TEMÁTICA � STJ "TRI B UTÁ R I O. RECU RSO ESPECIAL. AÇÃ O DEC LARATÓ RIA. ITBI. ARREMATAÇ ÃO J U D I ­ CIAL. BASE D E C Á LCU LO. VALOR D A ARREMATAÇÃ O E N Ã O O VENAL. P RECE DENTE. DISS Í DIO J U RISPRUDENCIAL D E M O N STRADO. D I R E ITO LOCAL. S Ú M U LA 280 DO STF. OMISSÃ O - ART. 535, CPC. I N OCORR Ê N C IA. REC U RSO PROVI DO P ELA A LÍ N EA 'C'. 1 . A a rrematação representa a aquisição do bem a l ienado judicialmente, considerando-se como base de cá lculo do ITBI aquele a l ca nçado na hasta públ ica. (Precedentes: (REsp 863.893/PR, Rei . M i n istro FRANCI SCO FALCÃ O, P R I M E I RA TURMA, DJ 0711 112006; e REsp 2.525tP R, Rei. M i n istro ARMANDO ROLEM BERG, P R I M E I RA TURMA, DJ 25.{)611 990). 2. N esse sentido, o precedente: TRI B UTÁ RIO. I M POSTO DE TRANSM ISSÃO I NTER VIVOS. BASE DE C Á LCU LO. VALOR VENAL DO BEM. VALOR DA AVALIAÇÃO J U DI C IAL. VALO R DA ARREMATAÇÃ O. 1 - O fato gerador do ITBI só se aperfeiçoa com o reg istro da tra ns­ missão do bem imóvel. Precedentes: AgRg no Ag nº 448.245tDF, Rei . M i n . LUIZ F UX, DJ de 0911 212002, REsp nº 253.364/DF, Rei . M i n . H U M B ERTO G O M ES D E BARROS, DJ de 1 6'04'2001 e RMS nº 1 0.650tDF, Rei . M i n. FRA N C I SCO P EÇANHA MARTI N S, DJ de 041)912000. Além disso, já se decidiu no âm bito desta Corte que o cálculo daquele im­ posto "há de ser feito com base no va lor alca nçado pelos bens na arrematação, e não pelo va lor da ava l iação judicial" (R Esp. nº 2.525tPR, Rei. M i n . ARMANDO ROL E M B E RG, DJ de 251611 990, p. 6027). Tendo em vista que a arrematação corresponde à aquisição do bem vendido judicialmente, é de se considerar como va lor venal do imóvel aquele atingido em hasta p ú b l i ca. Este, portanto, é o q ue d eve servir de base de cálculo do ITBI. l i - Recurso especial p rovido. (REsp 863.893/PR, Rei . M i ni stro FRANCISCO FALCÃ O, PRI M E I RA TU RMA, DJ 0711 112006, p. 277) 3. Deveras, é ced iço que o Tribunal a q uo as­ sentou: ' I nstituído o ITBI pelo Mun icípio de Porto Aleg re, 'A base de cá lculo do i m posto é o valor venal do imóvel objeto da transmissão ou da cessão de direitos reais a eles relativos, no momento da estimativa fiscal efetuada pelo Agente Fiscal da Receita M u ­ n i cipal' (caput do art. 1 1 da LCM Nº 1 97189). J á , o art. 1 2 da referida legislação d ispõe o segu i nte: 'Art. 12 - São, também, bases de calculo do im posto: [ ... ] IV - a estimativa fiscal ou o p reço pago, se este for maior, na a rrematação e na adjud icação de i móvel'. No caso, cuid a-se de arrematação judicial efetuada por R$ 3 1 7.000, 00. O a rrematante tem responsabilidade tributária pessoal relativamente a esse tributo, q ue tem por fato 243

ANTÔ N I O AUGUSTO J R.

gerador a tra nsmissão do domínio (art. 35, 1, do Código Tributário Nacional), p reva le­ cendo, portanto, a leg islação mun icipal.' (fls. 1 1 4 e ss.) 4. A Súmula 280tSTF dispõe q ue: ' Por ofensa a d i reito l ocal não cabe recurso extraord iná rio'. 5. O acórdão recorrido, em sede de em bargos de declaração, que enfrenta expl icitamente a q uestão embargada não enseja recurso especial pela violação do a rtigo 5 3 5, 11, do C PC. 6. Ademais, o magis­ trado não está obrigado a rebater, um a u m, os a rgu mentos trazidos pela pa rte, desde que os fu ndamentos uti l izados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 7. Re­ curso especial parcia l mente con hecido e p rovido." (REsp 1 . 1 88.65 51RS, Rei. M i n . Luiz Fux, Pri meira Turma, j u lgado em 20.5.201 O, DJ e 8.6.201 O) (grifado pelo autor). "TRI BUTÁ RIO. I M POSTO DE TRA N S M I SSÃ O I NTER VIVOS. BASE DE C Á LCU LO. VALOR O VENAL DO B E M . VALOR DA AVALIAÇ Ã O J U D I CIAL. VALO R DA ARREMATAÇÃ O. 1 fato gerador do ITBI só se aperfeiçoa com o registro da transmissão do bem imóvel. Precedentes: AgRg no Ag nº 448.2451DF, Rei . Min. LUIZ FUX, DJ de 0911 212002, REsp nº 253.3 64-0F, Rei . Min. H U M B E RTO G O M ES DE BARROS, DJ de 1 ó-042001 e RMS nº 1 0.65CYD F, Rei. Min. FRANCISCO P EÇAN HA MART I N S, DJ de 04-0912000. Além d i sso, já se decidiu no âmbito desta Corte que o cá lculo daquele i m posto 'há de ser feito com base no va lor alcançado pelos bens na arrematação, e não pelo va lor da ava liação judicial' (REsp. nº 2.52:v?R, Rei . M i n . ARMANDO RO LEMBERG, DJ de 25'1Y1 990, p. 6027). Tendo em vista que a a rrematação corresponde à aqu isição do bem vend ido judicial mente, é de se considerar como va lor venal do imóvel aquele ati ngido em hasta pública. Este, portanto, é o que deve servir de base de cá lculo do ITBI. l i Recurso especia l p rovido." (REsp 863.89::WR, Rei . Min. Francisco Fa lcão, Primeira Turma, ju lgado em 1 7. 1 0.2006, DJ 7. 1 1 .2006) (grifado pelo autor). -

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4. (TJ GO JUIZ DE DIREITO - GO

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2010)

Em relação aos aspectos constitucionais do I PTU, em que situação pode um muni­ cípio majorar a alíquota para o i mposto mencionado em razão do tamanho do imó­ vel não edificado, considerando o teor da Emenda Constitucional 29/2000? Justifique.

@ RESPOSTA O I PTU é um tributo que pode ser utilizado como um i nstrumento da política urba­ na, visando coagir o proprietário de imóvel urbano a conferir função social à sua pro­ priedade. Diz-se, com isso, que o I PTU possui uma função extrafiscal, prevista no artigo 1 82, § 4° da CF/88, seg u ndo o qual é facu ltado ao M unicípio exigir do proprietário do solo u rba no não edificado que promova seu adequado aproveitamento, sob pena de imposto sobre a propriedade predial e territoria l urbana progressivo no tempo. Daí se infere q u e o M u n icípio pode majorar a a l íq u ota do I PTU em relação ao imó­ vel não ed ificado, de acordo com o artigo 7° da Lei 1 0.257/200 1 , pelo qual o 1 PTU pro­ g ressivo no tempo terá sua a líq uota majorada pelo prazo de ci nco a nos consecutivos. Além dessa progressividade extrafiscal, a Emenda Constitucional 29/2000 instituiu uma p rog ressividade fiscal d o I PTU, uma vez que atualmente esse i mposto pode ser prog ressivo em razão d o va lor do imóvel e ter alíquotas diferentes de acordo com a local ização e o uso do imóvel. A parti r de então, um imóvel não ed ificado pode ter alíquotas do I PTU majoradas em razão d o va lor d o imóvel (um imóvel de tama n h o maior terá um va lor maior), 244

I M POSTOS EM ESPÉC I E

incidindo a progressividade fiscal, do mesmo modo que pode sofrer a i ncidência d o I PTU progressivo n o tempo, enquanto n ã o cumprir s u a função social, o bservando-se aq ui, uma p rogressividade extrafisca l. Ressalte-se, contudo, q u e a ntes da Emenda 29/2000, o Su premo Tribunal Federal e ntendia que a ú nica p rogressividade admissível para o I PTU seria a extrafiscal, n os termos do a rtigo 1 82, § 4° da C F/88.

@ DOUTRINA TEMÁTICA " Relevante anotar que, em sua redação original, tal dispositivo d ispunha q u e o I PTU poderia ser p rogressivo, nos termos da lei municipal, de forma a assegurar o cumpri­ mento da fu nção social da propriedade. Autorizava, assim, de modo expresso, a uti l iza­ ção dessa técnica na disci plina extrafiscal do I PTU, em caráter genérico, no sentido de util izá -lo para i n i bi r ou incentivar comportamentos dos contribui ntes. Va le d izer, explici­ tava o emprego dessa im posição tributária para o a lcance de fi nalidade não meramente a rrecadatória, mas para o cumpri mento do citado p rincípio constitucional, como para esti mular a construção de habitações em determ inada reg ião da cidade, por exem plo. Como consequência da controvérsia j u ri sp rudencial instaurada acerca da possibi lidade do emprego da técn ica da p rogressividade ao I PTU, adveio a aludida emenda para acla­ ra r a dicção constitu cional, agora mais minudente consoante se vê, a alteração promovida na redação do § 1 ° do art. 1 56 torna induvidosa a conclusão segundo a qual ao I PTU pode ser a p l icada tanto a técn ica da d iferenciação de alíq uotas, para o a l ca nce de fins extrafiscais (inciso l i), qua nto a da progressividade de a l íquotas para a persegu ição de objetivos fiscais (i nci so 1), prestigiando, nesta ú ltima hipótese, o p rincípio da capacidade contributiva (art. 1 45, § 1 °, C R). A d iferenciação de a l íq uotas, de cunho extrafiscal, consignada pelo a rt. 1 56, § 1 º, 1 1, como adverte o Texto Fundamental, não se confunde com a prog ressividade apontada no a rt. 1 82, § 4°, l i ( ... ) A hipótese tem sido cha mada, i ndevidamente, de p rogressividade sancionatória. Na verdade, trata-se de discipl i na extrafiscal do I PTU, transformado em instrumento para compelir or admin istrados ao atendimento da fu nção social da pro­ priedade u rbana. Essa progressividade extrafiscal especial, até então i nédita no d i reito brasileiro, é obje­ to de reg ulamentação pelo Estatuto da Cidade, veicu lado pela Lei nº 1 0.257, de 2001 ." (COSTA, 2014, p. 401 -403) "Historicamente, à luz dos a rts. 1 56, § 1 ° e 1 82, § 4°, a mbos da C F, sempre se admitiu ao I PTU a p rogressividade no tem po, para fins extrafisca is, como instrumento de pressão ao p roprietá rio do bem imóvel que, devendo dar ao bem o adequado a p roveitamento da p ropriedade, ma ntém-se recalcitrante à necessária fu nção social do imóvel . Entre­ tanto, após o advento da Emenda Constitucional nº 29/2000, o I PTU passou a ter uma exótica p rogressividade fiscal, conforme se depreende do a rt. 1 56, § 1 °, 1 e l i , da CF. Ta l comando p revê uma p rogressividade em razão do va lor do imóvel e a l íquotas d iferen­ ciadas em razão da local ização e uso do imóvel . Nesse passo, é possível assinalar uma prog ressividade dupla ao 1 PTU atual: a progressividade extrafiscal, q u e lhe é genuína, e a progressividade fisca l, haurida na EC nº 29/2000.'' (SABAGG, 201 O, p. 966) "A c i rcunstância de a CF haver considerado a progressividade do I PTU em dois ca pítulos disti ntos (sistema tributário - a rt. 1 56, § 1 °; e ordem econômica - art. 1 82, § 4°, li) não 245

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significa autonomia e tratamentos ju ríd icos d iferenciados, uma vez qye a progressivida­ de se justifica no âm bito do desenvolvi mento urba no, condicionando a prévia edição de lei específica para área incluída em Plano Di retor, no contexto da fu nção social da p ropriedade. I njustificável a p rog ressividade do I PTU como singelo procedimento fiscal, de cunho arrecadatório, divorciado da política de desenvolvimento u rbano." (PAULSEN E M E LO, 20 1 2, p. 321 ) Atenção! ! ! ! Existe doutri na que critica a progressividade fisca l do I PTU, considerando a Emenda Constitu cional 29/200 i nconstitucional (a j u risprudência contudo, não segue essa orientação): "A Constitu ição veda a progressividade de i m postos de ca ráter rea l, como o I PTU. Trata­ -se de área constitucional i ntocável, por i ntegrar o conj u nto de d ireitos e garantias atri­ bu ídos ao contri buinte pela Constitu ição. É de bom aviso ter presente: o p rincípio da capacidade contributiva encerra, em seu bojo, uma autorização e uma l i mitação. Visto da perspectiva positiva, o p rincípio contém autorização para a criação de impostos pro­ g ressivos, desde que estes sejam pessoais. Exa minada a perspectiva negativa, o prin­ cípio veda a instituição da progressividade, quando de i m postos reais." (BARRETO, in: C u rso de Direito Tri butário, coord. lves Gandra da Si lva Ma rtins, 2009, p. 9 1 2).

@ JURISPRUDÊNCIA TEMÁTICA � STF Súmula 668 do STF: " É i nconstitucional a lei municipa l q u e tenha esta belecido, antes da Emenda Constitucional 29/2000, alíq uotas prog ressivas para o I PTU, salvo se destinada a asseg u rar o cum primento da fu nção social da propriedade urbana.". 1 PTU: Progressividade e EC 29/2000 - 2 Em concl usão, o Plenário proveu recurso extraord i nário interposto pelo M u nicípio de São Pau lo e reconheceu a constitucional idade da EC 29/2000 e da Lei municipal 6.989/66, na redação dada pela Lei munic i pal 1 3.250/200 1 , que esta beleceu a l íq uotas progressivas para o I PTU tendo em conta o valor vena l e a destinação do imóvel. O recurso impugnava acórdão o qual provera a pelação em mandado de segu ra nça e de­ clara ra a inconstitucionalidade da referida Lei mun icipal 1 3 .250/200 1 por vislum brar ofensa aos princípios da isonomia e da capacidade contri butiva, e ao art. 60, § 4°, IV, da CF - v. I nformativo 433. Após mencionar os d iversos enfoques dados pela Corte em relação à progressividade do I PTU, em período a nterior à EC 29/2000, concluiu­ -se, a nte a i nterpretação sistemática da Constituição Federal, com o cotejo do § 1 ° do seu art. 1 56 com o § 1° do seu art. 1 45, que essa emenda teria repelido as p remis­ sas que levaram a Co rte a ter como i m p rópria a progressividade do 1 PTU. Enfatizou-se que a EC 29/2000 veio a penas aclara r o real sig nificado do que d isposto anteriormente sobre a graduação dos tributos, não tendo abolido nenhum d i reito ou gara ntia indi­ vidual, visto q u e a redação original da C F já versava a prog ressivi dade dos impostos e a consideração da capacidade econômica do contribui nte, não se trata ndo, assim, de inovação a pta a afastar algo q u e pudesse ser tido como integrado a patri mônio. I PTU: Progressividade e EC 29/2000 - 3 Ressaltou-se q u e o § 1 ° do art. 1 45 possuiria cunho soci a l da maior va l ia, tendo como objetivo ún ico, sem limitação do alca nce do que nele estaria contido, o esta beleci­ mento de uma g radação que p romovesse justiça tributária, onerando os q ue tivessem maior capacidade para paga mento do i m posto. Asseverou-se, no ponto, q u e o texto 246

I M POSTOS EM ESPÉC I E

constitucional homenagearia a individual ização, determinando q u e s e atentasse à ca­ pacidade econômica do contribui nte, a qual haveria de ser aferida sob os mais diver­ sos ângu los, inclusive o va lor, em si, do imóvel . Observou -se ser necessário emprestar aos vocábu los da norma constitucional o sentido p róp rio, não se podendo confundir a referência à capacidade econômica com a capacidade financeira, cedendo a trad i­ cional dicotomia entre tributo pessoa l e real ao texto da Carta da Repúbl ica. Frisou­ -se que essa p rem issa nortea ria a solução de conflitos de i nteresse l igados à disciplina da prog ressividade, buscando-se, com isso, a lcançar o objetivo da Repúbl ica, a exis­ tência de u ma sociedade livre, justa e solidária. Aduziu -se que a lei i m pug nada, por sua vez, teria sido editada em face da com petência do M u n icípio e com base no § 1 ° d o a rt. 1 56 d a C F, na redação dada pela E C 29/2000, concretizando, portanto, a p re­ visão constitucional. Salientou-se que o texto prim itivo desse dispositivo não se refe­ ria ao va lor do i móvel e à local ização e ao uso respectivos, mas previa a p rogressi­ vidade como meio de se asseg urar o cum pri mento da fu nção social da propriedade. I PT U : Progressividade e EC 29/2000 - 4 Nesta assentada, o Min. Celso de Mello registrou haver atual mente um modelo de pro­ g ressividade que não mais se qualificaria como a sim p les p rogressividade-sanção em virtude exatamente da específica vincu lação do instituto da progressividade tributária, em tema de I PI, ao cumpri mento da fu nção social da p ropriedade u rbana, notadamen­ te quando analisada em face das exigências públ icas de adequada ordenação do solo u rbano. Reputou que a p retensão de inconstitucionalidade, no presente caso, seria afas­ tada precisamente pelo conteúdo ineq uívoco do p róprio discurso normativo q u e se en­ cerraria no texto da EC 29/2000, portanto, não mais a penas a progressividade-sanção, mas também, agora, o i nstituto da p rogressividade como medida de isonom ia, como medida de justiça fiscal. Concluiu q ue, em face da EC 29/2000, o conteúdo de que se mostra ria im p regnada a Súmula 668 do STF poderia ser então su perada, tendo em vista o fato de q u e se mostraria plenamente legítimo e possível ao M u nicípio adeq uar o seu modelo pertinente ao I PTU à clausula da p rogressividade, tal como prevista no § 1 ° do a rt. 1 5 6 da CF. Alguns precedentes citados: RE 1 S3771 /MG (DJU de 27. 1 1 .96); RE 2341 05/S P (DJU de 3 1 .3.2000). RE 423768/SP, rei . Min. Marco Aurélio, 1 °. 1 2.201 O, noticiado no i nformativo 6 1 1 /20 1 O do STF. (grifado pelo autor). TRI BUTÁ RIO. I M POSTO SOBRE PRO P R I E DADE PREDIAL E TERRITORIAL U RBANA. I PTU. P ROGRESSIVI DADE. D I F ERENC IAÇÃ O D E AL ÍQUOTAS COM BASE NA D ESTI N AÇ Ã O DADA AO I M ÓVEL. P ROCESS UAL CIVI L. AG RAVO REG I M ENTAL. Esta Corte já fi rmou orientação quanto à constitucionalidade de va riação das a l íq uotas do I m posto sobre Propriedade Territorial e U rbana - I PTU de acordo com a circu nstância de o imóvel ser edificado ou não, ou então ter destinação residencial ou comercial. Ag ravo reg i mental ao qual se nega provimento. (AI 6 1 1 .273, Rei . M i n . Joaquim Barbosa, 2ª Tu rma, j. 1 4.09.201 0, DJe 08. 1 0.201 O)

@ QUESTÕES DE CONCURSO RELACIONADAS TJ SE Juiz de Direito 2007) "O I PTU pode ser prog ressivo no tempo, sendo essa uma das formas de a penação em caso de descumprimento de exigência pelo poder pú blico municipal de adequado aproveitamento de solo urbano não edificado, subutil izado ou não util izado."

0 1 . (Cespe

�

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Resposta: assertiva correta.

247

A N TÔ N I O AUGU STO J R.

02. (Cespe - TJ SE - Juiz de Direito - 2007) "A lei pode estabelecer progressividade do I PTU

em razão da renda do imóvel tributado." �

Resposta assertiva errada.

03. (ESAF - Procurador da Fazenda Nacional - 2006) "O STF considerou inconstitucional lei

municipal que tenha estabelecido, antes da Emenda Constitucional 29/2000, alíq uotas pro­ gressivas, salvo se destinadas a assegurar o cumprimento da função social da propriedade urbana." �

Resposta: assertiva correta.

5. (CESPE - PROCURADOR DO BANCO CENTRAL 2009) -

Uma pessoa j u rídica, atacadista de gêneros a l imentícios, contratou a empresa de factoring Alfa-7, para a prestação de serviços referentes a avaliação de riscos, seleção de créditos e gerenciamento de contas a receber e a pagar, associada à aq uisição pro soluto de créditos. No curso da execução do contrato, a empresa Alfa-7 foi obrigada a recol her o i mposto sobre operações financeiras (IOF), incl usive sobre saques em caderneta de poupança de sua titularidade. Considerando a situação hi potética apresentada acima e as normas aplicáveis ao IOF, redija u m texto dissertativo q ue responda, de modo j ustificado, aos seguintes q uestionamentos. a) O IOF incide sobre operações de factoring praticadas por i nstituições d istintas das fi nanceiras? b) É legíti ma a inci dência do IOF nos saques em caderneta d e pou pança? c) Quais operações configura m o fato gerador do IOF?

@ RESPOSTA Sim, o IOF incide nas o perações d e factoring praticadas por instituições d istintas das fi nanceiras. De acordo com o artigo 58 da Lei 9.532/97, a pessoa física ou j u rídica que a l ienar, à empresa que exercer as atividades de factoring, d i reitos creditórios re­ su ltantes de vendas a prazo, sujeita-se à incidência IOF às mesmas alíquotas apl icáveis às operações de fin a nciamento e empréstimo praticadas pelas i nstituições fin a nceiras. Ou seja, mesmo as instituições distintas das fi na ncei ras, ao praticarem operações de factoring, esta riam sujeitas à i ncidência do IOF. A constitucional idade desse dispositivo foi questionada perante o Su premo Tri­ bunal Federal, que entendeu que, ainda que a operação de factoring não configu re operação de crédito, é admissível sua classificação dentro o espectro de o perações relativas ã títu los ou va lores mobiliários. Como o contrato de factori ng consiste, em l i n has gerais, na compra de fatu ra men­ to, esta o peração está i ncluída em uma das h i póteses d e i ncidência do IOF, qual seja, a emissão, transmissão, pagamento ou resgate de títu los e va lores mobil iários. Além disso, não h ouve, na CF ou no CTN, ao tratar sobre os contri bui ntes d o IOF, qualquer limitação q u e justifique sua exigência apenas em relação às instituições fi­ nanceiras. 248

I M POSTOS EM ESPÉCIE

A i ncidência do IOF sobre os saques em caderneta de poupa nça também já foi matéria discutida no Su premo Tri bunal Federal. O a rtigo 1 º, inciso V, da Lei 8.033/ 1 990 i nstitu iu o saque efetuado em caderneta de pou pa nça como uma incidência do IOF. Com esse d ispositivo, o legislador pretendia eq u i pa ra r o saque em caderneta de pou­ pança a uma operação de crédito, o que foi rechaçado pela ju risprudência d o Supre­ mo Tri bunal Federal. Ente ndeu esta Corte que o saq ue em caderneta de pou pa nça não se ca racteriza como o peração de crédito, já que seria uma mera movimentação de va lores ma ntidos em d epósito. O saque em caderneta de poupança, por não configurar uma promessa de prestação futura (crédito), ou mesmo uma operação com título ou va lor mobiliário, não estaria circunscrito à i ncidência d o IOF. Esse posicionamento do Supremo acabou sendo cristalizado em súmula de sua ju risprudência, que reconheceu a i nconstitucionalidade do dispositivo legal citado aci­ ma. As operações que confi g u ram o fato gerador d o IOF, de acordo com a CF, podem ser d ividias em quatro: o perações de crédito, operações de câmbio, operações de se­ g u ro e operações relativas a títulos ou va lores mobiliários (CF, 1 53, V). Quanto à primeira h i pótese, o CTN dispõe, em seu artigo 63, i n ciso 1, que o IOF, quanto às operações de crédito, tem como fato gerador a efetivação da operação pela e ntrega total ou parcial d o montante ou d o va lor que constitua o o bjeto da obrigação, ou sua colocação à d isposição do i nteressado. N essas operações de crédito há uma prestação presente que se justifica por uma contra prestação futura. O i n ciso li do artigo 63 do CTN descreve, como fato gerador do IOF, qua nto às operações de câmbio, a sua efetivação pela entrega de moeda nacional ou estrangei­ ra, ou d e docu mento que a represente, ou sua colocação à d isposição d o i nteressado em montante equ ivalente à moeda estra ngeira ou nacional entreg ue ou posta à dis­ posição por este. Em relação às operações de seg u ro, o fato gerador do IOF é a sua efetivação pela emissão da apólice ou d o documento equ ivalente, ou recebimento do p rêmio, nos termos d o artigo 63, I l i do CTN, o que pode i ncluir, até mesmo, as operações de venda d e salvados d e sinistros, conforme o entendi mento d o Su premo Tribunal Federal. Qua nto às operações relativas a títu los e valores mobiliários, o fato gerador do IOF é a emissão, tra nsmissão, pagamento ou resgate dos títu lo ou va lores (artigo 63, IV d o CTN).

@ DOUTRINA TEMÁTICA "O a rt. 1 53, V, da CF outorga competência à união para a i nstitu ição de i mposto sobre operações de crédito, câmbio e seg u ro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários. Vê­ -se, de pronto, que não se trata de uma ú n i ca base econômica outorgada à tributação, mas de q uatro bases econômicas: 1 ) operações de crédito, 2) operações de câm bio, 3) operações de seguro e 4) operações relativas a títul os ou valores mobiliários. A C F não prevê a base econômica 'operações financeiras'. Assim, em bora seja corrente a uti liza­ ção da locução ' I mposto sobre Operações Fina nceiras - IOF' para designar os im postos instituídos com suporte na competência outorgada pelo art. 1 53, V, da CF, tal locução 249

ANTÔ N I O AUGUSTO J R.

é absol utamente inapropriada. Isso porq ue induz ao entendimento de que haveria um i mposto sobre operações financeiras quando, em verdade, tal i nexiste. O q u e há, sim, são quatro bases econômicas distintas e q u e sequer podem ser p recisamente subsu­ midas na locução operações financeiras, quais sejam, as o perações de crédito, as ope­ rações de câmbio, as operações de seg u ro e as operações relativas a títu los ou valores mobiliários. O chamado I O F, em verdade, são vários i m postos sobre bases econômicas disti ntas, todos com suporte no art. 1 53, V, da CF." (PAULSEN e M E LO, 201 2, p. 1 44-1 45) (grifado pelo autor). "Esta incidência sobre factoring trouxe a d i scussão acerca da possi bilidade ou da i nsti­ tuição do I m posto sobre Operações de Crédito não rea l izadas por i nstituição fina nceira. Quando da análise da base econômica, referimos que o STF firmou posição ad mitindo a incidência e que a repercussão geral da matéria foi reconhecida, esta ndo o mérito para ser analisado. Cabe nota r, realmente, que nem a CF, ao enunciar a com petência, nem o CTN, ao traçar os a rq u étipos do fato gerador, base de cálculo e contribui ntes, circunscreveram às institu ições financeiras o I mposto sobre operações de crédito; pelo contrário, ensejam a instituição sobre qualquer operação de crédito.'' (PAULSEN e M E LO, 201 2, p. 1 60) (g rifado pelo autor). "O contrato de factoring, pois, serve ao empresário justamente para lhe permitir uma melhor organização do seu negócio, atendendo principal mente aos interesses dos pe­ q uenos e médios em preendedores, que têm mais d ificuldade de acesso ao crédito pelas vias normais do sistema fi nanceiro naciona l . Trata-se, enfim, de u m contrato por meio do qual o em presá rio transfere a uma instituição financeira (que não precisa ser, neces­ sariamente, u m banco) as atri bu ições ati nentes à a d m i nistração do seu crédito. Algumas vezes, esse contrato também envolve a a ntecipação desse crédito ao empresário. Em síntese: a i nstitu ição financeira orienta o em presário acerca da concessão do crédito a seus clientes, a nteci pa o valor dos créditos que o emp resário possui e assume o risco da inadimp lência desses créditos.'' (RAMOS, 201 1 , p. 482) . "A Lei nº 9.532, de 1 0. 1 2. 1 997, definiu como h i pótese de incidência do IOF a a l ienação de d i reitos creditórios resultantes de vendas a p razo a empresas de factoring, atribuin­ do a estas a responsabilidade pelo reco l h i mento do i m posto (art. 58 e seu § 1 º). Como se trata de típica operação rel ativa a títulos e va lores mobiliários, tem-se q ue o casu­ ísmo legislativo pode ter o efeito de exc l u i r o im posto nas operações não a b rangidas pela referida hipótese de incidência." (MACHADO 2005, p. 341 )

@ JURISPRUDÊNCIA TEMÁTICA � STF Súmula 664: " É inconstitucional o inciso V do a rt. 1 ° da lei 8.033/1 990, que i nstituiu a i ncidência do i mposto nas operações de créd ito, câmbio e seguros - IOF sobre saques efetuados em caderneta de poupança". ICMS e al ienação de salvados de sinistros

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1

O I C M S não incide sobre a a l ienação de sa lvados de sin istros pelas segu rad oras. Esse o teor da Súmula Vincu lante 32 cuja edição foi aprovada pelo Plenário a pós dar provi­ mento, por maioria, a recurso extraord i n á rio interposto contra acórdão q ue, com base na Súmula 1 52 do Su perior Tri bunal de Justiça - STJ, reputara ca bível essa i ncidência. Del i berou-se, a i nda, que os M i nistros decidam monocraticamente os casos idênticos. Na mesma l i n ha do q u e firmado no julga mento da ADI 1 648/MG, anteriormente relatada, 250

I M POSTOS EM ESPÉC I E

reconheceu-se a inconstitucionalidade da expressão "e a seg u radora", constante do an­ tigo item 4 do § 1° do a rt. 7° da Lei 6.374/89, do Estado de São Paulo. Preva leceu o voto do relator, M i n . G i l ma r Mendes, q ue salientou, de início, q u e o STF há mu ito possu i ria jurisprudência contrária ao acórdão recorrido (AD I 1 3 32 MC/RJ, DJ U de 1 1 .4.97), segun­ do a qual não competi ria aos Estados, mas à U n ião, tributar a a l ienação de salvados, que se i ntegraria à operação de seguros (CF, a rt. 1 53, V). ICMS e a l ienação de sa lvados de sin istros - 2 Observou q ue, em razão de ser vedada às sociedades seguradoras, nos termos do a rt. 73 do Decreto-lei 73/66, a exploração de qualquer outro ra mo de comércio ou indús­ tria, elas não seriam e nem poderiam ser comercia ntes de sucata. Acrescentou q u e, por disposição contratual, as seg u radoras receberiam por ato unilatera l a p ropriedade do bem nas hipóteses em q ue, em decorrência de sin istro, tivesse este perdido mais de 75% do va lor do seg u rado. Asseverou que as compa n h i as de seguro seriam obrigadas a pagar ao segurado 1 00% do va lor do bem e que a posterior venda, por elas, dos salvados teria, no máxi mo, o condão de recu perar pa rte da inden ização que houvesse su perado o dano ocorrido. Enfatizou q ue, por isso, não haveria fi nalidade de obter l u ­ cro, nem, portanto, i ntenção comercia l . Registrou s e r esse o sentido da ju risprudência da Corte, conforme depreendido do Enu nciado 541 da sua Súmula ("O i m posto sobre vendas e consig nações não incide sobre a venda ocasional de veículos e equ i pamentos usados, que não se i nsere na atividade profissional do vendedor, e não é rea l izada com o fi m de lucro, sem caráter, pois, de comercialidade"). ICMS e a l ienação de sa lvados de sin istros - 3 Concluiu q u e o objeto das operações das seguradoras seria o seguro e q u e a eventual venda dos sa lvados não os tornaria mercadorias, porquanto as companhias seguradoras não possuiriam por objeto social a circulação de mercadorias, constitu indo a referida a l ienação u m elemento da p rópria operação de seguro. Mencionou, também, que o STJ teria cancelado o En unciado 1 52 de sua Súmula, o que demonstraria adesão ao entendimento do STF. Além d isso, afi rmou que a Lei paul ista 9.399/96 teria dado nova redação à Lei estadual 6.374/89, para exc l u i r a expressão "e a seguradora" de seu item 4 do § 1 ° do a rt. 7°, razão pela qual teria havido perda de objeto da ADI 1 390/SP (DJU de 6.2.2002). Ta l fato permitiria, a i nda, deduzir que o Estado de São Pau l o de igual modo aderi ra às razões expendidas pela jurisprudência do STF. Vencidos os Ministros Ricardo Lewa ndowski, Joaq uim Ba rbosa e Ayres B ritto que negavam p rovimento ao recurso. RE 5881 49/SP, rei . Min. Gilmar Mendes, 1 6.2.20 1 1 . N oticiado no I nformativo 61 6 do STF. IOF: incidência sobre operações de factoring (L. 9.532/97, a rt. 58): aparente constitu­ cionalidade que desautoriza a medida cautelar. O âmbito constituciona l de i ncidência possível do I O F sobre operações de crédito não se restringe às p raticadas por institu i­ ções financeiras, de tal modo q ue, à p ri meira vista, a lei questionada poderia estendê­ -la às operações de factoring, quando i m p l iquem financiamento (factoring com d i reito de regresso ou com adiantamento do va lor do crédito vi ncendo - conventional facto­ ring); q uando, ao contrário, não contenha operação de crédito, o factoring, de qualquer modo, parece su bstantivar negócio relativo a títulos e va lores mobil iários, igual mente susceptível de ser submetido por lei à incidência tri butária q uestionada. (AD l - M C 1 763 DF, Rei. Min. Sepú lveda Pertence, Tribunal Pleno, j. 20/08/1 998, DJ 26-09-2003) (grifado pelo autor). TRI BUTÁ RIO. IOF SOBRE SAQU ES EM CONTA DE POU PANÇA. LEI Nº 8.033, DE 1 2.04.90, ART. 1 °, I NCISO V. I NCOM PATIBILIDADE COM O ART. 1 53, V, DA CONSTITU IÇÃ O FEDERAL. 25 1

ANTÔ N I O AUGUSTO J R.

O saque em conta de pou pança, por não conter promessa de p restação futura e, ai nda, porque não se reveste de propriedade circulatória, tam pouco configurando títu lo destina­ do a asseg urar a d isponibilidade de va lores mobiliários, não pode ser tido por compre­ endido no conceito de operação de crédito ou de operação relativa a títulos ou valores mobi l iários, não se prestando, por isso, para ser definido como h i pótese de incidência do IOF, previsto no a rt. 1 53, V, da Ca rta Mag na. Recurso conhecido e improvido; com decla­ ração de inconstituciona lidade do dispositivo legal sob enfoque. (RE 232.467, Rei. Min. l imar Galvão, Tribunal Pleno, j. 29/09/1 999, DJ 1 2/02/2000) (grifado pelo a utor).

� STJ P ROCESSUAL C I V I L. RECU RSO ESPECIAL. TRIBUTÁ R I O. I C M S. SEGU RADORAS. VEN DA DE BENS SALVADOS D E S I N ISTROS. OPERAÇÃO DE SEG U RO. N ÃO - I N C I D Ê NCIA DO TRIBU­ TO. 1. A Primeira Seção desta Corte, ao a preciar o REsp 72.204/RJ, fi rmou orientação no sentido de q u e o ICMS não incide sobre a venda, pelas seguradoras, de bens sa lvados de sinistros. Ta l entendimento se j u stifica pelo fato de q ue a al ienação dos mencionados bens integra a operação de seguro, não configurando operação relativa à circulação de mercadoria para fins de tributação. 2. " Conforme rezam os contratos de seg u ro, ha­ vendo indenização total, os salvados - que não são mercadorias - passam a pertencer à companhia seguradora. Esta, além de não ser comercia nte, não é a lvo de nenhuma operação merca ntil : a penas torna-se titu lar dos bens segurados, em decorrência de u m evento extraord i ná rio. É o qua nto basta para que s e afaste, n a espécie, a i ncidência do ICMS" (Roque Antônio Carrazza). 3. Recurso especial desprovido. (REsp 62.686, Rei . Min. Castro Meira, 1" Seção, j. 24/1 0/2007, DJ 1 3/1 0/2008) (g rifado pelo a utor).

@ QUESTÕES DE CONCURSO RELACIONADAS 201 2) "O saque em caderneta de poupança não atrai a incidência do imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro, nem sobre opera­ ções relativas a títulos e valores mobiliários, visto que a referida operação não se enquadra em seu fato gerador.''

01 . (CESPE - Promotor de Justiça - PI

�

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Resposta: assertiva correta.

02. (CESPE - Procurador Federal - 2007) " Não incide a contribuição provisória sobre a movi­

mentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira (CPM F) sobre saques efetuados em caderneta de poupança, mas a lei admite a incidência do im­ posto sobre operações de crédito, câmbio e segu ro, ou relativas a títulos ou valores mobili­ ários (IOF), na hipótese dos referidos saques.'' �

Resposta: assertiva errada.

6. (PGf/PR - PROCURADOR DO ESTADO DO PARANÁ - 2007) Lei estadual pode estabelecer d iferença de a líquota de I PVA entre veículo impor­ tado e veículo nacional? J ustifiq ue.

@ RESPOSTA Não. A j u risprudência tanto d o Su premo Tri bunal Federa l quanto do Su perior Tri­ bunal de Justiça rechaça a alíquota majorada de I PVA para carros importados. 252

I M POSTOS EM ESPÉCIE

Entendem os tri bunais que uma alíq uota maior do I PVA nos ca rros de procedência estrangeira config u raria u ma cobrança, por pa rte do Estado-Membro, de um tributo decorrente do fato da importação, fato este que é tri butado pela U nião, u ma vez que a Constituição reconheceu a esta a competência tri butária relativa ao im posto de im­ portação. Haveria, uma bitributação na cobra nça de alíquota de I PVA sobre carro i m portado em pata mar su perior à a líq uota de I PVA sobre carro nacional, pois a importação estaria sendo tri butada duas vezes: u ma pela U n ião, com o i mposto de i m portação, e outra pelo Estado-mem bro, com alíquota d iferenciada em razão da procedência estra ngeira. Ressalte-se ainda que essa diferenciação não pode nem mesmo ser j ustificada pelo a rt. 1 5 5, § 6°, li da Constituição Federal, q u e prevê a possibilidade de alíquotas d iferenciadas em fu nção do tipo e util ização.

@ DOUTRINA TEMÁTICA "Princípio da vedação à d iferenciação tributária de bens ou serviços em razão da pro­ cedência ou destino d os mesmos (art. 1 52): já existem manifestações j u risprudenciais repelindo o tratamento legislativo d iferenciado entre veículos nacionais e de p rocedên­ cia estrangeira. No Estado de São Paulo, por exemplo, a Lei nº 7.002/90 i ntrod uziu a a l íq uota de 6% para qualquer veículo a utomotor importado. O Tri bunal de Justiça deste Estado considerou tal diferenciação inconstitucional (1 1 " Câm., AC 1 86.323 -2, rei . Des. Itamar Gaia no). Posteriormente, a Lei nº 7.644/91 eliminou tal disti nção." (MARTI N S, 2009, p. 789, I N : Cu rso de D i reito Tri butário, coord. lves Gandra da Si lva Martins) "A jurisprudência vem rejeitando a tributação d iferenciada de veículos em razão da ori­ gem, com a d istinção entre nacionais e im portados. Realmente, embora se admita a uti l ização desse im posto com fins extrafisca is, tributando-se mais pesadamente veícu los mais sofisticados, em se tratando de comércio exterior os instru mentos adequados são os im postos federais sobre i m portação e exportação, em virtude da com petência da U nião nessa matéria." (MACHADO, 2005, p. 384)

@ JURISPRUDÊNCIA TEMÁTICA � STF AG RAVO REG I M ENTAL NO RECU RSO EXTRAO R D I N Á RIO. T R I B UTÁ R I O. I PVA. VE Í C U LO I M PO RTADO. AL Í QUOTA D I F ERENCIADA. 1 . Não se admite a a l íq uota d iferenciada de I PVA para veícu los i m portados e os d e procedência nacional. 2. O tratamento desigual significaria uma nova tributação pelo fato gerador da i m portação. Precedentes. Agravo reg i menta l a q u e se nega p rovimento. (AgRg no RE 367.785, Rei. M i n . Eros Grau, 2ª Tur­ ma, j . 09.05.2006, DJ 02.06.2006) (g rifado pelo autor)

� STJ TRI B UTÁ RIO - I PVA - AL Í QUOTA - CARRO I M PO RTADO. A Constitui ção Federa l, arti­ gos 1 50 e 1 52, proíbe os Estados de esta belecer a l íq u otas d iferenciadas do 1 PVA para ca rros im portados. Recurso p rovido. (RO M S 1 0.906, Rei. M i n. Garcia Vieira, 1 " Tu rma, j. 02.05.2000, DJ 05.06.2000) (grifado pelo autor). 253

ANTÔ N I O AUGUSTO J R.

@ QUESTÕES DE CONCURSO RELACIONADAS 0 1 . (FCC - Procurador do Estado - SP - 2009) "Lei estadual pode fixar alíquotas diversas do

I PVA para dois automóveis com as mesmas características e faixa de valor, caso um deles seja nacional e o outro importado." �

Resposta: assertiva errada.

02. (FCC - Procurador do Estado - SP - 2009) "Lei estadual pode fixar alíquotas diversas do

I PVA para dois automóveis com a mesma potência e faixa de valor, caso um deles seja des­ tinado ao transporte coletivo de passageiros e o outro seja caracterizado como automóvel de passeio.'' �

Resposta: assertiva correta.

03. (CESPE - Procurador do Estado - PB - 2008) "Quanto à autorização para a l íquotas di­

ferenciadas conforme o tipo de veículo, é possível a d iferenciação entre carros nacionais e importados.'' �

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Resposta: assertiva errada.

CAPÍTULO 11

PROCESSO TRIBUTÁRIO

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QUESTÕES

1. (ESAF - PFN - PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL - 2012) Quatro anos após a constituição defin itiva do crédito tributário, a União promo­ veu execução fiscal contra Jabuticaba Comércio Ltda. Ao tentar citar a executada, o Oficial de Justiça certificou que a empresa não se local izava no endereço indicado na petição i n icial, pois já encerrara suas atividades. O Procurador da Fazenda Nacional comprovou que o endereço indicado era aquele que constava dos registros fiscais e empresa riais da pessoa j urídica e reque­ reu, então, o red irecionamento do feito contra o sócio que figurava como gerente à época do fato gerador e que permaneceu nessa condição q uando da dissolução da empresa. O pedido de redirecionamento foi efetuado e deferido dois a nos e meio a pós o aju izamento da execução fisca l. Devidamente citado, e tendo sido penhorado seu automóvel, o sócio opôs, no prazo legal, emba rgos do executado, por meio do qual a legou a ocorrência de p res­ crição, já que se passaram mais de cinco a nos entre a data da constituição do crédito tributário contra a pessoa jurídica e a data da citação do sócio no processo de exe­ cução fiscal. Como Procurador da Fazenda N acional, apresente os argumentos a serem uti li­ zados na i m pugnação aos emba rgos do executado, a fi m de sustentar a legitimidade do red irecionamento.

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PROCESSO TRIBUTÁR I O

2. (FCC - PROCURADOR DO ESTADO - RO - 2011) A fazenda de RO ajuizou uma execução fiscal contra a empresa ltda. devido a débitos fisca is que essa empresa possuía com o estado de Rondônia. Após regular citação, descobriu-se que a referida empresa havia encerrado suas atividades naquele estado, sem ter informado este fato à Fazenda do Estado de Rondônia, e passou a funcionar no Estado de Tocantins. A fazenda requereu a execução dos bens do sócio da empresa. Em embargos à execução, o sócio alegou q ue, conforme súmula tal do STJ, o mero inadimplemento da empresa não gera responsabil ização pessoal dos só­ cios, portanto, a empresa de Tocantins deveria responder pelo crédito. Diante d isso, qual o argumento que a Fazenda pode a legar para refutar a matéria d isposta nos embargos, conforme entendi mento jurisprudencial dominante sobre o caso.

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3. (TJ/RJ - JUIZ DE DIREITO - RJ/2008) A Sociedade XYZ foi inscrita em dívida ativa e posteriormente teve contra si aju i ­ zada Execução Fiscal em decorrência do n ã o pagamento de ICMS incidente sobre operação de leasing (sendo que o tributo não foi efetivamente pago). Seus sócios e administradores foram incluídos no pólo passivo da Execução Fiscal. Pergunta-se: 1 . 1 - No i nterregno entre a inscrição em d ívida ativa e o aj uizamento da execução fiscal, o que podem os contri buintes fazer para obter certidão negativa de débitos (ou positiva com efeitos de negativa)? 1 .2 - Esta medida perde seu objeto com a propositura da execução fiscal ? 1 .3 - E legítima a inclusão d o s sócios e administradores n o p ó l o passivo da exe­ cução fisca l? 1 .4 - Pretendendo ter a execução fiscal extinta em face deles, o q ue podem os sócios e administradores a rg ü i r em sua d efesa? 1 .5 - Em que sede esta matéria será ad uzida? RESPO N DA F U N DA M ENTADAMEN­ TE.

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PROCESSO TRIBUTÁ R I O

4. (QUESTÃO ELABORADA PELO AUTOR) A empresa ORGAN IZAÇÕ ES PI LANTRAG EM LTDA foi citada em processo de exe­ cução fiscal por dívidas relativas a CSLL, porém não pagou sua d ívida, indicando con­ tudo os seguintes bens à penhora: 20 caldeirões termoquímicos, 1 O impressoras a laser, 30 armários e 1 O tapetes importados da Pérsia. O va lor total desses bens superava o l i mite da d ívida, mas ainda assim o Procura­ dor da Fazenda Nacional postu lou o bloqueio de ativos financeiros da executada, o que foi deferido pelo j uiz. Foi então bloqueada uma q uantia suficiente para a satisfação da execução fisca l. A executada, contudo, solicitou parcelamento de sua dívida administrativamente, nos moldes da Lei 1 1 .941 /2009, cinco dias após a data do bloqueio de seus ativos fi nanceiros, e requereu ao juízo a l iberação do va lor bloqueado sob o fundamento de que o débito já estaria parcelado, não podendo o crédito tributário ser beneficiário de uma dupla garantia (parcelamento e d i nheiro bloq ueado). Sustentou ai nda que o valor bloqueado possuía natureza a l i menta r, já que seria destinado ao pagamento de salários dos empregados, e que não era lícita a recusa da Fazenda N acional aos bens nomeados à penhora e a consequente penhora de ativos financeiros, tendo em vista o princípio da menor onerosidade da execução. O juiz, sem ouvir a Fazenda Naciona l, li berou a quantia e você Procurador da Fa­ zenda Nacional, recebeu o processo em mesa, sendo então i ntimado da decisão. Diante do caso proposto acima, redija a medida judicial mais adequada aos interesses da Fazenda Nacional.

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QUESTÕES COMENTADAS

1 . (ESAF - PFN - PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL - 2012) Quatro a nos a pós a constituição defi nitiva do crédito tributário, a U n ião promo­ veu execução fiscal contra Jabuticaba Comércio Ltda. Ao tentar citar a executada, o Oficial de J ustiça certificou que a empresa não se localizava no endereço ind icado na petição i nicial, pois já encerra ra suas atividades. O Procurador da Fazenda N acional comprovou que o endereço i ndicado era aquele q ue constava dos registros fiscais e empresariais da pessoa ju rídica e reque­ reu, então, o redi recionamento do feito contra o sócio que figu rava como gerente à época do fato gerador e que permaneceu nessa condição q uando da dissolução da empresa. O pedido de red irecionamento foi efetuado e deferido dois anos e meio a pós o ajuizamento da execução fiscal. Devidamente citado, e tendo sido penhorado seu automóvel, o sócio opôs, no prazo legal, embargos do executado, por meio do qual a legou a ocorrência de pres­ crição, já que se passaram mais de cinco a nos entre a data da constituição do crédito tributário contra a pessoa jurídica e a data da citação do sócio no processo de exe­ cução fiscal. Como Procurador da Fazenda Nacional, a presente os a rgu mentos a serem uti l i ­ zados na impugnação aos emba rgos do executado, a fi m de sustentar a legitimidade do redirecionamento.

@ RESPOSTA O red i reciona mento em questão é legítimo. Não é correto, d esse modo, o enten­ di mento d o executado, que defende q u e o termo i n icial da p rescrição para o red i re­ cionamento seria a data da constituição do crédito tri butário. Em primeiro lugar, cu m p re esclarecer a inco ntrovérsia quanto ao cabimento do re­ d i recionamento na hipótese de dissolução i rreg ular da em presa. Essa possibil idade já foi recon hecida pela j u risprudência, inclusive em súmula do STJ, q u e permite o red ire­ cionamento quando a empresa d eixa d e fu ncionar no endereço indicados aos ó rgãos competentes. Dia nte da constatação d esse fato, cabe ao sócio ilidir a p resunção relativa de ter agido com dolo ou culpa na administração da sociedade, uma vez que a dissolução irregular enquadra-se no artigo 1 3 5, I l i, do CTN. Em que pese o tema não ter sido defi n id o definitivamente pela j u risprudência do Superior Tri bunal de Justiça, não há, nessa Corte, nenhum julgado ou entendimento que permita a concl usão d o executad o qua nto ao termo inicial da prescrição para o redi recionamento. 266

PROCESSO TRIB UTÁRIO

Isso porque o STJ possui, ju lgados que apo nta m em dois sentidos: primeiro, a prescrição para o red irecionamento teria como termo i nicial a citação da empresa; se­ gu ndo, o termo i nicial seria a data em que constatado o fato autorizador do pedido de redirecionamento, nesse caso a dissolução irreg ular (esse ú ltimo entendimento parece ser mais acertado pois consagra o princípio da actio nata). No presente caso, não houve o transcurso do prazo de cinco anos entre nenhuma das possibi lidades acima, uma vez que sequer houve a citação da empresa, e o pedido d e red i recionamento foi feito tão logo constatada a dissolução irregular. Por essa razão, não merece acol hida a alegação de prescrição do executado, de­ vendo a execução fiscal prossegu i r com sua inclusão no pólo passivo.

Atenção! ! ! ! Em setembro de 201 4 o STJ ju lgou o REsp 1 .3 7 1 . 1 28, submeti­ do à sistemática dos recursos repetitivos, no qual fixou o entendimento de que quando a empresa for dissolvida irregularmente, é possível o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio-gerente mesmo que se trate de dívida não­ -tributária.

� CRITÉRIO DE CORREÇÃO DA BANCA Não houve prescrição, pois: a)

A ação para a cobra nça do crédito tributá rio foi proposta em 4 anos contados da data da constituição defin itiva d o crédito tri butário. Portanto, dentro do prazo q u inquenal previsto no a rt. 1 74 do CTN;

b)

O d espacho d o j uiz que ordenou a citação da pessoa ju ríd ica interrom peu a pres­ crição (art. 1 74, parág rafo ú nico, 1, do CTN);

c)

a i nterrupção contra a pessoa juríd ica prod uziu efeitos contra a pessoa física sol i­ da riamente responsável (a rt. 1 25, I l i, d o CTN), ou;

d)

a responsa bilidade d o sócio surgiu a penas quando da comprovação da dissolução irregular (certidão do oficial de j ustiça) e o p razo d e 5 anos para a cobrança corre a pa rtir dai (actio nata)

@ DOUTRINA TEMÁTICA " É p redominante o entend imento no sentido de que a d issolução i rregular esta bel ece a presunção de que o patri mônio da sociedade tenha sido d issipado em p rej u ízo dos credores, dentre el es, o credor preferencial (o próprio Fisco), e q ue, em razão d i sso, en­ seja o red i reciona mento da execução, cabendo aos sócios-gerentes/d iretores/admi nis­ tradores, em embargos, a demonstração de que não agiram com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos." (PAULSEN, ÁV I LA E SLIWKA, 20 1 0, p. 240) Sobre o assunto, cabe transcrever Memorial da PGFN discorrendo sobre o tema:

"Pois bem, em primeiro lugar, a Fazenda N acional ressalva não descon hecer a existência de recente precedente da 1 ª Seção no sentido de q ue, "não obstante a citação válida da pessoa j u rídica interrompa a prescrição em relação aos responsáveis solidá rios, no caso de red irecionamento da execução fiscal, há p rescrição intercorrente se decorridos mais de cinco anos entre a citação da empresa e a citação pessoal dos sócios, de modo 267

ANTÔ N I O AUGUSTO J R.

a não tornar i m p rescritível a d ívida fisca l " (STJ, P Seção, Ag Rg nos E REsp nº 7 6 1 .488/SC, rel ator: min istro Hamilton Carva l hi do, data do julgamento: 25/1 1 /2009, DJe: 7/1 2/2009). Entretanto, à luz do princípio da actio nata e da p rópria j u risprudência d essa corte acer­ ca do cabi mento do red i recionamento da execução fiscal para o sócio-administrador, necessárias se fazem maiores reflexões acerca da contagem do p razo prescricional no presente caso. No d i reito brasileiro, como é sabido, a contagem do prazo prescricional rege-se pelo p rincípio da actio nata, de acord o com o qual o surg i mento de determ inada pretensão é o marco inicial para o transcu rso do referido p razo em d esfavor do titular dessa pre­ tensão. O vigente Código C ivil, a propósito, estabelece, em seu a rt. 1 89, q ue, "violado o d i reito, nasce para o titu lar a pretensão, a qual se exting ue, pela p rescrição, nos p razos a q u e a l udem os a rts. 205 e 206'', não se podendo d eixar de mencionar q u e a j u rispru­ dência dessa corte especial, à semel ha nça do direito positivo, prestigia o p rincípio da actio nata (vide, p. ex., o REsp nº 1 . 1 1 2.577/S P, 1 ª Seção, relator: ministro Castro Meira, data do j u lgamento: 9/1 2/2009, DJe: 8/2/201 0). (... ) Percebe-se, Excelência, q u e, a p revalecer o entendimento q ue leva em considera ção ele­ mento exclusivamente objetivo - qual seja, o transcu rso do l a pso temporal a partir da citação da empresa -, sem leva r em conta, também, el emento de ordem subjetiva - a saber, a efetiva inércia do credor a partir do surgimento da p retensão a seu favor -, o Fisco ficará "entre a cruz e a espada". De um lado, não poderá exercitar sua pretensão executiva em face do sócio-admin istrador até q ue esteja devidamente caracterizada al­ guma das h ipóteses do a rt. 1 3 5. I l i, do CTN, dentre as quais, ressalte-se, não se encon­ tra o mero inadimplemento, conforme a j u risprudência pacífica dessa corte; d e outro lado, q uando restar caracterizada alguma dessas h i póteses, em especial a dissol ução irregular da empresa executada, correrá o risco de sua pretensão esbarrar na prescrição se h ouver o tra nscu rso de mais de ci nco a nos entre a citação da empresa e o evento caracterizador da responsabilidade do sócio-admin istrador. Dessa forma, definir que a prescrição iniciou-se antes mesmo de haver sido ve­ rificada a dissolução irregular - ou, em outras palavras, antes mesmo de haver nascido a pretensão ao redirecionamento - atenta contra o princípio da actio nata ou mesmo contra os mais comezinhos postulados jurídicos, pois ninguém pode ser punido por uma atuação diligente. Assim, plenamente possível se afigura a conciliação entre a vedação à imprescriti­ bilidade da obrigação tributária e o princípio da actio nata, bastando, para tanto, que, como pretende a Fazenda Nacional, o marco inicial para o fluxo do prazo prescricional para promover o redirecionamento da execução fiscal seja definido como sendo o momento em que se verificar a ocorrência de alguma das hipóteses do art. 1 3 5 do CTN - no caso, a dissolução irregu la r -, e não, sem qualquer crité­ rio, a data da citação da empresa executada." (Memorial apresentado pela PGFN no

REsp 1 . 1 46.1 72/PR) (grifado pelo autor). 268

PROCESSO TRIBUTÁRIO

@ JURISPRUDÊNCIA TEMÁTICA � STJ Súmula 435: "Presu me-se d i ssolvida irreg ula rmente a em presa q u e deixar de fu ncionar

no seu domicílio fisca l, sem comunicação aos órgãos com petentes, leg iti mando o red i­ recionamento da execução fiscal para o sócio-gerente." TRIBUTÁ RIO. AG RAVO REG I M ENTAL EM RECU RSO ESPECIAL. EXECUÇÃ O FI SCAL. REDI­ RECIONAMENTO. DISSOLUÇÃ O I RREG U LAR DA SOC I E DADE. VIAB I L I DADE. 1 . A orienta­ ção da Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que é viável o redirecionamento da execução fiscal na h ipótese de dissolução irregular da sociedade, pois tal cir­ cunstância acarreta, em tese, a responsabilidade subsidiária dos sócios, que po­ derá eventualmente ser afastada em sede de embargos à execução. 2. Ag ravo reg i­

mental não p rovido. (AgRg no REsp 1 .368.205, Rei . Min. Mauro Campbell Marq ues, 2ª Tu rma, j. 2 1 /05/201 3, DJe 28/05/20 1 3) (grifado pelo autor). Os sócios (di retores, gerentes ou representantes da pessoa j u rídica) são responsáveis, por su bstituição, pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias, todavia, quando há d issolução i rregular da sociedade, p resum ida, no caso em tela, em vi rtude de o oficial de j u stiça haver certificado que a empresa não mais funcionava no endereço ind icado. Consoante decidido no julgamento do Recu rso Especial nº 800.039/PR, Rei. para acór­ dão M i n. Eliana Calmon, DJU de 02.06.06, " p resume-se d i ssolvida i rregula rmente a em­ presa q ue deixa de funcionar no seu domicílio fiscal, sem com unicação aos órgãos com­ petentes, comercial e tri butá rio, cabendo a responsabil ização d o sócio-gerente, o qual pode provar não ter agido com dolo, c u l pa, fraude ou excesso de poder, ou ai nda, que efetiva mente não tenha ocorrido a d issolução irreg u l a r " . De fato, constitui obrigação elementar do comercia nte a atual ização de seu reg i stro cadastral ju nto aos órgãos com petentes e, se uma empresa simplesmente fecha o esta­ beleci mento q ue se encontra registrado perante a j u nta comercial, ela dá azo ao indício de que encerrou suas atividades de maneira i rregular. Não é dema is lem brar q u e, no momento processual em que se busca a penas o red i­ recionamento da execução contra os sócios, não há q ue se exigir prova inequívoca ou cabal da d issolução i rreg u l a r da sociedade. N essa fase, a p resença de i nd ícios de que a empresa encerrou irreg ula rmente suas ati­ vidades é suficiente para determ inar o red i recionamento, embora não o seja para a res­ ponsabil ização final dos sócios, q uestão esta que será objeto de d iscussão aprofu ndada nos embargos do devedor. Dito de outra forma, havendo indícios da dissolução irregular, configurados estão os requisitos da legitimação passiva dos sócios-gerentes para a execução fiscal, não sig nificando a sua incl usão no pólo passivo da demanda afirmação de certeza a respeito da existência da responsabil idade tri butária, o que será debatido nos compe­ tentes em bargos do devedor. Como bem salientou o M i n istro Teori Albino Zavascki no AgRg no REsp 643.91 8/PR, DJ U de 1 6.05.06, saber se o executado é efetivamente deved or ou responsável pela dívida 269

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é tema pertencente ao domínio do d i reito material, discipl i nado, fu nda mental mente, no Código Tri butário Nacional (art. 1 3 5), devendo ser enfrentado e decidido, se for o caso, pelas vias cog nitivas p róprias, especial mente a dos em bargos à execução. (REsp 868.472, Rei . Min. Castro Meira, 2ª Turma, voto, DJ 1 2/1 2/2006) (g rifado pelo autor). TRI BUTÁ RIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDI RECIONA M E NTO. S Ó CIO-GERE NTE. P RESC RIÇÃO. TEORIA DA "ACTIO NATA". RES PONSAB I L I DADE DOS S Ó C IOS. MAT É RIA Q U E EXI G E D I ­ LAÇÃ O PROBATÓ RIA. I N C I D Ê N C IA D A S Ú M U LA 393/STJ. 1 . O termo inicial da pres­ crição é o momento da ocorrência da lesão ao direito, consagrado no princípio u niversal da actio nata. 2. ln casu, não ocorreu a prescrição, porqua nto o red ireciona­

mento só se tornou possível a partir da d i ssolução irreg u l a r da empresa executada. 3. A responsa b i l i dade s u bsidiária dos sócios, em regra, não pode ser d iscutida em exceção de pré-executividade, por demandar di lação probatória, conforme decidido no Recurso Especial "repetitivo" 1 . 1 04.900/ES, Rei . M i nistra Den ise Arruda, Primeira Seção, j u lgado em 25.3 .2009, DJe 1 º.4.2009, nos termos do art. 543 -C, do CPC. 4. I ncidência d a Súmula 393/STJ : "A exceção de p ré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias con hecíveis de ofício que não demandem d i l ação probatória". Ag ravo reg i­ mental provido."(AgRg no REsp 1 1 96377/S P, Rei. M i nistro H u m berto Martins, 2ª Tu rma, j. 1 9/1 0/201 O, DJe 27/1 0/201 0) (grifado pelo autor). P ROCESSUAL CIVI L E TRI BUTÁ RIO. EXECUÇÃ O FI SCAL. REDI RECIONAM ENTO. CITAÇÃO DA E M PRESA E DO SÓ CIO-GE RENTE. P RAZO S U P E RI O R A C I NCO ANOS. PRESCRIÇÃO. P R I N C Í PIO DA ACTIO NATA. 1 . O Tri bunal de origem reconheceu, in casu, q u e a Fazenda Públ ica sempre promoveu reg ularmente o andamento do feito e que somente a pós seis anos da citação d a empresa se consolidou a pretensão do red i recionamento, daí rein iciando o prazo prescricional. 2. A p rescrição é medida que p u ne a neg l igência ou inércia do titu lar de p retensão não exercida, quando o poderia ser. 3. A citação do sócio-gerente foi realizada após o transcurso de prazo superior a cinco anos, con­ tados da citação da empresa. Não houve prescrição, contudo, porque se trata de responsabilidade subsidiária, de modo que o redirecionamento só se tornou pos­ sível a partir do momento em que o j uízo de origem se convenceu da inexistência de patrimônio da pessoa jurídica. Aplicação do princípio da actio nata. 4. Ag ravo

Reg i menta l provido. (AgRg no REsp 1 062571 /RS, Rei . M i n istro Herman Benjamin, 2ª Tur­ ma, j. 20/1 1 /2008, DJe 24/03/2009) (grifado pelo autor). EXECUÇÃO FI SCAL - D ISSOLUÇÃO I RREG U LAR DA E M PRESA - MARCO I N I C IAL DA P RESCRIÇÃ O - 'ACTIO NATA'. 1 . A j u risprudência do STJ é no sentido de que o termo inicial da prescrição é o momento da ocorrência da lesão ao direito, consagração do princípio u niversal da actio nata. 2. l n casu, não ocorreu a prescrição, porq uan­ to o redirecionamento só se tornou possível a partir da dissolução irregular da empresa executada. Agravo reg imental i m p rovido". (STJ, 2ª Tu rma, AgRg no REsp nº

1 . 1 00.907/RS, relator: ministro H u m berto Marti ns, data d o julgamento: 1 º/9/2009, DJe: 1 8/9/2009) (grifado pelo autor) Apesar dos j u lgados acima da 2ª Turma, a 1 ª Turma entende que a prescrição para o redirecionamento contra o sócio deve ser contada a partir da data da citação da empresa executada.

RECU RSO ESPEC IAL. PROCESSUAL C I V I L. TRIBUTÁ RIO. EXECUÇAO FISCAL. REDI RECIO­ NAME NTO. PRESCRIÇAO C O N F I G U RADA. MAIS D E CI NCO ANOS E NTRE A CITAÇAO DA EM PRESA E A DO S ÓC I O. RECU RSO DESPROVI DO. 1 . Este Su perior Tri bunal de Justiça pacificou entendimento no sentido de q u e a citação da empresa interrompe a 270

PROCESSO TRIBUTÁ RIO

prescrição em relação aos seus sócios-gerentes para fi ns de red i recionamento da execu­ ção. Todavia, para que a execução seja red i recionada contra o sócio, é necessário que a sua citação seja efetuada no p razo de ci nco anos a contar da data da citação da empre­ sa executada, em observâ ncia ao disposto no citado art. 1 74 do CTN. 2. Decorridos mais de cinco anos entre a citação da empresa e a citação pessoa l dos sócios, im põe-se o reconheci mento da prescrição. 3. Recurso especial desprovido. (REsp 625.06 1 , Rei . Min. Den ise Arruda, 1 ª Turma, j . 22/05/2007)

2. (FCC - PROCURADOR DO ESTADO - RO - 2011) A fazenda de RO ajuizou uma execução fiscal contra a empresa ltda. devido a débitos fiscais que essa empresa possuía com o estado de Rondônia. Após reg ular citação, descobriu -se que a referida empresa havia encerrado suas atividades naquele estado, sem ter informado este fato à Fazenda do Estado de Rondônia, e passou a fu ncionar no Estado de Tocantins. A fazenda requereu a execução dos bens do sócio da empresa. Em embargos à execução, o sócio a legou q ue, conforme súmula tal do STJ, o mero inadimplemento da empresa não gera responsabilização pessoal dos só­ cios, portanto, a empresa de Tocantins deveria responder pelo crédito. Diante d isso, qual o argu mento que a Fazenda pode a legar para refuta r a matéria d isposta nos embargos, conforme entendimento juri sprudencial domi nante sobre o caso.

@ RESPOSTA O red i reciona mento em questão não se deu com fu ndamento no inad i m plemento dos débitos tributá rios, mas s i m com base na dissol ução irregular da empresa. De fato o S u perior Tribunal de Justiça possui entendi mento consolidado, incl usive em s ú m u la de j u risprudência, de que o mero inadimplemento de débito tri butário não configura ato contrário à lei previsto no artigo 1 3 5, I l i do Código Tributário Nacional, de modo que o não pagamento da d ívida tributária não é motivo suficiente para leg i ­ timar o pedido d e redirecionamento da execução fiscal contra os sócios-gerentes. Para ser possível o red i recionamento, a Fazenda teria que comprovar, além do inadi mple­ mento, a prática d e ato il ícito por pa rte dos sócios-gerentes. Contudo, o q u e enseja o ped ido de i nclusão do sócio-gere nte no polo passivo da execução fiscal é a d issolução irreg u la r da empresa. Conforme o entendimento já pacificado do Su perior Tribunal de Justiça, i nclusive em súmu la, presume-se dissolvida i rregula rmente a empresa que deixa de fu ncionar no seu endereço sem comunicar aos órgãos fiscais e comerciais. Ou seja, constatado que a empresa não fu nciona no endereço constante dos registros do ó rgão de a d m i nistração tributária e da J u nta Co­ mercial, é legítimo o ped ido de redirecionamento feito pela Fazenda. A j u risprudência entende q u e a dissolução i rreg u l a r da empresa, além de repre­ senta r o descum pri mento de u ma obrigação tributária acessória de suma im portância, revela indícios de que o patri mônio da sociedade empresarial d issipou-se em benefí­ cio d os sócios-gerentes. 271

ANTÔ N I O AUGUSTO J R.

Nesse caso, cabe aos executad os o ônus de provar a inexistência de ato contrário à lei previsto no a rtigo 1 3 5, I l i do CTN, uma vez que a p resunção de d issolução i rreg u ­ lar n ã o é absol uta, cabendo prova em contrá rio. •

CRITÉRIO DE CORREÇÃO DA BANCA

O candidato d everá elabora r, de forma objetiva e concisa, resposta conforme a gabarito a seg u i r: A i nserção do sócio-gerente no polo passivo da execução fiscal não se deu fato de ter o estad o de Rondônia considerado a responsabilidade de sócio-gerente pelo simples inadimplemento da obrigação tri butaria pela empresa, mas por ter a empresa deixado de fu ncionar no seu d omicílio fiscal sem com u n icar este fato aos ó rgãos com­ petentes, pois, neste caso, existe presu nção de d issolução i rregular da empresa, leg iti­ mando o redireciona mento da execução fiscal para o sócio-gerente, por forca do art. 1 3 5, I l i, do CTN e conforme súmula 43 5, do STJ. Isso porque a muda nça de localização empresa, sem qualquer comunicação ao fisco nem alteração no contrato social e sem a devida averbação na ju nta comercial, pressupõe d issolução i rreg ular de sociedade, constitu i ndo-se infração.

@ DOUTRINA TEMÁTICA " É predominante o entendimento no sentido de que a d issolução irreg ular esta belece a presunção de que o patri mônio da sociedade ten ha sido d issipado em prej u ízo dos credores, dentre eles, o credor preferencial (o próprio Fisco), e q ue, em razão d isso, en­ seja o red i reciona mento da execução, cabendo aos sócios-gerentes/di retores/adminis­ tradores, em embargos, a demonstração de q u e não agira m com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos." (PAU LSEN, ÁV I LA E S LIWKA, 201 O, p. 240)

@ JURISPRUDÊNCIA TEMÁTICA •

STJ Súmula 430 do STJ: "O inadimplemento da obrigação tri butária pela sociedade não

gera, por si só, a responsa b i lidade solidária do sócio-gerente." Súmula 435 do STJ: "Presume-se d issolvida i rreg ula rmente a empresa que deixar de fu ncionar no seu domicílio fiscal, sem comu nicação aos órgãos competentes, legitiman­ do o red irecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente."

TRI B UTÁ RIO. AG RAVO REG I M ENTAL EM RECU RSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FI SCAL. REDI­ RECIONAMENTO. D I SSOLUÇÃ O I RREG U LAR DA SOCI E DADE. VIAB I L I DADE. 1. A orienta­ ção da Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido d e que é viável o redirecionamento da execução fiscal na hipótese de dissolução irregular da sociedade, pois tal cir­ cunstância acarreta, em tese, a responsabilidade subsidiária dos sócios, que po­ derá eventualmente ser afastada em sede de embargos à execução. 2. Agravo reg i­

mental não provido. (AgRg no REsp 1 .368.205, Rei . M i n . Mauro Campbell Marq ues, 2ª Tu rma, j. 2 1 /05/201 3, DJe 28/05/201 3) (grifado pelo autor). Os sócios (di retores, gerentes ou representantes da pessoa j u rídica) são responsáveis, por su bstitu ição, pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias, todavia, quando há d issolução irreg ular da sociedade, presu mida, no caso em tela, em vi rtude 272

PROCESSO T R I B UTÁRIO

d e o oficial de justiça haver certificado q ue a empresa não mais funcionava no endereço ind icado. Consoante decidido no julga mento do Recurso Especial nº 800.039/PR, Rei. para acór­ dão M i n. Eliana Cal mon, DJU de 02.06.06, " p resu me-se d issolvida i rregu l a rmente a em­ presa que deixa de fu ncionar no seu domicílio fiscal, sem com unicação aos órgãos com­ petentes, comercia l e tributário, cabendo a responsabil ização d o sócio-gerente, o qual pode provar não ter agido com dolo, culpa, fraude o u excesso de poder, ou ai nda, que efetivamente não tenha ocorrido a d issolução i rregular " . De fato, constitui obrigação elementar do comercia nte a atual ização de seu registro cadastral j u nto aos órgãos competentes e, se uma empresa simplesmente fecha o esta­ beleci mento q u e se encontra registrado perante a j u nta comercial, ela dá azo ao indício de que encerro u suas atividades de maneira irreg u l a r. Não é demais lembra r q ue, no momento processual em que se busca apenas o red i­ recionamento da execução contra os sócios, não há q u e se exigir prova inequívoca ou cabal da d issolução irregu lar da sociedade. N essa fase, a presença de indícios de que a empresa encerrou irregularmente suas atividades é suficiente para determinar o redirecionamento, embora não o seja para a responsabil ização fi nal dos sócios, q uestão esta q u e será objeto de d iscussão apro­ fu ndada nos embargos do devedor. Dito de outra forma, havendo indícios da dissolução irregular, configurados estão os requisitos da legitimação passiva dos sócios-gerentes para a execução fiscal, não sig nificando a sua incl u são no pólo passivo da d emanda afi rmação de certeza a respeito da existência da responsabil idade tri butária, o que será debatido nos compe­ tentes embargos do d evedor. Como bem sa l ientou o M i n istro Teori Albino Zavascki no AgRg no REsp 643 .91 8/PR, DJ U de 1 6.05.06, saber se o executado é efetivamente devedor ou responsável pela dívida é tema pertencente ao domínio do d i reito material, disci p l i nado, fu nda mental mente, no Código Tri b utário Nacional (art. 1 3 5), devendo ser enfrentado e decidido, se for o caso, pelas vias cogn itivas próprias, especial mente a dos emba rgos à execução. (REsp 868.472, Rei . M i n . Castro Meira, 2ª Turma, voto, DJ 1 2/1 2/2006) (grifado pelo autor). AG RAVOS REG I M ENTAI S NO RECU RSO ESPECIAL. TRIBUTÁ RIO. EXECUÇÃO FI SCAL. N Ã O PAGA M ENTO DO TRIBUTO PELA SOCI EDAD E EM PRESÁ RIA. REDI RECIONAM ENTO DA EXE­ CUÇÃ O CONTRA O SÓCIO. AUS Ê NCIA DE COM PROVAÇÃO DA PRÁTICA DOS ATOS DEFI­ N I DOS NO ART. 1 3 5 DO CTN O U DA DI SSOLUÇÃ O I RREGULAR DA SOCI E DADE. REDI RE­ CIONAMENTO DEFERIDO U N I CAMENTE EM RAZÃO DO N ÃO PAGAM ENTO DO TRI BUTO E DA FRUSTRAÇÃO DA VEN DA DO BEM PENHORADO. S ÓCIO CUJO N O M E N Ã O CON STA NA CDA. Ô N U S DA PROVA DO FISCO DA COMPROVAÇÃO DOS REQU I SITOS DO ART. 1 35 DO CTN . RECU RSO REPRESENTATIVO D E CONTROV É RSIA: RESP. 1 . 1 01 .728/SP, REL. M I N . TEORI ALBINO ZAVASCKI (DJe 23.03.2009) E ERESP. 702.232/RS, Rei. M I N. CASTRO M E I RA (DJe 26.09.2005). RECU RSO ESPECIAL DE AM I LTON DA CUNHA BARATA PROVIDO PARA EXC LU I R O AGRAVANTE DO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. P RETENSÃO DE AUM ENTO DA VERBA HONORÁ RIA FIXADA EM 1 % SOBRE O VALOR DA CAUSA (APROXI­ MADAMENTE R$ 7.500,00). AUS Ê NCIA D E I RRISORIEDADE. AG RAVOS REG I M ENTAIS DES­ PROVI DOS. 1 . Esta Corte fi rmou entendimento de que a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a respon­ sabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 1 35 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa. 2. No caso concreto, ressai dos autos, sem a necessidade de

273

A NTÔ N I O AUGUSTO J R.

dilação probatória, q ue o redi recionamento foi provocado unica mente em razão da frus­ tração da venda de bem anteriormente penhorado. Não se cogitou, em nenhum momen­ to, da apresentação de qualquer i ndício da prática dos atos listados no art. 1 3 5 do CPC; por isso, o pedido de red irecionamento deve ser indeferido. 3. Conforme orientação da Pri meira Seção desta Corte iniciada a execução contra a pessoa jurídica e, posteriormente, redirecionada contra o sócio-gerente, que não constava da CDA, cabe ao Fisco demons­ tra r a presença de u m dos requisitos do art. 1 3 5 do CTN . 4. O critério para a fixação da verba honorária deve levar em conta, sobretudo, a razoabil idade do seu valor, em face do trabalho profissional advocatício efetiva mente prestado, não devendo altear-se a culmi­ nâncias desproporcionais e nem ser rebaixado a níveis claramente demeritórios, não sen­ do determinante para tanto apenas e somente o valor da causa. 5. No caso, o valor fixado a título de honorários advocatícios não se mostra mesmo irrisório; isso porque o valor da execução expressava quantia significativa, remontando a q uantia de R$ 721 .466,24, à épo­ ca do aju izamento (1 998). 6. Agravos Reg imentais desprovidos, mantida a verba honorária fixada. (grifado pelo autor).

3. (TJ/RJ JUIZ DE DIREITO - RJ/2008) -

A Sociedade XYZ foi inscrita em dívida ativa e posteriormente teve contra si aju i ­ zada Execução Fiscal e m decorrência do n ã o pagamento de ICMS incidente sobre operação de leasing (sendo que o tributo não foi efetivamente pago). Seus sócios e ad mi nistradores foram incluídos no pólo passivo da Execução Fiscal. Pergunta-se: 1 . 1 No i nterreg no entre a i nscrição em dívida ativa e o ajuizamento da execução fiscal, o que podem os contri buintes fazer para obter certidão negativa de débitos (ou positiva com efeitos de negativa)? -

1 .2 - Esta medida perde seu objeto com a propositura da execução fiscal ? 1 .3 - E legítima a inclusão dos sócios e administradores n o pólo passivo da exe­ cução fiscal? 1 .4 - Pretendendo ter a execução fiscal extinta em face deles, o que podem os sócios e administradores argüir em sua defesa? 1 .5

-

Em que sede esta matéria será aduzida? RESPO N DA F U N DAM ENTADAMEN­

TE.

@ RESPOSTA 1 . 1 N o i nterreg no entre a i nscrição em d ívida ativa e o aj uizamento da execução fiscal, os contri bui ntes podem, para obter a certidão positiva com efeitos de negativa, aju izar ação cautelar antecipatória da penhora. Esse tem sido o e ntendimento do Su­ perior Tri bunal de Justiça pa ra permitir q u e o contri buinte que não tenha uma execu­ ção fiscal contra si ajuizada possa obter a certidão positiva com efeitos de negativa da mesma forma que aq uele contri bui nte que teve contra si aj uizada uma execução fiscal, já que o referido aju iza mento não depende da vontade do contribuinte. Ressalve-se, contudo, que essa medida judicial não se reveste das mesmas formalidades que a pe­ nhora em execução fiscal. -

1 .2 Sim, a ação cautelar antecipatória da penhora perde seu objeto com o aju i ­ za mento da execução fiscal, pois a penhora já pode, então s e r real izada na execução, não havendo necessidade de conti nuidade da ação cautelar na qual se havia prestado -

274

PROCESSO TRIB UTÁRIO

a caução. Com o aju izamento da execução fiscal e a realização da penhora em seus a utos, o executad o tem d i reito subjetivo à exped ição da certidão positiva com efeitos de negativa. 1 .3 No caso descrito na questão, não é legítima a i ncl usão d os sócios e adminis­ tradores no polo passivo da execução fiscal, pois o mero inadimplemento de tributo não basta para a ca racterização de ato contrário à lei previsto no a rtigo 1 3 5, I l i, do CTN. Nesse sentido i nclusive há súmula do Superior Tri bunal de Justiça, q u e acolheu o entendimento de que o inadim plemento d e tri buto não é suficiente pa ra ensejar o red i recionamento da execução fiscal. -

1 .4 - Para a extinção da execução fiscal em face d os sócios, estes podem a legar a inexistência de ato doloso ou culposo previsto n o artigo 1 3 5 do CTN, uma vez que, não tendo a Fazenda se d esincumbido do ônus de provar o ato ensejador do redire­ cionamento (o inadi mplemento de tributos, como visto, não se amolda no artigo 1 3 5 d o CTN), não h á motivo para a perma nência dos sócios n o polo passivo d a execução fisca l. 1 . 5 Como n o p resente caso a demonstração de i l eg itimidade passiva não depen­ de de d i lação probatória, os sócios podem aduzir a matéria em sede d e exceção de pré-executividade. Segu nd o o entendi mento sumulado d o STJ, é admissível a exceção de pré-executividade em execução fiscal qua ndo a matéria for cognoscível de ofício e não haja necessidade de d ilação probatória, como no caso proposto, u ma vez que o ônus probatório é da Fazenda, e não d os sócios, q u e não constam como devedores na certidão de dívida ativa. -

@ DOUTRINA TEMÁTICA Certidão negativa

"Com efeito, a certidão negativa é o documento comprobatório da reg ularidade de situ­ ação fisca l, req uisito exigido para a partici pação em l icitações e operação de em présti­ mo e de financiamento j u nto a i nstitu ição financeira. Lem bre-se, a i nda, q ue, nos termos do a rt. 1 95, § 3º, C R, 'a pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Públ ico nem dele receber benefícios ou incentivos fisca is ou cred itícios'. O fundamento ético para a adoção de tal exigência, em todas essas hipóteses, é evidente, e exsurge da ideia de que seria ofensivo à isonomia que certas pessoas, beneficiárias de serviços públicos como todas as demais, não contribuíssem, po­ dendo fazê-lo, para o financiamento dessas mesmas atividades.

Nesse contexto, portanto, não se revela destituído de razoa bilidade a lei condicionar a aquisição ou o exercício de certos d i reitos de natu reza eco nômica à comprovação de regularidade fisca l. Por outro l ado, a exigência de certidão neg ativa de tri butos não pode constituir entrave ao exercício de d i reitos asseg u rados constitucional mente." (COSTA, 2014, p. 343) (grifa­ do pelo autor). "Convém anota r que, tendo em vista o sistema constitucional brasileiro, o qual, entre outros preceitos, assegura o l ivre exercício de q u a l quer trabal ho, ofício ou profissão e dispõe sobre uma ordem econômica fundada na l ivre-iniciativa, m uitos doutrinadores 275

ANTÔ N I O AUGU STO J R.

q uestionam a p rópria constitucionalidade da exigência de certid ões negativas de dé­ bitos fiscais como pressu posto para a rea l ização de atos jurídicos. ( ... ) Tem p reva leci­ do, porém, o entendimento d e que a razão da exigência de tais certidões é ofere­ cer ao crédito tributário certas garantias, sendo possível subordinar a realização de determinados atos jurídicos à prova da quitação de tributos. Essa imposição, no entanto, deve ser feita em harmonia com os princípios constitucionais, não se admitindo, por exemplo, que a exigência da apresentação das certidões sirva de instrumento indireto de arrecadação ou que seja veiculada em atos infralegais."

(CARVALHO, 20 1 3, p. 536-537) (g rifado pelo a utor). Ação cautelar antecipatória da penhora "Muitas vezes a Fazenda Pública demora para inscrever o crédito tributário em dívida ativa e em executá-lo. Tal situação constitui óbice, ainda que temporário, à obtenção de certidão positiva com efeitos de negativa pelo contribuinte, pois, caso não houvesse a omissão da Fazenda na propositura da execução fiscal, ter-se­ -ia a garantia do crédito tributário por meio da penhora de bens. E, não obstante

disponha de outros instru mentos legais para demonstrar a i legitimidade do crédito tri­ butá rio, com a suspensão da sua exigibil i dade, como a ação declaratória ou a n u l atória acompanhada de depósito j u d icial, nesses casos precisará o contri bui nte d ispor de nu­ merário para o depósito, fica ndo essa a lternativa i nviabil izada conforme a sua situação econôm ica e o va lor do débito. Sugere Rafael Castegnaro Trevisan q ue, em situações como a relatada, o contribui nte se util ize de ação cautelar visa ndo à caução a nteci pató­ ria de penhora." (CARVALHO, 20 1 3, p. 539) (g rifado pelo autor) Inexistência de responsabilidade dos sócios pelo mero inadimplemento de tributos por parte da sociedade empresária

"( ... ) um administrador não pode ser responsab i l izado se, por exemplo, o administra­ do s i m plesmente não possu i r meios com os quais a obri gação pode ser satisfeita. O mesmo se d iga quanto ao sócio de sociedade de pessoas, se a empresa se l iquida sem que haja recursos para obter q u itação q u itação de todas as suas obrigações fisca is; a responsa bil idade dos sócios pode evidenciar-se nesse caso se for demonstrado q u e o patri mônio da empresa (que d a ria suporte à cobra nça do tributo) foi para eles desvia­ do." (AMARO, 2005, p. 327) "( ... ) entendemos que a simples inadimplência da obrigação pela pessoa jurídica, embora constitua infração à lei tributária, não acarreta a responsabilidade dos di­ retores, gerentes ou representantes das pessoas jurídicas de direito privado. Será

preciso demonstrar que tal inadimp lemento decorreu da prática de i l ícito pelos ges­ tores da pessoa j u ríd ica, q ue incorreram em excesso de poder ou em infração de lei, contrato social ou estatutos. A q uestão é i mportante e de g rande aplicação prática, tendo em vista os requerimentos da Fazenda Públ ica solicitando o red i reciona mento da execução fiscal aos sócios admi­ nistradores da pessoa j u ríd ica, o qual deve estar fundamentado na demonstração da prática de ato ilícito, como exposto." (COSTA, 20 1 4, p. 225) (grifado pelo autor). "Não se pode admitir que o não pagamento do tributo config u re a infração de lei ca paz de ensejar tal responsabilidade, porq ue isto levaria a suprimir-se a regra, fazendo p reva­ lecer, em todos os casos, a exceção." (MACHADO, 2005, p. 1 68) 276

PROCESSO TRIBUTÁRIO

@ JURISPRUDÊNCIA TEMÁTICA � STJ Súmula 393 do STJ: "A exceção d e p ré-executividade é admissível na execução fiscal

relativamente ás matérias conhecíveis de ofício que não demandem d i lação p robatória." Súmula 430 do STJ: "O inadimplemento da obrigação tri butária pela sociedade não gera, por si só, a responsabil idade solidária do sócio-gerente."

AG RAVOS REG I M ENTAIS NO RECU RSO ESPECIAL. TRI BUTÁ RIO. EXECUÇÃO FI SCAL. N Ã O PAGA M ENTO DO TRI B UTO PELA SOCI E DADE E M PRESÁ RIA. R E D I RECIONAM E NTO DA EXECUÇÃ O CONTRA O S Ó C IO. AUS Ê NCIA DE COMP ROVAÇÃ O DA PRÁTICA DOS ATOS D E F I N I DOS N O ART. 1 3 5 DO CTN OU DA D I SSOLUÇÃO I RREGU LAR DA SOC I E DADE. RE­ D I RECIONA M E NTO DEFERI DO U N ICAM ENTE EM RAZÃ O DO N ÃO PAGAM ENTO DO TRI­ B UTO E DA FRUSTRAÇÃO DA V E N DA DO BEM P E N H O RADO. S ÓC I O CUJO N O M E NÃ O CON STA NA CDA. Ô N U S DA P ROVA DO FI SCO DA COMP ROVAÇÃ O DOS REQU I S ITOS DO ART. 1 3 5 DO CTN. RECU RSO REPRESENTATIVO D E CONTROVÉRSIA: RESP. 1 . 1 0 1 .728/ SP, REL. M I N . TEOR! ALBI N O ZAVASC KI (DJe 23.03.2009) E ERESP. 702.232/RS, Rei. M I N . CASTRO M EI RA (DJe 26.09.2005). RECU RSO ESPECIAL D E A M I LTON D A C U N HA BARA­ TA PROVIDO PARA EXC LU I R O AG RAVANTE DO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃ O FI SCAL. P RETENSÃ O DE AUMENTO DA VERBA HONORÁ RIA FIXADA EM 1 % SOBRE O VALO R DA CAUSA (APROXI MADA M E NTE R$ 7.500,00). AUS Ê N C IA DE I RRISORI EDADE. AGRA­ VOS REG I M ENTA I S DESPROVI DOS. 1 . Esta Corte firmou entendimento de q u e a simples falta de pagamento do tri buto não configu ra, por si só, nem em tese, circu nstância que acarreta a responsabil idade su bsid iária do sócio, prevista no a rt. 1 3 5 do CTN. É indis­ pensável, para tanto, q ue tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa. 2. N o caso concreto, ressai dos autos, sem a necessidade de dilação probatória, que o redirecionamento foi provocado uni­ camente em razão da frustração da venda de bem anteriormente penhorado. Não se cogitou, em nenhum momento, da apresentação de qualquer indício da prática dos atos listados no art. 1 3 5 do CPC; por isso, o pedido de redirecionamento deve ser indeferido. 3. Conforme orientação da Primeira Seção desta Corte iniciada a exe­

cução contra a pessoa jurídica e, posteriormente, red i recionada contra o sócio-gerente, q u e não constava da C DA, cabe ao Fisco demonstrar a presença de um dos req uisitos do a rt. 1 3 5 do CTN. 4. O critério para a fixação da verba honorária deve levar em con­ ta, sobretudo, a razoa bil idade do seu va lor, em face do trabalho p rofissional advoca­ tício efetivamente prestado, não d evendo a ltear-se a culminâncias desproporcionais e nem ser rebaixado a níveis claramente demeritórios, não sendo determinante para tanto a penas e somente o va lor da causa. 5. No caso, o va lor fixado a título de honorários advocatícios não se mostra mesmo i rrisório; isso porq ue o va lor da execução expressava q uantia significativa, remontando a q uantia de R$ 721 .466,24, à época do aju izamento (1 998). (grifado pelo autor). 6. Agravos Reg i mentais desprovidos, mantida a verba ho­ norá ria fixada. Entendimento favorável à ação cautelar antecipatória da penhora (corrente vence­ dora no STJ)

PROCESSUAL CIVIL E TRI BUTÁ RIO. RECU RSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CO N ­ TROVÉRS IA. ART. 543 -C, DO C PC. AÇÃO CAUTELAR PARA ASSEGURAR A EXPEDIÇÃO D E CERTI DÃ O POSITIVA COM E FEITOS DE N EGATIVA. POSS I B I L I DADE. I N S U F I C I Ê N C IA DA CAUÇÃ O. I M POSS I B I LI DADE. 1 . O contribuinte pode, após o vencimento da sua 277

ANTÔ N I O AUGU STO J R.

obrigação e antes da execução, garantir o juízo de forma antecipada, para o fim de obter certidão positiva com efeito de negativa. (Precedentes: E Dcl no Ag Rg no

REsp 1 057365/RS, Rei . M i n i stro LUIZ FUX, P R I M E I RA TU RMA, ju lgado em 04/08/2009, DJ e 02/09/2009; EDcl nos EREsp 71 0.1 53/RS, Rei. M i n istro H E RMAN BENJA M I N, PRI­ M E I RA SEÇÃ O, ju lgado em 23/09/2009, DJe 0 1 /1 0/2009; REsp 1 075360/RS, Rei . Mi­ nistro MAU RO CAM PBELL MARQU ES, S EG U N DA TU RMA, j u lgado em 04/06/2009, DJe 23/06/2009; Ag Rg no REsp 898.41 2/RS, Rei . Ministro H U M BERTO MART I N S, S EG U N DA TU RMA, j u lgado em 1 8/1 2/2008, DJe 1 3/02/2009; REsp 870.566/RS, Rei . Ministra D E N I ­ S E ARRUDA, P RI M E I RA TU RMA, j u lgado em 1 8/1 2/2008, DJ e 1 1 /02/2009; R E s p 746.789/ BA, Rei. Ministro TEORI ALB I N O ZAVASCKI, P R I M E I RA TU RMA, j u lgado em 1 8/1 1 /2008, DJe 24/1 1 /2008; E REsp 574 1 07/PR, Rel ator M i nistro JOÃ O OTÁVIO DE NORO N H A DJ 07.05.2007) 2. Dispõe o artigo 206 do CTN q ue: "tem os mesmos efeitos previstos no artigo a nterior a certidão de q u e conste a existência de créditos não vencidos, em cu rso de cobra nça executiva em q ue tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibil idade es­ teja suspensa." A caução oferecida pelo contribuinte, antes da propositura da exe­ cução fiscal é equiparável à penhora antecipada e viabiliza a certidão pretendida, desde que prestada em valor suficiente à garantia do juízo. 3. É viável a a nteci pação

dos efeitos que seriam obtidos com a penhora no executivo fiscal, através de caução de eficácia semelha nte. A percorrer-se entendimento diverso, o contribuinte que con­ tra si tenha ajuizada ação de execução fiscal ostenta condição mais favorável do que aquele contra o qual o Fisco não se voltou judicialmente ainda. 4. Deveras, não

pode ser im putado ao contri buinte solvente, isto é, aquele em condições de oferecer bens suficientes à g a rantia da d ívida, p rej u ízo pela demora do Fisco em ajuizar a execu­ ção fiscal para a cobrança do débito tributário. Raciocínio inverso impl icaria em que o contribui nte q u e contra si tenha aj uizada ação de execução fiscal ostenta condição mais favorável do que aquele contra o qual o Fisco ainda não se voltou judicial mente. 5. Mu­ tatis mutandis o mecanismo assemel ha -se ao p revisto no revogado art. 570 do C PC, por força do qual era lícito ao devedor i n iciar a execução. I sso porq u e as obrigações, como vínculos pessoais, nasceram para serem extintas pelo cumprimento, diferentemente dos d i reitos reais que visam à perpetuação da situação jurídica nele ed ificadas. 6. Outrossim, instigada a Fazenda pela caução oferecida, pode ela i n iciar a execução, convertendo-se a g a rantia p restada por iniciativa do contribui nte na fa migerada penhora que autoriza a exped ição da certidão. 7. l n casu, verifica-se q u e a cautelar restou extinta sem resolução de mérito, i m pedindo a expedição do docu mento de reg ularidade fiscal, não por haver controvérsia relativa à possibil idade de g a rantia do j u ízo de forma antecipada, mas em virtude da i nsuficiência dos bens oferecidos em caução, consoa nte dessume-se da se­ guinte passagem do voto cond utor do a resto recorrido, in verbis: " N o caso dos a utos, por i nterméd io da anál ise dos documentos acostados, depreende-se que os débitos a i m pedir a certidão de regu laridade fiscal perfazem um montante de R$ 5 1 .802,64, sen­ do ofertados em gara ntia pela autora chapas de MDF adquiridas para revenda, às quais atribuiu o va lor de R$ 72.893,00. Todavia, m u ito em bora as alegações da pa rte autora sejam no sentido de que o va lor do bem oferecido é su perior ao crédito tributário, entendo que o bem oferecido como caução carece da idoneidade necessária para acei­ tação como gara ntia, uma vez que se trata de bem de d ifíci l al ienação. 8. Desta rte, para infirmar os fu ndamentos do a resto recorrido, é imprescindível o revolvimento de maté­ ria fático-probatória, o q u e resta defeso a esta Corte S u perior, em face do óbice erigido pela Súmula 07 do STJ. 9. Po r idêntico fundamento, resta inted itada, a este Tri bunal Su perior, a análise da questão de ordem suscitada pela recorrente, consoante infere-se do voto condutor do acórdão recorrido, litteris:"Prefacial mente, não merece p rosperar a alegação da apelante de q u e é nula a sentença, porqua nto não foi observada a rela­ ção de dependên cia com o p rocesso d e nº 2007.71 .00.007754-8. Sem razão a autora. Os objetos da ação cautelar e da ação ord i ná ria em q uestão são diferentes. Na ação 278

PROCESSO TRI BUTÁ R I O

cautelar a demanda l i mita-se à possibil idade ou não de oferecer bens em caução de dí­ vida tributária para fins de obtenção d e C N D, não se adentrando a d iscussão d o débito em si, já q u e tal desborda ria d os l i mites do proced imento cautelar. Ademais, há que se observar q ue a sentença corretamente j u lgou extinto o presente feito, sem j u l g a mento de mérito, em relação ao pedido que ultrapassou os l i mites objetivos de conhecimento da causa próprios do proced i mento cautelar." 1 O. Recurso Especial parcia l mente conhe­ cido e, nesta parte, desprovido. Acórdão su bmetido ao regime do a rt. 543-C do CPC e da Resol u ção STJ 08/2008. (REsp 1 . 1 23.669, Rei. M i n . Luiz Fux, 1 " Tu rma, j. 09.1 2.2009) (g rifado pelo a utor) TRIBUTÁ RIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇAO CAUTE LAR. CAUÇAO. ART. 206 DO CTN. CER­ TI DAO POSITIVA COM EFEITO DE N EGATIVA. POSS I B I L I DADE. 1 . É lícito ao contribuinte oferecer, antes do ajuizamento da execução fiscal. caução no valor do débito ins­ crito em dívida ativa com o objetivo de, antecipando a penhora que garantiria o processo de execução, obter certidão positiva com efeitos de negativa. Preceden­

tes. 2. Entendi mento d iverso do perfi l h ad o pelo Tri bunal de origem levaria à distorção inaceitável: o contribu inte que contra si já tivesse aj uizada execução fisca l, gara ntida por pen hora, teria d i reito à certidão positiva com efeitos de negativa; já qua nto àquele que, embora igual mente solvente, o Fisco a i nda não houvesse proposto a execução, o d i rei­ to à indigitada certidão seria negado. 3 . Ag ravo reg i menta l improvido. (AgRg no REsp 81 1 . 1 36, Rei. M i n . Castro Meira, 2ª Tu rma, j. 04/04/2006) (grifado pelo autor). PROC ESSO C I V I L E TRI BUTÁ R I O - GARANTIA REAL - D É B ITO V E N C I DO MAS NAO EXE­ C UTADO - PRETENSAO D E OBTER C E RTI DAO POSITIVA COM EFE ITO DE N EGATIVA (ART. 206 DO CTN). 1 . É possível ao contri bui nte, após o venci mento da sua obrigação e antes da execução, garantir o ju ízo de forma a ntecipada, para o fim de obter certidão positiva com efeito negativo (art. 206 CTN). 2. O depósito pode ser obtido por medida cautelar e serve como espécie de a ntecipação de oferta de garantia, visa ndo futura execução. 3. Depósito que não suspende a exig i b i l idade do crédito. 4. Em bargos de d ivergência conhecido mas im provido. (EREsp 81 5.629, Rei . Min. José Delgado, rei . p. ac. Min. Eliana Cal mon, 1 " Tu rma, j. 1 1 .1 0.2006) Entendimento contrário à ação cautelar antecipatória da penhora (corrente supe­ rada no STJ):

T R I B UTÁ RIO. PROCESSUAL CIVI L. C E RTI DÃ O N EGATIVA DE D É BITO F I SCAL. EXPEDIÇÃO M ED IANTE OFERTA DE GARANTIA, N ÃO CONSISTENTE EM D I N H E I RO, EM AÇÃ O CAU­ TE LAR. I NVIAB I L I DADE. FRAU D E AOS ARTS. 1 5 1 E 206 DO CTN E AO ART. 38 DA LEI 6.830/80. 1 . Nos termos do a rt. 206 do CTN, pendente débito tributário, somente é viável a exped ição de certidão positiva com efeito de negativa nos casos em q u e (a) o débito não está vencido, (b) a exi g i b i l idade do crédito tributário está suspensa ou (c) o débito é objeto de execução judicial em que a penhora tenha sido efetivada. 2. Entre as h i póteses de suspensão da exigibil idade do crédito tributário previstas, de forma exa ustiva, no a rt. 1 5 1 do CTN, e q u e legitimam a exped ição da certidão, duas se re­ lacionam a créditos tributários objeto de questionamento em j u ízo: (a) depósito em dinheiro do monta nte integral do tributo questionado (inciso l i), e (b) concessão de l i minar em mandado de segu rança (inciso IV) ou de a ntecipação de tutela em outra espécie de ação (inciso V). 3. As medidas a ntecipatórias, em tais casos, su põem (a) que o contribuinte tome a iniciativa da demanda judicial (mandado de segurança ou ação decla ratória ou desconstitutiva) e (b) q ue demonstre não apenas o risco de dano, mas sobretudo a relevâ ncia do seu d i reito, ou seja, a notória ilegitimidade da exigência fis­ ca l . 4. "O depósito somente suspende a exigibil idade do crédito tributário se for integral 279

ANTÔ N I O AUGUSTO J R.

e em d i n heiro" (súmula 1 1 2/STJ). Embora não seja cond ição para o aju izamento de de­ manda judicial pelo contri bui nte, o depósito em d i n heiro foi tam bém erigido por lei como req u isito de garantia i n d ispensável para inibir a execução d o crédito pela Fazenda (art. 38 da Lei 6.830/80). 5. Os emba rgos à execução não são a ú nica forma de defesa dos interesses do contri bui nte perante o Fisco. O sistema lhe oferece outros modos, que independem de oferta de qualquer gara ntia, para desde logo se l ivra r de exigências fisca is i legíti mas: o mandado d e segura nça, a a ção declaratória de n u l idade, a ação des­ constitutiva. Em qualquer destas demandas poderá o devedor, inclusive, o bter l i minar que suspenda a exig i bi lidade do crédito (e, conseqü entemente, permita a exped ição de certidão), basta ndo para tanto que convença o juiz de que há relevância em seu d i reito. Se, entretanto, optar por outorga de gara ntia, há de fazê-lo pelo modo exig ido pelo legislador: o depósito i nteg ra l em d i n heiro do va lor do tributo questionado. 6. É falaciosa, destarte, a idéia de que o Fisco causa " dano" ao contribuinte se houver demora em ajuizar a execução, ou a de que o contribuinte tem o "direito" de ser executado pelo Fisco. A ação cautelar baseada em tais fundamentos esconde o seu real motivo, que é o de criar nova e artificiosa condição para obter a expedição de certidão negativa de um débito tributário cuja exigibilidade não foi suspensa nem está garantido na forma exigida por lei. A medida, portanto, opera em fraude aos arts. 1 5 1 e 206 do CTN e ao art. 38 da Lei 6.830/80. 7. Por outro lado, não se pode equiparar o oferecimento de caução, pelo devedor, à constituição da penhora, na execução fiscal. A penhora está cercada de formalidades próprias, que acobertam o crédito com garantia de higidez jurídica não alcançável pela simples caução de um bem da livre escolha do devedor, nomeadamente: (a) a observância obrigató­ ria da ordem prevista no art. 1 1 da Lei 6.830/80, em que figura, em primeiro lugar, a penhora de dinheiro; (b) a submissão da indicação do bem ao controle da parte contrária e à decisão do juiz; (c) o depósito judicial do dinheiro ou a remoção do bem penhorado, com a nomeação de fiel depositário; (d) a avaliação do bem, o re­ forço ou a substituição da penhora, com a finalidade de averiguar a sua suficiência e adequação da garantia à satisfação do débito com todos os seus acessórios. 8. O

cuidado do legislador ao fixa r exaustivamente as h i póteses de suspensão da exi g i b i l ida­ de de tri butos e de cercar de adequadas g a ra ntias a expedição de certidões negativas (ou positivas com efeito de negativas), tem razão de ser q u e va i além do resguardo dos i nteresses do Fisco. Busca-se dar segu rança ao sistema como u m todo, inclus ive aos negócios jurídicos que terceiros, particulares, possam vi r a celebrar com os devedores de tributo. A i ndevida ou g ratu ita exped ição da certidão fiscal poderá comprometer gravemente a seg u ra nça dessas relações j u rídicas, assumidas na crença da seriedade e da fidel idade da certidão. É risco a que estarão sujeitos, não propriamente o Fisco cujos créditos, a pesar de a certidão negativa sugerir o contrário, continuarão existindo, ínteg ros, inabalados e, mais a i nda, g a ra ntidos com privi lég ios e preferências sobre os dos demais credores, mas os terceiros q u e, assumindo compromissos na confiança da fé públ ica que a certidão negativa deve inspirar, poderão vir a ter sua confiança futu­ ramente fraudada, por ter sido atestado, por certidão oficial, como verdadeiro um fato q u e não era verdadeiro. N essas circunstâncias, exped i r certidão, sem ríg idas g a rantias, atenta contra a seg u rança das relações j u rídicas, especialmente quand o o devedor não co ntesta a leg iti midade do crédito tributário pendente. 9. A utilização da via da "ação cautelar", com a finalidade a que aparentemente se propõe, constitui evidente anomalia processual. É uma espécie de medida de " produção antecipada de pe­ nhora" , que serviria para "acautelar" os interesses, não do autor, mas sim do réu. Tratar-se-ia, assim, de cautelar preparatória ou antecedente de uma ação principal a ser proposta, não pelo autor da cautelar, mas sim contra ele. O ajuizamento da "ação principal", pelo réu da cautelar, seria, portanto, não o exercício de seu direi­ to constitucional de acesso ao J udiciário, mas sim u m dever legal do credor, que

280

PROCESSO TRIB UTÁ R I O

lhe tolheria a possibilidade de adotar outras formas para cobrança de seu crédito.

1 O. Em verdade, o objetivo dessa estranha "ação cautela r" não é o que aparenta ser. O q u e com ela se busca não é med ida cautelar, e sim, por via transversa, medida de ca­ ráter nitida mente satisfativo de u m i nteresse do devedor: o de obter uma certidão ne­ gativa q ue, pelas vias legais normais, não obteria, já que o débito fiscal existe, não está contestado, não está com sua exi g i b i l idade suspensa e não está gara ntido na forma exi­ gida por lei. 1 1 . Recurso especial p rovido.(REsp 700.9 1 7, Rei. MI. Teori Albino Zavascki, 1 ª Tu rma, j. 25/04/2006) (g rifado pelo a utor)

@ QUESTÕES DE CONCURSO RELACIONADAS 2010) "A responsabilidade pessoal de terceiros não alcança o inadimplemento do tributo sem a prova da prática de ato ilícito ou contrário ao estatuto social, independentemente de o sócio da pessoa jurídica constar, ou não, da certi­ dão de dívida ativa."

01 . (CESPE - Defensor Público da União

�

-

Resposta: assertiva correta.

02. (CESPE - Procurador Federal - 201 0) "O sócio administrador de sociedade limitada em

débito com a fazenda pública federal, referente ao pagamento do IRPJ, é pessoal e solida­ riamente responsável pelos referidos débitos, quando contraídos durante a sua administra­ ção." �

Resposta: assertiva errada.

03. (CESPE - Juiz Federal - 1 ª Região - 2009) "Francisco passou a não pagar aos credores e

ao fisco os tributos devidos nas operações da sociedade comercial q ue gerenciava, tendo­ -se retirado da sociedade e registrado a alteração contratual na junta comercial. Os credores promoveram d iversas ações de execução contra a empresa, cujo patrimônio foi total mente alienado para o pagamento das dívidas, no curso do procedimento administrativo de lan­ çamento fiscal. A fazenda nacional ajuizou execução fiscal contra a pessoa ju rídica, mas não obteve êxito na localização de bens para penhora. Nessa situação hipotética, a execução fiscal poderá ser redirecionada contra Francisco em virtude da inexistência de bens da so­ ciedade e da inadimplência com a fazenda pública, que é credora privilegiada.'' �

Resposta: assertiva errada.

4. (QUESTÃO ELABORADA PELO AUTOR) A empresa ORGAN IZAÇÕ ES PI LANTRAG EM LTDA foi citada em processo de exe­ cução fiscal por dívidas relativas a CSLL, porém não pagou sua dívida, ind icando con­ tudo os seguintes bens à penhora: 20 caldeirões termoquímicos, 1 O impressoras a laser, 30 a rmários e 1 O tapetes importados da Pérsia. O valor total desses bens superava o l imite da dívida, mas ainda assim o Procura­ dor da Fazenda Nacional postu lou o bloqueio de ativos fi nanceiros da executada, o que foi deferido pelo ju iz. Foi então bloqueada u ma q uantia suficiente para a satisfação da execução fiscal . 281

A N TÔ N I O AUGUSTO J R.

A executada, contudo, solicitou parcelamento de sua dívida administrativamente, nos moldes da Lei 1 1 .941 /2009, cinco d ias após a data do bloqueio de seus ativos financeiros, e requereu ao juízo a li beração do valor bloqueado sob o fu ndamento de que o débito já estaria parcelado, não podendo o crédito tributário ser beneficiário de uma dupla garantia (parcela mento e d i nheiro bloqueado). Sustentou ainda q ue o va lor bloqueado possuía natureza a l imentar, já que seria destinado ao pagamento de salários dos empregados, e que não era lícita a recusa da Fazenda N acional aos bens nomeados à penhora e a conseq uente penhora de ativos financeiros, tendo em vista o princípio da menor onerosidade da execução. O juiz, sem ouvir a Fazenda N acional, l iberou a q uantia e você Procurador da Fa­ zenda Nacional, recebeu o processo em mesa, sendo então intimado da decisão. Diante do caso proposto aci ma, redija a medida judicial mais adequada aos interesses da Fazenda Nacional.

@ RESPOSTA EXCELENTÍSSIMO SEN HOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA X REGIÃO. Processo de origem: Execução Fisca l nº Executada: ORGAN IZAÇÕ ES PI LANTRAG E M LTDA Exeqüente: U N I ÃO (FAZE N DA NACIONAL) A U N I ÃO (FAZE N DA NACIONAL), pelo procuradora que ora su bscreve (LC 73/93, art. 1 2, inciso V), nos autos do p rocesso em epíg rafe, não se conformando com a deci­ são de fls., vem, nos termos d o artigo 522 d o Código de Processo Civil (CPC), i nterpor o presente AG RAVO DE I N STRU M ENTO, COM PEDIDO DE EFE ITO ATIVO pelas razões anexas, req uerendo seu reg u lar processamento e fi nal reforma da d ecisão a g ravada. I n strui -se o presente, na forma do artigo 525, 1, do CPC, com a cópia i nteg ral dos autos. J u nta cópia da p rocuração outorgada a fls. dos autos, i nforma ndo o nome e ende­ reço dos advogados constituídos pelo Ag ravado: XXXX. Tod os os d ocu mentos estão j u ntados por cópias singelas, conforme autoriza o ar­ tigo 24 da Lei 1 0.522/02. Termos em que, P.

deferimento.

Local, data. Procu rador da Fazenda Nacional (Quebra de pági na) M I N UTA DE AG RAVO DE I N STRU M E NTO 282

PROCESSO TRIB UTÁRIO

Processo de origem: Execução Fisca l nº Executada: O RGAN IZAÇ Õ ES PI LANTRAG EM LTDA Exeqüente: U N I ÃO (FAZE N DA NAC I ONAL) Eg régio Tri bunal, Colenda Tu rma, Eméritos J u lgadores, 1 - Da questão debatida nos a utos Trata-se de execução fiscal movida em face de O RGAN IZAÇ Õ ES PI LANTRAG E M LTDA. Devidamente citada, a empresa n ã o pagou integralmente o débito e i ndicou os seg u i ntes bens à penho ra: 20 caldeirões termoquímicos, 1 0 impressoras a laser, 30 armários e 1 O ta petes importad os da Pérsia. A Fazenda N acional recusou tais bens e req uereu o bloqueio de ativos fi nanceiros da executada (penhora o n l i ne pelo sistema BAC E NJ U D), o que foi deferido pelo ju iz, tendo sido bloqueado va lor suficiente para a quitação i ntegral do débito. A empresa executada postu lou pelo imediato desbloqueio, a nte o argumento de q u e teria ingressado no parcelamento nos moldes da Lei 1 1 .941 /2009, o que contudo se deu cinco dias após a data do bloq u eio de suas contas ba ncá rias. Sem abrir vistas à exeq üente, entendeu o i. J u ízo a quo que a penhora em d i n heiro d everia ser desfeita, determ inando o desbloq ueio do va lor. Entretanto, tal decisão deve ser reformada, conforme restará demonstrado. li - Da violação ao p ri ncípio da contrad itório Prel iminarmente, deve-se atentar para o errar in procedendo da decisão o ra re­ corrida, tendo em vista q u e o j u ízo de primeiro g rau não deu ciência para a Fazenda Nacional manifestar-se a respeito do ped ido de desbloqueio do va lor penhorado. Sabe-se que não só o processo de con heci mento, mas tam bém o processo de execução deve observar o princípio d o contraditório. De fato, o a rtigo 5°, LV da Cons­ tituição Federa l prevê a o bservâ ncia do princípio d o contraditório n o processo admi­ nistrativo e judicial, sem fazer ressalva quanto ao p rocesso de execução, não podendo o i ntérprete suprimir ta l garantia constitucional sem expressa autorização do consti­ tui nte. Patentemente nu la, portanto, a decisão o ra guerreada. Ili - Das razões para a reforma da decisão 1 1 1 . 1 - Da legalidade da penhora e de sua man utenção Po r primeiro, im pende salientar que a penhora em d i n heiro o bedece à ordem le­ gal instituída pela Lei 6.830/80, em seu art. 1 1 , 1 (no mesmo sentido tem-se o art. 655, 1 do CPC)e o bloqueio de ativos fi na nceiros foi determinado visando a garantia da 283

A N TÔ N I O AUGU STO J R.

execução fiscal. Perfeitamente reg ular, portanto, a pen hora onli ne, tendo sido observa­ do rigidamente o a rt. 655-A do CPC. Cumpre agora ana l isar qual a consequência da incl usão da d ívida no pa rcelamento após o bloqueio dos ativos fi na nceiros. Como se pode ver dos a utos, o req uerimento de parcelamento foi feito cinco dias depois da requisição d o bloqueio. Ora, a desconstituição da pen hora rea lizada antes da adesão ao parcelamento não pode ser chancelada pela j u risprudência, sob pena d e se entrega r ao poder d o execu­ tado a o pção de permitir ou não a constrição de seus bens. Esse é o sentido do a rtigo 1 1 , 1 da Lei 1 1 .94 1 /2009, que condiciona a concessão d o parcelamento à g a rantia de bens, caso haja penhora em execução fisca l. O STJ possui orientação pacífica a respei­ to, entendendo que, caso a adesão a parcelamento seja posterior à penhora, esta será ma ntida, não tendo portanto o parcelamento efeito retroativo. Ta mbém não há que se fa lar em du pla g a rantia, pois em caso de inadimplemento do parcelamento a d ívida ficaria d escoberta, ao se admitir a desconstituição das pe­ nhoras existentes pelo parcelamento. Deve ser determ inada, porta nto, a restituição ao status quo a nte, d eterm inando a devolução do n u merário objeto de constrição pelo sistema Bacenjud. 1 1 1.2 - Da natu reza não-alimentar d o va lor bloqueado e da possibil idade de recusa de bens oferecidos à penhora Com relação ao argumento de que o d i n heiro bloqueado possui natu reza alimen­ tar, ressalte-se que a penhora recaiu sobre q u a ntia de titu laridade da empresa, e não de seus fu ncionários, razão pela qual não se pode acolher o argumento de i m penho­ ra bilidade d e verba de natu reza ali mentícia, categoria na qual não se insere o d i n heiro bloqueado. Qua nto à recusa d os bens oferecidos à penhora, ta l atitude da exequente foi am­ parada pelo artigo 1 1 da Lei d e Execuções Fiscais, que esta belece uma g radação legal dos bens penhoráveis. Sobre esse dispositivo, a j u risprudência se fi rmou no sentido de que é perfeita mente possível a recusa d o exequente de bens oferecidos à penhora que não obedecem a g radação legal, bem como o pedido de penhora de d i n heiro, p ri mei­ ro da lista d o art. 1 1 da Lei de Execuções Fiscais. Isso porque o p rocesso de execução deve observa r não apenas o p rincípio da me­ nor onerosidade, mas também o p ri ncípio da util idade, p reservan do-se sua eficácia. IV - Da necessária concessão de efeito ativo ao recurso O M M . J u ízo a quo determ inou a fls. o desbloqueio do va lor penho rado. A ordem foi devidamente cumprida a fls. Verifica-se absolutamente imprescindível a atri bu ição de efeito ativo ao presente ag ravo, a fim de que seja determi nada a devolução do n u merário o bjeto da constri­ ção, pelo menos até o ju lgamento final do p resente recu rso. 284

PROCESSO TRI BUTÁRIO

Ressalte-se, Nobre J u lgador, que a execução tende à satisfação do d i reito do cre­ dor, já que a atividade j u risdicional executiva i ncide, d ireta e exclusivamente, sobre o patrimônio do devedor. Outrossim, a li beração d os ativos fi n a nceiros bloqueados consoa nte determinado na decisão ora com batida i m porta g rave lesão ao d i reito creditório da U nião é de re­ versibilidade pouco provável, permiti ndo à empresa executada levantar os va lores de sua conta corrente e inviabi liza ndo futura penhora. Desse modo, de rigor o deferimento do efeito ativo ora pleiteado, para determinar imediatamente a devolução d o d i n heiro desbloqueado ao p rocesso em que se encon­ trava penhorado, uma vez que o crédito tributário não se encontra gara ntido. V

-

Conclusão

Ante o exposto, a U n ião (Fazenda Nacional) requer a concessão de efeito ativo ao presente agravo, determinand o-se a d evolução d o va lor objeto da constrição rea lizada pelo sistema BAC E N J U D A fi nal, requer-se a reforma da decisão ag ravada, ma ntendo-se a penhora d os va­ lores devolvidos para que a execução fiscal seja novamente g a ra ntida até a q u itação integ ral do débito pelo parcelamento. Termos em que, P.

deferimento.

Local, data. Procurador da Fazenda N acional

@ JURISPRUDÊNCIA TEMÁTICA P ROCESSUAL CIVI L E TRIBUTÁ RIO. D E F E R I M E NTO DA P E N H ORA VIA BACE NJ U D. ADE­ SÃ O AO PARCELA M E NTO I NSTITU Í DO P ELA LEI 1 1 .941 /2009. AUS Ê NCIA D E COM U N I ­ CAÇÃ O A O J U Í ZO. POSTE RIOR EFETIVAÇÃ O DA M ED I DA CONSTRITIVA. MAN UTENÇÃ O DA GARANTIA. I NVIA B I L I DADE. ( ... ) 2. O STJ possui entendimento de q u e é legítima a manutenção da penhora preexistente à concessão de pa rcelamento, uma vez q u e a sus­ pensão da exigibilidade d o crédito tributário não tem efeito retroativo. (REsp 1 .42 1 .580, Rei. M i n. Herman Benjamin, 2ª Tu rma, DJ e 07/03/20 1 4) T R I B UTÁ R I O - EXECUÇÃO FI SCAL - P E N H O RA - BAC E NJ U D - ADESÃ O POSTE RIOR A PARC ELAM ENTO - MAN UTENÇÃ O DAS GARANTIAS PRESTADAS - PRECEDENTES. 1 . Esta Corte tem entend i mento pacificado d e q u e o parcelamento d e créditos suspende a execução, mas não tem o condão de desconstituir a g a rantia dada em j u ízo. Pre­ cedentes: Ag Rg no REsp 1 .208.264/MG, DJe 1 0. 1 2.20 1 0; AgRg no REsp 1 . 1 46.538/PR, DJe 1 2.3.201 O; REsp 905.357/SP, DJ e 23.4.2009. 2. Recurso especial não provido (REsp 1 240273/RS, Rei. M i n istra ELIANA CALMON, SEGU N DA TURMA, DJe 1 8/09/201 3). P ROCESSUAL CIVIL E T R I B UTÁ RIO. I N EXIST Ê N C IA D E VIO LAÇÃ O AO ART. 535 DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. MAN UTENÇÃ O DA I N D ISPO N I B I LI DADE D E VALORES VIA BACEN­ JUD EFETIVADA ANTES DA ADESÃ O DO CONTR I B U I NTE A PARCELAM ENTO TRI BUTÁ RIO. POSS I B I L I DADE. I NTERPRETAÇÃ O DO ART. 1 1 , 1, DA LEI 1 1 .941 /2009. ( ...) 2. Esta Corte possui entendimento pacífico no sentido de q u e o parcelamento tributário possui o 285

ANTÔ N I O AUGUSTO JR.

condão de suspender a exi g i b i l idade do crédito, porém não tem o condão de descons­ titu ir a gara ntia dada em j u ízo. Precedentes: Ag Rg no REsp 1 24921 0/MG, Rei . Min. H u m ­ berto Martins, Seg unda Tu rma, DJ e de 24.6.201 1 ; Ag Rg no REsp 1 208264/MG, Rei. M i n . H a m i lton Carva l h ido, Primeira Turma, D J e de 1 0. 1 2.201 O. (. . .) 4 . Ocorre q u e "o a rt. 1 1 , 1, da Lei 1 1 .941 /2009 não prevê que a man utenção da garantia encontra-se vinculada a espécie de bem q u e representa a gara ntia prestada em Execução Fiscal. Dito de outro modo, seja qual for a modal idade de gara ntia, ela deverá ficar atrelada à Execução Fis­ cal, dependendo do resultado a ser obtido no parcel a mento: em caso de q u itação inte­ g ral, haverá a posterior l i beração; na hi pótese de rescisão por inadimp lência, a deman­ da retoma o seu cu rso, aproveita ndo-se a garantia prestada para fins de satisfação da pretensão da parte credora" (REsp 1 .229.025/PR, Rei . Min. Herman Benja m i n, Segunda Turma, j u l gado em 22.2.201 1 , DJe 1 6.3.201 1 ). 5. Recurso especial parcial mente p rovido (REsp 1 229028/PR, Rei. Ministro MAU RO CAM PBELL MARQU ES, S EG U N DA TURMA, DJ e 1 8/1 0/201 1 ). PROC ESSUAL CIVIL E TRI B UTÁ R I O. AG RAVO REG I M ENTAL NO AG RAVO E M RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. N O M EAÇÃO À P E N H O RA D E PRECATÓ R I OJ U DI C IAL. RE­ C USA POR PARTE DA FAZEN DA. POSS I B I L I DADE. N Ã OOBS ERVÂ N C IA DA G RADAÇÃ O LEGAL. RECU RSO ESPECIAL REPETITIV01 .090.898/S P. P E N H O RA PELO SISTEMA BACE N ­ -J U D. POSSI B I L I DADE. L E I N . 1 1 .382/2006. RECU RSO ESPECIAL REPETITIVO 1 . 1 84.765/PA. 1 . "A penhora de precatório equivale à penhora de crédito, e não de dinheiro. Sua indicação, seja feita na nomeação ou na substituição de garantia, pode ser recu­ sada pelo exequente com base nas causas previstas no art. 656 do CPC" (AgRg nos

E REsp 870.407/RS, Rei . M i n istro Benedito Gonça lves, Pri meira Seção, DJe 1 9/1 1 /2009). 2. Orientação reafi rmada pela Primeira Seção no j u lgamento do REsp.1 .090.898/SP, sub­ metido ao rito do art. 543-C do CPC, e na ed ição da Súmula 406/STJ. 3 . A Primeira Se­ ção, em sede de recurso especial repetitivo (art. 543-C do CPC), estabeleceu que "a uti­ l ização do Sistema BACEN-J U D,no período posterior à vacatio leg is da Lei 1 1 .382/2006 (2 1 .01 .2007), p resci nde do exaurimento de d i l igências extrajud icia is, por parte do exe­ qüente, a fi m de se autorizar o bloqueio eletrônico de depósitos ou aplicações finan­ ceiras" (REsp l . 1 84.765/PA, Rei. M i n istro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe03/1 2/20 1 0). No mesmo sentido: Recu rso Especial Repetitivol . 1 1 2.943/MA, Rei . M i nistra Nancy Andri­ g h i, Corte Especial, DJe23/1 1 /201 0.4. " [S]e no ag ravo reg i mental a parte insiste a penas na tese demérito já consolidada no julgamento su bmetido à sistemática do a rt. 543-C do C PC, é certo que o recurso não lhe trará nenh u m proveito do ponto de vista prá­ tico, pois, em tal h i pótese, já se sabe p revia mente a solução que será dada ao caso pelo colegiado" (Questão de Ordem no Ag Rg no REsp 1 .025.220/RS, Rei . M i n istra Eliana Ca l mon,Primeira Seção, ju lgada em 25/3/2009).5. Ag ravo reg imental não provido, com apl icação de mu lta no percentua l de 1 % (um por cento) do va lor da causa, com espe­ que no a rtigo 5 57, § 2º, do CPC. (Ag Rg no AREsp 1 05. 594, Rei. M i n. Bened ito Gonçalves, i a Turma, DJe 1 7.04.201 2, g rifado pelo autor). PROCESSO CIVI L - TRI BUTÁ R I O - EXECUÇÃ O FISCAL - P E N H O RA DE PRECATÓ RIO OFENSA AO ROL DE PREFER Ê NCIA DE BENS P E N H O RÁVEIS - ART. 1 1 DA LEF - REsp 1 .090.898/SP - ART. 543 -C DO CPC. 1 . Esta Co rte, no REsp 1 .090.898/SP, entendeu pela possibilidade de constrição de numerário para a garantia de execução, bem como pela viabilidade da recusa motivada do credor quanto à oferta de bens penho­ ráveis de menor grau de preferência. 2. A execução deve observar o princípio da menor onerosidade e o interesse do credor na satisfação célere e efetiva do cré­ dito expresso em título l íquido, certo e exigível, mas tanto o credor deve motivar

a recusa da penhora ofertada pelo devedor, como o devedor deve exp licitar o meio 286

PROCESSO TRIB UTÁRIO

menos g ravoso para saldar a dívida. 3. Ag ravo reg i mental não provido. (AgRg no REsp 1 . 1 80.646, Rei . Min. Eliana Cal mon, 2ª Turma, DJe 1 8. 1 0.201 O, g rifado pelo autor). P ROCESSUAL CIVI L. RECU RSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FI SCAL. N O M EAÇÃ O À P E N HORA DE D I RE ITO CREDITÓ RIO ORI U N DO DE P RECATÓ RIO. RECUSA DA FAZE N DA P Ú BLICA F U N DADA NA DESOBEDI Ê N C IA DA ORDEM LEGAL DE N O M EAÇÃO DE BENS À PEN HO­ RA. POSS I B I L I DADE. 1 . A Primeira Seção, ao julgar o REsp 1 .090.898/SP (Rei. M i n . Castro Meira, DJe 3 1 .8.2009), su bmetido ao p roced imento p revisto no a rt. 543 -C do Cód igo de Processo Civil, assentou o entendimento de que o crédito relativo a precatório j u d icial é penhorável, mesmo que o órgão devedor do precatório não seja o pró prio exequente. No referido j u lga mento, todavia, ficou consignado q ue, para fins de penhora, o preca­ tório judicial co rresponde aos direitos creditórios previstos nos arts. 1 1 , V I I I , da Lei nº 6.830/80 e 655, XI, do Código de Processo Civil, e não ao d i n heiro, razão pela qual é i m p rescindível a anuência do credor com a penhora de crédito decorrente de p recatório judicial, podendo a recusa ser justificada por qualquer das causas previstas no art. 656 do Código de Processo Civil ou nos arts. 1 1 e 1 S da Lei de Execuções Fiscais. A Fazenda Pública não é obrigada a aceitar bens nomeados à penhora fora da ordem legal inserta no artigo 1 1 da Lei de Execução Fiscal, uma vez que, não obstante o princípio da menor onerosidade ao devedor, a execução é feita no interesse do credor. 2. Recurso especial p rovido. (REsp 1 .230.807, Rei. Min. Mauro Ca mpbell Mar­

q ues, 2ª Turma, DJe 09.02.20 1 1 , g rifado pelo autor).

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