Direito Constitucional Esquematizado - Pedro Lenza (2015)

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Histórico da Obra 11 1.• edição:

jan./2000

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fev./2002

a 4.' edição: 11

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ago./2002 fev./2003 maio/2003; 2.' ti r., set.l2003 jan./2004; 2.• !ir., fev./2004; 3.• tir., mar./2004; 4.' !ir., abr./2004; 5.• !ir., maio/2004; 6.' tir., jul./2004; 7.' tir., ago./2004; 8.' tir., set.l2004; 9.' !ir., out.l2004 fev./2005; 2.• !ir., mar./2005; 3.• !ir., maio/2005; 4.' !ir., jun./2005

• 9.' edição: out./2005; 2.' ti r., jan./2006 a 1 o.• edição: mar./2006; 2.• ti r., maio/2006; 3.• ti r., jul./2006; 4.' ti r., set./2006; 5.' ti r., nov./2006 a 11.• edição: mar./2007; 2.• !ir., abr./2007; 3.' tir., maio/2007; 4.' tir., ago./2007; 5.' !ir., set./2007; 6.• tir., out./2007

1112.• edição: mar./2008; 2.' ti r., mar./2008; 3.' ti r., abr./2008; 4.' ti r., jun./2008; 5.' ti r., ago./2008; 6.' ti r., ago./2008; 7 .'ti r., out./2008

a 13.• edição: fev./2009; 2.' tir., mar./2009; 3.' tir., abr./2009; 4.' tir., jul./2009; 5.' tir., ago./2009; 6.• tir., sel./2009

a 14.' edição: fev./2010; 2.' tir., mar./2010; 3.' tir., jul./2010; 4.' tir., ago./2010; 5.' !ir., sel./2010 1115.' edição: fev./2011; 2.' !ir., maio/2011; 3.' !ir., ago./2011 11 16.' edição: fev./2012; 2.• !ir., jul./2012; 3.' ti r., set./2012 11 17 .• edição: mar./2013; 2.' ti r., ago./2013; 3.' ti r., out./2013 a 18.' edição: fev./2014; 2.' !ir., sel./2014; 3.' !ir., oul./2014; 4.' !ir., fev./2015; 5.' tir., mar./2015; 6.' tir., abr./2015; 7.' tir., maio/2015

a19.' edição: jul./2015

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Saraiva

Rua Henrtque Schaumann, 270, Cerqueim César - São Paulo - SP CEP 05413·909 PABX: (11) 3613 3000 SAC: 0800 011 7875 De 2~ o6~. dos 8:30 os 19:30 www.editorosomivo.com.brjcontoto Direção editorial Luiz Roberto Curia Gerência editorial Tho~ de Camargo Rodrigues Assistência editorial Deboroh Coelr!no de Freilr!s Viodono Coordenaçãa geral Gorisso Boroschi Mario Preparação de originais Mario lzobel Barreiros Bitencourt Bresson e Ano Crisnno Garcia (coords.) Arte, diagramação erevisão Know-how Editorial Serviços editoriais Elaine Crisnno da Silvo Kelli Priscilo Pinlr! Tiogo Dela Rosa Capo Aero Comunicação Produção gráfico Marli Rompim Impressão EGB- Eclilr!ro Gr6fica Bemorcli Ltdo. Acabamento EGB •Eclilr!ro Gr6fica Bemorcli Ltdo.

ISBN 97B·B5·02·62751·2 Dados Internacionais de Cotologoçõo no Publicação (CIP} (Cômoro Bros~eiro do livro, SP, Brasil) ' Lenzá, P~dro :'·

Dir~i\o constitucian~l e~

Pedro Lenza

13.7.2. Cooperação entre a União e os Estados-Membros e o DF e a Força Nacional de Segurança Pública ...................................................................................... 1108

13.7.3. BEPE- Batalhão Especial de Pronto Emprego ........................................... 13.7.4. UPPs- Unidades de Polícia Pacificadora (RJ) ............................................ 13.7.5. Polícias da União ............................................................................................ 13.7.5.1 Polícia Federal (PF) ........................................................................ 13.7.5.2. Polícia Rodoviária Federal (PRF) .................................................. 13.7.5.3. Polícia Ferroviária Federal (PFF) .................................................. 13.7.6. Polícias dos Estados ........................................................................................ 13.7.6.1. Polícia civil estadual... .................................................................... 13.7.6.2. Nos Municípios em que o Departamento de Polícia Civil não contar com servidor de carreira para o desempenho das funções de delegado de polícia de carreira, o atendimento nas delegacias de polícia poderá ser realizado por subtenente ou sargento da polícia militar?........ 13.7.6.3. Polícia judiciária dos Estados- discussão sobre a escolha do diretor-geral da Polícia Civil. Superação do entendimento firmado na ADI 132. Reconstrução jurisdicional da própria teoria do federalismo (A DI 3.062). Análise da ADI 3.038 ........................................................... 13.7.6.4. Polícia ostensiva ou preventiva dos Estados:._ PM e Corpo de Bombeiros Militares ......................... :·..........................; ............................. 13.7.7. Polícias do-Distrito Federal ............................................................................ 13.7.8. Polícias dos Territórios ................................................................................... 13.7.9. Policiais civis e militares: direito de greve(?) e anistia(?) ............................ 13.7.9.1. Direito de greve? .......... :.................................................................. 13.7.9.2. Lei poderá conceder anistia a policiais civis ou militares (PM e Corpo de Bombeiros) em relação a eve9tuais crimes praticados e infrações disciplinares conexas decorrentes de participação em movimentos reivindicatórios? .................................................................... 13.7.10. Polícias dos Municípios .................................................................................. 13.7.11. Segurança viária. Carreira dos agentes de trânsito. EC n; 82/2014 ............... 13.7.11.1. Tramitação da EC n. 82/2014 ......................................................... 13.7.11.2. A segurança viária é questão de saúde pública .............................. 13.7.11.3. Tripé da segurança viária ............................................................... 13.7.11.4. Segurança viária: questão a ser tratada de forma indissociável da segurança pública....................................................................................... 13.7.11.5. A carreira específica de agentes de trânsito ................................... 13.8. Questões ........................................................................................................................ Gabarito ........................................................................................................................

14.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS ............................................................... 14.1. Localização ................................................................................................................... 14.2. Evolução dos direitos fundamentais ("gerações" ou "dimensões" de direitos) ........... 14.2.1. Direitos fundamentais da 1." dimensão .......................................................... 14.2.2. Direitos fundamentais da 2.• dimensão .......................................................... 14.2.3. Direitos fundamentais da 3.• dimensão .......................................................... 14.2.4. Direitos fundamentais da 4." dimensão .......................................................... 14.2.5. Direitos fundamentais da 5.• dimensão .......................................................... 14.3. Diferenciação entre direitos e garantias fundamentais ................................................ 14.4. Características dos direitos e garantias fundamentais .................................................

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Sumário

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14.5. 14.6. 14.7. 14.8.

Abrangência dos direitos e garantias fundamentais ..................................................... A aplicabilidade das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais ........ A teoria doo quatro status dé Jellinek .......................................................................... Eficácia horizontal dos direitos fundamentais ............................................................. 14.8.1. Aspectos gerais ............................................................................................... 14.8.2. Teorias da eficácia indireta (mediata) ou direta (imediata) ............................ 14.8.3. Eficácia "irradiante" dos direitos fundamentais ............................................ 14.8.4. Alguns precedentes ......................................................................................... 14.8.5. Brevíssima conclusão ...................................................................................... 14.9. Deveres fundamentais .................................................................................................. 14.10. Direitos individuais e coletivos .................................................................................... 14.10.1. Direito à vida (art. 5.0 , caput) .......................................................................... 14.~0.1.1. Aspectos gerais ............................................................................... 14.~0.1.2. Células-tronco embrionárias .......................................................... 14.~0.1.3. Interrupção de gravidez de feto anencefálico ................................ 14.:0.1.4. Eutanásia ......................................................................................... 14.10.2. Princípio da igualdade (art. 5.0 , caput, l) ........................................................ 14.:0.2.1. Aspectos gerais ............................... :.. :............................................ 14.~0.2.2. Separate but equal e Treatment as an equal.,:······························· 14.~0.2.3. Ações afirmativas- três importantes precedentes da Suprema Corte (Cotas Raciais, PROUNI e Lei Maria da Penha) e a Lei :1. 12.990/2015 ···························································································· 14.:0.2.4. Ações afirmativas- indicação de Ministros para o STF ............. 14.:0.2.5. Princípio da congeneridade ............................................... .'............ 14.:0.2.6. Foro da residência da mulher no CPC/73. Nova regra trazida ?elo CPC/2015 (foro de domicílio do guardião de filho incapaz) ............. 14.:0.2.7. Art. 384 da CLT: intervalo de 15 minutos para as mulheres antes de hora extra ............................................................................................... 14.10.3. Prbcfpio da legalidade (art. 5. li) ................................................................. 14.10.4. Proibição da tortura (art. 5.0 , III) .................................................................... 14.10.5. Liberdade da manifestação de pensamento (art. 5.0 , IV e V) ......................... 14.10.5.1. Liberdade de expressão e a problemática do hate speech. ·'Posição de preferência" da liberdade de expressão. Interessante exemplo no âmbito da rede mundial de computares ("marco civil da internet" Lei n. 12.965/2014) --·---·-·---·---·-.. ········ .. ····················································-· 14.10.5.2. Ainda a problemática do hate speech (discursos de incitação ao ·5dio). Liberdade de expressão e a prática do crime de racismo: precedente histórico na jurisprudência do STF- HC 82.424. A liberdade de expressão não é um direito fundamental absoluto ................ 14.10.5.3. Delação anônima ............................................................................ 14.10.5.4. "Marcha da maconha" .................................................................... 14.10.6. Liberdade de consciência, crença e culto (art. 5.0 , VI a VIII) ........................ 14.10.6.1. Regras gerais .................................................................................. 14.10.6.2. Ensino religioso nas escolas ........................................................... 14.10.6.3. Feriados religiosos .......................................................................... 14.10.6.4. Casamento perante autoridades religiosas ..................................... 14.10.6.5. Transfusão de sangue nas Testemunhas de Jeová .......................... 14.10.6.6. Curandeirismo ................................................................................ 14.10.6.7. Crucifixos em repartições públicas .................. :............................. 0

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Direito Constit.ucional Esquematizado®

Pedro Lenza

14.10.6.S. Imunidade religiosa ................................. - .................................... 117S 14.10.6.9. Guarda sabática ........................................ - .................................... 1179 14.10.6.10. A expressão "Deus seja louvado" nas ·cédulas de real ................... liSO 14.10.6.11. Aspectos conclusivos ...................................................................... llSO 14.10.7. Liberdade de atividade intelectual, artística, científica ou de comunicação. Indenização em caso de dano (art. 5.0 , IX e X) .............................................. liSO 14.10.S. Intimidade e vida privada e o sigilo bancário (art. 5.", X) .............................. 11S2 14.10.9. Inviolabilidade domiciliar (art. 5.0 , XI) .............................. .'........................... IIS3 14.10.10. Sigilo de correspondência e comunicações (art. 5.0 , XII) ............................... IIS4 14.10.11. Liberdade de profissão (art. 5.0 , XIII) ............................................................. IIS6 14.10.12. Liberdade de informação (art. 5.0 , XIV e XXXIII) ........................................ IIS7 14.10.13. Liberdade de locomoção (art. 5.0 , XV e LXI) ................................................. llSS 14.10.14. Direito de reunião (art. 5.0 , XVI) .................................................................... IIS9 14.10.15. Direito de associação (art. 5.•, XVII, XVIII, XIX, XX e XXI) ..................... IIS9 14.10.16. Direito de propriedade (art. 5.•, XXII, XXIII, XXIV. XXV e XXVI) .......... II90 14.10.17. Direito de herança e estatuto sucessório (art. 5.•, XXX e XXXI) .................. ll92 14.10.1S. Propriedade intelectual (art. 5.•, XXVII, XXVIII e XXIX) .......................... ll92 14.10.19. Defesa do consu~idor (art. 5.•, XXXII) ........................................................ ll93 14.10.20. Direito de petição e obtenção de certidões (art. 5.•, XXXIV) ........................ 1195 14.10.21. Princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. s.•, XXXV) ......................... 1197 14.10.22. Limites à retroatividade da lei (art. 5.•, XXXVI) .......................................... 1201 14.10.23. Princípio do promotor natural (art. 5.•, LIII) .................................................. 1203 14.10.24. Princípio do juiz natural ou legal (art. 5.0 , XXXVII e LIII) .......................... 1203 14.10.25. Tribunal Penal Internacional- "TPI" (art. 5.•, § 4.•- EC n. 45/2004) ....... 1205 14.10.26. Federalização dos crimes contra direitos humanos (art. 109, V-A e § 5.•EC n. 45/2004)- Incidente de deslocamento de coopetência- IDC ........ 1207 14.10.27. Tribunal do Júri (art. 5.•, XXXVIII) ............................................................... 1211 14.10.2S. Segurança jurídica em matéria criminal (art. 5.0 , XXXIX a LXVII) e a teoria dos mandados expressos de criminalização à luz dos direitos fundamentais ................................................................................................... 1212 14.10.2S.l. Legalidade e anterioridade da lei penal incriminadora. lrretroatividade da lei penal in pejus (art. 5.", XXXIX e XL) ................... 1213 14.10.2S.2. Práticas discriminatórias, crimes ir.afiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia e crimes inafiançáveis e imprtoscritíveis (art. 5.0 , XLI a XLIV) ......................................................... - ................................... 1216 14.10.2S.3. Regras constitucionais sobre as pelll'.s (art. 5.0, XLV a XLVIII) .... 1217 14.10.2S.4. Direitos assegurados aos presos (art. 5.0 , XLIX, L, LXII, LXIII e LXIV) ...................................................................................................... 121S 14.10.2S.S. Regras sobre extradição (art. 5.0 , LI e UI) ................................... 121S 14.10.2S.6. Presunção de inocência (não culpabilidade) (art. 5.0 , LVII) ......... 1219 14.10.2S.7. Regras sobre a prisão (art. 5.•, LXI, LXV, LXVI, LXVII) .......... 1219 14.10.2S.S. Identificação criminal (art. 5.•, LVIII) ......................................... 1220 14.10.2S.9. Ação penal privada subsidiár-ia da públic10. (art. 5.•, LIX) ............ 1221 14.10.29. Devido processo legal, contraditório e ampla defesa (art. 5.•, LIV e LV) ...... 1221 14.10.29.1. Aspectos gerais ............................................................................. 1221 14.10.29.2. Interrogatório por videoconferência (on-line) .............................. 1222 14.10.29.3. Transferência e inclusão de presos em estabelecimentos penais federais de segurança máxima ................................................................... 1225

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Sumário

57

14.10.29.4. Art. 98 do antigo Regimento Interno do CNJ: necessidade de intimação pessoal de terceiros que demonstrem interesse jurídico nos procedimentos de controle administrativo (PCAs). Correção no novo RI.. ... 1226 14.10.30. Devido processo legal substantivo ou material (arts. 5.•, LV, e 3.•, 1) ............ 1226 14.10.31. Provas ilícitas (art. 5.•, LVI) ............................................................................ 1227 14.10.32. Publicidade dos atos processuais (e dever de motivação das decisões judiciais) (art. 5.", LX). Perspectivas do CPC/2015 ........................................................ 1228 14.10.33. Assistência jurídica integral e gratuita (art. 5.•, LXXIV) ............................... 1229 14.10.34. Erro judiciário (art. 5.•, LXXV) .............................................................. ,....... 1230 14.10.35. Gratuidade das certidões de nascimento e de óbito (art. 5.•, LXXVI) ........... 1232 14.10.36. Gratuidade nas ações de habeas corpus e habeas data (art. 5.•, LXXVII) ... 1233 14.10.37. Celeridade processual (art. 5.", LXXVIII) ...................................................... 1233 14.10.37.1. Aspectos gerais ............................................................................. 1233 14.10.37.2. Celeridade do processo e crimes praticados contra os idosos ..... 1236 14.10.37.3. Leis infraconstitucionais decorrentes da EC n. 45/2004 ("Reforma do Poder Judiciário") no sentido de "racionalização da prestação jurisdicional" - frutos dos "Pactos Republicanos" .................................. 1236 14.11. Remédios constitucionais ............................................................................................. 1239 14.11.1. Os remédios constitucionais nas Constituições brasileiras- quadro esquematizado., ............................................. :: ..... , ................... :......................; 1239 ·14.11.2. Habeas corpus (ar~. 5.", LXVIII) .................................................................... 1240 14.11.2.1. Regras gerais .................................................................................. 1240 14.11.2.2. Esquematização da evolução histórica do "HC" no constitucionalismo brasileiro ..................................................................... 1241 14.11.2.3. Competência ......................... ,......................................................... 1242 14.11.2.4. Espécies .......................................................................................... 1244 14.11.2.5. Punições disciplinares militares ..................................................... 1244 14.11.2.6. Habeas corpus impetrado em face de ato da "Thrma Recursal" - çompetência do TJ - superada a S. 690/STF ...................................... 1244 14.11.3. Mandado de segurança (art. 5.•, LXIX) .......................................................... 1244 14.11.3.1. Introdução ....................................................................................... 1244 14.11.3.2. Esquematização da evolução histórica do "MS" no constitucionalismo brasileiro ..................................................................... 1245 14.11.3.3. Abrangência .................................................................................... 1246 14.11.3.4. Direito líquido e certo .................................................................... 1246 14.11.3.5. Ilegalidade ou abuso de poder ........................................................ 1246 14.11.3.6. Legitimidade ativa e passiva .......................................................... 1247 14.11.3.7. Competência., ................................................................................. 1247 14.11.3.8. Algumas outras observações .......................................................... 1248 14.11.4. Mandado de segurança coletivo (art. 5.", LXX) ............................................. 1249 14.11.4.1. Regras gerais ........................................, ......................................... 1249 14.11.4.2. Objeto, legitimidade ativa e objetivos ............................................ 1249 14.11.4.2.1. Objeto ..................................................................................... 1249 14.11.4.2.2. Legitimidade ativa ................................................................. 1249 14.11.4.2.2.1. Partidos políticos .......................................................... 1250 14.11.4.2.2.2. Organizações sindicais, entidades de classe e associações....................................................................................... 1250 14.11.4.2.3. Objetivos ................................................................................ 1251 14.11.5. Mandado de injunção (art. 5.", LXXI) ............................................................ 1252

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Direito Constitucional Esquematizado®

Pedro Lenza

14.11.5.1. Aspectos gerais ............................................................................... 14.11.5.2. Legitimidade ativa e passiva .......................................................... 14.11.5.3. Competência ................................................................................... 14.11.5.4. Procedimento e efeitos da decisão ................................................. 14.11.5.5. Perspectivas de um "ativismo judicial" .......................................... 14.11.6. Habeas data (art. 5.0 , LXXII) ......................................................................... 14.11.6.1. Aspectos gerais ............................................................................... 14.11.6.2. Legitimidade ativa e passiva .......................................................... 14.11.6.3. Procedimento .................................................................................. 14.11.6.4. Competência ................................................................................... 14.11.7. Ação popular (art. 5.0 , LXXIII) .. :................................................................... 14.11.7.1. Aspectos gerais ............................................................................... 14.11.7.2. Esquematização da evolução histórica da "ação popular" no constitucionalismo brasileiro ..................................................................... 14.11.7.3. Requisitos ....................................................................................... 14.11.7.4. Legitimidade ativa e passiva .......................................................... 14.11.7.5. Competência ................................................................................... 14.11.7.5.1. Regra geral- juízo de primeiro grau.!................................. 14.11.7.5.2. SEBRAE- competência da Justiça ~omum ........ ,............... 14.11.7.5.3. Ação popular contra o CNMP- incompetência do STF .... 14.11.7.5.4. Incompetência originária do STF e indicação do órgão competente ............................................................................................ 14.11.7.6. Outras regras ................................................................................... 14.12. Questões ........................................................................................................................ 14.12.1. Direitos fundamentais ..................................................................................... 14.12.2. Remédios constitucionais .......................... :.................................................... Gabarito ........................................................................................................................

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15. DIREITOS SOCIAIS ............................................................................................................ 15.1. Aspectos gerais ............................................................................................................. · 15.2. Breves comentários aos direitos sociais ....................................................................... 15.2.1. Direito à educação .......................................................................................... 15.2.2. Direito à saúde ................................................................................................. 15.2.3. Direito à alimentação ...................................................................................... 15.2.4. Direito ao trabalho .......................................................................................... 15.2.5. Direito à moradia ............................................................................................ 15.2.6. Direito ao lazer ................................................................................................ 15.2.7. Direito à segurança ......................................................................................... 15.2.8. Direito à previdência social ............................................................................ 15.2.9. Proteção à maternidade e à infância ............................................................... 15.2.10. Assistência aos desamparados ........................................................................ 15.3. "PEC da felicidade"- PEC n. 513/2010-CD e PEC n. 19/2010-SF ........................... 15.4. Direitos relativos aos trabalhadores ............................................................................. 15.4.1. Direitos sociais individuais dos trabalhadores ............................................... 15.4.2. Direitos sociais coletivos dos trabalhadores (arts. 8.0 a 11) ............................ 15.4.2.1. Direito de associação profissional ou sindical ............................... 15.4.2.2. Direito de greve .............................................................................. 15.4.2.3. Direito de substituição processual... ...............................................

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m Sumário

15.4.2.4. Direito de participação ................................................................... 15.4.2.5. Direito de representação classista .................................................. 15.5. "Metodologiafuzzy" e "camaleões normativos" na problemática dos direitos sociais, culturais e econômicos (Canotilho) .............................................................................. 15.5.1. Princípio do não retrocesso social ou da proibição da evolução reacionária. Interpretação a ser dada à EC n. 86/2015 (fruto da "PEC do Orçamento Impositivo") .................................................................................................... 15.5.2. Mínimo existencial: concretização dos direitos sociais e a implementação de políticas públicas ........................................................................................ 15.6. Questões ........................................................................................................................ Gabarito ........................................................................................................................ 16.

59

1293 1294 1294

1295 1296 1299 1303

NACIONALIDADE .............................................................................................................. 1305 16.1. Conceito ........................................................................................................................ 1305 16.1.1. Definições correlatas ...................................................................................... 1305 16.2. Espécies de nacionalidade e critérios para a sua aquisição .......................................... 1305 16.3. Brasileiro nato ............................................................................................................... 1306 16.4. Brasileiro naturalizado ................................................................... ,............................. 1308 16.4.1. Noções introdutórias: procedimento .............................................................. 1308 16.4.2. Naturalização ordinária ............................................................... :•................. 1309 16.4.3. Naturalização extraordinária ou quinzenária ................................................. 1309 16.4.4. Radicação precoce e conclusão de curso superior? ........................................ 1310 16.5. Quase nacionalidade- portugueses- art. 12, § 1.0 - reciprocidade .......... ~ ........... 1310 16.6. A lei poderá estabelecer distinções entre brasileiros natos e naturalizados? ................ 1311 16.6.1. Regra geral ...................................................................................................... 1311 16.6.2. Hipóteses taxativas de exceção à regra geral ................................................. 1312 16.6.2.1. Extradição ....................................................................................... 1312 16.6.2.1.1. Extradição ativa .................................................... :................ 1312 16.6.2.1.2. Extradição passiva: brasileiro nato x brasileiro naturalizado .... 1313 16.6.2.1.3. Extradição passiva: regras procedimentais........................... 1314 16.6.2.1.4. Extradição passiva: vedações legais ...................................... 1317 16.6.2.1.5. Extradição passiva: e se o extraditando for casado com brasileira ou tiver filho brasileiro? Haverá óbice, por esse motivo, ao pedido de extradição? ....................................................................... 1318 16.6.2.1.6. Extradição passiva: entendendo o STF pela procedência do pedido de extradição, o Presidente da República será obrigado a extraditar o requisitado? ....................................................................... 1319 16.6.2.1.7. Expulsão ................................................................................. 1322 16.6.2.1.8. Deportação ............................................................................. 1324 16.6.2.1.9. Banimento: existe expulsão ou banimento de brasileiros? .... 1325 16.6.2.1.10. Asilo político e refúgio (direito de permanecer no Brasil) .... 1325 16.6.2.2. Cargos privativos de brasileiros natos ............................................ 1326 16.6.2.3. Atividade nociva ao interesse nacional .......................................... 1326 16.6.2.4. Conselho da República ................................................................... 1326 16.6.2.5. Propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens ....................................................................................... 1327 16.7. Perda da nacionalidade ................................................................................................. 1327 16.7.1. Hipóteses de perda da nacionalidade.............................................................. 1327 16.7.1.1. Cancelamento da naturalização ........................ :............................ 1327

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16.7.1.2. Aquisição de outra nacionalidade .................................................. 16.8. Reaquisição da nacionalidade brasileira perdida ......................................................... 16.9. Questões .................................................................................. ,..................................... Gabarito ........................................................................................................................

1329 1329 1330 1334

17. DIREITOS POLÍTICOS ...................................................................................................... 1337 17.1. Noções introdutórias ..................................................................................................... 1337 17.1.1. Democracia semidireta ou participativa .................................... :.................... 1337 17.1.2. Plebiscito versus referendo: experiências na história brasileira..................... 1338 17.1.2.1. Referendo para manutenção ou não do regime parlamentarista (1963) ........................................................................................................ 1339 17.1.2.2. Plebiscito para a escolha entre a forma (república ou monarquia constitucional) e sistema de governo (presidencialismo ou parlamentarismo) (1993) ............................................................................ 1339 17.1.2.3. Referendo para a manifestação do eleitorado sobre a manutenção ou rejeição da proibição da comercialização de armas de fogo e munição em todo o território nacional (2005) .......................................................... 1339 17.1.2.4. Referendo no Estado do Acre para decidir sobre o fuso horário (2010) ........................................... ,............................................................. 1342 · 17.1.2.5. Plebiscitos no Estado do Pará para decidir sobre a formação dos Estados do Carajás e do Tapajós (2011) ..................................................... 1342 17.1.3. O resultado do plebiscito ou do referendo pode ser modificado por lei ou emenda à Constituição? ................................................................................. 1342 17.1.4. Quadro comparativo: plebiscito versus referendo .......................................... 1343 17.1.5. Outros institutos de democracia semidireta ou participativa: recai/ e veto popular ............................................................................................................ 1344 popular, nacionalidade, cidadania, sufrágio, voto e escrutínio .................. 1344 Soberania 17.2. 17.3. Direito político positivo (direito de sufrágio) ............................................................... 1345 17.3.1. Capacidade eleitoral ativa ............................................................................... 1345 17.3.2. Capacidade eleitoral passiva ........................................................................... 1347 17.3.2.1. Condições de elegibilidade ............................................................. 1347 17.4. Direitos políticos negativos .......................................................................................... 1347 17.4.1. Inelegibilidades ............................................................................................... 1348 17.4.1.1. Inelegibilidades absolutas ............................................................... 1348 17.4.1.2. Inelegibilidades relativas ................................................................ 1349 17.4.1.2.1. Inelegibilidade relativa em razão da função exercida (por motivos funcionais) ............................................................................... 1349 17.4.1.2.1.1. Inelegibilidade relativa em razão da função exercida para um terceiro mandato sucessivo ................................................ 1349 A figura do denominado "prefeito itinerante" ou 17.4.1.2.1.2. "prefeito profissional" ...................................................................... 1350 17.4.1.2.1.3. Inelegibilidade relativa em razão da função para concorrer a outros cargos ................................................................. 1351 17.4.1.2.2. Inelegibilidade relativa em razão do parentesco ................... 1352 17.4.1.2.3. Militares .............................. :.................................................. 1353 17.4.1.2.4. Inelegibilidades previstas em lei complementar ................... 1354 17.4.2. Candidatos com "ficha suja": inelegibilidade? ............................................... 1355 17.4.3. Privação dos direitos políticos- perda e suspensão ..................................... 1359 17.4.3.1. Perda dos direitos políticos (arts. 15, I e IV, e 12, § 4.•, 11, da CF/88) ........................................................................................................ 1359

11 Sumár io

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lii e V, e 55, li, e 17.4.3.2. Suspensão dos direitos políticos (arts. 15. li, art. 1.0 , I, "b", da o c/c 001 0 3.927/2 n. Dec. do 17.3 art. CF/88; § 1. , da ............................. 1360 ........... ........... ........... ........... LC n. 64/90) ...................... suspensos ............................. 1361 ou s perdido s político direitos dos sição Reaqui 17.4.4. .......................................................... 1361 17.5. Servidor público e exercício do mandato eletivo ...................................................... 1362 ........... ........... ........... ........... ........... ........... es 17.6. Questõ ...................................................... 1367 ........... ........... Gabarito ............................................ ENTO DAS CAMP ANHA S 18. PARTI DOS POLÍT ICOS E O FINAN CIAM ................................................................ , 1371 ........... ........... ........... ELEIT ORAIS ...................... ...................................................... 1371 18.1. Conceito .................................................................. ...................................................... 1371 ........... ........... ........... 18.2. Regras constitucionais ........... proteção constitucional às minorias .. 1373 18.3. Inconstitucionalidade da cláusula de barrei rarias e a EC n. 52/2006............... 1374 partidá ões coligaç das 18.4. O princípio da verticalização da verticalização das 18.4.1. Primeiro momento - a consagração da regra ............................................. 1374 ............ ............ TSE pelo rias partidá coligações partidárias fixada pelo ões 18.4.2. Ataques à regra da verticalização das coligaç .................................... 1376 · TSE:............................................................................. acabou com a amente express que 6, 18.4.3. Ataques à regra da EC n. 52/200 rias. Mantida a obrigatoriedade da verticalização das coligações partidá anuàli~de- art. 16 da io (princíp 2006 de s eleiçõe as para verticalização sua publicação, mas da CF). A EC n. 52/2006 entrou em vigor na data de até um ano da data somente poderá ser aplicada às eleições que ocorram .............................. 1378 ........... ........... ........... ........... ........... ........... a de sua vigênci ...................... 1381 ............ ............ ............ 18.5. Fidelidade partidária ............................. ., ............ parlamentar deve ser o mandat de s titulare de mento licencia do nte 18.6. A vaga decorre s? ............................................ 1383 ocupada pelos suplentes das coligações ou dos partido .............................................. 1384 4.650 ADI raiseleito has campan das o 18.7. Financiament ........................................... 1385 ........... ........... 18.8. Questões ....................................................... ........................................... 1387 ........... ........... ........... ........... ........... ........... Gabari to ........... ..................................................................... 1389 19. ORDE M SOCIA L ............................................ ................................................................. 1389 ........... ........... ........... ........... 19.1. Aspectos gerais ............................................ 1389 19.1.1. Valores da ordem social: base e objetivo ............ ......................................... 1389 ............ ............ ............ social.. 19.1.2. Conteúdo da ordem ................................................... 1390 19.2. Seguridade social ....................................................... ade social... ..................... 1391 segurid da ação organiz da 19.2.1. Princípios orientadores ................................................ 1391 ............ . social.. ade segurid da o iament Financ 19.2.2. ência residual (lei 19.2.3. Competência discriminada (lei ordinária) e compet ............................... 1392 complementar).................................................................. 0 0 (PIS/PASEP e , § 1. , da Lei n. 9.718/98 3. art. do alidade 19.2.4. Inconstitucion da no fenôme do e ibilidad imposs COFINS). EC n. 20/98 .......................... 1393 "constitucionalidade superveniente" .................................... ade Social Segurid da o iament Financ o para uição 19.2.5. Cobrança da Contrib entadas .................... 1394 (COFINS) para sociedades civis de profissões regulam .......................... 1394 19.2.5.1. Inexistência de hierarquia entre LC e LO ............ STF............. 1396 pelo decisão da efeitos dos 19.2.5.2. A questão da modulação ....................... 1397 ........... ........... ........... ........... 6 53/200 n. -EC EB 19.3. Educa ção- FUND ........................................ 1397 19.3.1. Aspectos gerais ....................................................... ...................................... 1398 ............ escolar ão educaç da atizado esquem 19.3.2. Quadro ............................ 1398 ........... ........... ........... ........... 19.3.3. Regras gerais do fundo ........... ns. 59/2009 e 68/2011 1399 ECs as e ão educaç a para DRU da ssivo) (progre 19.3.4. Fim

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19.4. Cultura .......................................................................................................................... 1401 19.4.1. Plano Nacional de Cultura (EC n. 48/2005) ................................................... 1401 19.4.2. Sistema Nacional de Cultura (EC n. 7112012) ................................................ 1403 19.5. Desporto ........................................................................................................................ 1404 19.5.1. Desporto em sentido amplo ............................................................................ 1404 19.5.2. Modalidades de desporto ................................................................................ 1404 19.5.3. Papel do Estado e das entidades dirigentes e associações na promoção do desporto ........................................................................................................... 1405 19.5.4. Destinação dos recursos públicos para o desporto ......................................... 1405 19.5.5. Manifestações desportivas de "criação nacional" .......................................... 1406 19.5.6. Justiça Desportiva ........................................................................................... 1406 19.5.6.1. Regras gerais, natureza jurídica e composição .............................. 1406 19.5.6.2. Instância administrativa de curso forçado: exceção ao princípio do acesso incondicionado ao Poder Judiciário. Necessidade de esgotamento das vias administrativas ....................................................... 1407 19.5.6.3. Questões trabalhistas: competência da Justiça do Trabalho .......... 1407 19.5.6.4. Vedação do exercício de funções na Justiça Desportiva por integrantes do Poder Judiciário ................................................................. 1408 19.5.7. Bingos .............................................................................................................. 1409 19.6. Ciência, tecnologia e inovação (EC n. 85/2015) ...................... :.................................... 1409 19.6.1. Perspectivas introduzidas pela EC n. 85/2015 ............... :: ......................... ,..... 1409 19.6.2. O papel do Estado ........... ."..................................................... :......................... 1410 19.6.3. Modalidades de pesquisa e o tratamento prioritário do Estado ..................... 1411 19.6.4. Apoio e incentivo do Estado ........................................................................... 1411 19.6.5. Estado Social de Direito: concepção social do mercado ................................ 1412 19.6.6. O destaque para a biotecno1ogia ..................................................................... 1413 19.7. Comunicação social ...................................................................................................... 1413 19.7.1. Princípios orientadores da comunicação social... ........................................... 1414 19.7.2. Princípios a orientar a produção e a programação das emissoras de rádio eTV ................................................................................................................. 1417 19.7.3. Propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens ......................................................................................................... 1417 19.7.4. Serviços de radiodifusão sonora (rádio) e de sons e imagens (TV) ............... 1418 19.7.4.1. Diferenciação entre os serviços de telecomunicação e de radiodifusão (EC n. 8/95) .......................................................................... 1418 19.7.4.2. Concessão, permissão e autorização ....... ,...................................... 1420 19.7.4.3. Prazo da concessão ou permissão e da autorização ....................... 1420 19.7.4.4. Outorga e renovação (da concessão ou permissão e da autorização) .. 1421 19.7.4.5. Sistema Brasileiro de Televisão Digital Terrestre (SBTVD-T): consignação de mais um canal de radiofrequência às concessionárias e "autorizadas" dos serviços públicos de radiodifusão de sons e imagens, sem apreciação do Congresso Nacional .................................................... 1422 19.7.5. Conselho de Comunicação Social: órgão auxiliar do CN .............................. 1423 19.7.6. Direito de antena ............................................................. ,............................... 1423 19.7.7. Lei de Imprensa- ADPF 130 ....................................................................... 1424 19.7.8. "Lei Eleitoral sobre o Humor'' ........................................................................ 1424 19.8. Meio ambiente .............................................................................................................. 1425 19.8.1. Conceito de meio ambiente ............................................................................. 1425 19.8.2. Aspectos do meio ambiente ............................................................................ 1425 19.8.3. Direitos humanos, direito ao desenvolvimento e direito a um meio ambiente sadio e ecologicamente equilibrado para as presentes e futuras gerações ..... 1426 19.8.3.1. A problemática................................................................................ 1426

lil Sumário

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19.8.3.2. Sustentabilidade: solução para a problemática ............................... 1428 19.8.4. A proteção ambiental no constitucionalismo brasileiro ................................. 1428 19.8.5. Natureza jurídica do meio ambiente e a justiça distributiva entre as presentes e futuras gerações ........................................................................... 1430 19.8.6. Incumbência do Poder Público ....................................................................... 1431 19.8.7. Crueldade contra animais? .............................................................................. 1432 19.8.7.1. Farra do boi.. ................................................................................... 1432 19.8.7.2. Rinhas ou brigas de galo ................................................................ 1432 19.8.7.3. Rodeios de animais, vaquejada, calf roping e tearn roping :laçada dupla) ............................................................................................. 1433 19.8.7.4. Animais em circo ........................................................................... 1434 19.8.7.4.1. A origem do circo- breve nota ........................................... 1434 19.8.7.4.2. O adestramento de animais em circos ................................... 1434 19.8.7.4.3. O fim dos animais em circos significaria o fim da cultura circense?................................................................................................ 1435 19.8.8. Importação de pneus usados- ADPF 101 .................................................... 1436 19.8.9. Exploração de recursos minerais .................................................................... 1436 19.8.10. R~.ponsabilidade por danos ambientais ......................................................... 1436 19.8.11. Ecossistemas especialmente protegidos e erigidos à categoria de-patrimônio nacional........................................................................................................... 1438 19.8.12. Os "Soldados da Borracha" e a EC n. 78/2014 .......................................... :.... 1438 19.8.13. Terras devolutas .............................................................................................. 1439 19.8.13.1. Classificação dos bens públicos: as terras devolutas enquanto bens dominicais .................................................................................................. 1439 19.8.13.2. Titularidade ......................................................................... ,.......... 1440 19.8.13.3. Terras devolutas ou arrecadadas pelo Estado necessárias à ?roteção dos ecossistemas naturais - indisponibilidade ......................... 1441 19.8.14. Localização das usinas nucleares: necessidade de lei federal... ..................... 1441 19.9. Família, criança, adolescente, jovem e idoso ............................................... ,............... 1441 19.9.1. Fa:nília: conceito de entidade familiar ........................................................... 1441 19.9.2. Un:ão homoafetiva (união estável entre pessoas do mesmo sexo) ................. 1442 19.9.3. Transexualidade .............................................................................................. 1445 19.9.4. A união estável pode ser reconhecida em relação a uma menor de 14 anos estuprada que veio a se casar com o agressor, para efeitos de extinção de pu~Jibilidade quando era admitida (antes da revogação do art. 107, VII, do CP)?............................................................................................................ 19.9.5. Fa:nília: assistência e proteção contra a violência doméstica. As particularidades da denominada Lei Maria da Penha (ADC 19 e ACI 4.424) ...................................................................................................... 19.9.5.1. Lei Maria da Penha: instrumento de proteção efetiva dos direitos fundamentais .............................................................................................. 19.9.5.2. Não aplicação da Lei n. 9.099/95 (Juizados Especiais Cíveis e Criminais) .................................................................................................. 19.9.5.3. Constitucionalidade das regras até que sejam estruturados os ·•Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher" .............. 19.9.5.4. Crime de lesão corporal praticado mediante violência doméstica e familiar contra a mulher: ação penal pública incondicionada ................ 19.9.6. Casamento: regras gerais; gratuidade da celebração; efeito civil; liberdade de crença (centro espírita, candomblé, umbanda etc.) .................................... 19.9.7. Di'.órcio: forma de dissolução do casamento civil à luz da EC n. 66/2010 ... 19.9.8. Liberdade para o planejamento familiar: dignidade da pessoa humana e paternidade responsável..................................................................................

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1448 1449 1449 1449 1450 1451 1452 1453

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19.9.9. 19.9.10. 19.9.11. 19.9.12.

Criança, adolescente e jovem (EC n. 65/2010) ............................................... 1454 Criança, adolescente e jovem: proteção especial.. .......................................... 1457 Alienação parenta! .......................................................................................... 1458 Adoção ............................................................................................................ 1458 19.9.12.1. Regras gerais sobre adoção ........................................................... 1458 19.9.12.2. Abertura da sucessão antes do adventc da Constituição Federal de 1988. Inaplicabilidade do art. 227, § 6.0 • Posição do STF na AR 1.811 .. 1459 19.9.12.3. Adoção internacional.. ......................................., ............................ 1460 19.9.12.4. Adoção por casal homoafetivo ou transexual ................................ 1460 19.9.13. Direito de ação de investigação de paternidade: do direito público, destacando-se por seu objeto e princípios fundamel)tais orientadores de sua aplicação. José Afonso da Silva observa que o direito constitucional "configura-se como Direito Público fundamental por referir-se diretamente à organização e funcionamento do Estado, à ar:iculação dos elementos primários do mesmo e ao estabelecimento das bases da estrutura política". 1 Apesar de colocarmos o direito constitucional dentro do ramo do direito público (fundamental), devemos alertar o leitor que, modernamente, vem sendo dito que o direito é uno e indivisível, indecomponível. O direito deve ser definido e estudado como um grande sistema, em que tudo se harmoniza no conjunto. A divisão em ramos do direito é mera..-nente didática, a fim de facilitar o entendimento da matéria, vale dizer: questão de conveniência acadêmica. Aceitando a classificação dicotômica (público e privado), apenas para fins didáticos, dentro do direito público poderemos alocar, também (destacando-se a partiCularidade fundamental do direito constitucional), o direito administrativo, o urbanístico, o ambiental, o tributário, o financeiro, o econômico, o penal, o propessual, o internacional etc., ao contrário do direito civil e do comercial, que, historicamente, preencheriam a catego::ia do direito privado. Referida classificação dicotômica pode ser atribuída a Jean Domat (afastando-se daqueles que a imputam ao Direito Romano), que foi quem separou, pela primeira vez, as leis civis das leis públicas e cuja obra influenciou a elaboração do Código Napoleão de 1804, despertando a denominada "Era da Codificação", que conferiu ao Código Civil a natureza. de verdadeira "constituição privada", disciplinando as relações particulares, as regras sobre família, a propriedade, o estado civil, a capacidade etc. Surgia então a ideia do dogma da completude, ou seja, de que os Códigos 1

Curso de direito constitrscional positivo, p. 36.

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continham toda a regulamentação das relações privadas, devendo o juiz simplesmente aplicá-las. 2 Essa perspectiva de codificação do direito civil como regulador das relações privadas é fortalecida pela principiologia do liberalismo clássico, que enalteceu a ideia de liberdade meramente formal perante a lei e de não intervenção do Estado (direitos de primeira "geração", ou, mais tecnicamente, de primeira "dimensão") (absenteísmo estatal), tema que será retomado no estudo dos direitos fundamentais (cf. item 14.2 deste trabalho). Em outro momento, além da classificação dicotômica em ramo de direito público e de direito privado, a evolução do Estado liberal para o Estado social de direito faz surgir a necessidade de se reconhecer, ao lado da dicotomia, a categoria dos direitos sociais, cujas normas de direito do trabalho e de direito previdenciário expressam a manifestação de um Estado prestacionista, intervencionista e realizador da chamada justiça distributiva (esses novos direitos, chamados de segunda geração ou dimensão, surgem, pela primeira vez, na Constituição brasileira de 1934), tendo como marco a Revolução Industrial. _ O texto de 1988, por sua vez, muito embora já tivesse sido insinuado no texto de i946 e na Carta de 1967; consagra a proteção aos direitos de terceira geração ou dimensão, marcados pelo lema da solidariedade ou fraternidade, evidenciando, assim, os direitos transindividuais. 3 ~

1.1.2. A superação da dicotomia "público-priva do"- constitucionalização do direito privado Avançando, por outro lado, modernamente, sobretudo em razão da evidenciação de novos direitos e das transformações do Estado (de autoritário/absolutista para liberal e de liberal para social, podendo-se, inclusive, falar em Estado pós-social de direito), cada vez mais se percebe uma forte influência do direito constitucional sobre o direito privado. Sob essa perspectiva, especialmente diante do princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil e princípio-matriz de todos os direitos fundamentais (art. 1. III, da CF/88), parece mais adequado, então, falar em um direito civil-constitucional, estudando o direito privado à luz das regras constitucionais e podendo, inclusive, em muitos casos, reconhecer a aplicação direta dos direitos fundamentais nas relações privadas, tema que será mais bem estudado no item 14.8 deste trabalho (eficácia horizontal dos direitos fundamentais). 4 0

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Nesse sentido, cf. Maria Celina Bodin de Moraes, A caminho de um direito civil constitucional, Direito, Estado e Sociedade, n. l, p. 59-73, jul./dez. 1991, e Julio César Finger, Constituição e direito privado: algumas notas sobre a chamada constitucionalização do direito civil, in Ingo W. Sarlet (org.), A Constituição concretizada, p. 86-89. Novamente, alertamos que esse tema sobre as gerações ou dimensões de direitos será retomado no capítulo sobre os direitos fundamentais, item 14.2. Sobre essa perspectiva do Direito civil-constitucional, cf. Gustavo Tepedino, Temas de direito civil, 4. ed., t. 1, passim. Cf., ainda, Paulo Luiz Netto Lôbo, Constitucionalização do direito civil, in Cristiano Chaves de Farias (coord.), Leituras complementares de direito civil, p. 21-36; Maria

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(Neo)Constitucionalismo

Essa situação, qual seja, a superação da rígida dicotomia entre o público e o privado, fica mais evidente diante da tendência de descodificação do direito civil, evoluindo da concentração das relações privadas na codificação civil para o surgimento de vários microssistemas, como o Código de Defesa do Consumidor, a Lei de Locações, a Lei de Direito Autoral, o Estatuto da Criança e do Adolescente, o Estatuto do Idoso, a Lei de Alimentos, a Lei da Separação e do Divórcio etc. Todos esses microssistemas encontram o seu fundamento na Constituição Federal, norma de validade de todo o sistema, passando o direito civil por um processo de despatrimonialização . 5 Portanto, apesar da "suposta" utilidade didática, parece adequado não mais falarmos em ramos do direito, e sim em um verdadeiro escalonamento verticalizado e hierárquico das normas, apresentando-se a Constituição como norma de validade de todo o sistema, situação essa decorrente do princípio da unidade do ordenamento e da su6 premacia da Constituição (força normativa da Constituição - Konrad Hesse). Fala-se, então, em uma necessária e inevitável releitura dos institutos, notadamente os de direito civil (e privado), sob a ótica constitucional, conforme o quadro a seguir:' DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

(Princípio-Matriz) c Direito Civil Constitucional c Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais c Descodificação do Direito Civil a Microssistemas c Despatrimonialização do Direito Civil

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Celina Bodin de Moraes, A caminho de um direito constitucional positivo, passim; Julio César Finger, Constituição e direito privado, p. 85-101; Eugênio Facchini Neto, Reflexões histórico-evolutivas sobre a constitucionalização do direito privado, in lngo W. Sarlet, Constituição, direitos fundamentais e direito privado, p. 13-62; Luiz Edson Fachin, Direito de famflia: elementos críticos à luz do novo Código Civil, passim; Flávio Tartuce e Márcio Araújo Opromolla, Direito civil e Constituição, in Constituição Federal: 15 anos ... , p. 367-399. Conforme anota Julio César Finger, "... os princípios constitucionais, entre eles o da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1.", inciso 111), que. é sempre citado como um princípio-matriz de todos os direitos fundamentais, colocam a pessoa em um patamar diferenciado do que se encontrava no Estado Liberal. O direito civil, de modo especial, ao expressar tal ordem de valores, tinha por norte a regulamentação da vida privada unicamente do ponto de vista do patrimônio do indivíduo. Os princípios constitucionais, em vez de apregoar tal conformação, têm por meta orientar a ordem jurídica para a realização de valores da pessoa humana como titular de interesses existenciais, para além dos meramente patrimoniais. O direito civil, de um direito-proprietário, passa a ser visto como uma regulação de interesses do homem que convive em sociedade, que deve ter um lugar apto a propiciar o seu desenvolvimento com dignidade. Fala-se, portanto, em uma despatrimonialização do direito civil, como consequência da sua constitucionalização" (Constituição e direito privado, p. 94-95). Esse tema será retomado no item 6.1 do capítulo sobre o "controle de constitucionalidade". Ao estudarmos o tema do controle de constitucionalidade, como desmembramento dessa perspectiva, analisaremos a temática da interpretação conforme a Constituição (cf. item 6.Zl.IZ2).

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• 1.2. CONSTITUCIONAliSMO • 1.2.1. Conceito Canotilho identifica vários constitucionalismos, como o inglês, o americano e o francês, preferindo falar em "movimentos constitucionais". Em seguida, define o constitucionalismo como uma "... teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade. Neste sentido, o constitucionalismo moderno representará uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos. O conceito de constitucionalismo transporta, assim, um claro juízo de valor. É, no fundo, uma teoria normativa da política, tal como a teoria da democracia ou a teoria do liberalismo". 8 Kildare Gonçalves Carvalho, por seu turno, vislumbra tanto uma perspectiva jurídica como sociológica: "... em termos jurídicos, reporta-se a um sistema normativo, enfeixado na Constituição, e que se encontra acima dos detentores do poder; sociologicamente, representa um movimento social que dá sustentação à limitação do poder, inviabilizando que os governantes possam fazer prevalecer seus interesses . e regra~ na condução do Estado". 9 André Ramos Tavares estabelece quatro sentidos para o constitucionalismo: "... numa primeira acepção, emprega-se a referência ao movimento político-social com origens históricas bastante remotas que pretende, em especial, limitar o poder arbitrário. Numa segunda acepção, é identificado com a imposição de que haja cartas constitucionais escritas. Tem-se utilizado, numa terceira acepção possível, para indicar os propósitos mais latentes e atuais da função e posição das constituições nas diversas sociedades. Numa vertente mais restrita, o constitucionalismo é reduzido à evolução histórico-constitucional de um determinado Estado". 10 Partindo, então, da ideia de que todo Estado deva possuir uma Constituição, avança-se no sentido de que os textos constitucionais contêm regras de limitação ao poder autoritário e de prevalência dos direitos fundamentais, afastando-se da visão opressora do antigo regime. Evolução histórica A História da Europa pode ser dividida, sem muita preocupação teórica, em quatro grandes "eras": Idade Antiga (até o século V - tomada do Império Romano do Ocidente pelos povos bárbaros - 476 d.C.); Idade Média (século V até o fim do Império Romano do Oriente, com a queda de Constantinopla, no século XV- 1453 d.C.); Idade Moderna (1453-1789- Revolução Francesa); Idade Contemporânea (1789 até os dias atuais).

• 1.2.2.

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9

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J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, 7. ed., p. 51. Kildare Gonçalves Carvalho, Direito constitucional: teoria do Estado e da Constituição. Direito constitucional positivo, 12. ed., p. 21 L André Ramos Tavares, Curso de direito constitucional, 4. ed., p. L

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(Neo)Constitucionalismo

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Sem se preocupar com a análise das referidas "eras", Canotilho, entre tantas distinções, estabelece, mais simplificadamente, apenas dois grandes movimentos constitucionais: o constitucionalísmo antigo e o moderno, caracterizando-se este último como "... o movimento político, social e cultural que, sobretudo a partir de meados do século XVIII, questiona nos planos político, filosófico e jurídico os esquemas tradicionais de domínio político, sugerindo, ao mesmo tempo, a invenção de uma forma de ordenação e fundamentação do poder político". 11 Isso posto, passemos a analisar, brevemente, a evolução histórica do constitucionalismo. • 1.2.2.1.

Constitucionalismo durante a Antiguidade

Analisando a Antiguidade clássica, Karl Loewenstein identificou, entre os hebreus, timidamente, o surgimento do constitucionalismo, estabelecendo-se no Estado teocrático limitações ao poder político ao assegurar aos profetas a legitimidade para fiscalizar os atos governamentais que extrapolassem os limites bíblico~.' 2 Refere o autor, ainda, mais tarde, no século V a.C., a experiência das Cidades-Estados gregas como importante exemplo de democracia constitucional, na medida em que a democracia direta, particular a elas, consagrava "... o único exemplo conhecido de sistema político com plena identidade entre governantes e governados, no qual o poder político está igualmente distribuído entre todos os cidadãos ativos"P ., 11 1.2.2.2.

Constitucionalismo durante a Idade Média

Durante a Idade Média, a Magna Carta de 1215 representa o grande marco do constitucionalismo medieval, estabelecendo, mesmo que formalmente,· a proteção a importantes direitos individuais. • 1.2.2.3.

Constitucionalismo durante a Idade Moderna

Na Idade Moderna, destacam-se: o Petition ofRights, de 1628; o Habeas Corpus Act, de 1679; o Bill of Rights, de 1689; e o Act of Settlement, de 1701.'4 Nessa linha, além dos pactos, há o que a doutrina chamou de forais ou cartas de franquia, também voltados para a proteção dos direitos individuais. Diferenciam-se dos pactos por admitir a participação dos súditos no governo local (elemento político).

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12 13

14

J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, 1. ed., p. 52. Karl Loewenstein. Teoria de la Constituci6n, p. 154. Karl Loewenstein. Teor(a de là Constituci6n, p. 155. Segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho, tanto a Magna Carta de 1215 como o Petition of Rights de 1628 são exemplos dos denominados pactos firmados durante a história constitucional inglesa, ou seja, "... convenções entre o monarca e os súditos concernentes ao modo de governo e às garantias dos direitos individuais. Seu fundamento é o acordo de vontades (ainda que os reis disfarcem sua transigência com a roupagem da outorga de direitos) ..."(Curso de direito constituCional, 32. ed., p. 4-5).

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Os pactos e forais ou cartas de franquia, documentos marcantes durante a Idade Média, buscavam resguardar direitos individuais. Alerta-se, contudo, que se tratava de direitos direcionados a determinados homens, e não sob a perspectiva da universalidade. • 1.2.2.4.

Constitucionalis mo norte-americano

Outro ponto nessa evolução do constitucionalism o foram os chamados contratos de colonização, marcantes na história das colônias da América do Norte. Como anota Ferreira Filho, "chegados à América, os peregrinos, mormente puritanos, imbuídos de igualitarismo, não encontrando na nova terra poder estabelecido, fixaram, por mútuo consenso, as regras por que haveriam de governar-se. Firma-se, assim, pelos chefes de família a bordo do Mayflower, o célebre 'Compact' (1620); desse modo se estabelecem as Fundamental Orders of Conr.ecticut (1639), mais tarde confirmadas pelo rei Carlos 11, que as incorporou à Carta outorgada em 1662. Transparece aí a ideia de estabelecimento e organização do governo pelos próprios governra da moldura, no campo da teoria constitucional, é usada para designar uma Constituição que apenas sirva de. limites para a atividade legislativa. Ela é apenas uma moldura, sem tela, sem preenchimento. À jurisdição constitucional cabe apenas a tarefa de controlar se o legislador age dentro da moldura. Como o legislador age no interior desses limites é uma questão de oportunidade política. Segundo Starck, entender a Constituição como moldura significa sustentar que nem tudo está predefinido pela Constituição e que inúmeras questões substanciais estão sujeitas à simples decisão da maioria parlamentar no processo legislativo ordinário. Definir a 'largura' da moldura, que funcionará como simples limitação ao poder estatal, é a tarefa da interpretação constitucional. Mas essa seria sua única tarefa. Todo o resto é questão de oportunidade política". 15 • 2.1.7.4. Constituição dúctil (Constituição maleável, suave) ("Costituzione mite"-:- Gustavo Zagrebelsky)

Conforme observa Canotilho, entre as novas avançadas sugestões da moderna teoria da Constituição está a denominada por Zagrebelsky Constituição dúctil ou maleável, suave (Costituzione mite), "para exprimir a necessidade de a Constituição acompanhar a perda do centro ordenador do estado e refletir o pluralismo social, político e econômico. Neste sentido, a uma Constituição caberá a tarefa básica de assegurar apenas as condições possibilitadoras de uma vida em comum, mas já não lhe pertence realizar diretamente um projeto predeterminado dessa vida comunitária. As Constitúições concebem-se, pois, como plataformas de partida para a realização de políticas constitucionais diferenciadas que utilizem em termos inventivas os 'vários materiais de construção' semeados nos textos constitucionais". 16 Assim, a sobrevivência de atual sociedade complexa, pluralista e democrática depende, reconhecendo-se a importância de uma dogmática "fluida", da identificação de um modelo de Constituição dúctil (maleável) a assegurar, dentro dos seus 15

16

Op. cit., p. 116. E o autor, em outra passagem, retoma o conceito: "... a ideia de Constituição como moldura significa que a Constituição e os direitos fundamentais não só impõem deveres e vedações, mas também deixam 'espaços abertos', para os quais a Constituição não tem uma resposta e que devem, por conseguinte, ser preenchidos pelo legislador e, subsidiariamente, pelos operadores .do direito e pelos particulares nas suas relações entre si. Nesse sentido, Alexy resume que aquilo que a Constituição deixa em aberto é o que se encontra no interior da moldura e aquilo que ela impõe ou proíbe constitui a moldura em si" (op. cit., p. 120). Nesses termos, o autor reconhece que a proposta da Constituição-moldura assegura, também; uma alternativa à teoria dos princípios, cujos críticos a igualam à Constituição-total. "Segundo esses críticos, se os princípios constitucionais são mandamentos de otimização, que devem ser realizados na maior medida possível dentro das condições fáticas e jurídicas existentes, ao legislador e aos outros ramos do direito sobraria apenas uma tarefa: a de otimizador de direitos fundamentais e da Constituição" (op. cit., p. 117-118). J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, 7. ed., p. 1386 e l38i.

2 • Constituição: Conceito, Constitucionalização Simbólica, Classificações ...

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limites e de uma perspectiva ~e coexistência, a espontaneidade da vida social e, assim, as condições para a vida em comum. 17 • 2.2.

CROWDSOURCED CONST/TUT/ON: O LEGADO DA EXPERI~NCIA PIONEIRA DA ISLÂNDIA {2011)18

Com a sua independência da Dinamarca em 1944, a Islândia, por referendo nacional, adotou documento provisório como a sua nova Constituição republicana, estabelecendo as perspectivas de sua necessária revisão. Por falta de consenso político, contudo, o processo revisional não foi implementado. Em 2008, a Islândia enfrentou grave crise financeira, surgindo, então, movimentos para uma imediata revisão constitucional, destacando-se a denominada, na língua ingles~. Kitchenware Revolution (algo como "Panelaço"), e que sinalizavam o total descontentamento da população com as autoridades que levaram o país ao colapso econômico. Em 14 de novembro de 2009, um grupo de cerca de 1.200 participantes, mas sem reconhec:imento oficial, realizou ··conferência na capital do país (Reykjavík, que, em · português, pode ser traduzido COillO Reiquejavique ou Reiquiavique), intitulando-se Assembleia Nacional (Thjodfundur), comprovando a falta de aceitação popular dos governantes, bem como a real necessidade de uma nova Constituição. Em 27 de novembro de 2010, houve a eleição pelo povo de 25 indivíduos para, em assembleia nacional constituinte, sem vinculação partidária, estabelecer a nova Constituição. Em razão de apontados problemas técnicos com o processo de escolha dos representantes, a Suprema Corte da Islândia invalidou as escolhas. Os nomes, contudo, foram reconhecidos como legítimos e, assim, estabeleceu-se um "Conselho Constitucional" para a elaboração de um esboço (projeto, rascunho) de Constituição (draft). As discussões foram transmitidas ao vivo e com a possibilidade de participação popular por meio das redes sociais, como o 1\vitter, Facebook, Youtube e Flickr. Mais de 3.600 sugestões foram postadas na página oficial no Facebook. Em 29 de julho de 2011, o documento (draft) foi encaminhado ao Parlamento. Antes da deliberação parlamentar, havia a previsão de análise do documento por referendo popular, sem caráter vinculativo e que foi realizado em 20 de outubro de 2012, contando com a participação de 49% dos eleitores e, desses, 73% reconhecendo o draft como a nova Constituição do país.

17 18

Gustavo Zagrebelsky, /I diritto mite, p. 8-11. Para um detalhado relato da experiência da Islândia, cf. Thorvaldur Gylfason, From collapse to Constitution: the case of lceland, in: Luigi Paganetto Editor, Public Debt, Global Governance and Economic Dynamism, p. 379-417. O autor é Professor de Economia da Universidade da Islândia e um dos 25 representantes do Conselho Constitucional (Assembleia Constituinte), eleito pelo povo e reconhecido pelo Parlamento para a revisão da Constituição de 1944.

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Infelizmente, o Parlamento não aprovou o documento, seja por sua troca durante o processo de elaboração do draft (perda de apoio político), seja pela presença, em sua composição, de uma ala extremamente conservadora. A experiência islandesa, contudo, e apesar da particular realidade de ter mais de · 95% de sua pequena população de cerca de 320.000 habitantes conectada à internet (o maior percentual no mundo!), revela uma nova forma de democracia e de participação popular por meio das redes sociais (internet) e que, sem dúvida, passa a servir de modelo para o futuro. Estamos diante daquilo que vem sendo denominado crowdsourced constitution e que se implementa pela participação popular por meio da internet (crowdsourcing), em um processo constituinte bastante interessante de "terceirização para a multidão". 19 Sem dúvida, as novas formas de democracia utilizando as ferramentas da tecnologia podem ajudar nesse modelo de verdadeira Constituição colaborativa. Dentro dessa perspectiva, influenciado pela experiência da Islândia, destacamos movimento similar que vem sendo percebido na Inglaterrá no sentido de se elaborar ou não uma Constituição escrita. O debate acontece depois de 800 anos do aniversário da Magna Carta de 1215 e tem estimulado a participação popular por meio das redes sociais (crowdsourcing), estando fixada data no mês de junho de 2015 (aniversário da Magna Carta) para a apresentação do documento final (draft). 20 No Brasil, com o lema "participação virtual, cidadania real", lançado em 2009, destacamos o portal "E-democracia" da Câmara dos Deputados (), cuja proposta é,"'por meio da internet, incentivar a participação da sociedade no debate de temas importantes para o país". E, conforme sustentado, "o envolvimento dos cidadãos na discussão de novas propostas de lei contribui para a formulação de políticas públicas mais realistas e implantáveis". O portal está dividido em dois grandes espaços de participação: "as Comunidades Legislativas e o Espaço Livre. No primeiro, você pode participar de debates de temas específicos, normalmente, relacionados a projetos de lei já existentes. Essas Comunidades oferecem diferentes instrumentos de participação e, ainda, orientações quanto ao andamento da matéria no Congresso Nacional. Já no Espaço Livre, você mesmo pode definir o tema da discussão e ser o grande motivador dela. O debate será acompanhado pela equipe e-Democracia e pode vir a se tornar uma Comunidade 19

20

A palavra crowdsourcing é recente e o seu surgimento data do ano de 2005, conforme descrito: "the activity or practice of involying a great many people to develop ideas, produce content, or accomplish huge or tedious tasks, as by soliciting help via the internet. The word originated as a convenient compound to denote 'outsourcing to the crowd'" (Bryan A. Garner, Black's law dictionary, 10. ed., p. 459). Trata-se de projeto promovido pelo Instituto de Assuntos Públicos (IPA- Institute of Public Affairs) da Escola de Economia de Londres (LSE) em conjunto com o seu departamento de direito e seu grupo de políticas públicas e auditorias democráticas. Nesse sentido, cf.: a) site: ; b) 1\vitter: @constitutionUK; c) Facebook: .

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Legislativa. Os parlamentares envolvidos com a matéria acompanham as discussões e as consideram para auxiliar suas decisões".21 O Senado Federal, por sua vez, pelo Ato da Mesa n. 3/2011, instituiu o programa e o portal "E-Cidadani a" "com o objetivo de estimular e possibilitar maior participação dos cidadãos, por meio da tecnologia da informação e comunicação, nas atividades legislativas, orçamentárias, de fiscalização e de representação da Casa", estando o portal estruturado nos seguintes componentes: i! e-Legislação: "espaço destinado ao debate e à proposição de novas leis e alteração da legislação vigente ou projetos em tramitação"; ll!!l e-Fiscalizaçã o: "espaço destinado ao acompanhamento do orçamento brasileiro e das açõe> administrativas do Senado Federal"; l1l e-Representa ção: "espaço destinado à expressão da opinião e manifestações do cidadão sobre temas de interesse da sociedade e projetos em tramitação". 22 As experiênciaE. ainda se mostram muito tímidas e, infelizmente, pouco divulgadas, apesar das diversas "contas" nas redes sociais. 23 Consideramos as propostas bastante interessantes e esperamos, no futuro, que essa importante instrumentaçã o de participação popular possa ser utilizada como instrumento balizador e indispensável para a tomada de decisões políticas. • 2.3.

CONSTITUCIONALIZAÇÃO SIMBÓLICA 24 11 2.3.1. Aspectos iniciais

A introdução da ideia de "constitucion alização simbólica" deve-se a Marcelo Neves em trabalho apresentado para a obtenção do cargo de Professor Titular da Universidade Federal de Pernambuco realizado em 1992. 21 22

23

24

Cf.: . De acordo com o art. 2.0, do Ato da Mesa n. 3/2011, o Programa e-Cidadania do Senado Federal, baseado no uso da internet e outros canais de comunicação interativos, tem os seguintes objetivos: I - ampliar o conhecimento da sociedade sobre o funcionamento do Poder Legislativo, em especial do Senado Fedenl e do Congresso Nacional; 11 - aprimorar o fornecimento de informações sobre as atividades do Senado Federal; 111 -obter dos cidadãos sua avaliação sobre os resultados das ações legislativas e fiscalizadoras do Congresso Nacional; IV - fomentar a participação da sociedade nas discussões dos temas legislativos em pauta, assim como no processo de definição, execução e avaliaçãó de políticas públicas; V -proporcionar mecanismos pelos quais os cidadãos brasileiros possam oferecer sugestões de textos legislativos, em conformidade com os preceitos constitucionais e regi:nentais estabelecidos; VI- estimular o engajamento dos cidadãos brasileiros no processo dem-Jcrático. a) '1\vitter: @edemocracia; b) Facebook: ; c) Youtube: . · Referido tema foi exigido, dentre outros, no edital do IV Concurso para ingresso na Carreira de Defensor Público do Estado de São Paulo (2010). A apresentação se dará de acordo com o trabalho: Marcelo Neves, f, constitucionalização simbólica, Co!. Justiça e Direito, passim. O tema também foi objeto do prcgrama "Aula Magna" da TV Justiça e pode ser assistido em: ("A Constitucionalização Simbólica Revisitada").

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Uma primeira versão foi publicada pela Editora Acadêmica, sendo, em seguida, o texto editado em alemão, quando sofreu ampla revisão. Depois, referido trabalho foi trazido do alemão para o português, com acréscimo de alguns textos e notas. Vejamos as suas principais considerações. 25 Marcelo Neves, na apresentação do trabalho, esclarece que o estudo pretende "... abordar o signifiCado social e político de textos constitucionais, exatamente na relação inversa da sua concretização normativo-jurídica. Em outras palavras, a questão refere-se à discrepância entre a função hipertroficamente simbólica e a insuficiente concretização jurídica de diplomas constitucionais. O problema não se reduz, portanto, à discussão tradicional sobre ineficácia das normas constitucionais. Por um lado, pressupõe-se a distinção entre texto e norma constitucionais; por outro, procura-se analisar os efeitos sociais da legislação constitucional normativamente ineficaz. Nesse contexto, discute-se a função simbólica de textos constitucionais carentes de concretização normativo-jurídica". 26 • 2.3.2. Legislação simbólica Em uni primeiro momento, o autor busca desenvolver o conceito de legislação simbólica partindo da teoria do direito e da ciência política alemã das duas últimas décadas do século XX. Analisando o trabalho de diversos autores (Cassirer, Lévi-Strauss, Bourdieu, Freud, Jung, Lacan, Castoriadis, Peirce, Firth, Saussure, Carnap, Luhmann e outros), Marcelo Neves apresenta uma delimitação semântica da expressão "legislação simbólica" (após ter determinado a ambiguidade entre "símbolo", "simbólico" e "simbolismo"). Nas suas palavras, a legislação simbólica"... aponta para o predomínio, ou mesmo hipertrofia, no que se refere ao sistema jurídico, da função simbólica da ativid,ade legiferante e do seu produto, a lei, sobretudo em detrimento da função jurídico-instrumental".27 Com base em Harald Kindermann, Marcelo Neves propõe, então, um modelo tricotômico para a "tipologia da legislação simbólica", estabelecendo que o seu conteúdo pode ser: "a) confirmar valores sociais, b) demonstrar a capacidade de ação do Estado e c) adiar a solução de conflitos sociais através de compromissos dilatórios". • 2.3.2.1. · Confirmação de valores sociais

Nesse caso, o legislador assume uma posição em relação a determinados conflitos sociais e, ao consagrar certo posicionamento, para o grupo que tem a sua posição amparada na lei, essa "vitória legislativa" se caracteriza como verdadeira superioridade da concepção valorativa, sendo secund,ária a eficácia normativa da lei. 25 26

27

Marcelo Neves, op. cit., passim. Marcelo Neves, op. cit., p. !. Marcelo Neves, op. cit., p. 23 (grifamos).

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2 c Constituição: Conceito, Constitucionalização Simbólica, Classificações ...

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Assim, o grupo prestigiado procura influenciar a atividade legiferante, fazendo prevalecer os seus valores contra os do grupo "adversário". · Neves traz como exemplo clássico a lei seca nos Estados Unidos. Conforme destaca ao lembrar Gusfield, "a sua tese central afirma que os defensores da proibição de consumo de bebidas alcoólicas não estavam interessados na sua eficácia instrumental, mas sobretudo em adquirir maior respeito social, constituindo-se a respectiva legislação como símbolo de status. Nos conflitos entre protestantes/nativos defensores da lei proibitiva e católicos imigrantes contrários à proibição, a 'vitória legislativa' teria funcionado simbolicamente a um só tempo como 'ato de deferência para os vitoriosos e de degradação para os perdedores', sendo irrelevantes os seus efeitos instrumentais".28 Cita, ainda, a legislação sobre o aborto na Alemanha e sobre os estrangeiros na Europa. A confirmação de um dos valores antagônicos teria um papel muito mais simbólico que efetivo. A "legislação simbólica destinada primariamente à confirma-· ção de valores sociais tem sido tratada basicamente como meio de diferenciar grupos e os respectivos valores ou interesses. Constituiri~ um caso .de política simbólica por 'gestos de diferenciação', os quais 'a.Pontam para glorificação ou degradação de um 29 grupo em oposição a outros dentro da sociedade"'.

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• 2.3.2.2. Demonstração da capacidade de ação do Estado no tocante à solução dos problemas sociais (legislação-álibi) Além de ter o objetivo de confirmar valores de determinados grupos, a legislação simbólica pode ter o objetivo de assegurar confiança nos sistemas jurídico e

político. Diante de certa insatisfação da sociedade, a legislação-álibi aparece como uma resposta pronta e rápida do governo e do Estado. Busca a legislação-álibi dar uma aparente solução para problemas da sociedade, mesmo que mascarando a realidade. Destina-se, como aponta Neves, "... a criar a imagem de um Estado que responde normativamente aos problemas reais da sociedade, embora as respectivas relações sociais não sejam realmente normatizadas de maneira consequente conforme o respectivo texto legal. Nesse sentido, pode-se afirmar que a legislação-álibi constitui uma forma de manipulação ou de ilusão que imuniza o sistema político contra outras alternativas, desempenhando uma função 'ideológica'".30 Enfim, a legislação-álibi tem o "poder" de introduzir um sentimento de "bem-estar" na sociedade, solucionando tensões e servindo à "lealdade das massas".

28 29 30

Marcelo Neves, op. cit., p. 34. Marcelo Neves, op. cit, p. 35. Marcelo Neves, op. cit., p. 39-40.

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Como exemplo, Neves lembra a prestação de contas dos políticos nos períodos eleitorais, sem se ter condições de assegurar que a lei criada cumpriu efetivamente o seu papel. Lembra, ainda, após grave problema decorrente da venda de peixes causadores de doenças intestinais, na Alemanha, a divulgação de uma lei que procurou controlar a situação, sem sucesso, porém, dada a sua complexidade e a necessidade de outras medidas. No Brasil, destaca mudança s na legislação penal como mera reação simbólica às pressões da sociedade buscando reduzir a criminalidade. Como exemplo temos a Lei n. 11.923/2009, que acrescenta parágrafo ao art. 158 do Código Penal, para tipificar o chamado "sequestr o relâmpag o". Neves faz, porém, um alerta sobre o uso exagerado da legislação simbólica e o risco de seu fracasso. "Isso porque o emprego abusivo da legislação-álibi leva à 'descrença' no próprio sistema jurídico, 'transforma persistentemente a consciência jurídica' (...); disso resulta que o público se sente enganado, os atores políticos tornam-se cínicos". 31

• 2.3.2.3. Adiamento da solução de conflitos sociais através d~ compromissos dilatórios Ainda, conforme anota Neves, a legislação simbólica também pode "... servir para adiar a solução de conflitos sociais através de compromissos dilatórios. Nesse caso, as divergências entre grupos políticos não são resolvidas por meio do ato legislativo, que, porém, será aprovado consensualmente pelas partes envolvidas, exatamente porque está presente a perspectiva da ineficácia da respectiva lei. O acordo não se funda então no conteúdo do diploma normativo, mas sim na transferência da solução do conflito para um futuro indeterminado". 32 Cita, como exemplos, a Constituição de Weimar e a lei norueguesa sobre empre.gados domésticos de 1948. Em relação a esta última, os empregados ficam satisfeitos, pois a lei aparentemente fortalece a proteção social. Por sua vez, os empregadores também se satisfazem, já que a lei, como apresentada, não tem perspectiva de efetivação, devido à sua "evidente impraticabilidade". Dessa forma, conclui, "... abranda-se um conflito político interno através de uma 'lei aparentemente progressista', 'que satisfazia ambos os partidos', transferindo-se para um futuro indeterminado a solução do conflito social subjacente". 33

• 2.3.2.4. Efeitos sociais latentes ou indiretos da legislação simbólica Neves aponta que, além dessa visão simplista de inexistência ou irrelevância social da legislação simbólica, ela também apresenta efeitos sociais latentes, que, em muitos casos, seriam mais relevantes que os "efeitos manifestos" que lhe faltam. 31

3 2 33

Marcelo Neves, op. cit., p. 40-41. Marcelo Neves, op. cit., p. 41. Marcelo Neves, op. cit., p. 42.

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Constituição: Conceito, Constitucionalização Simbólica, Classificações ...

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Exemplifica com uma lei tributária que, muito embora seja eficaz, pode trazer com ela recessão, inflação. Ou, aiQda, uma lei que, ao censur ar os meios de comun icação, possa repercutir negativamente na criação artística. Neves fala, assim, dos efeitos colate rais que as leis produz em. Portanto, além do sentid o negativo da legislação simból ica (de ineficácia normativa e vigência social), ela também se apresenta em um sentid o positivo: produção de efeitos políticos, e não propriamente jurídicos.

• 2.3.3. Constitucionalização simbólica Marcelo Neves, valendo-se do modelo sistêmico propos to por Niklas Luhmann, define a Constituição como " ... 'acoplamento estrutu ral' entre polític a e direito. Nessa perspectiva, a Constituição em sentido especi ficamente moderno apresenta-se como uma via de 'prestações' recíprocas e, sobretu do, como mecanismo de interp enetra ção (ou mesmo de interferências) entre dois sistem as sociais autôno mos, a política e o direito, na medida em que ela 'possibilita uma solução jurídic a do problema de autorreferên~ia do sistema político e, ao mesmo tempo, uma solução política do problema de ai:ttorreferência do sistemajurídico"'. 34 Diante desse conceito de Constituição (nos termos da teoria dos si~temas de Luhmann), é possível, segundo Neves, associá-lo à noção de consti tucion alizaç ão e, então, enfrentar a problemática da concretização das norma s constitucionàis, analisando a relação entre o texto e a realidade constitucional. Assim, Marcelo Neves, partindo dos modelos de Mülle r e Hãber le, define a constitucionalização simbólica, também, tanto em sentido negativ o como positivo. 35 Negat ivame nte, o texto constitucional "não é suficientemen te concretizado normativo-juridicamente de forma generalizada". Positiv ament e, "a atividade constituinte e a linguagem constit ucional desempenham um relevante papel político-ideológico", servindo para encobrir problemas sociais e obstruindo as transformações efetivas da sociedade. Em seguida, o autor admite o desenvolvimento adotado para a legislàção simbólica també m para a consti tucion alizaçã o simbólica, falando , aqui, então, em três formas de manifestações, já estudadas no ponto anterior: a) confirmar valores sociais, b) demonstrar a capacidade de ação do Estado (const itucionalização-álibi) e c) adiar a solução de conflitos sociais através de compromisso s dilatórios. · • 2.3.4. Constitucionalização simbólica como alopoiese do sistem

a jurídico Marcelo Neves desenvolve a ideia de constitucionalização simbólica como "alopoiese do direito", isso quer dizer, "... a reprodução do sistema por critérios, programas

34 35

Marcelo Neves, op. cit., p. 65. Marcelo Neves, op. cit., p. 90-101.

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e códigos de seu ambiente", 36 e, então, discute a possibilidade de descrever o direito da sociedade moderna como "autopoiético ", o que quer dizer, capaz de autoproduzir-se a partir de critérios, programas e códigos de seu próprio ambiente. Após distinguir os países da sociedade moderna periféncos dos centrais, estabelece que a constituciona lização simbólica aparece como uma realidade marcante da modernidade periférica (em razão da desigualdade econômica entre os países) e, nesse sentido, dentro desse contexto, percebe-se uma hipertrofia da função político-simbólica em relação à eficácia normativo-jurídica da Constituição (simbólica) nesses países (periféricos). Constata-se, assim, uma preponderância (ou mais adequadamente uma sobreposição) do sistema político sobre o jurídico, não se percebendo o "acoplamento estrutural" entre os sistemas político e jurídico anteriormente apontado na teoria de Luhmann. Nesses países, então, como afirma, há um bloqueio do sistema jurídico, havendo uma falta de concretização normativo-jurídica do texto constitucional. O texto da Constituição é utilizado de acordo com os interesses políticos. A constitucionalização (simbólica), novamente, funciom como um álibi: "o 'Es- . tado' aprese.nta-se como identificado com os valores constitJCionais, que não se realizam no presente por 'culpa' do subdesenvolvimento da 'wciedade'. Já na retórica dos grupos interessados em transformações reais nas rela·;:ões de poder, os quais pretendem frequentemente representar a 'subcidadania', invocam-se os direitos proclamados no texto constitucional para denunciar a 'realidade constitucional inconstitucional' e atribuir ao Estado/governo dos 'sobrecidadãos' a 'culpa' pela não realização generalizada dos direitos constitucionais, que seria possível estivesse o Estado/ governo em outras mãos ..."Y Essa problemática, aponta o autor, é verificada não somente no sistema político-jurídico mas, também, nos sistemas econômico, educacional, de saúde etc. (remetemos o nosso ilustre leitor para o capítulo 14- Direitos Fundamentais, deste nosso estudo). Por fim, conclui Marcelo Neves que a constituciona lização simbólica não seria um ''jogo de soma zero". Isso porque "... proporciona o surgimento de movimentos e organizações sociais envolvidos criticamente na realização dos valores proclamados solenemente no texto constitucional e, portanto, integrados na luta política pela ampliação da cidadania". Ainda, "não se pode excluir a possibilidade, porém, de que a realização dos valores democráticos expressos no documento constitucional pressuponha um momento de ruptura com a ordem de poder estabelecida, com implicações politicamente contrárias à diferenciação e à identidade/aufo:::tomia do direito. Isso se torna tanto mais provável à proporção que os procedimentos previstos no texto constitucional sejam deformados no decorrer do processo de concretização e não se operacionalizem como mecanismos estatais de legitimação". 38 36 37

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Marcelo Neves; op. cit., p. 142. Marcelo Neves, op. cit., p. 176. Marcelo Neves, op. cit., p. 188-189.

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• 2.3.5. Neoconstitucionalismo, ativismo judicial e a concretização das normas constitucionais Diante de todo o exposto, percebe-se que a proposta de constitucionalização simbólica deve ser o ponto de partida para que, compreendendo a problemática, diante das expectativas colocadas, as normas não sirvam apenas como retórica política ou álibi dos governantes. É preciso identificar os mecanismos de sua concretização e, nisso, além do papel da sociedade, parece-nos que o Judiciário tem uma importante missão, realizando a implementação da efetividade das normas constitucionais. Identificamos, como será estudado neste nosso trabalho, uma nova perspectiva na utilização das técnicas do mandado de injunção e da ação direta de inconstitucionalidade por omissão (em relação às normas programáticas) e, assim, a consagração da importante figura do ativismo judicial. Por esse motivo Écio Oto Ramos Duarte39 define o neoconstitucionalismo par-· tindo de uma nova visão da Constituição, buscando dar a ela sentido e, assim, superando o seu caráter meramente retórico,. encontrando mecanismos para a real e efetiva concretização de seus preceitos. • 2.4.

CLASSIFICAÇÃO (TIPOLOGIA)

Como advertimos, qualquer classificaÇão depende de critérios escolhidos pelos estudiosos, não se podendo dizer que um é mais acertado que o outro, talvez mais adequado. Procuraremos trazer à baila os critérios classificatórios que aparecem nos concursos públicos, dada a finalidade deste trabalho. Vejamo-los. I

• 2.4.1. Quanto à origem e a distinção entre "Constituição" e "Carta" Quanto à origem, as Constituições poderão ser outorgadas, promulgadas, cesaristas (ou bonapartistas) e pactuadas (ou dualistas). Outorgada é a Constituição imposta, de maneira unilateral, pelo agente revolucionário (grupo, ou governante), que não recebeu do povo a legitimidade para em nome dele atuar. No Brasil, as Constituições outorgadas foram as de 1824 (Império), 1937 (inspirada em modelo fascista, extremamente autoritária....:.. Getúlio Vargas), 1967 (ditadura militar), sendo que alguns chegam inclusive a mencionar como exemplo de outorga a EC n. 1/69 (apesar de tecnicamente impreciso). As Constituições outorgadas recebem, por alguns estudiosos, o "apelido" de Cartas Constitucionais. Conforme veremos ao estudar o histórico das Constituições, alguns autores entendem que o texto de 1967 teria sido "promulgado", já que votado nos termos do art. L0 , § L0 , do AI 4/66. Contudo, em razão do "autoritarismo" implantado pelo Comando Militar da Revolução, não possuindo o Congresso Nacional liberdade para alterar substancialmente o novo Estado que se instaurava, preferimos dizer que o texto de

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Écio Oto Ramos Duarte, Neoconstitucionalismo e positivismo jur{dico, p. 24.

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1967 foi outorga do unilateralmente (apesar de formalmente votado, aprovado e "promulgado") pelo regime ditatorial militar implantado. Também entendemos que, dado o seu caráter revolucionário, a EC n. 1/69 pode ser considerada como manifestação de um novo poder constitu inte originá rio, imposta pelo governo de "Juntas Militares", nos termos do AI 12, de 31.08.19 69. Promul gada, também chamada de democr ática, votada ou popular , é aquela Constituição fruto do trabalho de uma Assembleia Nacional Constituinte, eleita diretamente pelo povo, para, em nome dele, atuar, nascendo, portanto, da deliberação da representação legítima popular. Os exemplos são a de 1891 (primeira da República), 1934 (inserindo a democracia social, inspirada na Constituição de Weimar ), 1946 e, finalmente, a atual, de 1988, alterada por 6 emendas de revisão e 88 emenda s, fruto do poder constituinte derivado reformador, podendo, ainda, com a regra do art. 5.0 § 3_0, trazida pela EC n. 45/2004, ter os seus direitos e garantia s fundamentais ampliados por tratados e convenções internacionais de direitos humanos, os quais, observadas as formalidades, terão equivalência às emendas constitucionais. . Cesaris ta, segundo José Afonso da Silva, "... não é' propriamente outorgad a, mas tampouco é democrática, ainda que criada com participação popular" . E continua o mestre definindo-a como aquela " ... formada por plebiscito popular sobre um projeto elaborado por um Imperador (plebiscitos napoleônicos) 40 ou um Ditador (plebiscito de Pinochet, no Chile). A participação popular, nesses casos, não é democrática, pois visa apenas ratificar a vontade do detento r do poder. Não destacam os esse tipo no esquema porque bem pode ser considerado um modo de outorga por interpos ta pessoa".41 Complementando, cabe acrescentar que a participação popular pode dar-se não apenas por plebiscito como, também, na hipótese de ratificaç ão, por referendo, já que este se caracteriza como instrumento de confirmação das decisões políticas e governamentais, ou seja, toma-se a decisão para, posteriormente, levar-se a referendo popular. Nesse caso, contudo, "... os referendos são utilizados como um instrum ento de autocra cia (regime do chefe), e não da democracia, pois geralmente nem todas as correntes ideológicas participam do debate e não se concede liberdad e para uma efetiva discussão ou para eventual rejeição das propostas".42 Pactuad a, também pouco cobrada nos concursos. Segundo Uadi Lammê go Bulos, as Constituições pactuadas " ... surgem através de um pacto, são aquelas em que o poder constituinte originário se concentra nas mãos de mais de um titular. Por isso mesmo, trata-se de modalidade anacrônica, dificilmente ajustando-se à noção moderna de Constituição, intimamente associada à ideia de unidade do poder consti40

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Por esse motivo, alguns autores classificam as cesarista s como Constitu ições bonapar tistas (por se tratar de um método utilizado por Napoleão Bonaparte nos referidos plebiscitos napoleônicos) (cf. R. C. Chimenti, F. Capez, M. F. E. Rosa, M. F. Santos, Curso de direito constitucional, 6. ed., p. 9). Curso de direito constitucional positivo, 17. ed., p. 44- original sem grifos. R. C. Chimenti, F. Capez, M. F. E. Rosa, M. F. Santos, Curso de direito constitucional, 6. ed., p. 9.

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tuinte. Tais Constituiçêes pactuadas foram bastante difundidas no seio da monarquia estamental da Idade Média, quando o poder estatal aparecia cindido entre o monarca e as ordens privilegiadas. Exemplificam-nas a Magna Carta de 1215, que os barões ingleses obrigam João Sem Terra a jurar".43 Para Bonavides, "a Constituição pactuada é aquela que exprime um compromisso instável de duas forças políticas rivais: a realeza absoluta debilitada, de uma parte, e a nobreza e a burguesia, em franco progresso, doutra. Surge então como termo dessa relação de equilíbrio a forma institucional da monarquia limitada. Entendem alguns publicistas que as Constituições pactuadas assinalam o momento histórico em que determinadas classes disputam ao rei um certo grau de participação política, em nome da comunidade, com o propósito de resguardar direitos e amparar franquias adquiridas. Na Constituição pactuada o equilíbrio é precário. Uma das partes se acha sempre politicamente em posição de força. O pacto selado juridicamente mal encobre essa situação de fato, 'e o contrato se converte por conseguinte numa estipulação unilateral camuflada', conforme se deu com a Magna Carta ou a Constituição francesa de 1791: ali a supremacia dos barões; aqui, a supremacia dos represent~ntes da Nação reunidos··emassembleia constituinte". 44 E qual a diferença entre "Constituição" e "Carta"? De modo geral, Constituição é o nomen juris que se dá à Lei Fundamental promulgada, democrática ou popular, que teve a sua origem em uma Assembleia Nacional Constituinte. Já Carta é o nome reservado para aquela Constituição o~torgada, imposta de maneira unilateral pelo agente revolucionário mediante ato arbitrário e ilegítimo. • 2.4.2.

Quanto à forma

Quanto à forma, as Constituições podem ser escritas (instrumental) ou costumeiras (não escritas ou consuetudinárias). Escrita (instrumental), o próprio nome nos ajuda a explicar, seria a Constituição formada por um conjunto de regras sistematizadas e organizadas em um único documento, estabelecendo as normas fundamentais de um Estado. Como exemplo, citamos a brasileira de 1988, a portuguesa, a espanhola etc. Nesse particular, cabe alertar que, no direito brasileiro, vêm sendo encontrados textos escritos com natureza de Constituição (não se resumindo a um único código), por exemplo, nos termos do art. 5.0 , § 3.0 , os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros e que, dessa maneira, passam a ser equivalentes às emendas constitucionais. Por isso, parece interessante a ideia, apesar de tímida, de uma Constituição legal (Constituição escrita e 43 44

Constituição Federal anotada, p. 9. Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, 9. ed., p. 72.

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que se apresenta esparsa ou fragmentada em textos, confor me apontou Paulo Bonavides - cf. item 2.3.7). Costu meira (não escrita ou consu etudin ária) seria aquela Constituição que, ao contrário da escrita, não traz as regras em um único texto solene e codificado. É formada por "textos" esparsos, reconhecidos pela socied ade como fundamentais, e baseia-se nos usos, costumes, jurisprudência, convenções. Exemplo clássico é a Constituição da Inglaterra. A doutrina observa que "hoje, contudo, mesmo a Inglate rra (exemplo normalmente lembrado de país regido por uma Constituição não escrita) assenta princípios constitucionais em textos escritos, em que pesem os costum es formarem relevantes valores constitucionais".45 A classificação propõe, então, a utilização do conceito de costumeira em um sentido mais aberto, pois, como bem anota Paulo Bonavides, "na época contemporânea inexis tem Consti tuiçõe s totalm ente costum eiras, semelh antes àquela que teve a França no ancien régime, antes da Revolução Francesa de 1789, ou seja, 'uma complexa massa de CQ$tumes, usos e decisões judiciárias' ~Barth élemy)". Por esse motivo Bonavides prefere classificar a experiência inglesa como sendo a de uma Constituição não totalmente costumeira ou, melho r dizendo, uma Const ituição parcia lment e costum eira, já que as "... leis abrang em o direito estatutário (statute law), o direito casuístico ou jurisprudencial (case law), o costume, mormente o de natureza parlamentar (Paliamentary custam) e as convenções constitucionais (constitutional conventions)". 46 Quanto à norte-americana de 1787, Bonavides a define como escrita , porém compl ement ada pelos costum es, sendo que "... o elemen to consuetudinário entra igualmente como fator auxiliar e subsidiário importantíssi mo para completar e corrigir o texto constitucional lacunoso ou suprir, pela interpr etação, partes obscuras e controversas da Constituição". Lembrando Carl J. Friedr ich, destaca que a norte45 46

R. C. Chimenti, F. Capez, M. F. E. Rosa, M. F. Santos, Curso de direito constitucional, 2004, p. 9. Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, 21. ed., p. 84. Para aprofundamento da matéria, por todos, René David, Os grandes sistemas do direito contemp orâneo, p. 331-355. Virgílio Afonso da Silva, nessa linha e avançando, observa: "no Brasil, todos costum am mencionar a Constituição inglesa como o modelo de constituição não escrita e flexível. Essa categorização está tão sedimen tada no pensamento constitucional brasileiro que a discussã o acerca da aprovação (1998) e da entrada em vigor (2000), na Inglaterra, do Human Rights Act, que pôs em cheque a ideia de supremacia do parlamento inglês, ainda não foi percebida por aqui. Ocorre que a supremacia do parlamento é justamente o reflexo do que a doutrin a brasileira costuma chamar de constituição flexível. Se o parlamento inglês já não é mais soberano no sentido tradicio nal, e deve respeitar as disposições da declaração de direitos, o modelo de constituição flexível também cai por terra" (A constitucionalização do direito, p. 109, nota 6. Para aprofundamento em relação a essa mencionada tensão entre a supremacia do parlamento e a entrada em vigor do Human Rights Act na Inglaterra, cf., por todos, Nicholas Bamforth, Parliamentary Sovereignty and the Human Rights Act 1998, Public Law 1998, p. 572-582).

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-americana é completada pela doutrina da revisão judicial (precedentes judiciais) e, além disso, as normas escritas "... têm que ser sumamente flexíveis, porque é impossível regulamentar com absoluta precisão as eventualidades do futuro". 47

Quanto à extensão Quanto à extensão, podem as Constituições ser sintéticas (concisas, breves,

• 2.4.3.

sumárias, sucintas, básicas) ou analíticas (amplas, extensas, largas, prolixas, longas, desenvolvidas, volumosas, inchadas). Sintéticas seriam aquelas enxutas, veiculadoras apenas .dos princípios fundamentais e estruturais do Estado. Não descem a minúcias, motivo pelo qual são mais duradouras, na medida em que os seus princípios estruturais são interpretados e adequados aos novos anseios pela atividade da Suprema Corte. O exemplo lembrado é a Constituição americana, que está em vigor há mais de 200 anos (é claro, com emendas e interpretações feitas pela Suprema Corte). Pinto Ferreira, analisando o constitucionalismo pátrio, indica a Constituição de 1891 como exemplo de sintética. 48 Paulo Bonavides, a seu turnq, e com precisão, observa que "as Constituições concisas ou breves resultam numa maior estabilidade do arcabouço constitucional, bem como numa flexibilidade que permite adaptar a Constituição a situações novas e imprevistas do desenvolvimento institucional de um povo, a suas variações mais sentidas de ordem política, econômica e financeira, a necessidades, sobretudo, de improvisar soluções que poderiam, contudo, esbarrar na rigidez dos obstáculos constitucionais".49 Analíticas, por outro lado, são aquelas que abordam todos os assuntos que os representantes do povo entenderem fundamentais. Normalmente descem a minúcias, estabelecendo regras que deveriam estar em leis infraconstitucionais, como, conforme já mencionamos, o art. 242, § 2.0 , da CF/88, que dispõe que o Colégio Pedro 11, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal. Assim, o clássico exemplo é a brasileira de 1988. Segundo Bonavides, "as Constituições se fizeram desenvolvidas, volumosas, inchadas, em consequência principalmente de duas causas: a preocupação de dotar certos institutos de proteção eficaz, o sentimento de que a rigidez constitucional é anteparo ao exercício discricionário da autoridade, o anseio de conferir estabilidade ao direito legislado sobre determinadas matérias e, enfim, a conveniência de atribuir ao Estado, através do mais alto instrumento jurídico que é a Constituição, os encargos indispensáveis à manutenção da paz social". 50

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Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, 21. ed., p. 84-85. Pinto Ferreira, Curso de direito constitucional, 10. ed., p. 66. Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, 21. ed., p. 91. Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, 9. ed., p. 74.

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• 2.4.4. Quanto ao conteúd o O conceito de Constituição pode ser tomado tanto em sentido material como formal. Materia lmente constitu cional será aquele texto que contiver as normas fundamentais e estruturais do Estado, a organização de seus órgãos, os direitos e garantias fundamentais. Como exemplo podemos citar a Constituição do Império do Brasil, de 1824, que, em seu art. 178, prescrevia ser constitucional somente o que dissesse respeito aos limites e atribuições respectivos dos poderes políticos e aos direitos políticos e individuais dos cidadãos; tudo o que não fosse constitucional poderia ser alterado, sem as formalidades referidas (nos arts. 173 a 177), pelas legislaturas ordinária s. Formal, por seu turno, será aquela Constituição que elege como critério o processo de sua formação, e não o conteúdo de suas normas. Assim, qualquer regra nela contida terá o caráter de constitucional. A brasileira de 1988 é formal! Cumpre observar (e este tema ainda não está fechado) que, com a introdução do § 3.0 no art. 5.0 , pela EC n. 45/2004, passamos a ter uma ~spécie de conceito misto, já que a nova regra só confere a natureza de emenda constitucional (norma formalmente constitucional) aos tratados e convenções internacionais sobre direitos humano s (matéria), desde que observadas as formalid ades de aprovaçã o (forma). Como se sabe (e voltaremos a essa análise), nos termos do art. 5. § r, "os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovado s, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emen~as constitucionais". Nesse sentido, podemos lembrar o Decreto Legislativo n. 186/2008, que aprova o texto da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e de seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 2007, promulga dos pelo Decreto n. 6.949, de 25.08.2009, tendo sido, assim, incorporado ao ordenam ento jurídico brasileiro com o status de norma constitucional. 0

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• 2.4.5. Quanto ao modo de elaboraç ão Quanto ao modo de elaboração as Constituições poderão ser dogmáti cas (também denominadas "sistemáticas", segundo J. H. Meirelles Teixeira) ou histórica s. Dogmát icas, sempre escritas, consubstanciam os dogmas estruturais e fundamentais do Estado ou, como bem observou Meirelles Teixeira, "... partem de teorias preconcebidas, de planos e sistemas prévios, de ideologias bem declaradas, de dogmas políticos ... São elaboradas de um só jato, reflexivamente, racionalmente, por uma Assembleia Constituinte"Y Como exemplo, destacamos a brasileira de 1988. Históric as, constituem-se através de um lento e contínuo processo de formação , ao longo do tempo, reunindo a história e as tradições de um povo. Aproximam-se, assim, da costumeira e têm como exemplo a Constituição inglesa. 51

J. H. Meirelles Teixeira, Curso de direito constitucional, p. 105-106.

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• 2.4.6. Quanto à alterabilidade Esse critério re:::ebe diversas denominações pelos constitucionalistas pátrios. Além da citada alterabilidade (Leda Pereira Mota e Celso Spitzcovsky52), encontramos: mutabilidade

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lil Insurreições populares: durante o Império diversos movimentos populares eclodiram, seja por causas separatistas, seja por melhores condições sociais, destacando-se: a) Cabanagem (no Pará, 1835); b) Farroupilha (no Rio Grande do Sul, 1835); c) Sabinada (na Bahia, 1837); d) Balaiada (no Maranhão, 1838); e) Revolução Praieira (em Pernambuco; 1848). I!! Constituição semirrígida: nos termos do art. 178, conforme já estudamos, no tocante à classificação das Constituições quanto à alterabilidade, algumas normas, para serem alteradas, necessitavam de um procedimento mais árduo, mais solene e mais dificultoso; outras, entretanto, eram alteradas por um processo legislativo ordinário, sem nenhuma formalidade. 111!1 Liberdades públicas: por forte influência das Revoluções Americana (1776) e Francesa (1789), configurando a ideia de constitucionalismo liberal,92 a Constituição de 1824 continha importante rol de Direitos Civis e Políticos. Sem dúvida in: fluenciou as declarações de direitos e garantiás das Constituições que se seguiram. Não podemos, contudo, deixar de execrar a triste manutenção da escravidão, por força do regime que se baseava na "monocultura latifundiária e escravocrata",93 como mancha do regime até 13 de maio de 1888, data de sua abolição, quando da assinatura da Lei Áurea pela Princesa Isabet.94 Muito embora não prevista a garantia do habeas corpus, cabe lembrar que o Decreto n. 114, de 23.05.1821, alvará de D. Pedró I, antes do texto, já proibia prisões arbitrárias. A Constituição de 1824, por si, tutelou a liberdade de locomoção (art. 179, VI, VIII e IX) e também vedou qualquer hipótese de prisão arbitrária. Foi somente a partir do Código Criminal de 16.12.1830 (arts. 183 a 188) que se passou a estabelecer a garantia do habeas corpus, regra prevista, também, no Código de Processo Criminal de Primeira Instância (Lei n. 127, de 29.11.1832, arts. 340 a 345) e no art. 18 da Lei n. 2.033, de 20.09.1871 (que assegurou a impetração também por estrangeiros). A garantia do "HC", como se verá, constitucionaliza-se somente no texto de 1891.

• 2.6.2. Decreto n. 1, de 15.11.1889- primeiro Governo Provisório da República A partir de 1860, começa-se a perceber um enfraquecimento da Monarquia. Em 1868, durante a Guerra do Paraguai, os militares passam a nutrir um forte sentimento 92

93 94

Como anotou Celso Bastos, "o liberalismo tem por ponto central colocar o homem, individualmente considerado, como alicerce de todo o sistema social" (Curso de direito constitucional, 21. ed., p. 98). Nesse sentido, cf. Pinto Ferreira, Curso de direito constitucional, 10. ed., p. 50. Destacamos, anteriormente, apenas para recordar, a Lei n. 2.040, de 28.09.1871 ("Lei do Ventre Livre"), que assegurou a condição de livres aos filhos da mulher escrava, bem como a "Lei dos Sexagenários", que tornou livres, a partir de 1885, os escravos com idade igual ou superior a 65 anos.

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de descontentamento com a Monarquia, sentimento esse que se intensificou em razão da candente "marginalização política" e redução do orçamento e efetivo militares. O Manifesto do Centro Liberal (1869) e o Manifesto Republicano (1870) também contribuíram para abalar a Monarquia, atacando a vitaliciedade dos Senadores e o papel do Conselho de Estado. Em 1874 tivemos fortes entraves entre a Igreja Católica e a Monarquia. Nesse contexto, "desmoronando" as "colunas de apoio" ao Império, em 15 de novembro de 1889, a República é proclamad a pelo Marechal Deodoro da Fonseca, afastando-se do poder D. Pedro 11 e toda a dinastia de Bragança, sem ter havido muita movimentação popular. Isso porque, como visto, tratava-se mais de um golpe de Estado militar e armado do que de qualquer movimento do povo. A República nascia, assim, sem legitimidade. Consequentemente, as Províncias do Brasil, reunidas pelo laço da Federação, passam a constituir os Estados Unidos do Brasil. Entre 1889 e 1891 se instala no Brasil o Governo Provisóri o (Dec. n. 1, de 15.lf.1889, redigido por Rui Barbosa), presidido por Deodoro da Fonseca e que tinha a importante. missão de consolidar o novo regime e promulga r a primeira C~nstituição da República. · Nos termos do art. 10 do Decreto presidencial n. 1, de 15 de novembro de 1889, "o território do Município Neutro fica provisoriamente sob a administra ção imediata do Governo Provisório da República, e a cidade do Rio de Janeiro constitUída, também provisoriamente, sede do poder federal".

• 2.6.3. Constituiç ão de 1891 A Assembleia Constituinte foi eleita em 1890. Em 24 de fevereiro de 1891, a primeira Constitui ção da República do Brasil (a segunda do constitucionalismo pátrio) é promulgada, sofrendo pequena reforma em 1926. Vigorou até 1930. A Constituição de 1891 teve por Relator o Senador Rui Barbosa e sofreu forte influência da Constituição norte-americana de 1787, consagran do o sistema de governo presidenc ialista, a forma de Estado federal, abandonando o unitarismo e a forma de governo republica na em substituição à monárquica. 111 Forma de Governo e regime represent ativo: nos termos do art. 1.0 da Constituição de 1891, a Nação brasileira adotou, como forma de Governo, sob o regime represent ativo, a República Federativ a, proclamada em 15 de novembro de 1889. Declarou, ainda, a união perpétua e indissolúv el das antigas Províncias, transformando-as em Estados Unidos do Brasil e vedando, assim, a possibilidade de secessão (qual seja, separação, segregação do pacto federativo). 11 Distrito Federal - Capital do Brasil, tendo por sede a cidade do Rio de Janeiro: nos termos do art. 2.0 da Constituição de 1891, o antigo Município Neutro (Rio de Janeiro, que era a sede do Poder Central do Império) foi transformado em Distrito Federal, continuando a ser a Capital da União, enquanto não cumprida a determinação contida no art. da Constituição de 1891, com a seguinte previsão:

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"fica pertencendo à União, no planalto central da República, uma zona de 14.400 quilômetros quadrados, que será oportunament e demarcada para nela estabelecer-s e a futura Capital Federal. Efetuada a mudança da Capital, o atual Distrito Federal passará a constituir um Estado". Nesse sentido, o art. 1.0 da primeira Lei Orgânica do DF, a Lei n. 85, de 20 de setembro de 1892, manteve a natureza "municipal" da capital do País (o Distrito Federal), ao estabelecer: "o Distrito Federal compreende o território do aqtigo Município Neutro, tem por sede a cidade do Rio de Janeiro e continua constituído em Município".95 lllil Não há mais religião oficial: o Brasil, nos termos do que já havia sido estabelecido pelo Decreto n. 119-A, de 07.01.1890, constitucionaliza-se como um país leigo, laico ou não confessional. Retiraram-se os efeitos civis do casamento religioso. Os cemitérios, que eram controlados pela Igreja, passaram a ser administrados pela autoridade municipal. Houve proibição do ensino religioso nas escolas públicas. Não se invocou, no preâmbulo da Constituição, a expressão "sob a proteção de Deus" para a sua promulgação. Lembramos, por fim, que nos termos ·do art. 4.0 do Decreto n. 119-A, de 07.01.1890, já havia sido extinto o padroado (direito que o Imperador tinha de intervir nas nomeações dos bispos, bem como nos cargos benefícios eclesiásticos), com todas as suas instituições, recursos e prerrogativas. Como. não havia mais religião oficial, naturalmente também, com o texto de 1891, ficou extinta a concessão ou negativa de beneplácito régio aos Decretos dos Concílios e Letras Apostólicas e quaisquer outras Constituições Eclesiásticas (ou seja, a aprovação estatal dos aludidos documentos para a vigência interna, não existindo mais nos termos do art. 102, XIV, da Constituição de 1824). Ainda, em igual sentido, o fato de o Estado ter-se separado da Igreja determinou a extinção do recurso à Coroa para atacar as decisões dos Tribunais Eclesiásticos. l1il Organização dos "Poderes": o Poder Moderador foi extinto, adotando-se a teoria clássica de Montesquieu da tripartição de "Poderes". Nesses termos, o art. 15 da Constituição de 1891 estabeleceu: "são órgãos da soberania nacional o Poder Legislativo, o Executivo e o Judiciário, harmônicos e independentes entre si". lllil Poder Legislativo: o Poder Legislativo federal era exercido pelo Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, sendo este composto por dois "ramos", ou Casas: a Câmara dos Deputados e o Senado Federal. Fixava-se, assim, o "bicameralis mo federativo". A Câmara dos Deputados era composta de representantes do povo eleitos pelos Estados e pelo Distrito Federal, mediante sufrágio direto, garantida a representação da minoria. Cada Deputado exercia mandato de 3 anos.

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Segundo José Afonso da Silva, o Distrito Federal tem origem histórica no federalismo norte-americano, nos termos do art. 1.0 da Seção 8, n. 17, da Constituição americana de 1787. Isso porque"... a autonomia das entidades federativas regionais entre si e em relação à União e do governo desta em face daquelas exigiu que a sede do governo federal se localizasse em território sujeito à sua própria jurisdição. Foi assim que surgiu o Distrito Federal, como mais uma inovação da história constitucional dos Estados Unidos ..." (Comentário contextual à Constituição, 2. ed., p. 318- comentários ao art. 32).

2 a Constituição: Conceito, Constitucionalização Simbólica, Classificações...

129

Já o Senado Federal representava os Estados e o Distrito Federal, sendo eleitos 3 Senadores por Estado e 3 pelo Distrito Federal, eleitos do mesmo modo que os Deputados, para mandato de 9 anos, renovando-se o Senado pelo terço trienalmente (ou seja, 1 a cada 3 anos, já que o mandato era de 9 anos e junto com as eleições para Deputados, que tinham mandato de 3 anos). O Poder Legislativo também foi estabelecido em âmbito estadual. Alguns Estados, curiosamente, possuíam duas Casas, caracterizando-se, assim, a ideia de bicameralismo estadual, como podia ser percebido em São Paulo e Pernambuco, que tinham, além da Câmara dos Deputados (Estaduais), um Senado Estadual. llil Poder }!;xecutivo: exercido pelo Presidente da República dos Estados Unidos do Brasil, como chefe eletivo da Nação, era eleito junto com o Vice-Presidente por sufrágio direto da Nação, para mandato de 4 anos, não podendo ser reeleito para um período subsequente. Cabe alertar, contudo, nos termos do art. Lo das Disposições Transitórias da Constituição de 1891, muito embora a previsão e conquista das eleições diretas, que a primeira eleição da República foi indireta, pelo Congresso Nacional, elegendo-se o Presidente Mare~hal Deodoro da Fonseca e o Vice-Presidente dos Estados Unidos do Brasil Marechal Floriano Peixoto.96 O Presidente da República era auxiliado pelos Ministros de Estado, agentes de sua confiança que lhe subscreviam os atos e eram nomeados e demitidos livremente

(adnutum). Interessante notar que alguns Estados designavam o seu Executivo local como "presidente", enquanto outros, como "governador". Assim, era possível perceber a figura de "presidentes estaduais" exercendo o Executivo local. 111 Poder Judiciário: o órgão máximo do Judiciário passou a chamar-se Supremo Tribunal Federal, composto de 15 "Juízes". Estabeleceu-se a hipótese dos crimes de responsabilidade. Houve expressa previsão da garantia da vitaliciedade para os Juízes Federais (art. 57) e para os membros do Supremo Tribunal Militar (art. 77, § L0 ). Para os Juízes Federais, houve expressa previsão da garantia da irredutibilida0 de de "vencimentos" (art. 57, § L ). A Justiça Federal foi mantida na Constituição. Cabe mencionar que o Decreto n. 848, de 11.10.1890, por inspiração do modelo norte-americano da Constituição de 1787 (lembrando, ainda, o suíço de 1874 e o argentino, nos termos das Leis de 1882 e 1883), já havia criado a Justiça Federal no Brasil, exercida por um Supremo Tribunal Federal e por juízes inferiores intitulados Juízes de Secção. 11 Constituição rígida: nos termos do art. 90 previu-se um processo de alteração da Constituição mais árduo e mais solene do que o processo de alteração das demais espécies normativas. Ássim, perde sentido a anterior distinção que era feita I

96

Para informações históricas sobre o período republicano da política brasileira e a galeria dos Presidentes, cf.: .

130 Direito Constitucional Esquematizado®

Pedro Lenza

no texto de 1824 entre norma material e formalmente constitucional. Estabeleceu-se, como cláusula pétrea, a forma republican o-federativ a e a igualdade da representação dos Estados no Senado. • Declaração de direitos: a declaração de direitos foi aprimorada, abolindo-se a pena de galés (que já havia sido extinta pelo Dec. n. 774, de 20.09.1890), 97 a de banimento e a de morte, ressalvadas, neste último caso, as disposições da legislação militar em tempo de guerra. 98 Houve prevalência de proteção às clássicas liberdades 97

98

Convém lembrar que o Decreto n. 774, de 20.09.1890, expedido durante o Governo Provisório da República, já havia: a) abolido a pena de galés; b) reduzido a 30 anos as penas perpétuas; c) mandado computar a prisão preventiva na execução; á) estabelecido a prescrição das penas. Destacamos, também, os "considerandos", que apontam avanços em termos de direitos humanos, explicando, ainda, o conceito de pena de galés: "Que as penas cruéis, infamantes ou inutilmente aflitivas não se compadecem com os princípios da humanidade, em que no tempo presente se inspiram a ciência e a justiça sociais, não contribuindo para a reparação da ofensa, segurança pública ou regeneração do criminoso; Que as galés impostas pelo código criminal do extinto império obri~ando os réus a trazerem calceta no pé e corrente, infligem uma tortura e um estigma, enervam as forças físicas e abatem os sentimen·tos r_norais, tornam odioso o trabalho, principal elemento de correção, e destroem os estímulos da reabilitação; Que a Constituição da República, embora ainda não em vigor nesta parte, já determinou a abolição dessa pena; Que a penalogia moderna reprova igualmente a prisão perpétua; Que a j~stiça penal tem limite na utilidade social, devendo cessar, ainda depois da condenação e durante a execução, a pena abolida pelo poder público; Que urge, enquanto não é publicado e posto em execução o novo Código Penal da República dos Estados U~idos do Brasil, remediar excessivos rigores da legislação criminal vigente, entre os quais a imprescritibilidade da pena, decreta ...". Conforme anota Carlos Fernando Mathias de Souza, "eram as seguintes as penas do Código de 1830: de morte pela forca (art. 38), inadmitindo rigores na execução (art 61), aplicada contra cabeças de insurreição (arts. 113 e 114) e em determinadas hipóteses de homicídios, é dizer-se, em função de determinadas circunstâncias (arts. 192 e 271). A pena de galés, que era aplicada como comutação da pena de morte ou (em grau mínimo) para os crimes de perjúrio, pirataria ou de ofensa física irreparável da qual resultasse aleijão ou deformidade. Os punidos com ela deviam andar com calceta no pé e corrente de ferro, além de serem obrigados a trabalhos públicos. A pena de prisão era estabelecida para a quase que totalidade dos crimes. A de banimento consistia em autêntica capitis diminutio do status civitatis posto que privava o condenado dos seus direitos de cidadão, além de impedi-lo de residir no território do império. É curioso, contudo, observar que não se encontra no Código qualquer crime para o qual fosse estabelecida tal pena. Outra pena, a de degredo, obrigava o punido a residir em determinado lugar e por certo tempo (art. 51) e estava cominada para réus que cometessem estupro de parente em grau em que não fosse admitida dispensa para o casamento (art. 221) ou para quem sem legitimidade ou investidura legal exercesse comando militar ou conservasse a tropa reunida abusivamente (art. 141). A pena de desterro, que consistia na saída do condenado do local onde foi praticado o delito, do de sua principal residência e do ofendido, era aplicada nas hipóteses de conspiração, abuso de autoridade, crime de estupro e de sedução de mulher com menos de dezessete anos. A perda de exercício dos direitos políticos era uma espécie de pena acessória, aplicada enquanto durassem os efeitos da condenação às galés, à prisão, ao degredo ou ao desterro- (art. 53). A pena de perda do emprego (público) destinava-se aos funcionários que cometessem os crime de prevaricação, de peita, de excesso ou abuso de autoridade, dentre outros. Já a pena de suspensão de emprego era estabelecida para as hipóteses, por exemplo, da prática de concussão". A pena de açoites só podia ser aplicada aos escravos e desde que não condenados à pena capital, ou de galés, ou ainda por crime de insurreição. Lembre-se que havia, ainda, a pena de multa, que, obviamente, consistia no pagamento de pecúnia e era aplicada aos condenados à pena maior, quer por crimes públicos, particulares ou policiais (cf.: ; acesso em: 28.11.2007).

2 m Constituição: Conceito, Constitucionalização Simbólica, Classificações...

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privadas, civis e políticas, não se percebendo a previsão de direitos dos trabalhadores nos termos do que vai ser sentido no texto de 1934. No tocante às garant ias constit uciona is, na Constituição de 1891 houve expressa previsão, pela primeira vez no constitucionalismo pátrio, do remédio constitucional do habeas corpus. Embora não prevista a garantia do habeas corpus no texto de 1824, cabe lembrar que o Decreto n. 114, de 23.05.1821, alvará de D. Pedro I, proibia prisões arbitrárias; a Constituição de 1824, por si, tutelou a liberdade de locomoção (art. 179, VI, VIII e IX) e vedou a prisão arbitrária; já a partir do Código Crimin al de 16.12.1830 (arts. 183 a 188), passou-se a estabelecer a garanti a do habeas corpus, regra prevista também no Código de Processo Criminal de Primeira Instância, Lei n. 127, de 29.11.1832 (arts. 340 a 345) e no art. 18 da Lei n. 2.033, de 20.09.1871 (que assegurou a impetração também por estrangeiros). Em 03.09.1926 foi editada Emem;la n. 1 à Constituição de 1891, limitando achamada "teoria (ou doutrina) brasileira do habeas corpus" e restring indo o remédio constitucional do habeas corpus exclusivamente à liberda de de locomo ção. 11 Reform a de ·03.09.1926: houve centralização do poder, restring indo a autono~ mia dos Estados. Segundo Celso Bastos, a Reforma de 1926 foi "... marcada por uma conotação nitidamente racionalista, autoritária, introduzindo alteraçõ es no instituto da intervenção da União nos Estados, no Poder Legislativo, no process o legislativo, no fortalecimento do Executivo, nos direitos e garantias individuais e na Justiça Federal". Isso tudo vai diminuir a sua "longevidade", especialmente em razão do movimento armado de 1930, que pôs fim ao período chamado de "Prime ira República".99 • 2.6.4.

A Revolução de 1930 - segund o Governo Provisó rio da República A chamada República Velha tem o seu fim com a Revolução de 1930, que instituiu o Governo Provisório nos termos do Decret o n. 19.398, de 11.11.1930, levando Getúlio Vargas ao poder. 100 Barros o aponta dois aspectos mais graves a ensejar a ruína da República Velha: o domín io das oligarq uias e a fraude eleitor al instituc ionaliz ada. Lembra, ainda, a grave crise econôm ico-fin anceira de 1929 ("Grande Depres são"), uma pequen a 99

Celso Bastos, Curso de direito constitucional, 21. ed., p. I 10.

° Conforme anota, com razão, Pinto Ferreira, "provavelmente a revolução não teria eclodido na época se

10

não fosse a sucessão presidencial. Washington Luís forçou a sucessão em favor de Júlio Prestes, candidato de São Paulo, quando Antônio Carlos pleiteava a sucessão apoiado por Minas Gerais. De acordo com o esquema de controle da presidência ('política do café com leite', acrescent e-se), São Paulo e Minas se revezavam mutuamente. Washington Luís não atendeu a essa pretensão , o que acelerou a revolução. Esta propagou-se rapidamente, com o apoio do povo, dos estudantes, dos operários e das Forças Armadas, estas últimas depondo o presidente em 24.10.1930, e compondo-se uma junta governativa provisória (...). A junta transmitiu o governo ao candidato derrotado eleitoralm ente, o Sr. Getúlio Vargas, em 03.1 I.I930. Logo em seguida, foi expedida a Lei Orgânica do Governo Provisóri o, pelo Decreto n. 19.398, de 11.11.1930, a fim de organizar a nova República" (Curso de direito constituc ional, lO. ed., p. 54).

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burguesia em ascensão, o Tenentismo (movimento contra o regime oligárquico que dirigia o Brasil) e o surgimento de uma classe operária descontente em razão do processo de industrialização estimulado pela Primeira Guerra. 101 Um outro episódio também contribuiu para a mobilização da oposição em prol da Revolução de 30, qual seja, o assassinato de João Pessoa, em 26 de julho de 1930, que deflagrou o movimento militar iniciado no Rio Grande do Sul. Nesse contexto, em 1930 uma Junta Militar transfere o poder· para um Governo Provisório, que o exerceria até a promulgação do texto de 1934, motivada (a promulgação do texto democrático) por alguns elementos de pressão e contestação aos métodos arbitrários empregados, como o marcante papel da Revolução Constitucionalista de São Paulo, de 9 de julho de 1932. 102 Nos termos do art. 1.0 do Decreto n. 19.398/30, cabia ao Governo Provisório exercer, discricionariamente, em toda sua plenitude, as funções e atribuições não só do Poder Executivo como também do Poder Legislativo, até que, eleita a Assembleia Constituinte, se estabelecesse a reorganização co~stitucional do País. O art. 2.0 do aludido Decreto confirmava a dissoluÇão do Congresso Nacional, das atuais As.sembleias Legislativas dos Estados (sejam quais forem as suas denominações), Câmaras ou Assembleias Municipais e quaisquer outros órgãos legislativos ou deliberativos existentes nos Estados, nos Municípios, no Distrito Federal ou Território do Acre, e dissolvidos os que ainda o não tivessem sido de fato. Foi nomeado um interventor para cada Estado, havendo controle, também, sobre os Municípios (art. 11). A função legislativa, concentrada no Governo Provisório, como vimos, era exercida por decretos expedidos pelo Chefe do Governo e subscritos pelo Ministro respectivo (art. 17). Como ponto positivo, em 1932 Getúlio Vargas decretou o importante Código Eleitoral (Dec. n. 21.076, de 24.02.1932), que instituiu a Justiça Eleitoral, trazendo, assim, garantias contra a política anterior, que "sepultou" a Primeira República, retirando a atribuição de proclamar os eleitos das assembleias políticas, e, ainda, adotou o voto feminino 103 e o sufrágio universal, direto e secreto.

101

102

103

Luís Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituição brasileira, 8. ed., p. 14-19. Conforme anota Zimmermann, "ainda que tenha se revelado um completo fracasso do ponto de vista militar (os seus líderes foram presos pelas forças governistas), a Revolução de 1932 foi um sucesso absoluto do ponto de vista político, porque Getúlio se sentiu forçado a consentir na elaboração de uma nova Constituinte, em 1933, que marcaria o retorno à normalidade constitucional" (Augusto Zimmermann, Curso de direito constitucional, 4. ed., p. 205). Apenas por curiosidade, destacamos que a potiguar Celina Guimarães Vianna, da cidade de Mossoró, foi a primeira eleitora do Brasil (e na América Latina). No caso, tratava-se de garantia inicialmente introduzida no Código Eleitoral do Estado do Rio Grande do Norte (Lei estadual n. 660/27), lembrando que a previsão nacional veio somente com o Código Eleitoral (Dec. n. 21.076, de 24.02.1932). Em razão dessa conquista ter sido assegurada pelo referido Código, a sua data, qual seja, 24 de fevereiro, foi instituída, no Calendário Oficial do Governo Federal, como o Dia da Conquista do Voto Feminino no Brasil, a ser comemorado, anualmente (Lei n. 13.086, de 08.01.2015).

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11

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Constituição: Conceito, Constitucionalização Simbólica, Classificações...

Conforme visto, esse segundo Governo Provisório da República durou até o advento da Constituição de 1934, promulgada em 16.07.1934.

• 2.6.5. Constituição de 1934 A crise econômica de 1929, consoante referido, bem como os diversos movimentos sociais por melhores condições de trabalho, sem dúvida, influenciaram a promulgação do texto de 1934, abalando, assim, os ideais do liberalismo econômico e da democracia liberal da Constituição de 1891. Por isso é que a doutrina afirma, com tranquilidade, que o texto de 1934 sofreu forte influência da Constituição de Weimar da Alemanha de 1919, evidenciando, 8 portanto, os direitos humanos de 2. geração ou dimensão e a perspectiva de um social). (democracia Estado social de direito já que o texto estabeleceu, o que se verá fascismo, do também, Há influência, abaixo, além do voto direto para a escolha dos Deputados, a modalidade indireta, por · intermédio da chamada "representaç ão classista" do Parlamento. duração, Dentro do constitucionalismo pátrio, o texto de 1934 teve curtíssima sendo abolido p~lo golpe de 1937. . Foram mantidos alguns princípios fundamentais, como a República, a Federação, a tripartição de Poderes, o presidencialismo e o regime representativo, destacando-se as seguintes características: 11 Forma de Governo e regime representativ o: nos termos do art. 1. a Nação brasileira, constituída pela união perpétua e indissolúvel dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios em Estados Unidos do Brasil, mantém como forma de Governo, sob o regime representativ o, a República federativa proclamada em 15 de novembro de 1889. Os poderes da União foram consideravelmente aumentados, discriminando-se as rendas tributárias entre União, Estados e Municípios. 111 Capital da República - Distrito Federal - tendo por sede a cidade do Rio de Janeiro: o Distrito Federal, administrado por um Prefeito, foi mantido, com sede na cidade do Rio de Janeiro, como Capital da República. Nos termos do art. 4. das disposições transitórias, havia a previsão de transferência da Capital da União para um ponto central do Brasil. O Presidente da República, logo que a Constituição entrasse em vigor, nomearia uma Comissão que, sob instruções do Governo, procederia a estudos de várias localidades adequadas à instalação da Capital. Concluídos tais estudos, os resultados seriam apresentados à Câmara dos Deputados, que escolheria o local e tomaria, sem perda de tempo, as providências necessárias à mudança. Efetuada esta, o Distrito Federal passaria a constituir um Estado. Nos termos do art. 5. XVI, a União editou a Lei n. 196, de 18.01.1936, a segunda Lei Orgânica do Distrito Federal, fixando amplo regime de autonomia para o DF, 0 elevando-o à condição de "supermunic ípio", conforme o art. 1. da referida lei, que Federal tem autoDistrito atual "o termos: seguintes nos o aproximava dos Estados, nomia equivalente à dos Estados, ressalvadas as limitações decorrentes aos preceitos da Constituição Federal". B Mantida a inexistência de religião oficial: o País continua leigo, laico ou não confessional, sendo inviolável a liberdade de consciência e de crença e garantido 0

,

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0

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134 Direito Constitucional Esquematizado®

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o livre-exercício dos cultos religiosos, desde que não contravenham à ordem pública e aos bons costumes. Amenizando o "sentimento" antirreligião do texto de 1891, na dicção do art. 146, passou-se a admitir o casamento religioso com efeitos civis, nos seguintes termos: "o casamento perante ministro de qualquer confissão religiosa, cujo rito não contrarie a ordem pública ou os bons costumes, produzirá, todavia, os mesmos efeitos que o casamento civil, desde que, perante a autoridade civil, na habilitação dos nubentes, na verificação dos impedimentos e no processo da oposição sejam observadas as disposições da lei civil e seja ele inscrito no Registro Civil". Ainda, segundo o art. 153, facultou-se o ensino religioso nas escolas públicas. Finalmente, destaca-se a previsão de "Deus" no preâmbulo. 11 Organização dos "Poderes": a teoria clássica de Montesquieu da tripartição de "Poderes" foi mantida. De acordo com o art. 3.0 , são órgãos da soberania nacional, dentro dos limites constitucionais, os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, independentes e coordenados entre si. E Poder Legislativo: era exercido pela Câmara dos Deputados com a colaboraçã.o do Senado Federal. Rompia-se, assim, com o princípio do bicameralism o rígido ou paritário, nó qual as duas Casas exercem funções básicas idênticas. Estabelecia-se, por consequência, um bicameralismo desigual, também chamado pela doutrina de unicameralis mo imperfeito, já que, como visto, o SF era mero colaborador da CD. 104 O mandato dos Deputados era de 4 anos. A Câmara dos Deputados compunha-se de representantes do povo, eleitos mediante sistema proporcional e sufrágio universal, igual e direto, e de representantes eleitos pelas organizações profissionais na forma que a lei indicasse (representaçã o corporativa de influência fascista). 105 Já em relação ao Senado Federal, nos termos do art. 41, § 3.0 , a competência legislativa se reduzia às matérias relacionadas à Federação, como a iniciativa das leis sobre a intervenção federal e, em geral, das que interessassem determinadamente a 'um ou mais Estados. Conforme o art. 89, o Senado Federal era composto de dois representantes de cada Estado e o do Distrito Federal, eleitos mediante sufrágio universal, igual e diréto, por 8 anos, dentre brasileiros natos, alistados eleitores e maiores de 35 anos, sendo que a representação de cada Estado e do Distrito Federal, no Senado, renovava-se pela metade, conjuntamente com a eleição da Câmara dos Deputados. Por fim, dispunha o art. 88 que cabia ao Senado Federal, conforme os arts. 90, 91 e 92, a incumbência de promover a coordenação dos Poderes federais entre si, 106 104 105

tenta r as forças sociais, sob pena de ser uma simples "folha de ---·----~--

164 Direito Constitucio nal Esquematiz ado® --------·-----

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de papel". A letra "c" está errada porque as cláusulas pétreas podem ser modificadas para ser fortificadas e, segundo o STF, em qualquer sentido, desde c;ue dentro da razoabilida de e não tenda a abolir as referidas cláusulas. A letra "d" está erradê uma vez que constituiçõe s legais (também denominad as constituições escritas não formais e cue equivalem às variadas de Pinto Ferreira) seriam aquelas escritas e que se apresentam esparsas ou fragmentad as em vários textos. A letra "e" está errada porque, em sentido contrário do que afirmado, é característic a das concisas uma maior estabilidad e da Constituição. 15. "a". 16. "errado". Essa alternativa, retirada da questão 31 da prova, é errada, pois para as Constituições materiais não importa o processo legislativo de formação das normas constitucion ais, mas a matéria, o seu conteúdo, que deverá conter as normas estruturais e fundament ais do Estado. 17. "errado". Essa alternativa, retirada da questão 72 da prov3 comum, está errada, pois não há

identidade entre Constituição e leis constitucio nais, sendo que é a Constituição que materializa a decisão política fundament al. 18. "b". Vide parte teórica. ·-

19. "c". Vide parte teórica. 20. "certo". Vide parte teórica. 21. "d". Vide parte teórica.

---·-

-·-------------.

..

22. "a". Vide parte teórica. . ..

23. "d". A letra "a" está errada, pois a CF/88 é classificada, quanto ao modo de elaboração, como dogmática. A letra "b" está errada, já que sugere normas estruturais e fundamenta is, no caso, o verdadeiro sentido material e não formal de Constituição. A letra "c" está errada, porque referidas normas devem ser classificadas como elementos de e~tabilização. A letra "e" está errada, pois a Constituição dirigente estabelece um projeto de Estado e, assim, não tem caráter negativo nem espera a inação estatal. 24. "a". A ideia de força normativa é retomada no item 3.6.6. Ce fato, conforme anota Hesse, "... a Constituição jurfdicaest á condiciona da pela realidade histórica. Ela não pode ser separada da realidade concreta de seu tempo. A pretensão de eficácia d3 Constituição somente pode ser realizada se se levar em conta essa realidade. A Constituição jurídica não configura apenas a expressão de uma dada realidade. Graças ao elemento norma:ivo, ela ordena e conforma a reaIidade política e social. As possibilidades, mas também os limites da força normativa da Constituição resultam da correlação entre ser (Sein) e dever ser (Sollen). (... ). A Constituição não está desvinculada da realidade histórica concreta de seu tempo. Todavia, ela não está condicionad a, simplesmen te, por essa realidade ... ". A letra "b" está errada, pois Kelsen adotou o sentido juridico de Constituição. A letra "c" está errada na medida em que os legitimados para o encaminhamenta de PEC (Proposta de Emenda à Constituição) estão taxativame nte previstos no art. 60, não incluindo a iniciativa popular. Assim, a previsão não é express3. Contudo, defendemo s, por um processo hermenêuti ca, a sua possibilidade (cf. item 9.13.3.4.4) A letra "d" está errada, pois, conforme escrevemos na parte teórica, trata-se dos elementos de estabilizaçã o constitucio nal (cf. item 2.5). A letra "e" está errada, visto que a Constituiçã o rígida pode ser alterada. O ponto é que a alteração exige um processo mais árduo, mais solene e mais dificultoso do que o processo de alteração das demais espécies normativas. 25. "d". 26. "a".

-

27. "d". Vide parte teórica. 28. "certo". 29. "errado". 30. "errado". Em relação ao conteúdo, conforme vimos na parte teórica, as Constituições se classificam em formal e material. Sintética e analítica são classificações quanto à extensão!

2 o Constituição: Conceito, Constitucionalizaç ão Simbólica, Classificações ...

165

31. "certo". 32. "certo". 33. "certo". 34. Ambas as alternativas estão erradas. Na primeira, devemos observar que nas constituições

preceituais há a predominância das regras, e não dos principias. A segunda proposição está errada porque a Constituição cesarista, ao contrário do proposto, depende da ratificação popular sobre o projeto elaborado pelo Imperador ou pelo Ditador. 35. "e". A letra a está errada, pois as Constituições dogmáticas serão escritas e consubstanciam dogmas. A letra b está errada porque há, sim, compatibilidade entre a constituição flexfvel e a forma escrita. A letra c está errada porque os direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição são considerados elementos limitativos. A letra d está errada na medida em que se conceituou Constituição valendo-se do sentido sociológico de Ferdinand Lassale, e não do polftico de Carl Schmitt (decisão polftica do titular do poder constituinte). 36. "a".

11 2.7-2.

Histórico das Constituições brasileiras

1. "e". A letra "a" está errada porque havia, além dos três Poderes, o Poder Moderador. A letra

"b'' está errada, pois, ao contrárià do afirmado, o Catolicismo era a religião oficial do Estado (aliás, foi a única que estabeleceu UIT,la religião oficial). A letra "c" está errada já que o texto de 1891 foi promulgado e o Estado era não confessional. A letra "d" está errada porque a outorga foi pelo agente revolucionário, o ditador (e não pelo Congresso Nacional), e, ainda, a previsão formal era de um Estado federal (e não unitário), porém, conforme vimos, tratava-se de federalismo meramente nominal. 2. 1-E- conforme estudado na parte teórica, de fato, a PEC Dante de Oliveira propunha as e lei-

ções diretas e despertou o movimento "Diretas Já". Contudo, como se viu, referida PEC foi rejeita da, sendo a eleição do primeiro civil após 20 anos de ditadura- Tancredo Neves- indireta, pelo Colégio Eleitoral; 11-C; 111-C; IV-C; V-E -conforme estudamos, a EC n. 1/69 foi outorgada por uma Junta Militar, já.que o Congresso Nacional estava fechado. 0 3_ item a - "certo": cf. art. 4.0 , VIII, e art. 5. , XLII, 111 e XLIII; item b- "certo".

4. "c". Vide parte teórica. 5. "d". Vide parte teórica. 6_ "c". Conforme vimos na parte teórica, a única Constituição semirrfgida no constitucionalismo brasileiro foi a de 1824, sendo as demais rfgidas, ou seja, com um procedimento mais árduo e

mais solene para a alteração. 7. "b". De acordo com o art. 108, da Constituição de 1934, são eleitores os brasileiros de um e de outro sexo, maiores de 18 anos, que se alistarem na forma da lei. 8. "certo". Cf. parte teórica. 9. "errado". Conforme visto na parte teórica, foi a de 1934.

1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1

HERMENÊUTICA: MUTAÇÃO X REFORMA. REGRAS X PRINCÍPIOS. "DERROTABILIDADE". POSTULADOS NORMATIVOS. CRIAÇÃO JUDICIAL DO DIREITO. ESTRUTURA DA CONSTITUIÇÃO • 3.1.

MUTAÇÕES CONSTITUCIONAIS VERSUS REFORMAS CONSTITUCIONAIS

Neste tópico restringiremos a apresentação a alguns aspectos pontuais, sem, contudo, aprofundar a matéria. 1 As Constituições devem ser interpretadas, função essa atribuída ao exegeta, que buscará o real significado dos termos éohstitucionais. Tal função é extremamente importante, na medida em que a Constituição dará validade para as demais normas do ordenarnento jurídico (Kelsen). Assim, devemós decifrar o seu verdadeiro alcance, a fim de sabermos, por consequência, a abrangência de uma norma infraconstitucionai.2 O hermeneuta, dessa forma, levando em consideração a história, as ideologias, as realidades sociais, econômicas e políticas do Estado, definirá o verdadeiro significado do texto constitucional.

2

O tema da hermenêutica ganha importância para os concursos públicos. Remetemos, por esse motivo e em razão da especificidade da matéria, o nosso ilustre leitor para as obras monográficas, destacando-se: H. Ávila, Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos, passim; L. R. Barroso, Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora, passim; L. V. A. da Silva (org.), Interpretação constitucional, passim e, do mesmo autor, A constitucionalização do direito: os direitos fundamentais nas relações entre particulares, passim. P. Bonavides, Curso de direito constitucional, várias passagens; I. M. Coelho, Interpretação constitucional, passim; L. L. Streck, Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito, passim; idem: Jurisdição constitucional e hermenêutica, passim; J. A. L. Sampaio, A Constituição reinventada pela jurisdição constitucional, passim; F. A. Vasconcellos, Hermen8utica jurídica e derrotabilidade, passim; P. Hliberle, Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição - contribuição para a interpretação pluralista e "procedimental" da Constituição, passim; K. Hesse, A força normativa da Constituição, passim; R. Dworkin, Taking rig/us seriously, passim (trad. para o português, Levando os direitos a sério, 3. ed., 2010, WMF Martins Fontes); R. Alexy, Teoria dos direitos fundamentais, passim; clássicos como C. Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do direito, passim, dentre vários outros trabalhos importantes. Luiz Alberto David Araujo e Vida! Serrano Nunes Júnior observam que "a norma constitucional é autolegitimante, ou seja, colocando-se no vértice superior da pirâmide, é o polo irradiador de legitimação no interior do sistema jurídico. Se serve de anteparo para as normas infraordenadas, não tem assento em qualquer disposição normativa, pois que sobre si nada encontra" (Curso de direito constitucional, p. 49).

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Como regra fundamental, lembramos que, onde não existir dúvida, não caberá ao exegeta interpretar (vide, por exemplo, o art. 18, § 1.0 , da CF/88, que aponta, como Capital Federal, Brasíl ia- não cabendo qualquer trabalho hermenêutica). A interpretação deverá levar em consideração todo o sistema. Em caso de antinomia de normas, buscar-se-á a solução do aparente conflito através de uma interpretação sistemática, orientada pelos princípios constitucionais. Colocadas essas premissas, o sentido da Constituição interpr etada pode mostrar-se inadequ ado. Nessas circunstâncias, dentro dos limites colocad os pelo Constituinte originário, poderão ser observadas alterações tanto do ponto de vista formal (reforma constitucional) como do inform al (mutações constitucionais) . Reform a constitu cional seria a modificação do texto constitucional, mediante mecanismos definidos pelo poder constituinte originário (emendas), alterand o, suprimindo ou acrescentando artigos ao texto origina P As mutaçõ es, por seu turno, não seriam alterações "físicas", "palpáve is", materialmente perceptíveis, mas sim alterações no significado e sentido interpre tativo de um texto constitucional. A transformação não está no texto em si, mas na interpreta- . ção daquela regra enunciada. O texto permanece inalterado. As mutaçõ es constitu cionais , portanto, exteriorizam o caráter dinâmic o e de prospec ção das normas jurídicas, por meio de process os informa is. Informais no sentido de não serem previstos dentre aquelas mudanças formalmente estabelecidas no texto constitucional. Buscando a sua origem na doutrina alemã, Uadi Lammêgo Bulos denomi na mutação constitu cional "... o processo informal de mudança da Constitu ição, por meio do qual são atribuídos novos sentidos, conteúdos até então não ressaltad os à letra da Constituição, quer através da interpretação, em suas diversas modalid ades e métodos, quer por intermédio da construção (construction), bem como dos usos e dos costumes constitucionais". 4 Barroso, por sua vez, afirma que "... a mutação constitucional consiste em uma alteração do significado de determinada norm~ da Constituição, sem observâ ncia do mecanismo constitucionalmente previsto para as emendas e, além disso, sem que tenha havido qualquer modificação de seu texto. Esse novo sentido ou alcance do mandamento constitucional pode decorrer de uma mudança na realidad e fática ou de 3

4

Na medida em que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais (art. 5.", § 3.", EC n. 45/2004), podemos pensar nessa nova modalidade de "reforma". Constituição Federal anotada, p. 22. O autor, em interessante compilaç ão, lembra as diversas denominações terminológicas atribuídas ao fenômeno das mudanças informais das constituições ou meios difusos de modificação constitucional: vicissitude constitucional tácita, mudança constitucional silenciosa (stil/en Verfassungswandlungen), transições constituc ionais, processos de fato, mudança material, processos indiretos, processos não formais, processos informais, processos oblíquos, mutação constitucional, mudanças informais etc. (p. 23).

3 o Hermenêutica: Mutação x Reforma. Regras x Princípios. "Derrotabilidade"...

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uma nova percepção do Direito, uma releitura do que deve ser considerado ético ou justo. Para que seja legítima, a mutação precisa ter lastro democrático, isto é, deve corresponder a uma demanda social efetiva por parte da coletividade, estando respaldada, portanto, pela soberania popular". 5 Damos um exemplo, valendo-nos do Código Penal brasileiro, apenas para ilustrar: antes do advento da Lei n. 11.106/2005, os arts. 215, 216 e 219 do CP traziam a expressão "mulher honesta". Quando falamos que essa expressão sofreu uma mutação interpretativa, não queremos dizer que o artigo em si foi alterado, mas, sim, que o conceito de "mulher honesta", ao longo do tempo, levando em consideração os padrões aceitos pela sociedade da época, adquiriu significados diversos. "Mulher honesta" no começo do século XX tinha determinado significado, diverso do que adquire a "mulher honesta" dos dias atuais. "Mulher honesta" em uma cidade talvez tenha um significado diverso do que adquire em cidade de outra localidade. Como visto, essa evolução da sociedade, que vinha sendo percebida pelo Judiciário, sensibilizou o legislador, que revogou por meio da Lei n. 11.106/2005 diversos dispositivos do CP, como os. citados, que faziam menção à figura da "mulher. honesta": Outro exemplo, agora de mutação constitucional, citado por Olavo Alves Ferreira, foi o cancelamento da Súmula 394 do STF, modificando o entendimento sobre o foro por prerrogativa de função. 6 Ainda, podemos lembrar a mudança de entendimento pelo STF sobre a competência para julgar HC impetrado em face de decisão de turma recursal, determinando a competência do TJ. Vejamos: "Tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, modificando sua jurisprudência, assentou a competência dos Tribunais de Justiça estaduais para julgar habeas corpus contra ato de Turmas Recursais dos Juizados Especiais, impõe-se a imediata remessa dos autos à respectiva Corte local para reinício do julgamento da causa, ficando sem efeito os votos já proferidos. Mesmo tratando-se de alteração de competência por efeito de mutação constitucional (nova interpretação à Constituição Federal), e não propriamente de alteração no texto da Lei Fundamental, o fato é que se tem, na espécie, hipótese de competência absoluta (em razão do grau de jurisdição), que não se prorroga. Questão de ordem que se resolve pela remessa dos autos ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, para reinício do julgamento do feito" (HC 86.009QO, Rei. Min. Carlos Britto, j. 29.08.2006, DJ de 27.04.2007).

Podemos destacar diversas outras interpretações dadas pelo STF ao instituto da "quarentena de entrada" (art. 93, 1), à vedação da progressão de regime prevista na Lei de Crimes Hediondos, à anencefalia, à competência trabalhista para julgar ações de indenização decorrentes de acidente do trabalho, à união homoafetiva, ao não

5 6

Luís Roberto Barroso, Curso de direito constitucional, 2. ed., p. 126-127. Olavo Alves Ferreira, Controle de constitucionalidade e seus efeitos, nota 112, p. 140.

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cabimento da prisão civil do depositário infiel (cf. HC 91.361, Rei. Mio. Celso de Mello, j. 23.09.2008, DJE de 06.02.2009) etc. Sistematizando, a partir da doutrina clássica, Barroso? procurou identific ar os mecanismos de mutação constitucional, destacando-se: O interpretação (judicial e administrativa): em relação à interpretação judicial, podemos apontar os vários exemplos acima citados, sendo, assim, a evolução da jurisprudência da Corte inegável exteriorização da mutação constitu cional. Ainda, essa evolução interpretativa poderá ser verificada, também , no âmbito administrativo. Como destaque, Barroso lembra a Res. n. 7/CNJ que, reconhecendo novas perspectivas aos princípios da impessoalidade e da moralidade, deu novo e restritivo sentido ao nepotismo; Q atuação do legislador: verifica-se a mutação constitu cional por atuação do legislador quando, por ato normativo primário, procurar alterar o sentido já dado a alguma norma constitucional. Como exemplo, depois de modificado o entendimento sobre a prerrogativa de foro pelo STF que, inclusive, conform e visto, cancelou a S. 394, o Congresso Nacional procurou resgatar o sentido dessa súmula, nos termos da Lei n. 10.628/2002. Cabe lembrar que o STF declarou inconstitucional referido ato normativo (cf. item 9.9.2.3); O por via de costumes constitucionais: o autor aduz não ser pacífica a existência de costumes em países de Constituição escrita e rígida. 8 Porém, admite que certas práticas reiteradas ensejaram mudanças no sentido interpre tativo da Constituição. Como exemplo, menciona a possibilidade de o Chefe do Poder Executivo negar a aplicação de lei que de modo fundamentado conside re inconstitucional. Lembra, ainda, o voto de liderança no Parlamento, sem a submiss ão da matéria ao Plenário. Outro exemplo, antes do advento da EC n. 32/2001, destaca a reedição de medida provisória, desde que não houvesse expressa rejeição ou alteração do texto. Barroso evidencia, também, a evolução da intepretação em relação aos poderes da CPI, passando a Suprema Corte a admitir a quebra de sigilos bancários e fiscais.

Naturalmente, a mutação e a nova interpretação não poderão afrontar os princípios estruturantes da Constituição, sob pena de serem inconstitucionai s. • 3.2.

REGRAS E PRINCÍPIOS

A doutrina vem se debruçando sobre a importante e complexa distinçã o entre regras e princípios, partindo da premissa de que ambos são espécies de normas e que, como referenciais para o intérprete, não guardam, entre si, hierarq uia, especialmente diante da ideia da unidade da Constituição. 7

8

Luís Roberto Barroso, Curso de direito constitucional, 2. ed., p. 130-136. Sobre o assunto, cf., ainda, José Afonso da Silva, Poder constituinte e poder

popular, p. 286.

3 c Hermenê utica: Mutação x Reforma. Regras x Princípios. "Derrotab ilidade"...

171

Canotilho refere-se ao sistema jurídico do Estado de direito democrático português como "um sistema normativ o aberto de t·egras e princípio s": O sistema jurídico : "porque é um sistema dinâmico de normas"; O sistema aberto: "porque tem uma estrutura dialógica (Caliess) traduzida na disponibilidade e 'capacidade de aprendizagem' das normas constitucionais para captarem a mudança da realidade e estarem abertas às concepções cambiantes da 'verdade' e da 'justiça'"; O sistema normativ o: porque a estruturação das expectativas referentes a valores, programas, funçôe s e pessoas é feita por meio de normas; O sistema de regras e de princípios: "pois as normas do sistema tanto podem revelar-se sob a forma de princípios como sob a sua forma de regras". 9 Humberto Ávila, por sua vez, esclarece que "... um sistema não pode ser composto somente de princípios, ou só de regras. Um sistema só de princ(pios seria demasiado flexível, pela ausência de guias claros de comportamento, ocasionando problemas de coordenação, conhecimento, custos e controle de poder. E um sistema só de regras, aplicadas de modo formalista, seria demasiado rígido, pela ausência de válvulas de abertura para o amoldamento das soluções às particularidades dos casos concretos. Com isso se quer dizer que, a rigor, não se pode dizer nem que os princípios são mais importantes do que as regras, nem que as regras são mais necessár ias que os princípios. Cada espécie normativ a desempenha funções diferentes e complementares, não se podendo sequer conceber uma sem a outra, e a outra sem a uma. Tal observação é da mais ai: a relevância, notadamente lendo em vista o fato de que a Constituição Brasileira é repleta de regras, especialmente de competênCia, cuja finalidade é, precisamente, alocar e limitar o exercício do poder". 10 Segundo Ávila, a interpretação e a aplicaçã o de princípi os e regras dar-se-ão com base nos postulad os normati vos inespec(ficos, quais sejam, a pondera ção (atribuindo-se pesos), a concord ância prática e a proibiçã o de excesso (garantindo a manutenção de um mínimo de eficácia dos direitos fundamentais), e específicos , destacan do-se o postulado da igualdad e, o da razoabil idade e o da proporc ionalida de. li Canotilho, no tocante à diferenciação, sistematiza a matéria, estabelecendo os seguintes critérios : 12 G grau de abstraçã o: '·os princípios são normas com um grau de abstração relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstração relativamente reduzida"; 9

10

11 12

Direito constitucional e teoria da Constituição, 7. ed., p. 1159. H. Ávila, Teoria dos princípio!. 10. ed., p. 120-1. Teoria dos princípios, 10. ed., p. 144-185. Direito constitucional e teoria da Constituição, 7. ed:, p. 1160-1 (redação igual ao original).

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EJ grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto: "os princípios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras (do legislador, do juiz), enquanto as regras são susceptíveis de aplicação direta";

D carácter de fundamentalidade no sistema das fontes de direito: "os princípios são normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes (ex.: princípios constitucionais) ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico (ex.: princípio do Estado de Direito)"; D "proximidade" da ideia de direito: "os princípios são 'standards' juridicamente vinculantes radicados nas exigências de 'justiça' (DWORKIN) ou na 'ideia de direito' (LARENZ); as regras podem ser normas vinculativas com um conteúdo meramente funcional"; D natureza normogenética: "os princípios são fundamentos de regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamentante". Barroso, avanÇando, identifica uma distinção qualitativa ou estrutural entre regras e princípios. Conforme anota, "... a Constituição passa a ser encarada como um sistema aberto de princípios e regras, permeável a valores jurídicos suprapositivos, no qual as ideias de justiça e de realização dos direitos fundamentais desempenham um papel central. A mudança de paradigma nessa matéria deve especial tributo às concepções de Ronald Dworkin e aos desenvolvimentos a ela dados por Robert Alexy. A conjugação das ideias desses dois autores dominou a teoria jurídica e passou a constituir o conhecimento convencional da matéria". 13 E, em seguida, conclui:

13 regras: relatos descritivos de condutas a partir dos quais, mediante subsunção, havendo enquadramento do fato à previsão abstrata, chega-se à conclusão. Diante do conflito entre regras, apenas uma prevalece dentro da ideia do tudo ou nada (all or nothing). A "... regra somente deixará de incidir sobre a hipótese de fato que contempla se for inválida, se houver outra mais específica ou se não estiver em vigor" (ou seja, acrescente-se, critérios hierárquico, da especialidade ou cronológico); D princípios: a previsão dos relatos se dá de maneira mais abstrata, sem se determinar a conduta correta, já que cada caso concreto deverá ser analisado para que o intérprete dê o exato peso entre os eventuais princípios em choque (colisão). Assim, a aplicação dos princípios "não será no esquema tudo ou nada, mas graduada à vista das circunstâncias represeEtadas por outras normas ou por situações de fato". Destaca-se, assim, a técnica da ponderação e do balanceamento, sendo, portanto, os princípios valorativos ou finalísticos. 13

L. R. Barroso, lnte1pretação e aplicação da Constituição, 7. ed., p. 353.

3 o Hermenêu tica: Mutação X Reforma. Regras x Princípios. "Derrotabi lidade"...

173

4 Nessa linha, partindo da proposta de diferenciação formulada por Dworkin,' Robert Alexy dela se afasta e avança ao caracterizar os princípios como mandame ntos ou mandado s de otimizaç ão (sendo esta a sua principal contribuição à ideia inicial). Em suas palavras:

O regras: "... são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contêm, portanto, determin ações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível. Isso significa que a distinção entre regras e princípios é uma distinção qualitativ a, e não uma distinção de grau. Toda norma é ou uma regra ou um princípio"; DI princípio s:"... normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por conseguinte, mandam entos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeito s em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilid ades jurídicas . O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado 15 pelos princípios e regras co~identes". : Cabe alertar que as teses sobre as distinções entre regras e princípios defendidas por Dworkin e Alexy não se confunde m. De acordo com Virgílio Afonso da Silva, "... não só as teses de ambos os autores não são idênticas - a própria ideia de otimização não está presente nas obras de Dworkin -, como também a possibilidade de única resposta correta é rejeitada expressamente pela teoria dos princípios na forma defendida por Alexy. O que o conceito de mandame nto de otimizaçã o impõe é o que se pode chamar de ideia regulativa, ou seja, uma ideia que sirva para guiar a argumentação em um determinado sentido. Várias podem ser as respostas que satisfaçam as exigências de otimização. Quanto maior o número de variáveis - e de direitos -envolvi dos em um caso concreto, maior tenderá a ser a quantidade de respostas que satisfaçam o critério de otimização". 16 De modo geral, partindo das ideias expostas, podemos esquemat izar as distinções essenciais entre regras e princípios:

14

15

16

Nesse sentido, cf. R. Dworkin, Taking rights seriously, passim. (Há tradução para o português: Levando os direitos a sério, 3. ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010.) R. Alexy, Teoria dos direitos fundamenta is, p. 90-91 (trad. de Virgílio Afonso da Silva) (grifamos). e regras: Cf., também, sobre a distinção entre regras e princípios, L. V. A. da Silva, Princípios ais, mitos e equívocos acerca de uma distinção, Revista Latino-Americana de Estudos Constitucion manexpressão à alemão) do original do tradução (na refere-se turno, seu por p. 607-630. Barroso, da dados de otimização (princípios) e mandados de definição (regras) (Interpretação e aplicação 23). nota 357, p. ed., 7. o, Constituiçã entre L. V. A. da Silva, A constitucio nalização do direito: os direitos fundamentais nas relações particulares, p. 121.

17 4 Direito Constituc ional Esquematizado®

REGRAS

c dimensão da validade, especificidade e vigência

Pedro Lenza

I

PRINCIPIOS c dimensão da importância, peso e valor

c conflito entre regras (uma das regras em conflito ou c colisão entre princípios (não haverá declaração de será afastada

pelo principio da especialidade, ou será declara da inválida -cláusula de exceção, que também pode ser entendida como "declaração parcial de invalidade")

invalidade de qualquer dos princípios em colisão.

Diante das condições do caso concreto, um princípio

prevalecerá sobre o outro)

c "tudo ou nada"

c ponderação , balanceame nto, sopesamen to entre

c mandamen tos ou mandados de definição

c mandamen tos ou mandados de otimização

princípios colidentes

Finalmen te, correta a constatação de Barroso ao perceber que mais recentem ente e avançand o as ideias de Dworkin e os novos desenvolvimentos analíticos trazidos por Alexy, "... já se discute tanto a aplicação do esquema tudo ou nada aos princípios como a possibilidade de também as regras serem pondera das. Isso porque, como visto, determin ados princípios - como o princípio da dignidade da pessoa humana e outros - apresentam um núcleo de sentido ao qu~l se atribui natureza de regra, aplicável biunivocamente. Por outro lado, há situações em que uma regra, perfeitamente válida em al;>strato, poderá gerar uni·a inconstitucionalidade ao incidir em determin ado ambiente, ou, ainda, há hipóteses em que a adoção do comporta mento descrito pela regra violará gravemente o próprio fim que ela busca alcançar... 17 ". • 3.3.

DERROTABILIDADE (DEFEAS /BIL/TY) 18

De modo geral, conform e estabelece Humbert o Ávila, existem várias justifica tivas para a obediên cia às regras, destacando-se: 19 O "eliminação da controvérsia e da incerteza, e dos custos morais a elas associado s"; B eliminaç ão ou redução da " ... arbitrarie dade que pode potencialmente surgir no caso de aplicação direta de valores morais"; 13 busca para "evitar problemas de coordenação, deliberação e conhecimento". No tocante à coordenação, sem a regra, haveria o risco de cada indivíduo querer defender o seu ponto de vista. Em relação à deliberação, inexistindo solução predefinida em determinada regra, observar-se-ia um aumento de custos para soluções 17

18

19

L. R. Barroso, Interpretação e aplicação da Constituição, 7. ed., p. 357-358. Nesse sentido, reconstruindo a distinção entre princípios e regras, por todos, H. Ávila, Teoria dos princípios, passim. Para aprofundamento da matéria, c f. interessante estudo de F. A. Vasconcellos, Hermenêutica jurídica e derrotabilidade, passim. Ainda, sob o aspecto de modelos lógicos ("refiname nto de teorias"), cf. J. S. de A. Maranhão, Padrões de racionalidade na sistematização de normas (tese de doutorado FADUSP). Interessante, também, o debate entre Bayón e Rodríguez sobre a matéria: J. C., Bayón; J. Rodríguez Russo, Relevancia normativa en la justificación de las decisiones judiciales: El debate Bayón-Rodríguez sobre la derrotabilidad de las normas jurídicas (também em formato e-book). Para a discussão no âmbito processual (derrotabilidade processual atrelada à ideia de ônus da prova), Vasconcellos destaca os estudos de Giovanni Sartor e Neil MacCornm ick (op. cit., p. 100-106). H. Ávila, Teoria dos princípios, p. 112-114.

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casuísticas e individuais. Finalmente, a falta de regra poderia produzir soluções por pessoas que não têm o conhecimento técnico de determinada matéria ou área. Com isso, observa Ávila que"... as regras não devem ser obedecidas somente por serem regras e serem editadas por uma autoridade. Elas devem ser obedecida s, de um lado, porque sua obediênci a é moralmen te boa e, de outro, porque produz efeitos relativos a valores prestigiados pelo próprio ordenamento jurídico, como segurança, paz e igualdade . Ao contrário do que a atual exaltação dos princípios poderia fazer pensar, as regras não são normas de segunda categoria. Bem ao contrário, elas desempenham uma função importantíssima de solução previsível, eficiente e geralmente equânime de solução de conflitos sociais". 20 Apesar dessa constatação, muitos autores, conforme já enunciado, começam a reconhecer a derrotabi lidade (defeasihility) das regras, superando o modelo "tudo ou nada" de Dworkin. A ideia de derrotabi lidade (Ávila se refere a ela como superabil idade), historicamente, vem sendo atribuída a Hart, na seguinte passagem: "quando o estudante aprende que na lei inglesa existem condições positivas exigidas para a existência de um contrato válido, ele ainda tem que aprender o que pode derrotar a reivindicação de que há um contrato válido, mesmo quando todas essas condições são satisfeitas", daí por que "o estudante tem ainda que aprender o que pode seguir as palavras 'a menos que', as quais devem acompanhar a indicação dessas condições". 21 Nesse sentido, Ávila, reconhecendo que as regras não são superáveis com facilidade, 22 propõe algumas condições necessári as, destacando-se: O requisitos materiais (ou de conteúdo): a superação da regra pelo caso individual não pode prejudicar a concretização dos valores inerentes à regra. E explica o autor: " ... há casos em que a decisão individualizada, ainda que incompatível com a hipótese da regra geral, não prejudica nem a promoção da finalidad e subjacent e à regra, nem a seguranç a jurídica que suporta as regras, em virtude da pouca probabilidade de reaparecimento frequente de situação similar, por dificuldade de ocorrência ou comprovação"; 23 O requisitos procedim entais (ou de forma): a superação de uma regra deve ter a) justificati va condizen te- devendo haver a "... demonstração de incompatibilidade entre a hipótese da regra e sua finalidade subjacente. É preciso apontar a discrepância entre aquilo que a hipótese da regra estabelece e o que sua finalidade exige". E, ainda, a "... demonstração de que o afastamento da regra não provocará expressiva insegurança jurídica". Em outras palavras, a justiça individual não poderá afetar substancialmente a justiça geral; b) fundamen tação condizen te- as

20 21

22

23

H. Ávila, Teoria dos princípios, p. 112-114. H. L. A. Hart, The Ascription of Responsibility and Rights, apud Vasconcellos, Hermenêuti ca jurídica e derrotabilidade, p. 54. Conforme afirma, "... as regras têm eficácia de trincheira, pois, embora geralmente superáveis, só o são por razões extraordinárias e mediante um ônus de fundamentação maior" (Teoria dos princípios, p. 119). H. Ávila, Teoria dos princípios, p. 117.

176 Direito Constitucio nal Esquematiz ado®

Pedro Lenza

razões de superação da regra devem ser exterioriz adas, para que, assim, possam ser controladas. "A fundamentação deve ser escrita, juridicamente fundamentada e logicamente estruturada"; c) comprova ção condizente - "... não sendo necessárias, notórias nem presumidas, a ausência do aumento excessivo das controvérsias, da incerteza e da arbitrariedade e a inexistência de problemas de coordenação, altos custos de deliberação e graves problemas de conhecimento devem ser comprovadas por meios de provas adequados, como documen.tos, perícias ou estatísticas. A mera alegação não pode ser suficiente para superar uma regra". Analisand o os requisitos propostos por Ávila para a eventual superaçã o das regras, concordamos com a crítica apontada por Vasconcellos, no tocante aos requisitos materiais, no sentido de que se poderia pensar em certa "universa lização/ generaliz ação das decisões baseadas na derrotabi lidade", e não que essa generalização pudesse gerar a sugerida insegurança. Conforme aponta Vasconcellos, "... o requisito material mais importante da derrotabilidade é a coerência do julgador ou órgão durante a decisão. (...). Em nome da coerência, o processo de inserção da exceção no interior da regra impõe o fenômeno da universal ização, a partir d9 qual a decisão singular se torna paradigm ática, referência e modelo às ulteriores (posteriores, acrescente-se) decisões de casos similares". 24 CUIDAD O: do ponto de vista jurisprudencial, alertamos que o STF ainda não utilizou a expressão derrotabi lidade. Destacamos, contudo, dois interessantes julgados que utilizaram a ideia para a fundamentação de suas decisões:

D TRF1 - EDAMS 5553 - GO 2001.35.00.005553-9 - j. 16.03.2005 - 6." Turma, DJ de 18.04.2005 - discutia-se a regra contida no art. 99 da Lei n. 8.112/90, que assegura ao servidor estudante (ao seu cônjuge ou companheiro, aos filhos ou enteados do servidor que vivam na sua companhia, bem como aos menores sob sua guarda, com autorização judicial) que mudar de sede no interesse da administração, na localidade da nova residência ou na mais próxima, matrícula em instituição de ensino congênere, em qualquer época, independentemente de vaga (cf. a discussão sobre o assunto, no presente trabalho, no item 14.10.2). Esse entendimento já foi, inclusive, confirmado pelo STF, no julgamento da ADI 3324, que destacou a necessidade de ser o estabelecimento de ensino congênere, ou seja, a transferência deverá ser de escola particular para particular e de pública para pública. No caso concreto dos autos, contudo, como não havia na localidade instituição da mesma natureza, o TRFI entendeu que" ... a vedação em causa é 'derrotável', porquanto o legislador, ao editar o dispositivo em referência, não considerou essa circunstância em sua formulação normativa, de forma que o princípio do direito constituci onal à educação (Carta Magna, art. 205), bem como o de que as normas restritivas devem ser interpretadas restritivamente 'derrotam ' a vedação contida no referido dispositivo lega1''; 25 24

25

F. A. Vasconcellos, Hermenêutica jurídica e derrotabilidade, p. 88. A Universidade Federal de Goiás- UFGO interpôs recurso extraordinário (RE 593.428) contra o referido acórdão da 6.• Thrma do TRFI, que teve, em decisão monocrática do Min. Dias Toffoli pro-

3 a Hermenêutica: Mutação x Reforma. Regras x Princípios. "Derrotabilidade"...

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1EJ Recurso JEF n. 20053500716438826 -

TJ/GO: no caso, discutia-se o direito ao recebimento do benefício de prestação continuada previsto no art. 20, § 3_0, da Lei n. 8.742/93, que consiste na garantia de um salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 65 anos (redação dada pela Lei n. 12.435/2011) ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família, sendo que se considera incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 114 do salário mínimo. No caso concreto, o Juiz Juliano Taveira Bernardes utilizou a ideia de derrotabilidade para afastar a regra geral, sem que o seu entendimento ferisse, inclusive, o posicionamento do STF, que entende ser o requisito financeiro condição objetiva para o recebimento do benefício. Vejamos: "EMENTA: BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. LOAS. RENDA PER ·CAPITA. NECESSIDADE DE SE CONTRAPOR A REGRA LEGAL EM FACE DE TODAS AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO. ANTINOMIA EM ABSTRATO VS. 0 ANTINOMIA EM CONCRETO. 'DERROT~BILIDADE' DO§ 3. DO ART. 20 DA LEI 8.742/93. 1. Embora o STF já tenha reconhecido a constitucionalidade em tese do § 3.0 do art. 20 da Lei 8.742/93, o requisito da renda mensal per capita inferior a 1/4 do salário mínimo, consideradas todas as circunstâncias do caso, pode apresentar antinomia concreta em face de algum princípio constitucional ou regra implícita deste decorrente. 2. O reconhecimento dessa antinomia concreta gera a 'derrotabilidade' (defeasibility) da regra legal, mas não viola a autoridade da decisão do STF proferida na ADI 1.232/DF. 3. Quando se resolve uma antinomia em abstrato, considera-se a norma desprezada, para todas as dellJais hipóteses em que a norma se aplicaria porque: (a) inválida (em caso de conflito hierárquico); ou (b) sem vigência (conflito cronológico); ou (c) ineficaz (conflito da especialidade). Diferentemente, a resolução de uma antinomia em concreto não implica qualquer juízo de invalidação da norma que se deixou de aplicar, a qual segue válida, vigente e eficaz para se aplicar a outras situações. 4. Não bastasse, a decisão de mérito da ADI 1.232/DF tampouco dispõe de efeitos vinculantes, já que proferida antes da edição da Lei 9.868/99. 5. Comprovados gastos com medicamentos necessários à manutenção da pessoa que necessita do amparo constitucional, deve ser diminuída, em iguais proporções, a base de cálculo da renda mensal per capita. 6. Recurso desprovido. Sentença confirmada."

26

ferida em 13.10.2011, o seu seguimento negado, com base na jurisprudência dominante firmada na ADI 3324. Apenas observamos que, lendo referida decisão, o Min. Toffoli não analisa a questão da derrotabilidade, tratando o assunto como se fosse o caso típico de instituição congênere. Referido julgado pode ser encontrado em: . O Juiz Relator, Juliano Taveira Bernardes, doutrinariamente, já havia tratado do assunto ao justificar a possibilidade de aborto do feto anencefálico, com base na ideia de derrotabilidade. Cf. Aborto de feto anencefálico e "derrotabilidade", Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 617, 17 mar. 2005.

178 Direito Constitucional Esquematizado®

• 3.4.

Pedro Lenza

NORMAS DE SEGUNDO GRAU: POSTULADOS NORMATIVOS

Humberto Ávila, como já apontamos, refere-se à categoria dos postulados normativos, que não se confundem com as regras e os princípios. Segundo afirma, os postulados podem ser qualificados como metanormas ou normas de segundo grau, instituindo "... critérios de aplicação de outras normas situadas no plano do objeto da aplicação". Assim, podem ser caracterizados como normas metódicas, fornecendo "critérios bastante precisos para a aplicação do Direito", destacando-se os postulados inespecificos (ponderação, concordância prática e proibição de excesso) e os postulados específicos (igualdade, razoabilidade e proporcionalidade)Y • 3.5.

MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO Método jurídico (hermenêutica clássico) Método tópico-problemá! ico (ou método da tópica)

MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO

Método hermenêutica concretizador Método científico-espiritua l Método normativo-estrutu rante Método da comparação constitucional

Anota Canotilho que "a interpretação das normas constitucionais é um conjunto de métodos, desenvolvidos pela doutrina e pela jurisprudência com base em critérios ou premissas (filosóficas, metodológicas, epistemológicas) diferentes mas, em geral, reciprocamente complementares". 28 Nessa linha, limitar-nos-emos a expor algumas características de cada um dos métodos destacados pelo mestre português. 1

3.5.1.

Método jurídico ou hermenêutica clássico

Para os que se valem desse método, a Constituição deve ser encarada como uma lei e, assim, todos os métodos tradicionais de hermenêutica deverão ser utilizados na tarefa interpretativa, valendo-se dos seguintes elementos de exegese: O elemento genético: busca investigar as origens dos conceitos utilizados pelo legislador; 27 28

H. Ávila, Teoria dos princípios, p. 123-181. J. 1. G. Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, 6. ed., p. 212-213.

3 c Hermenê utica: Mutação X Reforma. Regras x Princípios. "Derrota bilidade" ...

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O elemen to gramat ical ou filológico: também chamad o de literal ou semântico, pelo qual a análise deve ser realizad a de modo textual e iiteral; O elemen to lógico: procura a harmon ia lógica das normas constitu cionais; O elemen to sistemá tico: busca a análise do todo; O elemen to históric o: analisa o projeto de lei, a sua justificativa, exposiç ão de motivos, pareceres, dis::ussões, as condições culturais e psicológicas que resultaram na elaboraç ão da norma; O elemen to teleológico ou sociológico: busca a finalidade da norma; O elemen to popula r: a análise se implementa partindo da participação da massa, dos "corpos intermediários", dos partidos políticos, sindicatos, valendo -se de instrumentos como o plebiscito, o referendo, o recall, o veto popular etc.; O elemen to doutrin ário: parte da interpretação feita pela doutrina ; O elemen to evolutivo: segue a linha da mutação constitucional. Nesse método, o papel do intérprete resume-se a descobrir o verdadeiro significado da norma, o seu sentido e. assim, atribui-se grande importância ao texto da norma.

3.5.2.

Método tópico- problem ático (ou método da tópica) Por meio desse método, parte-se de um problem a concret o para a norma, atribuindo- se à interpre tação um caráter prático na busca da solução dos problemas concret izados. A Constituição é, assim, um sistema aberto de regras e princípios. 3.5.3. Método hermen éutico- concret izador Diferentemente do método tópico-problemático, que parte do caso concreto para a norma, o método hermenêutico-concretizador parte da Constituição para o problema, destaca ndo-se os seguintes pressupostos interpretativos: O pressup ostos subjetiv os: o intérprete vale-se de suas pré-compreensõ es sobre o tema para obter o sentido da norma; [J pressup ostos objetivo s: o intérpre te atua como mediado r entre a norma e a situação concret a, tendo como "pano de fundo" a realidade social; O círculo hermen êutica: é o "movimento de ir e vir" do subjetivo para o objetivo, até que o intérprete chegue a uma compreensão da norma. O fato de se partir das pré-compreensões do intérprete pode distorce r não somente a realidade, como também o próprio sentido da norma.

3.5.4. Método científi co-espi ritual A análise da norma cor.stitucional não se fixa na literalidade da norma, mas parte da realida de social e dos valores subjacentes do texto da Constitu ição. Assim, a Constituição deve ser interpre tada como algo dinâmic o e que se renova constan temente , no compas so das modificações da vida em sociedad e. 0\

180 Direito Constitucional Esquematizado®

Pedro Lenza

Sustenta Inocêncio Mártires Coelho que, segundo o método científico-espiritual, "... tanto o direito quanto o Estado e a Constituição são vistos como fenômenos culturais ou fatos referidos a valores, a cuja realização eles servem de instrumento". 29

u 3.5.5. Método normativo-estru turante A doutrina que defende esse método reconhece a inexistência de identidade entre a norma jurídica e o texto normativo. Isso porque o teor literal da norma (elemento literal da doutrina clássica), que será considerado pelo intérprete, deve ser analisado à luz da concretização da norma em sua realidade social. A norma terá de ser concretizada não só pela atividade do legislador, mas, também, pela atividade do Judiciário, da administração, do governo etc. Para Coelho, "em síntese, no dizer do próprio Müller, o teor literal de qualquer prescrição de direito positivo é apenas a 'ponta do iceberg'; todo o resto, talvez a parte mais significativa, que o intérprvte-aplicador deve levar em conta para realizar o direito, isso é constituído pela situaçã~ normada, na feliz expressão de Miguel Reale". 30

3.5.6.

Método da comparação constitucional

A interpretação dos institutos se implementa mediante comparação nos vários ordenamentos. Estabelece-se, assim, uma comunicação entre as várias Constituições. Partindo dos 4 métodos ou elementos desenvolvidos por Savigny (gramatical, lógico, histórico e sistemático), Peter Hüberle sustenta a canonização da comparação constitucional como um quinto método de interpretação. 31

• 3.6.

PRINCÍPIOS DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCION Al

Ao lado dos métodos de interpretação, a doutrina 32 estabelece alguns princípios específicos de interpretação e que podem ser assim esquematizados: 29 30

31 32

I. M. Coelho, Interpretação constitucional, p. 91. I. M. Coelho, Interpretação constitucional, p. 93. I. M. Coelho, Interpretação constitucional, p. 94. Segundo Canotilho, "a elaboração (indutiva) de um catálogo de tópicos relevantes para a interpretação constitucional está relacionada com a necessidade sentida pela doutrina e pra.xis jurídicas de encontrar princípios tópicos auxiliares da tarefa interpretativa: (I) relevantes para a decisão(= resolução) do problema prático (princípio da relevância); (2) metodicamente operativos no campo do direito constitucional, articulando direito constitucional formal e material, princípios jurídico-funcionais (ex.: princípio da interpretação conforme a Constituição) e princípios jurídico-materiais (ex.: princípio da unidade da Constituição, princípio da efetividade dos direitos fundamentais); (3) constitucionalmente praticáveis, isto é, susceptíveis de ser esgrimidos na discussão de problemas constitucionais dentro da 'base de compromisso' cristalizada nas normas constitucionais (princípio da praticabilidade)" (J. J. G. Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, 6. ed., p. 226).

3 c Hermenêutica: Mutação x Reforma. Regras X Princípios. "Derrotabilidade". ..

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3.6.1. Princípio da unidade da Constituição A Constituição deve ser sempre interpretada em sua globalidade, como um todo, e, assim, as aparentes antinomias deverão ser afastadas. As normas deverão ser vistas como preceitos integrados em um sistema unitário de regras e princípios. Anota Canotilho que, "como 'ponto de orientação', 'guia de discussão' e 'factor hermenêutica de decjsão', o princípio da unidade obriga o intérprete a considerar a Constituição na sua globalidade e a procurar harmonizar os espaços de tensão (...) existentes entre as normas constitucionais a concretizar (ex.: princípio do Estado de Direito e princípio democrático, princípio unitário e princípio da autonomia regional e local)". 33 , : 3.6.2. Princípio do efeito integrador Muitas vezes associado ao princípio da unidade, conforme ensina Canotilho, "... na resolução dos problemas jurídico-constitucionais deve dar-se primazia aos critérios ou pontos de vista que favoreçam a integração política e social e o reforço da unidade política. Como tópico argumentativo, o princípio do efeito integrador não assenta numa concepção integracionista de Estado e da sociedade (conducente a reducionismos, autoritarismos, fundamentalismos e transpersonalismos políticos), antes arranca da conflitualidade constitucionalmente racionalizada para conduzir a soluções pluralisticamente integradoras". 34

33 34

1. J. G. Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, 6. ed., p. 226. J. J. G. Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, 6. ed., p. 227.

182 Direito Constitucional Esquematizado®

3.6.3.

Pedro Lenza

Princípio da máxima efetividade

Também chamado de princípio da eficiência ou da interpretação efetiva, o princípio da máxima efetividade das normas constitucionais deve ser entendido no sentido de a norma constitucional ter a mais ampla efetividade social. Segundo Canotilho, "é um princípio operativo em relação a todas e quaisquer normas constitucionais, e embora a sua origem esteja ligada à tese da atualidade das normas programáticas (THOMA), é hoje sobretudo invocado no âmbito dos direitos fundamentais (no caso de dúvidas deve preferir-se a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais)". 35

3.6.4.

Princípio da justeza ou da conformidade (exatidão ou correção) funcional

O intérprete máximo da Constituição, no caso brasileiro o STF, ao concretizar a norma constitucioQal, será responsável por estabelecer a força normativa da Constituição, não podendo alterar a repartição de funções constituc,ionalmente estabelecidas pelo constituinte originário, como é o caso da separaçãode poderes, no sentido cie preservação do Estado de Direito., O seu intérprete final "... não pode chegar a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatório-funcional constitucionalmente estabelecido (EHMKE)". 36 Nos momentos de crise, acima de tudo, as relações entre o Parlamento, o Executivo e a Corte Constitucional deverão ser pautadas pela irrestrita fidelidade e adequação à Constituição.

' 3.6.5.

Princípio da concordância prática ou harmonização Partindo da ideia de unidade da Constituição, os bens jurídicos constitucionalizados deverão coexistir de forma harmônica na hipótese de eventual conflito ou concorrência entre eles, buscando, assim, evitar o sacrifício (total) de um princípio em relação a outro em choque. O fundamento da ideia de concordância decorre da inexistência de hierarquia entre os princípios. Nas palavras de Canotilho, "o campo de eleição do princípio da concordância prática tem sido até agora o dos direitos fundamentais (colisão entre direitos fundamentais ou entre direitos fundamentais e bens jurídicos constitucionalmente protegidos). Subjacente a este princípio está a ideia do igual valor dos bens constitucionais (e não uma diferença de hierarquia) que impede, como solução, o sacrifício de uns em relação aos outros, e impõe o estabelecimento de limites e condicionamentos recíprocos de forma a conseguir uma harmonização ou concordância prática entre estes bens". 37 35 36 37

J. J. G. Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, 6. ed., p. 227. J. J. G. Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, 6. ed., p. 228. J. J. G. Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, 6. ed., p. 228.

3 c Hermenêut ica: Mutação x Reforma. Regras x Princípios. "Derrotabi lidade"...

183

3.6.6.

Princípio da força normativ a Os aplicadores da Constituição, ao solucionar conflitos, devem conferir a máxima efetividade às normas constitucionais. Assim, de acordo com Canotilho, "na solução dos problemas jurídico-constitucionais deve dar-se prevalência aos pontos de vista que, tendo em conta os pressupostos da Constituição (normativa), contribuem para uma eficácia ótima da lei fundamental. Consequentemente, deve dar-se primazia às soluções hermenêuticas que, compreendendo a historicidade das estruturas constitucionais, possibilitam a 'atualização' normativa, garantindo, do mesmo pé, a sua eficácia e permanência". 38 Nesse sentido, como anota Gilmar Mendes, "sem desprezar o significado dos fatores históricos, políticos e sociais para a força normativa da Constituição, confere Hesse peculiar realce à chamada vontade da Constituição (Wille zur Verfassung). A Constituição, ensina Hesse, transforma-se em força ativa se existir a disposição de orientar a própria conduta segundo a ordem nela estabelecida, se fizerem presentes, na consciência geral - particularmente, na consciência dos principais responsáveis _pela ordem constituc ional-, não só a vontade de poder (Wille zur Macht), mas também a vontade de Constituição (Wille zur Verfassung)". 39 . '0

3.6.7.

Princípio da interpreta ção conforme a Constituição Diante de normas plurissign ificativas ou polissêmicas (que possuem mais de uma interpretação), deve-se preferir a exegese que mais se aproxime da Constituição e, portanto, que não seja contrária ao texto constitucional, daí surgirem várias dimensões a serem consideradas, seja pela doutrina, 40 seja pela jurisprudência; destacando-se que a interpretação conforme será implementada pelo Judiciário e, em última instância, de maneira final, pela Suprema Corte: EI prevalênc ia da Constitui ção: deve-se preferir a interpretação não contrária à Constituição; O conservaç ão de normas: percebendo o intérprete que uma lei pode ser interpretada em conformidade com a Constituição, ele deve assim aplicá-la para evitar a sua não continuidade; @I exclusão da interpreta ção contra legem: o intérprete não pode contrariar o texto literal e o sentido da norma para obter a sua concordância com a Constituição; m espaço de interpreta ção: só se admite a interpretação conforme a Constituição se existir um espaço de decisão e, dentre as várias a que se chegar, deverá ser aplicada aquela em conformidade com a Constituição; 38 39

40

1. 1. G. Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, 6. ed., p. 229. Gil mar Ferreira Mendes, em apresentação ao trabalho de Konrad Hesse, A força normativa da Constituição, que serviu de base para a aula inaugural na Universidade de Freiburg-RFA, em 1959. J. J. G. Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, 6. ed., p. 229-230.

184 Direito Constitucional Esquematizado®

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121 rejeição ou não aplicação de normas inconstitucionais: uma vez realizada a interpretação da norma, pelos vários métodos, se o juiz chegar a um resultaco contrário à Constituição, em realidade, deverá declarar a inconstitucionalidade da norma, proibindo a sua correção contra a Constituição; (] intérprete não pode atuar como legislador positivo: não se aceita a interpretação conforme a Constituição quando, pelo processo de hermenêutica, se obtiver uma regra nova e distinta daquela objetivada pelo legislador e com ela contraditória, em seu sentido literal ou objetivo. Deve-se, portanto, afastar qualquer interpretação em contradição com os objetivos pretendidos pelo legislador. Avançando, se a vontade do legislador violar a Constituição, confira interessame discussão dentro da ideia de decisões manipulativas (item 3.7.2). ~:~

3.6.8.

Princípio da proporcionalida de ou razoabilidade Ao expor a doutrina de Karl Larenz, 41 Coelho esclarece: "utilizado, de ordinário, para aferir a legitimidade das restrições de direitos - muito embora possa aplicar-se, também, para dizer do equilíbrio na concessão de poderes, privilégios ou benefícios - , o princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, em essência, consubstancia uma pauta de natureza axiológica que emana diretamente das ideias ce justiça, equidade, bom senso, prudência, moderação, justa medida, proibição de excesso, direito justo e valores afins; precede e condiciona a positivação jurídica, inclusive de âmbito constitucional; e, ainda, enquanto princípio geral do direito, serve é.e regra de interpretação para todo o ordenamento jurídico". 42 Trata-se de princípio extremamente importante, em especial na situação de colisão entre valores constitucionalizados. Como parâmetro, podemos destacar a necessidade de preenchimento de 3 importantes elementos: 0 necessidade: por alguns denominada exigibilidade, a adoção da medida que possa restringir direitos só se legitima se indispensável para o caso concreto e não se puder substituí-la por outra menos gravosa; rn adequação: também chamado de pertinência ou idoneidade, quer significa que o meio escolhido deve atingir o objetivo perquirido; Em proporcionalida de em sentido estrito: sendo a medida necessária e adeqm.da, deve-se investigar se o ato praticado, em termos de realização do objetivo pretendido, supera a restrição a outros valores constitucionalizados. Podemos falar em máxima efetividade e mínima restrição. Finalmente, lembramos importantes dispositivos normativos que explicitamente adotam o princípio da proporcionalidade (que, no plano constitucional, não está 41 42

K. Larenz, Metodologia da ciência do direito, 1989, p. 585-586; Derecho justo, p. 144-145. I. M. Coelho, Interpretação constitucional, p. 109.

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enunciado de modo formal e categórico, mas decorre do devido processo legal, em sua acepção substantiva - art. 5.0 , LIV): D Art. Z.O, VI, da Lei n. 9.784/99: "A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) VI -adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público". Jill Art. 156 do CPP: "A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I - ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida" (incluído pela Lei n. 11.690/2008). O Art. 282, I e 11, do CPP: "As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: I -necessidade para-aplicação da lei penal, para a investigação ou a instruçao criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado" (redação e inclusões pela Lei n. 12.403/2011). [] Art. 438, §§ 1.0 e 2.0 , do CPP: "A recusa ao serviço do júri fundada em convicção religiosa, filosófica ou política importará no dever de prestar serviço alternativo, sob pena de suspensão dos direitos políticos, enquanto não prestar o serviço imposto. § 1.0 Entende-se por serviço alternativo o exercício de atividades de caráter administrativo, assistencial, filantrópico ou mesmo produtivo, no Poder Judiciário, na Defensoria Pública, no Ministério Público ou em entidade conveniada para esses fins. § 2.0 O juiz fixará o serviço alternativo atendendo aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade" (redação e inclusões pela Lei n. 11.689/2008). • 3.7.

LIMITES DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

Diante das premissas de interpretação postas, surge a necessidade de se estabelecerem parâmetros objetivos e critérios firmes de interpretação, à luz da ideia de certeza e segurança jurídica. Não se pode desconhecer a realidade atual e inevitável de, muitas vezes, criação judicial do direito, já que entre a declaração de nulidade absoluta total da lei ou ato normativo e o não conhecimento da ação, em termos de segurança, preferem-se as decisões interpretativas com efeitos modificativos ou corretivos. Nesse sentido, o texto constitucional apresenta-se como porto seguro para os necessários limites da interpretação, destacando-se a interpretação conforme a Constituição como verdadeira técnica de decisão. Nas palavras de Inocêncio Mártires Coelho, a atual realidade "... parece condenar ao esquecimento a concepção kelseniana de legislador negativo, tantas têm sido

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as decisões das Cortes Constitucionais- e.g. as diversas espécies de sentenças normativas - por via das quais, a pretexto de otimizar e/ou realizar a Constituição, esses supertribunais assumem nítida postura legislativa, criando normas de caráter geral e vinculante, como atestam a jurisprudência nacional e a estrangeira, esta em maior expressão". 43 Estamos diante de verdadeira atividade legislativa heterônoma, destacando-se, segundo Riccardo Guastini, 44 as seguintes espécies de interpretação conforme ou de adequação das leis à Constituição: ESPÉCIES DE INTERPRETAÇÃO CONFORME OU DE ADEQUAÇÃO DAS LEIS À CONSTITUIÇÃO

CRIAÇÃO JUDICIAL DO DIREITO

·. 3.7.1. ' 3.7.1.1.

Decisões interpretativas em sentido estrito

Decisões manipuladoras (ou manipulativas) (ou normativas)

Sentenças interpretativas de rechaço Sentenças interpretativas de aceitação Sentenças aditivas Sentenças substitutivas

Decisões interpretativas em sentido e~trito Sentença interpretativa de rechaço

Diante de duas possíveis interpretações que determinado ato normativo possa ter, por meio das sentenças interpretativas de rechaço, a Corte Constitucional adota aquela que se conforma à Constituição, repudiando qualquer outra que contrarie o texto constitucional. Assim, o enunciado "permanece válido, mas só poderá ser interpretado de maneira conforme à Constituição, o que significa dizer que, implicitamente, e sob pena de vir a considerá-la nula, a Corte proíbe que se dê ao citado dispositivo interpretação contrária à Constituição".45 3.7.1.2.

Sentença interpretativa de aceitação

Por sua vez, nas sentenças interpretativas de aceitação, a Corte Constitucional anula decisão tomada pela magistratura comum (instâncias ordinárias), que adotou interpretações ofensivas à Constituição.

43

44

45

G. F. Mendes, I. M. Coelho, P. G. G. Branco, Curso de direito constitucional, 5. ed., p. 184. R. Guastini, Estudios sobre la interpretaciónjurídica, México, Porrúa, 2000, p. 47-49, apud G. F. Mendes, I. M. Coelho, P. G. G. Branco, Curso de direito constitucional, 5. ed., p. 185. G. F. Mendes, L M. Coelho, P. G. G. Branco, Curso de direito constitucional, 5. ed., p. 185.

3 c Hermenêutic a: Mutação x Reforma. Regras x Princípios. "Derrotabilid ade"...

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Não se"... anula o diEpositivo mal interpretado, mas apenas uma das suas interpretações, dizendo que esse preceito é inconstitucional se interpretado de modo contrário à Constituição ou na parte em que expressa uma norma inconstitucional. Também nesse caso, prossegue Guastini, o preceito questionado continua válido, mas a norma extraída da sua interpretação inconstituc ional é anulada em caráter definitivo e com eficácia erga omnes".46 3.7.2.

Decisões manipulado ras (ou manipulati vas) (ou normativas )

As decisões manipulad oras (ou manipulati vas) (ou normativas) são originárias da doutrina e jurispru.dência italianas (decisioni manipolative). Conforme observou Coelho, as decisões manipulad oras (ou manipulati vas) (ou normativas ) podem se~ caracterizadas como " ... sentenças de aceitação em que a Corte Constitucional não ~e limita a declarar a inconstitucionalidade das normas que lhe são submetidas, mas, agindo como legislador positivo, modifica (= manipula) diretamente o ordenamento jurídico, adicionando-lhe ou substituindo-lhe. normas, a pretexto ou com o propósi:o de adequá-lo à Constituição. Daí a existência das chamadas s·entenças aditivas e substitutivas, como subespécies das decisões normativas ou manipuladoras".47

3.7.2.1. Sentenças aditivas (ou sentenças manipu/ativas de efeito aditivo). Declaração de inconstitucionalidade com efeito acumulativo ou aditivo No entendimento de Mendes, pela sentença aditiva (ou "manipulativa de efeito aditivo"), " ... a Corte Constitucional declara inconstitucional certo dispositivo legal não pelo que expressa, mas pelo que omite, alargando o texto da lei ou seu âmbito de incidência". 48 A sentença aditiva pode ser justificada, por exemplo, em razão da não observância do princípio da isonomia, notadamente nas situações em que a lei concede certo benefício ou tratamento a C.eterminadas pessoas, mas exclui outras que se enquadrariam na mesma situação. Nessas hipóteses, o Tribunal Constitucional declara inconstitucional a norma na parte em que trata desigualmente os iguais, sem qualquer razoabilidade e/ou nexo de causalidade. Assim, a decisão se mostra aditiva, já que a Corte, ao decidir, "cria uma norma autônoma", estendendo aos excluídos o benefício. Estamos em face daquilo que Canotilho denominou declaração de inconstitucionalidade com efeito acumulativ o (aditivo), na medida em que a sentença do Tribunal "alarga o âmbito :1ormativo de um preceito, declarando inconstitucional a 46

G. F. Mendes, I. M. Coelho, P G. G. Branco, Curso de direito constitucional, 5. ed., p. 186. G. F. Mendes, I. M. Coelho, P G. G. Branco, Curso de direito constitucional, 5. ed., p. 186. " G. F. Mendes, I. M. Coelho, P G. G. Branco, Curso d~ direito constitucional, 5. ed., p. 1432. 47

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disposição na 'parte em que não prevê', contempla uma 'exceção' ou impõe uma 'condição' a certas situações que deveria prever (sentenças aditivas)". 49 As sentenças aditivas já são realidades na Suprema Corte brasileira, destacando-se os seguintes julgados, conforme anotou Mendes 50 D ADPF 54- antecipação terapêutica do parto em casos de gravidez de feto anencefálico: como destacamos no item 14.10.1.3, o STF, em 12.04.2012, por maioria, ao julgar a ação ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde - CNTS, produziu decisão manipulativa com eficácia aditiva, atuando como legislador positivo, já que, ao dar interpretação conforme a Constituição aos arts. 124 a 128 do CP, acrescentou mais uma excludente de punibilidade ao crime de aborto. D MI 670/ES, MI 708/DF, MI 712/PA - direito de greve dos servidores públicos (art. 37, VII, da CF/88): o STF, ao julgar os referidos mandados de injunção impetrados, respectivamente, pelo Sindicato dos Servidores da Polícia Civil no Estado do Espírito Santo - SINDIPOL, pelo Sindicato dos Trabalhadores em Educação do Município de João Pessoa - SINTEM e pelo Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário do Estado do Pará - SINJEP, reconheceu (sentença aditiva) que fosse garantido o direito de greve a todo servidor público, aplicando-se, no que couber, a Lei n. 7 783/89, que dispõe sobre o exercício do direito de greve na iniciativa privada. D RMS 22.307 - reajuste para os servidores civis não contemplado por lei que o concedeu aos militares: o STF entendeu, de modo aditivo, que o reajuste de 28,86% concedido aos servidores militares, pelas Leis n. 8.662/93 e n. 8.627/93, deveria ser estendido também aos ser\'idores civis do Poder Executivo, observadas as eventuais compensações decorrentes dos reajustes diferenciados concedidos pelos mesmos diplomas legais. Cuidado: essa previsão de que a revisão geral da remuneração dos servidores públicos, sem distinção de índices entre servidores públicos civis e militares, far-.>e-ia sempre na mesma data era estabelecida no art. 37, X, da CF/88, antes de sua modificação pela EC n. 19/98, que acabou com a correlação. D ADis 1.105 e 1.127 - Estatuto da Advocacia: o STF, ao dar interpretação conforme a Constituição a diversos preceitos da Lei n. 8.906/94, adicionou-lhe conteúdo normativo, conforme apontamos no item 12.5 deste estudo. D MS 26.602, 26.603 e 26.604 - fidelidade partidária: como estudaremos no item 18.5, o STF entendeu que a fidelidade partidária é princípio constitucional, 49 50

J. J. G. Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, 7. ed., p. 1019. G. F. Mendes, I. M. Coelho, P. G. G. Branco, Curso de direito constitucional, 5. ed., p. 1432. Cabe alertar, contudo, que, segundo Elival da Silva Ramos, esses exemplos não seriam típicas sentenças aditivas em sentido próprio, " ... já que à reconstrução do sentido do dispositivo legal apreciado pela Corte não se atribuiu eficácia erga omnes e vinculativa, haja vista a decisão final de improcedência da inconstitucionalidade suscitada, com a ressalva da interpretação conforme" (Ativismo judicial, p. 218).

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e, por isso, aquele candidato eleito pelo sistema proporcional que mudar de partido (transferência de legenda) sem motivo justificado perderá o cargo eletivo (entendimento que não se aplica para os eleitos pelo sistema majoritário ADI 5.081, j. 27.05.2015). O PET 3.388 - demarcação Raposa Serra do Sol: o STF reconheceu o modelo contínuo de demarcação da terra indígena e, para tanto, determinou diversas condições, em caráter marcadamente aditivo (cf. item 19.10.7.2). Além dos exemplos trazidos por Gilmar Mendes, podemos destacar julgados envolvendo o direito fundamental dos trabalhadores ao aviso prévio proporcional ao 0 tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei (art. 7. , XXI). Trata-se de norma de eficácia limitada que só veio a ser regulamentada mais de 20 anos após a promulgação da CF/88, no caso, nos termos da Lei n. 12.506, de 11.10.2011. O STF, no julgamento de diversos Mls, antes do advento da norma, julgou procedente o pedido para reconhecer a mora e garantir a concretização do direito previsto na Córrstituição e para o caso concreto (Mis 943, 1.010, 1.074 e 1.090, j. 22.06.2011). Diante de indecisão sobre qual parâmetro adotar (e, assim, estabelecer o efeito aditivo), até porque, diferentemente do direito de greve supracitado, não havia nenhum critério normativo preestabelecido'a ser observado, houve suspensão do julgamento. Jsm seguida, com censurável atraso, o Congresso Nacional aprovou a citada Lei n. 12.506/2011, que não retroagiu e, assim, não resolveu a situação dos trabalhadores demitidos antes de sua vigência e que ajuizaram mandado de injunção, pendente de julgamento. O STF determinou a utilização dos critérios e padrões normativos estabelecidos na referida lei (sentença aditiva, portanto), adotando, como anotou o Min. Gilmar Mendes, um "posicionainento menos invasivo às competências do Congresso Nacional e perfeitamente cabível para o deslinde das ações mandamentais" (fls. 47 do acórdão, j. 06.02.2013). 51

3.7.2.2. Sentenças substitutivas (declaração de inconstitucionalidade com efeito substitutivo) Na lição de Branco, ao editar sentenças substitutivas, "... a Corte declara a inconstitucionalidade de um preceito na parte em que expressa certa norma em lugar

51

Houve autorização para que os Ministros do STF apliquem monocraticamente esse entendimento aos mandados de injunção pendentes de julgamento, desde que impetrados antes do advento da lei regulamentadora (MI 1.090, Rei. Min. Gilmar Mendes,j. 06.02.2013, Plenário, DJE de 23.04.2013). Contudo, nos termos do voto do Relator, entendeu a Corte não ser possível, por segurança jurídica, "exigir-se a aplicação dos parâmetros trazidos pela Lei 12.506/2011 para todas as situações jurídicas que se consolidaram entre a promulgação da Constituição e a edição da referida lei. Em primeiro lugar, a mora legislativa pressupõe certo lapso temporal de inação, o que não estaria configurado tão logo promulgada a Constituição, mas, além disso, muitas situações já se consolidaram de tal modo que a Constituição também lhes atribui proteção, a título de ato jurídico perfeito ou de coisa julgada" (fls. 48 do acórdão).

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de outras, substan cialmen te distinta , que dele deveria constar para que fosse compatível com a Constituição. Atuand o dessa forma, a Corte não apenas anula a norma impugnada, como também a substitu i por outra, essencialmente diferente, criada pelo próprio tribunal, o que implica a produção heterônoma de atos legislativos ou de um direito judicial, como o denomi na Prieto Sanchís, para quem tais normas já nascem enferma s porque desprov idas de fundamento democrático. Apesar dessa ressalva, esse mesmo jurista pondera que, embora os juízes não ostentem uma legitimidade de origem, de que desfruta o Parlamento por força de eleições periódic as, é de se reconhe cer à magistr atura uma legitimi dade de exercício, de resto passível de controle pela crítica do seu comportamento". 52 Como exemplo, podemos citar a liminar concedida na ADI 2332 (Rei. Min. Moreira Alves,j. 05.09.2001, Plenário, DJ de 02.04.2004) contra disposit ivos da MP 218356, que, alterando o Decreto-lei n. 3.365/41, estabele ceu, no caso de imissão prévia na posse, na desapropriação por necessidade ou utilidade pública e interess e social, inclusive para fins de reforma agrária, havendo divergência entre o preço ofertado em juízo e o valor do bem, fixado na sentença, expressos em termos reais, que a incidên cia de juros compensatórios será de até 6% ao ano sobre o valor da diferen ça eventua lmente apurad a, a contar da imissão na posse, vedado o cálculo de juros compostos. De acordo com a decisão do STF, a limitação dé 6% ao ano viola o entendÜnento adotado na Súmula 618/STF ("na desapropriação, direta ou indireta , a taxa dos juros compensatórios é de 12% ao ano"). Ainda, a fixação da base de cálculo como sendo "o valor da diferenç a eventua lmente apurada " também viola o princípio constitucional do direito à justa indeniz ação. Assim, a taxa de juros de 6% ao ano foi declarf!da inconstitucional pelo STF e substitu ída pela de 12%. No tocante à base de cálculo dos juros compensatórios contida no introduzido caput do art. 15-A do Decreto-lei n. 3.365/41 , para que não se ferisse o princípio constitucional do prévio e justo preço, foi dada interpre tação conforme a Constituição, para se ter como constitucional (aqui a substitu ição) o entendimento de que essa base de cálculo será a diferenç a eventua lmente apurada entre 80% do preço ofertado em juízo e o valor do bem fixado na sentenç a (matéri a pendente de julgam ento pelo STF). 3.7.3.

lacuna constitu cional e o "pensa mento jurídico do possíve l" na jurisprudên cia do STF

O denomi nado "pensa mento jurídico do possíve l" foi destaca do no julgame nto de embarg os infringentes opostos pelo PGR contra acórdão proferid o pelo STF na ADI 1.289, no qual se discutia o preenchimento da regra do "quinto constitucional" no âmbito do TRT. Como veremos (itens 11.7 e 11.8.4.2), o art. 115, I, da CF/88 prescrev e que os TRTs serão compostos por 115 dentre advogados com mais de 10 anos de efetiva atividade profissional e membro s do MPT com mais de 10 anos de efetivo exercício, observa do o dispost o no art. 94. " Curso de direito constitucional, 5. ed., p. 187.

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Referido art. 94 estabelece um procedimento rígido, ao prescrever que o órgão de classe elabore uma lista sêxtupla com nomes que preencham os requisitos do art. 94. Em seguida, o Tribunal escolhe 3 dentre os 6 indicados, e o Executivo escolhe 1 da lista tríplice e o nomeia. O texto é claro ao definir que a lista tríplice será formada dentro do universo dos 6 nomes indicados e que a escolha final do Executivo se dará dentre os 3 escolhidos pelo Tribunal. Ou seja, se a lista elaborada pelo órgão de classe for de 5 nomes, a escolha de 3 ficará prejudicada, pois o Tribunal não terá mais o universo de 6. Isso posto, surgiu um problema. No caso concreto, em se tratando de vaga a ser preenchida por membro do Ministério Público, não havia membros suficientes com mais de 10 anos de efetivo exercício. A Corte deparou-se com inegável lacuna constitucional: a Carta não dispôs sobre a hipótese excepcional de faltarem membros no Ministério Público que preenchessem os requisitos constitucionais. Em seu voto, o Min. Gil mar Mendes lembrou o trabalho de Gustavo Zagrebelsky sobre o direito dúctil, especialmente diante das características das sociedades pluralistas atuais, marcadas pela diversidade de grupos sociais, interesses e ideologias e, em razão das circunstâncias do caso concreto, concluiu pela adoção do denominado "pensamen to do possível". Destaca Mendes: "... parece dominar a aspiração a algo que é conceitualmente impossível, porém altamente desejável na prática: a não prevalência de um só valor e de um só princípio, senão a salvaguarda de vários simultaneamente. O imperativo teórico da não contradiçã o- válido para a scientiaju ris- não deveria obstaculizar a atividade própria da jurisprudentia de intentar realizar positivamente a 'concordância prática' das diversidade s, e inclusive das contradiçõ es que, ainda que assim se apresentem na teoria, nem por isso deixam de ser desejáveis na prática. 'Positivamente': não, portanto mediante a simples amputação de potencialidades constitucionais, senão principalmente mediante prudentes soluções acumulativas, combinatórias, compensatórias, que conduzam os princípios constitucionais a um desenvolvimento conjunto e não a um declínio conjunto (Zagrebelsky, El Derecho Dúctil. Ley, derechos, justicia. Trad. de Marina Gascón. 3. ed. Edt. Trotta S.A., Madrid, 1999. p. 16- grifamos)". Continua Gil mar Mendes lembrando Peter Hãberle como talvez o mais expressivo defensor da ideia de "ser o 'pensamen to jurídico do possível' expressão, consequência, pressupost o e limite para uma interpretaç ão constitucio nal aberta (Hãberle, P. Demokratische Verfassungstheorie im Lichte des Moglichkeitsdenken, in: Die Verfassung des Pluralismus, Konigstein/TS, 1980, p. 9 -grifamos )". Ainda, Mendes fala de uma "teoria constitucio nal de alternativa s" na medida em que, como sustentado por Hãberle, "o pensament o do possível é o pensament o em alternativa s. Deve estar aberto para terceiras ou quartas possibilidades, assim como para compromissos. Pensamento do possível é pensamento indagativo (fragendes Denken). Na res publica existe um ethos jurídico específico do pensamento em alternativa, que contempla a realidade e a necessidad e, sem se deixar dominar por elas.

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O pensamento do possível ou o pensamento pluralista de alternativas abre suas perspectivas para 'novas' realidades, para o fato de que a realidade de hoje pode corrigir a de ontem, especialmente a adaptação às necessidades do tempo de uma visão normativa, sem que se considere o novo como o melhor" (Haberle, Die Verfassung des Pluralismus, cit., p. 3 -grifamos)". E conclui Mendes: "... valendo-nos da lição de Scheuner citada por Haberle, se quiser preservar força regulatória em uma sociedade pluralista, a Constituição não pode ser vista como texto acabado ou definitivo, mas sim como 'projeto' ('Entwurf') em contínuo desenvolvimento (Haberle, Die Verfassung des Pluralismus, cit., p. 4 - grifamos)". Pedimos vênia, então, para transcrever a ementa do julgado que reconheceu, na linha do voto do Min. Gilmar Mendes, a teoria do pensamento do possível: "EMENTA: (...). Cargos vagos de juízes do TRT. Composição de lista. Requisitos dos arts. 94 e 115 da Constituição: quinto constitucional e lista sêxtupla. Ato normativo que menos se distancia do sistema constitucional, ao assegurar aos órgãos participantes do processo a margem de escolha necessária. Salvaguarda simultânea de princípios constitucionais em lugar da prevalência de um sobre o outro. Interpretação constitucional aberta que tem como pressuposto e limite o chamado 'pensamento jurídico do possível'. Lacuna constitucional. Embargos acolhidos para que seja reformado o acórdão e julgada improcedente a ADI 1.289, declarando-se a constitucionalidade da norma impugnada" (ADI 1.289-EI, Rei. Min. Gilmar Mendes, j. 03.04.2003, Plenário, DJ de 27.02.2004).

Finalmente, podemos lembrar outros exemplos de aplicação pela Corte do pensamento do possível, como a técnica da lei "ainda constitucional" em relação ao prazo em dobro para a defensoria pública no processo penal (cf. item 6.7.1.6). : : 3.7.4.

Críticas ao "pan-principiologismo" e a realidade de uma inegável "Supremocracia"

Parte da doutrina vem tecendo (severas) críticas à exacerbação dos (pseudo)princípios, ou seja, a criação de princípios de acordo com o "sentire" ou a vontade de cada julgador, de modo arbitrário, em decisão "solipsista" (seguindo a orientação pessoal de cada intérprete) e em violação à Constituição, o que pode levar à discricionariedade e a um inaceitável e antidemocrárico decisionismo Uulgamento discricionário e sem fundamentação, surgindo decisões contraditórias a fragilizar a isonomia) - tendo sido essa problemática-constatação denominada "pan-principiologismo". 53 As decisões, sem dúvida, devem encontrar sustentação na Constituição, que, como afirmamos (item 3.7), deve ser o porto seguro para os necessários limites da interpretação, evitando-se, assim, os riscos de uma ditadura do Poder Judiciário. As regras devem ser prestigiadas, mas, diante de colisão e impossibilidade de convivência, os princípios deverão ser destacados (aliás, inimaginável o sistema sem os princípios). As soluções devem ser com base nos verdadeiros princípios, que en53

Lenio Luiz Streck, Aplicara "letra da lei" é uma atitude positivista"?, passim.

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contram fundamento histórico na luta por uma Constituição democrática (essa a grande dificuldade, qual seja, a identificação desses princípios). Devem ser evitados os pseudoprincípios, que serviriam, muitas vezes, de álibis teóricos para as decisões sem fundamentação firme. A solução proposta por Humberto Ávila, já lançada, mostra-se bastante equilibrada. Conforme sustenta, a interpretação e a aplicação de princípios e regras dar-se-ão com base nos postulados normativos inespecíficos, quais sejam, a ponderação (atribuindo-se pesos), a concordância prática e a proibição de excesso (garantindo a manutenção de um mínimo de eficácia dos direitos fundamentais), e espec(ficos, destacan4 do-se o postulado da igualdade, o da razoabilidade e o da proporcionalida de. 5 Essa preocupação ganha relevância com a posição que a Suprema Corte adquiriu após a Constituição de 1988 e, mais recentemente, com a Reforma do Poder Judiciário, tudo em razão da inegável hiperconstitucio nalização do pós-Segunda Grande Guerra na reconstrução do Estado Democrático de Direito. Sem dúvida, esse modelo fe;z surgir aquilo que a doutrina denominou "Supremocracia" e que tem um duplo sentido: a) autoridade que o STF assume em relação às instâncias inferiores, já que, no modelo brasileiro, adquire o papel de intérprete final da Constituição; b) a partir da CF/88, o deslocamento do STF para o centro do arranjo político, observando-se uma inegável expansão de sua autoridade em detrimento dos demais poderes. 5s Conforme anotou Vieira, "esta posição institucional vem sendo paulatinamente ocupada de forma substantiva, em face a enorme tarefa de guardar tão extensa Constituição. A ampliação dos instrumentos ofertados para a jurisdição constitucional tem levado o Supremo não apenas a exercer uma espécie de poder moderador, mas também de responsável por emitir a última palavra sobre inúmeras questões de natureza substantiva, ora validando e legitimando uma decisão dos órgãos representativos, outras vezes substituindo as escolhas majoritárias". Essa expansão da autoridade do STF deve-se às ampliadas atribuições de tribunal constitucional, de foro especializado e originário de várias matérias (veja o julgamento da AP 470 - mensalão, para se ter um exemplo), bem como de tribunal de recursos de última instância. 56 Sem dúvida, parece ter razão Vieira ao propor uma autocontenção da atuação da Corte, que passaria a julgar de modo mais qualitativo os grandes temas inseridos na Constituição, o que provocaria o seu fortalecimento e, por consequência, o fortalecimento das instâncias inferiores. • 3.8.

TEORIA DOS PODERES IMPLiCITOS

Conforme anotou o Ministro Celso de Mello, em interessante julgado, a teoria dos poderes implícitos decorre de doutrina que, tendo como precedente o célebre

Teoria dos princípios, 10. ed., p. 144-185. Oscar Vilhena Vieira, Supremocracia, Revista Direito GV, n. 8, p. 444 e 445. " Op. cit., p. 445.

54 55

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Direito Constitucional Esquematizado"'

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caso McCULLOCH v. MARYLAND (1819), da Suprema Corte dos Estados Unidos, estabelece: " ... a outorga de competência expressa a determinado órgão estatal importa em deferimento implícito, a esse mesmo órgão, dos meios necessários à integral realização dos fins que lhe foram atribuídos" (MS 26.547-MC/DF, Rei. Min. Celso de Mello, j. 23.05.2007, DJ de 29.05.2007). Podemos acrescentar que os meios implicitamente decorrentes das atribuições estabelecidas de modo explícito devem passar por uma análise de razoabilidade e proporcionalidade. Encontramos alguns precedentes na jurisprudência pátria. Em um primeiro caso, o STF reconhece o poder implícito de concessão de medidas cautelares pelo TCU no exercício de suas atribuições explicitamente fixadas no art. 71 da CF/88 (MS 26.547-MC/DF). Em outro precedente, o STF admite a possibilidade de o TJ estadual conhecer e julgar reclamação para a preservação ·de sua competência e a autoridade de suas decisões. Ente.ndeu a Corte que a reclamação, situada no âmbito do exercício do direito de petição (art. 5. XXXIV, "a") e, tendo em vista o princípio da simetria e . o da efetividade das decisões judiciais, dentro de uma idéia de poderes implícitos, · poderia ser apreciada pelo tribunal estadual, superando, assim, antiga jurisprudência que a fixava como privativa do STF (ADI 2.212) (cf. ADI 2.480, Rei. Min. Sepúlveda Pertence, j. 02.04.2007, DJ de 15.06.2007). Em outro caso interessante e bastante polêmico, com base na teoria dos poderes implícitos, a 2." Turma do STF, ao analisar a temática dos poderes investigatórios do MP, entendeu que a denúncia pode ser fundamentada em peças de informação obtidas pelo próprio Parquet, não havendo necessidade de prévio inquérito policial (RE 535.478, Rei. Min. Ellen Gracie, j. 28.10.2008, DJE de 21.11.2008. Nesse sentido: HC 89.837, Rei. Min. Celso de Mello, j. 20.10.2009, 2." T., Inf 564/STF e RHC 83.492, j. 16.12.2010). 57 Enfrentando o tema, o Pleno do STF, em momento seguinte, afirmou a seguinte tese: "o Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados o~ direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso País, os Advogados (Lei n. 8.906/94, art. 7.0 , notadamente os incisos I, 11, III, XI, XIII, XIV e XIX), sem prejuízo da possibilidade- sempre presente no Estado Democrático de Direito- do permanente controle jurisdicional dos atos, necessariamente documentados (Súmula Vinculante n° 14), praticados pelos membros dessa Instituição" (RE 593.727, j. 14.05.2015- pendente de publicação). 0

,

57

O voto do Min. Celso de Mello pode ser lido, na íntegra, em Notícias!STF de 23.12.2010.

3 c Hermenê utica: Mutação.< Reforma. Regras x Princípios. "Derrotab ilidade"...

• 3.9.

195

HERMENÊUTICA C-DNSTITUCIONAl: A SOCIEDADE ABERTA DOS INTÉRPRETES DA CONSTITUIÇÃO: CONTRIBUIÇÃO PARA A INTERPRETAÇÃO PlURAli STA E "PROCE DIMENT Al" DA CONSTITUIÇÃO

SOCIEDADE FECHADA DOS ~NTÉRPRETES DA CONSTITUIÇAO

I

SOCIEDADE ABERTA DOS INTÉRPRETES · DA CONSTITUIÇÃO

C Sociedade fechada

C Interpretaç ão constitucional pela e para a socieda· de aberta c Elemento cerrado ou fechado cor1 numerus c!ausus c Sociedade pluralista de intérpretes da Constituição C Intérpretes jurídicos (convivem com os intérpretes da sociedade aberta e pluralista) c órgãos estatais c Potências públicas c Cidadãos c Grupos c Sistema público e opinião pública c Participant es materiais do processo social

c Intérpretes jurídicos vinculados a> corporaçõe s

[] "Constituiç ão e realidade constitucion al" - incorporação das ciências sociais, teorias jurídico-fun cio-

nais e métodos de interpretaçã o voltados para o atendimento do interesse público e do bem-estar geral c Subsistência da jurisdição constitucio nal- juizes e tri· bunais, normalmen te a última palavra na interpretaçã o

c Direito de participação democrátic a

D Democratiz ação da interpretaç ão constitucion al

C Intérpretes constitucionais em sentido lato (amplo) D Maior legitimidad e das decisões jurisdiciona is em

razão da pluralização do debate

Conforme anotou Gilm;tr Mendes ao lembrar as lições de Peter Habcrle, "não existe norma jurídica, senãc· norma jurídica interpre tada (...), 58 ressaltando que interpretar um ato normativo nada mais é do que colocá-lo no tempo ou integrá-lo na realidade pública (...). 59 AssiG, se se reconhece que a norma não é uma decisão prévia, simples e acabada, tem-v.:, necessariamente, de indagar sobre os participantes no seu desenvolvimento funcior.al sobre as forças ativas da Law in public action". 60 Daí propor Haberle que se supere o modelo de interpretação de uma sociedad e fechada (nas mãos de juíze~ e em procedimentos formalizados) para a ide ia de uma sociedad e aberta dos intérpre tes da Constitu ição, vale dizer, uma interpret ação pluralist a e democrá tica. 58

59

60

"Es gibt keine Rechtsnormen, es ~'ibt nur interpretierte Rechtsnormen", Peter Haberle, Zeitund Verfassung, in Dreier, Ralf/Schwegma:m, Friedrich, Probleme der Verfassungsinterpreta tion, p. 293 (313). Einen Rechssatz "auslegen" bedeutet, ihn in die Zeit, d.h. in die offentliche Wirklichk eit stellen -um seiner Wirksamk eit wi~~n", Peter Haberle, Zeit und Verfassung, in Dreier, Ralf/Schw eg· mann, Friedrich, Probleme der "lerfassungsinterpretation, p. 293 (309). Gilmar Ferreira Mendes, apre:;e21tação à obra: Peter Hliberle, Hermenêutica constitucio nal: a so" ciedade aberta dos intérpretes di Constituição: contribuiç ão para a interpretaç ão pluralista e "pro" cedi mental" da Constituição, Porto Alegre: Sérgio A. Fabris, Editor, 1997, passim (publicada origi· nariament e em 1975 - "Die offo constitucional (especialmente nas audiências e nas 'intervenções'). Devem ser desenvolvidas novas formas de participação das potências públicas pluralistas enquanto intérpretes em sentido amplo da Constituição. O direito processual constitucional torna-se parte do direito de participação democrática. A interpretação constitucional realizada pelos juízes pode-se tornar, correspondentemente, mais elástica e ampliativa sem que se deva ou possa chegar a uma identidade de posições com a interpretação do legislador" (Zeit und Verfassung, p. 47-48).

3 c Hermenêutica: Mutação x Reforma. Regras X Princípios. "Derrotabilidade"...

197

Nesse particular, interessante ressaltar a primeira audiência pública realizada no Brasil, em processo jurisdicional de controle concentrado de constitucionalidade, 0 0 na data de 20.04.2007, em cumprimento ao preceituado no art. 9. , § 1. , da Lei n. 9.868/99 (portanto, quase 8 anos após a sua previsão na referida lei). Tratava-se da ADI 3.510, proposta pelo PGR, contra a utilização de células-tronco de embriões humanos em pesquisas e terapias. Conforme aprofundamos no item 14.10.1.2, o STF entendeu, por 6 x 5, que as pesquisas com células-tronco embrionárias não violam o direito à vida, nem mesmo a dignidade da pessoa humana, julgando, assim, improcedente a ação. Outras audiências públicas foram verificadas, destacando-se: 64 REFERÊNCIA

I

TEMA

I

DATA DESIGNADA

c ADI3.510

o pesquisas com células-tronco embrionárias

c 20.04.2007

c ADPF 101

c importação de "pneus usados

c 27.06.2008

C ADPF 54

c

c 26 e 28.08 e 04 e 16.09.2008

C AgR nas Sl 47 e 64; STA 36, 185, 211 e 278; 55 2.361, 2.944, 3.345 e 3.355

c judicialização da saúde pública e, em es- c 27 a 29.04 e 04, 06 e 07.05.2009

C ADPF 186 e RE 597.285

c políticas de ação afirmativa de acesso c 03 a 05.03.2010

interrupção de gravidez: feto anencefá li co

pedal, ~ possibilidade de decisões jurisdicionais obrigarem o Estado a fornecer tratamentos e medicamentos

ao ensino superior

C AD14.103

c lei seca: proibição da venda de bebidas c 07 e 14.05.2012 alcoólicas nas proximidades das rodovias

c 24 e 31.08.2012

C ADI3.937

c proibição do uso do amianto

c ADis 4.679, 4.756 e 4.747

c novo marco regulatório para a TV por as- c 18 e 25.02.2013 si natura no Brasil

C RE 627.189

c campo eletromagnético de linhas de c 06 a 08.03.2013 transmissão de energia

c RE 586.224

D queimadas de canaviais

c 22.04.2013

C RE 641.320

c regime prisional

c 27 e 28.05.2013

c ADI4.650

c financiamento de campanhas eleitorais c 17 e 24.06.2013

c ADI4.815

c biografias não autorizadas

c 21 e 22.11.2013

c ADis 5.037 e 5.035

c programa "Mais Médicos"

c 25 e 26.11.2013

c ADis 5.062 e 5.065

c alterações no marco regulatório da gestão coletiva de direitos autorais no Brasil

c 17.03.2014

c internação

c 26.05.2014

C RE 581.488

64

hospitalar com "diferença de classe" no Sistema Único de Saúde

As audiências públicas podem ser acompanhadas no site do STF . Os temas discutidos, sem dúvida, destacam-se para as provas de concursos.

198 Direito Constituc ional Esquematizado®

Pedro Lenza

Enfim, parece extremamente importante essa perspectiva de uma sociedad e aberta dos intérpre tes da Constitu ição para que as decisões judiciais sejam dotadas, cada vez mais, de maior legitimidade e, por que não dizer, justiça. • 3.10.

ESTRUTURA DA CONSTI TUIÇÃ0 65

ESTRUTURA DA CONSTITUIÇÃO Art. 1. 0

I;JW®M j

l

Art. 250

G·liD

i_lif;;;;.-1'&Nil 1

J..._ _ _ _ _ _ _ _ _

Art. 1. 0

3.10.1.

Art. 100

Preâmbu lo

3.10.1.1.

Esquem atização

Estruturalmente, a CF/88 contém um preâmbu lo, nove títulos (corpo) e o Ato das Disposições Constitu cionais Transitó rias (ADCT). Nas provas de concursos, tem sido muito comum o examinador exigir o conhecimento da literalidade do preâmbulo, bem como os direitos e preceitos estabelec idos ou nele referidos. Assim, procuramos, abaixo, esquematizar a leitura para facilitar a memorização: PREÂMBULO IJ Nós. ---------·---------------

~epresentantes

----------------~

do povo brasileiro,

IJ reunidos em Assembleia Nacional Constituint e ~-·------------------~----------------------------------~ IJ para instituir um Estado Democrátic o,

c destinado a assegurar o exercfcio

------.--~~-~~~---------------

D dos direitos sociais e individuais,

----------------------~

c.E."~erdade,

[Ja segurança, - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -------------i IJ o bem-estar, r--------- ··- ------- ------- ------- ------- ------- ------------- ----1 IJ o de.sE!~.~()Ivi_m_e_n..t_o;_,- - - - - - - - - - - - - - - · - --- --------------------1 IJ a igualdade

c e a justiça_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ c como

~~~ores

_ _ _ _ _ _-i

supremos

. [) de. urna so~i "~a~ e ~r~t~r~~~. ~I~ ra_Iis~a e__sE!rn. preconce_itos, .

65

Para uma visão mais ampla de Constituição, remetemos o nosso ilustre leitor para a teoria do bloco de constituci onalidade , estudada no item 6.7.1.3.

3 c Hermenêutica: Mutação x Reforma. Regras x Princípios. "Derrotabilidad e"... . ....

..............

199

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o fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional,

c com a solução pacifica das controvérsias, o promulgamos, o sob a proteção de Deus, 1J a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.

3.10.1.2.

~-

~-

Qual a natureza jurídica do preâmbulo? Tem ele relevância jurídica?

Três são as posições apontadas pela doutrina e sistematizadas por Jorge Miranda: a) tese da irrelevância jurídica: o preâmbulo situa-se no domínio da política, sem relevância jurídica; b) tese da plena eficácia: tem a mesma eficácia jurídica das normas constitucionais, sendo, porém, apresentado de forma não articulada; c) tese da relevância jurídica indireta: ponto intermediário entre as duas, já que, muito embora participe "das características jurídicas da Constituição", não deve ser confundido com o articulado. Jorge Miranda ensina que o preâmbulo, "... proclamação mais ou menos solene, mais ou menos significante, anteposta ao articulado constitucional, não é componente necessário de qualquer Constituição, mas tão somente um elemento natural de Constituições feitas em momentos de ruptura histórica ou de grande transformação político social". Assim, conclui Miranda, o preâmbulo "não cria direitos ou deveres" e "não há inconstitucionalidade por violação do preâmbulo". 66 Nesse sentido, o Ministro Carlos Velloso, Relator da ADI 2.076, após interessante estudo, conclui que "o preâmbulo ... não se situa no âmbito do Direito, mas no domínio da política, refletindo posição ideológica do constituinte (...). Não contém o preâmbulo, portanto, relevância jurídica. O preâmbulo não constitui norma central da Constituição, de reprodução obrigatória na Constituição do Estado-membro. O que acontece é que o preâmbulo contém, de regra, proclamação ou exortação no sentido dos princípios inscritos na Carta (...). Esses princípios sim, inscritos na Constituição, constituem normas centrais de reprodução obrigatória, ou que não pode a Constituição do Estado-membro dispor de forma contrária, dado que, reproduzidos, ou não, na Constituição estadual, in~ cidirão na ordem local..:'.67 Por todo o exposto, podemos estabelecer, adotando a tese da irrelevância jurídica, que o preâmbulo da Constituição não é norma de reprodução obrigatória nos Estados, nem pode servir como parâmetro para o controle de constitucionalidade. 3.10.1.3. A invocação de Deus no preâmbulo da Constituição Federal é norma de reprodução obrigatória nas Constituições estaduais e leis orgânicas do DF e dos Municípios? Referida previsão enfraquece a laicidade do Estado brasileiro?

Não.

66 67

Estudos sobre a Constituição, p. 17, apud ADI 2.076-AC, Rei. Min. Carlos Velloso. Julgamento na ADI 2.076-AC, Rei. Min. Carlos Velloso, 15.08.2002, DJ, 08.08.2003, e lnfs. STF ns. 277/2002 e 320/2003, 08 a 12.12.2003.

200 Direito Constitucion al Esquematiza do®

Pedro Ler.za

Como se sabe, desde o advento da República (Dec. n. 119-A, de 07.01.1890), existe total separação entre o Estado e a Igreja, sendo o Brasil um país leigo, laico ou não confessional, não existindo, portanto, nenhuma religião oficial da República Federativa do Brasil. 68 Laicidade não se confunde com laicismo. Laicidade significa neutralidade religiosa por parte do Estado. Laicismo, uma atitude de intolerância e hostilidade estatal em relação às religiões. Portanto, a laicidade é marca da República Federativa do Brasil, e não o laicismo, mantendo-s e o Estado brasileiro em posição de neutralidade axiológica, mostrando- se indiferente ao conteúdo das ideias religiosas (cf. voto do Min. Celso de Mello na ADPF 54 - anencefalia). Todas as Constituições pátrias, exceto as de 1891 e 1937, invocaram a "proteção de Deus" quando promulgadas, exprimindo, assim, inegável símbolo de religiosidade. 69 Em âmbito estadual essa realidade se repetiu, com exceção, em sua redação original, da Constituiçã o do Estado do Acre, que não continha, em um primeiro momento, a referida expressão?0 Tal omissão foi objeto de questionamento no STF pelo Partido Social Liberal. O STF, definindo a questão, além de estabelecer e decbrar a irrele~ância jurídica do preâmbulo , assinalou que a invocação da "proteção de Deus" não é norma de reprodução obrigatória na Constituição estadual, não tendo força normativa (ADI 2.076-AC, Rei. Min. Carlos Velloso). O STF também confirmou que a invocação a Deus no preâmbulo não enfraquece a laicidade do Estado brasileiro, que, inclusive, nos termos do art. 5.", VI, declara ser inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre-exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e das suas liturgias. Ainda, o art. 5.", VIII, estabelece que ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei. Finalmente , o art. 19, I, determina, tendo em vista a inexistência de religião oficial, ser vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento 68

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Confira outros aspectos sobre o tema no item 14.10.6. Cf.: CF/88 - "sob a proteção de Deus"; CF/67 - "invocando a proteção de Deus"; CF/46 - "sob a proteção de Deus"; CF/37 -não consta a invocação à proteção de Deus; CF/34- "pondo a nossa confiança em Deus"; CF/1891 -não consta a invocação à proteção de Deus; Cimp/1824 "por Graça de Deos" e "em nome da Santíssima Trindade". Em momento posterior, cabe lembrar que a EC n. 19/2000 à Constituição do Acre acrescentou, independentemente da decisão da Corte, a expressão sob a proteção de Deus. Vejamos: "A A~·­ SEMBLEIA ESTADUAL CONSTITUINTE, usando dos poderes que lhe foram outorgados pela CONSTITUIÇÃO FEDERAL, obedecendo ao ideário democrático, com o pensamento voltado para o POVO, inspirada nos HERÓIS DA REVOLUÇÃO ACREANA e SOB A PROTEÇÃO DE DEUS, promulga a seguinte CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO ACRE".

3 o Hermenêutica: Mutação x Reforma. Regras x Princípios. "Derrotabilidade". ..

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ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público. Como exemplo de colaboração de interesse público, podemos citar a decretação de ponto facultativo para os servidores municipais de.São Paulo quando, em 11 de maio de 2007, o Papa Bento XVI esteve em São Paulo para celebrar a missa de canonização de Frei Galvão. Interessante, ainda, a crítica de José Afonso da Silva: "um Estado leigo não deveria invocar Deus em sua Constituição. Mas a verdade também é que o sentimento religioso do povo brasileiro, se não impõe tal invocação, a justifica. Por outro lado, para os religiosos ela é importante. Para os ateus, há de ser indiferente. Logo, não há por que condená-la. Razão forte a justifica: o sentimento popular de quem provém o poder constituinte"?' Apesar dessa crítica apresentada por Silva, Branco chega a afirmar que "o Estado brasileiro não é confessional, mas tampouco é ateu, como se deduz do preâmbulo da Constituição, que invoca a proteção de Deus. Por isso, admite, ainda que sob a forma de disciplina de matrícula facultativa, o ensino religioso em escolas públi0 cas de ensino fundamental (CF, art. 210, § 1. ), permitindo, assim, o ensino da doutrina de uma dada religião para os alunos interessados. Admite, igualmente, que o casamento religioso produza eteitos civis, na forma do disposto em lei (CF, art. 226, §§ l.o e 2 _o)".n Nesse sentido, Daniel Sarmento também estabelece que "Estado laico não significa Estado ateu, pois o ateísmo não deixa de ser uma concepção religiosa. Na verdade, o Estado laico é aquele que mantém uma postura de neutralidade e independência em relação a todas as concepções religiosas, em respeito ao pluralismo existente em sua sociedade".73 Esse posicionarríento doutrinário, de não se confundir Estado laico com Estado ateu, encontra reconhecimento no voto do Min. Marco Aurélio no julgamento da ADPF 54 (anencefalia), ao afirmar que o Brasil é um Estado secular tolerante, ou seja, "o Estado não é religioso, tampouco é ateu. O Estado é simplesmente neutro". Assim, continua, "a crença religiosa e espiritual- ou a ausência dela, o ateísmo - serve precipuamente para ditar a conduta e a vida privada do indivíduo que a possui ou não a possui. Paixões religiosas de toda ordem hão de ser colocadas à parte na condução do Estado. Não podem a fé e as orientações morais dela decorrentes ser impostas a quem quer que seja e por quem quer que seja" (fls. 44). Do mesmo entendimento, com precisão, Daniel Sarmento, ao afirmar que "... as razões religiosas são válidas na esfera da consciência de cada um, mas não podem ser o fundamento dos atos estatais"?4

71

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José Afonso da Silva, Comentário contextual à Constituição, 7. ed., p. 27. Gilmar Ferreira Mendes, Paulo Gustavo Gonet Branco, Curso de direito constitucional, 7. ed., p. 361-362 (grifamos). Daniel Sarmento, Livres e iguais: estudos de direito constitucional, p. 308. Daniel Sarmento, Livres e iguais: estudos de direito constitucional, p. 308.

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Pedro Lenza

Por todo o exposto, podemos sustentar que o preâmbulo não tem relevância jurídica, não tem força normativa, não cria direitos ou obrigações , não tem força obrigatória , servindo, apenas, como norte interpretat ivo das normas constitucionais. Por essas características e por não constituir norma central, a invocação à divindade não é de reprodução obrigatória nos preâmbulos das Constituições estaduais e leis orgânicas do DF e dos Municípios. Conforme visto, o Brasil é um país leigo, laico ou não confession al, lembrando que Estado laico não significa Estado ateu. ·: 3.10.2. ·•··. 3.10.2.1.

Ato das Disposições Constitucio nais Transitórias (ADCT) Apontame ntos gerais sobre o ADCT

Disposições Constitucionais Transitórias são encontradas nas Constituições brasileiras anteriores, exceto na primeira, de 1824. Nas Constituições de 1891, 1934 e 1946, assim como na atual, de 1988, o ADCT aparece como ato destacado, possuindo, respectivamente, 8, 26 e 36 artigos, sendo que, na redação original da CF/88, promulgada em 5 de outubro, o texto continha 70 artigos, contando, atualmente, comJOO, em razão de reformas constitucionais. Nos textos autoritários de 1937, 1967 e na EC n. 1169, as disposições transitórias foram apresentadas em conjunto, no mesmo título, com as disposições finais ou gerais. Outra característica interessante dos textos nos quais o ADCT se apresenta de forma destacada (inclusive com promulgação autônoma em relação às disposições do corpof 5 é a particular técnica redacional de se iniciar uma nova numeração dos artigos, bem como a inexistência de divisão 'em títulos, capítulos, seções ou subseções. Conforme observou Raul Machado Horta, "os temas são tratados indistintamente, sem a preocupação de ordenação, unidade e sistematização. É o terreno do depósito residual, da miscelânea e da mistura normativa. O traço que aproxima as normas heterogêneas é a temporariedade e a transitoriedade".76 ·, 3.10.2.2.

Finalidade do ADCT

A finalidade do ADCT é estabelecer regras de transição entre o antigo ordenamento jurídico e o novo, instituído pela manifestação do poder constituinte originário, providenciando a acomodaçã o e a transição do antigo e do novo direito edificado. Segundo Barroso, "destinam-se as normas dessa natureza a auxiliar na transição de uma ordem jurídica para outra, procurando neutralizar os efeitos nocivos desse con75

76

Nesse sentido, de modo explícito, o art. 218 da Constituição de 1946: "Esta Constituição e o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, depois de assinados pelos Deputados e Senadores presentes, serão promulgados simultaneam ente pela Mesa da Assembleia Constituinte e entrarão em vigor na data da sua publicação". O texto de 1988 também adotou essa técnica formal de promulgações e publicações autônomas. Raul Machado Horta, Direito constitucional, 5. ed., p. 264.

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fronto, no tempo, entre regras de igual hierarquia- Constituição nova versus Constituição velha - e de hierarquia diversa - Constituição nova versus ordem ordinária preexistente",77 interligando-se, portanto, nesse aspecto, com o instituto da recepção. Observa-se, assim, por consequência, que, historicamente, algumas constituições, em outros países, não estabeleceram regras de transição, sobretudo quando o novo regime apresentava-se totalmente desvinculado da organização político-jurídica que até então vigorava, rompendo-se de modo revolucionário. Como exemplo, podemos identificar a Constituição norte-americana de 1787, que estabeleceu a federação (superando o imperialismo britânico e extinguindo o modelo confederativo), bem como afrancesa de 1791, que, abolindo o feudalismo e o antigo regime, consagrou"(...) a Monarquia Constitucional, a representação política fundada na soberania nacional e os direitos naturais e imprescritíveis do homem: a liberdade, a propriedade, a segurança e a resistência à opressão".78 Nesse sentido, destacou Raul Machado Horta: "as Constituições vinculadas às transformaçõ es profundas da ordem social, política e econômica não se preocupam com a inclusão de normas ou disposições transitórias em seu texto.79 Voltadas para a edificação de nova Sociedade, as Constituições revolucionárias, que demoliram e substituíram os fundamentos do antigo regime, não se interessam pelas normas de acomodação e de transição entre o direito anterior e o novo direito. A teleologia do constitucionalismo revolucionário repele acomodações que embaraçam a construção do novo Direito e a edificação criadora de nova estrutura social, política e econômica". 80 77

78 79

80

Luís Roberto Barroso, Disposições constitucionais transitórias ... , p. 491. Raul Machado Horta, Direito constitucional, 5. ed., p. 261. Isso não significa que não se possam encontrar referidas disposições transitórias, conforme se observou em algumas Constituições que implantaram as Repúblicas Populares no Leste Europeu, no segundo pós-guerra, como a da Tchecoslováquia de 1948 e a da Iugoslávia de 1946. Contudo, conforme alertou o autor, "as Constituições fundadoras de novo regime político e social, quando não dispensam a enunciação de disposições transitórias, limitam-se a incluir nesse tópico regras de natureza técnica, regulando a composição de órgãos eletivos" (op. cit., p. 261 e 263). Raul Machado Horta, Direito constitucional, 5. ed., p. 262. Como exemplos de Constituições sem disposições de transição, podemos lembrar a norte-americana, algumas da França, da antiga União Soviética, as da China Popular, a Constituição da República Socialista de Cuba de 1976 etc. Segundo Pinto Ferreira, "... a Lei Maior norte-americana, por seu caráter sintético e lacônico, devia por brevidade eliminar o corpo das disposições transitórias, além de romper com o imperialismo britânico, que espoliava os colonos. As Constituições da França de 1793 e 1795 esfacelaram o antigo regime com os seus abusos e violências, estabelecendo uma nova ordem jurídico-política, assinalando a ascensão da burguesia como classe contra a nobreza. A Constituição russa de 1925 repudiou a ordem social burguesa, estabeleceu o regime da ditadura do proletariado, cortou as amarras com a tradição do capitalismo e do semi feudalismo ainda dominantes na Rússia tzarista. Churchill chamou Lenin o grande repudiador, mas este suportou o peso do cerco capitalista e conseguiu fazer vitoriosa a revolução socialista. Mirkine-Guetzévitch, em sua Teoria geral do Estado soviético, chegou a dizer que o Estado soviético era um Estado sem direito, pois, ao seu sentir, eliminava a liberdade e a propriedade tradicionais, razão pela qual a Constituição, repudiando o passado, não cogitou de disposições transitórias" (Curso de direito constitucional, 10. ed:, p. 576).

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3.10.2.3.

Pedro Lenza

Classificação das disposições do ADCT

Analisando o seu conteúdo durante o ano inicial de sua vigência, Raul Machado Horta identificou as seguintes categorias normativas: 81 O normas exauridas: aquelas que já desapareceram, em virtude da realizaçio da condição ou do ato nela previstos, como, por exemplo, os arts. 1.0 ; 4.0 , § 4.0 ; 15 etc.; O normas dependentes de legislação e de execução: arts. 10, § 1.0 ; 12, § 1.0 ; 14, §§ 1.0 , 2.0 e 4.0 etc.; O normas dotadas de duração temporária expressa: art. 40, que manteve, por 25 anos, a partir da promulgação da Constituição, a Zona Franca de Manaus (prazo esse acrescido de 10 anos pela EC n. 42/2003, nos termos do art. 92 do ADCT e, findo esse prazo, acrescido de mais 50 anos, nos termos da EC n. 83/2014, nos termos do art. 92-A, também do ADCT); art. 42, também alte::ado por emenda, modificando as regras de transição; O normas de recepção: art. 34, § 5.0 ; art. 66 etc.; O normas sobre benefícios e direitos: arts. 53 e 54, que asseguraram direitos;82 O normas com prazos constituciona is ultrapassado s: nessa classificação, o autor identificou, à época (no primeiro ano de vigência do ADCT), todos os artigos que dependiam de legislação para sua implementação, como o art. 29, § 1.0 , que fixava prazo para o encaminhamento de projeto de lei complementar dispondo sobre a organização e o funcionamento da AGU, e o art. 48 do ADCT, que estabelecia prazo para que o Congresso Nacional elaborasse o Código de Defesa do Consumidor. Muitos dispositivos, como JS citados, já foram regulamentados. Por sua vez, Barroso,83 identificando espécies distintas de disposições transitórias, estabeleceu três categorias: O disposições transitórias propriamente ditas: são as disposições típicas que regulam de modo transitório determinadas relações, estando sujeitas a condição resolutiva ou termo. Como exemplo, o autor lembra o art. 10, § 1.0 , 84 e o art. 23, caput; 85 81

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85

Pensamos que melhor teria sido a utilização da terminologia "disposição" em vez de "normas'. Nesse sentido, de maneira interessante, conforme observam Souza Neto e Sarmento, determiMdos institutos abrigados no ADCT podem ser considerados cláusulas pétreas "desde que estejam diretamente relacionados a algum outro limite material ao poder de reforma", dando-se como exemplo o art. 68 do ADCT, que reconhece, aos remanescentes das comunidades dos quilombos que ~ste­ jam ocupando suas terras, a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os títulos respectivos (Cláudio Pereira de Souza Neto, Daniel Sarment:>, Direito constitucional: teoria, história e métodos de trabalho, p. 365, nota 29). Luís Roberto Barroso, Disposições constitucionais transitórias ... , p. 492. Art. 10, § t.•, ADCT: "Até que a lei venha a disciplinar o disposto no art. 7.", XIX, da Constit~::ção, o prazo da licença-paternidade a que se refere o inciso é de cinco dias". Art. 23, caput, ADCT: "Até que se edite a regulamentação do art. 21, XVI, da Constituição, os atuais ocupantes do cargo de censor federal continuarão exercendo funções com este compatíveis, no Departamento de Polícia Federal, observadas as disposições constitucionais".

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D disposições de efeitos instantâneos e definitivos: essas disposições não aguardam uma condição ou um termo, operando imediatamente ou no prazo estabelecido. Nesse sentido, podemos citar o art. 13, caput, do ADCT, que criou o Estado do Tocantins, ou o art. 15, que extinguiu o Território Federal de Fernando de Noronha, reincorporando a sua área ao Estado de Pernambuco; o disposições de efeitos diferidos: são aquelas que "sustam a operatividade da norma constitucional por prazo determinado ou até a ocorrência de um determinado evento". Como exemplo, o autor menciona o art. 5.0 , caput, do ADCT, que determinou a não aplicação do disposto no art. 16 e das regras do art. 77 do corpo da Constituição às eleições previstas para 15.11.1988. · : 3.10.2.4.

O natural exaurimento das normas do ADCT e o seu desvirtuamento

Vimos que as disposições transitórias, como o próprio nome já sinaliza, exercem de acomodação e transição do ordenamento jurídico anterior com a nova papel o · constitucional. ordem Por natureza, portanto, diante de sua eficácia temporária (essa a ideia das disposições de transição), após produzirem os seus efeitos, ou diante do advento da condição ou termo estabelecidos, esgotam-se, tornando-se normas de eficácia exaurida. Nesse momento, aponta José Afonso da Silva, a norma do ADCT que se esgotou "... não é mais norma jurídica, mas simples proposição sintática, com valor meramente histórico", não mais se restabelecendo. 86 Daí, Raul Machado Horta conclui que "norma permanente nas Disposições Transitórias é norma anômala. Foi dessa categoria o conhecido art. 18087 da Carta de 1937, que, prevendo competência transitória do Presidente da República'enquanto não se reunir o Parlamento Nacional' - , como a condição não se verificou na vigência da Carta de 1937, o art. 180 tornou-se regra permanente, para fundamentar a pletórica atividade legislativa do Presidente da República na via dos Decretos-leis". 88 Essa sistemática, contudo, vem sendo desvirtuada pelo constituinte reformador, que, por vezes, introduziu, por emenda ao ADCT, normas permanentes, sem qualquer conteúdo de direito intertemporal e sem qualquer conexão com o momento de transição, em total atecnia legislativa, como, por exemplo, o seu art. 96 (acrescentado pela EC n. 57/2008), que, de modo inconstitucional (e, por que não dizer, imoral), convalidou a criação de municípios em total violação ao art. 18, § 4.0 , da CF/88 (cf. item 6.7.4.9).

86 87

88

José Afonso da Silva, Comelltário contextual à Constituição, 8. ed., p. 913-914. Art. 180 da Carta/37: "Enquanto não se reunir o Parlamento nacional, o Presidente da República terá o poder de expedir decretos-leis sobre todas as matérias da competência legislativa da União". Raul Machado Horta, Direito constitucional, 5. ed., p. 264.

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Pedro Lenza

· ·• 3.10.2.5.

Qual a natureza jurídica das disposições do ADCT? O ADCT, como o nome já induz (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias), tem natureza jurídica de norma constitucional e poderá, portanto, trazer exceções às regras colocadas no corpo da Constituição. Assim como no corpo encontramos regras (por exemplo, tratamento igual entre brasileiro nato e naturalizado, art. 12, § 2.0 ) e exceções a essas regras (por exemplo, art. 12, § 3.0 , I, que reserva o cargo de Presidente da República somente para brasileiros natos), também o ADCT poderá excepcionar regras gerais do corpo, 89 por apresentar a mesma natureza jurídica delas. Dessa forma, em virtude de sua natureza constitucional, a alteração das normas do ADCT ou o acréscimo de novas regras dependerão da manifestação do poder constituinte derivado reformador, ou seja, necessariamente por meio de emendas constitucionais que, por sua vez, deverão observar os limites ao poder de reforma (cf. abaixo, item 3.10.2.6), sendo que essas disposições novas estabelecidas por emenda serão suscetíveis ao controle de constitucionalida de. Também, em razão de sua natureza jurídica, as disposições elo ADCT servirão de parâmetro ou paradigma de confronto para a análise ela constitucionalida de dos demais atos normativos. Nesse sentido, decidiu a Corte:

"EMENTA: (... ).Os postulados que informam a teoria do ordenamento jurídico e que lhe dão o necessário substrato doutrinário assentam-se na premissa fundamental de que o sistema de direito positivo, além de caracterizar uma unidade institucional, constitui um complexo de normas que devem manter entre si um vínculo de essencial coerência. O Ato das Disposiçôes Transitórias, promulgado em 1988 pelo legislador constituinte, qualifica-se, juridicamente, como um estatuto de índole constitucional. A estrutura normativa que nele se acha consubstanciada ostenta, em consequência, a rigidez peculiar às regras inscritas no texto básico da Lei Fundamental da República. Disso decorre o reconhecimento de que inexistem, entre as normas inscritas no ADCT e os , preceitos constantes da Carta Política, quaisquer desníveis ou desigualdades quanto à intensidade de sua eficácia ou à prevalência de sua autoridade. Situam-se, ambos, no mais elevado grau de positividade jurídica, impondo-se, no plano do ordenamento estatal, enquanto categorias normativas subordinantes, à observância compulsória de todos, especialmente dos órgãos que integram o aparelho de Estado" (RE 160.486, Rei. Min. Celso de Mello, j, 11.10.1994, 1." Thrma, DJ de 09.06.1995. No mesmo sentido: RE 215.107-AgR, Rei. Min. Celso de Mello, j. 21.11.2006, 2.• T., DJ de 02.02.2007) . ... 3.10.2.6.

As disposições do ADCT estão imunes ao poder de reforma? Diante da constatação ele diversas emendas ao ADCT (lembre que, originalmente, ele foi promulgado com 70 artigos, contendo, atualmente, 100), temos de analisar a possibilidade ou não de reformas das disposições transitórias em razão da manifestação do poder constituinte derivado reformador. Ou seja, poderiam, de fato, as normas do ADCT ter sofrido alterações (modificações ou acréscimos) por emenda? 89

Como exemplo, podemos citar o art. 5.0 do ADCT ao determinar a não aplicação do disposto no art. 16 e das regras do art. 77 do corpo da Constituição às eleições previstas para 15.11.1988.

3 c Hermenêutica: Mutação x Reforma. Regras x Princípios. "Derrotabilidade".. .

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Entendemos que se a norma de transição já se tiver exaurido, nesse caso específico, não pareceria razoável o Constituinte reformador modificar o sentido da transição já concretizado conforme estabelecido pelo poder constituinte originário, até porque, como se afirmou, nessa hipótese, a norma de transição estará esgotada. Por outro lado, se o comando de transição não se tiver realizado e a disposição produzido os seus efeitos, entendemos possível a sua alteração, desde que sejam observados, naturalmente, os princípios intangíveis e os limites ao poder de reforma, explícitos e implícitos (cf. item 9.14.1). Assim, um direito fundamental estabelecido no ADCT, por exemplo, o art. 68, que reconhece, aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras, a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os títulos respectivos, não poderia ser subtraído por meio de reforma (emenda constitucional) por violar o limite material da cláusula pétrea contida no art. 60, § 4.0 , IV. Nesses casos, citando os exemplos dos arts. 8. (concessão de anistia) e 19 (concessão de estabilidade no serviço público) do ADCT, pelos quais se atribuiu um regime vantajoso a um grupo concreto de destinatários, consoante observa Branco, '-'... pode-se reconhecer que o constituinte originário quis investir beneficiários certos em direitos determinados, de tal sorte que, se o constituinte de reforma lhes subtraísse ou diminuísse a vantagem, estaria perpetrando, senão um ataque à cláusula pétrea da segurança jurídica ou do direito adquirido, certamente que uma fraude ao constituinte originário". 90 Por outro lado, a EC n. 2/92, que antecipou a data do plebiscito de que trata o art. 2.0 do ADCT, do dia 07.09.1993 para o dia 21.04.1993, foi considerada constitucional pelo STF. Dessa forma, no referido leading case, a Corte passou a admitir, explicitamente, a alteração de disposições do ADCT por emenda desde que, é claro, fossem respeitados os limites ao poder de reforma. Em seu voto, o Min. Moreira Alves, Relator, reconhecendo o caráter constitucional das normas do ADCT, não admitiu qualquer natureza de imutabilidade em razão de sua transitoriedade, reconhecendo-se, nesses termos, a possibilidade de reforma, desde que, é claro, como se disse, fossem observados os limites ao poder de reforma. Vejamos: 0

"(...)a transitoriedade em si mesma não torna incompossível a alteração de norma constitucional dessa· natureza. Com efeito, se é possível alterar-se, por emenda, a regra da parte permanente para estender-se a todos, e sem limitações, o que a exceção transitória outorgava a alguns com limitações; se é possível criar-se exceção permanente à regra também permanente; é absolutamente ilógico pretender-se que a exceção transitória, por causa da sua transitoriedade, seja imutável, inclusive para restringir-se ou dilargar-se o período da transitoriedade" (ADI 829, Rei. Min. Moreira Alves, j. 14.04.1993, Plenário, DJ de 16.09.1994).

90

Gil mar Ferreira Mendes, Paulo Gustavo Gonet Branco, Curso de direito constitucional, 7. ed., p. 88.

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• 3.11. 3.11.1.

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QUESTÕES Hermen êutica

1. (Analista Judiciário /STJ- Área Administ rativa- CESPE/UnB/2008) (... )Julgue o item a seguir: Para a moderna teoria constituci onal, que define a constituição como um regime aberto de regras e principias, estes, por sua flexibilidade e abstração, mesmo quando jurídicos, não podem ser considera dos como normas constitucionais, mas apenas como normas programát icas, representando uma pauta de valores a ser seguida pelo legislador na edição de novas regras. 2. (Acadepoi/2007/MG) Podemos entender por mutação constitucional: a) Que ela consiste na interpreta ção constitucional evolutiva. b) Que ela pressupõe alguma modificação significativa no texto formal da Constituição. c) Que pode ser mais limitada (emenda) ou mais extensa (revisão). d) Que ela depende, necessariamente, da identificação de um caso de repristinaç ão constitucional. 3. (TCE·PR - Analista de Controle - Área Jurídica- FCC/2011) Quando a interpreta ção de uma Constituiç ão escrita se altera em decorrênc ia da mudança dos valores e do modo de compreen são de uma sociedade , mesmo sem qualquer alteração formalme nte realizada, no texto constitucional, pelo Poder Constituin te Derivado Reformador, está-se diante de uma: a) interpreta ção histórica; b) integração normativa ; c) desconstit ucionaliza ção; d) mutação constituci onal; e) hermenêu tica geraciona l. 4. (Promotor de Justiça/SE - CESPE/UnB/2010 - adaptada pelo autor) Assinale verdadeir o ou falso a respeito dos conceitos de mutação constitucional. Tratando- se de mutação constitucional, o texto da Constituição permanec e inalterado , e alteram·se apenas o significado e o sentido interpreta tivo de determina da norma constitucional. 5. (XXXII MP/RJ- 2011) No que se refere à interpreta ção constitucional, o processo informal de alteração da Constituiç ão que possibilita modificar o sentido de norma constituci onal originária, sem alterar o seu texto, é: a) interpreta ção constituci onal elástica; b) interpreta ção constituci onal flexível; c) interpreta ção conforme a Constituição; d) mutação constitucional; e) método da desconstit ucionaliza ção das normas constitucionais. 6. (Analista - MP/SE - Direito - FCC/2010) O processo formal de mudança das Constituições rígidas, por meio da atuação do poder constituin te derivado, com a aprovação de emendas constitucionais , segundo os procedim entos estabeleci dos na própria Constituiç ão pelo legislador constituin te originário , é próprio: a) da revisão constitucional e da mutação constitucional. b) da mutação constituci onal e da reforma constitucional. c) da reforma constituci onal e da revisão constitucional. d) da mutação constitucional e do poder constituin te derivado decorrente . e) do poder constituin te derivado reformad or e da mutação constitucional. 7. (ANATEL- Analista Administ rativo- Direito- CESPE/UnB/2006) (...)julgue o item a seguir: Denomina -se mutação constitucional o processo informal de revisão, atualizaçã o ou transição da Constituição sem que haja mudança do texto constitucional. 8. (Defensor Público/P I- CESPE/U nB- 2009) Relativam ente à mutação constituci onal e aos princípios de interpreta ção constitucional, assinale a opção correta: a) A mutação constitucional não se pode dar por via de interpreta ção, mas apenas por via legislativa, quando, por ato normativo primário, procura-se modificar a interpreta ção que tenha sido dada a alguma norma constitucional.

3 c Hermenêutica: Mutação x Reforma. Regras X Princípios. "Derrotabilidade"...

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b) Em constituições rígidas como a CF, a mutação constitucional se manifesta por meio da reforma constitucional, procedimento previsto no próprio texto constitucional disciplinando o modo pelo qual se deve dar sua alteração. c) De acordo com o princípio da unidade da CF, as normas constitucionais devem ser vistas não como normas isoladas, mas como preceitos integrados em um sistema unitário de regras e princípios que não comporta hierarquia, impondo ao intérprete o dever de harmonizar as tensões e contradições eventualmente existentes entre elas. d) O princípio da máxima efetividade significa que, entre interpretações possíveis das normas infraconstitucionais, os aplicadores da CF devem prestigiar aquela que consagre sua constitucionalidade e que tenha mais afinidade com os valores e fins constitucionais. e) O princípio da supremacia constitucional, mediante o qual nenhuma lei ou ato normativo poderá subsistir validamente se for incompatível com a CF, tem uma dimensão material, mas não formal. Nesse sentido, o descumprimento de preceitos constitucionais de natureza formal não permite a fiscalização judicial da validade do ato, resolvendo-se pelos métodos de controle parlamentar ou administrativo. 9. (25.° Concurso Procurador da República- MPF/2011) É correto afirmar que: a) A ponderação de interesses é técnica que busca equacionar as colisões entre princípios constitucionais através da demarcação dos respectivos âmbitos de proteção, de modo a evitar que normas divergentes incidam concomitantemente sobre a mesma hipótese fática. b) O Poder Judiciário deve interpretar os tratados internacionais de direitos humanos à luz da Constituição Federal, mas não o contrário, pois se assim não fosse, subverter-se-ia a hierarquia das fontes normativas e o princípio da supremacia da Constituição. c) A mutação constitucional consiste na alteração da jurisprudência do STF sobre algum tema de índole constitucional, sem qu'e haja mudança formal no Texto Magno. d) São intérpretes da Constituição não apenas os órgãos do Poder Judiciário, como também os demais poderes políticos, além dos múltiplos atores presentes na sociedade civil, que, em seus debates travados na esfera pública, participam da tarefa de atribuição de sentido às normas constitucionais. 10. (PROC./MP/MG/2007) No entendimento de doutrinadores, NÃO é considerado, dentre outros, como princípio e regra interpretativa das normas constitucionais, a) a unidade da Constituição- interpretação de maneira a evitar contradições entre as normas constitucionais. , b) o efeito integrador- primazia aos critérios favorecedores da integração política e social. c) a concordância prática ou a harmonização- coordenação e combinação dos bens jurídicos em conflito. d) a força normativa da Constituição- adoção de interpretação que garanta maior eficácia e permanência das normas constitucionais. e) a adoção da contradição dos princípios- os preceitos exigem uma interpretação explícita, excluindo-se a implícita. 11. (PROC./lEG./CAM./SP/2007) leia o seguinte texto: "[A Constituição) não é uma escritura imobiliária que determina precisamente os limites de seu objeto; ao contrário, é um documento que anuncia os princípios fundamentais fazendo uso de valores e deixando para as pessoas encarregadas de interpretá-la e aplicá-la um espaço amplo para o exercício de julgamentos normativos." (laurence Tribe; Michael Dorf. Hermenêutica constitucional, 2007.) Assinale a alternativa que corresponde à correta interpretação do texto. a) O texto se refere à interpretação constitucional, consagrando o prindpio da unidade constitucional, demonstrando que os dispositivos constitucionais são parte de um sistema maior e formam um todo lógico e teleológico, impedindo que haja interpretação isolada de dispositivos. b) Trata-se de texto que se refere à importância da interpretação constitucional, já que os textos das constituições apresentam uma ampla margem interpretativa, pois as constituições possuem em seu texto termos polissêmicos, fundados em valores e princípios, necessitando, portanto, da atividade interpretativa. c) Mais do que tratar de princípios de interpretação dos dispositivos constitucionais em si, o texto trata do princípio da supremacia constitucional, pelo qual os atos normativos estatais

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infraconstituc ionais devem estar sempre em conformidade com as previsões constituciona is, sob pena de inconstitucion alidade. d) O texto enuncia o principio da máxima efetividade, princípio da eficiência ou ainda da interpretação efetiva, o qual impõe ao intérprete constituciona l que busque, ainda que nos limites do texto, sem alterá-lo, a interpretação que maior eficácia dê ao dispositivo, já que a Constituição não possui termos ou locuções inúteis. e) É clara a alusão no texto ao principio da interpretação conforme a Constituição. Este principio interpretativo , normalmente inserido no âmbito de atuação das Cortes Constitucionais, define a possibilidade e o âmbito de aplicação das normas, na medida em que estas sejam ou não compatíveis com o texto constituciona l, pautando-se pela aplicação dos dispositivos infraconstituciona is sempre que seja possível a compatibilizaç ão destes com a Constituição Federal. 12. (JUIZ/TJ-PR/2006) Assinale a alternativa INCORRETA: a) A interpretação conforme a Constituição, com ou sem redução de texto, proferida pelo Supremo Tribunal Federal, tem efeito vinculante e eficácia contra todos. b) Interpretação conforme a Constituição é uma técnica de controle de constituciona lidade que encontra o limite de sua utilização no âmbito das possibilidades hermenêutica s de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição. c) A interpretação conforme a Constituição pressupõe uma Constituição rígida e, por consequência, o principio da hierarquia das normas constituciona is perante o ordenamento jurídico, somada ao principio da presunção de constituciona lidade. . d) A técnica de interpretação conforme a Consti~uição não pode ser utilizada nas ações declaratórias de inconstitucionalidade, sob o risco de se efetivar dupla declaração de inconstitucionalidade. 13. (TJ/Sergipe/2 004) Considerando a moderna hermenêutica constituciona l e o papel do Poder Judiciário no desenvolvim ento do direito, julgue o item que se segue. A interpretação conforme a Constituição, como técnica alternativa de decisão no controle abstrato de constituciona lidade, permite à Corte, sem invalidar o texto da norma, restringir-lhe o alcance, com efeito vinculante. 14. (MP/G0/2004 ) "Utilizado, de ordinário, para aferir a legitimidade das restrições de direitos - muito embora possa aplicar-se, também, para dizer do equilíbrio na concessão de poderes, privilégios ou benefícios ( ... ) em essência, consubstanci a uma pauta de natureza axiológica que emana diretamente das ide ias de justiça, equidade, bom senso, prudência, moderação, justa medida, proibição de excesso, direito justo e valores afins; precede e condiciona a positivação jurídica, inclusive a de nível constituciona l; e, ainda, enquanto princípio geral do direito, serve de regra de interpretação para todo o ordenamento jurídico". Este texto refere-se a quais princípios da interpretação constituciona l? a) correção funcional/má xima efetividade; b) proporcionali dade/razoabi lidade; c) unidade/forç a normativa; d) eficácia integradora/i nterpretação conforme a Constituição. 15. (AGU/Procur ador Federal/2004 ) Quanto ao conceito e à classificação das constituições e das normas constituciona is, à hermenêutica constituciona l, às normas programática s e ao preâmbulo na Constituição da República de 1988 e, ainda, acerca do histórico das disposições constituciona is transitórias, julgue o item seguinte. O método de interpretação constituciona l denominado hermenêutico -concretizado r pressupõe a pré-compree nsão do conteúdo da norma a concretizar e a compreensão do problema concreto a resolver, havendo, nesse método, a primazia do problema sobre a norma, em razão da própria natureza da estrutura normativo-m aterial da norma constituciona l. 16. (TRF-5/2004) Assinale certo ou errado: A jurisprudênci a do STF é pacífica no sentido de que há hierarquia entre normas constituciona is originárias. Por isso, já se admitiu a declaração de inconstitucio nalidade de determinadas normas em face de outras normas de maior precedência hierárquica. 17. (Analista ANATEL/2004) Assinale certo ou errado: O princípio de interpretação da Constituição segundo o qual, na solução de problemas jurídico-constituciona is, deve-se dar primazia aos critérios ou pontos de vista que favoreçam a integração política e social e o reforço da unidade política, denomina-se princípio da concordância prática ou da harmonizaçã o.

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c Hermenê utica: Mutação x Reforma. Regras x Princípios . "Derrotab ilidade".. .

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18. (Analista ANATEL/2004) Assinale certo ou errado: A chamada interpreta ção conforme a Constituiç ão somente é viável quando a norma constituci onal apresenta r vários signif;cados, uns compatíveis com a Constituiç ão, que, por isso, devem ser preferidos pelo intérprete , e outros com ela inconciliáveis. 19. (TRF-5/2005) Julgue o item seguinte, acerca da teoria da Constituiç ão Conforme assentado pelo STF, havendo confronto entre normas constitucio nais originárias , a solução do caso concreto não pode ser encontrad a no âmbito do controle de constituci onalidade , mas pode ser dada por critérios hermenêu ticas, inclusive pela ponderaçã o de valores. 20. (AGU-Proc. Federal/2 007- CESPE/UnB) Assinale certo ou errado: O princípio da unidade da c=, como princípio interpreta tivo, prevê que esta deve ser interpreta da de forma a se evitarem contradições, antinomia s ou antagonis mos entre suas normas. 21. (AGU-Proc. Federal/2 007- CESPE/UnB) Assinale certo ou errado: Não existe relação hierárqui·:a fixa entre os diversos critérios de interpreta ção da CF, pois todos os métodos conhecidos conduzem sempre a um resultado possível, nunca a um resultado que seja o unicamen te correto. Essa pl1.ralidade de métodos se converte em veículo da liberdade do juiz, mas essa liberdade é objetivam ente vinculada, pois não pode o intérprete partir de resultados preconcebidos e, na tentativa de le·~itimá-los, moldar a norma aos seus preconceit os, mediante a utilização de uma pseudoarg umentaçã o. 22. (DP DF/2006 - CESPE/UnB) Assinale certo ou errado: :A generalida de, a abstração e a capacidade de expansiio dos princípios constitucio nais permitem ao intérprete larga discriciona riedade, que favorece o subjetivism o voluntaris ta dos sentiment os pessoais e das conveniências políticas na aplicação das normas constitucio nais. 23. (DP DF/2006 - CESPE/UnB) Assinale certo ou errado: Entre as modernas formas de interpreta ção constitucio nal existentes , às vezes também denomina das técnicas de decisão, des:acam-se a declaração de constitucio nalidade de norma em trânsito para a inconstituc ionalidad'ô e a mutação constitucio nal, a declaração de inconstitu cionalidad e com apelo ao legislador e, princípalm ente, a interpreta ção conforme a Constituiç ão. 24. (TRT 24.• Região/MS /2007) Dados os seguintes enunciado s: I. A interpreta ção constitucio nal deve ser realizada de maneira a evitar contradiçõ es entre suas normas. 11. Os órgãos encarregados da interpreta ção da norma constitucio nal não poderão chegar a uma posição que subvErta, altere ou perturbe o esquema organizató rio-funcio nal estabelecido pelo legislador cc-nstituinte originário. 111. Os bens jurídicos em conflito deverão estar coordenad os e combinado s de forma a evitar o sacrifício total de um (uns) em relação a outro(s). IV. Entre as interpretaçõec': possíveis, deve ser adotada aquela que garanta maior eficácia, aplicabilidade e permanên cia das normas constitucio nais. V. A uma norma constitucio nal deve ser atribuído o sentido que maior eficácia se lhe conceda. VI. Na resolução dos problemas jurídico-co nstituciona is, deverá ser dada maior primazia aos critérios favorecedores da integração política e social, bem como ao reforço da unidade política. Relacione-os com o princípio.'regra interpreta tiva de norma constitucio nal: (A) Unidade da Constituiç ão. (B) Efeito Integrado r. (C) Máxima Efetividad e o·~ Eficiência. (D) Justeza ou Conformid ade Funcional. (E) Concordância Prática ou Harmonização. (F) Força Normativa da Co,lstituiç ão. Assinale a alternativa CORRETA: a) Unidade da Constituiç ão; Efeito Integrado r; Máxima Efetividad e ou Eficiência; Justeza ou Conformid ade Funcio.-·al; Concordân cia Prática ou Harmoniza ção; Força Normativa da Constituiç ão.

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b) Força Normativa da Constituição; Unidade da Constituição; Concordância Prática ou Harmonização; Justeza ou Conformidade Funcional; Máxima Efeti·Jidade ou Eficiência; Efeito Integrador. c) Unidade da Constituição; Justeza ou Conformidade Funcional; Concordância Prática ou Harmonização; Força Normativa da Constituição; Máxima E:fetividade ou Eficiência; Efeito Integrador. d) Concordância Prática ou Harmonização; Justeza ou Confc·rmidade Funcional; Máxima Efetividade ou Eficiência; Unidade da Constituição; Força Normativa da Constituição; Efeito Integrador. e) Justeza ou Conformidade Funcional; Efeito Integrador; Força Normativa da Constituição; Concordância Prática ou Harmonização; Unidade da Constituição; Máxima Efetividade ou Eficiência. 25. (DF/MS/VUNESP-2008) Considerando a doutrina dominante do direito constitucional, analise as seguintes afirmativas a respeito da interpretação da Constituição. I. O princípio segundo o qual a interpretação da Constituição deve ser realizada a evitar contradição entre suas normas denomina-se princípio da efeito integrador. 11. O princípio da harmonização é o que dispõe que o intérprete da norma constitucional não pode chegar a uma posição que subverta, altere ou perturbe o esquema organizatório-funcional constitucionalmente estabelecido pelo legislador constituinte originário. 111. A concordância prática se traduz no princípio interpretativo pelo qual se exige a coordenação e a combinação dos bens juridicos em conflito de forma a evitar o sacrifício total de uns em relação aos outros. IV. Entre as interpretações possíveis, deve ser adotada aquela que garanta maior eficácia, aplicabilidad~ e permanência das norma's cqmtitucionai;: é o que assevera o princípio da força normativa da Constituição. Está correto apenas o que se afirma em: a) I, 11 e 111. b) 1,11 e IV. c) 11 e 111. d) 111 e IV. 26. (TJ/Al/CESPE/UnB-2008) O modo de pensar que foi retomado por Theodor Viehweg, em sua obra Topik und Jurisprudenz, tem por principal característica o caráter prático da interpretação constitucional, que busca resolver o problema constitucional a partir do próprio problema, após a identificação ou o estabelecimento de certos pontos de partida. É um método aberto, fragmentário ou indeterminado, que dá preferência à discussão do problema em virtude da abertura textual das normas constitucionais. O método de interpretação constitucional indicado no texto acima é denominado: a) tópico-problemático. b) hermenêutico-concretizador. c) científico-espiritual. d) normativo-estruturante. e) sistêmico. 27. (TJ/Al/CESPE/UnB-2008) Para Konrad Hesse, as normas jurídicas e a realidade devem ser consideradas em seu condicionamento recíproco. A norma constitucional não tem existência autônoma em face da realidade, e a Constituição não configura apenas a expressão de um ser, mas também de um dever ser. Assim, para ser aplicável, a Constituição deve ser conexa à realidade jurídica, social, política; no entanto, ela não é apenas determinada pela realidade social, mas também determinante desta. É correto afirmar que o texto acima aborda o princípio da: a) unidade da Constituição. b) força normativa da Constituição. c) conformidade funcional. d) concordância prática ou da harmonização. e) eficácia integradora. 28. (MPE/PE/FCC/2008) No que diz respeito a interpretação constitucional e, especialmente, em conformidade com a doutrina de J. J. Gomes Canotilho, analise: I. "O texto de uma Constituição deve ser interpretado de forma a evitar contradições (antinomias) entre suas normas e, sobretudo, entre os principio; constitucionalmente estabelecidos.

3 c Hermenêutica: Mutação x Reforma. Regras x Princípios. "Derrotabilidad e"...

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O intérprete deve considerar a Constituição na sua globalidade procurando harmonizar suas aparentes contradições; não pode interpretar suas disposições como normas isoladas e dispersas, mas sim como preceitos integrados em um sistema interno unitário de regras e princípios." 11. "O intérprete não pode chegar a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatório-funcional estabelecido pelo constituinte. Assim, a aplicação das normas constitucionais propostas pelo intérprete não pode implicar alteração na estrutura de repartição de poderes e exercício das competências constitucionais estabelecidas pelo constituinte originário." Esses aspectos de interpretação dizem respeito, respectivamente , aos princípios a) da harmonização e normativo-estru turante. b) normativo-estru turante e hermenêutico-c oncretizador. c) do efeito integrador e da unidade da Constituição. d) da unidade da Constituição e da justeza. e) da justeza e da força normativa da Constituição. 29. (TJ/PR-2008) Assinale a alternativa INCORRETA quanto à interpretação das normas constitucionais: a) A interpretação conforme a Constituição opera não só como instrumento de controle de constitucionalid ade, mas também como princípio de interpretação do texto constitucional. b) Na interpretação conforme a Constituição, o intérprete não pode atuar como legislador positivo. c) A interpretação conforme a Constituição ·em decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal produz eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, R as esferas federal, estadual e municipal. d) Na interpretação conforme a Constituição, o intérprete pode atuar sobre norma com senti: ' do unívoco. 30. (DP/ES- CESPE/UnB/2009) Assinale certo ou errado: A interpretação conforme a Constituição determina que, quando o aplicador de determinado texto legal se encontrar frente a normas de caráter polissêmico ou, até mesmo, plurissignificativo, deve priorizar a interpretação que possua um sentido em conformidade com a Constituição. Por conseguinte, uma lei não pode ser declarada inconstitucional, quando puder ser interpretada em consonância com o texto constitucional. 31. (Auditor-Fiscal do Trabalho- ESAF-2010) Praticamente toda a doutrina constitucionalis ta cita os princípios e as regras de interpretações enumeradas por Canotilho_ Entre os princípios e as regras de interpretação abaixo, assinale aquele(a) que não foi elencado por Canotilho: a) b) c) d) e)

Unidade da Constituição. Da máxima efetividade ou da eficiência. Da supremacia eficaz. Do efeito integrador. Da concordância prática ou da harmonização.

32. (AGU- CESPE/UnB/2010) Quanto à hermenêutica constitucional, julgue os itens a seguir: a) Pelo principio da concordância prática ou harmonização, na hipótese de eventual conflito ou concorrência entre bens jurídicos constitucionalizados, deve-se buscar a coexistência entre eles, evitando-se o sacrifício total de um principio em relação ao outro. b) O método hermenêutico-c oncretizador caracteriza-se pela praticidade na busca da solução dos problemas, já que parte de um problema concreto para a norma. 33. (TRE-PE - Analista Judiciário - Área Judiciária FCC/2011) No tocante à interpretação das normas constitucionais, o Princípio da Força Normativa da Constituição determina que: a) a interpretação constitucional deve ser realizada de maneira a evitar contradições entre suas normas. b) entre as interpretações possíveis, deve ser adotada aquela que garanta maior eficácia, aplicabilidade e permanência das normas constitucionais. c) os órgãos encarregados da interpretação da norma constitucional não poderão chegar a uma posição que subverta o esquema organizatório funcional constitucionalm ente já estabelecido.

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d) na solução dos problemas jurídicos constitucionais, deverá ser dada maior primazia aos critérios favorecedores da integração política e social. e) a coordenação e combinação dos bens jurídicos em conflito seja destinada a evitar o sacrifício total de uns em relação aos outros. 34. (Assembleia legislativa/ES - Procurador- conhecimentos específicos- CESPE/UnB/2011) Assinale certo ou errado (obs.: adaptada pelo autor, na medida em que a prova é de múltipla escolha, com 5 alternativas): Tem-se a aplicação do denominado princípio da correção funcional quando, por meio da interpretação de algum preceito, busca-se não deturpar o sistema de repartição de funções entre os órgãos e pessoas designados pela CF. 35. (11 Defensor Público/AM -Instituto Cidades/2011) Sobre os métodos e princípios hermenêuticas aplicáveis na seara constitucional é correto afirmar que: a) Os métodos clássicos de interpretação (literal ou gramatical, histórico, sistêmico e teleológico), segundo a doutrina majoritária, não são aplicáveis na interpretação do texto constitucional. b) Segundo o método tópico-problem ático, o intérprete parte de uma pré-compreensã o da norma para aplicar ao problema, pois considera que o texto constitucional é um limite intransponível para o intérprete. c) De acordo com o princípio da correção funcional, o intérprete não pode subverter o esquema organizatório-fu ncional estabelecido na Constituição, pois, caso contrário, haveria permissão para que um poder invada a competência de outro. d) Pelo princípio da eficácia integradora, o intérprete, ao concretizar a Constituição, deve harmonizar os bens jurídicos envolvidos no conflito, de modo q"ue não seja necessário sacrificar totalmente nenhum deles. e) Segundo o princípio da unidade da Constituição, para que não se instaure a total insegurança jurídica, é preciso aceitar o dogma de que existe apenas uma interpretação possível das normas constitucionais. 36. (111 Defensor Público/RS- FCC/2011) No que se refere à interpretação e à eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais, considere as seguintes afirmações: I. A interpretação constitucional evolutiva, também denominada de mutação constitucional, não implica alteração no texto constitucional, mas na interpretação da regra. 11. As normas que consubstanciam os direitos fundamentais são sempre de eficácia e aplicabilidade imediata. 111. Os direitos e garantias fundamentais consagrados na Carta Magna são ilimitados, tanto que não podem ser utilizados para se eximir alguém da responsabilizaç ão pela prática de atos ilícitos. IV. No Direito Constitucional brasileiro fala-se de uma certa relatividade dos direitos e garantias individuais e coletivos, bem como da possibilidade de haver conflito entre dois ou mais deles, oportunidade em que o intérprete deverá se utilizar do princípio da concordância prática ou da harmonização para coordenar e combinar os bens tutelados, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, sempre visando ao verdadeiro significado do texto constitucional. Está correto o que se afirma APENAS em: a) I e 111.

b) I e IV. c) I, 11 e 111.

d) I, 11 e IV. e) 11,111 e IV. 37. (Procurador/BAC EN - CESPE/UnB/2009) Assinale "certo" ou "errado" (obs.: adaptada pelo autor, na medida em que a prova é de múltipla escolha, com 5 alternativas): Pela aplicação da teoria dos poderes implícitos, o STF reconhece ao TCU a competência para conceder medidas cautelares no exercício das atribuições que lhe foram fixadas na CF. 38. (Procurador Municipal/Nata l - CESPE/UnB/2008) Assinale certo ou errado de acordo com a doutrina dominante referente à interpretação das normas constitucionais (questão adaptada no enunciado e na resposta, sendo a original de múltipla escolha e com 4 alternativas):

3 c Hermenêut ica: Mutação x Reforma. Regras x Princípios. "Derrotabil idade"...

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A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição, defendida por Peter Hãberle, propõe que a interpretaç ão constitucional seja tarefa desenvolvida por todos aqueles que vivem a norma, devendo ser inseridos no processo de interpretaçã o constitucional todos os órgãos estatais, os cidadãos e os grupos sociais. 39. (AGU- CESPE/UnB/2012) A respeito (... )da hermenêuti ca constitucional e do poder constituinte, julgue o item subsequent e: De acordo com o denominad o método da tópica, sendo a constituição a represent suprapositivo.

4 c Poder Constituinte

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30. (Técnico Judiciário- Administrativo/TRT10- CESPE/UnB/2013) O poder constituinte estadual classifica-se como decorrente, em virtude de consistir em uma criação do poder constituinte originário, não gozando de soberania, mas de autonomia. 31. (Analista legislativo/CO- Consultor legislativo Área 1- CESPE/UnB/2014) À luz da doutrina atual relativa ao poder constituinte, julgue o item a seguir: O poder constituinte originário tem o condão de instaurar uma nova ordem jurídica por meio de uma nova constituição ou mesmo de um ato institucional. 32. (Técnico Judiciário- Área Judiciária- TJCE- CESPE/UnB/2014) Julgue o item seguinte em relação à organização político-administrativa da República Federativa do Brasil: O poder constituinte dos estados, dada a sua condição de ente federativo autônomo, é soberano e ilimitado. 33. (Analista Judiciário- TRE/AM -IBFC/2014) Por "mutação constitucional", entende-se: a) A inserção de emendas constitucionais no texto da Constituição. b) A superveniência de uma nova Carta Política. c) A nova interpretação dada à Constituição, atribuindo novos sentidos ao seu texto. d) O exercício do Poder Derivado Decorrente.

Nova Constituição e ordem jurídica anterior

-· 4.10.2.

1. (OAB/107. ) Quando da promulgação de uma nova Cor:~stituição, diz-se que a legislação ordinária compatível perde o suporte de validade da Constituição antiga, mas continua válida pela teoria a) da repristinação; b) da de·sconstitucionalização; c) da recepção; d) do poder constituinte subordinado. 0

2. (MP/RS- XL) O fenômeno que os constitucionalistas de escol chamam de "desconstitucionalização" das normas constitucionais de uma Constituição revogada significa: a) que tais normas saíram do mundo jurídico; b) que tais normas já não são válidas e eficazes; c) que tais normas permanecem no mundo jurídico como ordinárias; d) que tais normas repristinaram automaticamente; e) nenhuma das alternativas anteriores está correta. 3. (PFN/2006- ESAF) Considerando o Direito Brasileiro, assinale a opção correta, no que diz respeito às consequências da ação do poder constituinte originário. a) Uma lei federal sobre assunto que a nova Constituição entrega à competência privativa dos Municípios fica imediatamente revogada com o advento da nova Carta. b) Uma lei que fere o processo legislativo previsto na Constituição sob cuja regência foi editada, mas que, até o advento da nova Constituição, nunca fora objeto de controle de constitucionalidade, não é considerada recebida por esta, mesmo que com ela guarde plena compatibilidade material e esteja de acordo com o novo processo legislativo. c) Para que a lei anterior à Constituição seja recebida pelo novo Texto Magno, é mister que seja compatível com este, tanto do ponto de vista da forma legislativa como do conteúdo dos seus preceitos. d) Normas não recebidas pela nova Constituição são consideradas, ordinariamente, como sofrendo de inconstitucionalidade superveniente. e) A doutrina majoritária e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal convergem para afirmar que normas da Constituição anterior ao novo diploma constitucional, que com este não sejam materialmente incompatíveis, são recebidas como normas infraconstitucionais. 4. (TRT/7.• Região/2006 - ESAF) Assinale a opção correta. a) Com o advento de uma nova Constituição, normas da Constituição anterior que sejam compatíveis com o novo diploma continuam a vigorar, embora com força de lei. b) Chama-se Constituição outorgada aquela que é votada pelos representantes do povo especialmente convocados para elaborar o novo Estatuto Político.

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c) Normas de lei ordinária anteriores à nova Constituição que sejam com essa materialmente compatíveis são tidas como recebidas, mesmo que se revistam de forma legislativa que já não mais é prevista na nova Carta. d) Admite-se pacificamente entre nós a invocação do direito adquirido contra norma provinda do poder constituinte originário. e) Assentou-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que as normas anteriores à Constituição com essa materialmente incompatíveis são consideradas inconstitucionais, e não meramente revogadas. 5. (Auditor- TC/RO- FCC/2010) De acordo com a teoria da recepção, decreto-lei que tenha sido editado sob a égide de Constituição anterior, e compatível, em princípio, com a nova ordem constitucional: a) continua válido no ordenamento jurídico e pode ser submetido ao controle de constitucionalidade concentrado por meio de arguição de descumprimento de preceito fundamental. b) transforma-se, por mutação constitucional, em lei ordinária e passa a incorporar a nova ordem constitucional com uma nova numeração. c) passa a integrar a nova ordem constitucional com hierarquia inferior à lei complementar e à lei ordinária. d) insere-se na nova ordem constitucional automaticamente, mas o Supremo Tribunal Federal, por meio de Ação Direta de Inconstitucionalidade, poderá anular seus efeitos. e) incorpora-se à nova ordem constitucional apenas se, por mutação constitucional, transformar-se em decreto legislativo mediante aprovaçã'o do Congresso Nacional. 6. (MP/CE - FCC/2008) Sob a Constituição de 1967, determina~a matéria cível era objeto de lei ordinária e, de fato, havia lei ordinária sobre ela. Em momento ulterior, sobreveio a Constituição de 1988, que confiou à lei complementar a matéria em causa. Anos depois, sob a nova ordem constitucional, foi promulgada emenda constitucional que recolocou a matéria em questão no campo da lei ordinária. Neste contexto: a) após a emenda constitucional não cabe ADPF para discutir eventual inconstitucionalidade material superveniente da legislação anterior reportada em relação à nova Constituição. b) a emenda constitucional poderia repristinar a legislação anterior aludida se acaso ela não houvesse sido recepcionada, por questões formais em geral, pela nova Constituição. c) as eventuais incongruências materiais havidas entre a nova Constituição e a legislação anterior mencionada são sanadas pela recepção. d) cabe ADI para discutir eventual vício formal superveniente, em face da nova Constituição, da legislação anterior citada. e) após a emenda constitucional, uma medida provisória pode revogar no todo ou em parte a · legislação anterior referida. 7. (Auditor Fiscal de Atividades Urbanas- Controle Ambiental- SEPLAG/DF FUNIVERSA/2011) ( ...)A respeito do poder constituinte aplicado ao caso brasileiro, assinale a alternativa correta: a) A Constituição Federal de 1988 foi fruto do poder reformador, tendo sido convocada a sua Assembleia Constituinte por intermédio de Emenda Constitucional à Carta Política então vigente. b) Reconhece o Supremo Tribunal Federal que, se uma norma anterior ao texto constitucional não for compatível com a Constituição vigente, há revogação da norma que afronta o Texto Maior, e não caso de inconstitucionalidade superveniente. c) É juridicamente inviável sustentar-se a garantia do direito adquirido em face do poder constituinte originário; todavia, em relação à coisa julgada, essa garantia é remansosamente reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal. d) A Constituição Federal de 1988 determinou, expressamente, a recepção dos diplomas infraconstitucionais anteriores à sua promulgação que, com ela, materialmente não colidiam. e) A repristinação de uma norma infraconstitucional, não recebida pelo ordenamento constitucional vigente, poderá ocorrer no caso de uma nova constituição que não se oponha, ainda que implicitamente, àquela norma inferior. 8. (Defensor Público/SP- FCC/2012) A Constituição Federal de 1988, fruto do exercício do Poder Constituinte Originário, inaugurou nova ordem jurídico-constitucional. Sobre o relacionamento da Constituição Federal de 1988 com as ordens jurídicas pretéritas (constitucionais e infraconstitucionais) é correto afirmar:

4 " Poder Constituinte

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a) Normas infraconstitucionais anteriores à Constituição Federal de 1988, desde que compatíveis material e formalmente com a ordem constitucional atual, continuam válidas. b) De acordo com entendimerto dominante no STF, os dispositivos da Constituição de 1967 (com as alterações da Emenda n. 1 de 1969), que não forem contrários à Constituição Federal de 1988, continuam válidos, mas ocupam posição hierárquica infraconstitucional legal. c) Por força de norma expressa do ADCT da Constituição Federal de 1988, houve manutenção da aplicação de determinacos dispositivos da Constituição de 1967 (com as alterações da Emenda n. 1 de 1969). d) A promulgação da Constituição Federal de 1988 revogou integralmente a Constituição de 1967 (com as alterações da Emenda n. 1 de 1969), inexistindo, dada a incompatibilidade da ordem constitucional atual com o regime ditatorial anterior, possibilidade de recepção de dispositivos infraconstitucionais. e) Dispositivo da Constituição de 1946, que seja plenamente compatível com a ordem constitucional de 1988, com a revogação da Constituição de 1967 (com as alterações da Emenda n. 1 de 1969), tem sua validade retomada. 9. (Analista Legislativo/CO- Consultor Legislativo Área 1- CESPE/UnB/2014) A luz da doutrina atual relativa ao poder constituinte, julgue o item a seguir: Com o advento de uma nova ordem constitucional, é possível que dispositivos da constituição anterior permaneçam em vigor com o status de leis infraconstitucionais, desde que haja norma constitucional expressa nesse sent-do. 10. (Analista legislativo/CO- Consultor Legislativo Área I - CESPE/UnB/2014) Em relação ao poder constituinte ~ ao direito intertemporal, julgue o item que se segue: Conside·re que lei editada sob a égide de determinada Constituição apresentasse inconstitucionalidade formal, apesar de nunca de ter sido declarada inconstitucional. Nessa situação, com o adventode nova ordem constitucional, a referida lei não poderá ser recepcionada pela nova constituição, ainda que lhe seja materialmente compatível, dado o vício insanável de inconstitucionalidade. 11. (Analista Legislativo/CO- Consultor legislativo Área I - CESPE/UnB/2014) Em relação ao poder constituinte e ao direito intertemporal, julgue o item que se segue: Suponha que uma lei infraconstitucional tenha sido revogada pelo advento de uma nova ordem constitucional, por ser com ela incompatível. Nessa situação, com a entrada em vigor de uma terceira ordem constitucional, ainda que seja compatível com ela, a referida lei infraconstitucional não poderá ser restaurada, salvo se houver disposição constitucional expressa nesse sentido.

'i' 4.10.3.

Graus de retroatividade da norma constitucional

1. (BACEN - CESPE/UnB/2009) Assinale a opção correta acerca de Constituição, hermenêutica constitucional e poder constituinte originário e derivado, no ordenamento jurídico brasileiro (adaptada): De acordo com entendimento do STF, as normas constitucionais provenientes da manifestação do poder constituinte originário têm, via de regra, retroatividade máxima. 2. (Profissional Júnior- Direito- Petrobras- CESGRANRI0/2010) Suponha a seguinte situação: em 2007, a BR Distribuidora firmou contrato com empresa privada. Posteriormente, foi promulgada emenda constitucional que afetava obrigações assumidas pela BR Distribuidora relativas ao pagamento mensal deis valores acordados no contrato. Considerando que a emenda constitucional nada dispõe sobre retroatividade, em tal caso, a emenda constitucional: a) não é dotada de retroatividade, pois tem vigência imediata, mas afeta apenas as obrigações futuras. b) é dotada de retroatividade mínima, pois tem vigência imediata, mas afeta apenas as obrigações futuras. c) é dotada de retroatividade média, pois tem vigência imediata, mas afeta apenas as obrigações futuras. d) é dotada de retroatividade máxima, pois tem vigência imediata e afeta todas as obrigações contratuais (pagas, pendentes e vincendas). e) ê dotada de retroatividade máxima, mas não afeta os termos do contrato, que está protegido pelo ato jurídico perfeito.

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3. (OAB- Exame de Ordem Unificado 3 - 1.• Fase- CESPE/UnB/2008) A respeito da entrada em vigor de uma nova ordem constitucional, assinale a opção correta. a) Na CF, foi adotada a vacatio constitutionis (vacância da Constituição), que corresponde ao interregno entre a publicação do ato de sua promulgação e a data estabelecida para a entrada em vigor de seus dispositivos. b) A regra geral de retroatividade máxima das normas constitucionais aplica-se às normas constitucionais federais e estaduais. c) No Brasil, os dispositivos de uma constituição nova têm vigência imediata, alcançando os efeitos futuros de fatos passados (retroatividade mínima), salvo disposição constitucional expressa em contrário. d) A inconstitucionalidade superveniente, regra adotada pelo STF, é o fenômeno jurídico por meio do qual uma norma se torna inconstitucional em momento futuro, depois de sua entrada em vigor, em razão da promulgação de um novo texto constitucional com ela conflitante. 4. (Técnico Jurídico- Apoio Administrativo- PGDF -IADES/2011) Assinale certo ou errado (questão adaptada pelo autor, já que a pergunta original contém 5 alternativas de múltipla escolha): Soberanas em relação a qualquer outra norma do ordenamento jurídico, a interpretação constitucional do Supremo Tribunal Federal é de que as normas constitucionais, por regra geral, têm retroatividade mínima.

· 5. (Advogado/Petrobras- CESPE/UnB/2007) Em ação judicial impetrada contra a empresa Gama Ltda., a PETROBRAS S.A. requereu que uma lei de 1990 incidisse retroativamente para atingir contrato de prestação de serviços firmado entre si e a empresa Gama, de modo a fixar novos parâmetros de reaj11stes de preços, diferentes daqueles que fóram originaimente pactuados no contrato. Acerca dessa situação hipotética e dos parâmetros de interpretação constitucional que se devem aplicar quando se discute o ato jurídico perfeito, julgue o item a seguir. Na hipótese considerada, tem-se um exemplo de retroação, ou seja, uma circunstância em que se pretende aplicar de imediato uma lei nova para alcançar os efeitos futuros de fatos passados. Nesse caso, está-se diante da retroatividade mínima.

··GABARITO

• 4.10.1.

Poder constituinte

1. Desde que não haja qualquer afronta aos limites colocados pelo poder constituinte originário, a norma introduzida por emenda, seja pelo poder constituinte reformador, seja pelo revisor, terá a natureza de norma constitucional, com a mesma força e posição que as normas introduzidas pelo poder constituinte originário. Em igual sentido, artigo de emenda, não introduzido no texto constitucional, também terá natureza constitucional, nos termos da teoria do "bloco de constitucionalidade" (cf. item 6.71.3). 2. Apontando as semelhanças, ambos são competências que visam alterar a CF, através da modificação de um artigo já existente, ou mediante supressão, ou mesmo inclusão de um novo artigo no texto constitucional. Em relação às diferenças, lembramos: a) no tocante ao momento de manifestação, o reformador poderá acontecer a qualquer tempo, desde que, é claro, observadas as limitações circunstanciais do art. 60, § 1. ("A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sitio"); enquanto o revisor produziu efeitos após cinco anos contados da promulgação da CF, uma única vez. Assim, a única forma de se alterar hoje a Constituição vigente é por meio de emendas;" b) a aprovação de uma emenda constitucional dar-se-á de acordo com o art. 60, § 2. 0 , em dois turnos de votação, em cada Casa, com o quórum de três quintos dos membros de cada Casa; por outro lado, a aprovação das emendas de revisão se concretizou pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral; c) as emendas constitucionais são promulgadas pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o seu respectivo número de ordem; enquanto as emendas de revisão foram promulgadas pela Mesa do Congresso Nacional, já que a votação se consolidou em sessão unicameral. 0

51

Cf. a novidade trazida pela EC n. 45/2004 ao introduzir o § 3.0 ao art. 5.0 •

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4 c Poder Constituinte

3. "b". 4. "e". 5. "c". Interessante a alternativa "a" que, de fato, conforme estudado na parte teórica, está

errada, em razão da necessidade de a nova Constituição observar, dentre outros, os principias de justiça, suprapositivos, como aqueles de observância de direitos humanos. 6. Afirmação correta, nos termos da parte teórica, item 4.4.4. 7. "a".

B. "a". 9. "a". As limitações expressas ao poder de reforma caracterizam-se como a primeira limitação implícita ou inerente. Outras duas limitações implícitas apontadas pela doutrina são a impossibilidade de se alterar tanto o titular do poder constituinte originário como o titular do poder constituinte derivado reformador. A letra "b", em nossa análise e com o máximo respeito, não deveria ter sido colocada como errada, pois, de fato, as cláusulas pétreas, fazendo uma análise mais ampla, são limites materiais ao poder de reforma (poder constituinte derivado reformador e revisor). O poder constituinte derivado está condicionado aos limites colocados pelo originário, dai ser" ele constituído, instituído, secundário ou de segundo grau. A letra "c" está errada, pois a titularidade do poder constituinte, como aponta a doutrina moderna, pertence ao povo. A letra "d" está errada, pois confunde conceitos. De fato, o poder constituinte der.ivado reformador, que se implementa por meio das emendas à Constituição, sofre diversas modalidades de limites. Dentre os limites ao poder de reforma estão as denominadas limitações circunstanciais, quais sejam, a impossibilidade de alteração do texto na vigência de intervenção federal, estado de defesa e es0 tado de sitio (art. 60, § 1.0 ). As limitações materiais são as cláusulas pétreas do art. 60, § 4. • Por juridicamente. ilimitado PCO o ser de característica a fim, a letra "e" está errada, pois definiu 10. "errado". Apesar de tendências no sentido de flexibilização da ideia de onipotência do poder constituinte, as provas vêm afirmando, de maneira correta, a adoção, pelo Brasil, da corrente positivista, e não jusnaturalista. Está correto afirmar que o poder constituinte originário é ilimitado (juridicamente) e apresenta natureza pré-jurídica. 11. "d". Cf. art. 60, 111.

'

12. "errado". Conforme visto, editada a Constituição, o poder constituinte originário permanece

"adormecido", em estado de latência e, assim, pode-se afirmar ser ele permanente, e não temporário. 13. "certo". 14. "certo". 15. "c". 16. O item I está errado, pois não se pode falar que o poder constituinte originário seja absoluto e arbitrário, apesar de ilimitado juridicamente. O item 11 está errado conforme explicamos no item 4.5.3.2. O item 111 também está errado, pois o poder de revisão se manifestaria a partir de 5 anos da promulgação do texto e uma única vez, estando, assim, o art. 3. 0 do ADCT, na medida em que já se pronunciou, com a sua eficácia exaurida e aplicabilidade esgotada (cf. item 4.5.4). 17. "errado", na medida em que, por ser ilimitado juridicamente, contra o poder constituinte originário não se pode opor direito adquirido. 18. "errado". Conforme visto, as formas de expressão do poder constituinte originário são tanto a assembleia nacional constituinte (democrática, popular que promulga o texto) como, também, a combatida situação de outorga, de imposição de maneira unilateral por um agente revolucionário. 19. ''c".

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-~

20. "c", já que o poder de reforma, em sendo subordinado aos limites fixados pelo originário, é limitado juridicamente. Em relação à letra "a", interessante observar o uso da terminologia poder constituinte genuíno. No caso, trata-se, como visto na parte teórica, do poder constituinte originário, também denominado inicial, inaugural ou de 1.0 grau. A letra "b" está perfeita e trata tanto do poder constituinte originário histórico (ou fundacional) como do poder constituinte originário revolucionário. A letra "d" define com precisão o conceito, assim como se encontra correta a letra "e".

---

21. "d". Apenas alerta-se, no tocante ao item IV. como explicitado na parte teórica, que mudamos de posicionamento em relação ao DF, sustentando, com base em doutrina e jurisprudência do STF, que se verifica, sim, a manifestação do poder constituinte derivado decorrente. Assim, o examinador, para aceitar a afirmação do referido item, deverá especificar tratar-se do critério jurídico-formal, expressão, inclusive, por nós lançada na 13.• ed. e anteriores desta obra. 22. "errada". A mutação, enquanto processo informal de mudança da Constituição, consiste na mudança do sentido interpretativo da norma, e não do texto, que continua intacto e com a mesma literalidade. Não se confunde com a reforma constitucional, que, por sua vez, altera fisicamente o texto, por meio de emenda constitucional fruto do poder constituinte derivado reformador ou revisor. 23. "certo". Confira parte teórica. 24. "b". O item I definiu bem a ideia de limitação jurídica. O item· v. col'lforme visto, ao falar em poder constituinte de segundo grau, refere-se ao poder constituinte derivado (cf. item 4.5), que também é limitado juridicamente. O item 11 está errado. Já vimos que o poder constituinte difuso se manifesta de modo informal, alterando-se o sentido interpretativo do texto. O item 111 está errado, já que a compatibilidade perante a nova ordem é meramente material, pouco importando a compatibilidade formal. O item IV erra ao afirmar justamente o contrário do conceito. Conforme se estudou, pela teoria da desconstitucionalização, as normas da Constituição anterior são recepcionadas com o status de lei infraconstitucional e, claro, desde que haja pedido expresso. 25. cf. item 4.6. ------

26. "a". Cf. item 4.2. 27. "d". Cf. item 4.2. 28. "a". Conforme vimos na parte teórica, estamos diante tanto do poder constituinte decorrente inicial ("instituidor" ou "institucionalizador"), responsável pela elaboração da Constituição estadual, como do poder constituinte decorrente de revisão estadual ("poder decorrente de segundo grau"), que tem a finalidade de modificar o texto da Constituição estadual (Anna Cândida da Cunha Ferraz). 29. "verdadeira". "Principias de direito supra positivo" deve ser entendido como "princípios de direito natural". Nesse sentido, contrariando parte da doutrina, a posição do STF, materializada no seguinte leading case: "EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Parágrafos 1.0 e 2. 0 do artigo 45 da Constituição Federal.- A tese de que há hierarquia entre normas constitucionais originárias dando azo à declaração de inconstitucionalidade de umas em face de outras é incom possível com o sistema de Constituição rígida.- Na atual Carta Magna 'compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição' (artigo 102, 'caput'), o que implica dizer que essa jurisdição lhe é atribuída para impedir que se desrespeite a Constituição como um todo, e não para, com relação a ela, exercer o papel de fiscal do Poder Constituinte originário, a fim de verificar se este teria, ou não, violado os princípios de direito supra positivo que ele próprio havia incluído no texto da mesma Constituição" (ADI 815, Rei. Min. Moreira Alves, j. 28.03.1996, Plenário, DJ de 10.05.1996). 30. "certo". 31. "certo". Cf. parte teórica, item 4.4.1. 32. "errado". 33 .. "c". --

··--

4 c Poder Constituinte

li 4.10.2.

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Nova Constituição e ordem jurídica anterior

1. "c". 2. "c". 3. "b". A letra "a" estabelece regra mais do que comum, qual seja, mudança de competência legislativa, perfeitamente compatível com o fenômeno da recepção, já que a compatibilidade com a nova Constituição tem de ser meramente material. A letra "b" é a correta, de acordo com a parte teórica (item 4.8.1.2). Apenas alertamos que a parte final era desnecessária, qual seja, guardar compatibilidade formal (estar de acordo com o novo processo legislativo), pois, conforme visto, a análise da compatibilidade perante a nova Constituição é meramente material. A letra "c" está errada, uma vez que a compatibilidade é meramente material, pouco importando a compatibilidade formal. A letra "d" está errada, pois se a norma não for recebida é porque ela é incompatível. Sendo incompatível do ponto de vista material, será revogada. Por fim, a letra "e" está errada porque o fenômeno descrito da desconstitucionalização não foi adotado como regra no Brasil, e para que ocorra é preciso pedido e manifestação expressa do constituinte originário. 4. "c". A letra "a" está errada, pois, como visto na questão anterior, ao comentar a letra •e•,

para que ocorra o fenômeno da desconstitucionalização, que não é a regra, é necessária manifestação expressa do constituinte originário. A letra "b" é errada porque outorgada é aquela Constituição imposta de maneira unilateral por um agente revolucionário, conforme já estudamos. A letra "C:' está perfeita, pois o que se verifica no fenômeno da recepção é a compatibilidade meramente material, pouco importando a compatibilidade formal. A letra "d" está errada, uma vez que, tendo em vista ser o poder constituinte originário ilimitado do ponto de vista jurídico, não se pode a ele opor o direito adquirido (cf. art. 17, ADCT). Por fim, a letra "e" está errada porque as normas anteriores à Constituição com esta materialmente incompatíveis são revogadas por não recepção, tanto é que não se verifica o fenômeno da inconstitucionalidade superveniente. 5. "a". 6. "e", isso porque, a partir da EC, a matéria passou para o campo da lei ordinária, podendo, assim, ser revogada por MP. A letra "a" está errada, pois a ADPF é o instrumento para análise em abstrato de recepção de ato normativo editado antes do novo ordenamento. Apenas uma críticano sentido de que, embora a análise seja da compatibilidade material, o mais adequado seria falar em recepção ou revogação (se não compatível), e não em "inconstitucionalidade superveniente". A letra "b" está errada, já que a recepção analisa apenas o critério material, pouco importando a compatibilidade formal. Tanto é, por exemplo, que as normas gerais do CTN, lei ordinária, foram recepcionadas como LC. Assim, não tem sentido falar em incompatibilidade formal para efeito de recepção perante o novo ordenamento. A letra "c" está errada, pois a incongruência material acarreta a revogação do ato normativo e, assim, não terá havido recepção da lei. A letra "d" está errada, pois a análise na recepção é meramente material, e não formal em relação à nova Constituição. 7. "b". 8. "c", conforme o art. 34, caput, do ADCT. Seria mais completo se a alternativa tivesse deixado claro que referida recepção material foi por prazo certo e em caráter precário. A letra "a" está errada, na medida em que a compatibilidade a ser observada perante o novo ordenamento jurídico é meramente material, pouco importando a compatibilidade formal. Além disso, teria sido mais técnico se a alternativa afirmasse que referidos atos seriam recepcionados. A letra "b" está errada, porque o fenômeno da desconstitucionalização não é automático e depende de pedido expresso na nova Constituição, o que não se observa na CF/88. A letra "d" está errada em razão de ser, sim, possível a recepção de atos infraconstitucionais, desde que compatíveis. A letra "e" está errada, pois o fenômeno da repristinação não é automático e depende de previsão expressa na nova Constituição, não tendo sido verificado tal fenômeno na CF/88. 9. "certo". Trata-se, conforme visto na parte teórica, do fenômeno da desconstitucionalização.

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10. "certo". Cf. parte teórica:_•_:it.::_em---4_:·.::_8:.._.1.:.:.2:.._._ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _--j 11. "certo". Trata-se do fenômeno da repristinação que, de fato, não é automática e necessita de previsão explícita pela nova Constituição.

11 4.10.3.

Graus de retroatividade da norma constitucional

1. Essa alternativa está errada, pois a regra, conforme visto na parte teórica, é no sentido de as normas originárias terem retroatividade mínima, podendo, contudo, desde que haja pedido expresso, apresentar retroatividade média ou máxima (cf. item 4.8).

2. "b".

3. "c". 4. "certo".

5. "certa". O enunciado não está muito claro. A resposta deve ser dada considerando a alternativa. No enunciado afirma-se que a nova lei retroagiu para atingir "o contrato", e não fato já consumado (que seria retroatividade máxima) ou efeito juridico pendente de ato juridico anterior (que seria retroatividade média). Estabeleceu, ainda, que a nova lei retroagiu para fixar novos parâmetros de reajuste- mas não especificou do quê. Assim, para responder, temos que considerar a .alternativa que, no caso, descreve bem o sentido de retroatividade mínima, ou seja, aplicação imediata, alcançando efeitos futuros de fatos passados.

EFICÁCIA E APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

• 5.1.

EFICÁCIA JURÍDICA E EFICÁCIA SOCIAL

Como regra geral, todas as normas constitucionais apresentam eficácia, algumas jurídica e social e outras apenas jurídica. Michel Temer observa que a "eficácia social se v~rifica na hipótese de a nbrma vigente, isto é, com potencialidade para regular determinadas relações, ser efetivamente aplicada a casos concretos. Eficácia jurídica, por sua vez, significa que a norma está apta a produzir efeitos na ocorrência de relações concretas; mas já produz efeitos jurídicos na medida em q~e a sua simples edição resulta na revogação de todas as normas anteriores que com ela conflitam".' As normas constitucionais, segundo José Afonso da Silva, podem ser de eficácia: plena, contida e limitada. Vejamo-las. 2 • 5.2.

NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA PLENA

Normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta, imediata e integral são aquelas normas da Constituição que, no momento que esta entra em vigor, estão aptas a produzir todos os seus efeitos, independentemente de norma integrativa infraconstitucional (situação esta que pode ser observada, também, na hipótese de in0 trodução de novos preceitos por emendas à Constituição, ou na hipótese do art. 5. , § r). Em regra criam órgãos ou atribuem aos entes federativos competências. Não têm a necessidade de ser integradas. Aproximam-se do que a doutrina clássica norte-americana chamou de normas autoaplicáveis (selfexecuting, selfenforcing ou selfacting).

1

Elementos de direito constitucional, p. 23.

2

O Professor José Afonso da Silva, do Largo São Francisco (USP), o grande responsável pelo estudo da matéria, tratou do tema de maneira sistemática na primeira edição, em 1967, de Aplicabilidade das normas constitucionais. O trabalho foi escrito para servir de tese ao concurso para provimento da Cátedra de Direito Constitucional na FADUSP, que se realizou em agosto de 1969. Valemo-nos, a seguir, de sua sistematização para apresentar a matéria, na medida em que é a sua teoria que vem sendo perguntada nos concursos, tendo, inclusive, o STF adotado o critério classificatório do autor, conforme RT723/231. Não podemos deixar de mencionar a crítica feita 37 anos depois por Virgílio Afonso da Silva, em tese pela qual conquistou o cargo de Professor Titular de Direito Constitucional da FADUSP: cf. O conteúdo essencial dos direitos fundamentais e a eficácia das normas constitucionais, especialmente o cap. 6.

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José Afonso da Silva destaca que as normas constituciona is de eficácia plena "... são as que receberam do constituinte normatividade suficiente à sua incidência imediata. Situam-se predominantemente entre os elementos orgânicos da Constituição. Não necessitam de providência normativa ulterior para sua aplicação. Criam situações subjetivas de vantagem ou de vínculo, desde logo exigíveis". 3 Como exemplo, lembramos os arts. 2.0 ; 5.0 , III; 14, § 2.0 ; 16; 17, § 4.0 ; 19; 20; 21; 22; 24; 28, caput; 30; 37, III; 44, parágrafo único; 45, caput; 46, § 1.0 ; 51; 52; 60, § J.O; 69; 70; 76; 145, § 2.0 ; 155; 156; 201, §§ 5.0 e 6.0 (cf. AI 396.695-AgR, DJ de 06.02.2004); 226, § 1.0 ; 230, § 2.0 (gratuidade de transporte coletivo urbano para os maiores de 65 anos- cf. ADI 3.768, DJ de 26.10.2007), todos da CF/88. Abaixo, pedimos vênia para destacar o importante reconhecimento, pelo STF, da autonomia da Defensoria Pública Estadual, nos termos da Reforma do Poder Judiciário: "Ação direta de inconstitucionalidade: art. 2.0 , inciso IV, 'c', da Lei n. 12.755, de 22 de março de 2005, do Estado de Pernambuco, que estabelece a vinculação da Defensoria Pública estadual à Secretaria de Justiça e Direitos Humanos: violação do art. 134, § 2.0 , da Constituição Federal, com a redação da EC 45/04: inconstitucionalidade decíarada. A EC 45/04 outorgou expressamente autonomia funcional e administrativa às defensorias públicas estaduais, além da iniciativa para a propositura de seus· orçamentos (art. 134, § 2.0 ): donde, ser inconstitucion al a norma local que estabelece a vinculação da Defensoria Pública a Secretaria de Estado. A norma de autonomia inscrita no art. 134, § 2.0 , da Constituição Federal pela EC 45/04 é de eficácia plena e aplicabilidade imediata, dado ser a Defensoria Pública um instrumento de efetivação dos direitos humanos. Defensoria Pública: vinculação à Secretaria de Justiça, por força da LC est. (PE) 20/98: revogação, dada a incompatibilidade com o Ílovo texto constitucional. É da jurisprudência do Supremo Tribunal - malgrado o dissenso do Relator- que a antinomia entre norma ordinária anterior e a Constituição superveniente se resolve em mera revogação da primeira, a cuja declaração não se presta a ação direta. O mesmo raciocínio é aplicado quando, por força de emenda à Constituição, a lei ordinária ou complementar anterior se torna incompatível com o texto constitucional modificado: precedentes" (ADI 3.569, Rei. Min. Sepúlveda Pertence, j. 02.04.2007, DJ de 11.05.2007).

• 5.3.

NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA CONTIDA

As normas constituciona is de eficácia contida ou prospectiva têm aplicabilidade direta e imediata, mas possivelment e não integral. Embora tenham condições de, quando da promulgação da nova Constituição, ou da entrada em vigor (ou diante da introdução de novos preceitos por emendas à Constituição, ou na hipótese do art. 5.0 , § 3.0 ) , produzir todos os seus efeitos, poderá haver a redução de sua abrangência.

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Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 262. Em outro momento, o mestre do Largo São Francisco, valendo-se da lição de J. H. Meirelles Teixeira, já havia definido as normas constitucionais de

eficácia plena como "aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituição, produzem, ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações, que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular" (ibidem, p. 101).

5 c Eficácia e Aplicabilidade das Normas Constitucionais

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Ao contrário do que ocorre com as normas constitucionais de eficácia limitada, como será visto no item seguinte, em relação às quais o legislador infraconstitucional amplia o âmbito de sua eficácia e aplicabilidade, no tocante às normas constitucionais de eficácia contida percebemos verdadeira limitação (restrição) à eficácia e à aplicabilidade. A restrição de referidas normas constitucionais pode-se concretizar não só através de lei infraconstitucional mas, também, em outras situações, pela incidência de normas da própria Constituição, desde que ocorram certos pressupostos de fato, por exemplo, a decretação do estado de defesa ou de sítio, limitando diversos direitos (arts. 136, § 1.0 , e 139 da CF/88). Além da restrição da eficácia das referidas normas de eficácia contida tanto por lei como por outras normas constitucionais, conforme referido acima, a restrição poderá implementar-se, em outras situações, por motivo de ordem pública, bons costumes e paz social, conceitos vagos cuja redução se efetiva pela Administração Pública. Enquanto não materializado o fator de restrição, a norma tem eficácia plena. Como exemplo citamos o art. 5.0 , XIII, da CF/88, que assegura ser livre o exercício de qualquenrabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Ou seja, garante-se o direito do livre-exercício profissional, mas uma lei, por exemplo, o Estatuto da OAB, pode exigir que para nos tornarmos advogados sejamos aprovados em um exame de ordem. Sem essa aprovação, infelizmente, não poderemos exercer a profissão de advogado, sendo apenas bacharéis em direito. O que a lei infraconstitucional fez foi reduzir a amplitude do direito constitucionalmente assegurado. A questão foi posta, e o STF entendeu que "o exame de suficiência discutido seria compatível com o juízo de proporcionalidade e não alcançaria o núcleo essencial da liberdade de ofício. No concernente à adequação do exame à finalidade prevista na Constituição - assegurar que as atividades de risco sejam desempenhadas por pessoas com conhecimento técnico suficiente, de modo a evitar danos à coletividade - aduziu-se que a aprovação do candidato seria elemento a qualificá-lo para o exercício profissional" (RE 603.583, Rei. Min. Marco Aurélio,j. 26.10.2011, Plenário, lnf 646/STF). Cabe alertar, contudo, conforme estabeleceu a Corte ao analisar referido dispositivo constitucional (art. 5.0 , XIII), que "nem todos os ofícios ou profissões podem ser condicionados ao cumprimento de condições legais para o seu exercício. A regra é a liberdade. Apenas quando houver potencial lesivo na atividade é que pode ser exigida inscrição em conselho de fiscalização profissional. A atividade de músico prescinde de controle. Constitui, ademais, manifestação artística protegida pela garantia da liberdade de expressão" (RE 414.426, Rei. Min. Ellen Gracie, j. 1.0 .08.2011, Plenário, DJE de 10.10.2011. No mesmo sentido: RE 795.467-RG, Rei. Min. Teori Zavascki, j. 05.06.2014; RE 635.023-ED, Rei. Min. Celso de Mello, j. 13.12.2011, 2.• T.; RE 509.409, Rei. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, j. 31.08.2011 etc.).

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Outros exemplos, ainda, podem ser constatados nos incisos VII, 4 VIII, XV, XXIV, XXV, 5 XXVII e XXXIII do art. 5.0 ; arts. 15, IV; 37, I; 170, parágrafo único etc. 6 Importante notar que, como veremos, em algumas provas de concursos, o examinador utilizou a nomenclatura sugerida por Michel Temer para as normas constitucionais de eficácia contida, qual seja, normas constitucionais de eficácia redutível ou restringíve l, apesar de sua aplicabilidade plena. Segundo Temer, referidas normas "são aquelas que têm aplicabilidade imediata, integral, plena, mas que podem ter reduzido seu alcance pela atividade do legislador infraconstitucional"? 4

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Em nosso entendimento , a norma contida no art. 5.0, VII ("é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva") tem eficácia contida, e não limitada. Isso porque, ao se estabelecer que a prestação está "assegurada" , o direito já se \Ornou exigível. O que a lei pode fazer é, eventualmente, prescrever os seus termos, reduzindo a sua abrangência. Conforme anotou José Afonso da Silva, " ... o direito é constituciona l. Vem da Constituição, não da lei. 'Nos termos da lei' não significa que esta é que vai outorgar o direito. Significa apenas que o direito constitucionalmente conferido pode ser regulado por lei; que esta pode definir certos critérios, cértas exigências, tendo em vista a· natureza da entidade de internação coletiva, mormente quando esta seja militar ou mantida pelo Estado Brasileiro" (Comentário colllextual à Constituição, 8. ed., p. 97). CUIDADO: devemos alertar, contudo, muito embora esse nosso entendimento, que o CESPE/UnB , na prova da Polícia Federal de 2014 (conhecimentos básicos, nível superior), considerou referido dispositivo como norma de eficácia limitada. Essa é, então, para as provas preambulares, a orientação quando a banca examinadora for o CESPE/UnB. De fato, uma classificação ou outra vai depender da maneira como se encarar o preceito estabelecido na Constituição. Seguindo o nosso entendimento (eficácia contida), destacamos, também, a posição de Uadi Lammêgo Bulos, na edição de 2015 do seu Curso de direito constitucional (p. 482). Lembramos que o direito à assistência religiosa já está regulamentado em algumas leis, o que, muito provavelmente, não ensejará uma discussão mais ampla sobre a eficácia no STF (por esse motivo - divergência doutrinária - , não achamos adequada a cobrança desse entendimento em provas preambulares). Para conhecimento , destacamos os atos normativos em questão: a) Lei n. 6.923/81, alterada pela Lei n. 7.672/88, para as Forças Armadas; b) art. 41, VII, da Lei n. 7.210/84 (LEP) - estabelecimentos prisionais; c) art. 124, XIV, da Lei n. 8.069/90 (ECA) - direito do adolescente privado de liberdade; d) Lei n. 9.982/2000 - dispõe sobre a prestação de assistência religiosa nas entidades hospitalares públicas e privadas, bem como nos estabelecimentos prisionais civis e militares. Segundo José Afonso da Silva, necessidade ou utilidade pública, illleresse social ou econômico e perigo público iminente "são outros tantos conceitos que interferem com a eficácia de determinadas normas constitucionais. Com base neles o Poder Público pode limitar situações subjetivas, circunscrevendo a autonomia de sujeitos privados, especialmente em relação ao direito de propriedade. O inciso XXII do art. 5.0 garante o direito de propriedade, mas os incisos XXIV e XXV oferecem os elementos de suas limitações, permitindo sua desapropriação por necessidade ou utilidade pública ou por interesse social, bem como seu uso pela autoridade competente no caso de perigo público iminente" (Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 113). José Afonso da Silva ensina: "Normas de eficácia contida, portanto, são aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do Poder Público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos dos conceitos gerais nelas enunciados" (Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 116). Michel Temer, Elementos de direito constitucional, p. 24.

5 c Eficácia e Aplicabilidade das Normas Constitucionais

• 5.4.

265

NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA LIMITADA

São aquelas normas que, de imediato, no momento que a Constituição é promulgada, ou entra em vigor (ou diante da introdução de novos preceitos por emendas à 0 0 Constituição, ou na hipótese do art. 5. , ~ 3. ), não têm o condão de produzir todos os seus efeitos, precisando de uma lei integrativa infraconstitucional, ou até mesmo de integração por meio de emenda constitucional, como se observou nos termos do art. 4.0 da EC n. 47/2005. 8 São, portanto, de aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, ou, segundo alguns autores, aplicabili dade diferida. Devemos salientar que, ao contrário da doutrina norte-americana, José Afonso da Silva, concordando com a opinião de Vezio Crisafulii, observa que as normas constitucionais de eficácia limitada produzem um mínimo efeito, ou, ao menos, o efeito de vincular o legislador infraconstitucional aos seus vetores. Assim, José Afonso da Silva, em sede conclusiva, assevera que referidas normas têm, ao menos, eficácia jurídica imediata, direta e vinculant e, já que: .a) estabelecem um dever para o legislador ordinário; b) condici.onam a legislação futura, com a consequência de serem inconstitucionais as leis ou ·atos que as ferirem; c) informam a concepção do Estado e da sociedade e inspiram sua ordenação jurídica, mediante a atribuição de fiJls sociais, proteção dos valores da justiça social e revelação dos componentes do bem comum; d) constituem sentido teleológico para a interpretação, integração e aplicação das normas jurídicas; e) condicionam a atividade discricionária da Administração e do Judiciário; f) criam situações jurídi9 cas subjetivas, de vantagem ou de desvantagem. Todas elas - em momento se10 possuem eficácia ab-rogativa da legislação guinte concluiu o mestre precedente incompatível (Geraldo Ataliba diria "paralisante da eficácia destas leis", sem ab-rogá- las- nos,so acréscimo) e criam situações subjetivas simples e de interesse legítimo, bem como direito subjetivo negativo. Todas, enfim, geram situações subjetivas de vínculo. O mestre do Largo São Francisco divide-as em dois grandes grupos: normas de princípio institutivo (ou organizativo) e normas de princípio programá tico.

Normas de princípio institutivo (ou organizati vo)

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da ConstiArt. 4." da EC n. 47/2005: "Enquanto não editada a lei a que se refere o § 11 do art. 37 o inciso XI tuição Federal, não será computada, para efeito dos limites remuneratórios de que trata legislação do caput do mesmo artigo, qualquer parcela de caráter indenizatório, assim definida pela em vigor na data de publicação da Emenda Constitucional n. 41, de 2003". Cf. Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 164. Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 262.

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As normas de eficácia limitada, declaratórias de princípios institutivos ou organizativos (ou orgânicos) contêm esquemas gerais (iniciais) de estrutura ção de instituiçõ es, órgãos ou entidades . Podemos exemplificar com os arts. 18, § 2. 22, parágrafo único; 25, §r; 33; 37, VII; 37, XI; 88; 90, § 2.0 ; 91, § 2.0 ; 102, § 1.0 ; 107, § I_O; 109, VI; 109, § 3.0 ; 113; 121; 125, § r; 128, § 5.0 ; 131; 146; 161, I; 224 11 ... Já as normas de eficácia limitada, declaratórias de princípios programáticos, veiculam programa s a serem implemen tados pelo Estado, visando à realização de fins sociais (arts. 6.0 - direito à alimentaç ão; 196 - direito à saúde; 205 direito à educação; 215 -cultura ; 218, caput- ciência, tecnologia e inovação (EC n. 85/2015); 227 -proteçã o da criança ...)P Alguns outros exemplos podem ser "colhidos " do vasto estudo desenvolvido por José Afonso da Silva. Vinculadas ao princípio da legalidad e, o autor menciona algumas normas programá ticas: a) art. 7.0 , XI (participação nos lucros, ou resultados, desvincul ada da remuneração, e, excepcion almente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei, observand o que já existe ato normativo concretizando o direito); b) art. 7.0 , XX (proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei); c) art. r, XXVII (proteção em. face da automação, naforma da lei); d) art. 173, § 4. (a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominaçã o dos mercados , à eliminaçã o da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros- vide CADE); e) art. 216, § 3.0 ; f) art. 218, § 4.0 etcY Outros dois exemplos, de interesse prático, podem ser encontrados na jurisprudência do STF, já declarados como normas de eficácia limitada: a) juros legais de 12% ao ano; b) teto do funcionalismo público. Em relação ao primeiro, o STF entendia, apesar da nossa crítica e de diversos outros autores, bem como de alguns tribunais (vide Julgados do TARGS, 81/314), que o revogado art. 192, § 3.0 , que fixava as taxas dos juros reais não superiores a 12% a.a;, era norma constitucional de eficácia limitada, dependente de lei complementar para sua aplicação prática. 14 Convém lembrar a novidade trazida pela EC n. 40, de 29.05.200 3 (PEC n. 53/99 da CD e n. 21/97 do SF), que, ao tratar do Sistema Financeiro 0

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José Afonso diz: "São, pois, normas constitucionais de princípio institutivo aquelas através das quais o legislador constituinte traça esquemas gerais de estruturação e atribuições de órgãos, entidades ou institutos, para que o legislador ordinário os estruture em definitivo, mediante lei" (Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 126). Normas programáticas são aquelas "através das quais o constituinte, em vez de regular, direta e imediatamente, determinados interesses, limitou-se a traçar-lhes os princípios para serem cumpridos pelos seus órgãos (legislativos, executivos, jurisdiciona is e administrativos), como programas das respectivas atividades, visando à realização dos fins sociais do Estado" (Aplicabilid ade das normas constitucionais, p. 138). Cf. Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 147-148. Cf. Súmula 648/STF, 24.09.2003: "a norma do§ 3." do art. 192 da Constituição, revogada pela EC 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicabilidade condicionad a à edição de lei complementar", e os seguintes precedentes: ADI 4, RTJ 1471719; RE 157897, RTJ 1511635; RE 184837; RE 186594; RE 237472; RE 237952; AI 187925 AgR. Ainda, cf. SV 7/2008-STF.

5 c Eficácia e Aplicab ilidade das Normas Constitu cionais

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Nacional, alterou a redação do inciso V do art. 163 e do caput do art. 52 do ADCT, revogando todos os incisos e parágrafos do art. 192, permitindo a sua regulamentação por mais de uma lei comple mentar . Em razão dessa nova sistemá tica, a já desprestigiada taxa de juros reais de 12% a.a. desconstitucionaliza-se, infelizm ente, assim como as importantes regras que constavam do referido art. 192. No parecer do relator à PEC n. 53, a reforma buscou "... superar as dificuldades de regulam entação do art. 192 da Constituição Federal e viabilizar a aprovação de uma nova lei estrutu radora do sistema financeiro nacional", uma vez que o STF já havia resolvido que, na vigência da antiga regra, antes da EC n. 40/2003, portanto, o sistema financeiro deveria ser regulamentado por uma única lei complementar (cf. Súmul a Vinculante 7/2008) . O segundo exemplo diz respeito ao teto do funcionalismo público . Como se sabe, a Reforma Administrativa (EC n. 19/98) fixou o teto corresp ondente ao subsídio mensal, em espécie, dos Minist ros do STF, nos termos dos arts. 37, XI; 39, § 4.0 , e 48, XV. Tratava-se, como definiu o STF, de norma não autoap licável, depend ente de lei formal de iniciativa conjun ta dos Presid entes da Repúb lica, da Câmar a dos Deputa dos, do Senado Federa l e do Suprem o Tribun al Federa l, observadas as regras dos arts. 39, § 4.0 , 150, 11, 153, III e 153, § 2.0 , 1.' 5 Essas regras, contudo, não persistem, tendo em vista a:promulga~ão da EC n. 41/2003. . A Reform a da Previd ência (EC n. 41, de 19.12.2003) também estabeleceu como teto do funcionalismo público o subsídio pago ao Ministr o do STF, a ser fixado por lei. Inovando, acaba com a denominada "iniciativa conjunta", já que a fixação do teto dar-se-á por lei de iniciati va exclusiva do Presid ente do STF (arts. 48, XV, e 96, 11, "b" - sendo a CD a Casa iniciadora e o SF, a reviso raart. 64, caput) e não mais em conjunto pelos Presidentes dos "Poderes". Verificaremos que foram criados subtetos, nos termos do art. 37, XI, e §§ 11 e 12 (parágrafos introduzidos pela EC n. 47/2005), tema a ser estudad o quando tratarmos da exclusão da regra da iniciativa conjunta (item 9.13.3.5). A perspectiva de que referida regra (art. 37, XI) continue sendo classificada pelo STF como de eficácia limitad a decorre não só do antigo posicio namento da Suprema Corte como, principalmente, da regra contida no art. 8.0 da EC n. 41/2003, que tem a seguinte redação: "Até que seja fixado o valor do subsídio de que trata o art. 37, XI, da Constituição Federal, será considerado, para os fins do limite fixado naquele inciso, o valor da maior remune ração atribuí da por lei na data de publicação desta Emend a a Ministro do Suprem o Tribun al Federal , a título de vencimento, de representação mensal e da parcela recebida em razão de tempo de serviço, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal , o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desemb argadores do Tribu15

Nesse sentido, retomando a explicação do Procurador-Geral da República Geraldo Brindeiro (SS 1.583-AM/STF), cf. posicionamento do STF, manifestado por 7 votos a 4 na 3.• Sessão Administrativa, realizad a em 24 de junho de 1998 (/nf 217/STF e AO 524/PA, 14.02.2001).

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nal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento da maior remuneração mensal de Ministro do Supremo Tribunal Federal a que se refere este artigo, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos". Alexandre de Moraes considera o texto do inciso XI do art. 37 autoaplicável . 16 Em nossa interpretação, concordamos que o texto seja autoaplicável. Essa autoaplicabilidade, contudo, não decorre da eficácia plena da norma (que; em nosso entender, é de eficácia limitada, já que prescreve a sua regulamentaç ão por lei de iniciativa do Presidente do STF), mas do comando fixado no art. 8. da EC n. 41/2003. Tanto é verdade que o teto inicial, que era provisório, foi redefinido pela Lei n. 11.143/2005, tendo sido reajustado nos termos da Lei n. 12.041/2009, estando atualmente regulamentad o pelas Leis ns. 12.77112012 e 13.09112015 que estabeleceram o subsídio mensal de Ministro do STF, referido no inciso XV do art. 48 da CF/88, como sendo de: a) R$ 28.059,29, a partir de 1.0 .01.2013; b) R$ 29.462,25, a partir de 1.0 .01.2014; e c) R$ 33.763,00, a partir de 1.0 .01.2015 (as regras sobre o teto do funcionalismo foram modificadas pela EC n. 47/2005 - tema a ser rediscutido nos itens 9.13.3.6 e 22.3.2 deste trabalho). Então, uma coisa é a regra contida na Constituição, que depende de lei para sua regulamentaç ão (eficácia limitada). Outra é o seu valor provisório (teto de retribuição) estabelecido no citado art. 8.0 , da EC n. 41/2003. Esse dispositivo foi declarado pelo STF como de "eficácia imediata", já que definiu um específico valor a ser observado até o formal estabelecimen to do teto do funcionalismo por lei específica (RE 609.381/GO, Rei. Min. Teori Zavascki, j. em 02.10.2014, DJE de 11.12.2014). 0

• 5.5.

A CLASSIFICAÇÃO DE MARIA HELENA DINIZ

Em primorosa monografia sobre o tema, Maria Helena Diniz, baseando-se em diversas classificações das normas constituciona is quanto à sua eficácia, apresentadas pela doutrina (Cooley, Rui Barbosa, Caetano Azzariti, Franchini, Vezio Crisafulli, José Afonso da Silva, Pinto Ferreira, Celso Bastos e Carlos A. Britto, Celso Antônio Bandeira de Mello), tendo por critério a questão da intangibilidad e e da produção dos efeitos concretos, classifica as normas constituciona is (segundo a sua eficácia) em: normas supereficazes ou com eficácia absoluta; normas de eficácia plena; normas com eficácia relativa restringível; normas com eficácia relativa complementá vel ou dependente de complementa ção legislativaP 19 Normas supereficazes ou com eficácia absoluta: são intangíveis, não podendo ser emendadas. Contêm uma força paralisante total de qualquer legislação que, explícita ou implicitament e, vier a contrariá-las. Exemplos: textos constitucionais que amparam: a) a federação (arts. 1.0 ; 18; 34, VII, "c"; 46, § 1.0 ) ; b) o voto direto, secreto, universal e periódico (art. 14); c) a separação de Poderes 16 17

Alexandre de Moraes, Direito constitucional, 18. ed., p. 312 e 582. Norma constitucional e seus efeitos, p. 101-115.

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5 c Eficácia e Aplicabilidade das Normas Constitucionais

0 (art. 2.0 ); d) os direitos e garantias individuais (art. 5. , I a LXXVIII), enfim, as normas intangíveis por força dos arts. 60, § 4. (as chamadas cláusulas pétreas), e 34, VII, "a" e "b". El Normas com eficácia plena: contêm"... todos os elementos imprescindíveis para que haja a possibilidade da produção imediata dos efeitos previstos, já que, apesar de suscetíveis de emenda, não requerem normação subconstitucional subsequente. Podem ser imediatamente aplicadas. Consistem, por exemplo, nos preceitos que contenham proibições, confiram isenções, prerrogativas e que não indiquem órgãos ou 0 processos especiais para sua execução". Exemplos: arts. 1. , parágrafo único; 14, § 0 0 2. ; 17, § 4. ; 21; 22; 37, III; 44, parágrafo único; 69; 153; 155; 156 etc. Q Normas com eficácia relativa restringível: correspondem às normas de eficácia contida na classificação exposta de José Afonso da Silva, com preferência para a nomenclatura proposta por Michel Temer (eficácia redutível ou restringível), sendo de aplicabilidade imediata ou plena. Enquanto não sobrevier ares0 trição, o direito nelas contemplado será pleno. Exemplos: arts. 5. , VIII, XI, XII, XIII, XIV, XVI, XXIV, LX, LXI; 84, XXVI; 139; 170, parágrafo único; 184 etc. Cl Normas com eficácia relativa complementávcl ou dependente de complementação legislativa: dependem de lei complementar ou ordinária para "exercício do direito ou benefício consagrado. "Sua possibilidade de produzir efeitos é mediata, pois, enquanto não for promulgada aquela lei complementar ou ordinária, não produzirão efeitos positivos, mas terão eficácia paralisante de efeitos de normas precedentes incompatíveis e impeditivas de qualquer conduta contrária ao que estabelecerem." Podem ser de princípio institutivo ("dependentes de lei para dar corpo 0 a instituições, pessoas, órgãos, nelas previstos" - exemplos: arts. 17, IV; 25, § 3. ; 0 43, § 1. etc.), ou normas programáticas (programas a serem desenvolvidos me0 diante lei infracon,Is 4.048 e 4.049, vide também lnf 527/STF), uma revisão da matéria, ret~mando o entendimento anterior que não admitia ADI tendo por objeto ato de efeito concreto (cf. Notícias STF, 06.01.2009) (matéria pendente de julgamento pelo STF). Em dois julgamentos já realizados (ADI 4.048 e ADI 4.046), houve entendimento no sentido da prejudicialidade das ações por perda superveniente do objeto, uma vez que, nos termos do art. 167, § 2. os créditos extraordinários abertos ou já tinham sido utilizados ou perderam a sua vigência. De todo modo, podemos afirmar essa tendência de mudança da orientação da Corte de acordo com os julgamentos proferidos nas cautelares. 0

,

:,; 6.7.1.2.11.

Ato normativo já revogado ou de eficácia exaurida

O STF não admite a interposição de ADI para atacar lei ou ato normativo revogado ou de eficácia exaurida; na medida em que "não deve considerar, para efeito do contraste que lhe é inerente, a existência de paradigma revestido de valor meramente histórico". 129 Em razão de não caber a ADI e nem mesmo a ADC (pelos motivos expostos e em razão da ambivalência dessas ações), tendo em vista o princípio da subsidiariedade (art. 4.0 , § 1.0 , da Lei n. 9.882/99- cf. item 6.7.3.6), a Corte tem admitido o cabimento da ADPF contra ato normativo revogado ou com a sua eficácia exaurida (ADPF 77-MC, Rei. p/ o ac. Min. Teori Zavascki, j. 19.11.2014, Plenário, DJE de

11.02.2015). 129

Cf. ADI 2.980, Rei. p/ o ac. Min. Cezar Peluso, j. 05.02.2009, Plenário, DJE de 07.08.2009. No mesmo sentido: ADI 2.549, Rei. Min. Ricardo Lewandowski, j. 1.0 .06.2011, Plenário; ADI 4.041-AgR-AgR-AgR, Rei. Min. Dias Toffoli, j. 24.03.2011, Plenário; ADI 2.333-MC, Rei. Min. Marco Aurélio, j. ll.J 1.2004, Plenário.

6 c Controle de Constitucionalidade

359

:'!! 6.7.1.2.12.

Lei revogada ou que tenha perdido a sua vigência após a propositura da ADI. O caso particular da fraude processual. Novas perspectivas: singularidades do caso (não prejudicialidade)

Nessa hipótese, estando em curso a ação e sobrevindo a revogação (total ou parcial) da lei ou ato normativo, assim como a perda de sua vigência (o que acontece com a medida provisória), ocorrerá, por regra, a prejudicialidade da ação, por "perda do objeto"P 0 Isso porque, segundo entendimento do STF, a declaração em tese de lei ou ato normativo não mais existente transformaria a ADI em instrumento de proteção de situações jurídicas pessoais e concretas (STF, Pleno, ADI 737/DF, Rei. Min. Moreira Alves). Esses questionamentos deverão ser alegados na via ordinária, ou seja, por intermédio do controle difuso de constitucionalidade. Nesse sentido, "a superveniente revogação- total (ab-rogação) ou parcial (derrogação)- do ato estatal impugnado em sede de fiscalização normativa abstrata faz instaurar, ante a decorrente perda de objeto, situação de prejudicialidade, total ou parcial, da ação direta de inconstitucionalidade, independentemente da existência, ou não, de efeitos residuais concretos que possam ter sido gerados pela aplicação do diploma legislativo questionado" (ADI 2.010-QO/DF, Rei. Min. Celso de Mello, Pleno). 131 No entanto, em sentido contrário, destacamos importante voto do Min. Gilmar Mendes, relator, no julgamento de questão de ordem na ADI 1.244, propondo a "... revisão da jurisprudência do STF (...) para o fim de admitir o prosseguimento do controle abstrato nas hipóteses em que a norma atacada tenha perdido a vigência após o ajuizamento da ação, seja pela revogação, seja em razão do seu caráter temporário, restringindo o alcance dessa revisão às ações diretas pendentes de julgamento e às que vierem a ser ajuizadas. O Min. Gil mar Mendes, considerando que a remessa ele controvérsia constitucional já instaurada perante o STF para as vias ordinárias é incompatível com os princípios da máxima efetividade e ela força normativa da Constituição, salientou não estar demonstrada nenhuma razão ele base constitucional a evidenciar que somente no âmbito elo controle difuso seria possível a aferição ela constitucionalidade dos efeitos concretos de uma lei. Após, o julgamento foi adiado em virtude do pedido de vista da Ministra Ellen Gracie". 132

"

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132

Entendemos que se a alteração foi meramente formal (como renumeração de artigos), sem modificação de conteúdo, não haveria prejudicialidade. Naturalmente, por se tratar de novo ato normativo, deveria haver aditamento da petição inicial (ADI 246, j. 16.12.2004). Cf.: RTJ 152/731-732, Rei. Min. Celso de Mello; RTJ 153/13, Rei. Min. Moreira Alves; RTJ 154/396, Rei. Min. Celso de Mello; RTJ 154/401, Rei. Min. Paulo Brossard; RTJ 160/145, Rei. Min. Celso de Mello; ADI 117/PR, Rei. Min. Celso de Mello; ADI 437/DF, Rei. Min. Celso de Mello, DJU de 17.08.1994; ADI 519/DF, Rei. Min. Moreira Alves; ADI 747/TO, Rei. Min. Moreira Alves; ADI 2.263/SE, Rei. Min. Celso de Mello; ADI 3.032-MC/DF, Rei. Min. Celso de Mello, DJ de 04.03.2004, p. 50; ADI 1.468-4/DF, j. 30.11.2004 etc. ADI (QO-QO) 1.244-SP, Rei. Min. Gilmar Mendes, 23.04.2003 (lnf 305/STF) (matéria pendente de julgamento). O candidato deverá acompanhar essa ADI,já que poderá haver mudança de enten-

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Direito Consti tuciona l Esquematizado®

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Mas cuida do, este não é, ainda, o entendimento pacifi cado no STF, que tem sustentado, em muitos precedentes e como regra, repitase, a prejud icialid ade da ação, conforme, por exemplo, no julgamento da ADI 514/PI, em 24.03.2008, Rei. Min. Celso de Mello (lnf 499/STF) e em tantos outros casos. 133 Destacamos, contudo, três importantes precedentes nos quais o STF super ou a preliminar de prejudicialidade: O ADI 3.232: fraude processual; O ADI 3.306 : fraude processual; [:] ADI 4.426: singularidades do caso. Na ADI 3.232 (Rei. Min. Cezar Peluso, j. 14.08.2008, DJE de 03.10.2008), o STF afastou a prejudicialidade por se tratar de revoga çã·J da lei objetivo da ação apenas para frustrar o julgamento, especialmente por já estar pautada a ação. Entendeu o STF que se tratava de verdadeira fraud e proce ssual e. assim, superou a questão de ordem. Nesse sentido, como sublinhou o Ministro Peluso, "... em conformidade com tese reafirmada em recente julganiento, de que foi Relato r o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito - que o fato de a lei objeto da impug ::tação ter sido revogada, não diria, no curso dos processos, mas já quase ao cabo deles, não subtr ai à Corte a jurisd ição nem a comp etênci a para exam inar a const itucio nalida de da lei até então vigente e suas consequências jurídi cas, que, uma vez julgadas procedentes as três ações, não seriam, no caso, de pouca monta" (ADI 3.232, cf. lnf 515/STF). Nessa mesma linha, o julgamento da preliminar na ADI 3.306 ao estabelecer que, "configurada a fraude processual com a revoga ção dos atos normativos impugnados na ação direta, o curso procedimental e o julgam ento final da ação não ficam prejudicados" (ADI 3.306, Rei. Min. Gilmar Mendes,j. ~7.03.2011, Plenário, DJE de 07.06.2011). Finalmente, no outro precedente, qual seja, no julgam ento da ADI 4.426, singular idade s do caso justificaram o excepcional afastamento da jurisp rudên cia atual que adota a regra da prejudicialidade da ação, na :nedida em que houve "impugna ção em tempo adequ ado e a sua inclus ão em pauta antes do exaur iment o dimento do STF. Concordamos com a nova linha que se vislumbra. Entendemos interessante expor esse posicionamento em fase escrita e oral, o que mostra rá bastante conhecimento à banca examinadora! Para aprofundamento, nessa linha, cf., também , o voto do Min. Gilmar Mendes na ADI 4.426. Sucesso! 133 Nesse sentido: "a revogação superveniente do ato estatal impugna situação de inseg urança jurídi ca e diante do excepcional intere sse social . a Cone determinou a aplicação do art. 27 da Lei n. 9.868/99 (modulação dos efeitos da deci;ão), declarando a inconstitucionalidade do procedimento fixado na Res. n. 1/2002-CN a partir da decisão proferida na ADI 4.02 9- efeito ex nunc (j. 08.03.2012). Assim, o modelo de apreciação da medida provisória fixado na resolução do Congresso Nacional foi declarado "aind a const itucio nal" até o julgamento da referida ADI 4.029 e, a partir de então, o STF declarou inconstitucional qualquer inobservância ao art. 62, § 9.0 , da CF/88, ficando, por conse quéncia, prese rvada s a validade e a eficác ia de todas as medidas provisórias conve-rtidas em lei até aquela data, bem como daquelas que estavam tramitando no Legislativo nos termos do procedimento fixado nos arts. 5.0 , caput, e 6.0 , caput e §§ 0 1. e 2.0 , daRes . n. 1/2002-CN, que permitiam a continuidade do iter procedimental de apreciação da medida provisória mesmo na hipótese de não haver parecer emitid o pela comissão mista no prazo rígido de 14 dias contados da sua publicação.

r':! 6.7.1.7. "Incon stituc ionali dade circun stanc ial" O tema agora é diferente do analisado no item anterio r. Busca-se, diante de uma lei formalmente constitucion al, identificar que, circun stancia lment e, a sua aplicação caracterizaria uma incons titucionalidade, que poderíamos até chamar de axiológica.

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Trata-se daquilo que foi denominado pela doutrina "inconstitucionalidade circunstancial" e, por que não, fazendo um paralelo não muito rígido com o tema anterior, de uma "lei ainda inconstitucional" em determinadas situações (enquanto persistirem certas circunstâncias). Como bem afirma Barcellos, "trata-se da declaração de inconstitucionalidade da

norma produzida pela incidência da regra sobre uma determinada situação específica ... É possível cogitar de situações nas quais um enunciado normativo, válido em tese e na maior parte de suas incidências, ao ser confrontado com determinadas circunstâncias concretas, produz uma norma inconstitucional. Lembre-se que, em função da complexidade dos efeitos que se pretendam produzir e/ou da multiplicidade de circunstâncias de fato sobre as quais incidem, também as regras podem justificar diferentes condutas que, por sua vez, vão dar conteúdo a normas diversas. Cada uma dessas normas opera em um ambiente fático próprio e poderá ser confrontada com um conjunto específico de outras incidências normativas, justificadas por enunciados diversos. Por isso, não é de estranhar que determinadas normas possam ser inconstitucionais em função desse seu contexto particular, a despeito da validade geral do enunciado do qual derivam".t46 Como interessante exemplo, destacamos a ADI 223, na qual se discutia a constitucionalidade de normas que proibiam a concessão de tutela antecipada e liminares em face da Fazenda Pública. ' Sem dúvida, diz Barcellos, a análise pelo Judiciário seria diferente para duas situações distintas: a) reenquadramento de servidor público; b) concessão de tutela antecipada para que o Estado custeasse cirurgia de vida ou morte. Nesse segundo caso, sem dúvida, dada a circunstância, a lei seria inconstitucional, especialmente diante do art. 5.0 , XXXV. Outro exemplo interessante é a ADI 4.068, ajuizada pela OAB e que tem por objeto, em razão da criação da Super-Receita (Lei n. 11.457/2007), a regra contida no art. 16, § 1.0 , que determina que a partir de 1.0 de abril de 2008 toda a dívida ativa da União seja transferida para a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN). Alega a OAB que, nas atuais circunstâncias, a PGFN não teria condições materiais e de recursos humanos para os mais de R$ 401 bilhões (dívida ativa inscrita em 2006), sendo que "a carga de trabalho criada é desumana". Conforme noticiado, "sem que os 1.200 cargos criados na PGFN pela própria lei, em seu artigo 18, sejam providos, a instituição não poderá atuar na representação judicial, afirma a ordem. A presente ADI, justifica a autora, 'em essência, baseia-se nas sérias e jurídicas preocupações quanto à possibilidade administrativa de a PGFN assumir, de imediato, o grande acréscimo de trabalho a ser suportado a partir de abril do corrente ano, quando se dará a assunção de todo o passivo tributário resultante da criação da Super-Receita', conclui a OAB, pedindo ao Supremo que declare a inconstitucionalidade 'circunstancial' do artigo 16, parágrafo 1.0 , da Lei 11.457/2007" (Notícias STF, 15.04.2008. O parecer da PGR é pela improcedência do pedido) (matéria pendente de julgamento pelo STF).

'" Ana Paula de Barcellos, Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional, p. 231-232.

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6.7.1.8. O efeito vinculante para o Legislativo e o inconcebível fenômeno da "fossilização da Constituição"

Como veremos e já comentamos em outro estudo, 147 o efeito vinculante em ADI e ADC, na linha de interpretação dada pelo STF, não atinge o Poder Legislativo no exercício de sua função típica de legislar, produzindo eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (exceto, entendemos, no exercício por esses órgãos de suas funções atípicas de caráter normativo como, para se ter um exemplo, quando o Presidente da República edita medida provisória- ato normativo). Ao analisar a possibilidade de vinculação também para o Legislativo (no caso de sua função típica), o Ministro Cezar Peluso indica, com precisão, que essa possível interpretação (diversa da literalidade constitucional) significaria o "inconcebível fenômeno da fossilização da Constituição". O Legislativo, assim, poderá, inclusive, legislar em sentido diverso da decisão dada pelo STF, ou mesmo contrário a ela, sob pena, em sendo vedada essa atividade, de significar inegável petrificação da evolução social. Isso porque o valor segurança jurídica, materializado com a ampliação dos efeitos erga omnes e vinculante, sacrificaria o valor justiça da decisão, já que impediria a constante atualização das Constituições e dos textos normativos por obra do Poder Legislativo. A mesma orientação poderá ser adotada, também, para o efeito vinculante da súmula, que, em realidade, possui idêntica signifiçação prática em relação ao efeito vinculante do controle concentrado de constitucionalidade. Entendimento diverso manifestou o Ministro Peluso: "... comprometeria a relação de equilíbrio entre o tribunal constitucional e o legislador, reduzindo este a papel subalterno perante o poder incontrolável daquele, com evidente prejuízo do espaço democrático-representativo da legitimidade política do órgão legislativo" (Rcl2.617, lnf. 386/STF). , '6.7.1.9. Município putativo. Princípio da reserva do impossível. Princípio da continuidade do Estado. Principio federativo. Princípio da segurança jurídica. Princípio da confiança (Karl Larenz). Principio da força normativa dos fatos (Georg Jellinek). Principio da situação excepcional consolidada - ADI 2.240/BA- voto do Min. Eros Grau. Voto do Min. Gilmar Mendes- Declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade. Efeito prospectivo. Possibilidade inédita do fenômeno da constitucionalidade superveniente. Dogma da nulidade da lei e garantia da segurança jurídica

No julgamento da ADI 2.240, ajuizada pelo PT contra a Lei n. 7.619/2000, do Estado da Bahia, o STF analisou o processo de criação do Município de Luís

147

C f. Pedro Lenza, Coisa julgada erga omnes: processo coletivo, controle de constitucionalidade e súmula vinculante (originalmente defendido como tese de doutorado- USP).

6 o Controle de Constitucionalidade

379

Eduardo Magalhães tendo em vista o desmembramento de área do Município de Barreiras. Dentre os principais argumentos da inconstitucionalidade da lei destacava-se a violação ao art. 18, § 4. 148 da CF, na medida em que: 0

,

El o novo Município foi criado em ano de eleições municipais; El não existia lei complementar federal fixando período para criação de Municípios; B a nova lei estadual violou o regime democrático, na medida em que a consulta prévia plebiscitária não foi realizada com a totalidade da população envolvida no processo de emancipação, mas somente em relação à população do Município que se formou; B os estudos de viabilidade municipal foram publicados em momento posterior ao plebiscito. Resumindo, a criação do novo Município violou, frontalmente, a regra do art. 18, § 4.0 , fato esse, inclusive, reconhecido pelo relator, Ministro Eros Grau.

Contudo, tendo em vi~ta a excepcionalidade do caso, o Ministro Eros Grau "... julgou improcedente o pedido. Asseverou que o aludido Município fora efetivamente criado a partir de uma decisão política, assumindo existência de fato como ente federativo dotado de autonomia há mais de 6 anos e que esta realidade não poderia ser ignorada. Afirmou, no ponto, que esse ente assumira existência e, desta, resultaram efeitos jurídicos. Ressaltou, ainda, que a situação existente no momento da criação do citado Município era anormal, haja vista a não edição de lei complementar dentro de prazo razoável. Ponderando aparente conflito de inconstitucionalidades, quais sejam ofensas ao§ 4." do art. 18 da CF ou ao princípio federativo, entendeu que a existência válida do Município deveria ser reconhecida, para afastar a ofensa à federação. Nesse sentido, considerou os princípios da segurança jurídica e da continuidade do Estado. Salientando que, não obstante a criação desse ente tenha implicado situação excepcional não prevista pelo direito positivo, aduziu que a declaração de improcedência do pedido não servirá de estímulo à criação de novos municípios indiscriminadamente, mas, ao contrário, servirá de apelo ao Poder Legislativo, no sentido de suprir a omissão constitucional reiteradamente consumada. Após, o Ministro Gilmar Mendes pediu vista" (ADI 2.240/BA, Rei. Min. Eros Grau, 18.05.2006- Inf. 427/STF). 149 148

149

Art. 18, § 4.": "a criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios far-se-ão por lei estadual, dentro do período determinado por lei complementar federal, e dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei" (redação dada pela EC n. 15, de 19%). Cf., ainda, EC n. 57/2008. Esse entendimento, mesmo diante de flagrante violação ao art. 18, § 4.", foi tomado na ADI 3.316/ MT contra a Lei n. 6.983/98, do Estado do Mato Grosso, que cria o Município de Santo Antônio do Leste, a partir de área desmembrada do Município de Novo São Joaquim, e na ADI 3.489/SC contra a Lei n. 12.294/2002, do Estado de Santa Catarina, que anexa ao Município de Monte Carlo a localidade Vila Arlete, desmembrada do Município de Campos Novos (cf. lnf 427/STF).

380 Direito Constitucio nal Esquematiz.ado®

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O Ministro Eros Grau, assim, consagrou diversos, por ele ditos, "princípios", que podem ser enumerados: 150

D Município putativo - à semelhança do que acontece com o casamento putativo e a sociedade de fato; D princípio da "reserva do impossível" - "a diferença entre o casamento putativo e o 'Município putativo' está em que, embora possível a anulação do primeiro, a anulação da decisão política de que resultou a criação do Município avança sobre o que poderíamos chamar de 'reserva do impossível', no sentido de não ser possível anularmos o fato dessa decisão política de caráter institucional sem agressão ao princípio federativo"; D princípio da continuidade do Estado- que encontra fundamento no art. 1.0 da CF e não se confunde com o princípio da continuidade do serviço público; D princípio federati vo- justifica a não anulação da decisão política de caráter institucional; D princípio da segurança jurídica - que assegura a preservação da realidade de fato, qual seja, '!- existência de Município criado há mais de 6 anos; EJ princípio da confiança (Karl Larenz) - tendo como componente a ética jurídica, que se expressa no princípio da boa-fé; D princípio da força normativa dos fatos (Georg Jellinek) - o Município foi efetivamente criado, assumindo existência de fato como ente federativo dotado de autonomia municipal a partir de uma decisão política; O princípio da situação excepcional consolid ada- "não prevista pelo direito, porém instalada pela força normativa dos fatos" e "justificada" pela inércia do Poder Legislativo que até então não editara a lei complementar federal fixando prazo para criação de novos Municípios, como determinou a EC n. 15/96, que deu nova redação ao art. 18, § 4.0 , da CF/88. Assim, "a não edição da lei complementar dentro de um prazo razoável consubstancia autêntica violação da ordem constitucional". Embora bastante sedutora a tese, com todo o respeito, já havíamos manifestado (na 11. ed. deste estudo) a nossa discordância, uma vez que não parecia razoável o resultado da construção (declaração de constitucionalidade da lei), o que poderia abrir precedentes para novas violações ao art. 18, § 4.0 • Em certa medida, tendo em vista o princípio da razoabilidade, a inexistência, até hoje (desde a EC n. 15, de 12.09.1996), de lei complementar federal fixando prazo e procedimento para a criação de novos Municípios até poderia ser superada. Contudo, não achávamos nada razoável a violação dos outros pressupostos constitucionais, como a necessidade de estudo de viabilidade prévio e da consulta plebiscitária a toda a população diretamente interessada (a da área a ser desmembrada e a da área que se desmembra). Assim, a criação de novos Municípios, sem o cumprimento desses 150

Esquematização elaborada com base no voto do Ministro Eros Grau.

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requisitos, ensejaria a configuração de inevitável vício formal de inconstitucionalidade por violação a pressupostos objetivos do ato. Havíamos alertado que a jurisprudência pacífica do STF se consolidou no sentido 0 151 da total observância dos pressupostos e condições de procedibilidade do art. 18, § 4. • Nessa linha, nos termos do voto-vista do Min. Gilmar Mendes, o Plenário do STF declarou inconstitucional a Lei baiana n. 7.619/2000, mas não pronunciou a nulidade do ato, mantendo sua vigência por mais 24 meses. O Min. Eros Grau, por sua vez, revendo o seu voto inicial, acompanhou o voto do Min. Gilmar Mendes também no sentido de declarar a inconstitucionalidade, mas não a nulidade pelo prazo de 24 meses. Utilizando a técnica alternativa de ponderação entre o princípio da nulidade da lei, de um lado, e o princípio da segurança jurídica, de outro, entendeu o STF que a lei é inconstitucional, mas, aplicando o art. 27 da Lei n. 9.868/99, e tendo em conta razões de segurança jurídica e excepcional intere~se social, apesar de inconsti0 tucional por violar o art. 18, §- 4. , deverá continuar vigorando por 24 meses. Consagra-se, dessa forma, a técnica da declaraçã o de inconstitu cionalida de sem a pronúncia da nulidade, já que, dependendo do caso concreto, como disse o Min. Gilmar Mendes, a " ... nulidade da lei inconstitucional pode causar uma verdadeira catástrofe - para utilizar a expressão de Otto Bachof - do ponto de vista político, econômico e social". Observa Gilmar Mendes que o princípio da nulidade continua a ser a regra. "O afastamento de sua incidência dependerá de um severo juízo de ponderação que, tendo em vista análise fundada no princípio da proporcionalidade, faça prevalecer a ideia de segurança jurídica ou outro princípio constitucional manifestado sob a forma de interesse social relevánte. Assim, aqui, como no direito português, a não aplicação do princípio da nulidade não se há de basear em consideração de política judiciária, mas em fundamento constitucional próprio". E, no Brasil, há uma particularidade de aspecto procedimental, qual seja, o quorum qualificado de 2/3 dos votos dos Ministros para reconhecer a modulaçã o de efeitos com a possibilidade de estabelecer efeitos prospectivos, ou pro futuro, ou a partir do momento que o STF entender razoável. Nesse caso concreto, o prazo de 24 meses foi o que o STF entendeu ser possível para corrigir a situação, até porque, no julgamento da ADO 3.682, os Ministros reconheceram razoável o prazo de 18 meses para o Congresso Nacional elaborar a lei complementar federal e, assim, dar cumprimento ao dispositivo fixado no art. 18,

151

Quanto à necessidade de lei complementar federal fixando o período para a criação de novos Municípios, cf. ADI2.381-MC, Rei. Min. Sepúlveda Pertence,j. 20.06.2001, DJ de 14.12.2001; ADI 2.967, j. Rei. Min. Sepúlveda Pertence, j. 12.02.2004, DJ de 19.03.2004; ADI 3.013, Rei. Min. Ellen Gracie, diretamente populações às plebiscito do lidade indispensabi a Sobre 04.06.2004. 12.05.2004, Di de interessadas, cf. ADI 2.812, Rei. Min. Carlos Velloso, j. 09.10.2003; ADI 2.702, Rei. Min. Maurício Corrêa, j. 05.11.2003, e ADI 2.632-MC, Rei. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 29.08.2003.

382 Direito Constitucional Esquematizado®

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§ 4.0 , pela EC n. 15/96 (nova regra que o STF, inclusive, já declarou constitucional e como "freio" para o crescimento exagerado do número de Municípios). 152 Trata-se de reconhecimento da omissão com apelo ao legislador, para que elabore a lei dentro de 18 meses. Elaborada a lei complementar federal, os Municípios terão o prazo de mais 6 meses (já que se fixou em 24 meses o prazo de vigência das leis estaduais) para corrigir os vícios. Parece-nos, aqui, que o STF, diferentemente do entendimento que ainda adota como regra, 153 admitiu, para esse caso concreto, uma inédita e inegável possibilidade do fenômeno da constitucionalida de superveniente, permitindo que uma lei que nasceu viciada (vício formal por violação a pressupostos objetivos do ato) seja corrigida mediante um procedimento futuro de adequação ao art. 18, § 4. E se não for elaborada referida LC federal pelo CN? Conforme será discutido no item 6.7.4.9 (julgamento daADO 3.682), o prazo de 18 meses para que o Congresso Nacional elabore a LC federal nos termos do art. 18, § 4. foi fixado no dispositivo da decisão, tendo, assim, na linha de proposta da doutrina alemã, caráter mandamental (cf. a íntegra do acórdão - de indispensável leitura-, 50 laudas, no site do STF, bem como Inf 466/STF). Nossa impressão é de que teria sido imposta ao Congresso Nacional a obrigatoriedade de elaborar a lei e, assim, se descumprida, tendo a decisão caráter manda0

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'" O STF. no julgamento da ADI 2.395, que discutia a constitucionalidade da redação conferida ao art. 18, § 4. 0 , pela EC n. 15/96, adotou"... a orientação fixada pela Corte no julgamento da ADI 2.3811 RS (DJU, 14.12.2001}, em que se declarou a constitucionalidade da EC 15/96, afastando-se a alegada ofensa ao princípio federativo (CF, art. 60, § 4.0 , 1). Asseverou-se que a EC 15/96 foi elaborada com o escopo de acabar com a crescente proliferação de municípios verificada no período pós-88, com base na redação originária do art. 18, § 4.0 , da CF, que criava condições propícias para que os . Estados desencadeassem o processo de criação, fusão, incorporação e desmembramento de municípios por leis próprias, respeitados parâmetros mínimos definidos em lei complementar, também estadual. Vencido o Min. Marco Aurélio que, por vislumbrar ofensa ao art. 60, § 4.0 , I, da CF, julgava procedente o pedido" (ADI 2.395/DF, Rei. Min. Gilmar Mendes, 09.05.2007, Inf 466/STF). 153 "CONSTITUCIONA LIDADE SUPERVENIENT E- ARTIGO 3_0, § 1.0 , DA LEI N. 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 - EMENDA CONSTITUCIONAL N. 20, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998. O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente. TRIBUTÁRIO- INSTITUTOS- EXPRESSÕES E VOCÁBULOS- SENTIDO. A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepõe-se ao aspecto formal o princípio da realidade, considerados os elementos tributários. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - PIS RECEITA BRUTA- NOÇÃO- INCONSTITUCIONALIDADE DO§ 1.0 DO ARTIGO 3.0 DA LEI N. 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional n. 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1.0 do artigo 3.0 da Lei n. 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada" (RE 390.840, Rei. Min. Marco Aurélio, j. 09.11.2005, DJ ele 15.08.2006).

6 c Controle de Com.titucionalidade

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mental, parece que c STF poderia determinar a elaboração ou, quem sabe, inclusive, por analogia, dentro da ideia de travamento de pauta, ou algum instrumento que derive do art. 64 e seus parágrafos, determinar medida coercitiva para o cumprimento ou, ainda, na tendência de controle de omissões, manifestada pelo STF no julgamento do MI 712 (cf. item 14.11.5.4), quem sabe, até mesmo, suprir a omissão. Cabe alertar, todavia, que, restringindo nossa opinião, o Ministro Presidente do STF determinou, em 12.09.2008, por meio do Ofício n. 346/GP, fosse esclarecido ao Presidente da Câmara dos Deputados, encaminhando o inteiro teor do acórdão de fls. 132-187: "não se trata de impor um prazo para a atuação legislativa do Congresso Nacional, mas apenas da fixação de um parâmetro temporal razoável, tendo em vista o prazo de 24 meses determinado pelo Tribunal nas ADI ns. 2.240, 3.316, 3.489 e 3.689 para que as leis estaduais que criam municípios ou alteram seus limites territoriais continuem vigendo, até que a lei complementar federal seja promulgada contemplando as realidades desses municípios". E se, elaborada a LC federal, os Municípios não se adequarem ao novo procedimento? Como disse a Ministra Ellen Gn~cie, o STF deu sobrevida it legislação atacada e fixou o prazo (para esta sobrevida) de 24 meses. Nesse sentido, nas palavras do Min. Sepúlveda Pertence, ·•até 24 meses porque, aí, ou ele estará criado por novos atos ou estará desconstituído", ficando, assim, na interpretação do Min. Marco Aurélio, o Município submetido a uma condição resolutiva. Dessa forma, pelo exposto nas discussões da ADI 2.240, o Município deixaria de existir, voltando ao statu quo ante. Por fim, lembramos que a EC n. 57/2008 buscou convalidar os vícios indicados, tema que será discutido nos itens 6.7.4.9 e 7.6.1.

6.7.1.10. "Princípio" da proibição do "atalhamento constitucional" e do "desvio de poder constituinte" (utilização de meio aparentem ente legal buscando atingir finalidade ilícita) Conforme veremos no capítulo 18 deste trabalho (item 18.4), a EC n. 52/2006 buscou acabar, de vez, com a regra consagrada pelo TSE (Res. n. 21.002/2002) da obrigatoriedade da verticalização das coligações partidárias em razão do caráter nacional dos partidos políticos. Ao modificar o art. 17, § 1.0 , da CF/88, a EC n. 52/2006 estabeleceu ser assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna, organização e funcionamento e para adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações eleitorais, sem obrigatorie dade de vinculação entre as candidatur as em âmbito nacional, estadual, distrital ou municipal, devendo seus estatutos prever normas de disciplina e fidelidade partidária. O art. 2.0 da EC n. 52/2006, por sua vez, determinou a aplicação do novo preceito (que acabava com a obrigatoriedade da verticalização das coligações partidárias) às eleições que ocorreram no ano de 2002. Sem dúvida o objetivo dessa remissão era fazer com que a regra. supostamente direcionada para as eleições de 2002, pudesse

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já ser aplicada às eleições de 2006, na medida em que, aparentemente, intacto estaria o princípio contido no art. 16 da CF/88. Como se sabe (e estudaremos no capítulo 18), o art. 16 da CF/88 consagra o princípio da anualidade ao dispor que a lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra em até um ano da data de sua vigência. O objetivo do art. 16 é assegurar a estabilidade e a s·::gurança jurídica do processo eleitoral, evitando que as regras mudem no "meio do jogo". Ou seja, a regra pode mudar, contudo só valerá a partir de um ano de sua vigência. Pode-se afirmar, com o Ministro Ricardo Lewandowski, em seu voto, 154 que a manobra empreendida pelo Constituinte Reformador (EC n. 52/2006) "... incorre no vício que os publicistas franceses de longa data qualificc.m de détournement de pouvoir, isto é, de 'desvio de poder ou de finalidade', exp~diente mediante o qual se busca atingir um fim ilícito utilizando- se de um meio aparenteme nte legal". E continua: "em outras palavras, repita-se, buscou-se, no caso, como se viu, atalhar o princípio da anualidade, dando efeito retroativo à Emenda 52, promulgada em plena vigência do morªlizador artigo 16 da Carta Magna. Trata-se, nas palavras do ilustre Professor Fábio Konder Comp'arato, que elaborou parecer sobre a matéria, de um 'desvio de poder constituinte', que os autores alemães denominam Verfassunsbeseitigung, expressão que, traduzida literalmente, significa 'atalhamen to da Constituiçã o'". Consagra-se, portanto, o princípio que veda qualquer mecanismo a ensejar o "atalhamen to da Constituiçã o", vale dizer, qualquer artifício que busque abrandar, suavizar, abreviar, dificultar ou impedir a ampla produção de efeitos dos princípios constitucionais, como, no caso, do princípio da anualidade do processo eleitoral.

· ' 6.7.1.11.

Inconstitucionalidade "chapada", "enlouquecida", "desvairada"

A expressão "chapada" começou a ser utilizada pelo Min. Sepúlveda Pertence quando queria caracterizar uma inconstitucionalidade mais do que evidente, clara, flagrante, escancarad a, não restando qualquer dúvida sobre o vício, seja formal, seja material. Atualmente, vem sendo utilizada pelos Ministros, se:npre no sentido inaugurado pelo Min. Pertence, destacando-se alguns julgados, como ADI 2.527, ADI 3.715, ADI 1.923-MC (cf. lnf. 474/STF), ADI 1.802-MC etc. Inovando, o Min. Carlos Britto, no sentido de descrever uma inconstitucionalidade manifesta, chegou a caracterizá-la como "enlouquecida, desvairada" (ADI 3.232). i·-·

6.7.1.12. Início da eficácia da decisão que reconhece a inconstitucionalidade ou a constitucionalidade de lei em processo objetivo de controle abstrato

De modo geral, o STF entende que a decisão passa a '/aler a partir da publicação da ata de julgamento no DJE, sendo desnecessário aguardar o trânsito em julgado, 154

ADI 3.685, Rei. Min. Ellen Gracie, j. 22.03.2006, DJ de 10.08.20)6.

6

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Contro le de Constit ucional idade

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pelo Presid ente do Tribun al, de "excet o nos casos excepc ionais a serem examin ados O, Rei. Min. Néri da Silveimanei ra a garant ir a eficáci a da decisão " (cf. ADI 711-Q o em julgam ento de medid a ra, j. 05.08.1 992, DJ de 11.06.1993 -crité rio adotad de mérito ); Rei 2.576 e Notícias cautela r, mas que parece se adequa r ao julgam ento Min. Carlos Britto, j. STF, 23.06. 2004; Rei 3.309 e Inf 395/STF; ADI 3.756-ED, Rei. 24.10.2 007, DJ de 23.11.2 007). Nesse sentido: que a decisão proferi da no "EMEN TA: 1. Desnec essário o trânsit o em julgad o para improcedente a ação julgada ser Ao ida. cumpr seja ADI julgam ento do mérito em tacitamente, revogou a decisão direta de incons titucio nalidad e- ADI 2.335 - a Corte, lado, a lei goza da presunção contrár ia, proferida em sede de medida cautelar. Por outro adotado por esta Corte, critério o o aplicad de constitucionalidade. Além disso, é de ser a decisão, em julgaque em 711 ADI na , Ordem de o quando do julgamento da Questã da Justiça da ata da Diário no ção publica da data da partir a mento de liminar, é válida cuja consequência ção, declara sessão de julgamento. 2. A interposição de embargos de s (art. 538 do recurso outros de sição fundamental é a interrupção do pr~zo para interpo 55 ual perprocess sistema Nosso .' decisão da CPC/73), não impede a implem entação antes do , cautela de geral poder do razão e)ll s, judiciai s decisõe mite o cumprimento de 2.576, Rei. Min. Ellen Grade, julgam ento final da lide. 3. Reclamação procedente" (Rei j. 23.06.2004, DJ de 20.08.2004). confun dir, em se tratanDessa forma, para a jurispr udênci a do STF, não se pode156 a publica ção da ata de e, alidad tucion consti de le do de ações objetiv as de contro o. acórdã do ação julgam ento com a public al interp osição de reO efeito da decisã o passa a valer, inclusi ve para eventu Public ado o acórdã o, DJE. no ento julgam de ata da clama ção, a partir da public ação sição de eventu al recurso , no em mome nto seguin te, inicia- se o prazo para a interpo os declara tórios. Só então, julgacaso dos proces sos objetiv os em análise , dos embarg o em julgad o da decisão , sem dos os embarg os, é que haverá a certifi cação do trânsit ata, a produç ão dos efeitos da que isso impeça , como visto, desde a publica ção da udênci a do STF: jurispr a decisã o. Pedim os, novam ente, vênia para destac ar publicação do acórdão suposta"1. O cabimento da reclamação não está condicionado a produz efeito vinculante e mente inobservado. 2. A decisão de inconstitucionalidade

155

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ão interrompem o prazo para O art. 1.026 do CPC/2015, reafirmando que os embargos de declaraç efeito suspensivo. possuem não que a interposição de recurso, inova e explícita ao afirmar item deve ser observado neste exposto sendo vem que ento Devemos deixar claro que o entendim Para as outras ações, ade. cionalid apenas em relação às ações objetivas do controle de constitu publicação da ata, da ento entendim esse aplicado tem não STF o ias, sejam recursais ou originár da publicação antes tos interpos os "Recurs : mas o da publicação do acórdão. Vejamos um exemplo Celso de Mello). EnMin. Relator D, -AgR-E 375.124 (AI stivos intempe são o do acórdão recorrid a decisão recorrida já está matetendimento quebrantado, tão somente, naquelas hipóteses em que dela tendo tomado ciência a recurso, do ição interpos da quando processo do autos nos rializada O que não é o caso dos Peluso). Cezar ministro do parte recorrente (AI 497.477-AgR, da relataria DJE de 15.05.2009). 09, 26.03.20 j. Britto, Ayres Min. Rei. D, 2.630-E (lnq. autos"

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eficácia erga omnes desde a publicação da ata de julgamento e não da publicação do acórdão. 3. A ata de julgamento publicada impõe autoridade aos pronunciamentos oriundos desta Corte. 4. Agravo regimental provido" (Rcl 3.632-AgR, Redator para o acórdão o Ministro Eros Grau, Plenário, DJ 18.08.2006. Nesse sentido, cf. decisão monocrática da Min. Cármen Lúcia na RCL 17.446, j. 31.03.2014). 157

Para abreviar esse período (publicação da ata de julgamento e publicação do acórdão, com a certificação do trânsito em julgado), que em muitos casos já chegou a levar anos, destacamos a Portaria n. 536/STF, de 16.10.2014, que dispõe sobre o prazo para a publicação de acórdãos e já vem surtindo efeitos relevantes (para se ter uma ideia da gravidade da situação, mesmo diante da regra contida no art. 5.0 , LXXVIII, CF/88, que trata da celeridade enquanto garantia fundamental, quando da publicação da referida Resolução, havia a pendência de publicação de cerca de 2.000 acórdãos proferidos pelas Turmas e pelo Plenário do STF!). '· 6.7.1.13.

Competência (ADI genérica)

A competência para processar e julgar as ações diretas de inconstitucionalidade será definida em conformidade com a natiireza do objeto da ação, qual seja, lei nu ato normativo: federal, estadual, municipal ou distrital. Vejamos as hipóteses. ' 6.7.1.13.1.

Lei ou ato normativo federal ou estadual em face da CF

O art. 102, I, "a", da CF/88 estabelece que compete ao STF, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe processar e• julgar, originariamente, a ação direta de inconstitucionalidade (ADI) de lei ou ato normativo federal ou estadual. Trata-se de controle concentrado, sendo a ação proposta diretamente no STF, de forma originária. Assim: D Lei ou ato normativo federal/estadual que contrariar a CF -7 STF. 6.7.1.13.2.

Lei ou ato normativo estadual ou municipal em face da CE

O art. 125, § 2.0 , da CF/88 dispõe que caberá aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da CE, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão. Ou seja, cada Estado criará o seu sistema de controle concentrado de constitucionalidade, mas agora de lei ou ato normativo estadual ou municipal que contrariarem a

157

Destacamos: "A obrigatoriedade de observância da decisão de liminar, em controle abstrato realizado pelo STF, impõe-se com a publicação da ata da sessão de julgamento no Diário da Justiça. O ajuizamento de reclamação independe tanto da publicação do acórdão cuja autoridade se quer garantir (ADC 4-MC) como de sua juntada" (Rcl1.190-AgR e Rcl1.197-AgR, Rei. p/ o ac. Min. Joaquim Barbosa, j. 08.09.2005, Plenário, DJ de 03.02.2006. No mesmo sentido: Rcl3.113-AgR, j. 18.08.2010; Rei 6.167-AgR, j. 18.09.2008; Rei 5.537-AgR, j. 29.10.2007; Rei 4.857-AgR, j. 29.03.2007; Rei 3.632-AgR, j. 02.02.2006).

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Controle de Constitucionalidade

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Constituição do aludido Estado-Membro. Quem terá competência para o julgamento será o Tribunal de Justiça do Estado (TJ). 158 Vejamos o esquema: O Lei ou ato normativo estadual/mun icipal que contrariar a CE ~ TJ local. 6.7.1.13.3.

Lei ou ato normativo municipal em face da CF Nesse caso, por falta de expressa previsão constitucional, seja no art. 102, I, "a", seja no art. 125, § 2.0 , inexistirá controle concentrado por ADI. O máximo que pode ser feito é o controle via sistema difuso, podendo a questão levada ao Judiciário, através do recurso extraordinário, de forma incidental, ser apreciada pelo STF e ter a sua eficácia suspensa, pelo Senado Federal, nos exatos termos do art. 52, X. Esse silêncio acerca da hipótese do aludido controle concentrado, de forma proposital, é chamado, como lembram Araujo e Nunes Júnior, de silêncio eloquente. 159 Nesse sentido, o STF, pela ADI 347-SP, corroborando o entendimento acima exposto, suspendeu a eficácia do art. 74, XI, da CE/SP, que dizia ser o controle das leis municipais que contrariassem a CF feito pelo TJ local. Havendo repetição da norma da CF pela CE (normas repetidas), o entendimento é o de que, apesar: de incabível o controle de constitucionalidade concentrado perante o STF (da lei ou ato normativo municipal tendo por paradigma de confronto a CF), será perfeitamente possível a realização do controle concentrado perante o TJ local, confrontando-se a lei municipal em face da CE que repetiu norma da CF, mesmo em caso de norma da CEde repetição obrigatória e redação idêntica à norma da CF (cf. STF, Rcl383-SP, REMC 16.390-AL e Rei 386-8/SC, Rei. Min. Octavio Gallotti). Nesse caso é de destacar a possibilidade de cabimento de recurso extraordinário a ser julgado pelo STF quando a norma que serviu de parâmetro de controle da CE for norma de reprodução obrigatória, repetida e copiada da CF, tema que será estudado no item 6.8.6. Confrontar, por fim, a discussão exposta acima com a arguição de descumprimento de preceito fundamental, estabelecida no art. 102, § 1.0 , da CF/88, regulamentada pela Lei n. 9.882/99 e por nós comentada no item 6. 7.3, que admite referida ação tendo por objeto lei municipal perante a CF/88! Como regra geral, o esquema é o seguinte: !

D Lei ou ato normativo municipal que contrariar a CF ~ não há controle con· centrado através de ADI, só difuso. Há, contudo, a possibilidade de ajuiza''" Observe-se, apenas, que, conforme apontou o Ministro Moreira Alves, na hipótese de tramitação simultânea de ações, uma buscando declarar a inconstitucionalidade de lei estadual perante o STF (confrontação da lei estadual perante a CF) e outra perante o TJ local (confrontação da lei estadual perante a CE), tratando-se de norma repetida da CF na CE, suspende-se o curso da ação proposta no TJ local até julgamento final da ação intentada no STF (STF, Pleno, ADI 1.423/SP, DJ I, de 22.11.1996, p. 45684). 159 Curso de direito constitucional, p. 32.

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mento da arguição de descumpri mento de preceito fundament al tendo por objeto lei municipal confrontad a perante a CF. 6.7.1.13.4.

Lei ou ato normativo distrital em face da CF/88

No tocante ao Distrito Federal, o poder constituinte originário de 1988 deixou de fazer previsão expressa ao controle de constitucionalidade das leis emanadas do Legislativo do Distrito Federal. Apesar disso, o art. 32, § 1. dispõe que ao Distrito Federal são atribuídas as competências legislativas reservadas aos Estados e Municípios. Assim, o controle concentrado a ser exercido pelo STF será possível ou não, de acordo com a natureza da norma constitucional elaborada pelo Distrito Federal. Vejamos: 0

,

El Lei ou ato normativo distrital de natureza estadual que contrariar a CF -7 STF; D Lei ou ato normativo distrital de natureza municipal que contrariar a CF -7 não há controle concentrad o através de ADI/ 60 só difuso. Há, contudo, a possibilidade do ajuizamento da ~rguição de descumprim ento de preceito fundamental tendo por objeto lei ou aro normativo distrital, de natureza municipal, confrontada perante a CF. 6.7.1.13.5.

Lei ou ato normativo distrital em face da Lei Orgânica Distrital

De acordo com o art. 32, caput, da CF/88, o Distrito Federal, vedada a sua divisão em Municípios, reger-se-á por lei orgânica. Indagamos, então: seria possível o controle concentrado de lei ou ato normativo distrital, em face da Lei Orgânica Distrital? Fazendo pesquisa na jurisprudência do TJDF, encontramos julgados permitindo o referido controle, corroborados pelo Regimento Interno do TJDF (arts. 206 a 209). Vejamos: "Ação direta de inconstitucionalidade. Lei local em face da LODF. Competência. Liminar. Requisitos. I - O leito processual adequado para o exercício do controle concentrado de constitucionalidade de lei local em face da lei orgânica do Distrito Federal é a ação direta de inconstitucionalidade. II - Não há lacunas na Constituição Federal relativamente à competência para o processo e julgamento da ADI. Ocorre, tão só, falta de explicitude da Lei Maior. Tal competência é afeta ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, por interpretação sistemática, quanto ao método, e extensiva, quanto ao alcance, dos arts. 125, § 2.0 , e 32, § 1.", da CF. III - O procedimento a ser adotado na ADI encontra-se descrito no RISTF, de aplicação subsidiária" (destacamos). 161

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161

Nesse sentido, S. 642/STF, 24.09.2003: "não cabe ação direta de inconstitucionalidade de lei do Distrito Federal derivada da sua competência legislativa municipal". Registro do Acórdão n. li 1.897, data de julgamento: 1.0 .09.1998; órgão julgador: Conselho Especial, Rei. Min. Nancy Andrighi, DJ de 02.06.1999, p. 14.

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Esse entendimento jurisprudencial passou a encontrar expresso amparo legal. A Lei n. 9.868/99, que dispõe sobre o processo e julgamento da ADI e da ADC perante o STF, alterou a Lei de Organização Judiciária do Distrito Federal (Lei n. 8.185/91), 0 acrescentando a alínea "n" ao inciso I do art. 8. , que atribui competência ao TJ local para processar e julgar, originariamente, a ADI de lei ou ato normativo do DF em

face da sua Lei Orgânica. Referida lei foi revogada pela Lei n. 11.697/2008 (lei federal que dispõe sobre a organização judiciária do Distrito Federal e dos Territórios), que manteve a mencionada competência no art. 8.0 , I, "n" e, ainda, estabeleceu, na alínea "o", a atribuição para processar e julgar, originariamente, a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo do Distrito Federal em face de sua Lei Orgânica. A previsão da ADO (Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão), que já 0 0 constava no art. 30 da Lei n. 9.868/99, foi mantida no art. 8. , § 4. , li, da Lei n. 11.69712008. 0 0 Ainda, seguindo a orientação da Lei n.. 9:868/99, nos termos do àrt. 8. , § 5. , da comentada Lei n. 11.697/2008, ficou mantida a regra no sentido de se aplicarem, no que couber, ao processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Distrito F.ederal, em face da sua Lei Orgânica, as normas sobre o processo e o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade perante o STF. Esse entendimento, qual seja, apresentar-se a Lei Orgânica do DF como parâmetro ou paradigma de confronto, encontra-se pacificado na jurisprudência do STF: "EMENTA: Antes de adentrar no mérito da questão aqui debatida, anoto que, muito 0 embora não tenha o constituinte incluído o Distrito Federal no art. 125, § 2. , que atribui competência aos Tribunais de Justiça dos Estados para instituir a representação de inconstitucionalidade 'em face das constituições estaduais, a Lei Orgânica do Distrito Federal apresenta, no dizer da doutrina, a natureza de verdadeira Constituição local, ante a autonomia política, administrativa e financeira que a Carta confere a tal ente federado. Por essa razão, entendo que se mostrava cabível a propositura da ação direta de inconstitucionalidade pelo MPDFT no caso em exame" (RE 577.025, voto do Rei. Min. Ricardo Lewandowski, j. 11.12.2008, Plenário, DJE de 06.03.2009).

; : 6.7.1.13.6.

Lei municipal em face da Lei Orgânica do Município

Nesse caso não estaremos diante de controle de constitucionalidade, mas de simples controle de legalidade, cujas regras deverão ser explicitamente previstas na Lei Orgânica de cada Município. Manoel Carlos, de forma interessante, reconhecendo a natureza constitucional da lei orgânica de Município, sugere que a possibilidade de controle seja pela via incidental, como abstratamente, lembrando a previsão de controle concentrado de lei municipal em face da lei orgânica, nos termos do art. 61, I, "1", da Constituição do Estado de Pernambuco. 162

162

M. C. de Almeida Neto, O novo controle de constitucionalidade municipal, p. 143.

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Resta aguardar como o STF vai evoluir sobre esse assunto (matéria pendente), mostrando-se bastante sedutora a proposta doutrinária. Por enquanto, contudo, parece que a melhor orientação (no caso dos concursos públicos) seria seguir a conclusão de André Ramos Tavares, no sentido de que o controle seria feito pelo sistema difuso apenas. 163 ; 6.7.1.14.

Legitimidade (ADI genérica) No tocante à legitimidade, estudaremos os legitimados para a representação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou federal, contestados em face da CF, sendo julgada pelo STF. As partes legítimas para propositura da ação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais, contestados em face da CE perante o TJ local, serão especificadas em cada Constituição Estadual. O art. 125, § 2.0 , CF/88, veda, no âmbito estadual, a atribuição da legitimação a um único órgão (cf. item 6.8.4). A CF/88, ampliando o rol de legitimados, que até 1988 apenas se limitava ao Procurador-Geral da República (POR), previu, em seu art. 103, que a ADI genérica, para questionar a constitucionalidade de lei Ol! ato normativo federal ou estadual contestados em face da própria CF, poderá ser proposta (no plano da ADI no STF, o rol é taxativo- numerus clausus): I - pelo Presidente da República; 11 - pela Mesa do Senado Federal; Ill- pela Mesa da Câmara dos Deputados; 164 IV - pela Mesa de Assembleia Legislativa de Estado ou pela Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal (alterado pela EC n. 45/2004); 165 V - pelo Governador de Estado ou do Distrito Federal (alterado pela EC n. 45/2004); 166

163 164

165

166

A. R_ Tavares, Curso de direito constitucional, 8. ed., p. 476. A legitimação é apenas para a Mesa do Senado Federal e da Câmara dos Deputados (art. 57, § 4.0 ), A Mesa do Congresso Nacional (art. 57,§ s.•) não tem legitimidade para a propositura da ADI. O STF já admitia, antes da EC n. 45/2004 e da Lei n. 9.868, de 10.11.1999, a propositura pela Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal. O STF já admitia, antes da EC n. 45/2004 e da Lei n. 9.868, de 10.11.1999, a propositura pelo Governador do Distrito Federal. Deixamos claro que a legitimação foi estabelecida para o Chefe do Poder Executivo Estadual e/ou Distrital e não para o ente federativo. Assim, muito embora a ação possa ser proposta pelo Governador do Estado-Membro, o ente federativo em si, no caso, o Estado-Membro, não está autorizado a recorrer, já que não foi incluído no rol (taxativo) dos legitimados. A legitimação recursal nas ações de controle concentrado deve ser paralela à legitimidade processual ativa para recorrer. Vejamos: "Ação direta de inconstitucionalidade ajuizada por governador de Estado. Decisão que não a admite, por incabível. Recurso de agravo interposto pelo próprio Estado-membro. Ilegitimidade recursal dessa pessoa política. Inaplicabilidade, ao processo de controle normativo abstrato, do art. 188 do CPC/73. Recurso de agravo não conhecido. O Estado-membro não possui legitimidade para recorrer em sede de controle normativo abstrato. O Estado-membro não dispõe de legitimidade para interpor recurso em sede de controle normativo abstrato, ainda que

6 c Controle de Cons:itucionalidade

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VI - pelo Procurador-Geral da República; VII - pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII- por partido político com representação no Congresso Nacional; 167 IX - por confecbração sindical' 68 e 169 ou entidade de classe170 de âmbito nacionalP 1 a ação direta de incomtitucionalidade tenha sido ajuizada pelo respectivo governador, a quem assiste a prerrogativa legal de recorrer contra as decisões proferidas pelo relator da causa (Lei 9.868/1999, art. 4.•, parágrafo único) ou, excepcionalmente, contra aquelas emanadas do próprio Plenário do STF (Lei 9.86811999, art. 26)" (ADI 2.130-AgR, Rei. Min. Celso de Mello,j. 03.10.2001, Plenário, DJ de 14.122001. No mesmo sentido: ADI 1.663-AgR-AgR, Rei. Min. Dias Toffoli, j. 24.04.2013, Plenário, DJE de 05.08.2013). 167 Decidiu o STF que a e>.igência de representação do partido político no Congresso Nacional é preenchida com a existência de apenas um parlamentar, em qualquer das Casas Legislativas. A representação do partido político na ação dar-se-á pelo Diretório Nacional ou pela Executiva do Partido, de acordo com a sua constituição, não admitindo a legitimidade ativa ao Diretório Regional ou Executiva Regional, na medida em que não podem agir nacionalmente (STF, ADI 1.449-8/AL, Rei. Min. limar Galvão, DJ I, de 21.05.1996, p. 16877). O STF entendeu a possibilidade de outorga do instrumento de mamdato pelo Presidente do Partido (ADI 2.552, j. 27.11.2001, fazendo-se refe: rência à ADI 2.187-QO): De acordo com a jurisprudência do STF, a aferição da representação do partido político em urna das Casas do Congresso Nacional (sendo suficiente em apenas uma), dá-se no momento da propos:itura da ação (ADI 2.054-QO). 6 ' ' Em relação às confedtrações sindicais, o STF já decidiu que deverão preencher os requisitos da legislação pertinente, entre os quais o de serem constituídas por, no mínimo, 3 federações sindicais, nos termos do art. 535 da CLT (ADI 1.121/RS, Rei. Min. Celso de Mello, sessão plenária de 06.09.1995 - Inf 5/STF). Como exemplo, citamos a Confederação Nacional de Saúde (CNS), a Confederação Nacional do Comércio (CNC) etc., todas devendo demonstrar pertinência temática. 169 Devemos alertar que, em se tratando de entidades sindicais, o STF não reconhece a legitimação ativa dos sindicatos e das federações, ainda que possuam abrangência nacional, em razão de sua menor hierarquia. Da mesma forma, o STF não reconhece a legitimação das centrais sindicais. Para se ter um precedente, destacamos o caso concreto da CUT, que, segundo a Corte, não se enquadra na primeira parte do inciso IX do art. 103 da Constituição, não, tendo, portanto, legitimação ativa (ADI271-MC, Rei. Min. Moreira Alves, j. 24.09.1992, Plenário, DJ de 06.09.2001. Nomesmo sentido: ADI1.442, Rei. Min. Celso de Mello, j. 03.11.2004, Plenário). Essa jurisprudência foi confirmada mesmo após a alteração da CLT pela Lei n. 11.468/2008, que definiu as centrais sindicais como entidades de representação geral dos trabalhadores, constituídas em âmbito nacional: "EMENTA: (...). 2. MLito embora ocorrido o reconhecimento formal das centrais sindicais com a edição da Lei n. 11.64~./2008, a norma não teve o condão de equipará-las às confederações, de modo a sobrelevá-las a um patamar hierárquico superior na estrutura sindical. Ao contrário, criou-se um modelo pa~alelo de representação, figurando as centrais sindicais como patrocinadoras dos interesses gerais d:>s trabalhadores, e permanecendo as confederações como mandatárias máximas de uma determinada categoria profissional ou econômica. 3. A fórmula alternativa prevista no art. !03, IX, do Texto Magno, impede que determinada entidade considerada de natureza sindical, não enquadrável no conceito de confederação, venha a se utilizar do rótulo de entidade de classe de âmbito nacional, para fins de legitimação" (ADI4.224-AgR , Rei. Min. Dias Toffoli,j. 1.0 .08.2011, Plenário). 170 Classe ("entidade de dasse") deve ser entendida como categoria profissional. Nesse sentido, o STF negou legitimidade à União Nacional dos Estudantes (UNE), por entender tratar-se de classe estudantil, e não de classe profissional (STF, ADI 89-3/DF, Rei. Min. Néri da Silveira). Ainda, o STF vem exigindo que a entidade de classe preencha o requisito da homogeneidade (cf. ADI 386).

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LEGITIMIDADE

c Legitimados neutros ou universais c Art. 103, I, 11, 111, VI, VIl, VIII

ic Legitimados interessados ou especiais :cArt.1 03, IV, V e IX

Quanto aos legitimados, o STF prescreve que algun;; devem demons trar interesse na aludida representação, em relação à sua finalid ade instituc ional. Todos os Em outro julgado: estabeleceu o STF: "A heterogeneidade da composição da autora, conform e expressa disposição estatutária, descarac teriza a condição de represen tatividade de classe de âmbito nacional: Preceden tes do STF" (A DI 3.381, Rei. Min. Cármen Lúcia, j. 06.06.2007, Plenário. No mesmo sentido: ADI 3.805-A gR, Rei. Min. Eros Grau, j. 22.04.20 09, Plenário). Em relação à necessidad e de preenchi mento do requisito da homoge neidade , destacamos ação proposta pela UNIDAS - União Nacional das Instituições de Autogestão em Sa!Íde que é integrada por pessoas vinculad as a categori as distintas . No caso, conform e definiu o STF, "os associados da requeren te estão unidos pela comunh ão de interess es em relação a um objeto específico (prestação do serviço de assistência suplementar à saúde na modalid ade autogestã o). Esse elemento caracteri za a unidade de propósit o na represen tação associat iva, afastand o a excessiva generalidade que, segundo esta Corte, impediri a o conhecim ento da ação" (ADI 4.701, Rei. Min. Roberto Barroso ,j. 13.08.2014, Plenário, DJE de 25.08.2014). 171 De acordo com a jurisprud ência do STF, entidade de classe de âmbito nacional , aplicando analogicamen te a Lei Orgânic a dos Partidos Políticos (art. 7.0 , da Lei n. 9.096/95), é aquela de atuação transregional e organiza da em pelo menos 9 Estados da Federaç ão (ou seja, em ao menos 1/3 dos 27 entes federat ivos- 26 Estados e o DF. Cf., também, medida liminar na ADI 386). Dessa forma, não basta a simples declaração formal constant e de seus atos constitutivos. CUIDAD O: neste último precedente, o Ministro Moreira Alves ressaltou que referido cr:tério de organização "cederá nos casos em que haja comprovação de que a categori a dos associad cs só existe em menos de 9 Estados". Assim, em outro julgado, resgatando a aludida ressalva, em situação concreta que envolvia a Associação Brasileira dos Extra/ores e Refinadores de Sal (ABEP.S AL), o STF afastou a exigência da organização em pelo menos 1/3 dos Estados da Federaçã o. Vejamos: "EMENT A: Ação Direta de Inconsti tucional idade ajuizada pela Associaç ão Brasileir a dos Extratores e Refinadores de Sal - ABERSA L contra a Lei Estadual n. 8.299/2003, do Estado do Rio Grande do Norte, que 'dispõe sobre formas de escoame nto do sal marinho produzid o no Rio Grande do Norte e dá outras providências'. 2. Legitimi dade ativa. 3. Inaplicabilidade, no caso, do critério adotado para a definição do caráter nacional dos partidos políticos (Lei n. 9.096/95: art. 0 7. ), haja vista a relevânc ia naciona l da atividad e dos associad os da ABERSA L, não obstante a produção de sal ocorrer em poucas unidades da federação" (ADI 2.866-M C, Rei. Min. Gilmar Mendes, j. 25.09.2003). Finalmente, também alterando entendimento, o STF passou a admitir ajuizame nto de ADI por "associa ção de associaç ão" (cf. análise neste item e, ainda, ADI 3.153 AgR/DF -Inf. 361/STF).

6 " Controle de Constitucionalidade

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membros acima citados são neutros ou universais, possuidores de legitimação ativa universal, ou seja, não precisam demonstrar a pertinência temática, exceto os dos incisos IV -Mesa de Assembleia Legislativa de Estado (e, como vimos, também a Mesa da Câmara Legislativa); V- Governador de Estado (também o Governador do DF) e IX- confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional, que são autores interessados ou especiais, ou seja, devem demonstrar o interesse na propositura da ação relacionado à sua finalidade institucional. o E "associação de associação" pode ser classificada como entidade de classe para a propositura da ADI? Inicialmente, o STF negou legitimidade ativa à Associação dos Delegados de Polícia do Brasil (ADEPOL) (ADI 591-MC/DF, RTJ 138/81) por se tratar de "associação de associação". Entretanto, a Suprema Corte modificou o seu entendimento ao analisar o caso concreto da Federação Nacional das Associações dos Produtores de Cachaça de Alambique (FENACA). Vejamos: "Associação de Associações: Legitimidade para ADI (Transcrições) (v. Informativo 356), ADI 3.153 AgR/DF, Relator p/ acórdão: Min. Sepúlveda Pertence. Voto: Presidente, volta ao Plenário um problema cuja solução, na jurisprudência da Corte, jamais, pessoalmente, me convenceu: é a que baniu da legitimação para a ação direta de inconstitucionalidade o que se tem chamado 'associação de associações'. A meu ver, nada o justifica. Chegou-se a falar que uma 'associação de associações' só poderia defender os interesses das suas associadas, vale dizer, das associações que congrega. Mas, data venia, o paralogismo é patente. A entidade é de classe, da classe reunida nas associações estaduais que lhe são filiadas. O seu objetivo é a defesa da mesma categoria social. E o fato de uma determinada categoria se reunir, por mimetismo com a organização federativa do País, em associações correspondentes a cada Estado, e essas associações se reunirem para, por meio de uma entidade nacional, perseguir o mesmo objetivo institucional de defesa de classe, a meu ver, não descaracteriza a entidade de grau superior como o que ela realmente é: uma entidade de classe. No âmbito sindical, isso é indiscutível. As entidades legitimadas à ação direta são as confederações, que, por definição, não têm como associados pessoas físicas, mas, sim, associações delas. Não vejo, então, no âmbito das associações civis comuns não sindicais, como fazer a distinção. Peço todas as vênias ao eminente Relator- aliás já discutimos a respeito, desde pelo menos o caso CUT e CGT, na ADI 271 (lembrando, como visto em nota anterior, que o STF não admite a legitimação ativa das centrais sindicais citadas) 172 - para dar provimento ao agravo regimental, a fim de que se processe a ação direta" (lnf 361/STF).

172

Conforme anotou o Min. Celso de Mello em seu voto na ADI 271-MC, as confederações sindicais (que têm legitimação ativa e estão abarcadas pelo art. 103, IX), "distinguem-se claramente das centrais sindicais, pois aquelas associações de grau superior, posicionadas no ápice da pirâmide sindical, representam, enquanto uniões compostas que são, uma só categoria econômica ou profiSSional, enquanto que estas- as centrais sindicais -apresentam-se superpostas às próprias categorias" (ADI 271-MC, Rei. Min. Moreira Alves, j. 24.09.1992, Plenário, DJ de 06.09.2001, fls. 145).

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[] E a perda de representaç ão do partido político no Congresso? Tendo em vista a importância do novo entendimento, já anunciado em nota anterior, cabe destacar que o STF decidiu que a perda de representação do partido político no Congresso Nacional, após o ajuizamento da ADI, não descaracteriza a legitimidade ativa para o prosseguimento na ação. Dessa forma, " ... a aferição da legitimidade deve ser feita no momento da propositura da ação ..." (ADI 2.159 AgR/ DF, Rei. orig. Min. Carlos Velloso, Rei. p/ acórdão Min. Gil mar Mendes, 12.08.2004. Vencidos o Min. Carlos Velloso, relator, e o Min. Celso de Mello, que consideravam que a perda da representação implicava a perda da capacidade postulatória). O E a necessidad e de advogado? O STF entendeu que somente os partidos políticos e as confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional é que precisarão contratar advogado para a propositura da ADI (art. !03, VIII e IX), devendo, no instrumento de mandato (procuração), haver a outorga de poderes específicos para atacar a norma impugnada, indicando- a (ADI 2.187-QO, Rei. Min. Octavio Gallotti, j. 24.05.2000, Plenário, DJ de 12.12.2003). Quanto aos demais legitimados (art. 103, I-VII), a capacidade postulatória decorre da Constituição. Nesse sentido: "O Governador do Estado e as demais autoridades e entidades referidas no art. 103, I a VII, da Constituição Federal, além de ativamente legitimados à instauração do controle concentrado de constitucionalidade das leis e atos normativos, federais e estaduais, mediante ajuizamento da ação direta perante o Supremo Tribunal Federal, possuem capacidade processual plena e dispõem, ex vi, da própria norma constitucional, de capacidade postulatóri a. Podem, em consequência, enquanto ostentarem aquela condição, praticar, no processo de ação direta de inconstitucionalidade, quaisquer atos ordinariamente privativos de advogado" (ADI 127-MC/QO, Rei. Min. Celso de Mello, j. 20.11.1989, DJ de 04.12.1992). c·l 6.7.1.15.

Procedime nto e características marcantes do processo objetivo (ADI genérica)

O procedimento vem delimitado nos §§ 1.0 e 3.0 do art. 103 da CF/88, explicitado nos arts. 169 a 178 do RISTF, bem como nas regras trazidas pela Lei n. 9.868, de 10.11.1999, que dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Como vimos, a ação será proposta por um dos legitimados do art. 103 da CF/88, que deverá indicar na petição inicial o dispositivo da lei ou do ato normativo impugnado e os fundamentos jurídicos do pedido em relação a cada uma das impugnações, bem como o pedido, com suas especificações. De acordo com o parágrafo único do art. J.O da Lei n. 9.868/99, corroborando a jurisprudência do STF, a petição inicial, quando subscrita por advogado, deverá vir acompanhada de instrument o de procuração (e, acrescente-se, outorgada com poderes especiais para a instauração do pertinente processo de controle normativo abstrato perante a Corte Constitucional, indicando, objetivamente, a lei ou o ato normativo e respectivos preceitos - quando for o caso - que estejam sendo levados à

6 c Controle de Constitucionalidade

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apreciação do Jud~ciário através da ADI - cf. STF, Pleno, ADI 2.187-7/BA, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ de 19.05.2000), e será apresentada em duas vias, 173 devendo conter cópia da lei ou do ato normativo impugnado e dos documentos necessários para comprovar a impugnação. O art. 4.0 da Lei n. 9.868/99 estabelece que a petição inicial inepta, não fundamentada e a manifestame nte improcedente serão liminarmente indeferidas pelo relator. Contra essa decisão que indeferir a petição inicial caberá o recurso de agravo a ser interposto no prazo de 5 dias (cf. art. 317 do R!STF) e apreciado pelo Pleno. De acordo com o CPC/2015, com vacatio legis de um ano a contar da data de sua publicação oficial (art. 1.045), previsto nos arts. 994, III, e 1.021, contra a decisão monocrática do Relator caberá o recurso de agravo interno para o Pleno do STF. A novidade é que, por força da regra explícita do art. 1.070 e da previsão geral fixada no art. 1.003, § 5.0 , o prazo para a interposição desse recurso, bem como para responder-lhe (art. 1.021, § 2.0 ), passa a ser de 15 dias (e não mais de 5), devendo a contagem, pela regra geral do art. 219 do Novo CPC/2015, se dar em dias úteis. Naturalmente, em se tratando de decisão do Pleno da Corte que não conhece de ação{iireta de inconstitucionalidade, não será cabível o agravo, já que só admissível contra &cisão do relator que liminarmente indefere petição inicial (ADI 2.073-AgRQO, Rei. Min. Moreira Alves, j. 05.10.2000, DJ de 24.11.2000). A jurisprudência do STF considera manifestame nte improcedente a ação direta de inconstitucionalidade que versar sobre norma cuja constitucionalidade já tenha sido expressamente declarada pelo Plenário da Corte, mesmo que em recurso extraordinário (ADI 4.071-AgR, j. 22.04.2009. No mesmo sentido: ADI 4.466, Rei. Min. Dias Toffoli, decisão monocrática, j. 13.02.2012. Sobre a tendência de objetivação do recurso extraordinário, cf. item 6.6.5.2). Em referido julgado ressalvou-se a possibilidade de alteração da jurisprudência do Pleno, o que, entretanto, "pressupõe a ocorrência de significativas modificações de ordem jurídica, social ou econômica, ou, quando muito, a superveniênc ia de argumentos nitidamente mais relevantes do que aqueles antes prevalecentes", o que não se verificou. Não sendo o caso de indeferimento liminar, o relator pedirá informações aos órgãos ou às autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado, devendo tais informações se~ prestadas no prazo de 30 dias contado do recebimento do pedido. A jurisprudência do STF tem reconhecido a faculdade de o relator requisitar informações complementa res, "... com o objetivo de permitir-lhe uma avaliação segura sobre os fllildamentos da controvérsia" (ADI 2.982-ED e ADI 3.832, Rei. Min. Cármen Lúcia, decisão monocrática, j. 05.04.2010, DJE de 16.04.2010). m Muito embora a "letra da lei" determine a apresentação em "duas vias", entendemos que com o processo eletrônico essa regra perde o seu sentido. Como se sabe, dentre outras ações, desde o advento da Res. n. 417/2009-STF, a ADI passou a ser processada, exclusivamente, no sistema eletrônico do STF {e-STF, atualmente em sua segunda versão- Pet V2, tendo sido lançada ao público em 15.08.2011).

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Decorrido o prazo das informações, serão ouvidos, sucessivamente, o Advogado-Ger al da União e o Procura dor-Ge ral da Repúbl ica, que deverão manifestar-se, cada qual, no prazo de 15 dias. O primeiro defenderá o ato impugna do, enquanto o segundo poderá dar parecer tanto favorável como desfavorável. Temos percebido, contudo , algumas situações nas quais o AGU, segundo orientação do STF, "não está obrigado a defender tese jurídica se sobre ela esta Corte já fixou entendimento pela sua inconstitucionalidade" (vide ADI 1.616/PE , ADI 2.101/ MS, ADI 3.121/SP e ADI 3.415/AM). Ainda, evoluindo a jurisprudência firmada na ADI 72, a partir da interpre tação sistemá tica, na ADI 3.916, entende u o STF que a AGU tem direito de manifes tação (cf. os vários precedentes no item 12.3.6.4). O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir a manifestação de outros órgãos ou entidades. Trata-se da importante figura do amicus curiae que discutim os no item 6.7.1.J6. Ainda, desde que haja necessidade de esclarecimento de matéria ou circunst ância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o relator requisitar outras, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria. 174 Nesse particular, interessante destacar que somente em 20.04.2007 foi realizada, de modo inédito, a primeir a audiênc ia pública para o cumprimento do art. 9. 0 § 1. , da Lei n. 9.868/99. 175 Tratava-se da ADI 3.510, proposta pelo PGR, contra a utilização de células-tronco de embriões humanos em pesquisas e terapias. "O PGR argumen tava que '... a lei afronta a Constituição Federal no que diz respeito ao direito à vida e a dignidade da pessoa humana . Sustentava, com base na opinião de diversos especialistas em bioética e sexualidade, que a vida humana começa a partir da fecundação e ressalta que 'o embrião humano é vida humana"' (Notícias STF, 19.04.20 07). Conforme aprofundamos no item 14.10.1.2, o STF entendeu, por 6 x 5, que as pesquisas com células-tronco embrionárias não violam o direito à vida, nem mesmo a dignidade da pessoa humana, julgando, assim, improcedente a ADI 3.510. O relator poderá, ainda, solicitar informa ções aos Tribunais Superio res, aos Tribunais Federais e aos Tribunais Estaduais acerca da aplicação da norma impugnada no âmbito de sua jurisdição. Finalmente, o relator lançará o relatório, com cópia a todos os Ministro s, e pedirá dia para o julgamento. A declaração de inconstitucionalidade da disposição ou da norma impugn ada (ou mesmo de constitucionalidade no caso de improcedência da ADI, em razão de 0

,

174

175

Sobre o tema, cf. a ideia da sociedad e aberta dos intérpret es da Constitui ção: contribuição para a interpretação pluralista e "procedimental" da Constituição, desenvolvido no item 3.9 deste estudo. As audiências públicas podem ser acompanhadas no site do STF . Nesse estudo, cf. item 3.9.

l I I

II

397

6 c Controle de Constitucio nalidade

seu caráter dúplice ou ambivalente) será proferida se num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos 6 Ministros (maioria absoluta - art. 97 da CF/88), desde que observado o quorum de instalação da sessão de julgamento, qual seja, a presença de pelo menos 8 dos 11 Ministros (arts. 22 e 23 da Lei n. 9.868/99). De acordo com o art. 23, parágrafo único, da Lei n. 9.868/99, se não for alcançada a maioria necessária à declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, estando ausentes Ministros em número que possa influir no julgamento, este será suspenso, a fim de aguardar- se o comparecimento dos Ministros ausentes, até que se atinja o número necessário para prolação da decisão num ou noutro sentido. Proclamad a a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedent e eventual ação declaratória; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedent e a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória, confirmando, assim, a ambivalência das referidas ações. Julgada a ação, far-se-á a comunicação à autoridade ou ao órgão responsável pela expedição do ato. Como já apontamos, de modo geral, o STF entende que-a decisão passa a valer a partir da publicaçã o da ata da sessão de julgamen to no DJE, sendo desnecessário aguardar o trânsito em julgado, "exceto nos casos excepcionais serem examinados pelo Presidente do Tribunal, de maneira a garantir a eficácia da decisão" (cf. ADI 711-QO, Rel. Min. Néri da Silveira,j. 05.08.1992, DJ de 11.06.19 93- critério adotado em julgament o de medida cautelar, mas que parece adequar-se ao julgamento de mérito; Rcl 2.576 e Notícias STF, 23.06.2004; Rcl 3.309 e lnf 395/STF; ADI 3.756ED, Rel. Min. Carlos Britto, j. 24.10.2007, DJ de 23.11.2007). Nos termos do art. 28 da Lei n. 9.868/99, dentro do prazo de 10 dias após o trânsito em julgado da decisão, o STF fará publicar em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial çla União a parte dispositiva do acórdão. Por se tratar de processo objetivo de controle abstrato de constitucionalidade, algumas regras são muito important es e particulares, destacando-se:

a

O inexistênc ia de prazo recursal em dobro ou diferencia do para contestar: a norma inscrita no art. 188 do CPC/73 (que determina que se compute em quádruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer, quando a parte for a Fazenda Pública ou o Ministério Público), restringe-se ao "... domínio dos processos subjetivos, que se caracterizam pelo fato de admitirem, em seu âmbito, a discussão de situações concretas e individuais", não se aplicando, portanto, ao processo objetivo de controle abstrato de constitucionalidade (ADI 2.130-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, j. 03.10.2001, DJ de 14.12.2001). No CPC/2015, a regra geral passou a ser o prazo em dobro (não havendo previsão de prazo em quádruplo) para todas as manifesta ções processua is do Ministério Público, da Advocacia Pública e da Defensoria Pública (arts. 180, 183 e 186). Esse benefício da contagem em dobro, contudo, não se aplica quando a lei estabelecer, de o ente público ou forma expressa, prazo próprio para o Ministério0 Público, para 0 0 , e 186, § 4. ). Assim, como a Lei 2. § 183, , 2. § 180, (arts. Pública a para a Defensori n. 9.868/99 prevê os prazos próprios, parece que a regra geral do prazo em dobro já estaria excepcionada pela própria legislação.

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Alertamos, contudo, consider ando o CPC/73, que a orientação da existência do prazo diferenciado poderá ser revista pelo Pleno do STF. Destacamos nova posição firmada por 3 x 2 pela 1.• Thrma do STF no julgamento de recurso extraord inário interposto em face de acórdão do TJSP em ADI estadual tendo por objeto lei municipal e hipótese de norma de reprodução obrigatória da CF na CE (sobre esse modelo processual, cf. item 6.8.6). Conforme ponderou o Min. Dias Toffoli, Relator, revendo o seu entendim ento, não haveria lógica aplicar o art. 188 do CPC/73 em RE no controle subjetivo e não o fazê-lo em RE no controle objetivo. "Com efeito, o recurso extraordinário está detalhadamente disciplinado no Código de Processo Civil e na Lei n. 8.038/90, sem que o legislador, em nenhum dos dois diplomas, tenha feito qualquer distinção com relação aos recursos interpostos em processos de natureza objetiva ou abstrata. Tampouco a Lei n. 9.868/99, que possui caráter de norma geral para os processos de controle abstrato, faz essa distinção. Se o próprio legislador não faz qualquer distinção , não cabe a nós, julgadores, fazê-la" (ARE 661.288, Rei. Min. Dias Toffoli, j. 06.05.201 4, 1.• T., DJE de 29.09.2014, fls. 7 do acórdão). Deixamos a nossa crítica em relação à condução da questão processual debatida pelo órgão fracioná rio do STF no referido julgado. Em nosso entender, a decisão contrari ou, frontalmente, o entendimento que ainda prevalece no Pleno do STF no sentido de não se aplicar o art. 188 do CPC/73 nos processo s objetivos de controle abstrato de constitu cionalid ade (regra essa que também deveria ser aplicada em relação ao CPC/2015). 176 Deveriam ter afetado oRE ao Pleno, com o objetivo de se rever a jurisprudência que prevalece no sentido da sua inaplicabilidade ao recurso extraordinário interposto em processo s objetivos (firme nesses termos o Min. Roberto Barroso em seu voto, apesar de vencido). Devemos acompanhar a eventual evolução da jurisprudência da Corte (pendente, no caso, sobre o tema, no julgamento do AI 827.810 afetado ao Pleno pela t.• Turma do STF em 28.06.2011 e ainda não apreciado). Em nossa opinião, o prazo dobrado não se conforma às particularidades do processo objetivo, tanto é que a Lei n. 9.868/99 tem regras procedimentais próprias e distintas do CPC/73 (e do CPC/2015, quando entrar em vigor que, como visto, afasta, expressamente, a regra geral do prazo diferenciado). Na hipótese em discussão, estamos diante da utilização de recurso inerente ao processo suqjetivo (controle difuso - RE) no processo objetivo (controle concent rado- ADI genérica), tanto é que a decisão proferida no acórdão do REterá os mesmos efeitos da ADI genérica.

176

Seguindo a orientação firmada no leading case citado, qual seja, ADI 2.130, cf., entre outros: ADI 1.797/PE-AgR, Tribunal Pleno, AI 726.763/SP, RE 556.331/MG, RE 560.197/RJ , RE 568.354/PR, RE 579.760-ED/RS, RE 594.709/SP, RE 603.293-AgR/SP, ADI 633.998/RS, RE 579.760/RS-ED, AI 788.453/SC, RE 375.525/MG, RE 670.890-AgR/SP etc. Nesse sentido da não aplicação do art. 188 do CPC/73 (e, por coerência lógica, da não aplicação dos arts. 180, 183 e 186 do CPC/2015), ao processo objetivo de controle de constitucionalidade, também a doutrina. Cf. Leonardo Carneiro da Cunha, A Fazenda Pública em juízo, 9. ed., p. 49-50, item 3.3.6.

6 o Controle de Constitucio nalidade

399

O inexistência de prazo prescricio nal ou decadencial; 177 O não admissão da assistência jurídica a qualquer das partes, nem intervenção de terceiros, de acordo com o art. 169, § 2.0 , do R/STF (conforme o art. 7.0 da Lei n. 9.868/99), salvo a figura do amicus curiae; 178 O vedada, expressam ente, a desistência da ação proposta: de acordo com o art. 5.0 , caput, da Lei n. 9.868/99; O irrecorrib ilidade da decisão que declara a constituci onalidade ou inconstitucionalid ade da lei ou do ato normativo: o art. 26 da Lei n. 9.868/99 estabelece a irrecorribilidade da decisão que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em ação direta ou em ação declaratória, ressalvad a a interposição de embargos declaratór ios; 179 Outra exceção a essa regra da irrecorribilidade, muito particular ·- e por isso aqui destacada - , é a hipótese de interposição de recurso extraordi nário em face de acórdão do Tribunal de Justiça estadual em ADI estadual tendo por objeto lei estadual ou lei municipal contestada em face de norma da Constituição Estadual de reprodução obrigatória da Constituição Federal (sobre esse modelo, cf. item 6.8.6). O agravo: muito embora a regra da irrecorribilidade da deCisão que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo acima apontada, como visto, o art. 4.0 da Lei n. 9.868/99 estabelece que a petição inicial inepta, não fundamen tada e a manifesta mente improced ente serão liminarmente indeferida s pelo relator. Contra essa decisão que indeferir a petição inicial cabe o recurso de agravo a ser apreciado pelo Pleno. Trata-se de agravo a ser interposto nm termos do art. 317 do RISTF (previsto no referido dispositivo como agravo regimental), no prazo de 5 dias contados da decisão do relator. Naturalmente, em se tratando de decisão do Pleno que não conhece de ação di177

178

179

"Ação direta de inconstitucionalidade e prazo decadencial: o ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade não está sujeito à observância de qualquer prazo de natureza prescriciona l ou de caráter decadencial, eis que atos inconstitucionais jamais se convalidam pelo mero decurso do tempo. Súmula 360. Pre:edentes do STF" (STF, Pleno, ADI-MC 1.247/PA, Rei. Min. Celso de Mello, DJ I, de 08.09.1995, p. 28354). 0 De acordo com o § 2.' do referido art. 7. , como visto acima, o relator, considerando a relevância da matéria e a representat ividade dos postulantes , poderá, por despacho irrecorrível, admitir a manifestação de outros órgãos ou entidades. Antes da instituição da Lei n. 9.868/99 (art. 26), vigorava, com o caráter de lei ordinária, o art. 333, IV, do RISTF, recepcionado pela CF/88, o qual admitia a interposição de embargos infringente s, por exemplo, em uma dedsão não unânime tomada por 6 x 5 em ADI, objetivando fazer valer o entendimento vencido. Contudo, a partir do advento da referida lei, o atual entendiment o é no sentido do não cabimento dos embargos infringentes , tendo a nova regra (art. 26 da Lei n. 9.868/99) revogado o RISTF. Assim, pode-se afirmar estarem revigoradas as Súmulas 293 (aprovada em 13.12.1964) e 455/STF (aprovada em 1.0 .10.1964), que vedam a interposição dos embargos infringentes. Cabe lembrar, todavia, jurisprudência do STF que, excepcionalmente, admite os embargos infringentes se a "decisão embargada" não unânime foi proferida antes da vigência da nova Lei n. 9.868/99. (Nesse sentido, cf. ADI1.591-E I, Rei. Sepúlveda Pertence, j. 27.11.2002, e ADI 1.289-EI, Rei. Min. Gil mar Mendes, j. 03.04.2003.)

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reta de inconstitucionalidade, não será cabível o agravo, já que só admissível contra decisão do relator que liminarmente indefere a petição inicial (ADI 2.073-AgR-QO, Rei. Min. Moreira Alves, j. 05.10.2000, DJ de 24.11.2000). Devemos alertar, conforme já destacamos, que o Novo CPC/2015 especificou a figura do chamado agravo interno contra a decisão proferida pelo relator, no prazo de 15 dias (e não mais 5!) e nos parece que, quando entrar em vigor, de fato, nesse ponto, afastará a regra prevista na legislação específ ica e no regimento interno (c f. arts. 1.021 e 1.070); D não rescind ibilida de da decisão proferi da, tudo em razão da nature za objetiva do processo de ADI; [] não vinculação à tese jurídic a (causa de pedir): o STF, ao julgar a ADI, não está condicionado à causa petendi, mas ao pedido do autor, não se vincula ndo a qualquer tese jurídica apresentada. Devem os Ministros apreciar o pedido de suposta inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, podendo, por consegu inte, decretar a inconstitucionalidade da norma por fundamentos diversos (STF, RTJ 46/352). Nessa hipótese, contudo, entendemos que a regra contida no art. lO do CPC/2 015 (Lei n. 13.105/2015, com vacatio legis de 1 ano) deve ser observa da. Conforme expresso, o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdi ção, com base em fundamen to a respeit o do qual não se tenha dado às partes oportu nidade de se manife star, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício. Essa observância do contraditório, mesmo em processo objetivo, parece bastante interessante, sempre na busca da melhor interpretação a ser dada pela Corte (resta aguardar como o STF interpretará essa questão - pendente). ,, : 6.7.1.16. A figura do "amicus curiae " (ADIe demais ações) , · 6.7.1.16.1. Regras gerais

Entendemos importante analisar tema que vem ganhando destaqu e nos concursos públicos: a figura do amicus curiae no processo objetivo do controle concentrado de constitucionalidade. Conforme esclareceu o Ministro Celso de Mello, "o pedido de interve nção assistencial, ordinariamente, não tem cabimento em sede de ação direta de inconstitucionalidade, eis que terceiros não dispõem, em nosso sistema de direito positivo, de legitimidade para intervir no processo de controle normativo abstrato (RDA 155/155, 157/266 - ADI 575-PI (AgRg), Rei. Min. Celso de Mello, v.g.)". Isso porque, continua, "... o processo de fiscalização normativa abstrata qualifica-se como processo de caráter objetivo (RTJ 113/22, 131/1001, 136/467 e 164/506-507)" (ADI 2.130-MC/ se, DJ de o2.02.2001, p. 145). Essa regra está expressa no art. 7.0 , caput, da Lei n. 9.868/99, que veda a "intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucion alidade". No entanto, o art. 7.0 , § 2.0 , da referida lei estabelece que "o relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterio r, a manifestação de outros órgãos ou entidades".

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6 c Controle de Constitucionalidade

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A lei, assim, consagrou a figura do amicus curiae ou "amigo da Corte". A literalidade do dispositivo já traz alguns elementos: O relator: a admissão ou não do amicus curiae será decidida pelo relator, que verificará o preenchimento dos requisitos e a conveniência e oportunidade da manifestação. Destacamos que, mesmo admitido (pelo relator), o Tribunal poderá deixar de referendá-lo, afastando a sua intervenção (nesse sentido, cf. ADI 2.238, DI de 09.05.2002); O a decisão será irrecorrível: de acordo com a literalidade do art. 7.", § 2.", da Lei n. 9.868/99, não cabe recurso da decisão interlocutória que admite ou não a presença do amicus curiae. Esse entendimento busca evitar tumulto processual. Contudo, alguns Ministros estão aceitando a interposição de recurso para impugnar a decisão de não admissibilidade de intervenção do amicus (cf. 0 Min. Sepúlveda Pertence, que na ADI 2.591 (fls. 18) sustenta o cabimento de agravo- o CPC/2015 passa a chamar o agravo regimental (apelidado de "agravinho") de "agravo interno"- art. 1.021; e o Min. Marco Allrélio, que sustenta o cabimento de embargos de declaração, mas, mantida a decisão de indeferimento, não admite o agravo- ADI 3.346, j. 28.04.2009). A atual jurisprudência do STF que permite a impugnação recursal por parte de terceiro, quando denegada sua participação na qualidade de amicus curiae, está sendo revista pelo STF no julgamento da ADI 3.396, com o julgamento suspenso em 10.05.2012. (Lembramos que o CPC/2015, ao prever a figura do amicus curiae no art. 138, continua fixando a irrecorribilidade da decisão. Devemos, então, aguardar a interpretação a ser dada pelo STF, havendo forte tendência de se confirmar essa viragem jurisprudencial no sentido de não caber mesmo qualquer recurso da decisão que indeferi,U o pedido de ingresso - matéria pendente de julgamento pelo STF- cf. item 6.ZJ.J6.9); III requisitos: relevância da matéria e representatividade dos postulantes; 0 B prazo para admissão: vinha fixado no § t• do art. 7. da Lei n. 9.868/99 (prazo das informações), que, no entanto, foi vetado. Nas razões do veto, o Presidente da República observa que "... eventual dúvida poderá ser superada com a utilização do prazo das informações previsto no parágrafo único do art. 6."" (Mensagem n. 1.674/99). Trata-se do prazo de 30 dias contado do recebimento do pedido de informações aos órgãos ou às autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado (nesse sentido, cf. ADI 1.104). Entendemos, contudo, que dada a natureza e finalidade do amicus curiae esse prazo poderá ser flexibilizado pelo relator, que terá a discricionariedade para aceitar ou não a sua presença no processo objetivo, ainda que após o decurso do aludido prazo, ou, até mesmo, somente para a apresentação de sustentação oral, como se verificou na ADPF 46/DF (Rei. Min. Marco Aurélio, DI de 20.06.2005). O objetivo do instituto do amicus curiae é auxiliar a instrução processual. Assim, em um primeiro momento, o STF entendeu como possível a sua admissão no processo até o início do julgamento. Uma vez em curso e já iniciado o julgamento, a presença do amicus curiae deverá ser rejeitada para evitar tumulto

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processual (nesse sentido, cf. ADI 2.238, lnf 267/STF). Avançando, o STF mudou o entendimento e restringiu um pouco mais o momento. A partir do julgamento da ADI 4.071 AgR/DF (Rei. Min. Menezes Direito, 22.04.2009, DJE de 16.10.2009 e lnf 543/STF), o amicus curiae somente pode demandar a sua intervenção até a data em que o relator liberar o processo para pauta. 180 Além desses requisitos expressos na lei, a jurisprudência do STF vem estabelecendo que, uma vez admitido o amicus curiae, ele passa a ter direito de: D apresentar sustentação oral 1: "... assinalo, por necessário, que, em face da decisão plenária proferida em questão de ordem suscitada na ADI 2.777/SP, Rei. Min. Cezar Peluso (DJU de 15.12.2003, p. 5), o 'amicus curiae', uma vez formalmente admitido no processo de fiscalização normativa abstrata, tem o direito de proceder à sustentação oral de suas razões, observado, no que couber, o § 3." do art. 131 do R/STF, na redação conferida pela Emenda Regimental 15/2004" (ADI 3.345/DF, Rei. Min. Celso de Mello, DJ de 29.08.2005. Nesse sentido, cf. ADI 3.540, DJ de 25.08.2005; ADI 3.498, DJ de 09.08,.2005; ADPF 73, DJ de 08.08.2005; ADPF 46/DF, DJ de 20.06.2005; ADI 3.056, DJ de 06.06.2005); D apresentar sustentação oral 11: nesse julgamento da ADI 2.7.77 o Ministro Sepúlveda Pertence, "... considerando que a Lei 9.868/99 não regulou a questão relativa à sustentação oral pelo amicus curiae, entendeu que compete ao Tribunal decidir a respeito, através de norma regimental, razão por que, excepcionalmente e apenas no caso concreto, admitiu a sustentação oral. Vencidos os Ministros Carlos Velloso e Ellen Gracie, que, salientanpo que a admissão da sustentação oral nessas hipóteses poderia implicar a inviabilidade de funcionamento da Corte, pelo eventual excesso de intervenções, entendiam possível apenas a manifestação escrita" (ADI 2.777, Inf 331/STF); O apresentar sustentação oral 111: a tese vencedora que admite a sustentação oral pelo amicus curiae está consagrada, como visto, no art. 131, § 3.0 , do Regimento Interno do STF, nos termos da Emenda Regimental n. 15, de 30.03.2004, com a seguinte redação: "admitida a intervenção de terceiros no processo de controle concentrado de constitucionalidade, fica-lhes facultado produzir sustentação oral, aplicando-se, quando for o caso, a regra do § 2.0 do artigo 132 deste Regimento". O capLtt do art. 132 estabelece que cada uma das partes falará pelo tempo máximo de 15 minutos. Já o seu § 2. determina que, se houver litisconsortes não representados pelo mesmo advogado, o prazo, que se contará em dobro, será dividido igualmente entre os do mesmo grupo, se diversamente entre eles não se convencionar; O limites de atuação: porém, conforme anotou o Min. Gilmar Mendes, é preciso deixar enfatizado que o amicus curiae, uma vez admitido seu ingresso no

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No mesmo sentido: ADI 4.246, Rei. Min. Ayres Britto, decisão monocrática, j. 10.05.2011, DJE de 20.05.2011; ADI 4.067-AgR, Rei. Min. Joaquim Barbosa, j. 10.03.2010, Plenário, DJE de 23.04.2010; RE 586.453; ADI 4.214; ADI 3.978; ADI 2.669 etc.

6 c Controle de Constitucionalidade

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403

processo objetivo, tem direito a ter seus argumentos apreciados pelo Tribunal, inclusive com direito a sustentação oral (Emenda Regimental n. 15/2004, RISTF), mas não tem direito a formula r pedido ou de aditar o pedido já delimita do pefo autor da ação (AC 1.362, j. 05.09.2006). Continuando, lembramos que o instituto do amicus curiae se consolidou no julgamento da ADI 2.130-MC/SC, no voto do Ministro Celso de Mello (DI de 02.02.2001, p. 145), pedindo vênia para destacar as suas principais passagens: O "a admissão de terceiro, na condição de amicus curiae, no processo objetivo de controle no~mativo abstrato, qualifica-se como fator de legitimação social das decisões da Suprema Corte, enquanto Tribunal Constitucional, pois viabiliza, em obséq Jio ao postulado democrático, a abertura do processo de fiscalização concentrada de constitucionalidade, em ordem a permitir que nele se realize, sempre sob uma perspect iva eminent emente pluralíst ica, a possibilidade de participaçãc formal de entidades e de instituições que efetivamente representem os interesse s gerais da coletividade ou que expressem os valores essenciais e relevante s. de grupos, classes ou estratos sociais. Em suma: a regra inscrita no art. 7.0 , ·§ 2.0 , da Lei 9.868/99 -que contém a base normativa legitimadora da intervenção processual do amicus curiae- tem por precípua finalidade pluraliz ar o debate constituc ional'' (grifamos); O "... a regra in::wadora constante do art. 7.0 , § 2.0 , da Lei 9.868/99, que, em caráter excepcional, abrando u o sentido absoluto da vedação pertinen te à intervenção assistenc ial, passando, agora, a permitir o ingresso de entidade dotada de represen tatividad e adequad a no processo de controle abstrato de constitucionalidade" (grifamos); O "... entendo que a atuação processual do amicus curiae não deve limitar-se à mera apresentação de memoriais ou à prestação eventual de informações que lhe venham a ser solicitadas. Cumpre permitir-lhe, em extensão maior, o exercício de determinados poderes processuais, como aquele consistente no direito de proceder à sust-entação oral das razões que justificaram a sua admissão formal na causa. Reconheço, no entanto, que, a propósito dessa questão, existe decisão monocrática, em sentido contrário, proferida pelo eminente Presidente desta Corte, na Sessã•) de julgamento da ADI 2.321-DF (medida cautelar)"; O assim, continua o ilustre Ministro, o STF, ao admitir a figura do amicus curiae, nas hipóteses previstas na lei e de acordo com a jurisprudência que se vem firmando, "... não só garantirá maior efetivida de e atribuirá maior legitimida de às suas decisões, mas, sobretudo, valoriza rá, sob uma perspectiva eminentemente pluralíst ica, o sentido essencia lmente democrá tico dessa participação processu al, enriquecida pelos elementos de informação e pelo acervo de experiências que o amicus curiae poderá transmitir à Corte Constitucional, notadamente em um processo - como o de controle abstrato de constitucionalidade - cujas implicações políticas, sociais, econômicas, jurídicas e culturais são de irrecusáv el importân cia e de inquestionável significação". '

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404 Direito Constitucional Esquematizado 0

6.7.1.16.2.

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É possível a admissão do "amicus curiae" na ADC?

SIM. Essa questão parece bastante pertinente, especialmente diante do veto do § 2.0 do art. 18 da Lei n. 9.868/99. De fato, na mesma linha do art. 7. caput, o art. 18, caput, que também não foi vetado, veda a intervenção de terceiros no processo de ação declaratória de constitucionalidade. O § 2.0 do art. 18 tinha a mesma redação dada ao § 2.0 do art. 7.0 , o qual, por sua vez, não foi vetado, nos seguintes termos: 0

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"§ 2.0 O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo estabelecido no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades".

Então, temos a seguinte situação: o dispositivo legal que admitia a figura do amicus curiae foi vetado para a ADC (ação declaratória de constitucionalidade), não o sendo para a ADI (ação direta de inconstitucionalidade). Como poderemos demonstrar melhor no item 6.7.1.17 (Efeitos da decisão), ADI e ADC são ações dúplices ou ambivalentes, ou seja, são aç:ões "com sinais trocados", já que a procedência de uma implica a improcedência da outra. Essa tendência vinha sendo percebida na jurisprudência do STF (Rei AgR-QO 1.880- lnf 289/STF), estando praticamente consolidada na Reforma do Judiciário, EC n. 45/2004. Isso porque os legitimados para as ações e os efeitos da decisão passaram a ser os mesmos. A única diferença ainda existente está no objeto da ADC, que continua sendo exclusivamente a lei federal (diferentemente da ADI, que tem por objeto tanto a lei federal como a estadual e a distrital de natureza estadual). Cabe alertar, contudo, que, na PEC Paralela do Judiciário (PEC n. 29-A/2000-SF e 358/2005-CD), o objeto da ADC passa a ser, também, além da lei federal, a estadual e a distrital de natureza estadual, fechando, em definitivo, essa situação de ambivalência. Resta aguardar a sua aprovação! Diante do exposto, entendemos possível a aplicação, por analogia, da regra que admite o amicus curiae na ADI (art. 7.0 , § 2.0 , da Lei n. 9.868/99) para a ADC. Portanto, admissível, com as ressalvas já apresentadas, a figura do amicus curiae na ação declaratória de constituciona lidade. Nesse sentido, o próprio Presidente da República já ha,iia se posicionado nas razões do veto do art. 18, § 2.0 (Mensagem n. 1.674/99): "o veto ao § 2.0 constitui consequência do veto ao § 1. Resta assegurada, todavia, a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal, por meio de interpretação sistemática, admitir no processo da ação declaratória a abertura processual prevista para a ação direta no § 2.0 do art. 7,0 ". 0

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6.7.1.16.3.

Cabe "amicus curiae" na ADPF?

SIM. O art. 6.0 , § 2.0 , da Lei n. 9.882/99 tem a seguinte redação: "poderão ser autorizadas, a critério do relator, sustentação oral e juntada de memoriais, por requerimento dos interessados no processo".

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405

6 c Controle de Constitucion alidade

Dessa forma, observa-se que não há, no caso, dispositivo explícito tratando da figura do amicus curiae. Excepciona lmente, entretanto, o STF vem admitindo a sua 0 0 presença, aplicando, por analogia, o art. 7. , § 2. , da Lei n. 9.868/99, desde que se demonstrem a relevância da matéria e a representat ividade dos postulantes . Na ADPF 46/DF, o Ministro Marco Aurélio posicionou-se pela sua admissibilidade, porém, como exceção à regra geral: "... é possível a aplicação, por analogia, ao processo revelador de arguição de descumprimento de preceito fundamenta l, da Lei n. 9.868/99, no que disciplina a intervenção de terceiro. Observe-se, no entanto, que a participação encerra exceção ..." (DJ de 20.06.2005, p. 7). Na ADPF 73/DF, o Ministro Relator, Eros Grau, aceitou a figura do amicus curiae nos seguintes termos: "DECISÃO: (PET SR-STF n. 87.857/2005). Junte-se. 2. A Conectas Direitos Humanos requer sua admissão na presente ADPF, na condição de amicus curiae (§ 2. do artigo 6. da Lei n. 9.882/99). 3. Em face da relevância da questão, e com o objetivo de pluralizar o debate constitucional, aplico analogicamente a norma inscrita no § 2. do artigo 7. da Lei n. 9.868/99, admitindo o ingresso da peticionária, na qualidade de amicus curlae, observando-se, quanto à sustentação oral, o disposto no art. 131, § 3. do RISTF, na redação dada pela Emenda Regimental n. 15, de 30.03.2004. Determino à Secretaria que proceda às anotações. Publique-se. Brasíli~. 1. de agosto de 2005" (DJ de 08.08.2005, p. 27). 0

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Portanto, também com as ressalvas já expostas, concordamos que, excepcionalmente e desde que configuradas as hipóteses de cabimento, admitida será a presença do amicus curiae na ADPF (nesse sentido, confira: ADPF 205, Rei. Min. Dias Toffoli, decisão monocrática, j. 16.02.2011, DJE de 24.02.2011; ADPF 132, Rei. Min. Carlos Britto, decisão monocrática, j. 29.04.2009, DJE de 07.05.2009 e, ainda, ADPF 33 e ADPF 183). 6.7.1.16.4.

Cabe "amicus curiae" na ADO?

SIM. O art. 12-E da Lei n. 9.868/99, incluído pela Lei n. 12.063/2009, determina sejam aplicadas, ao procedimen to da ação direta de inconstituc ionalidade por omissão, no que couber, "as disposições constantes da Seção I do Capítulo 11 desta Lei". Assim, uma vez que a previsão do amicus curiae para a ADI consta da referida Se0 0 ção (art. 7. , § 2. ) e sendo compatível com a ação em análise, entendemos perfeitamen te possível a admissão de amicus curiae na ADO, buscando a pluralização do debate. 0 Ainda, o art. 12-E, § 1. , da referida lei estabelece que os demais titulares da ADO poderão manifestar-se, por escrito, sobre o objeto da ação e pedir a juntada de documentos reputados úteis para o exame da matéria, no prazo das informações, bem como apresentar memoriais, o que, em nosso entender, na medida em que, na hipótese, não propuseram a ação, serão considerados amicus curiae.

r;; 6.7.1.16.5. Cabe "amicus curiae" na /F (representação interventiv a)? SIM. O art. 7.0 , parágrafo único, da Lei n. 12.562/2011 permite sejam autorizadas, a critério do relator, a manifestação e a juntada de documentos por parte de interessado s

406 Direito Constitucional Esquematizado®

Pedro Lenza

no processo, utilizando a mesma nomenclatura ("interessados no processo") do art. 6.0 , § 2.0 , da Lei n. 9.882/99, que fundamenta a possibilidade do amicus curiae na ADPF. Assim, de acordo com os precedentes utilizados para a ADPF, parece razoável aceitar, excepcionalmente, e nos termos do art. 7.0 , § 2.0 (ADI), aqui aplicado por analogia, o amicus curiae na represent ação interventiva (art. 36, III). I

: 6.7.1.16.6.

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Outras hipóteses de cabiment o

Em interessante trabalho, 181 Gustavo Santana Nogueira, além das situações já analisadas, identifica outras hipóteses de cabimento do amicus curiae, não desenvolvidas neste estudo em razão de nosso objetivo, mas que devem ser observadas especialmente para as provas de direito processual civil: [] art. 31 da Lei n. 6.385/76 - processos de interesse da CVM; O art. 118 da Lei n. 12.529/2011 -nos processos judiciais em que se discuta a aplicação da referida Lei n. 12.529/2011, que, dentre outras providências, estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) e dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, o Cade.deverá ser intimado para, querendo, intervir no feito na qualidade de assistente; O art. 482, § 3_0, do CPC/73 (art. 950, § 3. do CPC/201 5)- controle difuso de constitucionalidade; O art. 14, § 7.0 , da Lei n. 10.259/2001 - no âmbito dos Juizados Especiais Federais. 182

II I

0

,

Podemos lembrar, ainda, duas importantes hipóteses de amicus curiae que são brevemente retomadas no estudo da "repercussão geral" (item IJ.8.1.3) e da súmula vinculante (item IJ.l4): mJ art. 3.0 , § 2.0 , da Lei n. 11.417/2 006- procedimento de edição, revisão e cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo STF; IIl art. 543-A, § 6.0 , do CPC/73, introduzido pela Lei n. 11.418/2 006- análise da repercussão geral pelo STF no julgamento do recurso extraordinário (cf. arts 1.035, § 4.0 , e 1.038, I, do CPC/2015).

Finalmente, destacamos uma previsão bastante ampliada do instituto do amicus curiae nos termos do art. 138 do CPC/2015, que o admite para as causas em geral, desde que se demonstre a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia. Além disso, conforme estudaremos 181

182

Gustavo Santana Nogueira, Do amicus curiae, Revista de Direito do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, n. 63, p. 13-28. abr./jun. 2005. Em interessante decisão, o STF admitiu o amicus curiae nessa hipótese dos Juizados, e, inclusive, no próprio âmbito do STF (cf. lnf 402/STF, RE 416.827/SC e 415.454/SC, Rei. Min. Gilmar Mendes, 21.09.2005).

6

1:1

Controle de Constitucionalidade

407

no item seguinte, a previsão explícita e geral é de que o amicus curiae poderá ser pessoa natural . 6.7.1.16.Z Parlam entar pode ser admitid o no processo como "amicus curiae"? (Novidade mais ampla introduz ida pelo CPC/20 15- Lei n. 13.10512 015)

SIM. Depois de muito pensar, concordamos com importante e arrojada decisão de Edson Alfredo Smanio tto, à época Desembargador do TJDFT e relator nos autos da ADI 2004.00.2.008459-7 (decisão em 30.09.2005). Segundo relata, o parlamentar requer a habilitação no processo como amicus curiae, já que foi autor do projeto de lei objeto da ADI, o que, em certa medida, como representante de determinada categoria, por si, uma vez demonstrada a relevância da matéria, já seria suficiente para a sua admissão no processo enquant o "amigo da corte". Em suas palavras, avançando "numa análise mais aproximada, tem-se que o postulante, parlamentar, foi designado por via eleitoral para desemp enhar fuoção política na democracia represe"ntativa sobre a qual se funda o regime democrático instituído no país (CF, art. 1.0 ) , e nesta condição, desenvolve e materializa a cidadania e o direito de representatividade do povo, verdadeiro titular do poder. Sua postulação no processo se dará erga omnes". Assim, em nosso entender, desde que fique demonstrado que o parlame ntar atua como "representante ideológico" de uma coletividade (represe ntativid ade adequa da), e não em busca de interesse individual egoístico, perfeitamente possível a sua admissão como amicus curiae (o tema precisa ser mais bem explicita do pelo STF - pendente). 183 Cabe apenas alertar, contudo, que o STF não vem admitin do o ingresso de pessoa física como amicus curiae, destacando-se, nesse sentido, o voto do Min. Cezar Peluso na ADI 4.178/GO: "... 4.

Não assiste razão ao pleito de (...), que requerem admissão na condição de amici curiae. É que os requerentes são pessoas físicas, terceiros concretamente interessa dos no feito, carecend o do requisito de represen tatividad e inerente à intervenç ão prevista

pelo art. 7.0 , § 2.0 , da Lei n. 9.868, de 10.11.1999, o qual, aliás, é explícito ao admitir somente a manifestação de outros 'órgãos ou entidades' como medida excepcio nal".

Finalmente, devemos deixar consignado que o Novo Código de Process o Civil, aprovado, em uma visão mais ampla, passa a admitir a pessoa física como amicus curiae, nos seguintes termos: 183

Cf. a admissão do então Senador da República, Pedro Taques, como amicus curiae no julgamento do MS 32.033 (Rei. Mio. Gilmar Mendes, j. 28.05.2013), apesar de haver jurisprud ência firme da Corte no sentido da não admissão do referido instituto do "amigo da corte" nas ações de mandado de seguranç a (MS 29.192, j. 19.08.2014).

408 Direito Constitucional Esquematizado®

Pedro Lenza

"Art. 138. O juiz ou o relator, considerando a relevância da :natéria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia, poderá, por decisão irrecorrível, de ofício ou a requerimento das partes ou de quem :xetenda manifestar-se, solicitar ou admitir a manifestação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade adequada, no prazo de quinze dias da sua intimação. § 1.0 A intervenção de que trata o caput não implica alteração de competência nem autoriza a interposição de recursos, ressalvadas a oposição de embargos de declaração e a hipótese do § 3.". § 2.° Caberá ao juiz ou relator, na decisão que solicitar ou admitir a intervenção, definir os poderes do amicus curiae. § 3.0 O amicus curiae pode recorrer da decisão que julgar o incidente de resolução de demandas repetitivas".

, 6.7.1.16.8.

Natureza jurídica do "amicus curiae"

Do ponto de vista burocrático, o STF, ao fazer a anotação no processo e indicar o andamento na Internet, fala em "parte interessada", quando admitido o amicus curiae. O Ministro Maurício Corrêa, no julga~ento da ADI 2.581 AgR/SJ,?, chegou a afirmar que o amicus curiae atua como "colaborador informal da Corte", não configurando, "... tecnicamente, hipótese de intervenção ad coadjuvandum (AGRADI 748-RS, Celso de Mello, DJ de 18.11.1994). Assim, como mero colaborador informal, o amicus curiae não está legitimado para recorrer das decisões proferidas em ação direta" (DJ de 18.04.2002). O Ministro Celso de Mello, conforme destacamos no julgamento da ADI 2.130, referiu-se a uma "intervenção processual". O art. 131, § 3. do Regimento Interno do STF, nos termos da Emenda Regimental n. 15, de 30.03.2004, passou a admitir uma declarada hipótese de intervenção de terceiros. É claro que a sua natureza jurídica é distinta das modalidades de intervenção de terceiros previstas no CPC, até em razão da natureza do processo objetivo e abstrato do controle concentrado de constitucionalidade. Assim, por todo o exposto, parece razoável falarmos em uma modalidade sui generis de intervenção de terceiros, inerente ao processo objetivo de controle concentrado de constitucionalidade, com características próprias e muito bem definidas. 0

,

r·"·'

6.7.1.16.9. "Amicus curiae" pode interpor recurso? Particularidades do CPC/2015 (Lei n. 13.105/2015)

O amicus curiae, por se tratar de terceiro estranho à relação processual, não pode interpor recurso, impugnando o acórdão proferido nas ações de controle concentrado, para discutir a matéria em análise no processo objetivo perante o STF (apenas deixamos a informação que o art. 138, § 3.", do CPC/2015, estabelece que o amicus curiae pode recorrer da decisão que julgar o incidente de resolução de demandas repetitivas - IRDC).

6 c Controle de Constitucionalidad e

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409

Excepcionalmente, porém, a atual jurisprudência do STF, que inclusive está 0 0 184 sendo rediscutida, desprezando a literalidade do art. 7. , § 2. , da Lei n. 9.868/99, admite a impugnação da decisão que denegao pedido de intervenção nos autos como amicus curiae (agravo regimental no prazo de 5 dias -lembramos que o CPC/2015 fala em agravo interno- art. 1.021, no prazo de 15 dias -art. 1.070). Vejamos: "Ação direta de inconstitucionalidade. Embargos de declaração opostos por amicus 0 curiae. Ausência de legitimidade. Interpretação do § r, do art. 7. , da Lei n. 9.868/99. A jurisprudência deste Supremo Tribunal é assente quanto ao não cabimento de recursos interpostos por terceiros estranhos à relação processual nos processos objetivos de controle de constitucionalidade. Exceção apenas para impugnar decisão de não admissibilidade de sua intervenção nos autos. Precedentes" (A DI 3.615-ED, Rei. Min. Cármen Lúcia, j. 17.03.2008, DJE de 25.04.2008- no mesmo sentido, cf. ADI 2.591-ED).

Cabe alertar que o Plenário do STF iniciou o julgamento de agravo regimental interposto, por procurador da Fazenda Nacional, contra decisão que indeferiu o seu pedido de ingresso nos autos na qualidade de amicus curiae. O Min. Celso de Mello, relator, em preliminar, conheceu do recurso de agravo com fundamento em precedentes que permitiram a impugl}-ação recursal por parte de terceiro, quando denegada sua participação na qualidade de amicus curiae (ADI 3.105 ED/DF, DJE de 23.02.2007; ADI 3.934 ED-AgR/DF, DJE de 31.03.2011; e ADI 3.615 ED/PB, DJE de 25.04.2008- cf. lnf 665/STF). 185 Analisando essa preliminar de cabimento do recurso de agravo regimental (A DI 3.396), até o fechamento desta edição o resultado inicial estava em 5 x 4 pelo seu não conhecimento, ou seja, a maioria dos Ministros decidia no sentido do não cabimento de recurso na hipótese, de indeferimento do pedido de intervenção como amicus curiae. Dessa forma, em 10.05.2012, diante da constatação de que referida decisão alteraria a atual jurisprudência do STF, o Plenário decidiu suspender o julgamento para aguardar os votos da Min. Cármen Lúcia e do Min. Joaquim Barbosa (matéria pendente de julgamento pelo STF). Lembramos que o Min. Joaquim Barbosa se aposentou em 31.07.2014 e até o fechamento desta edição ainda não havia tomado posse o novo Ministro Luiz Edson Fachin. Assim, o atual entendimento do STF permanece no sentido de se admitir a interposição de agravo regimental ("agravo interno" na denominação do CPC/2015) na hipótese de indeferimento do cabimento do pedido de ingresso como amicus

184

185

Art. 7.0 , § 2.0 : "O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades" (vide correspondência no art. 138, caput, do CPC/2015). Cf., ainda, Sepúlveda Pertence, na ADI 2.591 -fls. 18, que sustenta o cabimento de agravo; ou o Ministro Marco Aurélio, na ADI 3.346, que sustenta o cabimento de embargos de declaração, mas, mantida a decisão de indeferimento, não admite a interposição de agravo regimental.

41 O Direito Constitucional Esquematizado®

Pedro Lenza

curiae. Nesses termos, destacamos decisão proferida em 18.12.2014 no julgamen to da ADI 5.022 AgR/RO (continuamos, contudo, atentos ao julgamento da menciona da ADI 3.396). ,, , 6.7.1.17.

Efeitos da decisão (ADI genérica )

A ação em comento tem caráter dúplice ou ambivalente, pois, conforme estabelece o art. 24 da Lei n. 9.868/99, proclamada a constitucionalidade, julgar-se -á improcedente a ação direta ou procedente eventual ação declaratória e, no mesmo passo, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória. De modo geral, a decisão no controle concentrado produzirá efeitos contra todos, ou seja, erga omnes, e também terá efeito retroativo, ex tunc, retirando do ordenamento jurídico o ato normativo ou lei incompatível com a Constituição. Trata-se, portanto, de ato nulo. No entanto, acompanhando o direito alemão e o português, entre outros, a Lei n. 9.868/99, em seu art. 27, introduziu a técnica da declaraç ão de inconstituciónalid ade sem a pronúnc ia de nulidade . Nesse sentido, ao declarar a inconstitucionalida de. de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de seguran ça jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o STF, por maioria qualificada de 2/3 de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Ou seja, diante de tais requisitos, o STF poderá dar efeito ex nunc. 186 Além da eficácia contra todos (erga omnes), já comentada, o parágrafo único do art. 28 da Lei n. 9.868/99 dispõe que a decisão também terá efeito vinculante. Em um primeiro momento, antes da posição firmada na jurisprudência do STF e das novidades trazidas pela EC n. 45/2004, tínhamos o entendimento de que esse dispositivo deveria ser interpretado acompanhando o posicionamento do Ministro 186

"Coerente com evolução constatada no Direito Constitucional comparado, a presente proposta permite que o próprio Supremo Tribunal Federal, por uma maioria diferenciada, decida sobre os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, fazendo um juízo rigoroso de ponderação entre o princípio da nulidade da lei inconstitucional, de um lado, e os postulados da segurança jurídica e do interesse social, de outro (art. 27). Assim, o princípio da nulidade somente será afastado 'in concreto' se, a juízo do próprio Tribunal, se puder afirmar que a declaração de nulidade acabaria por distanciar-se ainda mais da vontade constitucional. Entendeu, portanto, a Comissão que, ao lado da ortodoxa declaração de nulidade, há de se reconhecer a possibilidade de o Supremo Tribunal, em casos excepcionais, mediante decisão da maioria qualificada (dois terços dos votos), estabelecer limites aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, proferindo a inconstituc ionalidade com eficácia ex nunc ou pro futuro, especialmente naqueles casos em que a declaração de nulidade se mostre inadequada (v. g.: lesão positiva ao princípio da isonomia) ou nas hipóteses em que a lacuna resultante da declaração de nulidade possa dar ensejo ao surgimento de uma situação ainda mais afastada da vontade constitucional" (Gil mar Ferreira Mendes. Processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal: uma proposta de projeto de lei, disponível em: ).

6 c Controle de Constitucionalidade

411

Sepúlveda Pertence, que dizia ser tal vinculação possível somente nos casos em que, em tese, seria cabível a ADC, devendo o STF assim se pronunciar, sob pena de se dizer mais do que a Constituição estabeleceu. 187 Em relação ao tema, contudo, concluindo o julgamento de questão de ordem em agravo regimental interposto contra decisão do Ministro Maurício Corrêa, relator - que não conhecera de reclamação ajuizada pelo Munic ípio de Turmalina-SP em que se pretendia ver respeitada a decisão proferida pelo STF na ADI 1.662-SP por falta de legitimidade ativa ad causam do reclamante - , o STF, por maioria (8 x 3, vencidos os Ministros Moreira Alves, limar Galvão e Marco Aurélio), declar ou a consti tucion alidad e do parágr afo único do art. 28 da Lei n. 9.868/99, considerando que a ação declar atória de consti tucion alidad e (ADC) consubstancia uma ação direta de incons titucio nalida de (ADI) com sinal trocado , tendo ambas caráter dúplice, sendo os seus efeitos, portanto, semelhantes. 188 Essa interpretação, como veremos a seguir, foi expressamente consagrada com a Reform a do Judici ário, EC n. 45/2004, ao dar nova redação ao art. 102, § 2.0 , da CF/88. Logo, para as provas de concurso, adotar o entendimento de que a declar ação de incons titucio nalida de no contr.ole concen trado, em abs_trato, em tese, marcada pela gener-alidade, impes soalid ade e -'abstração, faz instmir ar um processo objetivo, sem partes, no qual inexiste litígio referente a situaçõ es concretas ou individuais (RTJ 147/31, Rei. Min. Celso de Mello), tornando os atos inconstitucionais nulos e, por consequência, destitu ídos de qualqu er carga de eficáci a jurídic a, com alcance, de modo vinculado e para todos, sobre os atos pretér itos, fazendo com que, para se ter uma ideia da amplitude desses efeitos, por exemplo, a declaração de inconstitucionalidade do referido ato normativo que tenha "revog ado" outro ato normativo (nossa análise neste ponto refere-se à ADI perante o STF, de lei ou ato normativo federal ou estadual, ou distrital, desde que no exercício da competência estadual) provoque o restab elecim ento do ato norma tivo anterio r. Os efeitos gerais da declaração de inconstitucionalidade no controle concentrado, por meio de ADI, podem ser assim resumidos:

187

188

"A EC 3/93 ... ao criar a ação declaratória de constitucionalid ade de lei federal, prescreveu que a decisão definitiva de mérito nela profer ida- incluída, pois, aquela que, julgando improcedente a ação, proclamar a inconstitucionalidade da norma questio nada-, 'produzirá eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e do Poder Executivo.. .'. A partir daí, é mais que razoável sustentar que, quando cabível em tese a ação declara tória de constitu cionalid ade, a mesma força vincula nte haverá de ser atribuíd a à decisão definitiva da ação direta de inconst ituciona lidade. E, onde haja eficácia vinculante, caberá reclamação para assegurá-la" (Rci621/RS, Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 0 1. .09.1996, p. 25367. Vide também voto em ADCQ0-1). Segundo David Araujo e Serrano Nunes, de maneira mais restritiva, referidos efeitos vinculantes só caberiam à ADC, concluindo nos seguintes termos: "portanto, entendemos que o dispositivo só poderia ser aplicado às ações declarat órias de constitucionalidade, não podendo se estender às ações diretas de inconstitucionalidade, por ausência de efeito vinculante no texto constitucional (o que ocorre com a declaratória)" (Curso de direito constitucional, 4. ed., p. 47-48). Cf.: Rei (AgR·Q O) 1.880-SP, Rei. Min. Maurício Corrêa, 06.11.2002, e lnf. 289/STF de 04 a 08.11.2002.

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412 Direito Constitucional Esquematizado®

[] erga omnes; O ex tunc; o vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública federal, estadual, municipal e distrital.

Excepcionalmente, porém, como exceção à regra geral do princípio da nulidade, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o STF, por maioria qualificada de 2/3 de seus Ministros, 189 restringir os efeitos da declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir do seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Excepcionalmente, então, os Ministros do STF poderão restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, que, na hipótese específica e desde que preencha os requisitos formal (quorum qualificado de 2/3) e material (razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social), serão: O .erga omnes; O ex mmc; ou outro momento a ser fixado pelos Ministros do STF, podendo a modulação ser em algum momento do pass,ado, no momento do ju[ga~en­ to, ou para o futuro (efeito prospectivo); O vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública federal, estadual, municipal e distrital.

Alertamos que não há necessidade de suspensão da execução da lei ou ato normativo declarado inconstitucional, por decisão definitiva de STF, por meio de resolução do Senado Federal no controle concentrado. Isso porque o art. 52, X, só se aplica ao controle difuso!l 90 Apenas para sedimentar, transcrevemos a regra trazida no § 2. do art. 102, constitucionalizando, de uma vez por todas, o caráter dúplice ou ambivalente da ADI e da ADC: "§ 2.0 As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal". 0

2/3 de 11 Ministros equivalem a (2 x 11) 7 3 = 7,333333333 ... Como ·J art. 27 da Lei n. 9.868/99 falou em quorum de 2/3, deve ser entendido no mínimo 2/3. Arredondando o resultado para baixo, teríamos um número inferior a 2/3. Logo, devemos arredondá-lo para dma, e o quorum será de pelo menos 8 Ministros, lembrando o quorum de instalação da sessão de julgamento, também de 8 Ministros (art. 22 da Lei n. 9.868/99). 19 ° Cf. RTJ 151/331. De acordo com as anotações jurisprudenciais de Luis Roberto Barroso, "ainda no regime constitucional anterior, o STF, no julgamento do Processo Administrativo 4.477/72, estabeleceu o entendimento de que a comunicação ao Senado (acrescente-se, art. 52, X), somente é cabível na hipótese de declaração incidental de inconstitucionalidade, isto é, na apreciação de caso concreto. No controle por via principal concentrado, a simples decisão da Corte, por maioria absoluta, já importa na perda de eficácia da lei ou at•J normativo" (STF, DJU de 16.05.1977, p. 3123- grifamos). "

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6 " Controle de Constituc ionalidad e

413

Conform e vimos no item 6.ZJ.8, o efeito vinculante atinge somente o Judiciáfunção rio e o Executivo, não se estendendo para o Legislativo no exercício de sua normatiatípicas funções as s, sugerimo conforme , atingindo (nem legislar de típica te da vas tanto do Judiciário como do Executivo, quando, por exemplo, o Presiden em lei nova editar , República edita uma medida provisória), que poderá, inclusive ado concentr e ionalidad sentido contrário à decisão do STF em controle de constituc bível ou edição de súmula vinculante. Entendimento diverso significaria o "inconce ). 386/STF lnf. 2.617, fenômen o da fossilização da Constitu ição" (cf. Rei Princípio da parce/aridade O princípi o da parcelar idade aplica-se ao controle concentrado. Isso significa que o STF pode julgar parcialmente procedente o pedido de declaração de inconstidifetucionalidade, expurgando do texto legal apenas uma palavra, uma expressão, processo o estudar ao veremos como ial, rente do que ocorre com o veto presidenc 0 legislativo (art. 66, § 2. ). Isso porque, ejá adiantando a matéria, o Presidente da República, ao vetar derealiterminado projeto de lei (controle de constitucionalidade prévio ou preventivo, lei), de projeto o todo de (veto ente integralm zado pelo Executivo), só poderá faílê-lo intetexto de ser poderá só veto o porém, hipótese, ou parcialm ente; nesta última 0 gral de artigo, parágrafo, inciso ou alínea (art. 66, § 2. , da CF). de Por outro lado, o Judiciário, ao realizar o controle posterior ou repressivo pasó uma o, expressã uma o normativ texto constitucionalidade, poderá expungir do inlavra, uma frase, não havendo necessidade de declarar inconstitucional um texto realizado controle o com acontece como alínea, ou tegral de artigo, parágrafo, inciso pelo Chefe do Executivo. Trata-se de interpretação conforme com redução de texto, verificada, por0exem0 , § 2. , plo, na ADI 1.227-8, suspendendo a eficácia da expressão "desacato" do art. 7. do Estatuto dos Advogados.

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6.7.1.17.1.

Declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto Muitas vezes, o STF pode declarar que a mácula da inconstitucionalidade reside último em determinada aplicação da lei, ou em dado sentido interpretativo. Neste a configur se não qual pela e, conform tação interpre a seria qual caso, o STF indica ade. a inconstitucionalid Importan te notar que em hipótese alguma poderá o STF funcionar como legislador positivo. A interpretação conforme só será admitida quando existir um espaço cabe para a decisão do Judiciário, deixado pelo Legislativo. A interpretação não um deixou r legislado o quando somente mas unívoco, é quando o sentido da norma coaduse delas qual dizer o Judiciári ao cabendo ações, interpret campo com diversas ade na com o sentido da Constituição. O Judiciário, ao declarar a inconstitucionalid vedado, e de determin ada lei, deve sempre atuar como legislado r negativo, sendo-lh portanto, instituir norma jurídica diversa da produzida pelo Legislativo.

·: 6.7.1.17.2.

414 Direito Constitucional Esquematizado.,

·~

Pedro Lenza

6.7.1.17.3. Efeito repristinatório da declaração de inconstitucionalidade. Necessidade de impugnação de todo o "complexo normativo"

O controle concentrado por meio da ADI é marcado pela generalidade, impessoalidade e abstração e faz instaurar um processo objetivo, sem partes, no qual inexiste litígio referente a situações concretas ou individuais (RTJ 147/31, Rei. Min. Celso de Mello). Nesse sentido, a declaração de inconstitucionalidade reconhece a nulidade dos atos inconstitucionais e, por consequência, a inexistência de qualquer carga de eficácia jurídica. Assim, dentre tantos efeitos, a declaração de inconstitucionalidade de ato normativo que tenha "revogado" outro ato normativo (nossa análise nesse ponto refere-se à ADI perante o STF, de lei ou ato normativo federal ou estadual, ou distrital, desde que no exercício da competência estadual) provoca o restabelecimento do ato normativo anterior, quando a decisão tiver efeito retroativo. O STF vem utilizando a expressão "efeito repristinatório" (cf. ADI 2.215-PE, medida cautelar, Rei. Min. Celso de Mello, lnf 224/STF) da declaração de inconstitucionalidade. Isso porque, se a lei é nula, ela nunca teve eficácia. Se nunca teve eficácia, nunca revogou nenhuma norma. Se nunca revogou 'nenhuma norma, aquela que teria sido supostamente "revogada" continua tendo eficácia. Eis o efeito repristinatório da decisão. Não se pode confundir (embora o STF utilize sem muito critério as expressões) "efeito repristinatório da declaração de inconstitucionalidade" com "repristinação da norma". No primeiro caso temos o restabelecimento da lei anterior porque, se a lei objeto do controle é inconstitucional e, assim, nula, ela nunca teve eficácia, portanto, nunca revogou nenhum outro ato normátivo. No segundo, qual seja, na repristinação, nos termos do art. 2.0 , § 3_0, da LINDB (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro- Decreto-lei n. 4.657/42), 191 salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência, ou seja, precisa de pedido expresso desta terceira lei (que revoga a lei revogadora da lei inicial). Avançando essa regra geral do efeito repristinatório, contudo, podemos estar diante de situação de revogação da norma anterior mesmo que o STF reconheça a inconstitucionalidade de determinada norma posterior. Para recordar, os efeitos gerais da declaração de inconstitucionalidade no controle concentrado, por meio de ADI, são: erga omnes, ex tunc e vinculante, podendo ser dado efeito ex nunc, ou a partir de outro momento que venha a ser fixado (exceção à regra geral do princípio da nulidade), desde que a votação tenha sido por 2/3 dos Ministros, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse sociaL 191

Como nosso leitor atento tem conhecimento, o Decreto-lei n. 4.657142 introduziu em nosso ordenamento a então denominada LICC (Lei de Introdução ao Código Civil), que, à época, já extrapolava o direito civil, seja por regular a validade, eficácia, vigência, interpretação, revogação das normas, seja por definir conceitos amplos como o ato jurídico perfeito, a coisa julgada, o direito adquirido, seja, de modo geral, por apresentar um inegável caráter universal, aplicando-se aos demais "ramos" do direito. Por esse motivo, a Lei n.12.376/2010 passou a denominá-la Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), mantendo intacto o seu conteúdo.

6 c Controle de Consti~ucionalidade

415

Ocorrendo a modul ação dos efeitos da decisão, nesse caso, parecenos que a lei (objeto do controle) vai sim ter a eficácia de revogar a lei anterior . Isso porque, se a decisão reconhece efeitos da referida norma, temos de aceitar a sua existência, validade e, durante o período que o STF determinar, a sua eficáci a, gerando, dentre tantos efeitos, a nátural revogação de lei em sentido contrário ou se expressamente assim estabelecer. Por fim, dest2camos um aspecto formal importante. Se o legitim ado ativo da ADI objetivar que a Suprema Corte analise a inconstitucionalidade da lei que vai voltar a produzir efeitc·s (em razão do efeito repristinatório da decisão), terá de, expressamente, fazer o pedido de apreciação da referida lei, sob pena de o STF não poder, de ofício, apreciá-la e, para piorar, não conhec er da ação direta ajuizada. Nesse sentido:

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"EMENTA: Ação d~reta de inconstitucionalidade: efeito repristi natório : norma anterior com o mesmo vício de inconstitucionalidade. No caso de ser declarada a inconstitucionalidade da norma objeto da causa, ter-se-ia a repristi nação de preceito anterior com o mesmo vício de inconstitucionalidade. Neste caso, e não impugn ada a norma anterio r, não é de se conhec er da ação .~i reta de inconst ituciona lidade" (ADI 2.574, Rei. Min. Carlos Velloso, j. 02.10.2002, DJ de 29.08.2003). "EMENTA: Fiscalização normativa abstrata - Declaração de inconstitucionalidade em tese e efeito rept"istinatório. A declaração de inconstitucional idade in abstracto, considerado o efeito repristinatório que lhe é inerente (RTJ 120/64 - RTJ 1941504-505 - ADI 2.867/ES, v.g.), importa em restauração das normas estatais revogadas pelo diploma objeto do processo de controle normativo abstrato. É que a lei declarada inconstitucional, por incidi~ em absoluta desvalia jurídica (RTJ 146/461 -462), não pode gerar quaisquer efeitos no plano do direito, nem mesmo o de provocar a própria revogação dos diplomas normativos a ela anteriores. Lei inconst ituciona l, porque inválida (RTJ 102/671), sequer po~sui eficácia derroga tória. A decisão do Suprem o Tribunal Federal que declara, em sede de fiscalização abstrata, a inconstitucional idade de determinado diploma normati v) tem o condão de provocar a repristinação dos atos estatais anteriores que foram revogados pela lei proclamada inconstitucional . Doutrina. Precedentes (ADI 2.215-MC/PE, Rei. Min. Celso de Mello, lnforma tivo/STF n. 224, v.g.). Considerações em torno da questão da eficácia repristinatória indeseja da e da necessidade de impugn ar os atos normati vos, que, embora revogad os, exterior izem os mesmos vícios de inconst itucion alidade que inquina m a legislação revogad ora. Ação direta que impugna, não apenas a Lei estadual n. 1.123/2000, mas, também , os diplomas legislativos que, versando.matéria idêntica (serviços lotéricos), foram por ela revogados. Necessidade, em tal hiçótese, de impugnação de todo o complex o normati vo. Correta formulação, na e>péc:e, de pedidos sucessivos de declara ção de inconst ituciona lidade tanto do diplom a ab-roga tório quanto das normas por ele revogadas, porque também eivadas jo vfcio da ilegitimidade constitucional. Reconh ecimento da inconstitucionalidade desses diplomas legislativos, não obstante já revogad os" (ADI 3.148, Rei. Min. Celso de Mello, j. 13.12.2006, DJ de 28.09.2007).

Por todo o exposto, fica claro que, em eventual controle normativo abstrato a ser instaurado, deverá haver a impugnação de todo o "comp lexo normat ivo", de toda a "cadei a normat iva", tanto as normas revogadmas como as normas revogadas.

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Pedro Lenza

r E qual o limite temporal de impugnação da cadeia normativa? De acordo com o voto do Min. Gilmar Mendes, na ADI 3.660, a necessidade de indicação dos atos que compõem a "cadeia normativa" se limita até o advento da nova Constituição. Pedimos vênia para transcrever a importante ~ssagem de seu voto: "... é preciso levar em conta que o processo do controle abstrato de normas destina-se, fundamentalmente, à aferição da constitucionalidade de n:lrmas pós-constitucionais (ADI n. 2, Rei. Paulo Brossard, D./2.2.92). Dessa forma, eventual colisão entre o direito pré-constitucional e a nova Constituição deve ser simplesmente resolvida segundo princípios de direito intertemporal (Lex posterior derogat priori). Assim, conjugando ambos os entendimentos professados pela jurisprudência do Tribunal, a conclusão não pode ser outra senão a de que a impugnação deve abranger apenas a cadeia de normas revogado1·as e revogadas até o advento da Constituição de 1988" (voto do Min. Gil mar Mendes na ADI 3.660, j. 13.03.2008, Plenário, DJE de 09.05.2008). 6.7.1.17.4.

Efeitos temporais da declaração de inconstitucional idade 192 6.7.1.17.4.1: · Coisa julgada inconstitucional. S. 343/STF. Rescisória (art. 485, V, CPC/73) COLISÃO c Segurança jurídica c Autoridade do Poder Judiciário c Estabilidade das relações sociais

X

c Força norma:iva da Constituição c Princípio da máxima efetividade das normas cons:itucionais c Isonomia: a aplicação assimétrica viola um referencial normativo que dá sustentação a todo o sistema

De modo geral, vimos, a declaração de inconstitucionalid ade no controle concentrado tem efeitos retroativos (ex tunc), declarando-se a nulidade da lei. Pode ser afirmado, então, por regra, que a lei inconstitucional nunca produziu efeitos, até porque a sentença declaratória restitui os fatos ao statu quo ante. Esse reconhecimento gera diversas consequências. Uma primeira seria o "efeito repristinatório", já estudado. Outra consequência seria a conveniência, aprimorada pelo STF, de se aplicar a técnica da modulação dos efeitos da decisão diante de situações particulares, especial mente se reconhecidas por decisões judiciais transitadas em julgado. Nesse contexto, há necessidade de se respeitar a coisa julgada, exceto na hipótese de matéria penal (art. 5.0 , XL, da CF/88), que, a qualquer tempo, permite a revisão criminal (veja que neste caso já houve pelo constituinte originário uma "ponderação de interesses").

192

Todo o conteúdo desse item 6.7.1.17.4 foi retirado, com algumas adap:ações, de Pedro Lenza, Coisa julgada erga omnes: processo coletivo, controle de constitucionalidade e súmula vinculante (no prelo, originalmente defendido como tese de doutorado - USP).

6 a Controle de Constitucionalidad e

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Assim, expressamente, o texto não faz outra ressalva, tendo erigido a coisa julgada como valor fundamental. Processualmente, a sua desconstituição deve seguir a regra processual, qual seja, pela utilização da ação rescisória dentro do prazo decadencial de 2 anos, sendo que, findo tal prazo, fala-se em coisa soberanamente julgada, não mais podendo a matéria ser revista. Podem ser lembradas, contudo, técnicas de "relativização" ou, utilizando uma terminologia mais adequada, de "desconstituição " da coisa julgada. Vejamos:

rn

a decisão transitada em julgado se funda em lei que vem a ser, em momento posterior, declarada inconstitucional; li! a decisão transitada em julgado afronta outros valores da Constituição (cf. item 6.7.1.17.4.4).

No primeiro caso, estamos diante da denominada "sentença inconstitucional",193 qual seja, aquela que considera lei válida e que, por decisão futura do STF, em controle concentrad9, vem a ser declarada inconstitucional, ou o contrário. Nessas hipóteses, parece razoável que se aceite o ajuizamento de ação rescisória, nos termos do art. 485, V, 194' do CPC/73, lembrando, do ponto de vista formal, o entendimento do STF que exige a juntada de (novo) instrumento de mandato específico, mesmo que conste esse poder no mandato originário, já que estaremos diante de ação autônoma e com caráter excepcional (nesse sentido, cf.: AR 2.236-ED, AR 2.239-ED, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 23.06.2010, Plenário, DJE de 03.09.2010; e AR 2.156, AR 2.183 e AR 2.202, Rel. Min. Ellen Gracie,j. 18.08.2010). Para este estudo, sustentamos que o cabimento da rescisória dar-se-á tanto no caso de declaração de constitucionalid ade como no de inconstitucional idade em controle concentrado, com efeito erga omnes e ex tunc, em razão do efeito dúplice ou ambivalente das ações. A inconstitucionalidade da sentença está na desconformidade de interpretação dada à lei.l 95 Contudo, deverá ser respeitado o prazo decadencial de 2 anos para o seu ajuizamento e, ainda, a controvérsia sobre a matéria deverá ser necessariamente 193

194

195

Para uma interessante crítica terminológica, cf. J. C. Barbosa Moreira, Considerações sobre achamada relativização da coisa julgada material, Revista de Direito do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, 62/43-44. "Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: (...) V - violar literal disposição de lei". Barbosa Moreira, na linha de interpretação já sustentada por Pontes de Miranda (Comentários ao CPC- de 1973, t. VI, p. 233; Tratado da ação rescisória, 5. ed., p. 299), defende que "lei" deve ser interpretada em sentido amplo, compreendendo, portanto, além das espécies normativas do art. 59 da CF/88, a própria Constituição (cf. J. C. Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil: Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973, 12. ed., v. V, p. 130-131). Em sentido contrário, restringindo o cabimento da ação somente na hipótese de superveniente declaração de inconstitucionalida de (procedência da ADI ou improcedência da ADC), cf. A. P. Grinover, Ação rescisória e divergência de interpretação em matéria constitucional, RePro 87/45-47.

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constitucional e não meramente infraconstitucional, para, desta feita, afastar a incidência da S. 343/STF. 196 Transcorrido in albis o prazo decadencial de 2 anos sem o ajuizamento da ação rescisória, não mais se poderá falar em desconstituição da coisa julgada individual pela técnica da ação rescisória, mesmo que em controle concentrado venha a ser declarada a inconstitucionalidade de lei com efeitos ex tunc. Segundo Gilmar Mendes, trata-se de " ... proteção ao ato singular, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das fórmulas de preclusão". E completa, com bastante propriedade: "... somente serão afetados pela declaração de inconstitucionalidade com eficácia geral os atos ainda suscetíveis de revisão ou impugnação". 197 Esse tema já foi discutido pelo STF no AI 460.439 AgR/DF (lnf 397 e 436/STF, DJ de 09.03.2007, Ata n. 6/2007) e na Rei 2.600 (lnf. 440/STF, DJ de 03.08.2007), sendo acatada a tese de afastamento da S. 343/STF sem, todavia, ser resolvida a questão da contagem do prazo decadencial para o ajuizamer.to da rescisória. A discussão sobre essa problemática foi iniciada no julgamento da Rcl2.600, em obter dictum, porém ~ STF, naquele momento, não chegou a enfrentar o prazo para o (\juizamento da rescisória. Para este estudo, entendemos, do ponto de vista doutrinário (posicionamento assumido em nossa tese de doutorado, USP), que o prazo decadencial tem de ser contado do trânsito em julgado da decisão individual e foi adotado pela jurisprudência do STF, como se observa abaixo, em julgamento posterior ao da Rei 2.600 (mas antes da vigência do Novo CPC/2015). 198 Adotar o cabimento da rescisória a partir da nova posição do STF transitada em julgado, em nosso entender, por se tratar de decisão futura e incerta e que poderia ocorrer após vários anos do trânsito em jugado da decisão individual, caracterizaria uma indesejável perpetuação da "espada de Dâmocles" 199 e violação aos princípios constitucionais da segurança jurídica e autoridade das decisões do Poder Judiciário. 196

S. 343/STF: "Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais". 197 I. G. da S. Martins, G. F. Mendes, Controle concentrado de constitucionalidade: comentários à Lei n. 9.868, de 10.11.99, p. 405-406 e 526. 198 O Novo CPC/2015, para a hipótese dos embargos rescisórios (cf. item 6.7.1.17.4.3), adotou como marco temporal para o ajuizamento da ação rescisória o trânsito em julgado da decisão proferida pelo STF, o que entendemos flagrantemente inconstitucional, como discutimos no referido item (cf. arts. 525, § 15 e 535, § 8.0 , do CPC/2015). 199 Esta passagem foi recontada por James Baldwin e consiste na história de um rei, chamado Dionísio, que governava Siracusa, a cidade mais rica da Sicília, no século IV a.C. O monarca tinha um amigo chamado Dâmocles, que sempre invejou a sua riqueza e poder. Depois de tanto atormentá-lo, Dionísio, um dia, resolveu trocar de lugar com Dâmocles. Este, dizendo estar vivendo o dia mais feliz de sua vida, foi levado ao palácio e se deleitou com tanta luxúria. Sentado à mesa, com farta comida, bebida e mordomias, Dâmocles percebeu que sob a sua cabeça pendia uma afiada espada, presa

6 o Controle de Constitucionali dade

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Isso posto, a única maneira de se desconstituir a coisa julgada após o prazo decadencial da ação rescisória será por outra técnica, qual seja, a da desconsideração à luz do princípio da proporcional idade e limitada às sentenças que ferirem outros valores constitucionais de igual hierarquia ao da segurança jurídica e estabilidade das decisões e ficar reconhecido, nessa ponderação de interesses, que devam ser afastados. O cabimento de rescisória deve respeitar, necessariamente, o prazo decadencial de 2 anos, enfatize-se. Esse nosso entendimento fica fortalecido com a decisão proferida no RE 328.812-ED (Rei. Min. Gilmar Mendes, j. 06.03.2008, DJE de 02.05.2008 e Inf. 497/STF). Segundo o voto do Min. Gilmar Mendes, relator, a controvérsia de interpretação de lei é muito diferente da controvérsia de interpretação constitucional, tendo em vista que nas decisões proferidas pelo STF se verifica uma particular forma de concretização constitucional. Assim, diante da colisão verificada (vide quadro), deve-se optar, nessa ponderação de valores, pela preservação da força normativa da Constituição, do princípio da n1áxima efetividade das normas e da ideia de isonomia, já que a aplicação assimétrica de decisões da corte significaria uma insuportável instabilidade (mais grave que a instabilidade ger~da pela ação rescisória)" e, ~onsequentemente, urh fortalecimento das decisões dos tribunais inferiores em relação ao STF, que é o intérprete máximo da Constituição e que, por último, fixa a sua força normativa. Em seu voto, o Min. Gilmar Mendes deixa muito claro que o prazo decadencial de 2 anos deverá ser respeitado, fortalecendo, assim, a nossa posição teórica, defendida anteriormente. 200 6.7.1.17.4.2. Explicitação da amplitude da S. 343/STF. "Leading Case": RE 590.809 (j. 22.10.2014). CPC/73 e CPC/2015 (Lei n. 13.10512015)

O tema em análise, especialmente a amplitude da S. 343/STF, veio a ser rediscutido pelo STF no julgamento do RE 590.809 (22.10.2014).

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200

por um único fio de pequeníssima espessura e colocada por Dionísio. Paralisado, Dâmocles não conseguia se mover sob a ameaça de qualquer movimento mais brusco romper o frágil fio. Foi aí que Dionísio lhe mostrou que a riqueza e o poder trazem, ínsitos a eles, o eterno perigo. Sempre sobre a sua cabeça, anotou o monarca, pende uma espada, com lâminas afiadíssimas, havendo o risco, a qualquer momento, de se romper. Dâmocles, então, assustadíssimo, nunca mais quis trocar de lugar com o rei. Assim, a expressão "a espada de Dâmocles" significa "um eterno, iminente, ameaçador e incerto perigo sobre a vida de alguém". No contexto da coisa julgada, a possibilidade incerta e permanente de reabertura do processo, gerando a inconveniente angústia de o processo ser reaberto a qualquer momento, causando desconcertante insegurança jurídica, é, sem dúvida, uma combatida "espada de Dâmocles". Interessante a utilização desta expressão por José Afonso da Silva ao comentar o art. 18 da Lei da Ação Popular, que permite a reabertura do processo em caso de julgamento por "deficiência probatória". Em suas palavras, "... é uma sentença que não atua o direito objetivo. Deixa em suspenso a lide, como uma espada de Dâmocles pendente sobre o réu" (SILVA, J. A., Ação popular constitucional: doutrina e processo, 1968, n. 235, p. 254). Pedro Lenza, Coisa julgada erga omnes: processo coletivo, controle de constitucionalidade e súmula vinculante (no prelo, originalmente defendido como tese de doutorado __; USP).

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No caso concreto, analisava-se a possibilidade de ação rescisória em razão de mudança de entendimento pela Corte sobre matéria constitucional. O acórdão que estava em discussão consolidou, em 02.03.2004, o entendimento de que o contribuinte tem o direito aos créditos presumidos de IPI quando da aquisição de insumos e matérias-primas isentos, não tributados e sujeitos à alíquota zero. Essa tese firmada, favorável ao contribuinte, vigorou até 2007, destacando-se o seguinte precedente: RE 212.484, Rei. Min. Nelson Jobim, j. 05.03.98, Plenário, DJ de 27.11.98 (cf., também: RE 350.446/PR; RE 353.668/PR e RE 357.277/RS). Em 25.06.2007, contudo, o STF alterou diametralmente o seu posicionamento e passou a decidir no sentido de não mais se reconhecer o direito ao referido crédito. Essa mudança de interpretação, naturalmente, beneficiou a Fazenda Pública, contrariando os interesses dos contribuintes. 201 A partir dessa nova posição, a Fazenda Pública iniciou um trabalho judicial objetivando a cobrança de valores não recolhidos, JllUitos amparados por sentenças judiciais transitadas em julgado, mediante o ajuizamento de ação rescisória, com base no art. 485, V, CPC/73, sustentando o afastamento da S. 343/STF, conforme vimos no item anterior. O STF, por maioria, contudo, no tocante ao entendimento que até então vigora no sentido de não aplicar a referida súmula, firmou um novo direcionamento, resgatando a aplicação da S. 343/STF e, assim, não mais admitindo, pura e simplesmente, a rescisória pelo fato de ter havido mudança em sua jurisprudência. Basicamente, procurou-se não banalizar o direito fundamental da coisa julgada,202 destacando-se os princípios da segurança jurídica e da estabilidade das relações sociais e, assim, nos termos das situações fáticas do caso concreto, a manutenção da S. 343/STF e, portanto, o afastamento da rescisória, preservando-se o acórdão rescindendo mesmo diante da alteração do entendimento da Corte. Vejamos parte do voto do Relator e a ementa do acórdão: "A rescisória deve ser reservada a situações excepcionalíssimas, ante a natureza de cláusula pétrea conferida pelo constituinte ao instituto da coisa julgada. Disso decorre a necessária interpretação e aplicação estrita dos casos previstos no artigo 485 do Código de Processo Civil (1973), incluído o constante do inciso V, abordado neste processo. Diante da razão de ser do verbete, não se trata de defender o afastamento da medida instrumental - a rescisória - presente qualquer grau de divergência jurisprudencial, mas de prestigiar a coisa julgada se, quando formada, o teor da solução do litígio dividia a interpretação dos Tribunais pátrios ou, com maior razão, se contava com óptica do próprio Supremo favorável à tese adotada" (RE 590.809, Rei. Min. Marco Aurélio, j. 22.10.2014, Plenário, DJE de 24.11.2014, fls. 10). 201

Nesse sentido, consolidando o novo entendimento, cf.: RE 353.657, Rei. Min. Marco Aurélio, j. 25.06.2007, Plenário, DJE de 07.03.2008 e RE 370.682, Rei. Min. Gilmar Mendes, j. 25.06.2007, Plenário, DJE de 19.12.2007.

202

Para Streck, a "relativização da coisa julgada" pode ser caracterizada como um exemplo do que denominou "predadores internos do direito" (Verdade e consenso, 5. ed., p. 219-220).

6 " Controle de Constitucionalidade

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"EMENTA : "AÇÃO RESCISÓR IA VERSUS UNIFORM IZAÇÃO DA JURISPRU DÊNCIA. O direito possui princípios, institutos, expressões e vocábulos com sentido próprio, não cabendo colar a sinonímia às expressões 'ação rescisória' e 'uniformiz ação da jurisprudên cia'. AÇÃO RESCISÓR IA - VERBETE N. 343 DA SÚMULA DO SUPREMO . O Verbete n. 343 da Súmula do Supremo deve ser observado em situação jurídica na qual, inexistente controle concentra do de constituci onalidade, haja entendime ntos diversos sobre o alcance da norma, mormente quando o Supremo tenha sinalizado, num primeiro passo, óptica coincident e com a revelada na decisão rescindend a" (RE 590.809, Rei. Min. Marco Aurélio, j. 22.10.2014, Plenário, DJE de 24.11.2014).

Estamos diante de preocupação muito evidente no Novo Código de Processo Civil, que teve o cuidado de encontrar instrumentos para uma maior valorizaç ão dos precedent es, propugnando não somente pela estabilida de da jurisprud ência, mas, especialmente, por sua integrida de e coerência, verdadeiros vetores principiológicos a partir de uma concepção de dignidade da pessoa humana, considerando os princípios da seguranç a jurídica, da proteção da confiança e da isonomia (cf. arts. 0 204 0 926, caput/03 e 927, §§ 3. e 4. , y aprofundamento no item 6.6.5.2). Tem-se, por conseguinte, uma inegável valorizaç ão do entendim ento firmado na S. 343/STF que afasta o uso irtacional da rescisão de decisões transitadas em julgado. Lendo o acórdão, em análise, inclusive a sua ementa, parece que o STF adota a perspectiva por nós sugerida no âmbito acadêmico (nossa tese de doutorad o- USP), no sentido de só se permitir a rescisória da decisão concreta anterior se o novo posicionamento tiver sido firmado em ação de controle concentra do com efeito erga omnes e vinculante e dentro do prazo decadencial de 2 anos, contados a partir do trânsito em julgado da decisão individual (o que também pode ser observado em razão de edição de súmula vinculant e a reconhecer a nulidade do ato normativo que fundamentou a decisão de mérito transitada em julgado). Esse entendimento, naturalmente, não poderá ser o mesmo nas hipóteses de declaração de inconstitucionalidade em controle difuso, mesmo na hipótese de edição de resolução pelo Senado Federal. Isso porque, no controle difuso, conforme vimos, os efeitos da decisão operam para as partes do processo e, no caso da resolução do Senado Federal, os seus efeitos serão para o futuro (ex nunc) e atingirão, então, em razão da suspensão erga omnes, apenas as decisões sem trânsito em julgado.

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Art. 926, CPC/2015: "Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente". "Art. 927, § 3.0 : Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode0 haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica. § 4. A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia."

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No controle concentrado, por outro lado, ou mesmo em razão de edição de súmula vinculante, reconhecendo-se a nulidade do ato normativo, os efeitos serão para todos e, por regra, com efeito retroativo. Neste caso, diferentemente do controle difuso, conforme escrevemos em nossa tese de doutorado, não se trata de eficácia natural da sentença erga omnes, que, em tese, poderia ser afastada pela demonstração de prejuízo jurídico individual. No fundo, trata-se de extensão erga omnes da coisa julgada, pro et contra, e mesmo sem a participação de terceiros, até porque forte é a ideia de substituição processual da coletividade pelos legitimados do art. 103 da CF/88. Analisando o Novo Código de Processo Civil/2015, percebemos uma melhora na redação do dispositivo a justificar o cabimento da ação rescisória conforme se observa pelo quadro abaixo:

c Art. 485, V: "A sentença de mérito, transitada em c Art. 966, V: "A decisão de mérito, transitada em juljulgado, pode ser rescindida quando violar literal disPc:»Sição de lei"

gado, pode ser rescindida quando violar manifestamente norma jurídica"

No CPC/2015, não houve explicitação sobre a técnica em análise, mas, sem dúvida, entendemos ainda cabível o mecanismo de desconstituição da coisa julgada se houver mudança na jurisprudência do STF e definição do novo sentido da norma jurídica constitucional a traduzir a força normativa da Constituição. Devemos deixar bem claro o que dissemos ácima também para o CPC/2015: concordamos com a posição do STF no precedente em análise de só admitir a utilização da rescisória, como técnica de desconstituição, em situações excepcionalíssimas e se a mudança de interpretação se deu em controle concentra do ou em razão de edição de súmula vinculant e. Jamais podemos pensar o afastamento da S. 343/ STF (e, no caso, admitir a rescisória), em razão de alteração da interpretação dada à lei ou ao ato normativo em controle difuso de constitucionalidade, como no julgamento de recursos extraordinários, mesmo nas hipóteses daqueles definidos como "repetido s" (arts. 1.036 e segs. do CPC/2015). Isso porque, conforme explicitamos no item 6.6.5, o STF não adotou a tese da abstrativi zação do controle difuso. Passamos, então, a analisar o instrumento do "embargos rescisórios", bem como as novidades introduzidas pelo CPC/2015. Vejamos. '' 6.7.1.17.4.3. Arts. 475-L, § 1. 0 , e 741, parágrafo único, do CPC/73: "embargos rescisórios". Como ficou no Novo CPC/2015 (arts. 525, §§ 12 a 15, e 535, §§ 5. 0 a 8. 0 )?

Agora, podemos analisar a regra contida nos arts. 741, parágrafo único (redação dada pela Lei n. 11.232/2005, assim como a redação que lhe conferia a MP n. 2.180-35), e 475-L, § 1.0 , ambos do CPC/73, para, em seguida, analisar o Novo CPC/2015.

6 o Controle de Ccnstitucionalidade

423

Por um lado, poder-se-ia dizer que a novidade é inconstitucional, por violação ao princípio da segurança jurídica e ao da autoridade do Poder Judiciário. Mas essa argumentação parece enfraquecer-se diante da solução conferida pelo STF em relação à colisão apontada. Por outro lado, podemos afirmar ser a ação rescisória a única técnica processual estabelecida no sistema brasileiro para, de maneira legítima, desconstituir a coisa julgada, havendo, inclusive, previsão em vários dispositivos da CF/88 (cf. arts. 102, I, "j"; 105, I, "e"; 108, I, "b", e art. 27, § 10, do ADCT). Referidos dispositiYos legais (os arts. 475-L, § L0 , e 741, parágrafo único, do CPC/73) não tratam de "rela~ivização" imoderada ou da hipótese de "desconstituição pelo princípio da proporcionalidade", mas de uma nova técnica ("embargos rescisórios") a afrontar a regra constitucional da ação rescisória. Nesse sentido, inconstitucionaJ.2°5 Este parece o entendimento a ser adotado pela maioria dos Ministros do STF: D ação. rescisória: único instrumento processual para eventual desconstituição de coisa julgada, não se admitindo, assim, embargos rescisórios introduzidos nos arts. 475-L, § 1. e 741, parágrafo único, do CPC/73, nem mesmo o recurso extraordinário para o afastamento da garantia da êoisa julgada; · [] prazo decadencial de 2 anos: para o ajuizamento da ação rescisória, único instrumento para a desconstituição da coisa julgada, deverá ser observado, necessariamente, o prazo decadencial de 2 anos. 0

,

Contudo, como se verificou, essa discussão está para ser resolvida pelo Pleno do STF no julgamento das ADis 3.740 e 2.418 (matéria pendente de julgamento), mas já há decisões sinalizando no sentido da inconstitucionalidade material dos referidos dispositivos processuais (arts. 475-L, § L e 741, parágrafo único, do CPC/73), destacando-se: 0

,

"EMENTA: (... ) A QUESTÃO DO ALCANCE DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 741 DO CPC/í3. MAGISTÉRIO DA DOUTRINA. RECONHECIDO, PORÉM IMPROVIDO. A sentença de mérito transitada em julgado só pode ser desconstituída me-

diante ajuizamento de específica ação autônoma de impugnação (ação rescisória) que haja sido proposta na fluência do prazo decadencial previsto em lei, pois, com o exaurimento de refe::ido lapso temporal, estar-se-á diante da coisa soberanamente julgada, insuscetível de ulterior modificação, ainda que o ato sentencia! encontre fundamento em legislação que, em momento posterior, tenha sido declarada inconsti-

205

Em 30.05.2006, o Conselho Federal da OAB, com pedido de liminar, ajuizou a ADI 3.740, buscando declarar a incomtitucionalidade dos aludidos dispositivos legais, tendo por fundamento os princípios da segurança juddica e da autoridade do Poder Judiciário (Notícias STF, 1.0 .06.2006). Referida ADI foi d~stribuída por prevenção à ADI 2.418, também ajuizada pelo Conselho Federal da OAB e que objetiva~a a declaração de inconstitucionalidade do art. 741, parágrafo único, na redação dada pela MP n. 2.180-35/2001. Pela inconstitucionalidade, bastante convincente o estudo de Flávio Luiz Yar~hell, Ação rescisória: juízos rescindente e rescisório, p. 254-258 (matéria pendente de julgamento pelo STF).

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tucion al pelo Supre mo Tribu nal Feder al, quer em sede de contr ole abstr ato, quer no âmbi to de fiscal izaçã o incid ental de const itucio nalida de. A decis ão do Supre mo Tribunal Feder al que haja decla rado incon stitucional determ inado diplom a legislativo em que se apoie o título judici al, ainda que impre gnada de eficác ia 'ex tunc', como sucede com os julgam entos profer idos em sede de fiscalização conce ntrada (RTJ 87/758 - RTJ 164/5 06-50 9- RTJ 201/765), detém -se ante a autoridade da coisa julgad a, que traduz , nesse contexto, limite insuperável à força retroativa resultante dos pronu nciamentos que eman am, 'in abstracto', da Supre ma Corte. Doutrina. Prece dente s" (RE 594.3 50/RS , Rei. Min. Celso de Mello, j. 25.05.2010, DJe de 10.06 .2010 - cf. íntegr a do funda menta do voto no Inf 591/ STFmatér ia pende nte de julga ment o pelo Pleno do STF) . 206

Apenas para argumentar o que não concordam os, imaginando que o STF entenda constitucional a utilização desse instrument o de defesa na execução (flexibilizando a perspectiva de hipóteses taxativas para a ação rescisória), sustentamos a necessidade de se observar o prazo decadencial de 2 anos e que deverá ser contado a parti r do trânsito em julgado da decisão que constituiu o título executivo (cumprimento de sentença ou execução contra a Faz~nda Públi ca), e não a partir do ente1_1dimento do STF. No caso, também, entendemos que esse novo entendimento deverá se dar, necessariamente, em sede de contr ole conc entra do, ou em razão de edição de súmu la vincu lante , mas nunca por decisão em contr ole difuso (pelo fato, já visto, de que o STF não adotou a tese da abstrativização do controle difuso). O E como ficou essa regra no Novo CPC/2015 ? Para responder, iniciamos analisando as novid ades introduzidas pelo CPC/2015 e apontadas no quadro abaixo:

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CPC/73 Art. 475-L: "A impug nação somen te poderá versar sobre: 11- inexigi bilidad e do titulo. § 1.• Para efeito do dispos to no inciso 11 do caput deste artigo, consid era-se também inexiglvel o título judicial fundad o em lei ou ato norma tivo declara dos

inconstitucionais pelo Supremo Tribun al Federal, ou

fundad o em aplicaç ão ou interpr etação da lei ou ato norma tivo tidas pelo Suprem o Tribun al Federa l como incomp atíveis com a Consti tuição Federa l".

206

i 'i

DO CUMPRIMENTO DEFINITIVO DA SENTE NÇA QUE RECONHECE A EXIGIBILIDADE DE OBRIG AÇÃO DE PAGAR QUANTIA CERTA CPCI2015

Art. 525, § 1.•: "Na impugn ação, o execut ado poderá alegar: 111- inexeq uibilid ade do título ou inexigibilidade da obriga ção; § 12. Para efeito do dispost o no inciso 111 do§ 1.• deste artigo, consid era-se também inexigível a obriga ção reconh ecida em titulo execut ivo judicia l fundad o em lei ou ato normativo considerado inconstituciona l pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicaçã o ou interpretação da lei ou do aro normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatlvel com a Constituição Federal, em contro le de constit uciona lidade concen trado ou difuso.

Nesse sentido, cf. AI 723.357/RS, Rei. Min. Cezar Peluso; RE 593.160/RN, Rei. Min. Eros Grau; RE 486.579-AgR-AgR/RS, Rei. Min. Cezar Peluso ; RE 592.912/RS, Rei. Min. Celso de Mello; RE 504.197-AgR/RS, Rei. Min. Ricardo Lewandowsk i; RE 443.356-AgR, Rei. Min. Sepúlveda Pertence; RE 473.715-AgR/CE, Rei. Min. Ayres Britto; RE 431.014-AgR/RN, Rei. Min. Sepúlveda Pertence.

6 c Controle de Constitucionalidade

425

§ 13. No caso do§ 12, os efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal poderão ser modulados no tempo, em atenção à segurança juridica. § 14. A decisão do Supremo Tribunal Federal referida no § 12 deve ser anterior ao trânsito em julgado da decisão exequenda. § 15. Se a decisão referida no§ 12 for proferida após o trânsito em julgado da decisão exequenda, caberá ação rescisória, cujo prazo será contado do trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal". DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA CPC/73

I DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA ~UE RECONHEÇA A EXIGIBILIDADE DE OBRIGAÇAO D~ PAGAR QUANTIA CERTA PELA FAZENDA PUBLICA CPC/2015

Art. 741. "Na execução contra a Fazenda Pública, os embargos só poderão versar sobre: 11- inexigibilidade do titulo.

Art. 535. "A Fazenda Pública será intimada na pessoa de seu representante judicial, por carga, remessa ou meio eletrônico, para, querendo, no prazo de 30 (trinta) dias e nos próprios autos, impugnar a execução, podendo arguir: 111- inexequibilidade do titulo ou inexigibilidade da obrigação. Parágrafo único. Para efeito do disposto no inciso '11 § 5.0 Para efeito do disposto no inciso 111 do caputdesdo caput deste artigo, considera-se também inexigí- te artigo, considera-se também inexiglvel a obrigavel o título judicial fundado em lei ou ato normativo ção reconhecida em titulo executivo judicial fundado declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou inda lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal terpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Federal como incompatíveis com a Constituição Fe- Tribunal Federal como incompatível com a Constituição deral". Federal, em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso. § 6.0 No caso do§ 5.0 , os efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal poderão ser modulados no tempo, de modo a favorecer a segurança jurldica. § 7.0 A decisão do Supremo Tribunal Federal referida no § 5.0 deve ter sido proferida antes do trânsito em julgado da decisão exequenda. § 8.0 Se a decisão referida no§ 5.0 for proferida após o trânsito em julgado da decisão exequenda, caberá ação rescisória, cujo prazo será contado do trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal".

A previsão estabelecida nos arts. 525, § 12, e 535, § 5.0 (CPC/2015), no tocante à inexigibilidade da obrigação, será verificada se o título estiver fundado em lei que o STF já tenha, anteriormente ao seu trânsito em julgado, declarado inconstitucional (arts. 525, § 14, e 535, § 7.0 ). O dispositivo em análise estabelece que esse reconhecimento da inconstitucionalidade tenha sido em controle concentrado ou em controle difuso. Devemos alertar que a "contaminação" do título somente será verificada se o reconhecimento prévio da inconstitucionalidade pelo STF tiver sido em controle concentrado ou, se no controle difuso, a execução da lei tiver sido suspensa por resolução do Senado Federal (art. 52, X). Não podemos admitir que a decisão em caso isolado, sem a referida resolução do SF, possa vincular os juízes e tribunais do país (cf. discussão sobre a não aceitação da tese da abstrativização do controle difuso no item 6.6.5).

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Nesse ponto, a análise do Novo CPC merece um destaque: a redação original do projeto de lei encaminhado para o Senado Federal (PL 166/2010) deixava claro que o cabimento dessa tese de impugnação seria possível nas hipóteses de declaração de inconstitucionalidade no controle concentrado ou, se no controle difuso, somente se houvesse suspensão da execução da norma por resolução do Senado Federal (anteriores ao trânsito em julgado da decisão exequenda). A redação encaminhada para sanção presidencial decorreu de aprovação de substitutivo da Câmara dos Deputados, votado como destaque em separado na sessão extraordi nária do dia 17.12.2014, em razão dos requerimentos feitos pelos Senadores Eduardo Braga e Humberto Costa (cf. votação no DSF de 18.12.2014, p. 523). Outro ponto nos chama a atenção: no parecer final da Câmara dos Deputado s (PL 6.065/2005 -que produziu o denominado "substitutivo da CO") e que definiu essa redação final que estamos criticando , os Relatores (tanto o Deputado Paulo Teixeira como o Deputado Sérgio Barradas Carneiro), ao analisarem o PL n. 2.066/2007 (que pretendia revogar esse dispositivo que estabelece a inexigibilidade de título fundado em lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal), deixavam claro que, no tocante ao controle difuso, o efeito pretendido depender ia de edição da resolução pelo Senado Federal. Assim, sustentamos que, ao se interpretar essa regra de defesa na execução introduzida pelo CPC/2015, somente se admitam esses "embargos rescisórios" se a decisão de inconstitucionalidade anterior pelo STF se der em controle concentrado ou, se em controle difuso, a norma tiver a sua execução suspensa pelo Senado Federal (art. 52, X). Finalmen te, a outra hipótese de defesa (também introduzi da pelo substituti vo da CD, não estando prevista no projeto original do SF) poderá ser apresentada se a decisão que funda a execução tiver sido proferida antes da nova interpretação a ser dada pelo STF. Tanto o art. 525, § 15, como o art. 535, § 8.0 , admitem o cabimento de ação rescisória cujo prazo será contado do trânsito em julgado da decisão proferida pelo STF. Nesse ponto, remetemos o leitor para discussão que trouxemos no item 6.7.1.17.4.2, devendo deixar bem claro que, segundo sustentamos, referida ação rescisória (e melhorou ao não mais se falar em "embargos rescisórios") deverá observar o prazo decadencial a partir do trânsito em julgado da decisão individual (e que funda a execução) e somente se o reconhecimento da inconstitucionalidade posterior pelo STF se der em controle concentra do tendo em vista o seu efeito erga omnes e ex tunc- retroativo, a reconhecer a nulidade ab origine do ato normativo que funda a execução (não se admitind o a hipótese de controle difuso, nem mesmo, para essa situação, a edição de resolução do Senado Federal que teria efeito ex nunc e, portanto, não retroativo, não atingindo a decisão anterior e que está servindo de fundamento para a execução impugnada). Para essa última questão, vamos aguardar como o STF interpretará a matéria, lembrando que esse tema está sendo discutido nas ADis 2.418 e 3.740, que têm por objeto os arts. 475-L, § 1.0 , e 741, parágrafo único, do CPC/73 (matéria pendente - cf. item 6.7.1.17.4.3).

6 c Controle de Constitucionalidade

6.Z 1.17.4.4.

427

Aspectos conclusivos: efeito da decisão no plano norma tivo ("Norm ebene ") e no plano do ato singula r ("Einze laktebe ne") media nte a utilização das chamadas fórmul as de preclusão (intere ssante tendên cia aponta da pelo Min. Gilmar Mendes). Perspectiva introdu zida pelo CPC/2015 O efeito vinculante, seja decorrente do controle concentrado (ADI ou ADC), seja, ainda, acrescente-se, em razão da edição de súmula vincula nte, seja em razão de aprovação de Resolução por parte do Senado Federal (neste caso, não se aceitan do a teoria da transcendência no controle difuso - cf. item 6.6.5), produz irá impact o sobre as situações individuais (no caso da Resolução do SF, com efeitos, por regra, não retroativos e, então, somente em relação aos processos que não tenham transitado em julgado). Estando em curso ação individual e sobrevindo decisão em control e concentrado ou edição de súmula vinculante, ou Resolução do SF, o juiz do processo individual, ainda não findo, ficará vinculado, devendo decidir a questão prejudi cial de inconstitucionalidade nos exatos termos do estabelecido no processo coletivo. Isso decorre do efeito vincula nte da decisão. . Sobrevindo decisão do processo individual em desrespeito a ~ntendimento prévio já fixado em controle concentrado de constitucionalidade, com efeito ex tunc, vinculante e erga omnes, ou em desrespeito a súmula vinculante ou a anterior Resolução do Senado Federal, parece razoável sustentarmos a descons tituição da coisa julgada individual (posterior) por ação rescisória e desde que dentro do prazo decadencial de 2 anos, com fundamento no art. 485, IV, CPC/73 (idêntic o ao art. 966, IV, do CPC/2015), por ofensa a coisa julgada anterior (do processo coletivo). Por outro lado, modificando o STF o entendimento da tese jurídica em controle concentrado ou vindo a editar súmula vinculante, eventual sentenç a individual transitada em julgado (lembrando que se estiver pendente de recurso o tribunal estaria também vinculado ao novo posicionamento) caracterizar-se-á como sentenç a individ ual inconstitucional. Nesse caso, só se poderia pensar em desconstituição da coisa julgada individual anterior por meio de rescisória, tendo por fundam ento o art. 485, V, do CPC/73 (correspondente ao art. 966, V, CPC/2015) e se afastand o a regra fixada na S. 343/STF somente se a controvérsia for de naturez a constitucional, à luz do princípio da força normativa da Constituição e do STF na condição de seu intérprete final. Para esta hipótese, contudo, a rescisória deve, necessariamente, respeitar o prazo decadencial de 2 anos, que deverá ser contado do trânsito em julgado da sentença individual, e não a partir da nova posição do STF, sob pena de se caracterizar uma indesejável perpetuação da "Espad a de Dâmoc les" e violação aos princípios constitucionais da segura nça jurídic a e da autorid ade das decisões do Poder Judiciá rio (o tema precisa ser analisado pelo STF à luz do CPC/2015, conform e destacado nos itens anteriores - pendente). Em outro sentido, havendo ato singular individual anterior, além do prazo decadencial de 2 anos, com a ressalva da matéria penal (revisão crimina l), a coisa julgada individual deverá ser respeitada e o sistema terá de convive r com as sentenças contraditórias.

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Ilustramos com interessante voto do Min. Gilmar Mendes: "EMENTA: Além disso, acentue-se, desde logo, que. no direito brasileiro, jamais se aceitou a ideia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a c-rdem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht, que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de nulidade afete, entre nós, todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. É verdade que o nosso ordenamento não contém regra expressa sobre o assunto, aceitando-se, genericamente, a ideia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade (cf., a propósito, RMS 17.976, Rei. Amaral Santos, RTJ 55, ?· 744). Concede-se, porém, proteção ao ato singular, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chamadas fórmulas de preclusão (cf. lpsen, Jiirn, Rechtsfolgen der Ve1:tàssungswidrigkeit von Nonn und Einzelakt, Baden-Baden, 1980, p. 266 e s. Ver, também, Mendes, Gilmar, Jurisdição constitucional, 5." ed., São Paulo: Saraiva, 2005, p. 334)" (RE 217.141-AgR, voto do Min. Gilmar Mendes, j. 13.06.2006, Dfde 04.08.2006). Fora dessa hipótese, a desconstituição da coisa julgada só poderá ter por fundamento a colisão com outros valores constitucionais, situação essa verificada à luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e se o magistrado entender que o princípio da segurança jurídica deva ser afastado, e em situações excepcionalíssimas. CUIDADO: em decisão extremamente relevante, o STF aplicou a técnica da ponderação mesmo depois de findo o prazo da ação rescisória. Tratava-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido pelo TJDFT que acolheu preliminar de coisa julgada e determinou a extinção de nova ação de investigação de paternidade proposta em razão da agora viabilidade de realização do exame de DNA, tendo em vista que a questão já estava decidida havia mais de 10 anos! À época, o recorrente, representado por sua genitora, ingressou com ação de investigação de paternidade, cumulada com alimentos, que fói julgada improcedente, por insuficiência de provas. Sustentaram que o recorrente, no primeiro julgamento, não tinha condições financeiras de custear o exame de DNA. Com a promulgação da Lei Distrital n. 1.097/96, o Poder Público passou a custear o referido exame. No caso concreto, em situação excepcionalíssima, o STF afastou a alegação de segurança jurídica para fazer valer o direito fundamental que toda pessoa tem de conhecer as suas origens (pl"incípio da busca da identidade genética), especialmente se, à época da decisão que se procura rescindir, não se pôde fazer o exame de DNA. A decisão foi tomada, em 02.06.2011, por 7 x 2, no julgamento do RE 363.889, concedendo ao recorrente o direito de voltar a pleitear, perante o suposto pai, a realização do exame de DNA, tendo em vista que, na primeira decisão, embora beneficiária da assistência judiciária, a recorrente não podia arcar com as custas para a sua realização:

6

ll

Controle de Constituc ionalidade

429

ade da "EMENT A: (...). L É dotada de repercuss ão geral a matéria atinente à possibilid idêntipropositura de ação de investigação de paternida de, quando anterior demanda da ca, entre as mesmas partes, foi julgada improcedente, por falta de provas, em razão e DNA de exame o realizar para as econômic condições de parte interessada não dispor coisa a da relativiza ser Deve 2. prova. dessa produção a custeado ter o Estado não foi posjulgada estabelec ida em ações de investigação de paternida de em que não em partes, as unir a genético sível determin ar-se a efetiva existência de vínculo fornecer pode que prova de meio DNA, de exame do decorrên cia da não realizaçã o ser imseguranç a quase absoluta quanto à existência de tal vínculo. 3. Não devem da busca à tal fundamen postos óbices de natureza processual ao exercício do direito ser, um de dade personali de direito do identidad e genética, como natural emanação de forma a tornar-se igualmente efetivo o direito à igualdad e entre os filhos, inclusive de qualificações, bem assim o princípio da paternida de responsável" (RE 363.889, Rei. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 02.06.2011, DJE de 16.12.2011).

5. Sobre esse tema, devemos destacar uma novidade introduz ida pelo CPC/201 de o cabiment de explícita De acordo com o art. 966, VII, como nova previsão a ação rescisória, a decisão de mérito, transitada em julgado, poderá ser rescindid exiscuja nova prova julgado, em quando obtiver o autor, posteriormente ao trânsito r tência ignorava ou de que não 'pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegura pronunciamento favorável. 0 a Nesse caso, contudo, conforme art. 975, § 2. , o termo inicial do prazo será do contado anos, 5 de máximo data de descober ta da prova nova, observado o prazo trânsito em julgado da última decisão proferida no processo. Pedido ,de cautelar (ADI genérica) O art. 102, I, "p", da CF/88 estabelece que cabe ao STF processar e julgar, originariam ente, o pedido de cautelar nas ações diretas de inconstitucionalidade. de De acordo com o caput do art. 10 da Lei n. 9.868/99, salvo no período maioria da 207 decisão por a recesso, a medida cautelar na ação direta será concedid

r,~:

207

6.7.1.17.5.

e para apreIsso significa que, no período do recesso, o Presidente do Tribunal será o competent do Tribuciar a medida cautelar. Mas, como salientou o Ministro Carlos Velloso, "... o presidente em caso fazê-lo deverá somente cautelar, de pedido o despachar para e nal, no recesso, competent to de direito". E de efetiva necessidad e, vale dizer, na ocorrência da possibilid ade de perecimen o pedido de cautedurante as férias seria também possível despachar e, se for o caso, conceder do Supremo Interno Regimento o apresenta: se questão outra ... " Ministro, lar? Segundo o ilustre são atribuições do Tribunal Federal distingue recesso de férias. Estabelece o art. 13, VIII, que E mais: o art. Presidente decidir, nos períodos de recesso ou de férias, pedido de medida cautelar. em dois divide-se Tribunal no judiciário ano 'o que dispõe Interno Regimento 78 do mencionado conceitua o recesso: períodos, recaindo as férias em janeiro e julho'. O§ r.• do mencionado art. 78 e r.• de ja'Constitue m recesso os feriados forenses compreendidos entre os dias 20 de dezembro art. 13, susdo VIII inciso no disposto do prejuízo 'Sem que, 2.• § o Acrescenta neiro, inclusive'. novamente se refere pendem-se os trabalhos do Tribunal durante o recesso e as férias, .. .'. E o § 3." durante as féao recesso e às férias: 'Os Ministros indicarão seu endereço para eventual convocação prescrever, ao recesso, de período o ressalva sommte 10.11.99, de 9.868, Lei a Ora, rias ou recesso'.

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Pedro Lenza

absoluta (6 Ministros) dos membros do Tribunal, observado o disposto no art. 22 (quorum de instalação da sessão de julgamento com pelo menos 8 Ministros dos 11), após a audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que deverão pronunciar-se no prazo de 5 dias, dispensada essa audiência em caso de excepcional urgência, hipótese em que o Tribunal poderá deferir a medida cautelar (art. 10, § 3_0). Julgando indispensável, o relator ouvirá o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, no prazo de 3 dias, sendo facultada a sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela expedição do ato, na forma do Regimento do Tribunal (art. 10, §§ l.o e 2. Desde que presentes os requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris, poderá ser concedida a liminar, suspendendo a eficácia do ato normativo. E quais seriam os efeitos da concessão da medida cautelar? De acordo com os §§ 1.0 e 2.0 do art. 11 da Lei n. 9.868/99, em total consonância com o posicionamento do STF, a concessão da medida cautelar terá eficácia contra todos (erga omnes) e efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa (ex tunc). No julgamento de questão de ordem em agravo regimental interposto na Rcll.880, o STF, por maioria, reservou-se para examinar, quando necessário para o julgamento da causa, a questão sobre a extensão do efeito vinculante às medidas liminares em ação direta de inconstitucionalidade (cf. lnf 289/STF, de 04 a 08.11.2002). A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário. Ainda, de acordo com o art. 12 da Lei, hav~ndo pedido de medida cautelar, o relator, em face da relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, poderá, após a prestação das informações, no prazo de 10 dias, e a manifestação do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República, sucessivamente, no prazo de 5 dias, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que terá a faculdade de julgar definitivamente a ação. E quais seriam os efeitos do indeferimento da medida cautelar? O STF, revendo posição anterior, definiu que o indeferimento da cautelar não significa a confirmação da constitucionalidade da lei com efeito vinculante. Portanto, na medida em que não se poderá sustentar o efeito vinculante da decisão de indeferimento, conforme anotou o STF, "não se admite reclamação contra decisão que, em ação direta de inconstitucionalidade, indefere, sob qualquer que seja o fundamento, pedido de liminar" (Rei 3.458-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 29.10.2007, DJE de 23.11.2007). Nesse sentido, se algum juiz em sede de controle 0

).

conforme vimos, que, 'Salvo no período de recesso, ... '. É dizer, a Lei 9.868, de 1999, art. 10, somente permite a concessão da medida cautelar, pelo presidente do Tribunal, no período de recesso do Tribunal. Admito que, ocorrente, durante as férias, em ação direta, a possibilidade de perecimento do direito, será lfcito ao presidente despachar o pedido e concedê-la, se for o caso. Fora daí, entretanto, não me parece possível, tendo em consideração o art. 10 da Lei 9.868/99 e os dispositivos regimentais indicados, que distinguem período de recesso de período de férias" (ADI-2.380/DF, Rei. Min. Carlos Velloso, DJ de 07.02.2001, p. 13).

6 c Controle de Comtitucio nalidade

431

difuso afastar a apli:ação da lei, declarando-a inconstitucional de modo incidental, contra essa decisão não caberá reclamação. Reclamação para a garantia da autoridad e da decisão do STF: paradigma de or.:Jem objetiva (ADI genérica e súmula vinculante ) 6.7.1.18.1. Regras gerais A fim de garantir a autoridad e da decisão proferida pelo STF, em sede de controle concentraé.o de constitucionalidade, a Excelsa Corte reconhece o ajuizamento de reclamaçã o, nos termos do art. 102, I, "I" (competência originária do STF), desde que o ato judi:ial que se alega tenha desrespeitado sua decisão não tenha transitado em julgado (S. 734/STF, 26.11.2003). Ainda, a partir ja EC n. 45/2004 (Reforma do Poder Judiciário), admite-se o instituto da reclamação para resguardar a correta aplicação das súmulas vinculant es (art. 103-A, § 3.0 , C?l88). Dessa forma, cJnforme entende o STF, "para que seja admitido o seu manejo, a ·decisão da Suprema Corte, cuja autoridade venha a estar comprometida, deve ser revestida de efeito vinculante e eficácia erga omnes", não se admitindo paradigma de ordem subjetiva (Min. Dias Toffoli, Rcl14.8JO-AgR, j. 23.05.2013). 208 : Conforme sustentamos, a previsão de efeito vinculante a abrir o caminho diretamente ao STF tem qLe estar explícita na Constitui ção Federal, seja em sua redação originária (decisões em controle concentrado), seja em razão de emenda à Constituição (súmulas vinculantes), não podendo haver ampliação por lei infraconstitucional. Por isso, algum.ts novidades introduzidas pelo CPC/2015 são inconstitu cionais. Conforme dis~.fomos, muito embora se reconheça a eficácia expansiva das decisões mesmo quando tomadas em controvérsias concretas e individuais, há que se dar uma interpreta ção estrita para o cabimento da reclamaçã o constituci onal, sob pena de transformar o STF em Corte de revisão, em órgão recursal, tendo em vista a criação de um inadmissível (porque inconstitu cional) atalho processual ou, ainda, um acesso per saltum à Suprema Corte em combatida supressão de instância (cf. item 6.6.5.2). E quais os legitimad os para a sua propositura? 6.7.1.18.

208

l

"Não se revela admi! 6.7.4.5.

Legitimidade (ADO)

Os legitimados para a propositura da ADO são os mesmos da ADI genérica, ou seja, o rol previsto no art. I03, corri a:s peculiaridades já apontadas em relação à pertinência temática. A Lei n. 12.063/2009 ratificou esse posicionamento, não havendo mais qualquer dúvida sobre a questão.

m 6.7.4.6.

Natureza jurídica dos legitimados (ADO) Conforme anota o Min. Gilmar Mendes, assim como acontece na ADI genérica, o processo de cor.trole na ADO tem por escopo a "defesa da ordem fundamental contra condutas com ela incompatíveis. Não se destina, pela própria índole, à proteção de situações individuais ou de relações subjetivadas, mas visa precipuamente à defesa da ordem jurídica". Os legitimados agem como "advogados do Interesse Público ou, para usar a expressão de Kelsen, como advogados da Constituição". Utilizando a denominação de Triepel, tem-se "típico processo objetivo" (voto na ADI 3.682). 6.7.4.7.

Procedimento (ADO) O procedimento da ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO) é praticamente o mesmo da ADI genérica, com algumas peculiaridades. Nos termos do art. 12-B da Lei n. 9.868/99, a petição inicial, acompanhada de instrumento de procuração, se for o caso, será apresentada em duas vias, devendo conter cópias dos documentos necessários para comprovar a alegação de omissão e indicará:

(::i

ma omissão inconstitucional total ou parcial quanto ao cumprimento de dever constitucional de legislar ou quanto à adoção de providência de índole administrativa; ü'l o pedido, com suas especificações. A petição inicial inepta, não fundamentada, e a manifestamente improcedente serão liminarmente indeferidas pelo relator, cabendo agravo da referida decisão.

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Pedro Lenza

Lembramos que, de acordo com o CPC/2015, com vacatio legis de um ano a contar da data de sua publicação oficial (art. 1.045), previsto nos arts. 994, III, e 1.021, contra a decisão monocrática do Relator caberá o recurso de agravo interno para o Pleno do STF. A novidade é que, por força da regra explícita do art. 1.070 e da previsão geral fixada no art. 1.003, § 5.0 , o prazo para a interposição desse recurso, bem corno para responder-lhe (art. 1.021, § 2.0 ), passa a ser de 15 dias (e não mais de 5), devendo a contagem, pela regra geral do art. 219 do Novo CPC/2015, dar-se em dias úteis. Proposta a ação, não se admitirá desistência, devendo ser, no que couber, aplicadas as disposições constantes da Seção I do Capítulo 11 da Lei n. 9.868/99. Os legitimados constantes do art. 103 da CF/88 poderão manifestar-se, por escrito, sobre o objeto da ação e pedir a juntada de documentos reputados úteis para o exame da matéria, no prazo das informações, bem como apresentar memoriais. Modificando o entendimento do STF/ 31 a lei passou a estabelecer que o relator poderá solicitar a manifestação do AGU, cujo encaminhamento deverá ser feito no prazo de 15 dias. O Procurador-Geral da República, nas ações em que_ não for autor, terá vista do processo, por 15 dias, após o decurso do prazo para informações. Finalmente, segundo Clemerson Merlin Cleve, "não há prazo para a propositura da ação. É evidente, entretanto, que sem o transcurso de um prazo razoável, aferível caso a caso, não haverá omissão inconstitucional censurável, mas sim mera lacuna técnica (omissão constitucional e omissão constitucional em trânsito para a inconstitucionalidade)". 232 ';.J 6.7.4.8.

Medida cautelar (ADO)

Nesse ponto, a Lei n. 12.063/2009 inovou a matéria, passando a admitir medida cautelar em ADO. Segundo o art. 12-F da Lei n. 9.868/99, em caso de excepcional urgência e relevância da matéria, o STF, por decisão da maioria absoluta de seus membros, observado o disposto no art. 22 (quorum de instalação da sessão de julgamento com no mínimo 8 Ministros), poderá conceder medida cautelar, após a audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão inconstitucional, que deverão pronunciar-se no prazo de 5 dias. 233 231

232

233

Esse entendimento superado da jurisprudência do STF pode ser verificado, por exemplo, no julgamento daAD/1.439-MC, voto do Rei. Min. Celso de Mello,j. 22.05.1996, Plenário, DJ de 30.05.2003. A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro, p. 230. Dentro de uma idei a de poder geral de cautela, destacamos interessante decisão do Min. Dias Toffoli, concedendo medida cautelar monocraticamente, ad referendum do Plenário, de modo excepcional, diante da relevância da matéria e da gravidade do quadro narrado, bem como da proximidade do recesso da Corte (cf. ADO 24-MC, j. 1.0 .07.2013), fixando prazo de 120 dias para que o Congresso Nacional edite a lei prevista no art. 27 da EC n. 19/98 - lei de defesa do usuário de serviços públicos). Em igual sentido, também concedendo medida cautelar monocraticamente, cf. ADO 23-MC, j. 24.01.2013, Min. Ricardo Lewandowski.

I I

6 a Controle de Constitucion alidade

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453

A medida cautelar poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionad o, no caso de omissão parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimen tos administrat ivos, ou ainda em outra providência a ser fixada pelo Tribunal. O relator, julgando indispensável, ouvirá o Procurador-Geral da República, no prazo de 3 dias. No julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela omissão inconstitucional, na forma do previsto no Regimento do Tribunal. Concedida a medida cautelar, o STF fará publicar, em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União, a parte dispositiva da decisão no prazo de 10 dias, devendo solicitar as informações à autoridade ou ao órgão responsável pela omissão inconstitucional, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seção I do Capítulo 11 da Lei n. 9.868/99. :;;;, 6.7.4.9.

Efeitos da decisão (ADO)

Declarada a inconstitucionalidade, indagamos se o STF (Poder Judiciário) poderia elaborar a lei, para suprir a omissão. 0 Em respeito ao princípio da tripartição dos Poderes, insculpido no art. 2. da almenCF/88, não é permitido ao Judiciário legislar (salvo nas hipóteses constitucion te previstas, como a elaboração de seu Regimento Interno). 0 O art. 103, § 2. , estabelece efeitos diversos para o poder competente e para o órgão administra tivo: D poder competente : será dada ciência ao poder competente, não tendo sido fixado qualquer prazo para a adoção das providências necessárias; a órgão administrat ivo: deverá suprir a omissão da medida 0no prazo de 30 dias, sob pena de responsabilidade, ou, na dicção do art. 12-H, § L , da Lei n. 9.868199, em prazo razoável a ser estipulado excepciona lmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstânc ias específicas do caso e o interesse público envolvido. 0 Neste ponto, o art. 103, § 2. , poderia ser interpretado de duas maneiras: a) ou o prazo foi estabelecido apenas para o órgão administrativo, não podendo o STF fixar prazo para o Legislativo ou outro Poder omisso; b) ou o prazo pode ser fixado pelo Judiciário tanto para o órgão administrativo como para o Legislativo ou outro órgão omisso. Porém, se estabelecido para o órgão administrativo, deverá ser dentro de 30 0 dias e, agora, nos termos do art. 12-H, § L , da Lei n. 9.868/99, em prazo razoável a ser estipulado excepciona lmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstânc ias específicas do caso e o interesse público envolvido. Nesse sentido, o Min. Carlos Britto, no julgamento da ADO 3.682, observou, acompanha ndo o voto do Min. relator: "diferentemente da Constituição portuguesa, a nossa não se limitou a cuidar da ADI por omissão de medida legislativa; foi além. Quando a nossa Constituiçã o falou em dar ciência ao poder competente, claro que

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mais de um poder, não só ao Poder Legislativo, apenas a Constituição avançou o comando de que, em se tratando de órgão administrativo, esse prazo seria de trinta dias, mas sem com isso excluir a possibilidade de se fixar um prazo, logicamente, maior para o Poder Legislativo" (grifamos). O tema, nessa linha, foi amplamente revisto pelo STF no precedente citado (e de indispensável leitura para as provas e concursos), no qual se discutiu a inércia do legislador em elaborar a LC federal, prevista nos termos do art. 18, § 4.0 , na redação dada pela EC n. 15/96, fixando o procedimento de criação dos novos Municípios (cf. item 7.6.1). Como se sabe, a EC n. 15/96, alterando a redação do art. 18, § 4. foi publicada em 13.09.1996. Apesar de fazer quase 20 anos, a lei complementar federal ainda não é uma realidade, mostrando-se, portanto, flagrante a omissão. (Lembramos que, apesar de ter o Congresso Nacional aprovado projeto de lei complementar disciplinando a matéria, este foi vetado pela Presidente da República Dilma Rousseff mais de uma vez. O último, nos mesmos termos de veto anterior, de acordo com a mensagem n. 250/2014, teve por fundamento o dito interesse público: ','depreende-sc que haverá aumento de despesas com as novas estruturas municipais sem que haja a correspondente geração de novas receitas"). · O Min. Relator, Gilmar Mendes, no julgamento da citada ADO 3.682, à época antes da aprovação dos mencionados projetos de lei (que, aliás, como visto, foram todos vetados), estabeleceu: "... apesar de existirem no Congresso Nacional diversos projetos de lei apresentados visando à regulamentação do art. 18, § 4.0 , da Constituição, é possível constatar a omissão inconstitucioJial quanto à efetiva deliberação e aprovação da lei complementa r em referência. As peculiaridades da atividade parlamentar que afetam, inexoravelmente, o processo legislativo, não justificam uma conduta manifestame nte negligente ou desidiosa das Casas Legislativas, conduta esta que pode pôr em risco a própria ordem constitucional. A inertia deliberandi das Casas Legislativas pode ser objeto da ação direta de inconstitucionalidade por omissão. A omissão legislativa em relação à regulamentação do art. 18, § 4.0 , da Constituição, acabou dando ensejo à conformação e à consolidação de estados de inconstitucionalidade que não podem ser ignorados pelo legislador na elaboração da lei complementar federal". Pelo que se observa do voto do Min. Gilmar Mendes, no direito alemão, com o objetivo de afastar as omissões legislativas, várias técnicas surgiram, como aquela que declara a inconstitucio nalidade sem pronúncia de nulidade (Unvereinbarerlii.rung), ou aquela de apelo ao legislador (Appellentschedung), esta última "... decisão na qual se afirma que a situação jurídica em apreço ainda se afigura constitucional, devendo o legislador empreender as medidas requeridas para evitar a consolidação de um estado de inconstitucionalidade", tudo para se evitar uma inconcebível situação de "autêntico caos jurídico". E conclui: "o princípio do Estado de Direito (art. 1.0 ), a cláusula que assegura a imediata aplicação dos direitos fundamentais (art. 5.0 , § 1.0 ) e o disposto no art. 5.0 , LXXI, que, ao conceder o mandado de injunção para garantir os direitos e liberdades 0

,

6 o Controle de Constitucionalidade

455

constitucionais, impõe ao legislador o dever de agir para a concretização desses direitos, exigem ação imediata para eliminar o estado de inconstitucionalidade". Assim, a ação foi julgada "... procedente para declarar o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim de que, em prazo razoável de 18 (dezoito) meses, adote ele todas as providências legislativas necessárias ao cumprimento do dever constitucional imposto pelo art. 18, § 4. da Constituição, devendo ser contempladas as situações imperfeitas decorrentes do estado de inconstitucionalidade gerado pela omissão. Não se trata de impor um prazo para a atuação legislativa do Congresso Nacional, mas apenas da fixação de um parâmetro temporal razoável, tendo em vista o prazo de 24 meses determinado pelo Tribunal nas ADI n. 2.240, 3.316, 3.489 e 3.689 para que as leis estaduais que criam municípios ou alteram seus limites territoriais continuem vigendo, até que a lei complementar federal seja promulgada contemplando as realidades desses municípios" (ADO 3.682, Rei. Min. Gilmar Mendes, j. 09.05.2007, DJ de 06.09.2007). Muito embora a ementa acima reproduzida não indique o caráter coercitivo da decisão do STF ("não se trata de impor um jJrazo para a atuação legislativa do Congresso Nacional, mas apenas da fixação de um parâmetro temporal razoável"}, a leitura do acórdão234 e suas discussões finais nos dava a ideia de que, em razão do caráter mandamen tal da decisão, o Congresso Nacional teria de legislar dentro de tal período de 18 meses, prazo, inclusive, fixado no dispositivo do acórdão. Em não elaborando a lei, dado o caráter mandamental, consequências processuais poderiam decorrer e, ainda, parece-nos que se poderiam aplicar, por analogia, o art. 64 e seus parágrafos (CF/88), com a ideia de travamento de pauta, ou, quem sabe, diante da evolução da jurisprudência do STF no controle das omissões legislativas (MI 712- cf. item 14.1 1.5.4), o suprimento da omissão pelo próprio STF. Questionando os efeitos práticos da ADO 3.682, em 11.09.2008, o Presidente da Câmara dos Deputados encaminhou o Ofício n. 107312008/SGM/P, de 02.09.2008, ao Presidente do STF, dizendo não ter tomado conhecimento de decisão que "obrigasse" o Parlamento a elaborar a LC, assim como alertando sobre o risco de a decisão do STF violar o princípio da separação de Poderes (art. 2.0 da CF/88), caso fosse realmente impositiva a decisão proferida. Cabe notar, contudo, que, restringindo nossa opinião, o Min. Presidente do STF determinou, em 12.09.2008, por meio do Ofício n. 346/GP, fosse oficiado o Presidente da Câmara dos Deputados, encaminhando o inteiro teor do acórdão de fls. 132-187, e esclareceu: "não se trata de impor um prazo para a atuação legislativa do Congresso Nacional, mas apenas da fixação de um parâmetro temporal razoável, tendo em vista o prazo de 24 meses determinad o pelo Tribunal nas ADI 0

,

234

O acórdão pode ser encontrado no sile do STF (http:/lwww.stfJus.br/portal/inteiroTeor/pesquisarInteiroTeor.asp), digitando o número 3682; aguardamos as observações e comentários de nossos ilustres leitores para saber qual a melhor interpretação a que chegaram ([email protected]. br), apesar do esclarecimento, em 12.09.2008, pelo Ministro Gil mar Mendes, por meio de Ofício ao Presidente da CD, no sentido de se tratar de apelo, fixando-se um parâmetrÓ temporal razoável.

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Pedro Lenza

ns. 2.240, 3.316, 3.489 e 3.689 para que as leis estadua is que criam municíp ios ou alteram seus limites territor iais continu em vigendo , até que a lei comple mentar federal seja promul gada contem plando as realidad es desses municípios". Deixou claro, no entanto, que findo o prazo de 24 meses e não resolvid a a situação dos Municípios criados violando a regra contida no art. 18, § 4.0 , eles desapar eceriam, restabelecendo a situação anterior. Para tentar resolver esse impasse, o CN promulgou a EC n. 57/2008 , que acrescentou o art. 96 ao ADCT: "ficam convalidados os atos de criação, fusão, incorporação e desmembramento de Municípios, cuja lei tenha sido publicada até 31 de dezembro de 2006, atendidos os requisitos estabelecidos na legislação do respecti vo Estado à época de sua criação". Percebe-se que referida EC busca convalidar o vício formal de todas as leis estaduais que criaram Municípios sem a observância do art. 18, § 4.0 , "constit ucionalizando", de maneira ilegítim a, leis que nasceram inconstitucionais. Parece-nos bem complicado aceitar que Municípios que foram criados, alguns até, por exemplo, sem o plebiscito adequado, sem um rigoroso estudo de viabilidade, sejam convalidados por emenda constitucional em um "gritante" e imoral mecanismo de constitu cionalid ade superve niente. Em nosso entender, a EC foi contra a decisão do STF que fazia um "apelo" para se elaborar a lei complementar e, uma vez elaborada, a decisão do STF era no sentido de se corrigir o vício apontado, dando oportunidade para que os Municíp ios criados preenchessem todos os requisitos constantes do art. 18, § 4.0 • Foi por esse motivo que o STF fixou um prazo distinto na modulação dos efeitos. Lembrando, o apelo era para o Congresso Nacional fazer a lei em 18 meses e, em relação aos Municípios, foi fixado o prazo de 24 meses de sobrevida. Essa diferença de 6 meses seria para que o Município corrigisse o vício formal de inconstitucionalidade, e, se nada fizesse, findo o prazo maior de 24 meses, implaca velmente, o Município desapareceria. Sem dúvida, novamente, insistimos, a EC mostra-se ilegítima e inconstitucional. Resta saber como o STF interpretará essa questão se, eventualmente, a EC n. 57/2008 vier a ser objeto de futura ADI (matéri a pendente). Temos observado que os municípios que foram criados a partir de 31.12.2006, data estabelecida pela emenda, não estão sendo preservados pelo STF, já que referida emenda convalidou expressamente apenas aqueles que foram efetivam ente criados até aquela data, conforme se observa pelo comand o contido no art. 96 do ADCT (cf. ADI 4.992, Rei. Min. Gilmar Mendes ,j. 11.09.2014, Plenário, DJE de 13.11.2014). Alertamos, contudo, que, em determinado caso concreto, o STF acabou aceitando os termos da referida emenda, o que, com o máximo respeito, pelos motivos expostos, não entendemos ter sido a melhor decisão, até porque entende mos que a EC n. 57/2008, além de ser imoral, é flagrantemente inconstitucional por violar a regra contida no art. 18, § 4.0 , CF/88. Vejamos:

6 c Controle de Constitucion alidade

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"EMENTA: Criação do Município de Pinto Bandeira/RS. Ação julgada prejudicada pela edição superveniente da EC 57/2008. Alegação de contrariedade à EC 15/96 (...). Com o advento da EC 57/2008, foram convalidados os atos de criação de Municípios cuja lei tenha sido publicada até 31.12.2006, atendidos os requisitos na legislação do respectivo estado à época de sua criação. A Lei 11.375/99 foi publicada nos termos do art. 9. da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, alterado pela EC 20/97, pelo que a criação do Município de Pinto Bandeira foi convalidada" (ADI 2.381-AgR, Rei. Min. Cármen Lúcia, j. 24.03.2011, Plenário, DJE de 11.04.2011). 0

Finalmente, destacamos importante decisão tomada pelo Min. Dias Toffoli, no 0 julgamento monocrático do pedido de medida cautelar na ADO 24 U. 1. .07.2013pendente de julgamento). O art. 27 da EC n. 19/98 estabelece o prazo de 120 dias para que o Congresso Nacional elabore a lei de defesa do usuário de serviços públicos; aliás, um tema extremamente importante quando se pensa nos serviços de saúde, educação, transporte, assistência social etc. Passados mais de 15 anos, a lei (que deveria ter sido edita~a em 120. dias!) ainda não foi elaborada, apesar da exis,tência de projetos de ld tramitando (PLC

n.

6.953/2002, substitutivo do PL n. 674/99). Trata-se de mais um exemplo de inatividade legislativa e, no caso, por existirem os projetos de lei, de inertia deliberandi (discussão e votação). Em sua decisão, de maneira acertada, o Ministro entendeu que a inércia na apreciação dos projetos de lei se mostrava inaceitável, já que manifesta a omissão a caracterizar afronta à Constituição (e, por que não dizer, nas palavras do Min. Gilmar Mendes, no julgamerito da ADO 3.682, omissão negligente e desidiosa a colocar em risco a própria ordem constitucional). Dessa forma, acolhendo o pedido formulado pela OAB, fixou o prazo de 120 dias para que o Congresso Nacional elabore a lei. No fechamento desta edição do livro, a lei ainda não havia sido aprovada, apesar de já esgotado o prazo. Resta aguardar como o STF definirá essa questão e, quem sabe, seja essa a oportunidade para evoluir a jurisprudência tímida em relação à eficiência da ADO. O parecer n. 3.455/2014 da PGR é pela "confirmaç ão da cautelar concedida monocraticamente e, em definitivo, pela procedência parcial do pedido, para declarar a omissão do Congresso Nacional na edição da lei de defesa do usuário de serviços públicos, prevista no art. 27 da EC n. 19/98, com estabelecimento de prazo razoável para sua aprovação". Novamente, como sugestão, parece razoável que a técnica que vem sendo utilizada no MI também possa ser aqui aplicada, especialmente em casos, como esse, de inércia desrespeito sa. Assim, plausível o pedido feito pela OAB de aplicação subsidiária do CDC enquanto não editada a lei, como forma de se "resguarda r minimamente o cidadão contribuinte em suas relações com o Poder Público".

458 Direito Constitucional Esquematizado®

''J 6.Z4.10.

Pedro Lenza

A atual jurisprudência do STF admite a fungibilidade entre ADIe ADO?

SIM. Pedimos vênia para transcrev er a ementa do precedente, recomen dando a leitura do voto do Min. Gi!mar Mendes, bem como a análise da discussão por nós exposta no item 6.7.2.10 deste estudo, tendo o STF estabelecido alguns parâmetr os: "EMENTA: Senhores Ministros, Senhoras Ministras. Estamos diante de um caso deveras interessante. Temos quatro ações diretas de inconstitucionalidade (ADI n. 1.987/DF, ADI n. 875/DF, ADI n. 2.727/DF e ADI n. 3.243/DF) imbricadas por uma evidente relação de conexão, fenômeno que determina o seu julgamento conjunto, conforme a jurisprudência desta Corte (ADI-MC n. 150, Rei. Min. Moreira Alves, DI 9.3.1990). Por outro lado, é possível observar a intenção dos requerentes de estabelecer uma nítida distinção de pedidos: uns pela declaração da inconstitucionalidade por omissão e outros pela declaração da inconstitucionalidade (por ação). (...) O quadro aqui revelado, portanto, está a demonstrar uma clara imbricação de pedidos e causas de pedir e, dessa forma, a evidenciar a patente fungibilidade que pode existir entre a ação direta de inconstitucionalidade e a ação direta de 'inconstitucionalidade por omissão.(...) A Lei n. 9.868/99 possui capítulos específico s para a ação direta de inconstitucionalidade (Capítulo 11) e para a ação declaratória de constitucio nalidade (Capítulo III). Com a nova Lei n. 12.063, de 22 de outubro de 2009, a Lei n. 9.868/99 passa a contar com o capítulo 11-A, que estabelece rito procedimental e medidas cautelares específicas para a ação direta de inconstitucionalidade por omissão. A Lei n. 9.882/99, por seu turno, trata da arguição de descumprimento de preceito fundamental. No Supremo Tribunal Federal, atualmente, todas as ações possuem uma classe específica de autuação: Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI); Ação Declaratória de Constituci onalidade (ADC); Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) e Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF). Portanto, ante a aparente confusão inicialmente verificada nos diversos pedidos, como demonstrado, e tendo em vista a patente defasagem da jurisprudência até então adotada pelo Tribunal, temos aqui uma valiosa oportunidade para superarmos o antigo entendimento e reconhecermos o caráter fungível entre as ações" (ADI 875; ADI 1.987; ADI 2.727, voto do Rei. Min. Gilmar Mendes, j. 24.02.2010, Plenário, DJE de 30.04.2010). ·iii 6.7.5.

m6.7.5.1.

Representação interven tiva (IF) Conceito (IF)

O art. 18, caput, da CF/88 estabelec e que a organiza ção político-administrativa da República Federativa do Brasil compree nde a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípi os, todos autônom os. Vale dizer, como regra geral, nenhum ente federativo deverá intervir em qualquer outro. Excepcionalmente, no entanto, a CF prevê situações (de anormali dade) em que poderá haver a intervenção:

mUnião -7 nos Estados, Distrito Federal (hipóteses do art. 34) e nos Municípios localizad os em Territór io FederaF3 5 (hipótese do art. 35);

"' Adiantamos observação a ser feita no capítulo sobre Federação, de que a CF/88 extinguiu os Territórios que existiam, permitindo, contudo, a criação de novos Territórios Federais, na hipótese do art. 18, § 3.0 (cf. item 7.8.5).

6 a Controle de Constitucionalidade

459

B Estados ~ em seus Municíp ios (art. 35). A represe ntação interven tiva, que surgiu, conforme visto, com a Constitu ição de 1934, apresenta-se como um dos pressupostos para a decretação da intervenção federal, ou estadual, pelos Chefes do Executivo, nas hipóteses contemp ladas na CF/88. 236 Assim, reforce-se, nessa modalidade de procedimento, quem decreta a intervenção não é o Judiciário, mas o Chefe do Poder Executivo. Clemerson Cleve, ao analisar o instituto, conclui tratar-se de "... procedim ento fincado a meio caminho entre a fiscalização da lei in thesi e aquela realizad a in casu. Trata-se, pois, de uma variante da fiscalização concreta realizada por meio de ação direta". 237 O Judiciário exerce, assim, um controle da ordem constitu cional tendo em vista o caso concret o que lhe é submetido à análise. Nesse sentido, Barroso observa que"... embora seja formulado um juízo de certa forma abstrato acerca da constitucionalidade do ato normativo - nas hipóteses em que o ato impugnado tenha essa natureza (e, acrescente-se; veremos que o objeto não se resume a ato normativo) - não se trata de processo objetivo, sem partes ou sem um caso concreto subjacente. Cuida-se, sim, de um litígio constitu cional, de uma relação process ual contrad itória, contrapondo União e Estado-membro, cujo desfecho pode resultar em intervenção federal". 238 O Judiciário não nulifica o ato, mas apenas verifica se estão presente s os pressupostos para a futura decretação da intervenção pelo Chefe do Executiv o. Poderíamos pensar, então, em 3 fases do procedimento, estudadas a seguir: FASE 1 El fase jurisdicional: o STF ou TJ analisam apenas os pressupostos para a intervençã o, não nulificando o ato que a ensejo•;. Julgando procedent e o pedido, requisitam a intervençã o para C· Chefe do Executivo

I

FASE 2

lil intervençã o branda: o Chefe do

Executivo, por meio de decreto, li· mita-se a suspender a execução do ato impugnad o, se essa medida bastar ao restabelec imento da normalida de c controle polltico? NÃO. Nesta fase 2, está dispensada a apreciação pelo Congresso Nacional ou pela Assembleia Legislativa

I

FASE 3 m intervenção efetiva: se a medida tomada durante a fase2 não foi suficiente, o Chefe do Executivo decretará a efetiva intervenção, devendo especificar a amplitude, o prazo e as condições de execução e que, secouber, nomeará o interventor

a

controle político? SIM. Nesta fase

3, deverá o decreto do Chefe do

Executivo ser submetido à apreciação do Congresso Nacional ou da Assembleia Legislativa do Estado, no prazo de 24 horas, sendo que, estando em recesso, será feita a convocação extraordinária, no mes-

mo prazo de 24 horas

236

237

238

Explicita-se que apenas em determinadas hipóteses será necessário o prévio ajuizamento e procedência da ADI interventiva para se decretar a intervenção federal ou estadual. Os arts. 34 e 35 estabelecem situações nas quais se decreta a intervenção sem a aludida representação de inconstitu cionalidade. Clemerson Merlin Clêve, Fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro, p. 125. L. R. Barroso, O cootrole de constitucionalidade no direito brasileiro, 3. ed., p. 306.

460 Direito Constitucional Esquematizado® r::: 6.7.5.2.

Pedro Lenza

Representação interv entiv a feder al (ADI interv entiv a feder al)

O art. 36, III, da CF/88, primeira parte, estabelece que a decretação da intervenção dependerá de provimento, pelo STF, de repres entação do Procu rador -Gera l da Repú blica, na hipótese do art. 34, VII, quais sejam, os princ ípios sensíveis da Constituição. Durante a vigência do texto de 1988, jamais se passo u dafas e 1 (judicial) para a fase 2 (decretação pelo Chefe do Poder Execu tivo), muito embora alguns poucos pedidos de intervenção, com base no art. 36, III, destacando-se: 0 IF 114 (07.02.1991): pedido de intervenção em razão de omissão do poder público no controle de linch amen to de preso s no Estado de Mato Grosso. No mérito, o STF entendeu que não era caso de interv enção, indeferindo, portanto, o pedido; GI IF 4.822 (08.04.2005): pedido de intervenção no Centro de Atendimento Juvenil Especializado (Caje), com base em deliberação do Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana (CDDPH), que conde nou a sua estrutura física e gerencial (maté ria pende nte de julga ment o pelo STF): [] IF 5.129 (05.10.2008): pedido de intervenção formulado pelo PGR contra o estado de Rondônia, por suposta violação a direit os humanos no presí dio Urso Branc o, em Porto Velho, que se encontra em situaç ão de "calamidade". Segundo o então PGR, Antonio Fernando Souza, " ... nos últimos oito anos contabilizaram-se mais de cem mortes e dezenas de lesões corporais [contra presos], fruto de motins, rebeliões entre presos e torturas event ualmente perpetradas por agentes penitenciários" (Notícias STF, 08.10.2008) (maté ria pend ente de julga ment o pelo STF) ; mil IF 5.179 (11.02.2010): pedido de intervenção por suposto esquema de corrupção no DF. Conforme relatado a seguir, no mérito, o pedido foi julga do improcedente. ~li

6.7.5.2.1.

Obje to (IF)

Apesar de, em um primeiro momento, o STF, mesmo diante de doutrina em sentido contrário (Alfredo Buzaid239), ter limita do o objeto da ação somente a atos normativos (Rp 94/DF, Rei. Min. Castro Nunes, j. 17.07.1946). o entendimento atual é o mais ampl o possível, podendo ser objeto da ação: 239

Conforme anota Buzaid, ao comentar a regra contida no texto de 1946, o consti tuinte"... empregou a palavra ato com significação mais ampla do que a lei. Lei é ato oriundo do legislativo. Se toda lei é ato, nem todo ato é lei. O ato, a que alude a regra constitucional, é qualquer ato, oriundo de qualquer dos poderes do Estado, conquanto que ofenda os princípios assegurados no art. 7.0 , VII, da Constituição. O intérprete não pode, portanto, limitar onde o legislador manifestamente ampliou, incluindo apenas a lei como objeto de apreciação, quando atos dos demais poderes também podem ofender os referidos princípios constitucionais" (Da ação direta de declaração de inconstitucionalidade no direito brasileiro, p. 120).

f

6 c Controle de Constitucionalidad e

461

D lei ou ato normativo que viole princípios sensíveis; QJ omissão ou incapacidade das autoridades locais para assegurar o cumprimento e preservação dos princípios sensíveis, por exemplo, os direitos da pessoa humana; 1m ato governamental estadual que desrespeite os princípios sensíveis; [] ato administrativo que afronte os princípios sensíveis; 0 ato concreto que viole os princípios sensíveis. A fase judicial da intervenção não se confunde com a fase judicial das demais ações de inconstitucionalidade, pois, como visto, na ADI Interventiva (ou, por alguns, denominada representação interventiva), o Tribunal não nulificará, na hipótese de lei, o ato normativo. Em relação à omissão, trata-se de importante avanço, já sugerido pela doutrina e, posteriormente, sedimentado na jurisprudência do STF, bem como na Lei n. 12.562/2011. Como exemplo, citamos situação em que presos no Estado do Mato Grosso, por omis.são estatal e negligência, estavam sendo linchados pela população local, revol· · tada com a gravidade dos crimes praticados. Naturalmente, o STF entendeÚ que a omissão e a incapacidade do governo local em garantir o direito de presos (direitos da pessoa humana) já seriam suficientes para o cabimento da ação. Nesse sentido: "Representação do Procurador-Geral da República pleiteando intervenção federal no Estado de Mato Grosso, para assegurar a observância dos 'direitos da pessoa humana', em face de fato criminoso praticado com extrema crueldade a indicar a inexistência de 'condição mínima',, no Estado, 'para assegurar o respeito ao primordial direito da pessoa humana, que é o direito à vida'. (...) Hipótese em que estão em causa 'direitos da pessoa humana', em sua compreensão mais ampla, revelando-se impotentes as autoridades policiais locais para manter a segurança de três presos que acabaram subtraídos de sua proteção, por populares revoltados pelo crime que lhes era imputado, sendo mortos com requintes de crueldade. Intervenção federal e restrição à autonomia do Estado-membro. Princípio federativo. Excepcionalidade da medida interventiva." No tocante ao mérito do STF, contudo, embora a gravidade dos fatos, negou provimento ao pedido já que o Estado de Mato Grosso estaria procedendo a apuração do crime (IF 114, Rei. Min. Presidente Néri da Silveira, j. 13.03.1991).

O pedido de intervenção, conforme já referimos, também poderá envolver o DF, em razão de lei ou ato normativo, omissão ou ato governamental distrital. Nessa linha, destacamos, para exemplificar, pedido de intervenção em razão de ato governamental a sugerir suposto "esquema de corrupção", preservado, segundo 240 o pedido formulado, por omissão das autoridades locais.

2 0 '

Querido leitor, vale a leitura do pedido de intervenção no DF formulado pelo Dr. Roberto Gurgel, PGR, que relata fatos chocantes e estarrecedores. A sua íntegra poderá ser encontrada em Notfcias STF, 11.02.2010- 2lh08.

462 Direito Constitucional Esquematizado®

Pedro Lenza

Estamos nos referindo à IF 5.179, tendo sido o pedido formulado pelo PGR com base no art. 34, VII, "a", por suposta violação aos princípios republica no e democrático, bem como ao sistema represent ativo (CF, art. 34, VII, "a"). O pedido de intervençã o federal fundou-se na " ... alegação da existência de esquema de corrupçã o que envolveria o ex-Govern ador do DF, alguns Deputado s Distritais e suplentes, investigados pelo STJ, e cujo concerto estaria promoven do a desmorali zação das instituiçõe s públicas e comprome tendo a higidez do Estado Federal. Tais fatos revelariam conspícua crise institucio nal hábil a colocar em risco as atribuiçõe s político-co nstitucion ais dos Poderes Executivo e Legislativo e provocar instabilida de da ordem constituci onal brasileira. (...) No mérito, entendeu- se que o perfil do momento político-a dministrat ivo do Distrito Federal já não autorizar ia a decretaçã o de intervenç ão federal, a qual se revelaria, agora, inadmissí vel perante a dissoluçã o do quadro que se preorden aria a remediar...", tendo ficado vencido o Min. Ayres Britto (IF 5.179, Rei. Min. Cezar Peluso, j. 30.06.2010, Plenário, DJE de 08.10.2010 e fnf 593/STF). Em face da gravidade dos fatos expostos na inicial, muito embora o indeferimento do pedido de intervençã o acima relatado, vale a pena. reproduzir passagens do voto vencido do Min. Ayres Britto {que pode ser lido na íntegrà, uma vez que já publicado o referido acórdão): "'O Distrito Federal padece de leucemia ética, democrática e cívica, pelas suas cúpulas no âmbito do Legislativo e do Executivo. O caso é de hecatombe institucional. E aí, serve como luva encomendada essa ferramenta chamada de intervenção', disse Ayres Britto. Gurgel pediu a intervenção após ser deflagrada·uma crise política na capital federal a partir de operação da Polícia Federal que investigou denúncias de corrupção, formação de quadrilha, desvio de verbas públicas e fraude em licitações no governo do DF. Ayres Britto afirmou que a máquina administrativa distrital ainda padece de deficiências graves, mesmo após a eleição indireta do governador Rogério Rosso (PMDB) e que o Poder Legislativo ainda se encontra em estado de letargia, de não funcionamento. 'A mentalidade dos governantes nos dois Poderes, Executivo e Legislativo, não mudou, permanece', ponderou. 'O caso é de cultura antirrepublicana de governo. Daí a necessidade da intervenção federal': Ele acrescentou ainda que há 'provas robustas', com fitas e depoimentos que evidenciam a situação de corrupção na capital federal, mas ressaltou que essa situação é, na verdade, um sintoma. 'A causa da corrupção, dos desvios administrativos, de tantos conluios espúrios está em uma cultura antirrepub licana que se instalou no Distrito Federal de longa data. Uma cultura antirrepublicana de governo que não é de agora', afirmou. Ele destacou a importância do Distrito Federal perante a nação, por ser a capital da República, como mais uma razão para a intervenção, e foi taxativo: 'O bom exemplo republicano, representativo, democrático, ético tem que partir de Brasília. O bom exemplo vem de cima'. 'Acho que a oportunidade é excelente para se fazer uma profilaxia. Não para cassar o Distrito Federal. Na verdade, se trata de libertar o Distrito Federal das garras de um perigosíssimo esquema de enquadrilh amento para assaltar o erário', concluiu Ayres Britto" (cf. Notícias STF, 30.06.2010).

6 c Controle de Constitucionalidade

----------------------------------------------- 463 1".1

6.7.5.2.2.

Princípios sensíveis

Cabe o pedido de intervenção, já referimos, quando houver violação aos denominados princípios sensíveis, que estão expostos no art. 34, VII, "a"-"e": D forma repuhlicana, sistema representativo e regime democrático; lill direitos da pessoa humana;

B autonomia municipal; D prestação de contas da Administração Pública, direta e indireta; E1l aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e no desenvolvimento do ensino e nas ações e nos serviços públicos de saúde. ;>;i 6.7.5.2.3.

Competência (IF)

Na hipótese de representação interventiva federal, a competência é originária do STF (art. 36, III). ~~~

6.7.5.2.4.

Legitimidade (IF)

O único e exclusivo legitimado ativo para a propositura da representação interventiva federal é o Procurador-G eral da República, que tem total autonomia e discricionarie dade para formar o seu convencimento de ajuizamento. Já se sustentou atuar ele como representante da União, chegando, outros, a sugerir, no entanto, que essa atribuição fosse transferida, por emenda, para o AGU. Contudo, não nos parece adequado nem a ideia de representação·da União, em virtude da regra constante no art. 129, IX, que veda, expressamente, por parte do Ministério Público, a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas, nem mesmo a transferência dessa atribuição para o AGU. O entendimento que deve ser adotado é o de que o PGR atua em defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, sobretudo, no caso, a defesa do equilíbrio federativo. Legitimado pa:;sivo deve ser entendido como o ente federativo no qual se verifica a violação ao princípio sensível da CF/88, devendo ser solicitadas informações às autoridades ou aos órgãos estaduais ou distritais responsáveis, como a Assembleia Legislativa local ou o Governador, neste último caso representado pelo Procurador-Geral do Estado ou do DF (art. 132 da CF/88). Verifica-se, assim, uma relação processual controvertida entre a União e os Estados-Membros ou o DF. lill

6.7.5.2.5.

Procedimento (IF)

O procedimento da representação interventiva federal estava previsto na Lei n. 4.337, de 1.0 .06.1964, assim como nos arts. 20 e 21 da Lei n. 8.038/90 e nos arts. 350 a 354 do RISTF.

464 Direito Constitucional Esquematizado®

Pedro Lenza

Contudo, cabe alertar a publicação da Lei n. 12.562, de 23.12.2011, regulamentando o inciso III do art. 36 da Constituição Federal, para dispor sobre o processo e julgamento da representação interventiva perante o STF. Proposta a ação pelo Procurador-Geral da República, no STF, a petição inicial deverá conter: EJ a indicação do princí pio consti tucion al sensív el (art. 34, VII, da CF/88) que

se considera violado ou, se for o caso de recusa à aplica ção de lei federal, das disposições questionadas (esta última hipótese será tratada no capítulo 7, no item sobre intervenção federal); rn a indicação do ato normativo, do ato admin istrati vo, do ato concr eto ou da omiss ão questionados; 131 a prova da violação do princí pio consti tucion al ou da recusa de execução de lei federal; 0 o pedid o, com suas especificações. A petição inicial será apresentada em 2 vias, devendo conter, se for o caso, cópia do ato·questionado (estadual ou distrit al) e dos docum entos necessários para comprovar a impugnação. Incumbe ao relator indefe rir limin armen te a petiçã o inicial quando: O não for o caso de representação interventiva; [E) faltar algum dos requisitos estabelecido s na lei; ITJ for inepta. Da decisão de indeferimento da petição inicial caberá agravo, no prazo de 5 dias. Entendemos que essa regra prevista no art. 4.0 , parágr afo único, da Lei n. 12.562/2011, vai ser revogada pelo CPC/2015 quando este estiver em vigor. De acordo com o Novo Código, com vacatio legis de um ano a conta r da data de sua publicação oficial (art. 1.045), previsto nos arts. 994, III, e 1.021, contra a decisão monocrática do Relator caberá o recurso de agrav o intern o para o Pleno do STF. A novidade é que, por força da regra explícita do art. 1.070 e da previsão geral fixada no art. 1.003, § 5.0 , o prazo para a interposição desse recurso, bem como para responder-lhe (art. 1.021, § 2.0 ), passa a ser de 15 dias (e não mais de 5), devendo a contagem, pela regra geral do art. 219 do Novo CPC/2015, dar-se em dias úteis. Recebida a inicial, o relator deverá tentar dirim ir (admi nistra tivam ente) o conflito que dá causa ao pedido, utilizando-se dos meios que julgar necessários, na forma do regimento interno. Não solucionado o problema e não sendo caso de arquiv amento, apreciado eventual pedido de limina r ou, logo após recebida a petiçã o inicial, se não houver pedido de liminar, o relator solicitará as inform ações às autori dades respo nsáve is pela prátic a do ato questi onado , que as prestarão em até 10 dias. Decorrido o prazo para prestação das informações, serão ouvidos, sucessivamente, o AGU e o PGR, que deverão manifestar-se, cada qual, no prazo de 10 dias.

i

6 c Controle de Constitucionalidad e

465

O relator, se entender necessário, poderá requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que elabore laudo sobre a questão ou, ainda, fixar data para declarações, em audiência pública, de pessoas com experiência e autoridade na matéria. Poderão ser autorizadas, ainda, a critério do relator, a manifestação e a juntada de documentos por parte de interessados no processo, reconhecendo-se, assim, nos termos do art. 7.0 , parágrafo único, da Lei n. 12.562/2011, a manifestação deamicus curiae. Vencidos os prazos ou, se for o caso, realizadas as diligências, o relator lançará o relatório, com cópia para todos os Ministros e pedirá dia para julgamento. A decisão sobre a representação interventiva somente será tomada se presentes na sessão pelo menos 8 Ministros (quorum de instalação da sessão de julgamento, como se verifica, também, na ADI), devendo ser proclamada a procedência ou improcedência do pedido formulado na representação interventiva se num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos 6 Ministros (maioria absoluta) . . Estando ausentes Ministros em número que possa influir na decisão sobre arepresentação interventiva, o julgamento será suspenso, a fim de se aguard.ar o comparecimento ·dos Ministros ausentes, até que se atinja o número necessário para a prolação da decisão. Julgado procedente o pedido, far-se-á a comunicação às autoridades ou aos órgãos responsáveis pela prática dos atos questionados, e, se a decisão final for pela procedência do pedido formulado na representação interventiva, o Presidente do STF, publicado o acórdão, levá-lo-á ao conhecimento do Presidente da República para, no prazo improrrogável de até 15 dias, dar cumprimento aos §§ 1.0 e 3.0 do art. 36 da Constituição Federal. Dentro do prazo de. 10 dias, contado a partir do trânsito em julgado da decisão, a parte dispositiva será publicada em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União. Por se tratar de "requisição", e não mera solicitação, o Presidente da República não poderá descumprir a ordem mandamental, sob pena de cometimento tanto de crime comum como de responsabilidade, devendo, então, decretar a intervenção (por nós denominada, nesta agora fase 2 - vide quadro supra, item 6.7.5.1 -,intervenção branda). O Presidente da República, nos termos do art. 36, § 3_0, por meio de decreto, limitar-se-á a suspender a execução do ato impugnado. Caso essa medida não seja suficiente para o restabelecimento da normalidade, aí, sim, o Pt·esidente da República decretará a intervenção federal (fase 3- intervenção efetiva). Nesse último caso, o decreto de intervenção, que especificará a amplitude, o prazo e as condições de execução e que, se couber, nomeará o interventor afastando as autoridades responsáveis de seus cargos (art. 84, X, CF/88), será submetido à apreciação do Congresso Nacional no prazo de 24 horas (controle político). Se o Congresso Nacional não estiver funcionando, far-se-á convocação extraordinária, no mesmo prazo de 24 horas (art. 36, §§ 1.0 e 2.0 , CF/88). Cessados os motivos da intervenção, as autoridades afastadas de seus cargos a estes voltarão, salvo por impedimento legal (art. 36, § 4.0 , CF/88).

466 Direito Constitucional Esquematizado®

Pedro Lenza

Cabe alertar que a decisão que julgar procedente ou improcedente o pedido da representação interventiva é: irrecorrível; G insuscetível de impugnação por ação rescisória.

I]

'il

6.7.5.2.6.

Medida liminar (I F)

Barroso chegou a sustentar que "a natureza e a finalidade da ação direta interventiva não são compatíveis com a possibilidade de concessão de medida liminar. Não há como antecipar qualquer tipo de efeito, como a eventual suspensão do ato impugnado, uma vez que a própria decisão de mérito tem como consequência apenas a determinação de que o Chefe do Executivo execute a intervenção". 241 Cumpre lembrar, contudo, que o art. 2.0 da Lei n. 5.778/72, que regula o processo da representação interventiva estadual, estabelece que o relator da representação poderá, a requerimento do chefe do Ministério Público estadual e mediante despacho fundamentado, suspender liminarmente o ato impugnado. Anteriormente, o art. 5. o da Lei n. 4.337164 previa um procedimento abreviado para a análise do pedido. Finalmente, o art. 5. da Lei n. 12.56212011 admitiu expressamente o cabimento de medida liminar na representação interventiva, mas somente por decisão da maioria absoluta dos Ministros. Parece que a não previsão de concessão de medida liminar pelo Relator ou pelo Ministro Presidente do STF (diferente das outras ações de controle) vai ao encontro da preocupação lançada por Barroso e da gravidade dos efeitos da decisão em relação à Federação. Para concessão da liminar, o relator poderá ouvir os órgãos ou autoridades responsáveis pelo ato questionado, bem como o AGU ou o PGR, no prazo comum de 5 dias. A liminar poderá consistir na determinação de que se suspenda o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais ou administrativas ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da representação interventiva. 0

:ç: 6.7.5.2.7. federal

Representação interventiva no caso de recusa à execução de lei

O art. 36, III, estabelece o cabimento de representação interventiva perante o STF, a ser ajuizada pelo PGR, no caso de recusa à execução de lei federal por parte de Estado-Membro ou do Distrito Federal (art. 34, VI, 1: parte). 241

L. R. Barroso, O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, 3. ed., p. 313-314. No mesmo sentido, C. M. Clêve, A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro, p. 105-106.

6 a Controle de Corstitucionalidad e

467

Gilmar Mende3 prefere falar em "recusa à execução do direito federal", 242 o que também entendemos mais adequado. Relembramos que, originalmente, o texto de 1988 falava em competência do STJ, equívoco este corrigido pela Reforma do Judiciário (EC n. 45/2004), que, acertadamente, deixou claro ser competência do STF, até porque, no fundo, o que se tem é um conflito entre a União e o Estado ou a União e o DF (que descumprem ou não aplicam o direito fe:leral), incidindo, assim, a regra do art. 102, I, "f'', da CF/88, e, portanto, a competência do STF. O procediment•) está previsto, igualmente, na Lei n. 12.562/2011, e tudo o que se falou acima se aplica à hipótese. A doutrina tem-se limitado a tratar como ADI Interventiva (admitindo-se essa nomenclatura ainda como adequada) a hipótese do art. 34, VII (violação aos princípios sensíveis), e, assim, remetemos o nosso ilustre leitor para a temática da intervenção federal estudada no capítulo 7 (item 7.12). 6.7.5.3.

Representação interventiva estadual (ADI ínterventiva estadual) O processo da representação interventiva estadual está regulamentado na Lei.. n. 5.778/72, que, em seu art. 1.0 , caput, estabelece que o processo e o julgamento das representações interventivas estaduais em Municípios regulam-se, no que for aplicável, pela Lei n. 4.337/64, excetuado o seu art. 6.0 (que tinha a seguinte redação: "só caberão embargos, que se processarão na forma da legislação em vigor, quando, na decisão, forem 3 (três) ou mais os votos divergentes"). Alertamos, contudo, que, com o advento da Lei n. 12.562/2011, que tratou de toda a matéria, a nosso ver, a Lei n. 4.337/64 foi totalmente revogada e, assim, o procedimento deverá observar, no que couber, as novas regras introduzidas. pela referida Lei n. 12.562/2011. O art. 35, IV, da CF/88, por sua vez, dispõe que a intervenção estadual, a ser decretada pelo Go,·ernador de Estado, dependerá de provimento pelo TJ local de representação para assegurar a observância de princípios indicados na CE, ou para prover a execução de lei, de ordem ou de decisão judicial. As regras vêm previstas nas Constituições estaduais e nos regimentos internos dos tribunais locais, devendo, em essência, por simetria, seguir o modelo federal, de acordo com o seguinte quadro: 1,'1!

ADIINTERVENTIVA FEDERAL

I

ADIINTERVENTIYA ESTADUAL

Fase 1- "Judicial" c Lei ou ato normativo, ou omissão, ou ato

OBJETO

COMPETrNCIA

242

.l

gov~r1amental

a

Lei ou ato normativo, ou omissão, ou ato

estaduais ou distritais que desre!peitem os prindpios sensíveis previstos no art. 34, Vil, "a"-"e", da CF/BB

governamental municipais que desrespeitem os princípios sensíveis indicados na CE

c

c TJ- originária

STF- originária

Gil mar Mendes, Curso de direito constitucional, 6. ed., p. 1345 .

468 Direito Constitucional Esquematizado®

LEGITIMADO ATIVO

Pedro Lenza

c PGR - Chefe do Ministério Público da c PGJ- Chefe do Ministério Público EstaUnião (art. 129, IV, da CF/88)

dual (art. 123, IV, da CF/88)

c Ente federativo (Estado ou DF) no qual se c Ente feder3tivo (Município) no qual se veLEGITIMADO PASSIVO

verifica a violação ao principio sensivel da CF/88, devendo ser solicitadas informações às autoridades ou aos órgãos estaduais ou distritais responsáveis pela violação aos

rifica a viola·;ão ao princípio senslvel da CE, devendo ser solicitadas informações às autoridades ou aos órgãos municipais responsáveis pela v1olação aos princípios sensiveis

prindpios sensíveis

c Proposta a ação pelo Procurador-Geral []Proposta c ação pelo Procurador-Geral da República, no STF, quando a lei ou o ato normativo de natureza estadual (ou distrital), ou omissão, ou ato governamental contrariarem os principias sensiveis da CF, buscar-se-á a solução administrativa c Não sendo o caso, nem o de arquivamen-

PROCEDIMENTO

to, serão solicitadas informações às autoridades estaduais ou distritais responsáveis e ouvido o PGR, sendo, então, o pedido relatado e levado a julgamento c Julgado procedente o pedido (quorum do art. 97, maioria absoluta), o Presidente do STF imediatamente comunicará a decisão aos órgãos do Poder Público interessados e requisitará a intervenção ao Presidente da República, que, por se tratar de "requisição", e não mera solicitação, não poderá descumprir a ordem mandamental, sob pena de cometimento tanto de crime comum como de responsabilidade, inaugurando-se, assim, a fase 2 do procedimento

de Justiça.

n~

TJ, quando a lei ou o ato nor-

mativo, ou omissão, ou ato governamental

de natureza municipal contrariarem os principias sensiveis previstos na CE, buscar-se-á a soluç3o administrativa c Não sendo o caso, nem o de arquivamento, serão solicitadas informações às autoridades municipais responsáveis e ouvido o PGJ, sendo, •ntão, o pedido relatado e levado a julga11ento []Julgado p~:edente o pedido (quorum do art. 97, maioria absoluta), o Presidente do TJ imediatamente comunicará a decisão aos

órgãos do Poder Público interessados e requisitará a intervenção ao Governador do Estado, que, por se tratar de "requisição", e não mera soli:itação, não poderá descumprir a ordem mandamental, sob pena de cometimento t3nto de crime comum como de responsabilidade, inaugurando-se, assim, a

fase 2 do pro:edimento

Fase 2 -"Intervenção Branda" C O Presidente da República, nos termos do art. 36, § 3. 0 , por meio de decreto, limi-

DECRETO DO EXECUTIVO

tar-se-á a suspender a execução do ato impugnado, se essa medida bastar para orestabelecimento da normalidade c Nessa fase, está dispensada a apreciação pelo Congresso Nacional (controle politico)

c O Governador do Estado, nos termos do art. 36, § 3. 0 , por meio de decreto, limitar-se-á a suspo::nder a execução do ato impugnado, se essa medida bastar para orestabelecímen:o da normalidade c Nessa fase, está dispensada a apreciação pela Assembleia Legislativa (controle político)

Fase 3- "Intervenção Efetiva"

DECRETO DO EXECUTIVO E CONTROLE POL(TICO

lll Caso a medida de mera suspensão não seja suficiente para o restabelecimento da normalidade, ai, sim, o Presidente da República decretará a efetiva intervenção no Estado ou no DF, executando-a com a nomeação de interventor, se for o caso, e afastando as autoridades responsáveis de seus cargos (art. 84, X, da CF/88) c Nesse caso de intervenção efetiva, haverá controle político pelo Congresso Nacional no prazo de 24 horas a contar do decreto interventivo. Se o Congresso Nacional não estiver funcionando, far-se-á convoca-

ção extraordinária c Cessados os motivos da intervenção, as autoridades afastadas de seus cargos a estes voltarão, salvo impedimento legal

1!1 Caso a medida de mera suspensão não

seja suficiente para o restabelecimento da normalidade. ai, sim, o Governador do Estado decretará a efetiva intervenção no Município, executando-a com a nomeação

de interventor, se for o caso, e afastando as autoridades responsáveis de seus cargos (art. 84, X, da CF/88) m Nesse caso de intervenção efetiva, haverá

controle poli:ico pela Assembleia legislativa no prazo de 24 horas a contar do decreto interventivo. Se a Assembleia legislativa não estiver funcionando, far-se-á convoca-

ção extraordinária c Cessados os motivos da intervenção, as autoridades afastadas de seus cargos a estes voltarão, ;alvo impedimento legal

T

6 " Controle de Constitucionalidade

---------------------- ---------------------- -------

• 6.8.

469

CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE NOS ESTADOS-MEMBROS

Regras gerais Nos termos do art. 125, § 2.0 , da CF/88, cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão. Nesse sentido, o constituinte consagrou o controle abstrato de constitucionalidade estadual, fixando regras claras:

''' 6.8.1.

m1 somente leis ou atos normativos estaduais ou municipais poderão ser objeto de controle; Eil apesar de não fixar os legitimados, vedou a atribuição da legitimação para agir a um único órgão; O o órgão competente para o julgamento da ação pela via principal será, exclu" sivamente, o TJ local. 0 Pelo princípio·da simetria, muito embora o art. 125_, § 2. , tenha fixado somente a possibilidade de instituição de representação de inconstitucionalidade (que corresponderia à ADI), parece-nos perfeitamente possível que, desde que respeitadas as regras da CF/88, se implementem os demais meios de controle, 243 especialmente a ADO para combater a inércia do Legislativo estadual.

· 6.8.2.

Objeto

A teor do art. 125, § 2.0 , da CF/88, o controle abstrato estadual terá por objeto exclusivamente leis ou atos normativos estaduais ou municipais. Pode-se afirmar, assim, que o TJ local nunca julgará, em controle concentrado e abstrato, lei federal. Ou, em outras palavras, as leis federais só poderão ser objeto de controle abstrato perante o STF. Ou, ainda, o STF não julgará em ADI lei municipal perante a CF (só por meio de ADPF, como visto, ou, excepcionalmente, nas hipóteses de REde normas de reprodução obrigatória, conforme desenvolvido no item 6.8.6). :;;;; 6.8.3.

Competência

Somente o TJ local será o órgão competente para, exercendo competência originária, julgar o controle de constitucionalidade abstrato estadual (art. 125, § 2.0 ).

243

Nesse sentido, cf. Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, Controle de constitucionalidade, 5. ed., p. 157. Manoel Carlos de Almeida Neto, localizando, inclusive, expressa previsão de ADC Municipal positivada, como no art. 101, VII, "f', da Constituição do Paraná e art. 133, 11, "m", da Constituição 0 do Amapá, conclui: "a partir de uma interpretação sistemática do art. 102, I, 'a', c/c o art. 125, § 2. , ambos da Constituição Federal, e tendo em vista o caráter dúplice ou ambivalente da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade, concluo ser absolutamente cabível a ADC no âmbito municipal com o objetivo de preservar a presunção de constitucionalidade da lei ou do ato normativo municipal" (0 novo controle de constitucionalidade municipal, p. 157).

Pedro Lenza

470 Direito Constitucional Esquematizado®

i~

6.8.4. Legitimados A regra constitucional não especificou os legitimados. Apenas proibiu a atribuição da legitimação para agir a um único órgão. Assim, cabe às Constituições Estaduais a delimitação da regra, e, nesse sentido, como se trata de manifestação do poder constituinte derivado decorrente, deve-se respeitar, pela simetria, o art. 103 da CF/88, consoante o quadro abaixo:

c Partido politico com representa· c Partido politico com representa- c ção na Assembleia Legislativa

ção no Congresso Nacional

c Confederação sindical c Entidade de classe de nacional

âmbito

c Federação sindical c Entidade de classe

Partido politico com representa· ção na Câmara do Município

de âmbito

estadual

A pergunta que surge é se poderia a Constituição Estadual ampliar para Deputados Estaduais, Procurador-Geral do Estado ou do Município, Defensor Público-Geral do Estado, ou ainda por iniciativa popular (ação popular- Popularklage), legitimados que não guardam simetria com o art. 103 (que não fixou legitimação para Deputado Federal ou Senador, ou para o AGU ou Procurador da Fazenda, ou Defensor Público Geral da União etc.). Entendemos que sim, até porque tal previsão prestigiaria a intenção do constituinte de 1988, que foi no sentido de ampliar o rol de legitimados para a propositura deADI. O STF já se manifestou em relação aos Deputados Estaduais: "Legitimação ativa de Deputado Estadual para propor ação direta de inconstitucionalidade de normas 0 locais em face da Constituição do Estado, à vista do art. 125, § 2. , da Constituição Federal. Precedente: ADI 558-9-MC, Pertence, j. 16.08.91, DJ 26.03.93" (RE 261.677, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 06.04.2006, DJ de 15.09.2006). Outrossim, no precedente citado (ADI 558-9-MC), em julgamento de medida cautelar (pendente a apreciação do mérito), o STF entendeu como constitucional o art. 162 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, com o seguinte teor: "Art. 162. A representação de inconstitucionalidade de leis ou de atos normativos estaduais ou municipais, em face desta Constituição, pode ser proposta pelo Governador do Estado, pela Mesa, por Comissão Permanente ou pelos membros da Assembleia Legislativa, pelo Procurador-Geral da Justiça, pelo Procurador-Geral do Estado,

6 c Controle de Constitucion alidade

471

pelo Procurador -Geral da Defensoria Pública, Defensor Público Geral do Estado, por Prefeito Municipal, por Mesa de Câmara de Vereadores, pelo Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil, por partido político com representação na Assembleia Legislativa ou em Câmara de Vereadores, e por federação sindical ou entidade de classe de âmbito estadual". Assim, amç.Jiar, em âmbito estadual, os parâmetros estabelecidos pelo art. 103, CF/88, parece perfeitamente possível. E restringir, aquém da simetria, caracterizaria afronta à Constituição? Cumprindo a literalidade da regra do art. 125, § 2.0 , deverá ser observada a proibição de se estabelecer a legitimação para agir a um único órgão. Contudo, entendemos conveniente que se faça, ao menos, mas podendo ser ampliada, uma simetria estrita, apesar de o tema ainda não ter sido decidido pelo STF no caso da previsão bastante ampliada prevista no mencionado art. 162 da CE/RJ (ADI 558-9). ·.i>

6.8.5.

Parâmetro de controle

#' 6.8.5.1.

Regras gerais CONTROLE CONCENTRADO POR MEIO DE ADI GENÉRICA STF (ADI)

TJ(ADI)

objeto: lei ou ato normativo federal, estadual ou distrital de natureza es:adual

objeto: lei ou ato normativo estadual ou municipal e, no âmbito do DF, lei ou ato normativo distrital de natureza estadual ou municipal

Regra: o STF não é intérprete originário de lei municipal ou distrital de natureza municipal por meio deADI

Regra: o TJ não é intérprete originário de lei federal por meio de ADI estadual ou distrital'

parâmetro: CF

Lei

gânica o DF

parâmetro: CEou, perante o DF, Lei Orgânica do DF Regra: a CE ou a Lei Orgânica do DF não podem ser parâmetro de controle para o ajuizamento de ADI originária, já que o STF é o intérprete final da CF

X

Regra: a CF não pode ser parâmetro de controle para o ajuizamento de ADI originária, já que o TJ é o intérprete final da CE ou, no âmbito distrital, da Lei Orgânica do DF

Conforme estudado e sempre tendo em vista a regra fixada no art. 125, § 2.0 , o controle abstrato estadual por meio de ADI só poderá apreciar lei ou ato normativo estadual ou municipal que forem confrontados perante a Constituição Estadual, ou lei ou ato normativo distrital perante a Lei Orgânica do DF. O TJ, assim. só realiza controle abstrato tendo como parâmetro a CE, não podendo ter como parâmetro (controle concentrado e abstrato) a CF e, no caso do DF, tendo por parâmetro a Lei Orgânica do DF. 244 244

"É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, antes e depois de 1988, no sentido de que não cabe a tribunais de justiça estaduais exercer o controle de constitucionalidade de leis e

472 Direito Constitucional Esquemat izado®

Pedro Lenz a

Por sua vez, o STF só realiza controle concentrado e abstrato, por meio da ADI genérica, tendo como parâmetro a CF, não podendo ter como paradigma de conf ronto a CE ou a Lei Orgânica do DF, já que o STF é o intérprete final da CF. Em relação ao objeto, o TJ só apreciará lei mun icip al ou esta dual (aplicando-se, naturalmente, a regra para o DF, que acumula tanto a competência mun icipal como a estadual), enquanto o STF, apen as lei fede ral cu esta dual (ou distrital de caráter estadual). O TJ, então, não poderá realizar controle concentrado de lei federal, por meio de ADI genérica, seja em face da CE, seja em face da CF. Em igual sentido, o STF não poderá analisar, por meio da ADI genérica, lei municipal em face da CE (ou lei distrital, perante a Lei Orgânica do DF), mas apen as e excepcionalmente a lei municipal (ou distrital de natureza municipal) perante a CF, mas pela ADPF. Vejam que estamos nos referindo ao controle concentrado e em abstrato por meio da ADI genérica. Isso porque, em se tratando de con:role difuso, seria perf eitamente. possível que o TJ (art. 97 - cláu sula de reserva de plenário), pelo Plen o ou Órgão Especial, de ~aneira incidental, apreciasse a constitucionalidade de lei fede ral perante a CF. Mas, percebam, somente no controle difuso.

6.8.5.2. A parametricidade das cláu sulas constitucionais estaduais, de cará ter remissivo, para fins de controle conc entrado, no âmb ito do TJ local Para a definição de competência no julga mento, já vimos, duas questões deverão ser observadas, quais sejam, o objeto da ação e o parâmetro. pauta de refer ência ou paradigma de confronto. iiá

Isso quer dizer que uma lei ou ato norm ativo é inconstitucional por violar um parâmetro, que pode ser tanto a CF com o a CE ou a Lei Orgânica do DF. Pois bem, o STF chegou a analisar se o controle em âmbito estadual poderia ter por paradigma de confronto regra cont ida na Constituição de determinado Esta do, que simplesmente remete e reproduz regra idêntica contida na CF. Celso de Mello, com precisão, admite a possibilidade de "... se invocar, com o refe rênc ia para digm átic a, para efeit o de controle abstrato de constituciona lidad e de leis ou atos normativos estaduais e/ou municipais, cláu sula de cará ter remi ssivo, que, inscrita na Constituição Estadual , rem ete, diretamente, às regr as norm ativ as cons tant es da próp ria Constituição Fede ral, assim incorporando-as, form alme nte, mediante referida técnica de remissão , ao plano do ordenamento constituciona l do Estado-membro".

demais atos normativos municipais em face da Constituição Federal" (ADI 347, Rei. Min. Joaquim Barbosa, j. 20.09.2006, DJ de 20.10 .2006. No mesmo sentido: RE 421.2 56, Rei. Min. Ricardo Lewandowski, j. 26.09.2006, DJ de 24.11 .2006).

1I

6 c Controle de Constitucionalidade

--------------- --------------- --------------- -------

473

E completa: "com a técnica de remissão normativa, o Estado-membro confere parametricidade às normas, que, embora constantes da Constituição Federal, passam a compor, formalmente, em razão da expressa referência a elas feita, o 'corpus' constitucional dessa unidade política da Federação, o que torna possível erigir-se, como parâmetro de confronto, para os fins a que se refere o art. 125, § 2.0 , da Constituição da República, a própria norma constitucional estadual de conteúdo remissivo" (Rei 10.500, j. 18.10.2010, cf. Inf. 606/STF). 245 '!"·

6.8.5.3. "Simultaneus processus"

E as leis estaduais? As leis estaduais, em se tratando de controle concentrado pela via em abstrato, sofrem dupla fiscalização, tanto por meio de ADI no TJ e tendo como parâmetro a CE como perante o STF e tendo como parâmetro a CF. Isso significa que a mesma lei estadual poderá ser objeto de controle concentrado no TJ e no STF. Se isso acontecer, estaremos diante do fenômeno da simultaneidade de ações diretas de inconstitucionalidade, também denominado si'!lultaneus processus. Nessa situação, em sendo o n;~esmo objeto (vale dizer, a mesma lei estadual), assim como o parâmetro estadual de confronto, norma de reprodução obrigatória prevista na Constituição Federal, o controle estadual deverá ficar suspenso (em razão da causa de suspensão prejudicial do referido processo), aguardando o resultado do controle federal, já que o STF é o intérprete máximo da Constituição. Confira: "EMENTA: Ajuizamento de Ações Diretas de Inconstitucionalidade tanto perante o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I, 'a') quanto perante Tribunal de Justiça Local (CF, art. 125, § 2. Processos de fiscalização concentrada nos quais se impugna o mesmo diploma normativo emanado de Estado-membro, não obstante contestado, perante o Tribunal de Justiça, em face de princípios, que, inscritos na carta política local, revelam-se impregnados de predominante coeficiente de federalidade (RTJ 147/404RTJ 152/371-373). Ocorrência de 'simultaneus processus'. Hipótese de suspensão prejudicial do processo de controle normativo abstrato instaurado perante o Tribunal de Justiça local. Necessidade de se aguardar, em tal caso, a conclusão, pelo Supremo Tribunal Federal, do julgamento da Ação Direta. Doutrina. Precedentes (STF)". 0

).

Nesse sentido, continua o Min. Celso de Mello, "a instauração do processo de fiscalização normativa abstrata, perante o Supremo Tribunal Federal, em que se postule a invalidação de legislação editada por Estado-membro, questionada em face da Constituição da República (CF, art. 102, I, a), qualifica-se como causa de suspensão prejudicial do processo de controle concentrado de constitucionalidade, que, promovido perante o Tribunal de Justiça local (CF, art. 125, § 2.0 ), tenha, por objeto de impugnação, os mesmos atos normativos emanados do Estado-membro, contestados, porém, em 245

Em sede doutrinária, sustentando a parametricidade das cláusulas constitucionais estaduais de caráter remissivo, cf. Manoel Carlos de Almeida Neto, O novo controle de constitucionalidade municipal, p. 141.

474 Direito Constitucional Esquematizado®

Pedro Lenza

face da Constituição Estadual (...). Tal entendimento, no entanto, há de ser observado sempre que tal impugnação - deduzida perante a Corte Judiciária local - invocar, como parâmetro de controle, princípios inscritos na Carta Política local impregnados de predominante coeficiente de federalidade, tal como ocorre com os postulados de reprodução necessária constantes da própria Constituição da República (RTJ 147/404- RTJ 152/371-373, v.g.)" (ADI 4.138, j. 11.12.2009, cf. lnf 573/STF). Verificado o fenômeno do simultaneus processus, as seguintes hipóteses poderão surgir a partir da decisão a ser proferida pelo STF: D STF declara inconstitucional a lei estadual perante a CF- a ADI estadual perderá o seu objeto, não mais produzindo a lei efeitos no referido Estado; 246 O STF declara constitucional a lei estadual perante a CF - o TJ poderá prosseguir o julgamento da ADI da lei estadual diante da CE, pois, perante a Constituição Estadual, a referida lei poderá ser incompatível (mas, naturalmente, desde que seja por fundamento diverso). Vamos imaginar agora que a ação seja proposta perante o TJ estadual e que este julgue a ação que transita em julgado. Poderá no futuro a mesma lei ser examinada ein controle abstrato perante o STF e tendo como parâmetro a CF? Duas são as hipóteses: D TJ declara previamente a lei estadual constitucional- naturalmente, para essa hipótese, não se tratará de simultaneidade. Assim, em sendo no futuro ajuizada a ADI perante o STF, tendo por objeto a mesma lei estadual, o STF poderá reconhecê-la como inconstitucional diante da CF. Como o STF é o intérprete máximo da constitucionalidade das leis e o responsável por apontar a força normativa da Constituição, a nova decisão do STF prevalecerá inclusive sobre a coisa julgada estadual; D TJ declara previamente a lei estadual inconstitucional- entendemos que não haveria mais sentido falar em controle perante o STF, já que a lei estadual foi retirada do ordenamento jurídico.

6.8.6. A utilização do recurso extraordinário no controle concentrado e em abstrato estadual De modo geral, da decisão do TJ local em controle abstrato (ADI) de lei estadual ou municipal diante da CE não cabe recurso para o STF, já que o STF é o intérprete máximo de lei (federal, estadual ou distrital de natureza estadual) perante a CF, e não perante a CE. 246

"Coexistência de jurisdições constitucionais estaduais e federal. Propositura simultânea de ADI contra lei estadual perante o Supremo Tribunal Federal e o Tribunal de Justiça. Suspensão do processo no âmbito da justiça estadual, até a deliberação definitiva desta Corte. Precedentes. Declaração de inconstitucionalidade, por esta Corte, de artigos da lei estadual. Arguição pertinente à mesma norma requerida perante a Corte estadual. Perda de objeto" (Pet 2.701-AgR, Rei. p/ acórdão Min. Gil mar Mendes, j. 08.10.2003, DJ de 19.03.2004).

6 c Controle de Constitucionalidade

475

Excepcionalmente, contudo, pode surgir situação em que o parâmetro da CE nada mais seja que uma norma de observância obrigatória ou compulsória pelos Estados-Mem bros (norma de reprodução obrigatória). Nesse caso, se a lei estadual, ou mesmo a municipal, viola a CE, no fundo, pode ser que ela esteja, também, violando a CF. Como o TJ não tem essa atribuição de análise, buscando evitar a situação de o TJ usurpar competência do STF (o intérprete máximo da Constituição), abre-se a possibilidade de se interpor recurso extraordinário contra o acórdão do TJ em controle abstrato estadual para que o STF diga, então, qual a interpretação da lei estadual ou municipal perante a CF. Trata-se, pois, de utilização de recurso típico do controle difuso (pela via incidental) no controle concentrado e em abstrato estadual. O recurso extraordinário será um simples mecanismo de se levar ao STF a análise da matéria. Assim, a decisão do STF nesse específico recurso extraordinário produzirá os mesmos efeitos da ADI, ou seja, por regra, erga omnes, ex tunc e vinculante, podendo o STF, naturalmente, nos termos do art. 27 da Lei n. 9.868/99, modular os efeitos da decisão: Portanto, não se aplicará a regra do art. 52, X, não tendo o Senado Federal qualquer participação. Desse modo, e tomem cuidado com essa constatação, surgirá a possibilidade de o STF analisar a constitucionalidade de lei municipal perante a CF e com efeitos erga omnes, se na análise inicial do controle abstrato estadual a lei municipal foi confrontada em relação à norma da CEde reprodução obrigatória e compulsória da CF. Nesse sentido, confiram os julgados abaixo: "Reclamação com fundamento na preservação da competência do Supremo Tribunal Federal. Ação direta de inconstitucionalidade proposta perante Tribunal de Justiça na qual se impugna Lei municipal sob a alegação de ofensa a dispositivos constitucionais estaduais que reproduzem dispositivos constitucionais federais de observância obrigatória pelos Estados. Eficácia jurídica desses dispositivos constitucionais estaduais. Jurisdição constitucional dos Estados-membros. Admissão da propositura da ação direta de inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justiça local, com possibilidade de recurso extraordinário se a interpretação da norma constitucional estadual, que reproduz a norma constitucional federal de observância obrigatória pelos Estados, contrariar o sentido e o alcance desta" (Rei 383, Rei. Min. Moreira Alves, j. 11.06.1992, DJ de 21.05.1993). " ... o Tribunal, resolvendo questão de ordem suscitada pelo Min. Moreira Alves, entendeu que a decisão tomada em recurso extraordinário interposto contra acórdão de Tribunal de Justiça em representação de inconstitucionalidade de lei municipal frente à Constituição Estadual (CF, art. 125, § 2.") tem eficácia erga omnes, por se tratar de controle concentrado ainda que a via do recurso extraordinário seja própria do controle difuso, eficácia essa que se estende a todo o território nacional" (RE 187.142RJ, Rei. Min. limar Galvão, j. 13.08.1998, lnf. 118/STF).

Dentre outros exemplos, destacamos, ainda, o RE 199.281 e a ADI 1.268.

• 6.9.

QUADR O COMPARATIVO DO SISTEMA JURISDICIONAL MISTO DE CONTROLE POSTERIOR OU REPRESSIVO DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL

c Qualquer lei ou ato c Qualquer juízo ou de indiscutfvel caráter

Tribunal

normativo, contrário

à Constituição (via de

lJ Qualquer

pessoa fí-

sica ou jurfdica, no caso concreto

c Possível, seguindo-se as regras processuais

exceção ou defesa -

declaração de inconstitucionali dade inciControle difusoatos normativo s

c Juízo monocráti co:

o próprio juiz, de modo incidental lJ Juízo colegiado (Tribunal): art. 97 da CF, maioria absoluta (dos membros do Tribunal

denter tantum)

ou órgão Especial, de acordo com o Regimento Interno)

c Para as partes: inter partes e ex tunc, já tendo o STF admitido efeito ex nunc e pro futuro- cf. RE 197.917, lnf. 341/STF c Para terceiros (art.

52, X): suspensão da execução da lei pelo Senado Federal através de resolução: erga omnes e ex nunc

c

Controle difusoomissõe smandado de injunção individual ou coletivo (virlP capítulo sobre remédios constituci onais)

. c Falta de medida regu. lamentado ra de artigo da Constituição de eficácia limitada, prescrevendo direitos, liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes

. à nacionalidade, à soberania e à cidadania

Transcendência: não.

Cf. Rei. 4.335/AC e discussão no item 6.6.5 da parte teórica lJ Arts. 102, I, "q", 102, 11, "a", 105,1, "h", 121, § 4.•, V, e 125, § 1.• (qual-

quer juiz ou tribunal, observadas as regras de organização judiciaria)

c Qualquer pessoa, física ou jurídica, no caso

concreto

c Impossibilidade. Contudo, tendo em vista as novas tendências, pode-se pensar na mo-

dificação desse entendimento

c Juízo monocrátic o: o

próprio juiz, de modo

c Erga omnes: até que sobrevenha a me-

incidental, podera ve- dida integrativa , na lirificar a inconstitucio- nha do entendime nto nalidade por omissão : fixado pelo STF no Ml lJ Juízo colegiado (Tri- 712, consagran do a bunal): art. 97 da CF, teoria concretista gemaioria absoluta (dos ral (cf. item 14.11.5.4) m~mbros do TribUIIdl c Inter panes: até que

ou Órgão Especial, de

sobrevenha a medida

acordo com o Regimen- · integrativa, na linha do to Interno), modo inci- entendime nto fixado dental, para apreciar a pelo STF em vários Mls,

inconstitu cionalidad e por omissão

consagrando,

nesses

casos, a teoria concretista individual (cf. item 14.11.5.4)

- - - - - -~· --- ·--~-------

4

ADI genérica (controle concentrado no STF)

c lei ou ato normativo federal, estadual ou distrital (natureza estadual), contestados em face da CF/88 (via de ação, controle abstrato, em tese)

c STF- competência originária

c Arts. 103 da CF/88 e 2. 0 da Lei n. 9.868/99

c Possível (CF, art. c Cautelar: a) regra ge- c Cautelar:

Arguição de descumprimento

de preceito fundamental (ADPF)

originária

2.0 da Lei n. 9.882/99 (os mesmos da ADI)

L-ei n. 9.882/99)

5. 0 da

erga om-

nes, ex nunc e vinculante (o art. 11, § 1.•, da Lei n. 9.868/99 permite eficácia retroativa, ex tunc)

absolu~

c Mérito: erga omnes,

ta {6), presentes 8 Ministros; b) art. 27 da Lei n. 9.868/99- possibilidade de modulação dos efeitos da decisão, desde que haja manifestação de 2/3 dos Ministros (8), presentes 8 Ministros

ex tunc e vinculante (regra geral). Pode haver modulação dos efeitos da decisão, ou

ral- maioria

c Evitar ou reparar le- c STF- competência c Arts. 103 da CF/88 e c Possivel (art. são a preceito fundamental, resultante de ato do Poder. Público · e quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual, municipal, dis, trital, inclui dos os an, te riores à Constituição

ral - maioria absoluta (6); b) no período de recesso - Presidente do Tribunal c Mérito: a) regra ge-

102,1, "p")

Cautelar: a) regra geral - maioria absoluta (6); b) no período C

seja, efeito ex nunc, para o futuro, ou a par-

tir de certo momento (art. 27 da Lei n. 9.868/99)

c Cautelar:

erga om-

nes, ex tunc e vinculante. A liminar poderá

de recesso, extrema

consistir na determina-

urgência, perigo de le-

ção de que juízes e tri-

são grave- relator

bunais suspendam o

c Mérito: a) regra geral andamento de promaioria absoluta (6), presentes 8 Ministros; b) art. 11 da Lei n. 9.882/99- possibilidade de modulação dos efeitos da decisão, desde que haja manifestação de 2/3 dos Ministros (8), presentes 8 Ministros

cesso ou os efeitos de decisões judiciais, ou

de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da ADPF, salvo se decorrentes

da coisa julgada c Mérito: erga omnes,

ex tunc e vinculante (regra geral). Ao declarar a inconstitucio-

nalidade de lei ou ato , normativo, pode haver modulação dos efeitos da decisão, ou seja, efeito nunc, para : o futuro, ou a partir de certo momento (art. 11 da Lei n. 9.882/99)

c

Falta de medida regulamentadora de artigo da Constituição de eficácia limitada

C STF- com.petência originária

c Arts.

103 da CF/88 e 12-A da Lei n. 9.868/99

c

Possível (art. 12-F da Lei n. 9.868/99)

c Cautelar: maioria absoluta (6), presentes 8 Ministros c Mérito: maioria ab· soluta (6), presentes 8 Ministros

C Cautelar: poderá con-

sistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omissão parcial, bem

como na suspensão de processos judiciais

AOI por omissão (ADO)

ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra provid ê ncia a ser fixada pelo Tribunal c Mérito: a) poder competente - será dada ciência para a adoção

das providências necessárias, constituindo-o em mora; b) ór-

gão administrativo: as providências deverão ser adotadas no prazo de 30 dias, ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribu-

nal, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido, sob pena de responsabilidades

11-

······r···

1....

··-·····-····-

c Lei ou ato normativo, ato administrati-

vo, ato concreto, ou omissões,

~r~;i~~i~ompetê~~i-~ ~~. ~~~~~r~t~~~~~~~ ~fi~:·i~i~;ia:6~2~~~;~/[ ~~ ~~~;~;;·~~:~:~~-~ 1

estaduais

c Mérito: decisão da

ou distritais que vio-

maioria absoluta (6),

lam princlpios sensiveis da CF/88 c A hipótese de recusa, por parte de Estado-Membro ou do DF, à execução de lei

presentes pelo menos 8 Ministros

c Cautelar: a liminar poderá

consistir na

determinação de que se suspenda o anda-

mento de processo ou os efeitos de decisões judiciais ou ad-

ministrativas ou de qualquer outra medida que apresente re-

lação com a matéria

federal vai SP.r cstuv

objeto da representa-

dada no item 7.12.1

ção interventiva

c Mérito: decisão da maioria absoluta (6) Representação lnterventiva (ADI lnterventiva)

c Julgada a ação, far-se-á a comunicação às autoridades ou aos órgãos responsáveis pela prática dos atos questionados, e, se a decisão final for pela procedência

do

pedido

formulado, o Presidente do STF, publicado o acórdão, levá-lo-á ao conhecimento do Pre-

sidente da República para, no prazo impror-

rogável de até 15 dias, dar cumprimento aos

§§ 1.0 e 3.0 do art. 36 da

CF

ADC

c Lei ou ato normati-

c STF- competência c Art. 103 da CF/88 c Possibilidade (juris- [] Cautelar: regra ge- c Cautelar. erga omnes,

vo federal

originária

(modificado pela EC n. 45/2004)

prudência do STF ADC4)

ral-maioria absoluta

e vinculante (suspensão

c Mérito: regra geral- dos julgamentos) maioria absoluta (6),

c Mérito: erga om-

presentes 8 Ministros

nes, ex tunc e vinculante

480 Direito Constit ucional Esquematizado®

Pedro Lenza

• 6.10. QUESTÕES .;, 6.10.1. Conce itos gerais 1. (OAB/113. 0 ) O Preside nte da República expede Decreto com o fim de regulam entar determ inada lei federal. No entanto , o Decreto acaba por criar determ inada obrigação não prevista na lei regulam entada. Em tal hipótese, o Congresso Nacional: a) poderia revogar todo o Decreto, por meio de Resoluç ão; b) poderia revogar a parte do Decreto que criou a obrigaç ão não prevista na lei, por meio de Resolução; c) poderia sustar a parte do Decreto que criou a obrigaç ão não prevista na lei, por meio de Decreto Legislativo; d} nada poderia fazer em relação ao Decreto, em respeito ao princípio da separação de poderes . 2. (OAB/107.0 ) Quando da promulgação de uma nova Constitu ição, diz-se que a legislação ordinár ia compatível perde o suporte de validade da Constituição antiga, mas continua válida pela teoria: a} da repristinação; b} da desconstitucionalização; c) da recepção; d} do poder constitu inte subordi nado. 3. (OAB/113.0 } Quando se diz caber a todos os compon entes do Poder Judiciário o exercício do control e da compat ibilidad e vertical das normas da ordenaç ão jurídica de um pais, está se falando em: ' a} control e constitucionai difuso, por via de ação; b} jurisdição constitucional concen trada, por via de exceção ; c} jurisdição constitucional difusa, por via de exceção; d} control e constitucional concen trado, por via de ação. 4. (OAB/109. Parecer normativo da Consultoria-Geral da República, aprovad o pelo Preside nte da República: a} pode ser objeto de impugn ação median te ação direta de inconstitucionalidade; b} não pode ser objeto de ação direta de inconstituciona lidade, porque tem naturez a administrativa; c} só pode ser objeto de controle de legalidade, não de constitucionalidade; d} só pode ser impugn ado em control e difuso de constitu cionalidade. 5. (OAB/112. 0 } A Ação Declaratória de Constitucionalidade, propost a pela Mesa do Senado e que tenha por objeto Decreto do Preside nte da República regulam entando lei federal, a priori: a} deve ser julgada procede nte, pois não apresen ta nenhum vício de ordem processual; b} deve ser julgada procede nte, pois, mesmo diante de eventua l afronta à Constituição Federal, o julgam ento improc edente implicaria declaração de inconstitucionalidade do ato, o que não é possível nessa espécie de ação que tem por finalidade a declaração da constitu cionalidade da norma; c} não deve ser conhecida, pois o Preside nte do Senado , e não a Mesa, é legitimado para propor a ação; d} não deve ser conhecida, porqua nto se está diante de questão de ilegalidade e não de inconstitu cionalid ade. 0

}

6. (PROC/MP/MG/2007) Considere as seguint es ações: I. Ação de compet ência do Suprem o Tribunal Federal destina da a obter a decreta ção de inconstitu cionalid ade, em tese, de lei federal ou estadua l, sem outro objetivo, senão o de expurgar da ordem jurfdica a incompatibilidade vertical . Visa, exclusivamente, a defesa do principio da supremacia constitucional. 11. Ação, que pode ser federal, por propost a exclusiva do Procurador-Geral da República, e de compet ência do Supremo Tribunal Federal, destina da a promover a interve nção federal em Estado da federaç ão. 111. Ação cujo pressup osto é a controvérsia a respeito da constitucionalidade da lei, tendo como finalidade imediat a a rápida solução dessas pendências, e como objeto a verificação da constitu cionalid ade de um ato normat ivo federal impugn ado em processos concretos.

r

6 " Controle de Constitucio nalidade

481

Essas situações dizem respeito, respectivamente, às ações e dia) direta de inconstitucionalidade genérica, direta de inconstitucionalidade interventiva, reta de inconstitucionalidade específica; b) direta de inconstitucionalidade não interventiva, direta de inconstitucionalidade específica, e direta de inconstitucionalidade genérica; c) declaratória de constitucionalidade, direta de inconstitucionalidade interventiva, e direta de inconstitucionalidade genérica; de d) declaratória de constitucionalidade, direta de inconstitucionalidade genérica, e direta inconstitucionalidade não interventiva; e dee) direta de inconstitucionalidade genérica, direta de inconstitucionalidade interventiva, claratória de constitucionalidade. pro7. (CESPE/Un B- STF/Analista Judiciário - Area: Judiciária/2008) O presidente da República mulgou simultanea mente três leis. A lei X, de autoria parlamentar, tinha por objeto a aprovação do plano de cargos e salários dos servidores da justiça federal de primeira e segunda instâncias, ia com vistas a suprir necessidade nos tribunais regionais federais. A lei V, que é a lei orçamentár uma anual, para o exercício de 2008. E a Lei W, de iniciativa do presidente da República, que cria favorádio pública. Ocorre que a lei W foi aprovada, pela Câmara dos Deputados, com a votação econômivantagens recebido teriam 80 menos, pelo desses, que, sendo deputados, 200 rável de julgue o. cas para votar pela aprovação dessa lei. Com base na situação hipotética apresentada , item a seguir, a respeito do controle de constitucionalidade e do processo legislativo. geraria A lei V possui, de acordo com a doutrina·, o chamado vício de decoro parlamentar, o que a sua inconstitucionalidade. controle 8. (AGU- CESPE/2010) Julgue o item subsequent e, relativo ao poder constituinte e ao ' de constitucionalidade no Brasil. De acordo com entendimen to do STF, o controle jurisdicional prévio ou preventivo de constituciona via nalidade sobre projeto de lei ainda em trâmite somente pode ocorrer de modo incidental, defesa. ou exceção de de di9. (Analista Processual MPU- CESPE/2010) O Estado brasileiro, como estado democrático popureito, apresenta, no seu texto constitucional, os parâmetros para o exercício da soberania a esse lar, a partir de princípios e normas basilares, submetidos a constante controle. Com relação tema, julgue o item a seguir. a lei Verifica-se a inconstitucionalidade formal, também conhecida como nomodinâmica, quando do ou o ato normativo infraconsthucional contém algum vício em sua forma, independen temente conteúdo. a 10. (Delegado de Polícia- ACADEPOL/MG/2011) O "bloco de constitucionalidade" se constitui partir de: a) princípios, normas escritas e não escritas, fundamentos relativos à organização do Estado, indireitos sociais e econômicos, direitos humanos reconhecidos em tratados e convenções ternacionais dos quais o pais seja signatário. b) normas escritas, emendas constitucionais de lastro formal, direitos fundamenta is consagrados pela Constituição, de reconhecimento e aplicação internos. c) princípios não escritos, unidade, solidez, valoração de normas constitucionais que podem ser desmembra das para melhor efetivação dos direitos consagrados. d) conteúdo específico das normas constitucionais e infraconstitucionais, estabilidade, dinamicidade, dirigismo, garantismo, além de todas as normas constitucionais de caráter programático. poderá 11. (Defensor Público/AM -Instituto Cidades/2011) Qual dos instrumentos abaixo jamais ser utilizado em sede de controle concentrado de constitucionalidade, federal ou estadual: a) b) c) d) e)

recurso extraordinário; embargos de declaração; ação rescisória; intervenção de amicus curiae; audiência pública.

de 12. (Promotor de Justiça/MS - 2011) Havendo evidente controvérsia constitucional acerca r do importante dispositivo de lei estadual anterior à Constituição Federal de 1988, o Governado Estado é legitimado a ingressar no Supremo Tribunal Federal com:

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a) b) c) d) e)

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mandado de segurança; ação direta de inconstitucionalidade; ação declaratória de constitucionalidade; mandado de injunção; arguição de descumprimento de preceito fundamental.

13. (25.° Concurso MPF/PGR/2011) Leia os enunciados abaixo. Considerando a jurisprudência atual do STF, quais as respostas corretas? I. O pressuposto da subsidiariedade, na ADPF de natureza incidental, leva em consideração a existência de outro instrumento no controle abstrato de normas apto a sanar a lesão ao preceito fundamental não apenas para as partes do processo originário, mas para todos os que se encontrarem em situação similar. !I. O princípio da reserva de plenário não se aplica ao próprio STF, no julgamento de recursos extraordinários. 111. Não cabe o controle abstrato de constitucionalidade de decreto expedido pelo Presidente da República. IV. É incabível a propositura de AOI contra lei formal, dotada de efeitos concretos. a) I e 11.

b) 1,11 e 111. c) I, 11,111 e IV. d) 111 e IV. 14. (Advogado- AGU - CESPE/UnB-2012) Com relação à ADI e à ADO, julgue o item subsecutivo: Considere a seguinte situação hipotética. Foi ajuizada ADI no STF contra lei estadual por contrariedade a dispositivo expresso na CF. Porém, antes do julgamento da ação, o parâmetro de controle foi alterado, de modo a tornar a norma impugnada consentânea com o dispositivo constitucional. Nessa situação hipotética, admite-se, de acordo com recente jurisprudência do STF, a denominada constitucionalidade superveniente, devendo, portanto, ser afastada a aplicação do princípio da contemporaneidade e julgada improcedente a ação.

6.10.2.

Legitimidade

1. (OAB/104. ) Um dos grupos ou pessoas abaixo nomeados certamente não é legitimado para intentar ação de inconstitucionalidade: a) o Presidente da República; b) a Mesa da Assembleia Legislativa; c) o partido político, desde que possua representação no Congresso Nacional; d) entidade de classe de âmbito municipal ou estadual. 0

2. (Magistratura/173. 0 ) Assinale a correta. A ação declaratória de constitucionalidade pode ser proposta: a) b) c) d)

pelo Governador do Estado; pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; pelo Procurador-Geral da República; pela Mesa da Assembleia Legislativa.

3. (OAB/111.0 ) Havendo afronta aos direitos da pessoa humana pelo Governador, o respectivo Estado-Membro poderá sofrer intervenção federal mediante: a) Ação Direta de Inconstitucionalidade lnterventiva, proposta pelo Procurador-Geral do Estado; b) requisição do Tribunal de Justiça; c) solicitação da Assembleia Legislativa; d) Ação Direta de Inconstitucionalidade lnterventiva, proposta pelo Procurador-Geral da República. 4. (Defensoria Pública da União- CESPE/UnB- 2010) No que se refere ao controle de constitucionalidade, julgue o item seguinte: Considere que o art. Y da Constituição do Estado X estabeleça a legitimidade de deputado estadual para propor ação de inconstitucionalidade de lei municipal ou estadual em face da Constitui-

6 c Controle de Con>titucionali dade

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ção estadual. Nesse Cêso, conforme entendimento do STF, o referido art. Y poderá ser considerado constitucional. 5. (Analista JudiciárioiTJ-E S- Direito- CESPE/UnB/2011) Acerca do controle de constitucionalidade, julgue o item a seguir. A ação direta de inconstitucional idade por omissão pode ser proposta pelos mesmos legitimados à propositura da ação direta de inconstitucional idade genérica e da ação declaratória de constitucionalidade. 6. (Auditor Público Externo- TCE/MT- FMP-RS/2011) É parte legítima para propor ação direta de inconstitucional idade de lei ou ato normativo estadual ou municipal conforme a Constituição do Estado do Mato Grosso: a) a mesa do Tribunal de Contas do Estado do Mato Grosso. b) o Ministério Público do Estado do Mato Grosso. c) o Presidente do Tribunal de Contas do Estado do Mato Grosso. d) partidos políticos com representação no Estado do Mato Grosso. e) o Prefeito, a Mesa da Câmara de Vereadores ou partido político com representação nesta, quando se tratar de lei ou ato normativo municipal. 7. (Analista- Advocacia- CESPE/UnB- EBC-1/2011) A aferição da legitimidade do partido político para a propositura de uma ação direta de inconstitucional idade deve ser feita no momento da propositura da ação, sendo irrelevante a ulterior perda de representação no Congresso Nacional. 8. (Delegado de Polícia- FGV- PCIMA/2012) Determinada associação de âmbito nacional, que congrega trabalhadores da indústria automo'tiva, montadoras instaladas no país e revendedores de veículos e bens correlatos, ajuíza uma ação direta de inconstitucional idade contra lei federal que determinou a majoração do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) incidente sobre veículos produzidos oo país. A partir do caso relatado, assinale a afirmativa correta: a) A associação de âmbito nacional não foi elencada pela Constituição da República como um dos legitimados à propositura da ação. b) A associação de â11bito nacional está dispensada de demonstrar o requisito da pertinência temática para o ajuizamento da ação. c) O caráter nacional da associação é verificado pela declaração constante dos seus atos constitutivos. d) A associação err tela não preenche o requisito da homogeneidade para qualificar-se como legitimado à propositura da ação. e) Não se admite a legitimidade de associações constituídas por pessoas jurídicas para a propositura de ação d reta de inconstitucional idade. -~;

6.10.3.

Procedimento

1. (OAB/104. 0 ) Assinale a alternativa correta:

a) ao Presidente da F.epública compete suspender a execução da lei declarada inconstitucional pelo STF; b) ao Presidente da Câmara dos Deputados compete suspender a execução de lei declarada inconstitucional p~lo STF; c) ao Conselho da República compete suspender a execução de lei declarada inconstitucional pelo STF; d) ao Senado Federal compete suspender a execução de lei declarada inconstitucional pelo STF. 2. {OAB/110.0 ) Ação Declaratória de Constitucionalid ade visando declarar a constitucionalid ade de determinada Emenda à Constituição Federal não poderá ser proposta pelo Procurador-Geral da República no dia seg Jinte à promulgação da referida lei porque: a) Emenda à ConsUuição Federal não pode ser objeto de Ação Declaratória de Constitucionalidade, uma vez que é produzida pelo Poder Constituinte Reformador; b) o Procurador-Geral da República não é parte legítima para propor Ação Declaratória de Constitucionalid ade, atuando no processo, apenas, como "fiscal da lei"; c) não existiria contr:>vérsia judicial, requisito indispensável à propositura de Ação Declaratória de Constituci:>nalidade;

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d) somente atos infracon stitucion ais podem ser objeto de Ação Declarat ória de Constitu cionalidade, deles excluída, portanto , a Emenda à Constituição Federal. 3. (MP/81. 0 /2." Prova) Deve ser apontad a a alternati va em que se incui equivoc o. No procedim ento da ação direta de inconsti tucional idade mostra-s e admissív el: a) a requisiçã o de informaç ões adiciona is pelo relator; b) a designaç ão de perito ou de comissã o de peritos para emissão de parecer sobre matéria ou situação fática que necessite de esclarec imento; c) a realizaçã o de audiênci a pública para ouvir depoime ntos d= pessoas com experiên cia e autorida de na matéria não esclarec ida; d) a interven ção de terceiros ; e) a desistên cia da ação. 4. (OAB/119. 0 ) Lei municip al que concede subvenç ão a determi nada ;eita religiosa deve ser considerada: a) inconsti tucional , podendo ser impugna da por meio de ação di reta de inconsti tucional idade junto ao Supremo Tribunal Federal; b) inconstit ucional, podendo ser impugna da por via de arguiçãc de descump rimento de preceito fundam ental junto ao Supremo Tribunal Federal, desde que observa do o princípio da subsidia riedade; c) constitu cional, podendo ser assim declarad a, no caso de div-ergência jurisprud encial, em ação declarat ória de constitu ciçnalid ade junto ao Supremo Tribunal Federal; · d)· constitu cional, pois a ConstituiÇão Federal autoriza a concessã o de subsídio s a qualque r espécie de culto religioso. 5. (X Concur so- 1." Prova Escrita/Juiz Federal TRF2) Admitese a interven ção de terceiros no processo de ação direta de inconsti tucional idade, quando este terceiro intervei o no processo como "amicus curiae"?

6. (MP/SP/2006) Relativa mente à Cláusula de Reserva de Plenário , assinale a alternati va correta. a) Toda demand a que suscite questão constitu cional deve ser apreciad a, original mente, pelo Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária , sob pena de nu' idade de julgame nto. b) Toda demand a que suscite questão constitu cional deve ser apreciad a, original mente, pelo Supremo Tribunal Federal, que, somente pelo voto de 2/3 (doi~ terços) de seus membro s poderá declarar a inconsti tucional idade de lei ou ato normativ o do Poder Público. c) Compet e ao Supremo Tribunal Federal, privativa mente, tantc• em suas ações originárias, quanto no exercício de sua competê ncia recursal, declarar a inconsti tucional idade de lei ou ato normati vo pelo voto da maioria de seus ministros. d) Somente pelo voto de 2/3 de seus membro s poderão os Tribunais declarar a inconstit ucionalidade de lei ou ato normativ o, sob pena de nulidade do julgame nto. e) Soment e pelo voto da maioria absoluta de seus membro s ou dos membro s do respectiv o órgão especial poderão os tribunai s declarar a inconsti tucional idade de lei ou ato normativ o do Poder Público. 7. (Procura dor da Assemb leia Legisla tiva/ES - CESPE/UnB/2011) No que diz respeito ao controle de constitu cionalid ade no sistema brasileir o, assinale a opção correta: a) No controle difuso concreto , o magistra do de primeira instância , bem como as turmas ou as câmaras dos tribunai s locais, pode declarar a inconsti tucional id3de de uma norma incidentalment e em um caso concreto , ainda que não haja pronunc iam=nto dos tribunai s ou do STF sobre a questão . b) O STF admite a modulaç ão de efeitos da decisão que declare a inconsti tucional idade no controle difuso concreto e da decisão que exerça juízo de não r=c=pção de normas anteriores à CF. c) Segundo entendim ento do STF, a cláusula de reserva de plenário não se aplica às turmas recursais dos juizados especiais. d) No denomin ado controle abstrato de constitu cionalid ade, o STF não pode declarar a inconstitucion alidade de uma norma ou de ato normativ o que não tenha sido objeto do pedido.

6 a Controle de Constitucionalidad e

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e) No que se refere ao momento da realização do controle de constitucionalidade, é admitido o controle judicial preventivo, realizado pelo STF no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade. 8. (Delegado Federal- CESPE/UnB/2013) De acordo com entendimento do STF, no controle difuso de constitucionalidade , os tribunais não podem aplicar a denominada interpretação conforme a CF sem a observância da cláusula de reserva de plenário. 9. (Exame de Ordem Unificado IV- OAB- FGV/2011) Em relação ao controle de constitucionalidade em face da Constituição Estadual, assinale a alternativa correta: a) Compete aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, reconhecida a legitimação para agir aos mesmos órgãos e entidades legitimados a propositura de ação direta de inconstitucionalidade. b) A decisão do Tribunal de Justiça que declara a inconstitucionalidade de lei local em face da Constituição Estadual é irrecorrível, ressalvada a oposição de embargos declaratórios. c) Não ofende a Constituição da República norma de Constituição Estadual que atribui legitimidade para a propositura de representação de inconstitucionalidade aos Deputados Estaduais e ao Procurador-Geral do Estado. d) Não é possível o controle de constitucionalidade no plano estadual, no modo concentrado, se a norma constitucional estadual tomada como parâmetro reproduzir idêntico conteúdo de norma constitucional federal. 10. (Magistratura/TJ-P E- FCC/2011) Considerada a disciplina constitucional e a respectiva regu.lamentação legal da ação direta de incol'lstitucionalidade por omissão, é INCORRETO afirmar que: a) pode ser proposta pelos legitimados à propositura da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade . b) não admite desistência. c) não admite medida cautelar. d) cabe agravo da decisão que indeferir a petição inicial. e) em caso de omissão imputável a órgão administrativo, as providências deverão ser adotadas no prazo de 30 dias, ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo STF, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido. 11. (Analista Judiciário- TRE-PA- FGV/2011) O controle concentrado de constitucionalidade pode ser exercido por meio de diversos instrumentos elencados na Constituição. Nesse sentido, é correto afirmar que (questão adaptada pelo autor, na medida em que a prova é de múltipla escolha, com 5 alternativas): O Advogado-Geral da União funciona como uma espécie de curador da presunção de constitucionalidade dos atos emanados do Poder Público; entretanto, ele não está obrigado a defender tese jurídica se sobre ela o STF já fixou entendimento pela sua inconstitucionalidade.

· 6.10.4.

Efeitos da decisão

1. (OAB/111.0 ) A decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em Ação Direta de Inconstitucionalidade que declarar a inconstitucionalida de de tratado internacional, devidamente ratificado e promulgado pelo Estado brasileiro: a) será nula, uma vez que tratados internacionais não podem ser objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade; b) produzirá apenas efeitos ex tunc, uma vez que, pelo principio da soberania, os Estados estrangeiros não poderão ser vinculados ao cumprimento de tal decisão; c) dependerá de posterior manifestação do Senado Federal para suspender a execução do tratado na ordem jurídica interna; d) produzirá efeitos erga omnes e vinculante, resultando na inaplicação do tratado na ordem jurídica interna. 2. (OAB/112.0 ) A declaração de inconstitucionalida de de ato normativo que revoga outro ato normativo tem como consequência lógica:

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a) b) c) d)

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o restabeleciment o do ato normativo anterior; a repristinação do ato normativo anterior; a perda de eficácia de ambos os atos; a impossibilidade de restabelecer o ato normativo anterior.

3. (Magistratura/A l/2007) Sobre a arguição de descumprimento de preceito fundamental, é INCORRETO afirmar que: a) pode ter por objeto lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição, quando relevante o fundamento da controvérsia constitucional a seu respeito; b) estão legitimados para sua propositura, dentre outros, o Governador de Estado ou do Distrito Federal, o Procurador-Geral da República e entidade de classe de âmbito nacional; c) possui caráter subsidiário, uma vez que não será admitida quando houver qualquer outro meio eficaz para sanar a lesividade a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público; d) caberá agravo da decisão de indeferimento da petição inicial, no prazo de cinco dias, mas será irrecorrível a decisão que julgar procedente ou improcedente o pedido na arguição; e) poderá ser deferida medida liminar para que juizes e Tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais quaisquer, inclusive se decorrentes de coisa julgada. 4. (PFN- ESAF- 2005-6) De modo geral, a decisão do STF declarando a inconstitucional idade de lei em ação direta de inconstituciona lidade começa a produzir todos os seus efeitos: a) desde o trânsito em julgado da decisão. , b) desde a publicação do acórdão, com a respectiva ementa, no Diário de Justiça. c) desde a data da publicação da ata da sessão de julgamento. d) desde o dia mesmo do julgamento da ação. e) no primeiro dia útil seguinte ao do julgamento da ação. 5. (Juiz- TRF s.• Reg.- 2007- CESPE/UnB) A sentença transitada em julgado adquire eficácia, tornando-se imutável e, para se preservar o princípio da segurança jurídica, não se admite a ação rescisória quando a questão nela decidida contrariar literal disposição de súmula vinculante ou violar lei inconstitucional ou, ainda, quando o STF declarar a inconstitucional idade da lei aplicada pela decisão. 6. (PGE PB-UnB/CESPE 2008) Acerca do controle difuso de controle de constitucionalid ade das leis, assinale a opção correta. a) A competência do STF para julgar, em sede de recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida julgar válida lei local contestada em face de lei federal, não tem por finalidade promover a defesa do pacto federativo, mas a compatibilidade da lei estadual em face da lei federal. b) No âmbito da arguição de descumpriment o de preceito fundamental, a liminar pode ser concedida para suspender a eficácia do ato normativo impugnado ou da decisão judicial, mesmo na hipótese de coisa julgada. c) Considere-se que um recurso extraordinário interposto em 22 de novembro de 2007 tenha o mérito julgado, pelo STF, em 24 de março de 2008, quando seja acolhida a preliminar da repercussão geral. Nessa hipótese, os recursos sobrestados devem ser encaminhados, pelos tribunais, turmas de uniformização ou turmas recursais, ao STF para que ele aplique aquele entendimento. d) O STF, de forma excepcional, tem admitido eficácia ex nunc às declarações de inconstitucionalidade no âmbito do controle difuso. e) Não é possível a utilização da via da ação civil pública para declarar, mesmo que incidentalmente, a inconstitucional idade de uma lei, sob pena de usurpação da competência do STF, já que a sentença proferida naquela ação tem eficácia erga omnes. 7. (DP/AC/CESPE/UnB/2008) São desprovidas de efeito vinculante e de eficácia erga omnes as decisões do Supremo Tribunal Federal (STF) em sede de controle difuso de constitucionalid ade de leis federais. 8. (Exame da OAB Unificado 2010.1- CESPE/UnB- caderno Miguel Reale) Assinale a opção correta a respeito da medida cautelar em sede de ação direta de inconstitucional idade, de acordo com o que dispõe a lei n. 9.868/1999.

6 o Controle de Constitucion alidade

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a) Essa medida cautelar só poderá ser concedida se ouvidos, previamente, o advogado-ge ral da União e o procurador-ge ral da República. b) A decisão proferida em sede de cautelar, seja ela concessiva ou não, será dotada de eficácia contra todos, com efeito ex nunc, salvo se o STF entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa. c) O relator, em face da relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, poderá, após a prestação das informações e a manifestação do advogado-geral da União e do procurador-ge ral da República, sucessivamente, submeter o processo diretamente ao STF, que terá a faculdade de julgar definitivamen te a ação. d) Tal medida não poderá ser apreciada em período de recesso ou férias, visto que é imperioso que seja concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do STF, após a audiência dos órgãos ou aumridades dos quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado. 9. (Proc(Jrador do Estado/RO- FCC/2011) É uma das características da ação direta de inconstitucionalidade no controle abstrato das normas na Constituição Federal brasileira: a) Não admitir o efeito repristinatório . A declaração de nulidade total de uma norma sempre cria um vácuo legislativo que só pode ser sanado pelo Poder Legislativo competente. b) Permitir a intervenção de terceiros e do amicus curiae. c) Resultar em uma decisão judicial final com efeito ex tunc sempre, não se admitindo a modulação de efeitos pelo Poder Judiciário. d) Não admitir a declaração parcial de nulidade da norma sem a redução do texto original. e) A ativação do efeito repristinatório quando houver o silêncio na medida cautelar que suspende determinada lei, de modo que, a legislàção anterior, se existente, torne-se novamente aplicável. 10. (OAB - VIII Exame Unificado - FGV/2012) Pode o Presidente da República editar medida provisória contrária à súmula vinculante editada pelo STF? a) Não, pois o STF é o guardião da Constituição. b) Não, pois a súmula vincula todos os Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário). c) Sim, pois a súmula vincula a Administração Pública, mas não o chefe do Poder Executivo. d) Sim, pois o Presidente da República estaria, nesse caso, exercendo função legislativa .

. 6.10.5.

Outras questões

1. (MP/74. -1992) Enquanto não for reconhecida pelo Poder Judiciário a inconstitucio nalidade de uma lei, ela obriga os particulares? Justifique. 0

2. (CESPE/UnB - Defensoria Pública DF- 2006) A respeito da interpretação constituciona l, julgue o item seguinte: Na declaração de constituciona lidade de norma em trânsito para a inconstitucion alidade e a mutação constitucional, o intérprete constitucional não vê ainda na norma uma inconstitucion alidade evidente, porque ela mantém parte de sua significância em contato harmônico com a Constituição Federal, mas o julgador sinaliza, com a expressão em "trânsito para a inconstitucion alidade", que a norma está a um passo da inconstitucionalidade, bastando, para tanto, apenas alguma alteração fática. 3. (CESPE/UnB- Defensoria Pública DF- 2006) Com relação à declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, segundo o Supremo Tribunal Federal (STF), julgue os itens subsequentes . 1. As declarações de constituciona lidade ou de inconstitucion alidade têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à administração pública federal, estadual e municipal. 2. O ordenamento constitucional brasileiro, embora não tenha sido expresso em tal sentido, estendeu ao legislador os efeitos vinculantes da decisão de inconstitucion alidade, pois, se assim não fosse, haveria comprometim ento da relação de equilrbrio entre o tribunal constitucional e o legislador, reduzindo o Poder Judiciário a um papel subalterno perante o Poder Legislativo. 3. O STF reconheceu que a interpretação conforme a Constituição Federal, quando fixada no juízo abstrato de normas, corresponde a uma pronúncia de inconstitucion alidade. Portanto,

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o tribunal tem considerado inadmissível a utilização da representaç ão interpretati va, entendendo que, quando for o caso de aplicar o princípio da interpretaçã o conforme a Constituição Federal, deve-se fazê-lo na esfera do controle abstrato de normas. 4. (CESPE/UnB - Defensoria Pública DF - 2006) A respeito do controle de constitucio nalidade das leis municipais, julgue os próximos itens. 1. É possível aplicar o efeito ex nunc à declaração de inconstitucionalidade de lei municipal em processo de controle difuso. 2. Apenas a Constituiçã o estadual ou a Lei Orgânica do Distrito Federal, quando for o caso, pode servir como referência ou paradigma de confronto para efeito de controle concentrado de constitucion alidade de leis ou atos normativos locais. Não se permite a utilização da Constituição da República para esse fim nas ações diretas ajuizadas perante os tribunais de justiça estaduais ou do DF. 3. A competênci a para julgar a ação direta de inconstituci onalidade em que se impugna norma local contestada em face de Carta estadual é do tribunal de justiça respectivo. Essa regra não se aplica quando o preceito atacado se revela como pura repetição de dispositivos da Constituição Federal, de observância obrigatória pelos estados. 5. (TJ/DF-2007) Tendo em vista os mais recentes pronunciam entos do Supremo Tribunal Federal, acerca do tema do controle de constitucio nalidade de normas, é correto afirmar: a) O amicus curiae tem legitimidade para opor embargos de declaração; b) O Advogado-G eral da União se manifesta obrigatoria mente em caso de Ação Direta de Inconstitucio nalidade por Omissão; · . · c) Admité-se o instrumento da Reclamação mesmo por quem não tenha participado do processo objetivo em que restou fixada a tese jurídica invocada; d) Não se admite a técnica de limitação de efeitos em sede de controle difuso. 6. (TJ/PR-2007) Assinale a alternativa INCORRETA. a) A presunção de constitucion alidade das leis e o princípio da hierarquia das normas constitucionais são pressuposto s para que o Supremo Tribunal Federal possa realizar a interpretaç ão conforme a Constituição. b) A interpretaç ão conforme a Constituiçã o proferida pelo Supremo Tribunal Federal em Arguição de Descumprim ento de Preceito Fundament al, com ou sem redução de texto, tem eficácia contra todos e efeito vinculante aos demais órgãos do poder público. c) A lei municipal objeto de ação de inconstituci onalidade em face da Constituição Estadual será analisada pelo Tribunal de Justiça da respectiva unidade da Federação em que se encontre o município. d) A ação direta de inconstituci onalidade interventiva que tem por finalidade a proteção dos princípios sensíveis, entre eles a dignidade da pessoa humana, pode ser proposta pelos mesmos membros legitimados para interpor a Ação Direta de Inconstitucionalidade. 7. (DP/SC/ACAFE-2008) Sobre o Controle de Constitucio nalidade, todas as alternativas estão corretas, exceto a: a) O Procurador-Geral da República deverá ser previament e ouvido nas ações de inconstituci onalidade e em todos os processos de competênci a do Supremo Tribunal Federal. b) No recurso extraordiná rio o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucion ais discutidas no caso, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestaçã o de dois terços de seus membros. c) Podem propor ação direta de inconstituci onalidade e ação declaratória de constitucion alidade associação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. d) Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previament e, o Advogado-G eral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado . 8. (TJ/AL/CESPE/UnB/2008) Quanto aos tratados internacion ais, assinale a opção correta: a) Para um tratado internacional ser incorporado ao direito interno, deve ser submetido ao crivo do Congresso Nacional, ao qual compete aprová-lo por meio de resolução. b) O tratado internacion al poderá ser objeto de ADllogo após sua promulgaçã o pelo presidente da República.

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tratado internacional, criar c) Conform e entendim ento do STF, a União não pode, por meio de isenções de tributos estaduais, sob pena de violar pacto federativo. - engloban do o direid) Para a teoria monista, adotada no Brasil, existe uma só ordem jurídica por sua vez, divimonista, teoria Essa Estado. cada para ionalinternac to interno e o direito nal sobre internacio direito do primazia a defende que a de-se em duas correntes doutrinárias: do a prevalência o direito interno (monismo radical), e a corrente que os equipara, dependen moderado). de uma norma sobre a outra da ordem cronológica de sua criação (monismo norma constitucional. de status do gozar a passa do, incorpora de depois tratado, r e) Qualque constitucional sobre dispositi9. (Magistratura-RR/FCC/2008) Existindo comprov ada controvérsia or do Estado legitimivo de lei estadual anterior à Constituição da República, detém o Governad dade para propor, perante o Supremo Tribunal Federal, a) ação direta de inconstitucionalidade. b) arguição de descump rimento de preceito fundame ntal. c) ação declarató ria de constitucionalidade. d) mandado de injunção. e) mandado de seguranç a. tem legitimidade parare10. (CESPE/ UnB- Proc. Municíp io- SEMAD/SE) O amicus curiae não de, salv.o daquelas que cionalida inconstitu de ria declarató ação em s proferida decisões de correr processo. no tal como não o admitam ado de constitucionalidade, 11. (AGU - CESPE- 2010) No que concerne ao controle concentr · item: seguinte o julgue confirmação da constitucioPara o STF, o indeferim ento da medida, cautelar na ADI não significa nalidade da lei com efeito vinculante. direta de inconstituciona12. (Analista do MPSE- Área Direito- FCC/2010) Em matéria de ação lidade, é certo que: legais indicados no pedido a) O Supremo Tribunal Federal aprecia a validade dos dispositivos de por "arrastam ento" cionalida inconstitu a admite porém ação, da autor pelo formulad o ou por atração. efeitos sempre após o b) A declaraçã o de inconstitucionalidade, de regra, começa a produzir o do Acórdão na trânsito em julgado da decisão, e excepcio nalmente , a partir da publicaçã imprensa oficial. o em ação direta é rec) A decisão que declara a inconstitucionalidade de lei ou ato normativ de ação rescisória. e rios declarató s embargo de ção corrível, cabendo também a interposi dos pelo proponen d) O Supremo Tribunal Federal fica vinculado aos fundame ntos apresenta seja assentad a em te, por ser a causa de pedir restrita ou fechada, vedando- se que a decisão qualquer parâmetr o constitucional. é a defesa das normas e) A função do Procurador-Geral da República, no controle abstrato, o papel de curador federais ou estaduais , cuja inconstitucionalidade é arguida, tendo assim, da presunção de constitucionalidade. ao controle de constitu13. (Defensoria Pública da União- CESPE/U nB- 2010) No que se refere seguinte: item o cionalida de, julgue ação direta de inconstitucioA legislação em vigor não admite a concessão de medida cautelar em omissão. por nalidade o controle de constitucionali14. (XXXII MP/RJ- 2011) Considere as seguinte s assertiva s sobre dade das leis e atos normativ os na Constituição da República: ão, mediante decisão de dois I. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocaç constitucional. aprovar matéria sobre decisões s reiterada após , terços dos seus membros vinculante em relação súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito e indireta, nas esfeaos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta ou cancelamento, na ras federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão forma estabelec ida em lei. ação declaratória de constitucio11. Podem propor a ação direta de inconstit ucionalid ade e a da Câmara dos Denalidade , o Presiden te da República; a Mesa do Senado Federal; a Mesa

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putados; a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; o Governador de Estado ou do Distrito Federal; o Procurador-Geral da República; o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; partido político independente de representação no Congresso Nacional; confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. 111. O controle concentrado de constituciona lidade no âmbito dos estados surgiu no Ordenamento Jurídico brasileiro com a Constituição Federal de 1988. IV. Declarada a inconstitucion alidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias. V. Nas ações diretas de inconstitucion alidade de lei estadual ou municipal ern face da Constituição Estadual, a decisão final do Tribunal de Justiça só estará sujeita à apreciação do Supremo Tribunal Federal, via recurso extraordinári o, se o preceito da Carta Estadual violado for daqueles de repetição obrigatória, decorrente da Constituição da República. As afirmativas corretas são somente: a) I, 11 e IV. b) I, 111 e V. c) I, IV e V. d) 11,111 e IV. e) 11, IV e V. 15. (Analista Judiciário- TRT-11/AM- Área Administrat iva- FCC/7012) Sobre as medidas judiciais de controle da constituciona lidade brasileira analise as seguintes assertivas: I. A ADPF, decorrente da Constituição Federal, será apreciada pelo STF, na forma da lei. 11. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo STF, nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. 111. O Presidente do Senado Federal é um dos legitimados à propositura de ação direta de inconstitucionalidad e e ação direta de constituciona lidade perante o Supremo Tribunal Federal. Está correto o que se afirma APENAS em: a) I e 11. b) I e 111. c) 11 e 111. d) 11. e) 111. 16. (Magistratur a/TJ-RJ- VUNESP/2011) Considerando o sistema de controle de constituciona lidade das leis e atos normativos no direito brasileiro, é correto afirmar que: a) para a propositura da ação direta de inconstitucio nalidade, incide sobre as agremiações partidárias a restrição jurisprudencia l derivada do vínculo de pertinência temática. b) em se tratando de ação direta de inconstitucio nalidade, o STF firmou o entendiment o de que ação dessa natureza não é suscetível de desistência. c) a medida cautelar, em ação direta de inconstitucio nalidade, reveste-se, ordinariamen te, de eficácia ex tunc, operando, portanto, desde a edição da lei ou do ato normativo atacado. d) quando tramitam paralelament e duas ações diretas de inconstitucion alidade, uma no Tribunal de Justiça local e outra no STF, contra a mesma lei estadual em face de princípios constitucionais estaduais que são reprodução de princípios da CF, a ação direta proposta perante o Tribunal estadual deve ser extinta. 17. (Procurador da Assembleia legislativa/ES - CESPE/UnB/2011) No que diz respeito às ações relativas ao controle concentrado de constituciona lidade no Brasil, assinale a opção correta: a) As leis municipais não podem ser objeto de controle concentrado de constituciona lidade perante o STF. b) O STF admite a alegação de prescrição ou decadência para o ajuizamento de ação direta de inconstitucion alidade em relação a lei ou ato normativo. c) A decisão proferida pelo STF no âmbito de uma ação declaratória de constituciona lidade passa a produzir efeitos a partir do trânsito em julgado da respectiva decisão.

6 c Controle de Constitucionalidade

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d) As deliberações administrativas dos tribunais de justiça dos estados não podem ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade. e) Segundo entendimento do STF, não cabe arguição de descumprimento de preceito fundamental que tenha por objeto súmulas vinculantes. 18. (Magistratura/TRF1 - CESPE/UnB/2011) Considerando a disciplina constitucional a respeito do controle de constitucionalidade das leis e dos atos normativos, assinale a opção correta. a) A ADI admite a :ntervenção de terceiros, mas a ADC, não. b) Uma vez proposta a ADI por omissão, todos os demais legitimados podem manifestar-se, por escrito, sobre o objeto da ação e pedir a juntada de documentos reputados úteis para o exame da matéria, no prazo das informações, bem como apresentar memoriais. c) Sendo a ADPF espécie de controle concentrado que visa evitar ou reparar lesão às normas que, materialmente constitucionais, fazem parte da Constituição formal, e não à Constituição em seu conjunto, não cabe reclamação para o STF no caso de descumprimento da decisão. d) O STF, seguindo a doutrina constitucional majoritária, entende que a ADPF é cabível contra ato do poder público de natureza administrativa ou normativa, mas não contra ato judicial. e) A decisão sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo pelo STF está su.:eita à manifestação, em um ou em outro sentido, de, pelo menos, oito ministros, quer se trate de ADI, quer se trate de ADC. 19. (Procurador Municipal- Prefeitura de Nova Lima/MG- FUMARC/2011) Ainda sobre o controle de constitucionalidade, são verdadeiras as assertivas abaixo, EXCETO: a)_. Caberá recurso extraordinário para o STF da decisão prolatada pelo tribunal de justiça estadual em controle abstrato de constitucionalidade apenas quando possa ter por parâmetro de controle nc rma da Constituição Estadual que seja reprodução obrigatória de norma da Constituição da República. b) A existência simultânea de representação de inconstitucionalidade perante o tribunal de justiça estadual e de ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal impõe a suspensão da primeira até o julgamento final da última. c) A Ordem dos Acvogados do Brasil, como parte legitimada a instaurar o controle concentrado de constitucionalidade, deve demonstrar a pertinência temática da norma impugnada com as suas atribuições institucionais. d) Pode haver a mc·dulação dos efeitos da decisão do tribunal de justiça estadual no âmbito da representação de inconstitucionalidade estadual. 20. (Exame de Ordem Unificado - FGV/2010.3) Projeto de lei estadual de iniciativa parlamentar concede aumento de remuneração a servidores públicos estaduais da área da saúde e vem a ser convertido em lei após a sanção do Governador do Estado. A referida lei é: a) compatível com a Constituição da República, desde que a Constituição do Estado-membro não reserve à Chefia do Poder Executivo a iniciativa de leis que disponham sobre aumento de remuneraçãc de servidores públicos estaduais. b) constitucional, em que pese o vício de iniciativa, pois a sanção do Governador do Estado ao projeto de lei teve o condão de sanar o defeito de iniciativa. c) inconstitucional, uma vez que os projetos de lei de iniciativa dos Deputados Estaduais não se submetem à san;ão do Governador do Estado, sob pena de ofensa à separação de poderes. d) inconstitucional. uma vez que são de iniciativa privativa do Governador do Estado as leis que disponham sobre aumento de remuneração de servidores públicos da administração direta e autárquica estadual. 21. (Delegado de Polícia Civii/ES- CESPE/UnB/2011) Com relação ao processo legislativo e ao controle de constitudJnalidade, julgue o item seguinte. Considere que o TJ do Estado tenha julgado procedente ADI que teve por objeto lei municipal, sob o fundamento de afronta a dispositivo inserto na Constituição Estadual, o qual se limitou a reproduzir preceito da CF d: observância obrigatória pelos Estados. Nessa hipótese, segundo entendimento do STF, não é viável a utilização de qualquer espécie recursal contra a referida decisão para fins de submissão do tema à jurisdição da Corte Suprema, por tratar-se de decisão proferida no âmbito do controle ab:strato de normas e por ter tido como objeto lei munic::ipal.

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PedroL enza

22. (Audit or Fiscal da Receita Estad ual- SEFAZ -RJ- FGV/2011) Suponh a que o STF, em ação direta de incons titucio nalidad e (A DI), tenha julgado a lei X inconst itucion al. Nesse caso, seria correto afirma r que a lei X: a) é federal e deverá ser encam inhada ao Senado para que seja suspen sa. b) pode ser federal ou estadu al e deverá ser encam inhada ao Senado para que seja suspen sa. c) pode ser federal , estadu al ou municipal e deverá ser encam inhada ao Senado para que seja suspen sa. d) pode ser federal , estadu al ou municipal e não precisa ser encam inhada ao Senado para ser suspen sa. e) pode ser federal ou estadu al e não precisa ser encam inhada ao Senado para ser suspen sa. 23. (Juiz do Traba lho- TRT/2 3- MT/2011) Assina le certo ou errado (questã o adapta da pelo autor, já que a versão origina l é de múltipl a escolha , com 5 alterna tivas]: Normas constit uciona is interpo stas seriam aquela s disposições nornat ivas às quais as normas constit uciona is fazem express a referên cia, vincula ndo atos e proced imento s legislativos, apresen tando uma força normat iva diferen ciada por derivar diretam ente da referên cia constitu cional. 24. (Analis ta Minis terial- MP/P I- Área Proce ssual- CESPE/UnB/2012) Acerca do control e de constit uciona lidade no ordena mento jurídico naciona l, julgue o item subsec utivo: · No âmbito do denom inado control e difuso concre to, a decisão que reconh ece a inconstitucionalidade pode excepc ionalm ente não ter efeitos retroati vos, assim como ocorre na ação direta de incons titucio nalidad e, no âmbito da qual se admjte , inclusive, a oposiçã o de embarg os de declaração para fins de m~dulação de efeitos da decisão . : 25. (TRT1 -Anal ista Judiciário - FCC/2013) Na hipótes e de uma Turma do Tribunal Regional do Trabalh o depara r-se com questã o ainda não examin ada pelo Suprem o Tribunal Federal. atinent e à constit uciona lidade de lei, prejudi cial à decisão de um caso concre to subme tido a seu julgam ento, o órgão julgado r, em virtude do quanto dispõe a Constit uição da República: a) estará impedi do de pronun ciar-se , até que sobrev enha decisão sobre a constit uciona lidade da lei proferi da pelo Suprem o Tribunal Federal, ao qual compe te a guarda da Constituição. b) estará impedi do de pronun ciar-se , até que sobrev enha decisão sobre a constit uciona lidade da lei proferi da pelo Tribunal Superi or do Trabalh o, instânc ia jurisdicional final em matéria trabalh ista. c) poderá afastar a incidência da lei, desde logo, mas não declara r sua inconst itucion alidade expres

sament e, sem que haja decisão anterio r proferi da a esse respeit o pela maioria absoluta dos membr os do Tribunal Region al do Trabalh o ou de seu Órgão Especial. d) não poderá declara r a incons titucio nalidad e da lei, tampou co ;;fastar sua incidência, sem que haja decisão anterio r proferi da a esse respeit o pela maioria absolu ta dos membr os do Tribunal Region al do Trabalh o ou de seu Órgão Especial. e) poderá declara r a incons titucio nalidad e da lei, bem como afastar sua incidência, indepe ndentem ente da existên cia de decisão anterio r proferi da a esse respeit o por outras instâncias da Justiça do Trabalh o ou pelo Suprem o Tribuna l Federal, por se tratar de decisão a ser tomada em sede de control e difuso de constit uciona lidade. 26. (Juiz-A uditor da Justiça Militar da União/STM - CESPE/UnB/2013) Assina le a opção correta acerca do control e de constit uciona lidade, de acordo com a CF e a jurispr udênci a do STF: a) A inconst itucion alidade reflexa consist e em técnica de decisão juc"icial que visa à declara ção de que a perman ência de determ inadas circunstâncias fáticas e (ou) jurídicas implica considerar determ inada lei ainda constit ucional , até que ocorra mudan ça no contex to fático-jurídico. b) A declara ção de incons titucio nalidad e de lei ou ato normat ivo pelo STF vincula, inclusive, o próprio STF. c) Verifica-se incons titucio nalidad e por arrasta mento vertica l quando há relação hierárq uica entre as normas depend entes, de forma que o advent o da declara ção de inconst itucion alidade da norma hierarq uicame nte superio r implica perda de validad e da norma inferio r por incons titucio nalidad e conseq uencial . d) É vedada ao tribuna l de contas a aprecia ção, no uso de suas atribuições, da constit ucional idade das leis e dos atos do poder público . e) Caracte riza-se a incons titucio nalidad e progres siva quando o vicio irrogad o a um ato normativo é o desresp eito à CF por violaçã o a norma infraco nstituc ional interpo sta.

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6 " Controle de Constitucionalidade

27. (Defensor Público/RR- CESPE/UnB/2013) No que concerne às ações por meio das quais o STF realiza o controle concentrado de constitucionalidade, assinale a opção correta. a) No exercício do juízo de admissibilidade, o ministro relator poderá indeferir de plano a ação declaratória de constitucionalidade, em decisão da qual não caberá recurso. b) Não é cabível a concessão de medida liminar na ADI por omissão. c) Na arguição de descumprimento de preceito fundamental, é vedada a concessão de medida liminar inaudita altera partes. d) O STF admite o ingresso de amicus curiae na ADI, reconhecendo-lhe o direito de aditar o pedido formulado pelo autor da referida ação. e) A produção de efeitos da decisão de mérito proferida pelo STF na ADI não se condíciona ao trãnsito em julgado. 28. (Magistratura/MA- CESPE/UnB/2013) À luz da jurisprudência do STF, assinale a opção correta em relação ao exercício do controle concentrado ou abstrato de constitucionalidade. a) Não é admitida a participação do amicus curiae na ADI por omissão. b) Écabível a intervenção de terceiros na arguição de descumprimento de preceito fundamental. c) De acordo com o STF, não é admissível o ajuizamento de ADI contra ato estatal de conteúdo derrogatório, ou seja, contra resolução administrativa normativa que incida sobre atos nor· mativos. d) Para ajuizar ação declaratória de constitucionalidade, 'O partido polftico com representação no Congresso Nacional deve estar representado por advogado.

GABARITO

• 6.10.1.

Conceitos gerais

1. "c". Trata-se de controle de constitucionalidade realizado pelo Poder Legislativo (CN), exceção à regra geral do controle de constitucionalidade jurisdicional misto (difuso e concentrado), pelo qual o controle é exercido por órgão do Poder Judiciário. --·--·

2. "c". Em igual sentido, cf. exame 119.0 da OAB.

·---·---

3. "c".

'

4. "a". A ementa esclarece o assunto: "Como o parecer da Consultoria-Geral da República (SR n. 70, de 6.10.88, DO de 7.10.88), aprovado pelo Presidente da República, assumiu caráter normativo, por força dos arts. 22, § 2.0 , e 23 do Decreto n. 92.889, de 7.7.86, e, ademais, foi seguido de circular do 0 Banco Central, para o cumprimento da legislação anterior à Constituição de 1988 (e não do§ 3. do art. 192 desta última), pode ele (o parecer normativo) sofrer impugnação, mediante ação direta de inconstitucionalidade, por se tratar de ato normativo federal (art. 102, I, a, da CF)" (ADI 4/DF, Rei. Min. Sydney Sanches, DJ de 25.06.1993, p. 12637, Ement. v. 01709-01, p. 00001; Julgamento: 07.03.1991, Tribunal Pleno). Apesar de ser outro assunto discutido nessa questão, como a ementa fala no art. 192, § 3.0 , convém lembrar o candidato estudioso que referido parágrafo foi expressamente revogado pela EC n. 40/2003! 5. "d". Em regra, todo decreto presidencial, como visto na parte teórica, por regulamentar lei, sofre controle de legalidade e não de constitucionalidade, salvo se, em situações excepcionais, estivermos diante de decreto autônomo. Trata-se daquilo que o STF chamou de crise de legalidade, caracterizada pela inobservância do dever jurídico de subordinação normativa à lei, escapando das balizas previstas na Constituição Federal. 6. "e".

7. "certo". Sinceramente, ficamos muito honrados com esta questão, na medida em que demonstra que a importante instituição do CESPE/UnB adotou a nossa classificação de vício de decoro parlamentar (cf. item 6.3.4). Referido item, ao final, foi anulado em decorrência do uso equivocado da letra "Y" no lugar da letra "W", o que prejudicou o julgamento objetivo da assertiva. De qualquer maneira, de fato, diante da nossa proposta, não há dúvida de que a Lei "W" padece do vicio de decoro parlamentar. ---·-----

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Pedro Lenza

8. "certo" . 9. "certo" . 10. "a". 11. "c". O art. 26 da Lei n. 9.868/99 estabelece: "a decisão que declara a constitucionalidade ou a inconst itucion alidade da lei ou do ato normativo em ação irrecorrível, ressalvada a interpo sição de embargos declarat direta ou em ação declaratória é órios, não podend o, igualmente, ser objeto de ação rescisória". 12. "e". 13. "a". 14. "errado ". Cf., além das matéria s discutidas neste capítulo , o item 19.2.4. l'lli 6.10.2.

Legitim idade

1. "d". Quem é legitim ada é a entidad e de classe de âmbito nacional, cf. art. 103, IX. 2. "c". Antes da EC n. 45/2004, os legitimados para a proposi tura da referida ação eram apenas quatro, de acordo com o art. 103, § 4. 0 , da CF/88, quais-se jam: a) preside nte da República; b) Mesa do Senado Federal; c) Mesa da Câmara dos Deputad os; d) Procurador-Geral da República. Com a revogaç ão do§ 4. 0 e a nova redação do caput do art. 103, pela aludida emenda, os legitima dos para a proposi tura da ADC passaram a ser os mesmos da ADI genérica (vide item 6.7.1.14). 3. "d". Art. 36, 111, c/c o art. 34, VIl, "b", da CF/88 (ADI interventiva federal). Lembramos que a decreta ção e execuçã o da interve nção federal é ato de competência privativa do Presidente da República (art. 84, X), caso a decreta ção da suspensão da execução do ato do Governador de Estado (també m por decreto presidencial) não seja suficien te para o restabe lecimen to da normalidade (art. 36, § 3. 0 ). 4. "certo". Como sempre afirmam os, a prova do CESPE/U nB exige conhec imento da jurisprudência do STF! 5. "certo", nos termos do art. 12-A da Lei n. 9.868/99 c/c art. 103 da CF/88. 6. "e". Conforme visto, o art. 125, § 2. 0 , autoriza a leitura simétric a do art. 103 (cf. item 6.8.4). 7. "certo" . Confor me jurispru dência do STF exposta na parte teórica. 8. "d".

[i3

6.10.3.

Proced imento

1. "d". De acordo com o art. 52, X, da CF/88. 2. "c". De acordo com o art. 14, I a 111, e parágra fo único, da Lei n. 9.868, de 10.11.1999, bem como jurisprudência do STF. 3. "Anulada". De fato, as alterna tivas "a", "b" e "c" estão todas previstas

e admitidas no art. 9. , § 1.0 , da Lei n. 9.868/99, que disciplinou o process o e julgamento da ADI. As alternativas "d" e "e", 0

ambas apresen tam equívoco, já que no procedi mento da ADI são vedada s tanto a interve nção de terceiro s (art. 169, § 2. 0 , do RISTF, ele o art. 7. 0 da Lei n. 9.868/99, destaca ndo, contudo , o seu § 2. 0 , que faculta ao relator, considerando a relevânc ia da dos postula ntes, por despac ho irrecorrível, admitir a manifes matéria e a represe ntativid ade tação de outros órgãos ou entidades) como a desistê ncia da ação (art. 5.0 , caput, da Lei). Como correta s neste teste, ele teve de, correta mente, ser anulado não se admitem duas alternativas . Lembramos ao candida to atento outras características do proced imento da ADI, vistas na parte teórica: a) inexistência de prazo prescricional ou decadencial; b) irrecorribilidade da decisão, salvo a interposição de embarg os declaratórios; c) não rescindibilidade da decisão proferid a, tudo em razão da naturez a objetiva do processo de ADI.

6 c Controle de Constituc ionalidad e

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4. "b". Cf. arts. 5. 0 , VI, e 19, I. No mais, de modo correto, a impugnação deve-se dar não por ADI, mas por arguição, já que, nos termos do art. 102, I, "a", lei municipal não pode ser objeto de ADI. Como ainda não há julgament o pelo STF em relação à constitucionalidade da arguição por equiparaç ão, conforme advertido, nos testes, adotar a regra da Lei n. 9.882/99, que prevê, dentre os objetos da arguição, a lei municipal. 5. Cf. parte teórica, item 6.7.1.16. 6. "e". 7. "c". Confira parte teórica e RE 453.744-AgR. 8. "errado". 9. "c". Nos termos do art. 125, § 2. 0 , e jurisprudência apontada na parte teórica. A letra "a" está errada por violar o art. 103, ele o art. 125, § 2. 0 (vide parte teórica). A letra "b" deve ter gerado muita dúvida. De fato, a regra do art. 26 da Lei n. 9.868/99, que só admite os embargos, deve ser ampliada no caso do controle estadual, pois, excepcionalmente, quando se tratar de norma de reproduçã o obrigatóri a, caberá a interposição de RE ao STF (cf. item 6.8.6). Essa questão confirma a tendência de extrema dificuldade no Exame de Ordem. A letra "d" está errada, pois, em muitos temas, essa reproduçã o vai acontecer. 10. "c". De acordo com a novidade prevista nos arts. 12-F e 12-G da Lei n. 9.868/99, introduzidos pela Lei n. 12.063/2009. Em relação à alternativa "d", de fato, a lei fala em agravo para o Pleno em razão de indeferim ento da petição inicial pelo Relator e correta ·essa frase quando da realização da prova. Contudo, devemos lembrar que, de acordo com o CPC/2015, com vacatio legis de um ano a contar da data de sua publicação oficial (art. 1.045), previsto nos arts. 994,111, e 1.021, contra a decisão monocrática do Relator caberá o recurso de agravo interno para o Pleno do STF. A novidade é que, por força da regra explícita do art. 1.070 e da previsão geral fixada no art. 1.003, § 5. 0 , o prazo para a interposição desse recurso, bem como para responder -lhe (art. 1.021, § 2. 0 ), passa a ser de 15 dias (e não mais de 5), devendo a contagem, pela regra geral do art. 219 do Novo CPC/2015, dar-se em dias úteis. 11. "certo".

lllti 6.10.4.

Efeitos da decisão

1. "d". Lembramos que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais (art. 5. 0 , § 3. 0 , da CF/88, introduzid o pela EC n. 4512004). Mesmo nessa hipótese, entendem os que a resposta continuaria sendo a mesma! 2. "a". Como regra geral, conforme vimos na parte teórica, a declaração de inconstituc ionalidade no controle concentra do, em abstrato, em tese, marcado pela generalida de, impessoalidade e abstração, faz instaurar um processo objetivo, sem partes, no qual inexiste litígio referente a situações concretas ou individuais (RTJ 147/31, Rei. Min. Celso de Mello), tornando os atos inconstitucionais nulos e, por consequência, destituídos de qualquer carga de eficácia jurídica, com alcance, de modo vinculado e para todos, sobre os atos pretéritos, fazendo com que, dentre tantos efeitos, a declaração de inconstitucionalidade do referido ato normativo que tenha "revogado " outro ato normativo (nossa análise neste ponto refere-se à ADI perante o STF, de lei ou ato normativo federal ou estadual, ou distrital desde que no exercfcio da competência estadual) provoque o restabelec imento do ato normativo anterior. Para recordar, os efeitos gerais da declaração de inconstitucionalidade no controle concentrado, por meio de ADI, são: erga omnes, ex tunc e vinculante, podendo ser dado efeito ex nunc, ou a partir de outro momento que venha a ser fixado (exceção à regra geral do princípio da nulidade), desde que a votação tenha sido por 2/3 dos Ministros, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social. CUIDADO: o STF vem utilizando a terminologia "efeito repristinat ório" (cf. ADI 2.215-PE, medida cautelar, Rei. Min. Celso de Mello,lnf. 224/STF).

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Pedro Lenza

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----------3. "e". Nos termos do art. 5.0 , § 3. 0 , da Lei n. 9.882/99, "a liminar poderá consistir na determi nação de que juízes e tribuna is suspend am o andame nto de processo ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualque r outra medida que apresen te relação com a matéria objeto da arguição de descumprim ento de preceito fundam ental, salvo se decorre ntes da coisa julgada". Assim, de maneira correta o constitu inte determi nou o respeito à coisa julgada . Em relação à alternat iva "d", de fato, a lei fala em agravo para o Pleno em razão de indefer imento da petição inicial pelo Relator e correta essa frase quando da realizaç ão da prova. Contud o, devemo s lembrar que, de acordo com o CPC/2015, com vacatio legis de um ano a contar da data de sua publicação oficial (art. 1.045), previsto nos arts. 994, 111, e 1.021, contra a decisão monocrática do Relator caberá orecurso de agravo interno para o Pleno do STF. A novidad e é que, por força da regra explícita do art. 1.070 e da previsão geral fixada no art. 1.003, § 5. 0 , o prazo para a interpos ição desse recurso, bem como para respond er-lhe (art. 1.021, § 2.0 ), passa a ser de 15 dias (e não mais de 5), devendo a contage m, pela regra geral do art. 219 do Novo CPC/2015, dar-se em dias úteis. 4. "c". 5. "errado ". Cf. parte teórica item 6.7.1.17.4. 6. "d". 7. "certo". Isso demons tra que o CESPE, na medida em que o STF ainda não julgou a Rd 4:335/ AC, parece não estar adotan do a teoria da abstraç ão (cf. item 6.6.5). 8. "c". De '!cardo com o art. 12 da Lei n. 9.868/99. A letra "a" está errada porque a oitiva do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da Repúbli ca, no prazo de três dias, só caberá se o Relator julgar indispensável. A letra "b" está errada, na medida em que o efeito vinculante se verificará apenas em caso de concessão da cautela r. A letra "d" está errada, pois é perfeita mente possível a análise de cautelar durante o recesso, aliás, por ser cautelar, deve haver um mecanismo para tanto. A diferenç a é que, durante o recesso, a aprecia ção se dará pelo Min. Presidente do STF e, fora do recesso, pela maioria absolut a dos Ministros (cf. art. 10, caput, da Lei n. 9.868/99). 9. "e". Nos termos do art. 11, § 2. 0 , da Lei n. 9.868/99, a concessão da medida cautela r torna aplicável a legislação anterio r acaso existente, salvo express a manifestação em sentido contrário. 10. "d". De fato, ao editar medida provisória, o Chefe do Poder Executivo está exercen do função atípica normati va. Nesse caso, muito embora a SV vincule a Administração, bem como o seu Chefe, natural mente, entend e o STF que o efeito vincula nte não atinge a função legislativa, sob pena de fossilização (cf. item 6.7.1.8).

• 6.10.5. Outras questõ es 1. Sim, ninguém pode alegar a referida inconstituciona lidade para justificar uma eventual recusa em cumpri-la. Apesar disso, através do control e difuso, o particular pode questio nar a sua inconstitucionalidade e, então, após decisão judicial, deixar de cumpri-la. Por outro lado, complementando essa resposta, entende mos que os chefes do Executiv o e do Legislativo poderia m, em casos excepcionais, desde que entende ssem uma lei flagran temente inconstitucional, determi nar o seu não cumprim ento adminis trativam ente, na medida em que devem respeitar sempre a estrita legalidad e de normas constitucionais. É claro que tal atitude poderá ser questio nada perante o Judiciário. Esta é a posição do STF, publicada na RTJ 151/331, e pedimos vênia para transcrever um trecho da ementa: "em nosso sistema jurídico, não se admite declara ção de inconstitucionalidade de lei ou de ato normat ivo com força de lei por lei ou por ato normati vo com força de lei posteriores. O controle de constitucionalidade da lei ou dos atos normativos é da compet ência exclusiva do Poder Judiciário. Os Poderes Executivo e Legislat ivo, por sua Chefia - e isso mesmo tem sido questio nado com o alargam ento da legitimação ativa na ação direta de inconstitucionalidade-, podem tão só determi nar aos seus órgãos subordi nados que deixem de aplicar adminis trativamen te as leis ou atos com força de lei que conside rem inconstitucionais ..." (ADI 221-MC/DF, Rei. Min. Moreira Alves, DJ de 22.10.1993, p. 22251, Ement. v. 01722-01, p. 28- grifamos).

2. "certo".

r~-

6 c Controle de Constitucionalidade

497

3. O item 1 é errado. Isso porque generaliza em relação "aos órgãos do Poder Judiciário". Esse é o erro, já que a vinculação se dá em relação "aos demais órgãos do Poder Judiciário", não se podendo falar em vinculação do próprio STF. Outrossim, como inclusive reconhecido pelo CESPE, não há referência expressa na assertiva de que se tratava das hipóteses de controle concentrado perante o STF. O item 2 está errado também, já que o efeito vinculante das decisões se restringe aos demais órgãos do Poder Judiciário e em relação à Administração Pública, não produzindo efeitos sobre o legislador, no exercício de sua função típica de legislar, sob pena de fossilização. Por fim, o item 3 está certo. 4. O item 1 está certo. O leading case foi o julgamento do RE 197.917, pelo qual o STF reduziu o número de vereadores do Município de Mira Estrela de 11 para 9 e determinou que a aludida decisão só atingisse a próxima legislatura (cf. íntegra do voto em lnf. 341/STF, Rei. Min. Maurício Corrêa). O item 2 está errado. Muito embora a primeira parte do enunciado traga assertiva correta, como o próprio CESPE reconheceu, "o item não fez menção à hipótese excepcional em que a Constituição Federal pode servir de referência para efeito de controle concentrado de lei local, que é aquela em que se tem uma norma de reprodução da Constituição Federal na Constituição do Estado-membro" e se admite a propositura de recurso extraordinário para o STF. O item 3 está errado, já que a regra de competência do TJ local, tendo a CE como paradigma para o confronto. e controle da lei local, continua mesmo na hipótese de dispositivos de observância obrigatória. O que aconteceria, neste caso, seria, como visto na parte teórica, a simultaneidade de ações e a suspensão do julgamento da ação estadu.al. 5. "c". 6. "d".

'

7. "c". 8. "b".

9. "b". Muito interessante a questão, consagrando a ideia de que, de fato, é a ADPF um instrumento para o controle em abstrato de recepção. 10. "certo". Cf. item 6.11.16.9 da parte teórica e ADI 3.615-ED, Rei. Min. Cármen Lúcia, j. 17.03.2008, DJE de 25.04.2008- no mesmo sentido, cf. ADI 2.591-ED. O tema está sendo revisto no julgamento da ADI3.396 (matéria pendente). 11. "certo". 12. "a". Vide parte teórica. 13. "errado". Cf. Lei n. 12.063/2009, que acrescentou dispositivos à Lei n. 9.868/99. Querido leitor, veja como é a "vida" dos concursos ... À época, mal saiu a lei e já caiu na prova! Então, mantenham-se atentos e não desistam. 14. "c". Item I correto nos termos da literalidade do art. 103-A, caput, da CF/88. O item 11 está errado porque o partido político, para ajuizar referidas ações, deve possuir representação no Congresso Nacional (art. 103, VIII). Mais uma vez, repete-se a necessidade de conhecimento do art. 103 (portanto, decorem!). O item 111 está errado, já que o controle concentrado não é novidade do texto de 1988. Desde a Constituição de 1934 já se falava em ADI lnterventiva, assim como a EC n. 16/65 introduziu a representação de inconstitucionalidade no STF, tendo como legitimado exclusivo o PGR. O item IV está correto, nos termos do art. 103, § 2.•. Finalmente, o item V está correto conforme apontado na parte teórica, qual seja, a peculiar utilização do REno controle concentrado estadual e, apenas, no caso de normas de repetição obrigatória ou compulsória. 15. "a". Questão básica. o erro no item 111 está no fato de o Presidente do SF não ser legitimado, já que não está elencado no art. 103 da CF/88. 16. "b". Nesse sentido, o art. 5.•, caput, da Lei n. 9.868/99 estabelece, textualmente, que, proposta a ação direta, não se admitirá desistência.

498 Direito Constitucional Esquematizado®

Pedro Lenza

17. "e", correta, na medida em que as súmulas vinculantes possuem procedimento próprio de revisão ou cancelamento. A letra "a" está errada porque a lei municipal poderá ser objeto de controle concentrado por meio da ADPF. Veja, a questão não diz por meio de ADI. Lembramos, ainda, que cabe, eventualmente, julgamento de recurso extraordinário contra acórdão do TJ que apreciou, originariamente , eventual ADI de lei municipal em face da CE, quando se tratar de norma de repetição obrigatória (cf. item 6.8.6). A letra "b" está errada conforme entendimento do STF firmado na S. 360 que não admite prazo decadencial ou prescricional, uma vez que atos inconstitucionai s jamais se convalidam pelo mero decurso de tempo. A letra "c" está errada, na medida em que a jurisprudência do STF entende que a decisão passa a valer a partir da publicação da ata de julgamento no Diário Oficial, sendo desnecessário aguardar o trânsito em julgado, "exceto nos casos excepcionais a serem examinados pelo Presidente do Tribunal, de maneira a garantir a eficácia da decisão" (cf. ADI 711-QO). A letra "d" está errada porque, se a deliberação administrativa for marcada pela generalidade, impessoalidade e abstração, como as normas regimentais, terão caráter normativo e, então, caberá controle. 18. "b". Nesse sentido, cf. art. 12-E, § 1. 0 , da Lei n. 9.868/99, incluído pela Lei n. 12.063/2009. 19. "c". 20. "d". Nos termos do art. 61, § 1.0 , 11, "a", de reprodução obrigatória no âmbito estadual. 21. "errado". Na medida em que, conforme estudamos na parte hipótese citada, recurso extraordinário. ------

~eórica (item

'

22. "e". --

23. "certo". 24. "certo". Cf. RE 197.917- o caso estudado na parte teórica de Mira Estrela. 25. "d". Art. 97 da CF/88 e SV 10/STF (cláusula de reserva de plenário). 26. "c". 27. "e". 28. "d". -----

6.8.6), cabe, na

• ;{;•}!.f.~:,.,

I

DIVISÃO ESPACIAL DO PODER ORGANIZAÇÃO DO ESTADO

• 7.1.

NOÇÕES PRELIMINARES

1:·. 7.1.1.

Elementos integrantes (componentes ou constitutivos) do Estado

A Constituição deve trazer em si os elementos integrantes (componentes ou constitutivos) do Estado, quais sejam: [f]

soberania;

liiiJ finalidade;

l!ll povo; Fiil território.

Nesses termos, Dalmo de Abreu Dallari define Estado como "a ordem jurídica soberana que tem por fim o bem comum de um povo situado em determinado território. Nesse conceito se acham presentes todos os elementos que compõem o Estado, e só esses elementos. A noção de poder está implícita na de soberania, que, no entanto, é referida como característica da própria ordem jurídica. A politicidade do Estado é afirmada na referência expressa ao bem comum, com a vinculação deste a um certo povo e, finalmente, a territorialidade, limitadora da ação jurídica e política do Estado, está presente na menção a determinado território". 1 ~ 7.1.2.

Forma de governo, sistema de governo e forma de Estado

A organização e a estrutura do Estado podem ser analisadas sob três aspectos: forma de governo, sistema de governo e forma de Estado. lã:! forma de governo: República ou Monarquia;

rn sistema de governo: presidencialismo ou parlamentarismo; 0.1 forma de Estado: Estado unitário ou Federação.

1

Elementos de teoria geral do Estado, 23. ed., p. 118.

500 Direito Constitucion al Esquematizad o®

Pedro Lenza

O Brasil adotou a forma republican a de governo, o sistema presidencia lista de governo2 e a forma federativa de Estado. 3 Surge, então, o tema que passaremos a abordar, qual seja, a forma federativa de Estado. No entanto, primeiro e complementando essa fase introdutória, teceremos alguns comentários sobre a outra forma de Estado, não adotada pelo Brasil, mas pela maioria dos Estados da atualidade - o Estado unitário. 4 • 7.2. ESTADO UNITÁRIO Doutrinariamente, costuma-se classificar o gênero Estado unitário em três espécies distintas:

O Estado unitário puro; O Estado unitário descentrali zado administra tivamente; D Estado unitário descentrali zado administra tiva e politicamente. 7.2.1. Estado unitário puro Para apontar as c'aracterísticas, singelas, sobre o Estado unitário puro, valemo-nos das palavras de Leda Pereira Mota e Celso Spitzcovsky: "esta forma, que se caracteriza por uma absoluta centralização do exercício do Poder, tendo em conta o território do Estado, não encontra exemplo histórico, evidentemente, por não ter condições de garantir que o Poder seja exercido de maneira eficiente". 5

Estado unitário descentrali zado administra tivamente O Estado unitário descentralizado administrativamente, apesar de ainda concentrar a tomada de decisões políticas nas mãos do Governo Nacional, avança descentralizando a execução das decisões políticas já tomadas. Criam-se pessoas para, em nome do Governo Nacional, como se fossem uma extensão deste (longa manus), executar, administrar, as decisões políticas tomadas. 7.2.2.

Estado unitário descentrali zado administra tiva e politicamente No Estado unitário descentralizado administrativa e politicamente, diga-se de passagem, a forma de Estado mais comum hoje em dia, sobretudo nos países europeus, ocorre não só a descentralização administrativa mas também a política, pois, 7.2.3.

2

3

4

5

Características essas mantidas pelo povo através do plebiscito convocado conforme o art. 2.0 do ADCT: "No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definirá, através de plebiscito, a forma (república ou monarquia constitucional ) e o sistema de governo (parlamentar ismo ou presidencialis mo) que devem vigorar no País". A EC n. 2/92 estabeleceu novas diretrizes para o aludido artigo do ADCT. O art. 1.0, caput, fala em "República Federativa do Brasil", sendo repetida tal expressão no art. 18. caput. Como observam Luiz A. D. Araujo e Vida! S. Nunes Jr., "as formas de Estado referem-se à projeção do poder dentro da esfera territorial, tomando como critério a existência, a intensidade e o conteúdo de descentralização político-administrativa de cada um" (Curso de direito constitucional, p. 170). Curso de direito constitucional, p. 72.

7 D Divisão Espacial do Poder- Organização do Estado

501

no momento da execução de decisões já tomadas pelo Governo Central, as "pessoas" passam a ter, também, certa autonomia política para decidir no caso concreto o melhor procedimento a ser empregado na execução daquele comando central. • 7.3. 7.3.1.

FEDERAÇÃO Histórico

A forma federativa de Estado tem sua origem nos EUA, e data de 1787. Anteriormente, em 1776, tivemos a proclamação da independência das 13 colônias britânicas da América, passando cada qual a se intitular um novo Estado, soberano, com plena liberdade e independência. Os Estados resolveram formar, através de um tratado internacional, intitulado Artigos de Confederação, a Confederação dos Estados Americanos, um pacto de colaboração a fim de se protegerem das constantes ameaças da antiga metrópole inglesa. No aludido pacto confederativo, permitia-se a denúncia do tratado a qualquer tempo, consagrando-se, assim, o direito de retirada, de separação, de secessão do pacto. A permissão do direito de secessão aumentava o problema das constantes ameaças e a fragilidade perante os iminentes ataqties britâniCos. Nesse sentido, buscando uma solução para aquela situação em que se encontravam, os Estados Confederados (ainda era uma Confederação de Estados soberanos) resolveram reunir-se na cidade da Filadélfia (todos, ausentando-se apenas o Estado de Rhode Island), 6 onde, então, estruturaram as bases para a Federação norte-americana. Nessa nova forma de Estado proposta não se permitiria mais o direito de secessão. Cada Estado cedia parcela de sua soberania para um órgão central, responsável pela centralização e unificação, formando os Estados Unidos da América, passando, nesse momento, a ser autônomos entre ,si, dentro do pacto federativo. Daí dizerem os autores que a formação da Federação dos EUA decorreu de um movimento centrípeto, de fora para dentro, ou seja, Estados soberanos cedendo parcela de sua soberania, em verdadeiro movimento de aglutinação. Veremos que no Brasil a formação, por outro lado, resultou de um movimento centrífugo, de dentro para fora, ou seja, um Estado unitário centralizado descentralizando-se. Em decorrência dessa razão histórica, conseguimos entender por que os Estados norte-americanos têm autonomia muito maior que os Estados-Membros brasileiros. Apenas alertamos que no modelo de repartição de competência (item 7.9), bem como na tipologia do federalismo (item 7.3.2), a doutrina vislumbra tanto um federalismo centrípeto como um federalismo centrífugo ou por segregação, em sentido diverso do acima apresentado. Nessa outra concepção (que não busca analisar o movimento de formação da Federação, mas, acima de tudo, a amplitude da concentração de atribuições, a caracterizar o "tipo" de organização federal), quando se observar uma maior concentração de competências no ente central, estaremos diante do modelo centrípeto (ou centralizador);

6

Sobre o assunto, consultar o clássico O federalista, de Alexandre Hamilton, John Jay e Iames Madison, coletânea de artigos refletindo, densamente, as ideologias que inspiraram a Constituição norte-americana.

502 Direito Constitucional Esquematizado®

Pedro Lenza

por outro lado, quando se observar uma maior distribuição de atribuições para os Estados-Membros, teremos um modelo centrífugo (ou descentralizador). Nas palavras de Raul Machado Horta, "se a concepção do constituinte inclinar-se pelo fortalecimento do poder federal, teremos o federalismo centrípeto, que Georges Scelle chamou de federalismo por agregação ou associação; se, ao contrário, a concepção fixar-se na preservação do poder estadual emergirá o federalismo centrifugo ou por segregação, consoante a terminologia do internacionalista francês. Pode ainda o constituinte federal modelar sua concepção federal pelo equilíbrio entre as forças contraditórias da unidade e da diversidade, do localismo e do centralismo, concebendo o federalismo de cooperação, o federalismo de equilíbrio entre a União soberana e os Estados-membros autônomos"? Feita esta advertência, propomos a esquematização das tipologias do federalismo.

'f' 7.3.2. L;

7.3.2.1.

Tipologias do Federalismo Federalismo por agregação ou por desagregação (segregação)

Essa classificação leva em conta a formação histórica, a origem do federalismo em determinado Estado, podendo ser por agregação ou por desagregação. No federalismo por agregação, os Estados independentes ou soberanos resolvem abrir mão de parcela de sua soberania para agregar-se entre si e formar um novo Estado, agora, Federativo, passando a ser, entre si, autônomos. O modelo busca uma maior solidez, tendo em vista a indissolubilidade do vínculo federativo. Como exemplo, podemos citar a formação dos Estados Unidos, da Alemanha e da Suíça. Por sua vez, no federalismo por desagregação (segregação), a Federação surge a partir de determinado Estado unitário que resolve descentralizar-se, "em obediência a imperativos políticos (salvaguarda das liberdades) e de eficiência". 8 O Brasil é exemplo de federalismo por desagregação, que surgiu a partir da proclamação da República, materializando-se, o novo modelo, na Constituição de 1891. '\' 7.3.2.2.

Federalismo dual ou cooperativo

Ao analisar o modo de separação de atribuições (competências) entre os entes federativos, a doutrina identificou tanto o federalismo dual como o federalismo cooperativo. No federalismo dual, a separação de atribuições entre os entes federativos é extremamente rígida, não se falando em cooperação ou interpenetração entre eles. O exemplo seriam os Estados Unidos em sua origem. Flexibilizando a rigidez do modelo dual (clássico), sobrevém o modelo cooperativo, especialmente durante o século XX, com o surgimento do Estado do Bem-Estar Social, ou Estado-providência. 7

8

Raul Machado Horta, Direito constitucional, 4. ed., p. 306-307. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Curso de direito constitucional, 34. ed., p. 56.

7 o Divisão Espacial do Poder- Organização do Estado

503

Nesse modelo, as atribuições serão exercidas de modo comum ou concorrente, estabelecendo-se uma verdadeira aproximação entre os entes federativos, que deverão atuar em conjunto. Assim, modernamente, percebe-se, cada vez mais, uma gradativa substituição do federalismo dual pelo cooperativo. A doutrina aC.Verte o risco de, a pretexto do modelo cooperativo, instituir-se um federalismo de "faóada", com fortalecimento do órgão central em detrimento dos demais entes federativos e, assim, havendo sobreposição da União, a caracterização de um federalismo de subordinação. Zimmermanrc, contudo, salienta que, se por um lado existe esse risco de negação do próprio federalismo, não se pode deixar de admitir o federalismo cooperativo verdadeiramente democrático, formado "... no consentimento geral da nação, e não através da imposição do poder central", eliminando-se, dessa forma, o autoritarismo. 9 O modelo brasileiro pode ser classificado como um federalismo cooperativo. 7.3.2.3.

Federalismo simétrico ou assimétrico

A simetria ou assimetria do federalismo decorre dos mais variados fatores, seja ~m relação à cultura, seja no concernente ao desenvolvimento, à língua etc. · No federalismo simétrico verifica-se homogeneidade de cultura e desenvolvimento, assim como de língua, como é o caso dos Estados Unidos. Por outro lado, o federalismo assimétrico pode decorrer da diversidade de língua e cultura, como se verifica, por exemplo, nos quatro diferentes grupos étnicos da Suíça (cantões), ou, também, no caso do Canadá, país bilíngue e multicultural. No Brasil há certo "erro de simetria", pelo fato de o constituinte tratar de modo idêntico os E5tados, como se verifica na representação no Parlamento (cada Estado, não importa o seu tamanho, o seu desenvolvimento, elege o número fixo de 3 Senadores, cada qual com dois suplentes - art. 46, §§ l.o e 3.0 ). O constituinte deveria ter considerado a dimensão territorial, o desenvolvimento econômico, a cultua etc., tratando, dessa forma, de modo assimétrico os entes federativos. Essa distinção, naturalmente, não poderia significar a preferência de um ente federativo em relação a outro, sob pena de se desvirtuar o texto constitucional. · · 7.3.2.4.

Federalismo orgânico

No federalismo orgânico, o Estado deve ser considerado um "organismo". Busca-se, dessa forma. s·Jstentar a manutenção do "todo" em detrimento da "parte". Os Estados-Membros, por consequência, aparecem como um simples reflexo do "todo-poderoso pcder central". Conforme apmta Zimmermann, "este modelo, o orgânico-federativo, parece haver se estabelecido sob as novas formulações teóricas surgidas ao longo do século XX. Movidas por concepções que visavam muito mais o estabelecimento da homogeneidade e a 9

Augusto Zimmerm:.nn, Curso de direito constitucional, 4. ed., p. 392.

504 Direito Constitucional Esquematiz ado®

Pedro Lenza

formulação de concepções centralistas, elas acabaram por atender, direta ou indiretamente, aos objetivos ditatoriais de governos federais socialistas e da América Latina". 10 7.3.2.5.

Federalismo de integração

Em nome da integração nacional, passa a ser verificada a preponderância do Governo central sobre os demais entes, atenu ando, assim, as características do modelo federativo. Nesse sentido, André Ramos Tavares cons tata que, "no extremo, o federalismo de integração será um federalismo mera mente formal, cuja forte assimetria entre poderes distribuídos entre as entidades comp onentes da federação o aproxima de um Estado unitário descentralizado, com forte e ampla dependência, por parte das unidades federativas, em relação ao Governo da União federal". 11 7.3.2.6.

Federalismo equilíbrio

o· federalismo equilíbrio traduz a ideia de que os entes

federativos devem manter-se em harll).onia, reforçando-se as instit uições. Segundo Àndré Ramos Tavares, "isso pode ser alcançado pelo estabelecimento de regiões de desenvolvimento (entre os Estad os) e de regiões metropolitanas (entre os municípios), concessão de benefícios, além da redistribuição de rend as"P desta cando-se, respectivamente, os arts. 43, 25, § 3.0 , 151, I, e 157 a 159. 7.3.2.7.

Federalismo de segundo grau

Manoel Gonçalves Ferreira Filho fala em uma tríplice estrutura do Estado brasileiro, diferente, por exemplo, do modelo norte-americano que apresenta a União e os Estados-Membros. De fato, no Brasil, é reconhecida a existência de 3 ordens, quais sejam, a da União (ordem central), a dos Estados (ordens regio nais) e a dos Municípios (ordens locais). Não se pode esquecer, naturalmente, a posiç ão peculiar do DF em nossa Federação que, a partir do texto de 1988, não tem natureza nem de Estado nem de Município, podendo ser caracterizado como "... uma unidade federada com autonomia parcialmente tutelada"P Em seguida, observa Manoel Gonçalves Ferreira Filho que o pode r de auto-organização dos Municípios deverá observar dois graus, quais sejam, a Constituição Federal e a Constituição do respectivo Estad o. Assim, conclui, "a Constituição de 1988 consagra um federalismo de segundo grau". 14 10 Augusto Zimm erman n, Curso de direito constitucional, 4. ed., p. 389, nota 7. " André Ramos Tavares, Curso de direito constitucional, 7. ed., p. 1049. " André Ramos Tavares, Curso de direito constitucional, 7. ed., p. 1049. 13 José Afonso da Silva, Curso de direito consti tucional positivo, 32. ed., p. 649. 14 Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Curso de direito constitucional, 34. ed., p. 60.

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7

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Divisão Espacial do Poder- Organização do Estado

505

· · 7.3.3. Características da Federação Apesar de cada Estado federativo apresentar características peculiares, inerentes às suas realidades locais, encontramos alguns pontos em comum que podem assim ser sistematizados: O descentralização política: a própria Constituição prevê núcleos de poder político, concedendo autonomia para os referidos entes; O repartição de competência: garante a autonomia entre os entes federativos e, assim, o equilíbrio da federação; O Constituição rígida como base jurídica: fundamental a existência de uma Constituição rígida no sentido de garantir a distribuição de competências entre os entes autônomos, surgindo, então, uma verdadeira estabilidade institucional; D inexistência do direito de secessão: não se permite, uma vez criado o pacto federativo, o direito de separação, de retirada. Tanto é que, só a título de exemplo, no Brasil, a CF/88 estabeleceu em seu art. 34, I, que a tentativa de retirada ensejará a decretação da intervenção federal no Estado "rebelante". Eis o princípio da indisSolubilidade do vínculo federativo, lembrando, inclusive, que a forma federativa de Estado é pm dos limites materiais ao poder de emenda, na medida em que, de acordo com o art. 60, § 4.0 , I, não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa de Estado; O soberania do Estado federal: a partir do momento que os Estados ingressam na Federação perdem soberania, passando a ser autônomos. Os entes federativos são, portanto, autônomos entre si, de acordo com as regras constitucionalmente previstas, nos limites de sua competência; a soberania, por seu turno, é característica do todo, do "país", do Estado federal, no caso do Brasil, tanto é que aparece como fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1.0 , I, da CF/88). Conforme alertamos no item 4.7, dentro do conceito de supranacionalidade, hoje se fala em flexibilização da ideia clássica de soberania; O intervenção: diante de situações de crise, o processo interventivo surge como instrumento para assegurar o equilíbrio federativo e, assim, a manutenção da Federação; D auto-organização dos Estados-Membros: através da elaboração das Constituições Estaduais (vide art. 25 da CF/88); O órgão representativo dos Estados-Membros: no Brasil, de acordo com o art. 46, a representação dá-se através do Senado Federal; 13 guardião da Constituição: no Brasil, o STF; O repartição de receitas: assegura o equilíbrio entre os entes federativos (arts.

157 a 159). ' ' 7.3.4. ::1

7.3.4.1.

Federação brasileira Breve histórico

Provisoriamente, a Federação no Brasil surge com o Decreto n. 1, de 15.11.1889, decreto esse instituidor, também, da forma republicana de governo. A consolidação

506 Direito Constitucional Esquematizado®

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veio com a primeira Constituição Republicana, de 1891, que em seu art. 1.0 estabeleceu: "A nação Brazi1eira adopta como fórma de governo, sob o regimen representativo, a República Federativa proclamada a 15 de novembro de 1889, e constitue-se, por união perpetua e indissoluvel das suas antigas provincias, em Estados Unidos do Brazil". 15 As Constituições posteriores mantiveram a forma federativa de Estado, porém, "não se pode deixar de registrar o entendimento de alguns, segundo o qual, nas Constituições de 1937 e de 1967, bem como durante a vigência da Emenda n. 1/69, tivemos no Brasil somente uma Federação de fachada". 16 : 7.3.4.2. 7.3.4.2.1.

Federação na CF/88 e princípios fundamentais 17 Composição e sistematização conceitual

Preceitua o art. 1.0 , caput, da CF/88 que a República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constituindo-se em Estado Democrático de Direito, sendo que o caput de seu art. 18 complementa, estabelecendo que "a organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição". José Afonso da Silva esclarece o assunto: "a organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende, como se vê do art. 18, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. A Constituição aí quis destacar as entidades que integram a estrutura federativa brasileira: os componentes do nosso Estado Federal. Merece reparo dizer que é a organização político-administrativa que compreende tais entidades, como se houvesse alguma diferença entre o que aqui se estabelece e o que se declarou no art. 1.0 • Dizer que a República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal não é diverso de dizer que ela compreende União, Estados, Distrito Federal e Municípios, porque a união indissolúvel (embora com inicial minúscula) do art. l.o é a mesma União (com inicial maiúscula) do art. 18. Repetição inútil, mas que não houve jeito de evitar, tal o apego à tradição formal de fazer constar do art. Lo essa cláusula que vem de constituições anteriores, sem levar em conta que a metodologia da Constituição de 1988 não comporta tal apego destituído de sentido. Enfim, temos aí destacados os componentes da nossa República Federativa: (a) União; (b) Estados; (c) Distrito Federal; e (d) Municípios ...". 18 Então podemos esquematizar: O forma de governo: republicana; D forma de Estado: Federação;

15

16 17

18

Redação de acordo com o texto original (A. Campanhole e H. L. Campanhole, Constituições doBrasil,p. 751). L. P. Mota e C. Spitzcovsky, Curso de direito constitucional, p. 74. Aprofundamos o tema dos princípios fundamentais (arts. 1." a 4." da CF/88) no capítulo 21 do presente estudo. José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, 17. ed., p. 47!-472.

7 IJ Divisão Espada do Poder- Organização do Estado

507

El característica do Estado brasileiro: trata-se de Estado de Direito, democratizado, qual seja, Estado Democrático de Direito; D entes componentes da Federação: União, Estados, Distrito Federal e Municípios; IJ sistema de governo: presidencialista. 7.3.4.2.2.

Fundamentos da República Federativa do Brasil

O art. 1.0 enumera, como fundamentos da República Federativa do Brasil: G soberania- fundamento da República Federativa do Brasil e não da União, enquanto ente federativo. A soberania é do conjunto formado pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios; O cidadania; D dignidade dE pessoa humana; IJ valores sociús do trabalho e da livre-iniciativa; O pluralismo político. · 7.3.4.2.3:

Objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil . 7.3.4.2.3.1. Art. 3. 0, CF/88

Os objetivos fundamentais (e em concursos já foi necessário conhecê-los, em contraposição aos fundamentos) vêm relacionados no art. 3." da CF/88. Como advertiu Celso Bastos, "a ideia de objetivos não pode ser confundida com a de fundamentos, ouito embora, algumas vezes, isto possa ocorrer. Os fundamentos são inerentes ao Estado, fazem parte de sua estrutura. Quanto aos objetivos, estes consistem em algo exterior que deve ser perseguido". 19 A CF/88 assim os define: O construir urna sociedade livre, justa e solidária; III garantir o dec;envolvimento nacional; El erradicar a po'Jreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; O promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. --·. 7.3.4.2.3.2. As alterações introduzidas pela EC n. 87/2015 em relação ao ICMS no contexto dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil

A EC n. 87/2015, dentro do contexto de implementação dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil (art. 3.0 , ADCT), alterou as regras relacionadas ao ICMS. Inicialmente, compararemos a redação anterior e a atual, com a emenda, para que possamos entender as novidades introduzidas.

19

Celso Bastos, Curso de direito constitucional, p. 159-160.

508 Direito Constitucio nal Esquematiz ado®

Pedro Lenza

.

REDAÇÃO ORIGINAL

Art. 155, § 2.•, VIl- em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

.. .. ... ...

Art. 155, § 2.•, VIl- nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a aliquota interestadua l e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a aliquota interestadual:

a) a aliquota interestadual , quando o destinatário for contribuinte do imposto;

a)

(revogada);

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele.

b)

(revogada).

A regra anterior à EC n. 87/2015 foi bem delimitada pelo STF em didático voto proferido pelo Min. Joaquim Barbosa, destacando-se: "Nosso constituinte originário optou por um modelo híbrido de partilha da competência. Nos ténnos do art. 155, VII da Constituição, o Estado de origem da mercadori a foi adotado como .critério-pa drão, com as seguintes especificações: a) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada· a consumidor final contribuinte do imposto: o estado de origem aplica a alíquota interestadual, e o estado de destino aplica a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual. Há, portanto, tributação concomitante, ou 'partilha simultânea do tributo'. Quer dizer, ambos os estados cobram o tributo, nas proporções já indicadas; b) Operações interestadu ais cuja mercadori a é destinada a consumido r final não contribuin te: apenas o estado de origem cobra o tributo, com a aplicação da alíquota interna; c) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a quem não é consumido r final: apenas o estado de origem cobra o tributo, com a aplicação da alíquota interestadual; d) Se a operação envolver combustíveis e lubrificantes, há inversão: a competência para cobrança é do estado de destino da mercadoria, e não do estado de origem" (ADI 4.565MC, Rei. Min. Joaquim Barbosa, j. 07.04.2011, Plenário, DJE de 27.06.2011, fls. 7).

Dessa forma, o constituinte originário prestigiou, em relação às operações interestaduai s, a regra da tributação exclusiva pelo Estado de origem quando o consumidor final não for contribui nte do ICMS (letra "b" acima), com a sua mitigação na hipótese de o consumid or final ser também contribuin te do tributo (item "a" acima que, aliás, não é o mais comum. Normalmente, o que se verifica é um consumidor final que não é contribuinte, situação na qual, pela regra antiga, o valor ficava todo com o Estado de origem - art. 155, VII, "b", antes da EC n. 87/2015); ou quando a mercador ia for destinada a quem não é consumid or final (letra "c"). A inversão da regra geral só foi estabelecida para a operação que envolver combustíveis e lubrificantes, quando, então, a competência para cobrança do ICMS será do Estado de destino da mercadoria (letra "d" acima). A modificação do modelo estabelecido na Constituição, como bem declarou a Corte, dependeria de alteração por emenda (reforma tributária) , não podendo essa

I I I

I

7 D Divisão Espacial do Poder- Organização do Estado

509

opção política ser substituída por decisão judicial ou outras formas normativas de sua introdução (como leis federais ou estaduais, resoluções do Senado Federal, protocolo do Confaz etc.), mesmo diante dos argumentos, trazidos na ação, concernentes às disparidades verificadas entre os entes federativos nessas hipóteses de venda e compra de mercadorias pela internet, o chamado e-commerce. A evolução tecnológica e as novas formas de comércio (e-commerce) impulsionaram a aprovação da EC n. 87/2015, especialmente diante do art. r, 11 e III, CF/88, que estabelecem, entre os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, o de "garantir o desenvolvimento nacional" e o de "erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais". Na visão dos especialistas, não estabelecer nenhum valor para o Estado em que reside o comprador (já que o imposto, na regra antiga, não era devido para esse Estado nas operações interestaduais cuja mercadoria fosse destinada a consumidor final não contribuinte, aliás, a grande maioria das situações) seria potencializar as desigualdades regionais. Como bem anotou o Deputado Márcio Macedo, Relator da Comissão Especial Destinada a Proferir Parecer à PEC n. 197-A/2012, "a configuração constitucional, com efeito, traz um desequilíbrio na repartição do ICMS incidente sobre as vendas para consumidor final não contr.ibuinte residente em Estado diferente do fornecedor. Na época da aprovação da Carta, esse desequilíbrio não tinha qualquer importância, considerando o montante reduzido das operações em relação ao total da arrecadação do ICMS. No entanto, o volume do comércio eletrônico - forma de comercialização de bens que sequer se imaginava possível em 1988- vem evoluindo aceleradamente, nas últimas décadas: entre os anos de 2001 e 2011, o faturamento com esse modo de aquisição de mercadorias multiplicou-se por 35, subindo de R$ 540 milhões para quase R$ 19 bilhões. Esse crescimento, aliado às perspectivas favoráveis para os próximos anos, com a recuperação econômica, indica que a antiga configuração, elaborada em 1988, precisa de atualização". Devemos observar que todas as tentativas que procuraram corrigir essa distorção gerada pela realidade do comércio eletrônico (Estados-Membros ditos "consumidores", como os do Nordeste, Norte, Centro-Oeste, estariam perdendo valores da arrecadação para os Estados ditos "produtores", como São Paulo e Rio de Janeiro) e que não foram implementadas por emenda constitucional, foram declaradas inconstitucionais pelo STF.2°

° Como exemplo de instrumento objetivando evitar a concentração de recursos exclusivamente nas

2

unidades de origem, nas hipóteses do art. 155, § 2.0 , VII (antes da EC n. 87/2015), quando se tratasse de operação interestadual cuja mercadoria era destinada a consumidor final não contribuinte do imposto, foi estabelecido o Protocolo ICMS 21/2011, Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que exigia, nas operações interestaduais por meios eletrônicos ou telemáticos, o recolhimento de parte do ICMS em favor dos Estados onde se encontravam consumidores finais dos produtos comprados. O tema foi analisado pelo STF que reconheceu a inconstitucionalidade do referido protocolo, com a modulação dos efeitos a partir do deferimento da concessão da medida liminar, ressalvadas as ações já ajuizadas. Nos itens 5 e 1O da ementa, a

l1 ti il['

510 Direito Constitucional Esquematizado®

Pedro Lenza

Eis o objetivo da EC n. 87/2015: modificar o modelo de partilha de competências para afastar a radicalização do critério da origem e permitir que Estados consumidores finais dos produtos também ficassem com parcela do imposto. Assim, no novo modelo, nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual (art. 155, § 2.0 , VII, CF/88). Essa nova regra foi implementada dentro de um regime de transição, já que antes da EC n. 87/2015, quando se tratava de consumidor final não contribuinte do ICMS, o valor ficava todo com o Estado de origem, local em que se encontrava o vendedor. De acordo com o art. 99, ADCT, para efeito do disposto no inciso VII do § 2.0 do art. 155, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino, seguindo uma proporção até que, em 2019, o valor total dessa diferença caberá ao destino, modificando, então, por completo, o modelo até então vigente. Vejamos como se dará essa transição: DIFERENÇA ENTRE A ALiQUOTA INTERNA DO ESTADO DESTINATÁRIO E A ALiQUOTA INTERESTADUAL Ano

Estado de origem

[] 2015

[] 80%

C20%

2016

[] 60%

C40% [] 60%

[J

Estado de destino

[] 2017

C40%

[] 2018

C20%

C80%

[] 2019

CO%

c

100%

Partindo do resumo estabelecido pelo Min. Joaquim Barbosa no julgamento da ADI 4.565-MC acima descrito, a EC n. 87/2015 modificou apenas a letra "b", ou

Corte deixou claro esse entendimento: "O ICMS incidente na aquisição decorrente de operação interestadual e por meio não presencial (internet, telemarketing, showroom) por consumidor final não contribuinte do tributo não pode ter regime jurídico fixado por Estados-Membros não favorecidos, sob pena de contrariar o arquétipo constitucional delineado pelos arts. 155, § 2.0 , VII, "b", e 150, IV e V, da CRFB/88. (...). Os Estados-Membros, diante de um cenário que lhes seja desfavorável, não detêm competência constitucional para instituir novas regras de cobrança de ICMS, em confronto com a repartição constitucional estabelecida" (ADis 4.628 e 4.713 e RE 680.089, com repercussão geral, Rei. Min. Joaquim Barbosa, j. 17.09.2014, Plenário, DJE de 24.11.2014).

7

c

Divisão Espacial do Pode r - Organização do Estado

511

seja, as operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a consumidor final não contribuinte do imposto. Nesse caso, a partir de 2019 (regra de transição), caberá ao Estado de origem aplicar a alíquota interestadual , e ao Estado de destino a diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual , havendo tributação concomitante , ou "partilha simultânea do tributo". Assim, imaginando que um escritório de advocacia sediado em Salvador (consumidor final não contribuinte) compre, em uma loja virtual situada em São Paulo, um computador, o ICMS incidente sobre essa circulação deverá ser assim tributado: 7% (alíquota interestadual) para o Estado de origem e, imaginando o percentual no referido Estado ser de 17%, caberá a esse Estado de localização do destinatário o imposto corresponden te à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual , no caso, 10% (17%- 7%). Por fim, em total harmonia com as garantias estabelecidas no art. 150, III, "b" e "c",CF/88, o art. 3.0 da EC n. 87/2015 prescreve que a referida emenda entra em vigor na data de sua publicação (17.04.2015), produzindo efeitos no ano subsequente (2016) e após 90 dias. Assim, e esse tema aind.a vai gerar algum debate (pendente), parece que o art. 99, I,· ADCT, que fala em 2015, rião produzirá efeitos, passando já em 2016 a se praticar as alíquotas de 60% para o Estado de origem e de 40% para o Estado de destino, conforme tabela acima. 7.3.4.2.4. Princípios que regem a República Federativa do Brasil nas relações internacionai s

O art. 4.0 da CF/88 dispõe que a República Federativa do Brasil é l'fibilidade de domi nação institucional de qualq uer dos Poder es da República sobre os dema is órgãos da sober ania nacio nal" (MS 23.45 2, Rei. Min. Celso de Mello, j. 16.09:1999, Plenário, DJ de 12.0 5.20 00- origin al sem grifas).

l

"EME NTA : Separ ação e independência dos Poderes: freios e contrapesos: parâm etros federais impo stos ao Estado-Membro. Os meca nismo s de controle recíproco entre os Poderes, os 'freio s e contrapesos' admis síveis na estrut uraçã o das unidades feder adas, sobre const ituíre m matéria constitucional local, só se legiti mam na medida em que guardem estre ita simil arida de com os previ stos na Cons tituiç ão da Repú blica : prece dentes( ...)" (ADI 1.905-MC, Rei. Min. Sepúl veda Pertence, j. 19.11.1998, DJ de 05.11 .2004).

Dentre os várb s exemplos desse mecanism o de freios e contrapesos, em razão da inter pene traçã o dos "pod eres" (inte rferê ncias ou controles recíprocos), com o objetivo de evita r abusos de poder, pode mos destacar:

4

Dimitri Dimoulis, Significado e atualidade da separação de poderes, p. 145-146. Nesse sentido, para aprofundamento, cf. Nuno Piçarra, A separ ação dos poderes como doutrina e princípio cmzstitucional, passim. Ainda, conforme estabe leceu Dallari, "o sistema de separação de poder es, consagrado nas Constitmições de quase todo o mund o, foi associado à ideia de Estado Democrátic oe deu origem a uma eagenhosa construção doutri nária, conhecida como sistem a de freios e contra pesos. Segundo essa teoria os atos que o Estado pratica podem ser de duas espécies: ou são atos gerais ou são especiais. Os atos gerais, que só podem ser praticados pelo poder legislativo, constituem-se na emissão de regras gerais e abstra tas, não se sabendo, no momento de serem emitid as, a quem elas irão atilgir. Dessa forma, o poder legislativo, que só pratica atos gerais, não atua concretamente na vida social, não tendo meios para cometer abusos de poder nem para benef iciar ou prejudicar a uma ?essoa ou a um grupo em particular. Só depois de emitida a norma geral é que se abre a possibilidade de atuação do poder executivo, por meio de atos especiais. O execu tivo dispõe de meios concretos para agir, mas está igualmente impossibilitado de atuar discricionar iamente, porque todos os seus atos estão limita dos pelos atos gerais pratic ados pelo legisl ativo. E se houver exorbitância de qualquer dos poder es surge a ação fiscalizadora do poder judici ário, obrigando cada um a permanecer nos limite s de sua respectiva esfera de competência" (Dalm o de Abreu Dallari, Elementos de teoria geral do Estado, p. 184-185) (o original não está "negri tado").

588 Direito Constitucional Esquematizado®

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o

art. 5.", XXXV: o Poder Judiciário pode rever atos de determinada CPI (Legislativo) que extrapolem o postulado da reserva constitucional de jurisdição, quando, por exemplo, o seu presidente expede um mandado de busca e apreensão em total violação ao art. 5.0 , XI; O art. 52, 1: compete privativamente ao Senado Federal (Legislativo) processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República (Executivo) nos crimes de responsabilidade; O art. 53, § 1.", c/c o art. 102, I, "b": eventual condenação pelo STF (Judiciário) de parlamentar federal corrupto (Legislativo) que se vale de seu cargo para indevidamente enriquecer (cf. julgamento do denominado "mensalão" na AP 470); O art. 62: as medidas provisórias adotadas pelo Presidente da República (Executivo) poderão ser rejeitadas pelo Congresso Nacional (Legislativo); O art. 66, § 1.": o Chefe do Poder Executivo pode sar.cionar ou vetar projetos de lei aprovados pelo Parlamento (Legislativo); O art. 66, §§ 4." a 6.0 : o Parlamento (Legislativo) poderá "derrubar" o veto lançado pelo Chefe do Poder Executivo; [I] art. 66, § 7.": se a lei não for prorpulgada dentro de 48 horas pelo Presidente da República (Executivo), nos casos dos §§ 3.0 e 5.0 , o Presidente do Senado (Legislativo) a promulgará, e, se este não o fizer em igual prazo, caberá ao Vice-Presidente do Senado (Legislativo) fazê-lo; O art. 63, I e 11: cabe emenda parlamentar (Legislath·o) em projeto de lei de iniciativa exclusiva do Presidente da República (Executivo); O art. 64, § 1.": o Presidente da República (Executivo) poderá solicitar urgência para o Parlamento (Legislativo) apreciar os projetos de sua iniciativa; O art. 97: os juízes (Judiciário) poderão declarar a inwnstitucionalidade de lei (Legislativo) ou ato normativo do Poder Público (inclusive, como exemplo, de decretos autônomos elaborados pelo Executivo); O art. 101, parágrafo único (c/c o art. 52, 111, "a", e o art. 84, XIV): os Ministros do STF (Judiciário) serão nomeados pelo Presidente da República (Executivo), depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal (Legislativo). D art. 102, I, "a": compete ao STF (Judiciário) declanr a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual (Legislativo). • 8.2.

FUNÇÕES TÍPICAS E ATÍPICAS

A teoria da "tripartição5 de Poderes", exposta por Montesquieu, foi adotada por grande parte dos Estados modernos, 6 só que de maneira abrandada. Isso porque, 5

6

Como se sabe, no constitucionalismo brasileiro e de modo geral, a regra adotada é a da triparti· ção. Lembramos, contudo, o art. 10 da Constituição do Império de 1824, que adotou a separação quadripartita: "Os Poderes Políticos reconhecidos pela Constituição do Império do Brasil são quatro: o Poder Legislativo, o Poder Moderador, o Poder Executivo, e o Poder Judicial". Interessante notar, de modo excepcional, o art. 1.0 , I, da Nova Lei Fundamental da Cidade do Vaticano, que entrou em vigor em 22.02.2001 e substitui integralmenle a anterior, de 7 de junho de 1929: "O Sumo Pontífice, Soberano do Estado da Cidade do Vaticanc., tem a plenitude dos pode-

r

589

8 o Separação de "Poderes" -Teoria Geral

diante das realidades sociais e históricas, passou-se a permitir uma maior interpenetração entre os Poderes, atenuando a teoria que pregava a separação pura e absoluta deles.7 Dessa forma, além do exercício de funções típicas (predominantes), inerentes e ínsitas à sua natureza, cada órgão exerce, também, outras duas funções atípicas (de natureza típica dos outros dois órgãos). Assim, o Legislativo, por exemplo, além de exercer uma função típica, inerente à sua natureza, exerce, também, uma função atípica de natureza executiva e outra função atípica de natureza jurisdicional. Importante esclarecer que, mesmo no exercício da função atípica, o órgão exercerá uma função sua, não havendo aí ferimento ao princípio da separação de Poderes, porque tal competência foi constitucionalmente assegurada pelo poder constituinte originário. Vejamos o quadro abaixo, trazendo uma visão panorâmica das funções típicas de cada órgão, bem como exemplos de algumas funções atípicas: ÓRGÃO

FUNÇÃO ATI PICA

I

FUNÇÃO TI PICA

c Natureza executiva: ao dispor sobre sua c legislar c fiscalização contábil, financeira, orçamen- organiz;.ção, provendo cargos, concedendo LEGISLATIVO

tária e patrimonial do Executivo

c prática de atos de chefia de Estado, chefia de governo e atos de administração EXECUTIVO

JUDICIÁRIO

c julgar (função jurisdicional), dizendo o direito no caso concreto e dirimindo os conflitos que lhe são le~ados, quando da aplicação da lei

L __ _ _ _ j __ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _

__

férias, licenças a servidores etc. c Natureza jurisdicional: o Senado julga o Presidente da República nos crimes de res· ponsabilidade (art. 52, I) c Natureza legislativa: o Presidente da Re· pública, por exemplo, adota medida provisória, com força de lei (art. 62) c Natureza jurisdicional: o Executivo julga, apreciando defesas e recursos administrativos c Natureza legislativa: regimento interno de seus tribunais (art. 96, I, "a") c Natureza executiva: administra, v.g., ao conceder licenças e férias aos magistrados e (art. 96, I, "f") :..__ _ _ ___, serventuários _ _ _ _.......::.:......c:.c...:..:.c.:..___:

.~_

Finalmente, pedimos vênia para ressaltar a caracterização feita por José Afonso da Silva8 em relação às três funções (típicas) exercidas pelos Órgãos: D função legislativa: "consiste na edição de regras gerais, abstratas, impessoais e inovadoras da ordem jurídica, denominadas leis"; G função executiva: "resolve os problemas concretos e individualizados, de acordo com as leis; não se limita à simples execução das leis, como às vezes se diz; comporta prerrogativas, e nela entram todos os atos e fatos jurídicos que não

7

8

res legislativo, executivo e judicial" (cf. íntegra do texto em ). Cabe alertar, contudo, como sinalizou Manoel Gonçalves Ferreira Filho, que "o próprio Montesquieu abria exceção ao princípio da separação ao admitir a intervenção do chefe de Estado, pelo veto, no processo legislativo" (Curso de direito constitucional, 34. ed., p. 137). José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, 35. ed., p. 108. ·

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tenham caráter geral e impessoal; por isso, é cabível dizer que a função executiva se distingue em função de governo, com atribuições políticas, colegislativas e de decisão, e funçüo administrativa, com suas três missões básicas: intervenção,fomento e serviço público"; B função jurisdicional: "tem por objeto aplicar o direito aos casos concretos a fim de dirimir conflitos de interesse". • 8.3.

IMPROPRIEDADE DA EXPRESSÃO "TRIPARTIÇÃO DE PODERES"

Depois de todo o visto, devemos apenas sistematizar a imprecisão do uso da expressão "tripartição de Poderes". Isso porque o poder é uno, indivisível e indelegável. O poder não se triparte. O poder é um só, manifestando-se por meio de órgãos que exercem funções. Dessa maneira, temos: a) poder: uno, indivisível e indelegável, um atributo do Estado que emana do povo; b) função: "a função constitui, pois, um modo particular e caracterizado de o Estado manifestar a sua vontade"; 9 c) órgão: "os órgãos são, em consequência, os instrumentos de que se vale o Estado para exercitar suas funções, descritas na Constituição, cuja eficácia é assegurada pelo Poder que a embasa". 10 j~

!

Assim, todos os atos praticados pelo Estado decorrem de um só Poder, uno, indivisível e indelegável. Esses atos adquirem diversas formas, dependendo das funções exercidas pelos diferentes órgãos. O órgão legislativo, por exemplo, exerce uma função típica, inerente à sua natureza, além de funções atípicas, conforme vimos no quadro anterior, ocorrendo o mesmo com os órgãos executivo e jurisdicional. A correspondência entre funções e órgãos é imposta e decorrente da separação orgânica dos poderes e, naturalmente, está explícita no texto de 1988, destacando-se: EJ art. 44: o "Poder" Legislativo (junção) é exercido pelo Congresso Nacional

(órgão), que se compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal; G art. 76: o "Poder" Executivo (junção) é exercido pelo Presidente da República (órgão), auxiliado pelos Ministros de Estado; Eã1 art. 92: são órgãos do "Poder" Judiciário (junção): 11 I - o Supremo Tribunal Federal; I-A- o Conselho Nacional de Justiça; 11- o Superior Tribunal de

9 10

11

Celso R. Bastos, Curso de direito constitucional, p. 340. Idem, ibidem. Devemos lembrar que as Constituições de 1946 e 1967 e a EC n. 1/69 adotaram uma redação melhor que a do art. 92 da CF/88. seguindo o "padrão" redacional estabelecido para os outros "poderes", nos seguintes termos: "O 'Poder' Judiciário (junção) é exercido pelos seguintes órgãos" ("órgão"- com a indicação, como se observa no texto atual).

8 c Separação de "Po:Jeres"- Teoria Geral

591

Justiça; III - os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais; IV- os Tribunais e Juízes do Trabalho; V - os Tribunais e Juízes Eleitorais; VI - os Tribunais e Juízes Militares; VII- os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios (órgãos). Feitas essas observações, devemos lembrar que a expressão "tripartição de Poderes", normalmente, é utilizada sem muito rigor técnico, inclusive pela própria Constituição, que em seu art. 2.0 assevera: "São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário". Portanto, por "Poderes" entendam-se órgãos, em decorrência do que expusemos acima. • 8.4.

A INDEPENDÊNCIA DOS PODERES E A INDELEGABILIDADE DE ATRIBUIÇÕES

Ressaltamos serem os "Poderes" (órgãos) independentes entre si, cada qual atuando dentro de sua parcela de competência constitucionalmente estabelecida quando da manifestação do poder constituinte originário. Nesse sentido, as atribuições asseguradas não poderão ser delegadas de um Pocier (órgão) a outro. Trata~se do princípio da indelegabilid ade de atribuições. Um órgão só poderá exercer atribuições de outro, ou da natureza típica de outro, quando houver expressa previsão (e aí surgem as funções atípicas) e, diretamente, quando houver delegação por parte do poder constituinte originário, como ocorre, por exemplo, com as leis delegadas do art. 68, cuja atribuição é delegada pelo Legislativo ao Executivo. Pelo que se observa no quadro abaixo, as Constituições de 1891, 1934, 1946, 1967 e a EC n. 1/69 não só foram explícitas ao proclamar a cláusula da indelegabilidade, como tamb~m deixaram clara a possibilidade de interpenetraç ão entre os poderes a ser materializada naquilo que se denominou freios e contrapesos. Vejamos: CONSTITUIÇÕES

1824

• PA~T~ÇÃO DE FUNÇÕE_S . . (quadnpart1çao e a regra da tnpart1çao)

,

INDEPEND~NCIA ORGÂNICA

ll Art. 10. Os Poderes Políticos reconhecidos ll Não há ressalva expllcita. pela Constituição do Império do Brasil são quatro: .:o Poder Legislativo, o Poder Moderador. o Poder Executivo e o Poder Judicial. D Art. 9.' A divisão e harmonia dos Poderes Pollticos é o principio conservador dos Direitos dos Cidadãos, e o mais seguro meio de fazer efetivas as garantias, que a Constituição oéer~ce.

c Art. 1~- São órgãos da soberania nacional 1891

IJ Art. 79. O cidadão investido em funções o Poder Legislativo, o Executivo e o Judiciá- de qualquer dos três Poderes federais não rio, harmônicos e independentes entre si. poderá exercer as de outro.

a Art. 3.•, caput- São órgãos da soberania 1934

l

D Art. 3.•, § 1.•- É vedado aos Poderes nacional. dentro dos limites constitucionais, constitucionais delegar suas atribuições. os Poderes legislativo, Executivo e Judiciá- lll Art. 3.•, § 2.• - O cidadão investido na rio, inde:Jendentes e coordenados entre si. função de um deles não poderá exercer a de outro.

592 Direito Constituc ional Esquemat izado®

c Não existe um dispositivo explicito,

1937

Pedro Lenza

·······-··

............

muito em- IJ Não há ressalva exp/lcita. bora o texto tenha criado capltulos próprios para o Legislativo e o Judiciário.

c Art. 36. São Poderes da União o Legislati- c Art. 36,

§ 1. 0 - O cidadão investido na vo, o Executivo e o Judiciário, independen - função de um deles não poderá exercer a de tes e harmônicos entre si. outro, salvo as exceções previstas nesta 1946 Constituição. IJ Art. 36, § 2.0 - É vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuições. --------c Art. 6. 0 , caput-São Poderes da União, in- c Art. 6. parágrafo único- Salvo as excedependent es e harmônicos, o Legislativo, o ções previstas nesta Constituição, é vedado 1967 Executivo e o Judiciário. a qualquer dos Poderes delegar atribuições; o cidadão ir.vestido na função de um deles não poderá exercer a de outro. IJ Art. 6. 0 , caput- São Poderes da União, in- IJ Art. 6.0 , parágrafo únicoSalvo as excedependent es e harmônicos, o Legislativo, o ções previstas nesta Constituição, é vedado EC n. 1/69 Executivo e o Judiciário. a qualquer c os Poderes delegar atribuições; quem for in•estido na função de um deles 0

.

não poderá -exercer a de outro.

f-IJ

1988

Art. 2. 0 São Poderes da União, indepen-

dentes e harmônicos entre si, o Legislativo,

o

Exec~tivo

IJ !vão há ressalva explícita.

e o Judiciário.

Embora a regra da indelega bilidade e a enunciação da existência de ressalvas não estejam individual e expressamente estabelecidas na redação da Constituição de 1988 (em um artigo específico, como se observou nos râeridos textos anteriore s), não há dúvida de que devam ser reconhecidas no ordenamento atual, seja por se tratar da essência da separação de poderes adotada nos Estad;:,s modernos (do contrário , a separação de poderes perderia a sua utilidade), seja porque essas exceções (interferências ou controles recíproc os, em verdadeira interpen etração de poderes, materializando os freios e contrape sos) podem ser expressamente identificadas, o que se viu acima, ao longo da Constitu ição. Por fim, lembre-se de que a CF/88 erigiu à categoria de cláusula pétrea a separação de Poderes (art. 60, § 4.0 , 111). • 8.5.

QUESTÕES

1. (Magistratura/SP/170. 0 ) Como decorrênc ia do principio da independê ncia e harmonia dos Poderes: I) o Poder Executivo não participa do processo legislativo; 11) ao Poder Judiciário prática de atos administrativos; 111) cada um dos Poderes pode organizar livremente é vedada a seus serviços, observand o apenas os preceitos constituci onais e legais. Pode-se c'izer que: a) apenas a afirmativa I é correta; b) apenas a afirmativa 11 é correta; c) apenas a afirmativa 111 é correta; d) há mais de uma afirmativa correta. 2. (OAB/SP/101.0 ) A divisão dos Poderes, bem como sua independê ncia, não é absoluta. Há interferências que visam ao estabeleci mento de um sistema de freios e contrapeso s à busca do equilibrio necessário . Só não é exemplo de freios e contrapes os: a) o Executivo tem participação important e no Legislativo que· pela iniciativa das leis, quer pela sanção e pelo veto; b) o Congresso, pelo voto da maioria absoluta de seus membr:>s, poderá rejeitar o veto do Executivo;

r I

I l

I

l

8 c Separação de "Poderes"- Teoria Geral

593

c) os Tribunais, embora não interfiram no Legislativo, estão autorizados a declarar a inconstitucionalidade das leis; d) o Poder Legislativo se organiza em duas Casas, Câmara e Senado, sistema denominado bicameralismo. 3. (TJ/PI- CESPE/UnB) Quanto às teorias das formas de governo e da soberania, assinale a opção correta: a) Para Maquiavel, as formas de governo são os principados, as repúblicas e as democracias. b) Jean Bodin passou para a história do pensamento político como o teórico da soberania. Como para ele soberania significa poder supremo, o soberano não estaria submetido a qualquer regra, salvo as leis naturais, as divinas e o direito privado. c) Para Hobbes, o poder soberano deve ser dividido, pois a melhor forma de governo seria a do governo misto. d) Para Montesquieu, três são as formas de governo: monarquia, aristocracia e política ou timocracia, que se degeneram por meio da tirania, da oligarquia e da democracia, respectivamente. e) Para Aristóteles, os governos são republicano- no qual todo o povo, ou pelo menos uma parte dele, detém o poder supremo-; monárquico- em que uma só pessoa governa-; e despótico- em que um só arrasta tudo e todos com sua vontade e seus caprichos, sem leis ou freios. 4. (DP/SP/2006- FCC) Sobre o princípio da separação de poderes·, ao prescrever a independência e harmonia entre as diversas funções do Estado (legislativa, executiva e judiciária), bem como um sistema de controles recíprocos, é possível afirmar que: I. A teoria dos checks and balances prevê que a cada função foi dado o poder para exercer um grau de controle direto sobre as Óutras, mediante a autorização para o exercício de uma parte, embora limitada, das outras funções. 11. Entre 1989 e 1998, 14% das leis aprovadas foram de autoria de deputados e senadores ou de comissões parlamentares, o que demonstra a preponderância do poder executivo na função legislativa no Brasil. 111. A cláusula da separação de poderes prevista no inciso 111 do parágrafo 4.0 do artigo 60 torna inconstitucional emendas que modifiquem o arranjo de separação de poderes existente no texto constitucional. Está correto o que se afirma em a) 11, apenas. b) 111, apenas. c) I e 11, apenas. d) I e 111, apenas. e) I, 11 e 111. 5. (Agente Técnico legislativo de SP- Direito- FCC/2010) No Brasil, as funções atípicas, relacionadas à teoria da separação de poderes: a) são consideradas inconstitucionais, pois ferem a harmonia e a independência dos Poderes. b) só poderão ser realizadas mediante expressa previsão legal. c) possibilitam ao Senado Federal julgar o Presidente da República por crime de responsabilidade. d) permitem aos Tribunais Superiores aprovar súmula com efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário. e) garantem ao Poder Executivo prerrogativa para apurar fato determinado e por prazo certo com poderes de investigação próprios das autoridades judiciais. 6. (Procurador de Estado- PGE-AL/CESPE/UnB/2009) Tendo como referência inicial o texto, assinale a opção correta: Quando, na mesma pessoa, ou no mesmo corpo de magistrados, o Poder legislativo se junta ao Executivo, desaparece a liberdade; pode-se temer que o monarca ou o senado promulguem leis tirânicas, para aplicá-las tiranicamente. Não há liberdade se o Poder Judiciário não está separado do Legislativo e do Executivo. Se houvesse tal união com o Legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, já que o juiz seria ao mesmo tempo legislador. Se o Judiciário se unisse com o Executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor. E tudo estaria perdido se a mesma pessoa, ou o mesmo corpo de nobres, de notáveis, ou de populares, exercesse os três

594 Direito Constitucional Esquematizado®

Pedro Lenza

Poderes: o de fazer as leis, o de ordenar a execução das resoluções públicas e o de julgar os crimes e conflitos dos cidadãos. Montesquieu. In: Norberto Bobbio. A teoria das formas de governo. 10. ed. Brasília: EDUnB, p. 137 (com adaptações). a) Para a moderna doutrina constitucional, cada um dos poderes constituídos exerce uma função típica e exclusiva, afastando o exercício por um poder de função típica de outro. b) A CF, atenta às discussões doutrinárias contemporâneas, não consigna que a divisão de atribuições estatais se faz em três poderes: Legislativo, Executivo e Judiciário. c) O poder soberano é uno e indivisível e emana do povo. A separação dos poderes determina apenas a divisão de tarefas estatais, de atividades entre distintos órgãos autônomos. Essa divisão, contudo, não é estanque, pois há órgãos de determinado poder que executam atividades típicas de outro. Um exemplo disso, na CF, é a possibilidade de as comissões parlamentares de inquérito obterem acesso a decisão judicial protegida sob o manto do segredo de justiça. d) A edição de súmula vinculante vedando a nomeação de parentes da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança em qualquer dos poderes da União, dos estados, do DF e dos municípios viola o princípio da separação dos poderes. e) A cada um dos poderes foi conferida uma parcela da autoridade soberana do Estado. Para a convivência harmônica entre esses poderes existe o mecanismo de controles recíprocos (checks and balances). Esse mecanismo, contudo, não chega a'o ponto de autorizar a instauração de processo administrativo disciplinar por órgão representante de um poder para apurar a responsabilidade de ato pratica~o por agente público de outro poder. 7. (Analista Judiciário- TRT/17- Área Administrativa- CESPE/UnB/2009) A séparação dos Poderes no Brasil adota o sistema norte-americano checks and balances, segundo o qual a separação das funções estatais é rígida, não se admitindo interferências ou controles recíprocos. 8. (TJ-RR- Administrador- CESPE/UnB/2012) Acerca dos elementos do Estado e da abrangência de seus Poderes, julgue o item a seguir. O sistema checks and balances, criado por ingleses e norte-americanos, consiste no método de freios e contrapesos adotado no Brasil. Nesse sistema, todos os póderes do Estado desempenham funções e praticam atos que, a rigor, seriam de outro poder, de modo que um poder limita o outro. 9. (Técnico Judiciário- Área Administrativa- TRT/3.• Região- FCC/2009) Na hipótese de o TRT da 3.• Região elaborar ou alterar o respectivo Regimento Interno, estará desempenhando uma função: a) atípica administrativa. b) típica jurisdicional. c) atípica legislativa. d) típica judicialiforme. e) atípica autoexecutiva. 10. (STF- Analista Judiciário- Contabilidade- CESPE/2008) A respeito do direito constitucional, julgue o item que se segue: Um tribunal, ao elaborar seu regimento interno, exerce uma função atípica legislativa. 11. (Procurador- TCE-SP- FCC/2011) Considera-se função atípica do Poder Executivo, sob a ótica do princípio da separação de poderes, a previsão constitucional segundo a qual compete ao Presidente da República a) vetar e sancionar projetos de lei. b) suspender a eficácia de lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. c) editar decretos e regulamentos para a execução de leis. d) nomear Ministros do Supremo Tribunal Federal, após arguição pelo Congresso Nacional. e) editar leis delegadas e medidas provisórias. 12. (Perito Criminal- Específicos- CESPE/UnB/2011) Acerca dos princípios constitucionais, julgue o item seguinte: Não viola o princípio constitucional da separação dos poderes a apreciação, pelo Poder Judiciário, do ato administrativo discricionário tido por ilegal e abusivo.

8

11

Separação de "Federes" -Teoria Geral

595

13. (Técnico Judiciário - Segurança - TRT6 - FCC/2012) No que concerne à organização dos Poderes da União, é correto afirmar, com base na Constituição Federal, que: a) o Judiciário é hiErarquicamente superior ao Executivo e ao Legislativo, na medida em que àquele incumbe decisão final sobre a constitucionalidade das normas vigentes. b) são independentes e harmônicos entre si, impondo-se influências e limitações recíprocas que se prestam à limitação do poder estatal. c) o Executivo é hierarquicamente superior ao Legislativo, na medida em que lhe é autorizado legislar por meio de medidas provisórias. d) o legislativo é hi~rarquicamente superior ao Executivo, na medida em que pode derrubar o veto do Chefe de Executivo a determinada lei, tornando-a vigente. e) são independentes e harmônicos, não se relacionando entre si, devendo eventual conflito ser dirimido por organismo supranacional. 14. (Analista MPU - CESPE/UnB/2013) No que se refere à CF, às emendas constitucionais e aos princípios fundamentais, julgue o item a seguir: A CF instituiu mecanisnos de freios e contrapesos, de modo a concretizar-se a harmonia entre os Poderes Legislativo, E»ecutivo e Judiciário, como, por exemplo, a possibilidade de que o Poder Judiciário declare a inconstitucionalidade das leis. 15. (Analista legislativ::~/CD- Consultor legislativo- Área 111, CESPE/UnB/2014) A luz dos princípios fundamentais de direito constitucional positivo brasileiro, julgue o item a seguir: Se, em certa ação judicial, o juízo competente impuser ao Poder Executivo determinada obrigação, sob pena de multa diária pelo seu descumprimento, tal imposição não ofenderá o princípio da separaÇão dos poderes. 16. (Administrador- CONSULPLAN/MAPA/2014) Conforme disposto na Constituição Federal de 1988, não existe supremacia entre os Poderes legislativo, Executivo e Judiciário, sendo cada um dotado de uma função típica, sem excluir, contudo, em certas ocasiões, o exercício, por cada um deles, de atribuições próprias dos outros. Com relação aos poderes do Estado e suas funções, é INCORRETO afirmar que o Poder a) Judiciário tem c001o função típica a jurisdicional, que consiste no provimento de decisões, com base na lei. b) Executivo tem como funções precípuas a de fiscalizar e controlar a legalidade· dos atos emanados pelo Poder legislativo. c) legislativo possui a atribuição de funções administrativas, como, por exemplo, quando dispõe sobre sua organização interna. d) Legislativo, de forma típica, tem a função de legislar e fiscalizar, exercendo também os controles político-ackninistrativo e financeiro-orçamentário. ri\l GABARITO ~.'!1

1. "c". A "I" é errada, pois, como veremos ao tratar do processo legislativo, o Chefe do Executivo participa por meio de sanção ou veto. A "11" é errada, porque, como vimos, o Judiciário exerce função atípica de natl.l"eza administrativa, por exemplo, ao conceder férias aos seus funcionários. 2. "d". 3. "b".

4. "c".

5. "c". A letra "a" está errada, na medida em que as funções atípicas são introduzidas pelo poder constituinte originário e, assim, perfeitamente possível a instituição de exceções à regra geral. Portanto, a letra "b" também se mostra incorreta, já que a exceção deverá estar prevista na Constituição, e não em lei. A letra "d", por sua vez, está errada, porque a Reforma do Judiciário (EC n. 45/2004) estabeleceu que apenas o STF poderá editar súmula vinculante. Finalmente, a letra "e" está errada, na medida em que a previsão indicada foi constitucionalmente assegurada para a CPI (legislativo!, e não para o Executivo (art. 58, § 3. 0 ).

596 Direito Constitucional Esquematizado®

---~----~----

----···---------~~

Pedro Lenza

----------·

--------------~-------

-~

6. "e''.

1------~-~--------------

7. "errado".

----~----~~----------

1-----------------------------~-----

8. "certo".

-----------~-----

9. "c".

10. "certo".

~----------~~--------------------------··-

11. "e".

12. "certo".

-------- -------- -------- -------- -------- ---13. "b". r------ ------- ------- ------- ------- --14. "certo".

15. "certo".

16. "b".

9 PODER LEGISLATIVO

• 9.1. ESTRUTURA DO PODER LEGISLATIVO :L 9.1.1. Estrutura do Poder Legislativo federal

A análise do Poder Legislativo (ou, de modo mais técnico, órgão legislatiyo) deve ser empreendida levando em conta a forma de Estado introduzida no Brasil, verificando-se de que modo ocorre a sua manifestação em âmbito federal, estadual, distrital e municipal. Assim, diz-se que no Brasil vigora o bicameralismo,.federativo, no âmbito federal. Ou seja, o Poder Legislativo no Brasil, em âmbito federal, é bicameral, isto é, composto por duas Casas: a Câmara dos Deputados e o Senado Federal, a primeira constituída por representantes do povo e a segunda, por representantes dos Estados-Membros e do Distrito Federal, adjetivando, assim, o nosso bicameralismo, que é do tipo federativo, como visto. Pelo exposto, outra não poderia ser a redação do art. 44 da CF/88, que diz: "O Poder Legislativo é exercido pelo Congresso Nacional, que se compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal". As regras fundamentais sobre o legislativo federal serão estudadas individualmente, destacando-se a Câmara dos Deputados, o Senado Federal, as reuniões dos parlamentares, as comissões e demais regras atinentes aos Deputados e Senadores, como imunidades, incompatibilidades e impedimentos, perda do mandato etc. Neste momento, teceremos alguns comentários a respeito do legislativo estadual, municipal, distrital e dos Territórios Federais, para, em um segundo momento, voltarmos ao legislativo federal. '''" 9.1.2.

Estrutura do Poder Legislativo estadual, municipal, distrital e dos Territórios Federais

O Poder Legislativo em âmbito estadual, municipal, distrital e dos Territórios Federais (estes últimos, quando criados), ao contrário da estrutura do legislativo federal, é do tipo unicameral, pois composto por uma única Casa, conforme se observa pela leitura dos arts. 27, 29, 32 e 33, § r, última parte, todos da CF/88. •c;~

9.1.2.1.

Estrutura do Poder Legislativo estadual

0 unicameralismo: o legislativo estadual é exercido pela Assembleia Legislativa, composta pelos Deputados Estaduais, também representantes do povo do Estado;

598 Direito Constitucional Esquematizado®

Pedro Lenza

El número de deputados estaduais: "o número de Deputados à Assembleia Legislativa corresponderá ao triplo da representação do Estado na Câmara dos Deputados e, atingido o número de trinta e seis, será acrescido de tantos quantos forem os Deputados Federais acima de doze" (art. 27, caput). Portanto, até o número de 12 Deputados Federais, o número de Deputados Estaduais será obtido pela multiplicação por 3 (o triplo). Acima de 12, segue a seguinte fórmula: y = (x- 12) + 36 -7 em que y corresponde ao número de Deputados Estaduais e x, ao número de Deputados Federais. A fórmula, para facilitar, pode ser assim resumida: y =x + 24, em que y corresponde ao número de Deputados Estaduais e x, ao número de Deputados Federais (quando forem acima de 12). Veja a tabela abaixo e "viva a matemática"!: NÚMERO DE DEPUTADOS FEDERAIS (x)

I

NÚMERO DE DEPUTADOS ESTADUAIS (y)

FÓRMULA

8

24 1

9

27

o triplo

10

30

·. otriplo

11

33

o triplo

12

36

o triplo

13

37

y = (X- 12) + 36 OU y = X + 24

14

38

y = (x- 12) + 36 ou y = x + 24

o triplo

(... )

--

I

·----

68'

92

69

93

70

94'

-----· ---

-

y = (x- 12) + 36 ou y = x + 24 y = (x- 12) + 36 ou y = x + 24

y = (x-12) + 36 ouy= x + 24

III mandato: o mandato dos Deputados Estaduais será de 4 anos; 0 outras regras: as regras da CF sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas serão aplicadas aos parlamentares estaduais

' 2

3

O número mínimo de Deputados Estaduais será 24, já que o número mínimo de Deputados Federais é 8, nos termos do art. 45, § 1.0 , da CF/88. Essa pergunta, por incrível que pareça, caiu no X Concurso de Juiz do Trabalho da 14. • RegiãoRondônia e Acre. No mesmo sentido, podemos destacar questão exigindo esse conhecimento na prova de Agente Administrativo- PRF- CESPE/UnB/2012- (vide questões ao final deste capítulo, item 9.16). Então, amigos concurseiros, vejam que, muitas vezes, um pequeno detalhe faz a diferença ..., apesar de, em nosso entender, esse tipo de questão não medir o verdadeiro conhecimento. A fórmula para o sucesso? Muito estudo! Mas estudo estratégico! Isso significa que fazer questões de provas do concurso almejado e de outros pode orientar e encurtar a caminhada! Muito sucesso e contem comigo! O número máximo de Deputados Estaduais será de 94, já que o número máximo de Deputados Federais é de 70, nos termos do art. 45, § 1.0 , da CF/88.

9 c Poder Legislativo

599

(art. 27, § 1.0 ). Desta feita, o regime reservado aos parlamentares federais será o mesmo a ser observado pelos estaduais; 111 remuner ação: determina o § 2.0 do art. 27 que o subsídio dos Deputados Estaduais será fixado por lei de iniciativa da Assembleia Legislativa, não podendo ser superior a 75% daquele estabelecido, em espécie, para os Deputados Federais, observado o que dispõem os arts. 39, § 4.0 , 57, § 7.0 , 150, li, 153, III, e 153, § 2.0 , I. Trata-se de subteto do funcionalismo a ser respeitado no âmbito do Poder Legislativo Estadual, segundo a regra trazida pela Reforma da Previdên cia (art. 37, XI- EC n. 41/2003). Entendemos que o subteto do funcionalismo a ser observado no âmbito do Poder Legislativo Estadual continua sendo o subsídio do Deputado Estadual, apesar da novidade trazida no art. 37, § 12, pela EC n. 47/2005. Isso porque a parte final é bem clara ao dizer que a flexibilização da "PEC Paralela" não se aplica ao subsídio do Deputado Estadual, que continua sendo o parâmetro e limite, nos termos do art. 37, XI, que não foi modificado. 1,; 9.1.2.2.

Estrutur a do Poder Legislati vo municipa l

(}] unicame ralismo: o legislativo municipal é exercido pela Câmara Municip al (Câmara dos' Vereadores), composta pelos Vereadores, representantes do povo do Município; !TI número de Vereado res: o número de Vereadores será proporcional à população do Município, até os limites estabelecidos no art. 29, IV, nos termos da redação conferida pela EC n. 58/2009. 4 Cabe lembrar que, antes da EC n. 58/2009, a Resolução n. 21.702/2004/TSE, partindo do julgamento do RE 197.917, que definiu a proporcionalidade em relação ao Município de Mira Estrela, produziu efeitos para todo o País. O mandato : o mandato dos Vereadores será de 4 anos; O inviolabilidade ou imunida de material : os Vereadores são invioláveis por suas opiniões, palavras e votos no exercício do mandato e na circunscrição do Município (art. 29, VIII, estudado mais adiante); 4

Contra referida EC n. 58/2009, em 29.09.2009, foi proposta a ADI 4.307 pelo Procurador-Geral da República e, em 02.10.2009, a Ministra Cármen Lúcia deferiu liminar suspendend o a eficácia do 0 art. 3. , I, da EC n. 58/2009, evitando, desse modo, o preenchimento imediato de quase 7 mil vagas então criadas pela denominada "PEC dos Vereadores". Referida liminar foi referendad a pelo Plenário do STF em 11.11.2009, tendo sido concedida liminar também na ADI 4.310 ajuizada pelo Conselho Federal da OAB. Em 11.04.2013, o Plenário do STF julgou procedente o pedido formulado na referida ADI para declarar a inconstitu cionalidad e do inciso I do art. 3." da EC 58/2009. Vejamos: "EC 58/2009. Alteração na composição dos limites máximos das câmaras municipais. Inciso IV do art. 29 da CR. (...) Posse de novos vereadores: impossibilidade. Alteração do resultado de processo eleitoral encerrado : inconstitucionalidade. Contrariedade ao art. 16 da CR. (...) Norma que determina a retroação dos efeitos de regras constitucionais de composiçã o das câmaras municipais em pleito ocorrido e encerrado : afronta à garantia do exercício da cidadania popular (arts. 1.0 , parágrafo único, e 14 da Constituição) e a segurança jurídica ..." (ADI 4.307, Rei. Min. 0 Cármen Lúcia,j. 11.04.2013, Plenário, DJE de 1. .10.2013).

600 Direito Constitucion al Esquematiza do®

Pedro Lenza

D remuneraç ão: as regras sobre a remuneração dos Vereadores, inicialmente, foram fixadas no art. 29, V, da CF/88, cuja redação foi alterada pela EC n. 19/98. A EC n. l/92 acrescentou o inciso VI ao referido art. 29, que, por sua vez, também foi alterado pela reforma administra tiva (EC n. 19/98). Tanto na primeira reforma como na segunda, fixou-se que o valor da remuneraç ão dos Vereadores corresponderia a, no máximo, 75% do subsídio, em espécie, dos Deputados Estaduais, sendo fixado por lei de iniciativa da Câmara dos Vereadores . Felizmente, de maneira mais transparente, outra reforma sofreu o texto constitucional, por meio da EC n. 25, de 14.02.2000, que alterou o inciso VI do art. 29 e acrescentou o art. 29-A à Constituição Federal, estipulando critérios mais claros e objetivos para o controle dos gastos públicos, no caso em análise, do Poder Legislativo Municipal. Agora, com as novas regras, a fixação dos percentuais não ficará mais ao puro arbítrio dos Vereadores, através de lei de iniciativa da Câmara dos Vereadores, na medida em que· os percentuais máximos já foram estabelecidos pelo próprio poder constituinte derivado reformador, na EC n. 25/2000. De acordo com as novas regras (art. 29, VI, da CF/88), o limite máximo dos subsídios dos Ver!!adores continua a ser 75% do subsídio dos Deputados Estaduais, 5 porém variável de. acordo com o número de habitantes de cada Município, segundo a tabela abaixo, não podendo o total da despesa com a remuneraç ão dos Vereadores ultrapassar o montante de 5% da receita do Município (art. 29, VII): TAMANHO DO MUNICfPIO- NÚMERO DE HABITANTES (y)

r-------- ----

y $. 10.000

10.001

I

SUBSIDIO MÁXIMO DO VEREADOR(x)% DO SUBSIDIO DOS DEPUTADOS ESTADUAIS

20%

50.000

30%

50.001 :S y :S 100.000

40%

$. y $.

100.001

$.

y :S 300.000

50%

300.001

$.

y :S 500.000

60%

500.001 :S y

75%

Dessa forma, de acordo com as novas regras, o subsídio dos Vereadores será fixado pelas respectivas Câmaras Municipais , em cada legislatura para a subsequente, ou seja, fica vedada tal prática na legislatura vigente. Na verdade, a fixação dos subsídios continuará a ocorrer na legislatura (período de 4 anos = ao mandato) imediatamente anterior à subsequente, porém até os limites máximos já previamente determinados pela EC n. 25/2000, de acordo com o número de habitantes do Município. Isso porque, conforme já decidiu o STF, a fixação de subsídios na mesma legislatura caracteriza "ato lesivo não só ao patrimônio material do Poder Público, como 5

Assim, por curiosidade, fazendo uma conta rápida, se o subsídio máximo dos Deputados Estaduais corresponde a 75% do subsídio em espécie dos Deputados Federais, o subsídio máximo dos Vereadores corresponderá a 56,25% do subsídio em espécie fixado para os Deputados Federais.

9 c Poder Legislativo

601

à moralidade administrativa, patrimônio moral da sociedade" (STF, RE 172.212-6/ SP, Rei. Min. Maurício Corrêa, 2." Turma, DJ 1, de 27.03.1998, p. 19). Ressalte-se que na fixação dos subsídios deverão ser observadas as regras da CF/88, da CE, bem como os critérios estabelecidos na respectiva lei orgânica. Cabe lembrar, ainda, o subteto determinado pela Reforma da Previdência (art. 37, XI, da EC n. 41/2003), qual seja, no Município, nenhum subsídio poderá ser superior àquele do Prefeito. Pois bem, além das regras já mencionadas, a EC n. 25/2000 trouxe outros limites, estes, todavia, com caráter genérico e que foram reescalonados pela EC n. 58/2009. De acordo com o art. 29-A, o total da despesa do Poder Legislativo Municipal, incluídos os subsídios dos Vereadores e excluídos os gastos com inativos, não poderá ultrapassar os percentuais indicados na tabela a seguir, relativos ao somatório da receita tributária e das transferências previstas no § 5.0 do art. 153 e nos arts. 158 e 159, efetivamente realizado no exercício anterior:

Além desses limites, o § 1.0 do art. 29-A, também acrescentado, estatui que a Câmara Municipal não gastará mais de 70% de sua receita com a folha de pagamentos, incluído o gasto com o subsídio de seus Vereadores, ou seja, a remuneração de todo o pessoal da Câmara dos Vereadores. O desrespeito a essa regra constitui crime de responsabilidade do Presidente da Câmara Municipal. Convém lembrar que, dentro dessa filosofia e política de contenção de gastos do Poder Legislativo Municipal, o art. 29, VII, acrescentado pela EC n. 1192, já estabelecia que o total da despesa com a remuneração dos Vereadores (parte da folha de pagamentos) não poderia ultrapassar o montante de 5% da receita do Município. Já o Prefeito Municipal, de acordo com as novas regras, além do crime de responsabilidade previsto no Decreto-lei n. 201167, que será estudado em momento oportuno, praticará crime de responsabilidade caso deixe de efetuar o repasse dos valores para o Poder Legislativo, de acordo com as regras do art. 29-A, § 2.0 , I, Il e III, ou seja: a) efetuar repasse que supere os limites definidos no art. 29-A em análise; b) não enviar o referido repasse até o dia 20 de cada mês; c) enviar o repasse a menor em relação à proporção fixada na lei orçamentária.

602 Direito Constitucional Esquematizado®

Pedro Lenza

Por fim, devemos destacar a vacatio legis prevista no art. r da EC n. 2512000, que, embora tenha sido publicada no DOU eletrônico de 15.02.2000, só entrou em vigor em 1.0 de janeiro de 2001, abarcando, portanto, essa nova legislatura que se iniciou na mesma data. 9.1.2.3.

I

I

Estrutura do Poder Legislativo distrital

O unicameralismo: o legislativo distrital é exercido pela Câmara Legislativa (art. 32, caput), composta pelos Deputados Distritais, que representam o povo do Distrito Federal; rn aplicação das características dos Estados: como determina o art. 32, § 3.0 , aos Deputados Distritais e à Câmara Legislativa aplica-se o disposto no art. 27, ou seja, todas as regras estabelecidas para os Estados valem para o Distrito Federal. :;; 9.1.2.4.

Estrutura do Poder Legislativo dos Territórios Federais

D regra geral: o art. 33, § 3. última parte, determina que a lei disporá sobre as eleições para a Câmara Territorial e sua competência deliberativ~. Como não existem Territórios Federais (apesar de poderem vir a ser criados), ainda não foi regulamentado esse dispositivo constitucional. Cabe observar que, quando criados, de acordo com o art. 45, § 2.0 , cada Território elegerá o número fixo de 4 Deputados Federais, para compor a Câmara dos Deputados do Congresso Nacional. 0

,

• 9.2.

ATRIBUIÇÕES DO CONGRESSO NACIONAL

De acordo com o art. 48 da CF/88, cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre: IJ sistema tributário, arrecadação e distribuição de rendas; O plano plurianual, diretrizes orçamentárias, orçamento anual, operações de crédito, dívida pública e emissões de curso forçado; O fixação e modificação do efetivo das Forças Armadas; ETI planos e programas nacionais, regionais e setoriais de desenvolvimento; mlimites do território nacional, espaço aéreo e marítimo e bens do domínio da União; El incorporação, subdivisão ou desmembramento de áreas de Territórios ou Estados, ouvidas as respectivas Assembleias Legislativas; Bl transferência temporária da sede do Governo Federal; Gl concessão de anistia; 1]1 organização administrativa, judiciária, do Ministério Público e da Defensoria Pública da União e dos Territórios, e organização judiciária e do Ministério Público do Distrito Federal (EC n. 69/2012);

9 c Poder Legislativo

603

Cl criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas, observado o que estabelece o art. 84, VI, "b", já que, quando vagos os cargos ou funções públicas, caberá ao Presidente, mediante decreto, dispor sobre a extinção; O criação e extinção de Ministérios e órgãos da Administração Pública (confira, também, o art. 88 da CF/88, alterado pela EC n. 32/2001); D telecomunicações e radiodifusão; O matéria financeira, cambial e monetária, instituições financeiras e suas operações; D moeda, seus limites de emissão e montante da dívida mobiliária federal; D fixação do subsídio dos Ministros do STF, observado o que dispõem os arts. 39, § 4.0 ; 150, II; 153, III; e 153, § 2.0 , I. Alertamos que, de acordo com o art. 84, VI, "a", na nova redação dada pela EC n. 32/2001, compete privativamente ao Presidente da República (cf. parágrafo único do art. 84) dispor, mediante decreto, sobre a organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar o aumento de despesa nem a criação ou extinção de órgãos públicos. Agora cuidado. O art. 49 trata das matérias de competência exclusiva do Congresso Nacional, sendo dispensada .a manifestação do Presidente da República, através de sanção ou veto (iirt. 48, caput). Como veremos ao comentar as espécies normativas, as atribuições referidas no art. 49 são materializadas por decreto legislativo.6 Para os concursos públicos, entendemos indispensável o conhecimento das referidas matérias, fazendo-se um contraponto em relação àquelas do art. 48. Dessa forma, é da competência exclusiva do Congresso Nacional (art. 49): D resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional; D autorizar o Presidente da República a declarar guerra, a celebrar a paz, a permitir que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente, ressalvados os casos previstos em lei complementar (cf. LC n. 90/97, com as alterações introduzidas pela LC n. 149/2015); O autorizar o Presidente e o Vice-Presidente da República a se ausentarem do País, quando a ausência exceder a quinze dias; D aprovar o estado de defesa e a intervenção federal, autorizar o estado de sítio, ou suspender qualquer uma dessas medidas; O sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa; D mudar temporariamente sua sede; O fixar idêntico subsídio para os Deputados Federais e os Senadores, observado o que dispõem os arts. 37, XI, 39, § 4.0 , 150, li, 153, III, e 153, § 2.0 , I; O fixar os subsídios do Presidente e do Vice-Presidente da República e dos Ministros de Estado, observado o que dispõem os arts. 37, XI, 39, § 4.0 , 150, II, 153, III, e 153, § 2.0 , I;

6

Para as provas, recomendamos a leitura atenta dos arts. 48 e 49.

604 Direito Constitucional Esquematizado®

Pedro Lenza

O julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da República e apreciar os relatórios sobre a execução dos planos de governo; O fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta: O zelar pela preservação de sua competência legislativa em face da atribuição normativa dos outros Poderes; O apreciar os atos de concessão e renovação de concessã:> de emissoras de rádio e televisão; O escolher dois terços dos membros do Tribunal de Comas da União; O aprovar iniciativas do Poder Executivo referentes a ativida des nucleares; O autorizar referendo e convocar plebiscito; O autorizar, em terras indígenas, a exploração e o aprove itamento de recursos hídricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais; Q aprovar, previamente, a alienação ou conces são de te::ras públicas com área superior a dois md e quinhentos hectares. • 9.~.

CÂMA RA DOS DEPUTADOS

9.3.1. Aspectos funda menta is O compo sição: a Câmar a dos Deputados é composta J:Or repres entant es do povo,7 ou seja, por Deputados Federais eleitos que manif: !stam a vontade popular. Lembramos que todo o poder emana do povo, que o exerce, ou de forma direta (ex.: plebiscito, referendo e iniciativa popular soberania popular, art. 14, 1-III), ou por meio de seus representantes, que em âmJito federal são os Deputados Federais (cabe repetir que, nas outras esferas, o Poder Legislativo é unicam eral, sendo eleitos, também, pelo povo, para represe ntá-los, os Deputados Estaduais, Deputados Distritais e Vereadores, respec tivamente para o legislativo estadual, do Distrito Federal e municipal). Por fim. destacamos que cada Território Federal, quando criado, elegerá o número fixo de 4 Deputados Federais, independentemente da população, não havendo represe ntação no Senado Federal, já que não terão autonomia federativa, sendo simple s descentralização da União - autarquia federal; Cl eleição: os Deputados Federais são eleitos pelo povo segundo o princí pio propo rciona l. Ou seja, "o número total de Deputados, bem como a representação por Estados e pelo Distrito Federal, será estabelecido em lei complementar, proporcionalmente à popula ção, 8 procedendo-se aos ajustes necessários, no ano anterior às eleições, para que nenhuma daquelas unidad es da Federação tenha menos de oito ou mais de setent a Deputados" (art. 45, § 0 1. ); 7

8

Entendam-se por povo os brasileiros natos e naturalizados descritos no art. 12 da CF/88. Confira a importante novidade trazida pela EC n. 54/2007 e apresen tada no item 16.3. Popula ção corresponde ao povo (brasileiros natos e naturali zados), juntamente com os estrangeiros e os apátridas. Deixamos claro que a proporcionalida de deve se dar em relação à populaç ão, e não ao número de eleitores.

f I

I \

9 c Poder Legislativo 605 --------~------------------------------------------

O número de Deputados Federais: como referido, o número de Deputados Federais será proporcional à população de cada Estado e do Distrito Federal, não podendo cada Estado e o DF ter menos que 8, nem mais que 70 Deputados Federais. Relembrar que os Territórios Federais, se vierem a ser criados, elegerão um número fixo de 4 Deputados - art. 45, § 2.0 • O número total de Deputados Federais foi fixado pela LC n. 78/93 em 513; A Constituição foi explícita ao determinar que a lei complementar deverá estabelecer não apenas o número total de deputados federais (no caso, como citado, fixado em 513), como, também, a representação por Estado e pelo DF. Ocorre que a LC n. 78/93, ao disciplinar o assunto, em seu art. 1.0 , parágrafo único, delegou a segunda obrigação (fixação da representação por Estado e pelo DF) ao TSE. O STF entendeu essa delegação como inconstitucional. Trata-se de critério envolvendo juízo de valor a ser determinado necessariamente pelo Parlamento, não se admitindo a transferência dessa atribuição para o TSE ou para qualquer outro órgão. Na mesma assentada, por conseguinte, os Ministros declararam a inconstitucionalidade da Res. n. 23.389/2013 do TSE que disciplinava o tamanho das bancadas para cada Estado e para o DF.9 O mandato: o mandato de cada Deputado é de 4 anos, período esse correspondente à legislatura (art. 44, parágrafo único); El renovação dos Deputados: a cada 4 anos serão renovados os Deputados, permitida a reeleição; D remuneração: de acordo com o DLG n. 276, de 18.12.2014, o subsídio mensal dos membros do ,Congresso Nacional, referido no inciso VII do art. 49 da CF/88, foi fixado em R$ 33.763,00, a partir de 1.".02.2015, igualando-se ao subsídio mensal dos Ministros do STF (cf. item 9.6 e novos valores no item 22.3.2) .

. ·: 9.3.2.

Requisitos para a candidatura dos Deputados Federais

O brasileiro nato ou naturalizado (art. 14, § 3.0 , I) -7 a exigência de ser brasileiro nato é apenas para ocupar a presidência daquela Casa, consoante estabelece o art. 12, § r, 11; O maior de 21 anos (art. 14, § 3_0, VI, "c"); G pleno exercício dos direitos políticos (art. 14, § 3.0 , li); Eil alistamento eleitoral (art. 14, § 3_0, III); Gl domicílio eleitoral na circunscrição (art. 14, § 3_0, IV); rn filiação partidária (art. 14, § 3.0 , V). 9

Julgamento conjunto das ADis 4.947, 4.963, 4.965, 5.020, 5.028 e 5.130, Rei. p/ o ac. Min. Rosa Weber, j. 01.07.2014, Plenário, DJE de 30.10.2014.

606 Direito Constitucional Esquematizado®

;,;~

Pedro Lenza

9.3.3.

Competências privativas da Câmara dos Deputados As matérias de competênci a privativa 10 dos Deputados Federais estão previstas no art. 51 da CF/88 e não dependerão de sanção presidencial, nos termos do art. 48, caput. Tais atribuições, como veremos ao tratar das espécies normativas, são materializadas por meio de resoluções. Nos termos da Constituição, compete privativamente à Câmara dos Deputados:

D autorizar, por dois terços de seus membros, a instauração de processo contra o Presidente e o Vice-Presidente da República e os Ministros de Estado; IJ proceder à tomada de contas do Presidente da República, quando não apresentadas ao Congresso Nacional dentro de sessenta dias após a abertura da sessão legislativa; [] elaborar seu regimento interno; D dispor sobre sua organização , funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração, observados os parâme.tros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias. ·

1.

Em relação ao art. 51, IV, cumpre notar que a Câmara dos Deputados tem competência apenas para a iniciativa de projeto de lei que vise à fixação da remuneração dos cargos, empregos e funções de seus serviços, devendo, necessariamente, depois de aprovada nas duas Casas, a matéria ir à sanção do Presidente da República. Trata-se de novidade introduzida pela EC n. 19/98, que retirou da CO a competênci a privativa para a fixação da referida remuneraçãQ. Devemos alertar que a competênci a para fixar idêntico subsídio para os Deputados Federais e os Senadores, observado o que dispõem os arts. 37, XI, 39, § 4.0 , 150, 11, 153, III, e 153, § 2.0 , I, nos termos do art. 49, VII, é do Congresso Nacional, por Decreto Legislativo (cf. item 9.6). O eleger membros do Conselho da República, nos termos do art. 89, VII. • 9.4. ·'i 9.4.1.

SENADO FEDERAL Aspectos fundament ais

EJ composição : o Senado Federal é composto por representantes dos Estados e

do Distrito Federal. Quando criados, os Territórios Federais não terão representação no Senado Federal, na medida em que não terão autonomia federativa; D eleição: os Senadores são eleitos pelo povo segundo o princípio majoritário , ou seja, não mais se trata de estabelecer um número proporcional à população, mas, sim, de eleger ao Senado aquele candidato que obtiver nas urnas o maior número de votos;

10

Muito embora o texto da Constituição fale em competência privativa, tecnicamente, melhor seria se tivesse dito competência exclusiva, em razão de sua indelegabilida de.

9 a Poder Legislativo

607

B número de Senador es: cada Estado e o Distrito Federal elegerão o número fixo de 3 Senador es, sendo que cada Senador será eleito com 2 suplentes; B mandato : o mandato de cada Senador é de 8 anos, portanto, duas legislaturas; [] renovaçã o dos Senador es: cada Senador eleito cumpre mandato de 8 anos. Cada Estado e o Distrito Federal elegem um número fixo de 3 Senadores, com 2 suplentes cada um. A renovação, porém, dos Senadores eleitos dar-se-á de quatro em quatro anos, na proporção de 1/3 e 2/3. Vejamos o exemplo: em 1998 foi eleito um Senador que cumprirá mandato de 1999 a 2006. Em 1999, já existiam 2 Senadores elei:os desde 1994 (início do mandato em 1995), ou seja, já tinham cumprido 4 anos do mandato no final de 1998. Como em 1998 foi trocado 1 dos 3, em 2002 eleger-se-ão 2 dos 3 (para começar um novo mandato de 8 anos em 2003). Assim, sempre existirão 3 Senadores, só que a renovação deles se dará a cada 4 anos, por 1 e 2/3; O remuner ação: de acordo com o DLG n. 276, de 18.12.2014, o subsídio mensal dos membros do Congresso Nacional, referido no inciso VII do art. 49 da Constituição Federal, foi fixado em R$ 33.763,00, a partir de 1.".02.2015, igualando-se ao subsídio mensal dos Ministros do STF (cf. item 9.6 e novos valores no item 22.3.2).

,. 9.4.2.

Requisitos para a candidat ura dos Senador es

121 brasileir o nato ou naturaliz ado (art. 14, § 3.", I) ~ a exigência de ser brasileiro nato é apenas para ocupar a presidência daquela Casa, conforme estabelec e o art. 12, § 3.", III; I]] maior de 35 anos (art. 14, § 3.", VI, "a"); mJ pleno exercício dos direitos políticos (art. 14, § 3.", II); [:] alistame nto eleitoral (art. 14, § 3.", III); rn domicílio eleitoral na circunscrição (art. 14, § 3.", IV); g filiação partidár ia (art. 14, § 3.", V).

9.4.3. Competê ncias privativas do Senado Federal As matérias de competência privativa11 do Senado Federal estão previstas no art. 52 da CF/88 e não dependerão de sanção presidencial (art. 48, caput) para a sua maturação. Tais atribuições, como veremos ao tratar das espécies normativas, são materializadas através de resoluções. Assim, nos termos da Constituição, compete privativamente ao Senado Federal:

@

processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles;

@I

11

Muito embora o texto da Constituição fale em competência privativa, tecnicamen te, melhor seria se tivesse dito competênc ia exclusiva, em razão de sua indelegabi lidade.

608 Direito Constitucion al Esquematizad o®

Pedro Lenza

O processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade; (redação dada pela EC n. 45, de 2004) O aprovar previamente, por voto secreto, após arguição pública, a escolha de: a) Magistrados, nos casos estabelecidos nesta Constituição; b) Ministros do Tribunal de Contas da União indicados pelo Presidente da República; c) Governador de Território; d) Presidente e diretores do Banco Central; e) Procurador-Geral da República; f) titulares de outros cargos que a lei determinar; O aprovar previamente, por voto secreto, após arguição em sessão secreta, a escolha dos chefes de missão diplomática de caráter permanente; O autorizar operações externas de natureza financeira, de interesse da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios; O fixar, por proposta do Presidente da República, limites globais para o montante da dívida consolidada da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; D dispor sobre limites globais e condições para as operações de crédito externo e inter,no da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de suas autarquias e demais entidades controladas pelo Poder Público federal; . D dispor sobre limites e condições para a concessão de garantia da União em operações de crédito externo e interno; D estabelecer limites globais e condições para o montante da dívida mobiliária dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; D suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal; D aprovar, por maioria absoluta e por voto secreto, a exoneração, de ofício, do Procurador-Geral da República antes do término de seu mandato; E! elaborar seu regimento interno; D dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias. Como vimos em relação à Câmara dos Deputados, o Senado Federal, também a partir da EC n. 19/98, passou a ter competência apenas para a iniciativa de projeto de lei para fixação da remuneração dos cargos, empregos e funções de seus serviços. Devemos alertar, conforme já visto em relação à Câmara, que a competência para fixar idêntico subsídio para os Deputados Federais e os Senadores, observado o que dispõem os arts. 37, XI, 39, § 4.0 , 150, 11, 153, 111, e 153, § 2.0 , I, nos termos do art. 49, VII, é do Congresso Nacional, por Decreto Legislativo (cf. item 9.6). D.l eleger membros do Conselho da República, nos termos do art. 89, VII. [] avaliar periodicamente a funcionalidade do Sistema Tributário Nacional, em sua estrutura e seus componentes, e o desempenho das administraç ões tributárias da União, dos Estados e do Distrito Federal e dos Municípios.

f I

I

609

9 c Poder Legislativo

• 9.5.

QUADRO COMPARATIVO E DELIBERAÇÕES CÂMARA DOS DEPUTADOS

SENADO FEDERAL COMPOSIÇÃO

c

Representantes dos Estados e do Distrito Federal

c Representantes do povo

c Principio majoritário

c Principio proporcional à população de cada Estado e do DF, sendo que os TFs elegerão 4 (art. 45, § 2. 0 )

SISTEMA DE ELEIÇÃO 3 Senadores por Estado e pelo DF, cada qual com 2 suplentes. Atualmente, 81 Senadores (26 Estados x 3 = 78 + 3 do DF)

c A LC n. 78/93 fixou em 513 Deputa-

c 8 anos= 2 legislaturas

c 4 anos= 1 legislatura

c NÚMERO DE PARLAMENTARES

MANDATO

--

dos Federais. Nenhum Estado nem o DF terão menos que 8, nem mais que 70 Deputados. Os Territórios, se criados, elegerão 4 Deputados

c A cada 4 anos, por 1/3 e 2/3, sendo c A cada RENOVAÇÃO IDADE MINIMA (CONDIÇÃO DE ELEGIBILIDADE)

que cada Senador cumpre o mandato de 8 anos

4 anos, sendo que cada Deputado cumpre o mandato de 4 anos

c 21

c 35 anos

anos

As Casas parlamentares, no ex~rcício de suas atribuições, deliberam por meio de votação, que poderá ser secreta ou ostensiva, ou seja, pública, por meio do voto "aberto", prestigiando, neste último caso, a transparência que deve orientar a atuação dos representantes do povo. O voto secreto é garantia do eleitor. Os parlamentares têm o dever de prestação de contas (princípio da publicidade) e, nesse sentido, reforça-se a ideia de votação aberta. Algumas reformas aboliram a votação secreta, mas algumas ainda continuam sem a publicidade esperada. Vejamos: I

COMPET~NCIA I ASSUNTO

DISPOSITIVO

I

VOTAÇÃO

c

Art. 52, 111

Senado Federal: aprovar previamente, após arguição pública, a escolha de: a) Magistrados, nos casos estabelecidos nesta Constituição; b) Ministros do Tribunal de Contas da União indicados pelo Presidente da República; c) Governador de Território; d) Presidente e diretores do Banco Central;

SECRETA

e) Procurador-Geral da República; f) titulares de outros cargos que a lei determinar.

c Art. 52, IV

Senado Federal: aprovar previamente, após arguição em sessão secreta, a escolha dos chefes de missão diplomática de caráter permanente.

SECRETA

Art. 52, XI

C Senado Federal: aprovar, por maioria absoluta, a exoneração, de offcio, do PGR antes do término de seu mandato.

SECRETA

Art. 53, § 2.• (EC n. 35/2001) Art. 53, § 3." (EC n. 35/2001)

c Casa legislativa (CO ou SF): resolver sobre a prisão em flagrante de crime inafiançável de membros do Congresso Nacional.

c Casa legislativa (CO ou SF): sustar o andamento de ação pena I contra parlamentar.

····························- ....

----------··-· ........ -····························

OSTENSIVA (votação pública, ou seja, voto "aberto") OSTENSIVA (votação pública, ou seja, voto "aberto")

····················--

61 O Direito Constitucional Esquematizado®

Pedro Lenza

c Casa Legislativa (CD ou SF): nos casos dos incisos I, Art. 55, § 2.• (EC n. 76/2013)

Art. 66, § 4. 0 (EC n. 76/2013)

11 e VI, do art. 55, decidir sobre a perda do mandato, por maioria absoluta, mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa.

c Sessão conjunta da CD e do SF: apreciação sobre o veto presidencial aposto a projeto de lei.

L __ _ _ _ _ _ _ _J __ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _

• 9.6. k; 9.6.1.

I. 1-·

1t :.

1:'

OSTENSIVA (votação pública, ou seja, voto "aberto") OSTENSIVA (votação pública, ou seja, voto "aberto")

~

REMUNERAÇÃO DOS PARLAMENTARES Subsídio mensal

Vimos que, de acordo com o DLG n. 276, de 18.12.2014, o subsídio mensal dos membros do Congresso Nacional, referido no inciso VII do art. 49 da CF/88, foi fixado em R$ 33.763,00, a partir de 1.0 .02.2015, igualando-se, assim, ao subsídio de Ministros do STF (teto do funcionalismo), estabelecido pela Lei n. 13.091, de 12.01.2015. A título de curiosidade, indicamos a evolução do valor estabelecido ef)1 2007, depois em 2010 e o atual previsto no referido decreto legislativo de 2014, com expressivo aumento de 104,47%, mais do que dobrando o que era pago em 2007. ·. Vejamos: DLG N. 112/2007• DLG N. 805/2010FIXAVA O SUBSIDIO MENSAL FIXAVA O SUBSIDIO MENSAL DOS MEMBROS DO CONGRESSO DOS MEMBROS DO CONGRESSO NACIONAL A PARTIR NACIONAL A PARTIR DE 1.0 .04.2007 DE 1.•.02.2011

I

DLG N. 276, DE 18.12.2014FIXA O SUBSIDIO MENSAL DOS MEMBROS DO CONGRESSO NACIONAL A PARTIR DE 1.0 .02.2015

Deve-se deixar claro que a Constituição não determina que o subsídio dos Deputados e Senadores seja igual ao dos Ministros do STF. O art. 37, XI, estabelece que o limite remuneratório dos parlamentares será igual ao subsídio mensal pago aos Ministros do STF, podendo este ser fixado em valor inferior. Não somos contra a aproximação ou, como neste último momento, a equiparação dos subsídios dos ocupantes dos "Poderes", lembrando que, apesar de não ser comando constitucional, os parlamentares passaram a ter a mesma remuneração dos Ministros do STF, cujo subsídio mensal é o teto. Apenas achamos que a mesma agilidade deveria ser impressa em relação à aprovação do salário mínimo, bem como ao considerável aumento (de 2007 até a última previsão em 2014), buscando-se, ao máximo, atingir, dentro da reserva do possível, os ditames do art. 7.0 , IV, da CF/88. Ilustramos, graficamente, as novas remunerações, trazendo valores de outras autoridades para efeitos comparativos, destacando-se que, conforme visto, nos termos da Lei n. 13.091/2015, a partir de 1.0 .01.2015, o teto do funcionalismo (subsídio pago aos Ministros do STF) passou a ser de R$ 33.763,00 (cf. item 22.3.2):

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• • A título de curiosidade, vejamos o aumento das remunerações em relação às referidas autoridades, lembrando que o subsídio mensal de Ministr o do STF (teto) foi estabelecido em R$ 33.763,00 (Lei n. 13.091/2015) e a sua evoluçã o pode ser encontrada no item 22.3.2:

AUTORIDADE President e da República Vice-Pres idente da República

Ministros de Estado Membros do Congresso Nacional

I

I

ATO NORMATIVO ANTERIOR/VALOR

1J DLG n. 113/2007 1J R$ 11.420,21

ATO NORMATIVO ANTERIOR/VALOR

c

DLG n. 805/2010

1J R$ 26.723,13

I

i

ATO NORMAT IVO EM VIGOR/VALOR 1J DLG n. 277/2014 1J R$ 30.934,70

1J DLG n. 113/2007

1J DLG n. 805/2010

1J DLG n. 277/2014

1J R$ 10.748.43

1J R$ 26.723,13

1J R$ 30.934,70

1J DLG n. 113/2007

1J DLG n. 805/2010

1J DLG n. 277/2014

IJ R$ 10.748,43

1J R$ 26.723,13

1J R$ 30.934,70

1J DLG n. 112/2007

1J DLG n. 805/2010

1J DLG n. 276/2014

1J R$ 16.512,09

1J R$ 26.723,13

1J R$ 33.763,00

Finalmente, ressaltamos que os parlamentares continuam receben do, além do subsídio mensal, o:ttros valores, como a cota para o exercício da atividade parlamentar, verba de gabinete, auxílio-moradia, fornecimento de jornais , revistas e publica-

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Pedro Lenza

ções técnicas, serviços gráficos, passagens aéreas , atendimento médico e odontológico etc. 12 A natur eza juríd ica dessas verbas deveria ser melho r estudada para verificar se alguma delas tem essência de remuneração, geran do problemas com a regra do teto fixada no art. 37, XI Uá que, agora, o subsídio mens al dos parlamentares, além dessas outras verbas, deve respeitar o teto do funcionalism o, confo~me visto. Para conhecimento, há entendimento de que incide imposto de renda sobre o total da remuneração do deputado, inclusive sobre o auxílio-moradia, quando pago em espécie).

· ; 9.6.2.

Verba inden izatór ia: dever de trans parên cia De acordo com o art. 1.0 , caput, do Ato da Comi ssão Diretora n. 3/2003 do Senado Federal, a verba indenizatória pelo exercício da atividade parlamentar destina-se ao pagamento de despesas mensais realizadas pelos Senadores com aluguel -de imóvel, de veículos ou de equip amen tos- com material de expediente para escritório, com locomoção e com outras despesas direta s e exclusivamente relac ionad as ao exercício da funçã o parla ment ar. o dever de apresentar os documentos comp robat órios das despesas existe désde a publicação do Ato da Comissão Diretora n. 3!2009. A orientação, sem dúvida, direciona-se para os Depu tados Federais, destacando-se o Ato da Mesa n. 4312009, que institucionaliza a Cota para o Exercício da Atividade Parlamentar (CEAP) naquela Casa. Isso posto, passamos a analisar uma situação concr eta envolvendo a negativa de fornecimento dessas verbas pelo Senado Federal para um jornal de grande circulação. Trata-se do MS 28.178, no qual a Empresa Folha da Manhã S!A (editora do jornal Folha de S. Paulo) solicitou o forneciment o de inti)rmações sobre a verba inden izató ria dos Senadores no período de setem bro a dezembro de 2008. O ato coator se caracterizava pela negativa de fornecimen to dessas informações sob o argumento de que estão acobertadas pelo sigilo. Apes ar da regra atual que consagra o dever de publicidade, na situação concreta dos autos não havia previsão de prestar as informações durante o período em discussão no citado mandado de segurança. O voto do Min. Roberto Barroso mostrou-se basta nte adequado. Conforme divulgado, a natur eza pública dessa verba "estar ia presente telo STF (07.01.2003), e a ADI 2.860, proposta pela Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), distribuída por prevenção, em 25.03.2003, àquela primeira ajuizada pela CONAMP. Por maioria de votos (7 x 3), em 15.09.2005, o Plenário do Supremo declarou a inconstitucionalidade do foro especial para ex-ocupantes de cargos públicos e/ou mandatos eletivos (lnf 401/STF). Posteriormente, em 17.05.2012, os embargos declaratórios opostos pelo Procurador-Geral da Repíblica na ADI 2.797 foram acolhidos, por maioria, pelo Plenário, para assentar que o~ efeitos da declaraçãó de inconstitucionalidade dos §§ 1.0 e 2.0 do art. 84 do CPP, inseridos pelo art. 1.0 da Lei n. 10.628/2002, terão eficácia a partir de 15.09.2005. "Na espécie, alegava-se que a norma declarada inconstitucional teria vigido por 3 anos - com alterações nas regras de competência especial por prerrogativa de função quanto às ações de improbidade, 44 inquéritos e ações penais- a exigir fossem modulados os efeitos do julgado. Destacou-se a necessidade de se preservar a

44

na I, prevalece a c01r petência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciadcs após a cessação daquele exercício") (vide lnf 149 e 69/STF). O Tribunal, por unanimidade, cancc ou a Súmula 394 por entender que o art. 102, I, "b", da CF- que estabelece a competência do STF para processar e julgar originariamente, nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República - não alcança aquelas pessoas que não mais exercem mandato ou cargo. Após, o Tribunal, por maioria, rejeitou a proposta do Ministro Sepúlveda Pertence para a edição de nova súmula ao dizer que, "cometido o crime no exercício do cargo ou a pretexto de exercê-lco, prevalece a competência por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício funcional". Vencidos, nesse ponto, os Ministros Nelson Jobim, limar Galvão e Néri da Silveira, que o acompanhavam para acolher a proposta de edição de nova súmula. Em seguida, o Tribunal, por unanimidade, decidiu que continuam válidos todos os atos praticados e decisões proferidas com base na Súmula 394 do STF, é dizer, a decisão terr. efeito ex mmc. Em consequência, o Tribunal resolveu a questão de ordem dando pela incompe~ência originária do STF e determinou a remessa dos autos à Justiça de primeiro grau competente. Leia em Transcrições a íntegra do voto do Ministro Sydney Sanches, relator. Inq. 687-SP (QO) e lnq. 881-MT (QO), Rei. Min. Sydney Sanches; AP 313-DF (QO), AP 315-DF (QO), AP 319-DF (QO) e Inq. 656-AC (QO), Rei. Min. Moreira Alves, 25.08.1999 (lnf 159/STF, Brasília, 23 a 27.08._999). CUIDADO: o nosso ilustre leitor deve ficar atento ao julgamento da PET 3.240 AgR (pendente), na qual dois importantes temas estão sendo rediscutidos: a) duplo regime; b) prerrogativa de foro (cf. item 10.4.15.5).

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PedroL enza

validade dos atos processuais praticados no curso das mencio nadas ações e inquéritos contra ex-ocupantes de cargos públicos e de mandatos eletivo s julgados no período de 24.12.2002, data de vigência da Lei n. 10.628/2002, até a data da declaração de sua inconstitucionalidade, 15.09.2005 (vide quadro abaixo). Pontuou-se que inúmeras ações foram julgadas com fundamento na Lei n. 10.628/2002 e, por segurança jurídica, necessário adotar-se a modulação, assegurada a eficácia ex nunc, nos termos do art. 27 da Lei n. 9.868/99. Asseverou-se que os processos ainda em tramit ação não teriam sua competência desloc ada para esta Corte" (lnf. 666/S TF- grifamos). PRERROGATIVA DE FORO - EVOLUÇÃO JURISPRUDEN CIAL 07.01. 2003- Limina r negada na ADI

Resgate da S. 394

· Incons titucion alidade da Lei n:10.628/2002

Convém anotar, contudo, que, mesmo se introduzido pDr emend a constitucional, em nosso entender, o pretendido "privilégio" violaria o princíp io da isonomia, na medida em que se estariam tratando desigualmente pessoas iguais, quais sejam, ex-ocupantes de cargo ou função pública e cidadãos comuns.

IJI delito comet ido antes do exercício parlam entar: nessa hipótes e, diploman-

do-se o réu (em caso de ser eleito, por exemplo, Deputado Federal), o processo deve ser remetido imediatamente ao STF, que, entendendo preenchidos os requisitos, dará prosseguimento à ação penal. Nesse caso, como se trata de crime praticado antes da diplomação, pela nova regra não há mais imunidade processual. Assim, a ação criminal deverá ser processada no próprio STF (tendo em vista a regra de competência prevista de forma genérica no art. 53, § 1.0 ) , sem qualquer interferência do Legislativo, não havendo, sequer , necessidade de ser dada ciência à Casa respectiva. Findo o manda to, caso o processo não tenha termin ado, encerr ar-se- á a compe tência do STF, devend o o processo retornar para o juiz natura l (por exemplo, dependendo da compe tência, o Juízo do Foro Criminal Mário Guimarães, na Capital de São Paulo); rn delito cometido após o encerr ament o do manda to: mesmo que o réu já tenha sido um dia parlamentar, não poderá alegar tal fato, não havendo, portanto,

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a S. 4511 nessa situação, competência por prerrogativa de função, conforme ao criestende se não STF: "a competência especial por prerrogativa de função PleSessão al" funcion o me cometido após a cessação definitiva do exercíci 0 nária de 1. .10.1964, DJ de 08.10.1964. a dos processos". ,; 9.9.2.3.2. Renúncia ao mandat o. Caso "Gullive r". "Cirand 333) "Valsa processual". Perspectivas de resgate da S. 394/STF (AP

de parlaNeste item, propomos a análise da seguinte questão: o ato de renúnc ia foro? de tiva prerroga a afastar mentar constitui gesto legítimo para tado Para tanto, lembramos o polêmico caso decorrente da renúnci a do ex-Depu do acusado sendo estava 333, AP da autos Federal R. C. L. (PSDB-PB), que, nos da rnador ex-Gove o contra tentada, ade crime de homicídio qualificado, na modalid de disparos efetuado a, denúnci a narra te consoan ter, Paraíba, Tarcísio Burity, por ter isso, por e, er" "Gulliv nome (de Pessoa João de nte arma de fogo em um restaura ficado conhecido o caso por este nome). o denunDe acordo com o relatório da referida ação penal, ao tempo dos fatos, a denúnci a motivo, esse Por Páraíba. da Estado do ciado (R. C. L.) era Governador "a"). I, 105, (art. foi oferecida perante o STJ duas eleiR. C. L., nas eleições de 1994, elege-se Senador da República, e nas ria termina mandato último seu o que sendo ções que se seguiram, Deputado Federal, em 31.12.2010. 0 estudado, Assim, sendo ele parlam entar federal, nos termos do art. 53, § 1. , já (muito STF do ser a passou L. C. R. julgar expedido o diploma, a competência para ). Paraíba da dor Governa fosse 993embora ao tempo dos fatos- 05.11.1 amplo Durante a ação penal (tendo sido a denúncia recebida em 2002), houve ano. 1 de mais por nha testemu direito de defesa, e se tentou ouvir uma pelo Em 31.10.2007, faltando 5 dias para o início do julgamento, já marcado 10). 2007-20 ura (legislat STF, R. C. L. renunciou ao mandato de Deputado Federal passando A polêmica se instaurara. Não sendo mais Deputado Federal, ou seja, ão orientaç a segundo a ser uma pessoa comum, o STF deixava de ser competente, tucioinconsti declarar se firmada a partir do cancelamento da S. 394 e, também, ao nal a Lei n. 10.628/2002? empatada O tema se mostrou bastante complicado, tanto é que a votação estava te propó"eviden izava em 4 x 4. Parte dos ministros entendia que a renúncia caracter outros 4 e , direito" de sito de frustrar o julgamento pelo STF", verdadeiro "abuso achavam que a renúncia tinha sido legítima. ncia Ao final, em 05.12.2007, por 7 x 4, os Ministros entenderam que a competê hina mesmo Federal, o do Supremo cessava ao ter R. C. L. deixado de ser Deputad juiz do o princípi o do pótese de renúncia. Como afirmou Celso de Mello, invocan do julganatural , a renúncia é inquestionável. "Foi recebida e gerou efeitos, antes ncompetê da cessação a efeitos desses mento final do processo em curso, sendo um 07). 05.12.20 cia do STF para julgá-lo" (Notícias STF,

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Por esse motivo, passando a ser pessoa comum, sem prerrogativa de foro, os autos foram remetidos para o Juízo Criminal da Comarca de João Pessoa. Dada a importância do tema, pedimos vênia para transcrever a ementa do referido acórdão, que deixa claro, também, o afastamento da competência do júri quando o acusado tem prerrogativa de foro: "EMENTA: Ação penal. Questões de ordem. Crime doloso contra a vida imputado a parlamentar federal. Competência do STF versus competência do tribunal do júri. Norma constitucional especial. Prevalência. Renúncia ao mandato. Abuso de direito. Não reconhecimento. Extinção da competência do STF para julgamento. Remessa dos autos ao juízo de primeiro grau. 1. O réu, na qualidade de detentor do mandato de parlamentar federal, detém prerrogativa de foro perante o STF, onde deve ser julgado pela imputação da prática de crime doloso contra a vida. 2. A norma contida no art. 5.0 , XXXVIII, da CR, que garante a instituição do júri, cede diante do disposto no art. 102, I, 'b', da Lei Maior, definidor da competência do STF, dada a especialidade deste último. Os crimes dolosos contra a vida estão abarcados pelo conceito de crimes comuns. Precedentes da Corte. 3. A renúncia do réu produz plenos efeitos no pl~no processual, o que implica a declinação da competência do STF para o juízo criminal de primeiro grau. Ausente o abuso de direito ·que: os votos vencidos vislumbraram no ato. 4. Autos encaminhados ao juízo atualmente competente" (AP 333, Rei. Min. Joaquim Barbosa, j. 05.12.2007, DJE de I 1.04.2008).

Como se verifica, os autos iniciaram a sua tramitação no STJ (Governador de Estado), tendo sido remetidos para o STF (SF e CD) e, agora, para a Justiça Comum. Essa situação, bastante criticada, foi denominada pelo Ministro Gilmar Mendes "ciranda dos processos", levando-o inclusive a repensar um eventual e futuro resgate da atualmente cancelada S. 394 do STF (cf. Notícias STF, 1.0 .07.2008- íntegra da entrevista coletiva). Em outra oportunidade, o Min. Joaquim Barbosa denominou esse "vai e volta" de "valsa processual". \!': 9.9.2.3.3.

Renúncia ao mandato. Manutenção da competência do STF. Abuso de direito. Fraude processual inaceitável (AP 396)

O tema da prerrogativa de foro veio a ser reanalisado pelo STF em outro caso polêmico: a AP 396, julgada em 28.10.2010. De acordo com as informações públicas contidas no site do STF, apurava-se suposto esquema a caracterizar os crimes de formação de quadrilha e peculato, envolvendo, dentre outros, o ex-Deputado Federal N. D. (PMDB-RO) (lnf 606/STF e Notícias STF, 28.10.2010). No caso em análise, o MP do Estado de Rondônia instaurou "... procedimento investigatório a partir de representações em que se questionava a licitude de contrato publicitário firmado entre a Assembleia Legislativa local e determinada empresa. No decorrer das apurações, o parquet constatara a existência de suposto esquema criminoso - engendrado para desviar dinheiro daquela Casa Legislativa- no qual o réu, na qualidade de diretor financeiro da Assembleia Legislativa, teria assinado vários cheques e os repassado, por mais de 2 anos, à mencionada empresa de publicidade a pre-

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texto de pagamento pelos serviços, sequer prestados. Em razão disso, o Procurad or-Geral de Justiça do Ministério Público daquela unidade federativa oferecera denúncia contra o parlamentar e outros 7 corréus por formação de quadrilha e peculato, em concurso material e de pessoas. Após o recebimento da inicial acusatória pela Corte de origem, o réu fora empossado Deputado Federal e o processo, desmem brado, remetido ao STF, que assim o mantivera e afirmara a validade dos atos judiciais praticado s anteriormente à diplomação e à posse do parlamentar federal" (lnf. 606/STF). Muito embora a decisão proferida no caso do "mensalão" no sentido de julgamento de todos os corréus em um mesmo processo (lnq. 2.245), a regra que o STF vem adotando é, havendo prerrogativa de foro de um dos envolvidos, o desmem brament o do processo, com base na conveniência da instrução e na racionalização dos trabalho s. No caso em referência, a denúncia toi oferecida em 24.06.1999 pelo Procurador-Geral de Justiça do Estado de Rondônia, porque ainda não havia a prerrogativa de foro. Contudo, em 03.01.2005, N. D. tomou posse como Deputado Federal, para exercício do mandato na Legislatura 2003-2007, quando, então, por esse motivo, o juiz da 3.• Vara Criminal da Comarca de Porto Velho (RO) determinou o desmem brament o dos autos, com a remessa do processo para o STF, em razão da prerrogativa de foro. A ação foi distribuída, no STF, em 16.08.2005 e, às vésperas do julgame nto27.10.2010 --, o Deputado Federal renuncio u ao mandato, sendo que o crime prescreveria no dia 04.11.2010. Eis o cronograma dos fatos: [] O 13 O 13

24.06.1 999- oferecimento de denúncia na comarca de Porto Velho; 03.01.2005 - posse como Deputado Federal; 16.08.2 005- a ação é distribuída no STF; 22.10.2 010- inclusão do feito em pauta é publicada no DJE; 27.10.2 010- o Deputado Federal renuncia ao mandato; I] 28.10.2 010- o STF resolve questão de ordem e reconhec e a subsistência da competência da Corte mesmo diante da hipótese de renúncia ao mandato; El 04.11.2 010- haveria a prescrição do crime. Revendo o julgamento proferido no caso do ex-Deputado Federal R. C. L. (AP 333), no qual o STE por 7 x 4, entendia que a renúncia (no caso, faltando 5 dias para o julgamento) era válida e, assim, cessaria a competência do STF, por 8 x 1, modificando o seu entendimento, decidiu, em 28.10.2010, julgar a ação (AP 396), mantendo a sua competência, mesmo não sendo mais o réu parlamentar, e condenando-o à pena de reclusão de 13 anos, 4 meses e 10 dias, em regime inicialmente fechado, além de 66 dias-multa, pelos crimes de formação de quadrilha (art. 288, CP) e peculato (art. 312, CP). Temos, assim, um novo entendim ento do STF, que, a nosso ver, mostra-se muito acertado . Dentre os vários argumentos expendidos pelos Ministros para se manter a competência do STF, a renúncia, às vésperas do julgamento, caracterizou-se como

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"fraude process ual inaceitável", frustrando a atuação jurisdicional do Estado e tornando, assim, o STF refém da opção do réu. Sustentou-se. ainda, tratar-se a atitude de verdadeiro abuso de direito. "A Constituição garante a imunida de, mas não a impunidade." A fraude à lei mostra-se, ainda, "eticamente pouco sustentá vel", não podendo o STF aceitar a " ... manipulação de instâncias para efeito de prescrição", citando-se, por fim, a afirmação de Ulpiano, segundo a qual "não se pode tirar proveito da própria torpeza". 45 u;: 9.9.2.3.4.

Necessidade de definiçã o de critério objetivo para a caracterização da hipótes e de fraude process ual e abuso de direito a manter a competência do STF em caso de renúnci a ao mandat o. Renúncia abusiva . Renúncia manipu /ativa. Debate (AP 536)

O tema sobre a manutenção da competência do STF em caso de renúncia ao mandato de parlame ntar federal foi retomado no julgame nto da AP 536 (27.03.2014, DJE de 12.08.2014). De acordo. com os autos, "o ex-parlamentar e outros réus foram denunci ados pelo Procurador-Geral da República pela suposta prática dos crimes de peculato e lavagem de dinheiro, em concurso material e em concurso de pessoas. Houve odesmembramento do processo no Supremo e a AP 536 passou a tramitar apenas contra E. A., por ele ser deputado federal à época. A denúncia foi recebida pelo Supremo no dia 3 de dezembro de 2009. Posteriormente, o réu foi interrogado e as testemunhas de acusação e defesa foram ouvidas. Em 7 de fevereiro em 2014, o Procura dor-Geral da República apresentou alegações finais e, reiterando os termos da denúncia, pediu a aplicação de uma pena de 22 anos de prisão. No dia 19 de fevereiro de 2014, o réu comunicou ao Supremo que havia renunciado ao mandato de deputad o" (Notícias do STF de 27.03.2014). Nesse caso concreto, o STF entendeu não ter havido fraude processu al e abuso de direito e, assim, determinou, depois de mais de 9 anos de tramitaç ão do feito, a sua remessa para o juízo de primeir o grau. Diferentemente do entendimento firmado na AP 396, houve o afastam ento do risco de prescrição da pena em abstrato e não se reconheceu, como dissemos, a caracterização de abuso de direito. Propôs, então, o Min. Roberto Barroso, Relator, a definição de um critério geral mais objetivo para o reconhecimento da fraude em casos futuros. Infelizm ente, no referido julgado , não houve maioria absolut a para a definiçã o do marco temporal, deixand o a Corte essa fixação para um outro momen to. 45

Notfcias STF, 28.10.20 10- publicado o acórdão (AP 396, Rei. Min. Cármen Lúcia, j. 28.10.2010,

Plenário, DJE de 28.04.2011), houve a interposição de embargos de declaraçã o, rejeitados por unanimidade em 13.12.2012, DJE de 08.02.2013. Interpostos segundos embc.rgos , também não foram conhecidos e, em 26.06.2013, certificou-se o trânsito em julgado, expedindo -se o competente mandado de prisão (AP 396-ED-E D, Rei. Min. Cármen Lúcia,j. 26.6.2013, Plenário, DJE de 30.09.2013).

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Diante da importância do tema, gostaríamos de esquematizar, para reflexão, as propostas lançadas pelos Ministros para o reconhecimento da manutenção da competência do Tribunal, mesmo no caso de renúncia parlamentar. Vejamos as sugestões de marcos temporais a manter a competência do STF, definição essa, aliás, que entendemos fundamental para que não se tenha incerteza de como deve ser a regra processual, especialmente em matéria penal. Assim, se a renúncia se der em momento posterior aos indicados abaixo, o STF continuaria competente para julgar a ex-autoridade: B Ministro Roberto Barroso: recebimento da denúncia, aplicando-se, analogicamente, o art. 55, § 4.0 , CF/88; m Ministro Teori Zavascki: endossou a proposta de Barroso; D Ministro Luiz Fux: endossou a proposta de Barroso; lEI Ministro Joaquim Barbosa: endossou a proposta de Barroso; 8 Ministra Rosa Weber: encerramento da instrução processual (art. 11 da Lei n. 8.038/90); D Ministro Dias Toffoli: lançamento, p"elo relator da ação penal, do visto com a liberação do processo ao revisor; 121 Ministro Celso de Mello: não entendeu conveniente a definição de marco temporal, devendo a análise se dar caso a caso; O Ministro Gilmar Mendes: não entendeu conveniente a definição de marco temporal, devendo a análise se dar caso a caso; Q Ministro Marco Aurélio: não entendeu conveniente a definição de marco temporal, devendo ~ análise se dar caso a caso; O Ministro Ricardo Lewandowski: ausente justificadamente; Q Ministra Cármen Lúcia: ausente justificadamente. ~~

9.9.2.4. Foro por prerrogativa de função e jurisdições de categorias diversas -a discussão sobre o desmembramento

As prerrogativas de foro são definidas pela Constituição em relação às autoridades no exercício efetivo da função. Assim, de acordo com o entendimento fixado pela Corte, por exemplo e conforme visto, um ex-parlamentar não teria mais a referida prerrogativa com o término do seu mandato ou nas citadas hipóteses de fraude. Contudo, em razão de circunstâncias especiais a serem apreciadas, demonstradas e justificadas em cada caso concreto, lembrando que, nos termos do art. 78, III, do CPP, no concurso de jurisdições de diversas categorias, predominará a de maior graduação, poder-se-á deliberar no sentido do julgamento conjunto de todos os corréus (cf. lnf. 673/STF). Esse entendimento, negando o desmembramento, foi o que se verificou no julgamento do "mensalão" (lnq. 2.245 e correspondente AP 470), no qual, dos 38 réus,

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apenas 3 eram parlamentares, e, diante dessa circunstância, decidiu a Corte, em razão da prerrogativa, no sentido da competência do STF para o julgamento de todos 46 os réus. Vejamos: "Questão de ordem. Inquérito. Desmembramento. Art. 80 do CPP. Critério subjetivo afastado. Critério objetivo. Inadequação ao caso concreto. Manutenção integral do inquérito sob julgamento da Corte. Rejeitada a proposta de adoção do critério subjetivo para o desmembramento do inquérito, nos termos do art. 80 do CPP, resta o critério objetivo, que, por sua vez, é desprovido de utilidade no caso concreto, em face da complexidade do feito. Inquérito não desmembrado. Questão de ordem resolvida no sentido da permanência, sob a jurisdição do STF, de todas as pessoas denunciadas" (lnq 2.245-QO-QO, Rei. Min. Joaquim Barbosa, j. 06.12.2006, Plenário, DJ de 09.11.2007, e entendimento mantido na solução de questão de ordem que se colocou na correspondente AP 470, em 02.08.2012 -cf. outros detalhes do tema no item 10.4.15.4).

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Devemos deixar claro, contudo, que o desmembramento é a regra. Somente em situações excepcionalíssimas é que deve haver o julgamento conjunto no Tribunal com jurisdição de maior graduação. (Remetemos o nosso ilustre leitor para o item 10.4.15.4, no_qual desenvolvemos a matéria e trazemos importante tentativa de roteirização proposta pelo Min. Roberto Barroso no julgamento do lnq 3.515 AgR/SP, Rei. Min. Marco Aurélio, j. 13.02.2014, Plenário, DJE de 25.02.2014.) .. 9.9.2.5.

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Outras garantias

O sigilo de fonte: de acordo com o art. 53; § 6. e conforme já estabelecido antes do advento da EC n. 35/2001, "os Deputados e Senadores não serão obri0

,

I

gados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações"; 121 incorporação às Forças Armadas de Deputados e Senadores: "a incorporação às Forças Armadas de Deputados c Senadores, embora militares e ainda que em tempo de guerra, dependerá de prévia licença da Casa respectiva" (art. 53, § 7.0 , mantida a referida garantia na EC n. 35/2001); o imunidades durante a vigência de estado de sítio e de defesa: como regra geral, durante a vigência desses estados de anormalidade, os parlamentares não perdem as imunidades. Apenas durante o estado de sítio as imunidades poderão ser suspensas, mediante o voto de 2/3 dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso, que sejam incompatíveis com a execução da medida (art. 53, § 8.0 , regra essa mantida pela EC n. 35/2001).

46

Interessante anotar que o STF, em 15.08.2012, acolheu preliminar de cerceamento de defesa suscitada pelo Defensoria Pública Federal pela falta de intimação de advogado constituído, anulando o processo a partir da defesa prévia e determinando o desmembramento do feito, com a remessa dos autos para a justiça de primeira instância, para dar andamento à persecução penal (lnf 675/STF).

l

9 c Poder Legislativo

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· 9.9.2.6. As imunidades parlamentares podem ser renunciadas? Imaginem vocês, candidatos que se preparam para concursos públicos, que, em determin ado momento, o examinad or formule as seguintes questões: D José da Silva, deputado federal, no exercício do mandato, portanto, após a diplomação, comete um crime. Recebida a denúncia no STF, após ser dada ciência ao Parlamento há sustação do andamen to da ação. O deputado, inconformado com a acusação, faz questão de ser processado, para provar a sua inocência. Que deverá fazer? Como as imunidades parlamentares dizem respeito ao cargo que ocupa e não à pessoa, a única maneira que o parlamentar encontra rá para provar a sua inocência será esperar o término do mandato, ou renuncia r de imediato, para que perca, então, a imunidade; O José da Silva, deputado federal, na tribuna, em empolgante discurso, declara que o governo federal desviou verba do erário público, de forma irregular. Em meio à empolgação, diz ter dados seguros e, inclusive, diz renunciar às suas imunidad es para provar que fala a verdad~. Isso é possível? Não, na· medida em que as imunidades são irrenunciáveis. Caso fale isso, podemos encarar como mera demagog ia política!

Portanto, devemos observar, mais uma vez, que as imunida des parlame ntares são irrenunc iáveis por decorrerem da função exercida, e não da figura do parlamen tar. Assinalou Celso de Mello que "o instituto da imunidad e parlamen tar atua, no contexto normativo delineado por nossa Constituição, como condição e garantia de independ ência do Poder Legislativo, seu real destinatário, em face dos outros poderes do Estado. Estende-se ao congressista, embora não constitua uma prerrogat iva de ordem subjetiva deste. Trata-se de prerroga tiva de caráter institucio nal, inerente ao Poder Legislativo, que só é conferida ao parlamen tar 'ratione muneris' , em função do cargo e do mandato que exerce. É por essa razão que não se reconhec e ao congress ista, em tema de imunidade parlamentar, a faculdad e de a ela renuncia r. Trata-se de garantia institucional deferida ao Congress o Nacional. O congress ista, isoladam ente consider ado, não tem, sobre ela, qualque r poder de disposiç ão" (Inq. 510/DF, Rei. Min. Celso de Mello, j. 1. .02.1991, Plenário, RTJ 1351509). 0

fti

9.9.2.7. As imunidades parlamentares estendem -se aos suplentes?

As imunidad es parlamentares são prerrogativas que decorrem do efetivo exercício da função parlamentar. Não são garantias da pessoa, mas prerrogativas do cargo. Assim, as imunidad es, inclusive o foro privilegiado, não se estendem aos suplentes , a não ser que assumam o cargo ou estejam em seu efetivo exercício: "Suplente de Senador. Interinidade. Competência do STF para o julgamento de ações penais. lnaplicabilidade dos arts. 53, § !.",e 102, I, 'b', da Constituição Federal. Retorno do titular ao exercício do cargo. Baixa dos autos. Possibilidade. (...) Os membros do Congresso Nacional, pela condição peculiar de representantes do povo ou dos Estados que ostentam, atraem a competência jurisdicional do STF. O foro especial possui natureza intuitufuncionae, ligando-se ao cargo de Senador ou Deputado e não à pessoa do parlamentar. Não se cuida de prerrogativa intuitu personae, vinculando-se ao cargo,

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ainda que ocupado interinamente, razão pela qual se admite a sua perda ante o retorno do titular ao exercício daquele. A diplomação do suplente não lhe estende automaticamente o regime político-jurídico dos congressistas, por constituir mera formalidade anterior e essencial a possibilitar a posse interina ou definitiva no cargo na hipótese de licença do titular ou vacância permanente" (Inq. 2.453-AgR, Rei. Min. Ricardo Lewandowski, j. 17.05.2007, DJ de 29.06.2007). Nesse sentido, cf., ainda, Inq. 2.421-AgR, Rei. Min. Menezes Direito, j. 14.02.2008, DJE de 04.04.2008. No mesmo sentido: lnq. 2.800, Rei. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, j. 23.06.2010, DJE de 19.08.2010 (lnf 595/STF- transcrição). ~

9.9.3. Parlamentares estaduais

Aos Deputados Estaduais (cf. art. 27, § 1.0 ) serão aplicadas as mesmas regras previstas na Constituiçã o Federal sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimen tos e incorporaçã o às Forças Armadas. Quando dizemos "mesmas regras", observar a correspondência, ou seja, ao falar em prisão, somente no caso de flagrante delito de crime inafiançável, devendo os autos ser remetidos à Assembleia Legislativa dentro de 24 horas para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão. Ao falar em competência por prerrogativa de função, de acordo com a Constituição do Estado de São Paulo, por exemplo, entenda-se a do Tribunal de Justiça. Ao falar em prática de crime comum após a diplomação, o TJ poderá instaurar o processo sem a prévia licença da Assembleia Legislativa, mas deverá a ela dar ciência, sendo que, pelo voto da maioria de seus membros, o Poder Legislativo Estadual poderá sustar o andamento da ação. Por fim, entenda-se plenamente assegurada a imunidade material dos Deputados Estaduais, que são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. Da mesma forma como ocorre com os parlamentares federais, não há mais (após a EC n. 35/2001) imunidade formal para crimes praticados antes da diplomação . ioi1

9.9.4. Parlamenta res municipais

De acordo com o art. 29, VIII, como já visto, os Municípios reger-se-ão por lei orgânica, que deverá obedecer, dentre outras regras, à da inviolabilid ade dos Vereadores por suas opiniões, palavras e votos no exercício do mandato e na circunscrição do Município. Ou seja, o Vereador Municipal somente terá imunidade material (excluindo-se a responsabilidade penal e a civil), desde que o ato tenha sido praticado in officio ou propter officium e na circunscriç ão municipal, não lhe tendo sido atribuída a imunidade formal ou processual. Nesse sentido, precisas são as palavras do Min. Celso de Mello:

l

"EMENTA: 1. A garantia constitucional da imunidade parlamenta r em sentido material (CF, art. 29, VIII, c/c o art. 53, caput) exclui a responsabilidade penal (e também civil) do membro do Poder Legislativo (Vereadores, Deputados e Senadores), por manifestações, orais ou escritas, desde que motivadas pelo desempenho do mandato

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(prática in officio) ou externada s em razão deste (prática propter officium). Tratando-se de Vereador, a inviolabilidade constitucional que o ampara no exercício da atividade legislativa estende-se às opiniões, palavras e votos por ele proferidos, mesmo fora do recinto da própria Câmara Municipal , desde que nos estritos limites territoriais do Município a que se acha funcionalm ente vinculado . Precedentes. AI 631.276/SP, Rei. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). 3. Essa prerrogativa político-j urídica- que protege o parlamentar (como os Vereadores, p. ex.) em tema de responsabilidade penal incide, de maneira ampla, nos casos em que as declarações contumeliosas tenham sido proferidas no recinto da Casa legislativa, notadamente da tribuna parlamentar, hipótese em que será absoluta a inviolabilidade constitucional. Doutrina. 0 Precedentes" (AI 818.693, Rei. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, j. 1. .08.2011, DJE de 03.08.2011. No mesmo sentido, cf. HC 74.201, j. 12.11.1996).

Além disso, nos termos do art. 29, IX, a lei orgânica também deverá observar as proibições e incompatibilidades, no exercício da vereança, similares, no que couber, ao disposto na CF para os membros do Congresso Nacional e na Constituição do respectivo Estado, para os membros da Assembleia Legislativa. • 9.10.

INCOMPATIBILIDADES E IMPEDIMENTOS DOS PARLAMENTARES FEDERAIS

Em decorrência de sua nobre função, aos parlamentares é vedado o exercício de algumas atividades, bem como determinados comportamentos, desde a expedição do diploma e, posteriormente, após tomarem posse. Os Deputados e Senadores não poderão, enuncia o art. 54, I e 11, da CF/88: firmar ou manter contrato com pessoa jurídica de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviço público, salvo quando o contrato obedecer a cláusulas uniformes; c aceitar ou exercer cargo, função ou emprego remunerado, inclusive os de que se· jam demisslveis ad nutum, nas entidades constantes da alínea anterior.

c 1- DESDE A EXPEDIÇÃO DO DIPLOMA

ser proprietários , controladore s ou diretores de empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurldica de direito público, ou nela exercer função remunerada; c ocupar cargo ou função de que sejam demisslveis ad nutum, nas entidades re·

c

11 - DESDE A POSSE

feridas no inciso I, "a"; []patrocinar causa em que seja interessada qualquer das entidades a que serefere o inciso I, "a"; ll ser titulares de mais de um cargo ou mandato público eletivo.

PERDA DO MANDAT O DO DEPUTADO OU SENADOR ~:; 9.11.1. Hipóteses de perda do mandato e suas peculiarid ades

• 9.11.

O art. 55 da CF/88 estabelece que perderá o mandato o parlamentar federal:

I

PECULIARIDADES HIPÓTESES DE PERDA DO MANDATO (ART. 55) será decidida pela Câmara l-quando o parlamentar infringir qualquer das proi- § 2.• a perda do mandato dos Deputados ou pelo Senado Federal. por maioria bições estabelecidas no art. 54 (quadro anterior); absoluta, mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido polltico representado no Congresso Na- ____ -~i_()r1~1,_~~-~~j:11J!.a_~~-~rn.P.!cutar a voz das ruas", o Parlamento passou a analisar duas propostas de emenda: a) "PEC do voto aberto" (pois, naquele momento, a votação ainda era secreta); b) PE2 que estabelece a perda imediata do mandato de parlamen tar condenado por crimes contra a Administração Pública. A primeira foi aprovada e promulgada como EC n. 76/2013. A segunda, até o fechamento desta edição, ainda estava sendo discutida no Parlamento (matéria pendente). Em 12.02.2014, em nova votação e à luz da regra introduzida pela EC n. 76/2013, a Câmara dos Deputados cassou, por 467 votos favoráveis e 1 abstenção, o mandato do Deputado Federal N. D., assumindo, assim, de modo definitivo o seu suplente. A sociedade presenciou a histórica primeira votação aberta na Câmara dos Deputados, "corrigindo" o dito "erro político" cometido na primeira votação (pelo voto fechado) que o manteve no cargo (Agência Câmara Notícias). " Registraram-se 233 votos pela cassação, 131 pela manutenção e 41 abstenções , tàltanJo, assim, 24 votos para a perda do mandato. Curiosamente, apesar de registrada a presença de quase 460 deputados, apenas 405 votaram, muitos se retirando do plenário de votação! Conforme decidiu o Presidente da Câmara dos Depmados, Henrique Alves, "tendo em vista a rejeição do parecer da Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, que opinava pela procedência da Representação, esta Presidência dará consequência à decisão do Plenário. Todavia, uma vez que, em razão do cumprimento da pena em regime fechado, o Deputado Natan Donadon encontra-s e impossibilitado de desempenh ar suas funções, considero-o afastado do exercício do mandato e determino a convocação do suplente imediato, em caráter de substituição, pelo tempo que durar o impedimento do titular. Acrescente-se que a representação da Câmara dos Deputados não pode permanece r desfalcada indefinidamente, assim como a sociedade e o Estado de Rondônia não podem ficar privados de um de seus representantes" (, acesso em 02.02.2014).

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Pedro Lenza

Esse novo julgamento teve por objeto a Rep. 22/2013, apresentada pelo Partido Socialista Brasileiro (PSB) e que apontou dois motivos para a quebra do decoro (art. 55, I I - portanto, outro fundamento): a) ter o deputado votado no processo de perda do seu próprio mandato, violando o regimento interno (an. 180, § 6.0 ); b) ter saído, nas dependências externas da Câmara, "algemado e tramportado de camburão do serviço penitenciário para o Presídio da Papuda, em Brasília", o que afetaria a imagem da Casa. ··i

9.11.5.

É possível a renúncia do cargo por parlamentar submetido a processo que vise ou possa levá-lo à perda do mandato?

Sim, é possível a renúncia de parlamentar submetido a processo que vise ou possa levá-lo à perda do mandato. Todavia, nessa hipótese, a EC de Revisão n. 6/94, constitucionalizando o previsto no art. l.o e seu parágrafo único do Decreto Legislativo n. 16, de 24.03.1994 (art. 55, § 4.0 , da CF/88), veio disciplinar que a aludida renúncia terá seus efeitos suspensos até as deliberações finais descritas nos §§ 2:0 e 3.0 do art. 55. Assim, nos termos do decreto, a renúncia "... fica sujeita à condição suspensiva, só produzindo efeitos se a decisão final não concluir pela perda do mandato". No caso de ter sido a decisão final pela perda do mandato, o parágrafo único do aludido decreto legislativo dispõe que a declaração de renúncia será arquivada, não produzindo efeitos no sentido de que já terá sido declarada a perda do mandato. • 9.12.

HIPÓTESES EM QUE NÃO HAVERÁ A PERDA DO MANDATO DO DEPUTADO OU SENADOR E OUTRAS REGRAS

O art. 56 da CF/88 enumera as hipóteses em que o Deputado ou Senador não perderá o mandato, quais sejam: Cl quando investido nos cargos de: Ministro de Estad::>, Governador de Território, Secretário de Estado, do Distrito Federal, de Território, de Prefeitura de Capital ou chefe de missão diplomática temporária (art. 56, I); O quando licenciado pela respectiva Casa por: motivo de doença (art. 56, 11, 1.• parte); D quando licenciado pela respectiva Casa para: tratar, sem remuneração, de interesse particular, desde que, neste caso, o afastamento não ultrapasse 120 dias por sessão legislativa (art. 56, 11, 2.• parte). Algumas outras regras também foram estabelecidas, concernentes a temas correlatos às regras acima expostas. Vejamo-las: El nos casos de vaga, investidura em funções previstas no art. 56, I, ou licença superior a 120 dias: haverá convocação do suplente para assumir o mandato (art. 56, § 1.0 ) ;

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9 o Poder Legislativo

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15 meses para O ocorre ndo vaga, não havend o suplen te e faltand o mais de a vaga (art. 56, her o términ o do manda to: será feita nova eleição para preenc § 2.0); , Govern aO nas hipóteses de investi dura nos cargos de Minist ro de Estado Territó rio, de l, dor de Territó rio, Secret ário de Estado , do Distrit o Federa rária (art. tempo de Prefeit ura de Capita l ou chefe de missão diplom ática o; mandat do ração 56, 1): o Deputado ou Senador poderá optar pela remune investi dura nos O haverá perda das imunid ades parlam entare s no caso de I, o parlamentar cargos acima aponta dos? Sabemos que, por força do art. 56, , ficarão susfederal não perderá o mandato. No entanto, perder á (ou melhor o art. 102, § com e, pensas ) as imunid ades parlam entares , de acordo, inclusiv apesar Assim, io. contrár 0 1. , do RISTF, que cancel ou a Súmula 4, a qual dizia o sas; 55 suspen ficarão s entare de não perder o manda to, as imunid ades parlam o parlam entar O e a prerro gativa de foro em matéri a penal subsist e se caso de estar estiver afastad o nas hipótes es do art. 56, por exemp lo, no parlam entaos visto, . investi do no cargo de Minist ro de Estado ? Confor me suspenades fmqnid as com . res não perdem o mandato (art. 56. I), mas ficam o STF r, cautela de sede em sas. Contudo, em situação particular, ao menos em foro de ativa prerrog da ucional entendeu estar preserv ada a garantia constit matéria penal. cautelar no MS Essa questão foi analisada pela Corte no julgamento da medida nção da prermanute a ou confirm 56 o, precisã com a, Barbos 25.579, e o Min. Joaquim rogativa de foro. ção e processaTratava-se de manda9o de segurança buscando trancar a tramita do Federal liDeputa de entar parlam decoro de quebra mento de representação por cenciado e investido no cargo de Ministro de Estado. pedido de limiDe acordo com o voto divergente e vencedor (no julgam ento do se caracterinão , Estado de o Ministr de o condiçã na nar), embora tenha praticado atos m o Cóviolava que as condut sim, mas, va, executi função à zavam como inerentes foro no de ativa digo de Ética parlam entar, preservando-se, portanto, a prerrog tocante à matéria penal.

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56

Executivo não tem imunidade "O deputado afastado de suas funções para exercer cargo no Poder em que se pretendia o trancorpus habeas indeferiu parlamentar. Com esse entendimento, a Thrma época dos fatos narrados na deà que, estadual deputado contra a instaurad penal ação da camento Precedente citado: Inquérito 104núncia, encontrava-se investido no cargo de secretário de Estado. 11.12.98" (lnf 135/STF). RS (RTJ 99/477). HC 78.093-AM, Rei. Min. Octavio Gallotti, 05, Plenário, DJ de 24.08.2007. Em MS 25.579-MC, Rei. p/ o ac. Min. Joaquim Barbosa,j. 19.10.20 mérito, em razão da perda supervedo resolução sem extinto, julgado foi MS referido 10, 18.02.20 exercício do cargo de Ministro da niente de objeto, já que o então parlamentar, licenciado para o seu mandato cassado, pelo plenário o teve a, indeferid fora liminar a que em medida na Civil, Casa dos Deputados, o mandato foi, da Câmara. Além disso, com o fim da 52. • Legislatura da Câmara também, definitivamente extinto.

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• 9.13.

Pedro Lenza

PROCESSO LEGISLATIVO

9.13.1. Considerações introdutórias O processo legislativo consiste nas regras procedimentais, constitucionalmente previstas, para a elaboração das espécies normativas, regras estas a serem criteriosamente observadas pelos "atores" envolvidos no processoY Nesse sentido é que o art. 59 da CF/88 estabelece que o processo legislativo envolverá a elaboração das seguintes espécies normativas: UJ

B emendas à Constituição; (]) leis complementares; El leis ordinárias; m leis delegadas; B medidas provisórias; mdecretos legislativos; O resoluções.

Regulamentando o parágrafo único do art. 59 da CF/88, a LC n. 95/98, alterad.a pela LC n. 107/2001, dispôs sobre as técnicas de elaboração, redação, alteração das leis, bem como sua consolidação, e de outros atos normativos. A importância fundamental de estudarmos o processo legislativo de formação das espécies normativas é sabermos o correto trâmite a ser observado, sob pena de ser inconstitucional a futura espécie normativa. Quando estudamos as regras sobre controle de constitucionalid ade, apontamos que uma espécie normativa poderia apresentar um vício formal (subjetivo ou objetivo) ou um vício material; vícios esses caracterizadores da inconstitucionalidade. O vício formal, como apontado, diz respeito ao processo de formação da lei (processo legislativo), cuja mácula pode estar tanto na fase de iniciativa (vício formal subjetivo) como nas demais fases do processo de formação da lei (vício formal objetivo, por exemplo, desrespeito ao quorum de votação). Já o vício material refere-se ao conteúdo da espécie normativa, à matéria por ela tratada. Em decorrência de todos esses detalhes é que se estabelece um controle prévio ou preventivo, realizado não só pelo Legislativo (Comissões de Constituição e Justiça) como, também, pelo Executivo (por meio do veto), sem falar, é claro, do controle repressivo, ou posterior, cujo objeto é a lei ou ato normativo Uá constituídos), sendo realizado pelo sistema difuso ou concentrado (lembrar que o controle de constitucionalidade no Brasil é jurisdicional misto). Para descrever o processo legislativo e suas diversas etapas, didaticamente, começaremos pelo processo de elaboração das leis ordinárias, por ser o mais com57

José Afonso da Silva define o processo legislativo como "um conjunto de atos preordenados visando à criação de normas de direito. Esses atos são: a) iniciativa legislativa; b) emendas; c) votação; d) sanção e veto; e) promulgação e publicação" (Curso de direito constitucional positivo, p. 458).

9

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plexo de todos, juntamente com o processo de elaboração das leis complementa res, cujas diferenças, como veremos, são poucas. Posteriormente, quando estivermos tratando das demais espécies normativas, apontaremos as peculiaridades que as individualizam .

. 9.13.2. Esquema do processo legislativo das leis ordinárias e complementares

9.13.3. Fase de iniciativa A primeira fase do processo legislativo é a fase de iniciativa, deflagradora, iniciadora, instauradora de um procedimento que deverá culminar, desde que preenchidos todos os requisitos e seguidos todos os trâmites, com a formação da espécie normativa. Buscando critérios classificatórios, dividimos as hipóteses de iniciativa em: geral, concorrente, privativa, popular, conjunta, do art. 67 e a parlamentar ou extraparlamentar. ·,; 9.13.3.1.

Regra geral para a iniciativa

De maneira ampla, a CF atribui competência às seguintes pessoas e aos órgãos, conforme prevê o art. 61, caput (iniciativa geral):

668

Direito Constit ucional Esquematizado®

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r \

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111 qualquer Deputado Federal ou Senador da República; Q Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso

Nacional; O Presidente da República; O Supremo Tribunal Federal; El Tribunais Superiores; D Procurador-Geral da República; D cidadãos. F! 9.13.3.2.

Iniciat iva conco rrente

A iniciativa conco rrente refere-se à competência atribuída pela Constituição a mais de uma pessoa ou órgão para deflagrar o processo legislativo. Como exemplo podemos lembrar a iniciativa para elaborar leis complementar es e ordinárias, concedida a qualquer memb ro ou Comissão da Câma ra, Senad o ou Congr esso, ao President e da Repúb lica e aos cidadã os . . Outro exemplo de iniciativa concorrente a ser lembrado, e que será estudado oportunamente, diz respeito à alteração da Constituição por meio de emendas constitucionais (cf. art. 60, I, II e III). r;

9.13.3.3.

Iniciat iva "priva tiva" (reservada ou exclusiva)

Algumas leis são de iniciativa privativa de determinadas pessoas ou órgãos, só podendo o processo legislativo ser deflagrado por eles, sob pena de se configurar vício formal de iniciativa, caracterizador da inconstitucionalidade do referido ato normativo. Muito embora a Constituição fale em competência privativa, melhor seria dizer, em muitas das hipóteses, compe tência exclusiva (ou reserv ada), em razão da marca de sua indelegabilidade, como se percebe a seguir. ro·o,

9.13.3.3.1.

Iniciat iva reservada ao Presidente da República

Como exemplo, temos o art. 61, § 1.0 , que estabelece como leis de iniciat iva privat iva do Presid ente da Repúb lica as que: Q fixem ou modif iquem : os efetivos das Forças Armadas; 58 lill dispon ham sobre: a) criação de cargos, funções ou empreg os públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remun eração; b) organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçam entária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios; c) servido res públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos , estabilidade e aposentadoria; 59 d) organização do Ministério Público e da Defensoria Pública " Como exemplo, destacamos a Lei n. 12.918/2013, de iniciativ a da Preside nte Dilma Rousse ff, que modificou os efetivos do Exército (art. 142), em tempo de paz. 59 Alínea "c" com redação determinada pela EC n. 18/98.

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da União, bem como normas gerais para a organização do Ministério Público e da Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios; 60 e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da Administração Pública, observado o disposto no art. 84, VI (nova redação determinada pela EC n. 32, de 11.09.2001); f) militares das Forças Armadas, seu regime jurídico, provimento de cargos, promoções, estabilidade, remuneração, reforma e transferência para a reserva. 61 9.13.3.3.2. Iniciativa reservada aos Governadores dos Estados e do DF e aos Prefeitos -simetria com o modelo federal

As hipóteses previstas na Constituição Federal de iniciativa reservada do Presidente da República, pelos princípios da simetria e da separação de Poderes, devem ser observadas em âmbito estadual, distrital e municipal, ou seja, referidas matérias terão de ser iniciadas pelos Chefes do Executivo (Governadores dos Estados e do DF e Prefeitos), sob pe':la de se configurar inconstitucionalidade formal subjetiva. Nesse sentido:

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"Processo legislativo dos Estados-Membros: absorção compulsória das linhas básicas do modelo constitucional federal, entre elas, as decorrentes das normas de reserva de iniciativa das leis, dada a implicação' com o princípio fundamental da separação e independência dos Poderes: jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal" (ADI 637, Rei. Min. Sepúlveda Pertence, j. 25.08.2004, DJ de 1.0 .10.2004).

60

Apesar de essa matéria (art. 61, § r.•, li, "d") ter sido definida como hipótese de competência privativa do Presidente da República, o constituinte originário de 1988 estabeleceu exceção a essa regra, no art. 128, § s.•, em que atribuiu competência concorrente também ao Procurador-Geral da República para dispor sobre a organização do Ministério Público da União, como apontaremos adiante no item 9.13.3.7.1. Alínea "f' acrescentada pela EC n. 18/98.

"À luz do princípio da simetria, é (sic) de iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo estadual as leis que disciplinem o regime jurídico dos militares (art. 61, § t.•, li, 'f', da CF/1988). Matéria restrita à iniciativa do Poder Executivo não pode ser regulada por emenda constitucional de origem parlamentar" (ADI 2.966, Rei. Min. Joaquim Barbosa, j. 06.04.2005, Dl'de 06.05.2005).

Assim, está errado dizer que o Presidente da República terá iniciativa privativa (mais tecnicamente reservada) para dispor sobre a criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou no aumento de sua remuneração, em todas as unidades da Federação. A sua atribuição, conforme visto, restringe-se ao âmbito federal (art. 61, § 1.0 , li, "a") sendo, em cada unidade federativa, a iniciativa do respectivo Chefe do Poder Executivo. Essa dúvida deixa de existir em relação às outras hipóteses do art. 61, § 1.0 , li, na medida em que nas alíneas "b" e "c" já há indicação expressa da União e dos Territórios (que, aliás, são uma extensão da União, não podendo ser definidos como unidade federativa).

61

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· 9.13.3.3.3.

Pedro Lenza

Iniciativa reservada do Judiciário

A CF/88, no art. 96, 11, dispõe serem de iniciativa privativa (reservada ou exclusiva) do STF, Tribunais Superiores e Tribunais de Justiça as matérias de seu interesse exclusivo. Além disso, há previsão no art. 93 para a elaboração de lei complementar, de iniciativa do STF, que disporá sobre o Estatuto da Magistratura. Em relação ao tema, destacamos a EC n. 73/2013, que criou os Tribunais Regionais Federais das 6.a, 7.", 8." e 9." Regiões, introduzindo o § li ao art. 27 do ADCT. A necessidade de se aumentar por emenda decorre da regra contida no art. 27, § 6.0 , do ADCT, que criou, em 1988, os atuais 5 TRFs. Contra referida emenda, foi qjuizada a ADI 5.017 pela Associação Nacional dos Procuradores Federais (ANPAF) e, em 18.07.2013, o Min. Joaquim Barbosa concedeu liminar, suspendendo os seus efeitos (pendente de apreciação pelo Pleno). Dentre os argumentos expostos, está o suposto vício formal por violação ao art. 96, 11, "c" e "d", !·econhecido em sede de liminar e com fundamento em alguns . precedentes, como ADI 3.930, ADI 2.966 etc. (esses preceqentes tratam de matérias de iniciativa de lei reservada ao Governador do Estado e que fori}m objeto de PEC estadual). Contudo, com o máximo respeito, não nos parece haver relação entre a jurisprudência pacífica do STF em aplicar a simetria aos projetos de lei de iniciativa do Chefe do Poder Executivo (art. 61, §§ 1.0 e 2.0 ), com o tema objeto da ADI 5.017, qual seja, a alteração da Constituição por emenda para criação de tribunais inferiores. Nesse sentido, destacamos a EC 45/2004, que criou o CNJ (apesar de não ser tribunal inferior é órgão do Poder Judiciário- art. 92, 1-A), bem como extinguiu os tribunais de alçada. Ainda, a EC 24/99 pôs fim aos juízes classistas. Todas, nesses pontos, foram declaradas constitucionais pelo STF. O constituinte originário fixou os legitimados para reforma da Constituição, indicados no art. 60, I, 11 e III, e os limites materiais nas cláusulas pétreas, não se podendo criar mais um limite a partir do art. 96, 11. Resta aguardar a decisão da Corte, lembrando a importância da criação desses novos TRFs para eficiência da Justiça Federal no Brasil. 9.13.3.3.4.

Iniciativa reservada aos Tribunais de Contas

O art. 73 da CF/88 estabelece que o TCU exerce, no que couber, as atribuições previstas no art. 96. Nos termos do art. 96, portanto, compete ao TCU propor ao Poder Legislativo (iniciativa reservada) projetos de lei referentes às matérias ali indicadas, por exemplo, a criação e a extinção de cargos e a remuneração dos seus serviços auxiliares, bem como a fixação do subsídio de seus membros. Esse entendimento deve ser estendido, também, às demais Cortes de Contas, e, nesse caso, o projeto de lei tem de ser encaminhado pelo respectivo Tribunal, sob pena de vício formal (art. 75, caput, da CF/88).

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"EMENTA: Inconstitucionalidade formal da lei estadual, de origem parlamentar, que altera e revoga diversos dispositivos da Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado do Tocantins. A Lei estadual 2.35112010 dispôs sobre forma de atuação, competências, garantias, deveres e organização do Tribunal de Contas estadual. Conforme reconhecido pela Constituição de 1988 e por esta Suprema Corte, gozam as Cortes de Contas do país das prerrogativas da autonomia e do autogoverno, o que inclui, essencialmente, a iniciativa reservada para instaurar processo legislativo que pretenda alterar sua organização e seu funcionamento, como resulta da interpretação sistemática dos arts. 73, 75 e 96, 11, 'd', da CF. .." (ADI 4.418-MC, Rei. Min. Dias Toffoli, j. 06.10.2010, Plenário, DJE de 22.02.2011 e, no mesmo sentido ADI 1.994, j. 24.05.2006) . • 9.13.3.3.5. deral

Assuntos exclusivos da Câmara dos Deputados e do Senado Fe-

O art. 51, IV, estatui ser competência privativa (exclusiva) da Câmara dos Deputados dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serViços, e a iniciativa de lei para a fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros previstos na lei de diretrizes orçamentárias. Idêntica é a previsão constante do art. 52, XIII, em relação ao Senado Federal. , 9.13.3.3.6.

Podemos falar em iniciativa reservada de matéria tributária? Não. O art. 61, § 1.0 , II, "b", da CF/88 determina serem de iniciativa reservada do Presidente da República as leis que disponham sobre "organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios". Assim, o STF já entendeu que a exclusividade para iniciar o processo legislativo sobre matéria tributária refere-se às leis dos Territórios Federais. No âmbito da União, Estados-Membros, DF e Municípios, a iniciativa de leis sobre matéria tributária é concorrente entre os Chefes do Executivo e os membros do Legislativo, podendo-se, ainda, avançar e sustentar a iniciativa popular sobre matéria tributária, desde que observadas as formalidades do art. 61, § 2. Nessa linha: "a Constituição de 1988 admite a iniciativa parlamentar na instauração do processo legislativo em tema de direito tributário. A iniciativa reservada, por constituir matéria de direito estrito, não se presume e nem comporta interpretação ampliativa, na medida em que, por implicar limitação ao poder de instauração do processo legislativo, deve necessariamente derivar de norma constitucional explícita e inequívoca. O ato de legislar sobre direito tributário, ainda que para conceder benefícios jurídicos de ordem fiscal, não se equipara, especialmente para os fins de instauração do respectivo processo legislativo, ao ato de legislar sobre o orçamento do Estado" (ADI 724-MC, Rel. Min. Celso de Mello,j. 07.05.1992, DJ de 27.04.2001). Ou, ainda: "(...). Processo legislativo: matéria tributária: inexistência de reserva de iniciativa do Executivo, sendo impertinente a invocação do art. 61, § 1.0 , II, "b", da 0

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Constituição, que diz respeito exclusiv amente aos Territó rios Federai s" (grifamos - ADI 3.205, Rei. Min. Sepúlveda Pertence, j. 19.10.2006, DJ de 17.11.2006). No mesmo sentido: ADI 2.392-MC, Rei. Min. Moreira Alves, j. 28.03.20 01, DJ de 1.0 .08.2003; ADI 2.474, Rei. Min. Ellen Gracie, j. 19.03.2(03, DJ de 25.04.20 03; ADI 2.638, Rei. Min. Eros Grau, j. 15.02.2006, DJ de 09.06.2006. 9.13.3.3.7. Iniciativ a do processo legislat ivo de matéria s pertine ntes ao Plano Plurian ual, às Diretriz es Orçamentárias e aos Orçame ntos Anuais

Nos termos do art. 165, I, 11 e UI, da CF/88, leis de iniciativ a do Poder Executi vo estabelecerão o plano plurianual, as diretrize> orçamentárias e os orçamentos anuais. Decidiu o STF: "competência exclusiva do Poder E:r;:ecutivo iniciar o processo legislativo das matéria s pertinentes ao Plano Plurianual, às Diretrizes Orçamentárias e aos Orçamentos Anuais. Precedentes: ADI n. 103 e ADI n. 550" (ADI 1.759-MC, Rei. Min. Néri da Silveira, j. 12.03.1998, DJ de 06.04.2001). ~~'(

9.13.3.3.8. Pode o legitima do exclusivo ser compel ido a deflagr ar processo legislat ivo?

De modo geral, o STF entendeu que não poderá o legitimado exclusiv o ser "forçado" a deflagra r o processo legislativo, já que a fixação da competê ncia reservad a traz, implicitamente, a discrici onaried ade para decidir o momento adequado de encaminha mento do projeto de lei.62 Havendo prazo fixado na Constituição (ex.: art. 35, § 2.0 , do ADCT), ou em emenda (ex.: art. 5.0 da EC n. 42/2003), naturalmente o legitimado exclusiv o poderá ser compelido a encamin har o projeto de lei. Por certo, poderá ser reconhecida a inconstitucionalidade por omissão na hipótese de não regulamentação de artigos da Constituição de eficácia limitada e desde que observado o critério da razoabilidade. '.:'' 9.13.3.3.9.

Cabe emenda parlam entar em projeto s de iniciativ a reservada? O texto de 1988 restituiu aos parlamentares boa parte do poder de emenda que lhes havia sido retirado pelo regime (ditatorial) anterior. Nos termos do art. 63, I e 11, não será admitido aumento da despesa prevista a) nos projetos de iniciativa exclusiva do Presidente da Repúb~ica, ressalva do o disposto no art. 166, §§ 3.0 e 4.0 ; b) nos projetos sobre organização dos serviços administrativos 62

Nesse sentido,"... tratando-se de projeto de lei de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo, não pode o Poder Legislativo assinar-lhe prazo para o exercício dessa prerrogativa sua ..." (ADI 546, Rei. Min. Moreira Alves,j. 11.03.1999, DJ de 14.04.2000). Cf., também, ADI 2.734-MC/ES, Rei. Min. Moreira Alves, j. 26.02.2003, e ADI 106-RO, Rei. orig. Min. Carlos Velloso, red. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, j. 10.10.2002 (lnf 285/STF).

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da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, dos Tribunais Federais e do Ministério Público. A contrario sensu, então, será admitido o poder de emenda parlamentar. Dessa forma, de modo geral, entende o STF que cabe emenda parlamentar desde que respeitados os seguintes requisitos: EJ os dispositivos introduzidos por emenda parlamentar não podem estar destituí-

dos de pertinência temática com o projeto original; O os dispositivos introduzidos por emenda parlamentar não podem acarretar aumento de despesa ao projeto original. Assim, cabe emenda parlamentar nas hipóteses de lei de iniciativa exclusiva do Presidente da República, desde que haja pertinência temática e, por regra, não acarrete aumento de despesas. Excepcionalmente, contudo, nos projetos orçamentários de iniciativa exclusiva do Presidente da República, admitem-se emendas parlamentares mesmo que impliquem auinento de despesas (art. 63, I, c/c o art. 166, §§ 3.0 e 4.0 ):

o

ao projeto de lei do orçamento anual ou aos projetos que o modiflquem e desde que: a) sejam compatíveis com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias; b) indiquem os recursos necessários, admitidos apenas os provenientes de anulação de despesa, excluídas as que incidam sobre dotações para pessoal e seus encargos; serviço da dívida; transferências tributárias constitucionais para Estados, Municípios e Distrito Federal; c) sejam relacionadas com a correção de erros ou omissões ou com os dispositivos do texto do projeto de lei; O ao projeto de lei de diretrizes orçamentárias, desde que as emendas parlamentares que acarretem aumento sejam compatíveis com o plano plurianual.

Avançando, nos termos do art. 63, 11, também cabem emendas parlamentares, desde que haja pertinência temática e não acarretem aumento de despesas, aos projetos sobre organização dos serviços administrativos da Câmara dos Deputados (art. 51, IV- Resolução), do Senado Federal (art. 52, XIII- Resolução), dos Tribunais Federais (arts. 61, caput, e 96, 11) e do Ministério Público (arts. 61, caput; 127, § r; e 128, § 5.0 ). Nesse sentido, "art. 34, § 1.0 , da Lei estadual do Paraná n. 12.398/98, com redação dada pela Lei estadual n. 12.607/99. (...) Inconstitucionalidade formal caracterizada. Emenda parlamentar a projeto de iniciativa exclusiva do Chefe do Executivo que resulta em aumento de despesa afronta os arts. 63, I, c/c 61, § 1.0 , 11, 'c', da Constituição Federal" (ADI 2.791, Rei. Min. Gilmar Mendes, j. 16.08.2006, DJ de 24.11.2006).63

63

Cf. os seguintes precedentes: ADI 766-MC/RS (DJU de 25.05.1994); ADI 822/RS (DJU de 06.06.1997); ADI 805/RS (DJU de 12.03.1999); ADI 2.322-MC/AL, Rei. Min. Moreira Alves, j. 23.05.2001; ADI 1.954/RO, Rei. Min. Carlos Velloso, j. 27.05.2004; ADI 2.079, Rei. Min. Maurício Corrêa, j. 29.04.2004, DJ de 18.06.2004.

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Finalmente, cabe alertar que, se for apresentada emenda a projeto de iniciativa reservada que não tenha observado o requisito da pertinência temática com o projeto original e/ou que acarrete aumento de despesa, eventual sanção presidencial não convalidará o vício formal caracterizador da inconstitucionalidade da lei. 64 9.13.3.3.10. As regras de iniciativa reservada previstas na CF/88 devem ser observadas em relação às normas fruto da manifestação do poder constituinte derivado decorrente?

O STF tem entendido que as normas originárias das Constituições dos Estados ou da Lei Orgânica do DF, mas desde que pela primeira vez, podem tratar de normas que são de iniciativa reservada, como, para se ter um exemplo, normas que seriam de iniciativa reservada ao Chefe do Executivo simétricas àquelas elencadas no art. 61, § 1.0 , I e II. Dessa forma, superando a sua jurisprudência, o STF pacificou que "as regras de iniciativa reservada previstas na Carta da República não se aplicam às normas originárias das constituições estaduais ou da Lei Orgânica do Distrito Federal" (ADI 1.167, Rei. Min. Dias Toffoli, j. 19.11.2014, Plenário; DJE de 10.02.2015). Conforme estudamos no item 4.5.3, o poder constituinte derivado df!corrente . dos Estados e do DF manifesta-se tanto de módo inicial, elaborando, pela primeira vez, a Constituição Estadual ou a Lei Orgânica do DF- e por isso também denominado "instituidor" ou "institucionalizador" -, como de modo revisional, modificando o texto da Constituição estadual ou da Lei Orgânica do DF - e, por isso, chamado de segundo grau. O entendimento da Corte no sentido de não haver a exigência de se observar a regra da iniciativa reservada refere-se ao poder constituinte derivado decorrente inicial, ou seja, aquele que elabora a Constituição do Estado ou a Lei Orgânica do DF pela primeira vez (cf. ADI 2.581, Rei. p/ o ac. Min. Marco Aurélio, j. 16.08.2007, Plenário, DJE de 15.08.2008). Nesse caso, enfatizamos, não estará caracterizada ·qualquer violação à regra da iniciativa reservada. As regras de iniciativa reservada previstas na CF/88 devem ser observadas, enquanto limites, pelo poder constituinte derivado reformador(PEC)?

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719

51 pressupostos constitucionais: relevância e urgência. Os requisitos conjugam-se;l20

prazo de duração da MP: pela nova regra, uma vez adotada a MP pelo Presidente da República, ela vigorará pelo prazo de 60 dias, prorrogável, de acordo com o art. 62, § 7.0 , uma vez por igual período (novos 60 dias), contados de sua publicaçãc· nc Diário Oficial. Nos termos do art. 62, § 4.0 , contudo, referido prazo será suspenso durante os períodos de recesso parlamentar. Para exemplificar, imagine-~ e que determinada MP tenha sido publicada em 5 de julho de determinado ano. Nessa hipótese, ela produzirá efeitos até 17 de julho, já que, pela nova regr;,

1

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Em relação a esse bem delimitado processo de indicações, conforme estabeleceu o STF, "a determinação acerca de qual dos poderes tem competência para fazer a escolha dos membros dos tribunais de contas estaduais deve preceder à escolha da clientela sobre a qual recairá a nomeação" (ADI 3.688, Rei. Min. Joaquim Barbosa, j. 11.06.2007, Plenário, DJ de 24.08.2007. No mesmo sentido: ADI 374, Rei. Min. Dias Toffoli, j. 22.03.2012, Plenário; ADI 1.957, Rei. Min. Gilmar Mendes, j. 1.0 .09.2010, Plenário). Assim, das 7 vagas, 4 serão escolhidas pelo Poder Legislativo e 3 pelo Poder Executivo (escolha fundada na separação de poderes). Trata-se de verdadeiras "cadeiras cativas" no sentido de que, se a vaga que surge for de indicação de um Poder, o outro não poderá proceder à escolha para aquela "cadeira" (Joaquim Barbosa em seu voto na ADI 3.688). Só então, superada essa fase, será feita a indicação por cada Poder. A Assembleia Legislativa do Estado escolhe livremente (desde que preenchidos os requisitos) e o Governador do Estado escolhe um entre auditores, o outro entre membros do MP especial e um terceiro de livre escolha (nesse caso, como disse o Min. Marco Aurélio, a escolha é "motivada pela necessidade de conferir expertise e independência ao ~rgão"- RE 717.424). Esse entendimento no sentido de prev1llência da regra constitucional de escolhas entre os Poderes é tão firme .na jurisprudência da Corte que tem sido reconhecida a possibilidade de o Tribunal de Contas Estadual, nesse período de transição pós-CF/88 (já que, no regime anterior, a escolha era feita somente pelo Executivo), poder ficar sem a presença de membro do Ministério Público de Contas até que surja a vaga entre os que foram escolhidos pelo Executivo, não podendo retirar o direito de escolha pertencente ao Legislativo. Nesse sentido, a atual composição do STF se posicionou, muito embora em votação apertada (5 x 4 - não votaram dois Ministros: a) Min. Roberto Barroso por ter declarado suspeição; 'b) Min. Joaquim Barbosa, aposentado e sem a indicação de novo Ministro para a sua vaga), no julgamento do RE 717.424 U. 21.08.2014). Como disse o Min. Marco Aurélio em seu voto, "o Supremo, enfrentando o tema em diversos julgamentos, proclamou que prevalece a regra constitucional de divisão proporcional das indicações entre os Poderes Legislativo e Executivo, e ao inerente critério da 'vaga cativa', sobre a obrigatória indicação de clientelas específicas pelos Governadores. O Tribunal definiu tratar-se de regras sucessivas: primeiro, observa-se a proporção de escolhas entre os poderes para, apenas então, cumprirem-se os critérios impostos ao Executivo, não havendo exceção a tal sistemática, nem mesmo em razão da ausência de membro do Ministério Público Especial. Isso significa que o atendimento da norma quanto à distribuição de cadeiras em favor de auditores e do Ministério Público somente pode ocorrer quando surgida vaga pertencente ao Executivo, não se mostrando legítimo sacrifício ao momento e ao espaço de escolha do Legislativo. Nem mesmo a necessidade de equacionar regimes de transição, segundo a jurisprudência do Supremo, justifica o abandono dessa prioridade" (fls. 9 do acórdão). Ainda, a jurisprudência do STF é firme no sentido de que, conjugando-se o art. 75, caput, com o art. 73, § r, da CF/88, os Conselheiros do Tribunal de Contas dos Estados e do DF terão as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e

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vantagens dos Desembargad ores dos TJs, aplicando-se-lhes, quanto à aposentadoria e pensão, as normas constantes do art. 40 (ADI 4.190, j. 10.03.2010). Finalmente, já alertamos, as Cortes de Contas (todas elas em seus âmbitos) gozam das prerrogativas da autonomia e do autogoverno, o que inclui a iniciativa reservada para "instaurar processo legislativo que pretenda alterar sua organização e seu funcionament o, como resulta da interpretação sistemática dos arts. 73, 75 e 96" da CF/88 (ADI 4.418-MC, j. 06.10.2010; e ADI 1.994, j. 24.05.2006). Assim, por exemplo, compete ao Tribunal de Contas do Estado (art. 96) propor ao respectivo Poder Legislativo (iniciativa reservada) projetos de lei para criação e extinção de cargos, remuneração dos seus serviços auxiliares, bem como fixação do subsídio de seus membros. ;c: 9.15.4.

Tribunais de Contas Municipais

De acordo com o art. 75, caput, da CF/88, as normas estabelecidas para o Tribunal de Contas da União (TCU) também se aplicam, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios. 0 A CF/88: em seu art. 31, § 4. , veda a criação de Tribunais, Conselhos ou Órgãos de Contas Municipais. No entanto, e de maneira aparentemente paradoxal, no § 1. do art. 31 dispõe que o controle externo da Câmara Municipal será exercido com o auxílio dos Tribunais de Contas dos Estados ou do Município ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios, onde houver. Daí, a única conclusão a que podemos chegar é que, após a promulgação da CF/88, veda-se a criação de Tribunais de Contas Municipais. No entanto, os que existiam à época deverão permanecer em funcionamento. Foi o que aconteceu, por exemplo, com os Tribunais de Contas dos Municípios do Rio de Janeiro (constituído em 23.10.1980) e de São Paulo (TCM/SP, criado pela Lei n. 7.213, de 20.11.1968, composto, a título de curiosidade, por 5 Conselheiros). Os Tribunais de Contas Municipais (onde houver) e Estaduais também auxiliarão o Legislativo (Câmara Municipal) a exercer o controle das contas do Executivo. Na hipótese de auxílio a ser prestado à Câmara dos Vereadores pelo Tribunal de Contas Estadual, o STF vem considerando a possibilidade de ser instituído no Município um Tribunal de Contas que, embora atue naquele Município específico como Tribunal de Contas, é órgão Estadual. Nesse sentido: 0

"EMENTA: Municípios e Tribunais de Contas. A Constituição da República impede que os Municípios criem os seus próprios Tribunais, Conselhos ou órgãos de contas municipais (CF, art. 31, § 4. mas permite que os Estados-membros, mediante autônoma deliberação, instituam órgão estadual denominado Conselho ou Tribunal de Contas dos Municípios (RTJ 135/457, Rei. Min. Octavio Gallotti- ADI445/DF, Rei. Min. Néri da Silveira), incumbido de auxiliar as Câmaras Municipais no exercício de seu poder de controle externo (CF, art. 31, § 1. Esses Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios -embora qualificados como órgãos estaduais (CF, art. 31, § 1. - atuam, onde tenham sido instituídos, como órgãos auxiliares e de cooperação técnica das Câmaras de Vereadores. A prestação de contas desses Tribunais de Contas 0

),

0

).

0

)

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---------------------------------------------- 759 dos Municípios, que são órgãos estaduais (CF, art. 31, § 1.0 ), há de se fazer, por isso mesmo, perante o Tribunal de Contas do próprio Estado, e não perante a Assembleia Legislativa do E3tado-membro. Prevalência, na espécie, da competência genérica do Tribunal de Contas do Estado (CF, art. 71, li, c/c o art. 75)" (ADI 687, Rei. Min. Celso de Mello, j. 02.02.95, Plenário, DJ de 10.02.2006).

O controle externo das contas do Prefeito será realizado pela Câmara Municipal, auxiliada pelo Tribunal de Contas Municipal-- TCM (onde houver) ou pelo Tribunal de Contas Estadual (se inexistir, naquele Município, o municipal) ou por eventual Tribunal de Contas do Município, instituído para funcionar naquela localidade, apesar de órgão estadual. O Tribunal de Contas (art. 31, § 2.0 ) emitirá parecer técnico prévio sobre as contas prestadas anualmente pelo Prefeito, podendo ser rejeitado pela Câmara Municipal pelo voto de 2/3 de seus membros. Aqui, o parecer emitido pelo Tribunal de Contas no controle das contas do Prefeito é muito particular e diferente da regra parà o controle das contas dos Governadores e do Presidenre ·d(z República. Isso porque, no âmbito do controle das contas municipais, a presunção é pela validade do parecer, da sua natural prevalência, já que, para não prÓduzir efeitos, terá de ser derrubado pdo quorum qualificado de 2/3 de seus membros. Fazendo o confronto, em relação à apreciação das contas dos Governadores e do Presidente da República os pareceres serão, em contrapartida, meramente opinativos. 9.15.5.

Ministério Público Especial (art. 130) E os membros do MP junto ao Tribunal de Contas devem pertencer a carreira específica ou podem ser "aproveitados" da carreira do Ministério Público? O STF já decidiu que "... somente o Ministério Público especial tem legitimidade para atuar junto às Cortes de Contas dos Estados-membros, e que a organização e a composição destas se submetem ao modelo jurídico estabelecido na Constituição Federal, de observância obrigatória pelos Estados-membros ..." (ADI 3.192/ES, Rei. Min. Eros Grau, j. 2L.05.2006, cf. lnf 428/STF). Assim, não se admitiu que membros do MP estadual fossem "aproveitados" para atuar junto ao TCE. Reforçou-se a ideiade estabelecimento de carreira específica do MP especial junto ao Tribunal de Contas. A matéria está bastante pacificada; 161 portanto, pode-se afirmar que os Procuradores das Cortes de Contas são a elas ligados administrativam ente, não podendo aproveitar os membros do Ministério Público comum. Em interessante julgado, o STF entendeu que "a conversão automática dos cargos de Procurador dJ Tribunal de Contas dos Municípios para os de Procurador de Justiça -- cuja investidura depende de prévia aprovação em concurso público de

161

Cf. RTJ 176/540-541; RTJ 176/610-611; RTJ 184/924; ADI 263/RO (DJ de 22.06.1990); ADI 1.545/ SE (DJ de 24. 10.1997;; ADI 3.192/ES (DJ de 18.08.2006); RTJ 194/504-505; ADI 2.378/GO (DJ de 06.09.2007); ADI 1.791/PE (DJ de 23.02.2001); ADI 3.160 (25.10.2007, Inf 485/STF).

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Direito Constituc ional Esquemat izado®

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provas e títulos" ofende os arts. 73, § 2.0 , I; 130 e 37, II, .ja CF/88 (ADI 3.315, Rei. Min. Ricardo Lewando wski, j. 06.03.20 08, DJE de 11.04.2008). Interessa nte destacar, ainda, que, no julgamen to da Consulta n. O. 00.000.0 008431 2013-39, formulad a pela Associaç ão Nacional do Ministério Público de Contas (AMPCO N), o Conselh o Naciona l do Ministér io Público (CNMP) entendeu que o Ministér io Público de Contas (MPC) e seus membro s estão sujeitos ao seu controle administ rativo, financeir o e disciplinar: "Consulta respondida positivamente para reconhecer ao Ministério Público de Contas a natureza jurídica de órgão do Ministério Público brasileiro e, em consequência, a competência do CNMP para zelar pelo cumprimento dos d~veres funcionais dos respectivos membros e pela garantia da autonomia administrati1-a e financeira das unidades, controlando os atos já praticados de forma independente em seu âmbito, e adotando medidas tendentes a consolidar a parcela de autonomia d~ que ainda carecem tais órgãos" U. 07.08.20 13- tema pendente de análise pelo STF). Apesar da resposta dada pelo CNMP, muito embora :enha sido afirmado que o MPC apresenta natureza jurídica de órgão do MP brasileirco, não poderá haver o aproveitamen to de membros de uma carreira na outra, como j pública. 15. (Câmara dos Depu tados - Analis ta Legis lativo - CESPE/UnB/2012) Julgue o item seguin te, acerca do proces so legislativo: A CF determ ina que a votaçã o de medid as provis órias se inicie na Cârr ara dos Deput ados, caben do à comissão mista de deputa dos e senado res examiná-las e sobre elas emitir parecer, antes que sejam apreciadas, em sessão separa da, pelo plenár io de cada uma das ~asas do Congresso Nacional. 16. (Câmara dos Depu tados - Analis ta Legis lativo - CESPE/UnB/2012) Julgue o item subsec utivo, relativ o a propos ições: A incorreção de técnic a legislativa pode ser sanada por emend a de n!dação, cuja nature za é modificativa.

Il I

9 c Poder Legislativo

·.: 9.16.4.

769

Espécies normativas

1. (OAB/112. Poderá ser objeto de deliberação a proposta de emenda à Constituição que suprima: a) o poder de veto do Presidente da República no processo legislativo; b) a justiça desportiva; c) o direito de impenhorabilidade da pequena propriedade rural; d) as competências legislativas do Distrito Federal. 0

)

2. (OAB/113. O ordenamento jurídico brasileiro permite a promulgação de Emenda Constitucional para tornar facultativo o voto para todos os cidadãos brasileiros e, posteriormente, a edição de Medida Provisória para regulamentar o artigo da Constituição Federal alterado pela Emenda Constitucional? a) não, pois a Emenda Constitucional estará abolindo cláusula pétrea; b) sim, pode ser promulgada a Emenda Constitucional, mas o artigo em questão não poderá ser regulamentado por Medida Provisória; c) sim, tanto a Emenda Constitucional como a Medida Provisória têm amparo constitucional; d) em termos, porque basta a Medida Provisória para tornar facultativo o voto. 0

)

3. (OAB/112. 0 ) Sobre a lei complementar e a lei ordinária, vale dizer que são: a) distintas as matérias reservadas a cada uma delas, embora o quorum necessário para votação de ambas seja o mesmo; b) distintos os legitimados para apresent, e cuidado para não ler o texto antigo! Para se ter acesso ao texto que está para ser votado na CD, basta acessar e, em proposições, fazer a pesquisa selecionando "PEC" e indicmo órgãos colegiad os de primeir o grau. Assim, como não se trata de Tribunal, mas de Turma Recursa l, o STJ firmou o segu_inte entendimento na Súmula 203: "não cabe recurso especial contra decisão proferida por órgão de segundo grau dos juizados especiais". Isso porque o art. 105, III, da CF/88 confere.compett.ncia para o STJ julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos TRFs ou pelos TJs dos Estados, do Distrito Federal e Territórios . não fazendo menção às causas decidid as pelas Turmas de Colégio Recursa l, que diferem dos TRFs e TJs. Avançando, apesar de não caber recurso especial, os Ministros do STF, no julgamento dos EDcl no RE 571.572-8/BA, Rei. Min. Ellen Gracie, DJ de 14.09.20 09, entenderam que cabe reclamação, com fundamento no art. 105, I, "f', para o STJ, quando a decisão de Turma Recursal de Juizados Estaduais violar a interpre tação da legislação infraconstitucional federal dada pela jurisprudência do STJ (cf.Inf 557/STF). Alerta-se que, no âmbito dos juizado s estadua is, ainda não foi criada a Turma de Uniformização da Jurisprudência, prevista no PL n. Jó/2007-CD, realidade, por outro lado, para o âmbito dos Juizado s Federai s (Lei n. 10.259/2001, inclusive com recurso para a referida Corte - art. 14, § 4.0 ) e, agora, dos Juizado s Especia is da Fazend a Pública (arts. 18 e 19 da Lei n. 12.153/2009). Outro entendimento, segundo a Min. Ellen Gracie, levaria a decisões divergentes das proferidas pelo STJ, provocando verdadeira insegur ança jurídic a e prestação jurisdic ional incompleta. Nesse sentido, o STJ editou a Resolução n. 12, de 14.12.2009, dispond o, em seu art. 1.0 , que as reclamações destinadas a dirimir divergência entre acórdão prolatado por turma recursa l estadua l e a jurispru dência do STJ, suas súmula s ou orientaç ões decorre ntes do julgam ento de recurso s especiais process ados na forma do art. 543-C do Código de Process o Civil ("julgamento por amostragem") serão oferecidas no prazo de 15 dias, contados da ciência, pela parte, da decisão impugnada, independentemente de preparo. A previsão da figura do amicus curiae (art. 2.0 , III, da Resolução n. 12/2009STJ) mostra-se bastante adequada no sentido de pluralização do debate e legitimação das decisões. 0

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11 o Poder Judiciário

857

11.6.4.2.

Cabimento de REpara o STF Apesar de não caber recurso especial para o STJ, o STF editou a Súmula 640, afirmando a possibilidade do RE: "é cabível recurso extraordinár io contra decisão proferida por juiz de primeiro grau nas causas de alçada, ou por turma recursal de juizado especial cível e criminal". Perceba que o art. 102, III, diferentemente do art. 105, III, fala em "causa decidida", e não em "causa decidida por tribunal". Assim, englobadas estão as causas decididas por Turma de Colégio Recursal. Devemos alertar, contudo, que o Plenário Virtual do STF, em 19.03.2015, no julgamento de 3 recursos extraordinários com agravo (ARE 835.833 - responsabilidade pelo inadimplemento de obrigação em contrato privado; ARE 837.318 - revisão contratual; e ARE 836.819- indenização decorrente de acidente de trânsito), estabeleceu entendimento bastante restritivo para o conhecimento de recursos extraordinários contra decisões de juizados especiais cíveis estaduais. Vejamos a ementa de um desses julgados e que serviu de base para a explicitação da orientação . da Corte em relação ao instituto da repercussão geral em recursos dessa natureza (conforme destacou o Min. Teori Zavascki, até 2014, apesar do alto número de REs interpostos, apenas 9 tiveram a repercussão geral reconhecida):

"EMENTA: l. Como é da própria essência e natureza dos Juizados Especiais Cíveis Estaduais previstos na Lei 9.099/95, as causas de sua competência decorrem de controvérsias fundadas em relações de direito privado, revestidas de simplicidade fática e jurídica, ensejando pronta solução na instância ordinária. Apenas excepcionalmente essas causas são resolvidas mediante aplicação direta de preceitos normativos constitucionais. E mesmo quando isso ocorre, são incomuns e improváveis as situações em que a questão constitucioryal debatida contenha o requisito da repercussão geral de que tratam o art. 102, § 3. da Constituição (...). 2. Por isso mesmo, os recursos extraordinários interpostos em causas processadas perante os Juizados Especiais Cíveis da Lei 9.099195 somente podem ser admitidos quando (a) for demonstrado o prequestionamento de matéria constitucional envolvida diretamente mi demanda e (b) o requisito da repercussão geral estiver justificado com indicação detalhada das circunstâncias concretas e dos dados objetivos que evidenciem, no caso examinado, a relevância econômica, política, social ou jurídica. 3. À falta dessa adequada justificação, aplicam-se ao recurso extraordinário interposto nas causas de Juizados Especiais Estaduais Cíveis da Lei 9.099/95 os efeitos da ausência de repercussão geral..." (ARE 835.833, Rei. Min. Teori Zavascki, j. em 19.03.2015, Plenário, DJE de 26.03.2015). 0

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:;,; 11.6.4.3. Cabimento de HC e MS contra ato de juizado especial- superação da S. 690/STF

O STF editou, em sessão plenária de 24.09.2003, a Súmula 690: "compete originariamente ao Supremo Tribunal Federal o julgamento de habeas corpus contra decisão de turma recursal de juizados especiais criminais". CUIDADO: em novo julgamento, o STF entendeu por superada a Súmula 690, definindo a competência do TJ local na hipótese de habeas corpus contra decisão de turma recursal.

858 Direito Constitucional Esquematizado®

Pedro Lenza

Em relação a este último entendimento firmado na S. 690 do STF, o Ministro Marco Aurélio já havia suscitado questão de ordem no julgamento do HC 83.228, no sentido de saber se ainda prevalecia tendo em vista a redação conferida ao art. 102, I, "i", pela EC n. 22/99, que fala em ato de "Tribunal Superior". Tinha, pois, por superado o entendimento, no que foi acompanhado pelo Ministro Carlos Velloso. Em um primeiro momento, o STF, por maioria, julgou válida a interpretação fixada na S. 690 e conheceu do habeas corpus (cf. lnfs. STF ns. 327 e 394 e Notícias STF, 1.0 .08.2005). Contudo, em nova e posterior manifestação sobre a matéria, o STF, finalmente, concluiu por superada a tese fixada no enunciado da Súmula 690. Trata-se do julgamento do HC 86.834, em 23.08.2006, no qual, por 8 x 3, o STF, aderindo à tese, então vencida do Min. Marco Aurélio, decidiu como competente o TJ local para o julgamento de habeas corpus contra decisão de Thrma Recursal. "(...) Entendeu-se que, em razão de competir aos tribunais de justiça o processo e julgamento dos juízes estaduais nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral (CF, art. 96, 111), a eles deve caber o julgamento de habeas corpus impetrado contra ato de turma re~ursal de juizado especial criminal. Ass·everou-se que, em reforço a esse entendimento, tem-se que a competência originária e recursal do STF está prevista na própria Constituição, inexistindo preceito que delas trate que leve à conclusão de competir ao Supremo a apreciação de habeas corpus ajuizados contra atos de turmas recursais criminais. Considerou-se que a EC n. 22/99 explicitou, relativamente à alínea 'i' do inciso I do art. 102 da CF, que cumpre ao Supremo julgar os habeas corpus quando o coator for tribunal superior, constituindo paradoxo admitir-se também s11a competência quando se tratar de ato de turma recursal criminal, cujos integrantes sequer compõem tribunal..." (HC 86.834/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, 23.08.2006, Inf 437/STF). 40 Essa nova orientação, no que respeita ao habeas corpus (e observa-se que o STF decidia apenas em relação ao habeas corpus, não chegando a analisar, no precedente citado, a hipótese do mandado de segurança), está, de vez, pacificada, destacando-se, por exemplo, as decisões tomadas, monocraticamente, pelo Ministro Gilmar Mendes, nos Habeas Corpus ns. 87.835, 89.432, 89.460 e 89.495, declinando competência para o Tribunal de Justiça; bem como julgamento proferido pelo Ministro Joaquim Barbosa, ao determinar a remessa do HC 89.923 para o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Confira, ainda, no mesmo sentido: HC 85.240, Rel. Min. Carlos Britto, j. 14.02.2008, DJE de 19.09.2008; HC 86.026-QO, Rei. Min. Marco Aurélio,j. 26.09.2006, DJ de 20.10.2006; HC 89.630-MC/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 13.09.2006; e, mais recentemente, HC 101.014-MC/MG, Rel. Min. Celso de Mello, j. 07.10.2009, bem como HC 104.893, Rei. Min. Celso de Mello, julgamento monocrático em 06.08.2010. E como fica a solução para o julgamento de mandado de segurança impetrado contra ato dos juízes dos Juizados Especiais cíveis (1." instância e Thrma Recursal)?

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A íntegra do voto do Ministro relator Marco Aurélio, no julgamento do leading case HC 86.834, pode ser encontrada em lnf 440/STF.

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Em determinad o julgado, o STF decidiu, diferentemente do que fora firmado em relação ao habeas corpus, tendo por base o art. 21, VI, da LC n. 35/79 (LOMANLei Orgânica da Magistratura Nacional), ser competente a própria Thrma Recursal de Juizado Especial para o julgamento de mandado de segurança impetrado contra seus atos, afastando-se a alegada competência originária da Suprema Corte para o julgamento do writ, bem como a do Tribunal de Justiça (adotando-se, assim, regra distinta da fixada para o habeas corpus (MS 24.691-QO/MG, Rei. orig. Min. Marco Aurélio, Rei. p/ acórdão Min. Sepúlveda Pertence, 04.12.2003, /nf 332/STF). Nesse sentido:

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"EMENTA: Competência: Turma Recursal dos Juizados Especiais: mandado de segurança contra seus próprios atos e decisões: aplicação analógica do art. 21, VI, da LOMAN. A competência originária para conhecer de mandado de segurança contra coação imputada a Thrma Recursal dos Juizados Especiais é dela mesma e não do Supremo Tribunal Federal" (MS-QO 24.691/MG, Rei. Min. Marco Aurélio, Rei. p/ acórdão Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ de 24.06.2005)

Esse entendimento em relação ao mandado de segurança, por unanimidade, veio a ser reafit:mado pelo Pleno do STF: · "EMENTA: As turmas recursais são órgãos recursais ordinários de última instância relativamente às decisões dos juizados especiais, de forma que os juízes dos juizados especiais estão a elas vinculados no que concerne ao reexame de seus julgados. Competente a turma recursal para processar e julgar recursos contra decisões de primeiro grau, também o é para processar e julgar o mandado de segurança substitutivo de recurso. Primazia da simplificação do processo judicial e do princípio da razoável duração do processo" (RE 586.789, Rei. Min. Ricardo Lewandowski, j. 16.11.2011, Plenário, DJE de 27.02.2012).

O art. 21, VI, da LC n. 35/79 (LOMAN) estabelece ser competência privativa dos "Tribunais" julgar, originariam ente, os mandados de segurança contra seus atos, os dos respectivos Presidentes e os de suas Câmaras, Thrmas ou Seções. Assim, o precedente para o mandado de segurança se funda na interpretação dada ao art. 21, VI, da LOMAN. E percebam que o dispositivo legal se refere apenas ao MS, e não ao HC, motivo pelo qual surgiram regras distintas para cada remédio constitucional. No STJ, a Min, Maria Thereza de Assis Moura assim se posicionou (CC 38.020/ STJ): "Na questão de ordem supracitada, o entendimento vencedor considerou que, mesmo estando os membros das Thrmas Recursais subordinados administrativamente ao Tribunal respectivo, elas devem ser consideradas como órgãos independentes e de segundo grau de jurisdição. Desta forma, o vínculo administrativo não define a competênci a do Tribunal para o julgamento do mandado de segurança impetrado contra ato de magistrado que atua em Thrma Recursal. Pelo contrário, por serem as Turmas Recursais funcionalmente independentes dos Tribunais, a solução foi dada pela interpretação analógica do art. 21, inciso VI, da Lei Complementar n. 35/79, in verbis: Art. 21 -Compete aos Tribunais, privativamente: (...) VI:_ julgar, origina-

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860 Direito Consti tuciona l Esquematizado®

Pedro Lenza

riamente, os mandados de segurança contra seus atos, os dos respectivos Presidentes e os de suas Câmaras, Turmas ou Seções". Essa interpretação foi mantida no julgamento do MS 25.087 ED/SP-STF, Rel. Min. Carlos Britto, 21.09.2006 (lnf 441/STF), determ inando a Suprema Corte o encaminhamento dos autos para o tribunal competente, no caso, a Thrm a Recur sal (mudando, inclusive, a jurisprudência que, até então, não acolhia a necessidade de indicar o órgão julgador competente). Pode-se afirmar, portanto, que o STF não tem competência originária para o julgamento de MS contra ato dos juízes dos Juizados ou das Turmas dos Colégios Recursais dos Juizados Especiais, sobretudo em razão da regra do art. 102, I, "d", que prevê a competência originária do STF somente contra atos do Presid ente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribun al de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribun al Federal.41 A competência, como já decidido, para o mand ado de segura nça (e, insisto, segund o o STF, apenas para o MS, já que a regra do HC é outra, no caso, o TJ) será da própri a Thrm a Recursal. Confira: "EMENTA: COM PETÊ NCIA - MANDADO DE SEGU RANÇ A- ATO DE TURMA RECURSAL. O julgamento do manda do de segura nça contra ato de Turma-Rec cursai cabe à própria Thrma , não haven do campo pará atuaçã o quer de Tribu nal de Justiç a, quer do Super ior Tribun al de Justiça . Preced ente: Questão de Ordem no Mandado de Segurança n. 24.691/MG, Plenário, 4 de dezembro de 2003, redato r do acórdão Ministro Sepúlveda Pertence..." (AI 666.52 3 AgR/BA, Rei. Min. Lewan dowski, Rei. p/ acórdão Min. Marco Aurélio, j. 26.10.2010. 1." Turma, Dle de 02.12.2010).

E pacífica é a jurisprudência do STJ, materializada na S. 376, editada pela Corte Especial, em 18.03.2009, e que tem o seguinte teor: "compete a Thrm a Recu rsal processar e julgar o mand ado de segur ança contra ato de juizad o especial", e, analisando os precedentes, mesmo se o ato coator tiver sido praticado por Juiz da Turma Recursal (cf., no STJ, CC n. 38.020 ou CC n. 39.950). Prevalece, dessa forma, a regra fixada no art. 21, VI, da LOMAN, conforme indicado acima. O STJ firmou entendimento flexibilizando a regra contida na citada S. 376, na hipótese de discussão não sobre o mérito da decisão proferida pela Turma Recur sal, mas sobre a comp etênci a dos Juizados, quando, então, o conflito seria resolvido pelo TJ (ct: CC 39.950/BA, Corte Especial, Rei. Min. Castro Filho, Rei. p/ acórd ão Min. Luiz Fux, Dle de 06.03.2008 e, seguindo essa mesm a linha, por exemplo, o RMS 30.170/SC, 3." Thrm a,j. 05.10.2010, Rei. Min. Nancy Andrighi). CUID ADO: esse entendimento foi expressamente afasta do pela 1.• Turm a do STF no julgamento do AI 666.523 AgR/BA, em 26.10. 2010, quando, então, de acordo com a ementa citada acima, pacificou-se no STF que a competência será sempre da própria Thrma Recursal para julgar mandado de segurança. Contudo, com o máximo respeito, avançando a regra fixada no MS 24.691 e agora à luz da tese adotada no HC 86.834, não temos por coerente o julgam ento de "' Cf. MS 25.982, Rei. Min. Eros Grau (DJ de 31.05.2006) e 24.205, Rei. Min. Ellen Gracie (DJ de 07.06.2002).

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mandado de segurança contra ato de Turma Recursal pela própria Turma Recursal, pelo menos, ao que parece, seguindo o mesmo entendimento do HC 86.834. Não é pelo fato de ser MS que o entendimento deva ser diferente do HC, com base, simplesmente, no art. 21, VI, da LOMAN. Ambas são ações constitucionais e buscam o seu fundamento diretamente na Constituição, no caso, para nós, no art. 96, III, e na inexistência de previsão específica para outro Tribunal. A nosso ver a melhor interpretação é aquela que entende ser competente para o julgamento de mandado de segurança contra ato de juiz de direito do Juizado a Turma do Colégio Recursal. Todavia, contra atos ou decisões das Turmas dos Colégios Recursais dos Juizados Especiais, a competência para o julgamento do MS (e não se está falando em recurso contra o julgamento da Thrma Recursal), assim como para o julgamento do HC e desde que originária, seria do TJ local.42 CUIDADO: essa nossa proposta, em relação ao mandado de segurança, não foi acolhida nem pelo STF nem pelo STJ. Portanto, para as provas de concursos, adotar o entendimento de que a competência para o julgamento do MS é da própria Turma Recursal. Apenas na hipótese de HC é que a competência para o julgamento de ato de Turma Recursal seria do TJ. Proposta de esquematização da matéria em relação aos Juizados: O S. 203/STJ -"não cabe recurso especial contra decisão proferida por órgão de segundo grau dos juizados especiais". Trata-se, no caso, de decisões das Turmas de Colégio Recursal, que, por não serem Tribunais, não encontram guarida na regra contida no art. 105, III, da CF/88. Cabe, no entanto, até que seja aprovado o PL 1612007CD, conforme definiu o STF (RE 571.572), reclamação, com fundamento no art. 105, I, "f', para o STJ, quando a decisão de Thrma Recursal de Juizados Estaduais violar a interpretação da legislação infraconstitucional federal dada pela jurisprudência do STJ; O de decisão de Thr~a de Colégio Recursal pode caber tanto o HC para o TJ local como, na mesma linha e como interpretamos (vide ressalva abaixo), MS a ser julgado pelo TJ local (competência originária). Trata-se de interpretação ampla da regra geral de que o TJ local julga ato de juízes de direito e com fundamento no art. 96, III, da CF/88. Nesse sentido, na medida em que a Thrma Recursal é composta por juízes de direito, constituindo-se, assim, Órgão Colegiado, justificada está a competência (originária) para o TJ local. CUIDADO: esse entendimento em relação ao mandado de segurança contraria a S. 376/STJ, bem como o posicionamento do STF, que indicam, como órgão competente, a própria Turma Recursal para o julgamento do mandado de segurança. Assim, em relação ao habeas corpus, segundo o STF, a competência para julgar ato da Turma Recursal seria do TJ (cf. HC 86.834). Contudo, em se tratando de mandado de segurança, a competência é da própria Thrma Recursal (cf. MS-QO 24.691/MG -sendo esse o entendimento a ser adotado nas provas de concursos); IJI de acórdão do TJ local, se adotarmos o posicionamento fixado no referido HC, na hipótese de habeas corpus decidido em única instância (competência origi-

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Nesse sentido já se manifestou, em voto isolado, o Ministro Marco Aurélio no MS-QO 24.674, j. 04.12.2003, DI de 26.03.2004, e no MS-QO 24.691, j. 04.12.2003, DI de 24.06.2005.

862 Direito Constitucional Esquematizado®

Pedro Lenza

nária, já que o ato atacado é de Turma Recursal, e não em grau de recurso), nos termos do art. 105, II, "a", da CF/88, caberá ROC- Recurso Ordinário Constitucional para o STJ, quando denegatória a decisão; O de acórdão do TJ local, na hipótese de mandado de segurança decidido em única instância (competência originária), e aceita a nossa interpretação no sentido da competência do TJ local - lembrando que não é essa a adotada pelo STF, nos termos do art. 105, II, "b", da CF/88 -, caberá ROC- Recurso Ordinário Constitucional para o STJ, quando denegatória a decisão; O na medida em que a orientação adotada pelo STF na hipótese de mandado de segurança é a competência da própria Thrma Recursal, caberá, no máximo, recurso extraordinário para o STF ou, enquanto não aprovado o PL n. 16/2007-CD, citado acima, eventualmente, reclamação para o STJ; D S. 640: "é cabível recurso extraordinário contra decisão proferida por juiz de primeiro grau nas causas de alçada, ou por turma recursal de juizado especial cível e criminal". Assim, não confundir RE com as ações constitucionais de MS e HC tratadas nos itens anteriores (ver perspectiva restritivá de cabimento indicada no item 11.6.4.2 para ·o conhecimento de recursos extraordinários contra decisões de juizados especiais cíveis estaduais); O contra ato dos Juízes de Direito dos Juizados Especiais (juízos de primeira instância), caberá HC ou MS para a Turma Recursal. Nesse sentido, destacamos o Enunciado n. 62 do XV Encontro Nacional de Coordenadores de Juizados Especiais do Brasil (26 a 28.05.2004, Florianópolis - SC): "Cabe exclusivamente às Thrmas Recursais conhecer e julgar o mandado de segurança e o habeas corpus impetrados em face de atos judiciais oriundos dos Juizados Especiais", assim como a citada S. 376/STJ; O a mesma interpretação deve ser feita para o julgamento de MS e HC em relação aos Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal (Lei n. 10.259/2001), destacando que o julgamento de atos das Turmas Recursais, no caso o habeas corpus, será realizado não pelo TJ local, mas pelo TRF competente. No caso de mandado de segurança, conforme vimos e com as discussões que propusemos, o entendimento é o de que seria competente a própria Turma Recursal. Finalmente, em igual sentido, contra ato do Juiz do Juizado Especial Federal poderá caber MS ou HC para a Turma Recursal Federal; D UM ALERTA: de acordo com a jurisprudência do STF (e contra o nosso entendimento), não cabe mandado de segurança das decisões interlocutórias exaradas em processos submetidos ao rito da Lei n. 9.099/95. Isso porque, justificou-se, "a Lei 9.099/95 está voltada à promoção de celeridade no processamento e julgamento de causas cíveis de complexidade menor. Daí ter consagrado a regra da irrecorribilidade das decisões interlocutórias, inarredável. Não cabe, nos casos por ela abrangidos, aplicação subsidiária do CPC (a decisão foi proferida à luz do CPC/73), sob a forma do agravo de instrumento, ou o uso do instituto do mandado de segurança. Não há afronta ao princípio constitucional da ampla defesa (art. 5. LV, da 0

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11 c Poder Judiciário

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CB), uma vez que decisões interlocutórias podem ser impugnadas quando da interposição de recurso inominado". 43 11.6.4.4. Ação de indenização em razão do fumo: incompetência dos Juizados - complexidade da causa

O STF analisou pedido de indenização formulado por ex-fumante que alegava ter fumado cigarros por aproximadamente 44 anos, tornando-se dependente do produto, criticando, inclusive, a propaganda, que seria enganosa. O Plenário do STF, por votação unânime, entendeu que os juizados especiais não seriam competentes para a análise da demanda, tendo em vista a complexidade da causa, embora o valor formulado não ultrapassasse o "teto" dos juizados. Como se sabe, o art. 98, I, CF/88, estabelece que a União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução, além das. infrações penais de menor potencial ofensivo, das causas cíveis de menor complexidade. Nesse sentido: "A excludente da competência dos juizados especiais - complexidade da controvérsia (art. 98 da CF) -lÍá de ser sopesada em face das causas de pedir constantes da inicial, observando-se, em passo seguinte, a defesa apresentada pela parte acionada. Competência. Ação indenizatória. Fumo. Dependência. Tratamento. Ante as balizas objetivas do conflito de interesses, a direcionarem a indagação técnico-pericial, surge complexidade a afastar a competência dos juizados especiais" (RE 537.427, Rei. Min. Marco Aurélio, j. 14.04.2011, Plenário, DJE de 17.08.2011). 11.6.4.5. Juizados e a Lei Maria da Penha

De modo específico, a Lei n.11.340/2006 (Lei Maria da Penha), além de outras providências, criou mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8. o do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres e da Convenção lnteramericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, dispondo sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, bem como alterando o Código de Processo Penal, o Código Penal e a Lei de Execução Penal. O STF, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, em 09.02.2012, julgou procedente a ADC 19 para declarar, dentre outros, a constitucionalidade do art. 41 da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), tendo por fundamento o princípio da igualdade e da proporcionalidade, bem como o combate ao desprezo às famílias, sendo considerada a mulher a sua célula básica.

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RE 576.847, Rei. Min. Eros Grau,j. 20.05.2009, Plenário, DJE de 07.08.2009, com repercussão geral. No mesmo sentido: AI 794.005-AgR, Rei. Min. Ricardo Lewandowski, j. 19.10.2010, 1." T., DJE de 12.11.2010 e RE 650.293-AgR, Rei. Min. Dias Toffo1i, j. 17.04.2012, 1." T., DJE de 22.05.2012.

864 Direito Constitucional Esquematiza do'"

Pedro Lenza

Assim, aos crim es praticados com violência domé stica e fami liar contr a a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplic a a Lei n. 9.099/95 (Juizados Especiais Cíveis e Criminais). Assim, conforme anotou o Min. Fux em seu voto, "ao suposto ofensor, não serão conferidos os instit utos da suspensão condicional do processo, da transação penal e da composição civil dos danos" (cf. item 19.9.5). 11.6.5.

Orga nogr ama do Pode r Judic iário 44

Territó rios

• 11.7.

Juizes de Direito (da Justiça Militar Estadual) e Conselhos de Justiça (Auditorias Militares Estaduais, do DF e Territórios)

Consel hos de Justiça (Audito rias Militare s da União)

A REGRA DO "QUINTO CONSTITUCION AL"

O art. 94 da CF/88 estabelece que 1/5 (20%) dos lugares dos TRFs , dos Tribu nais dos Estad os e do Distr ito Fede ral e Terri tório s será composto de membros do Mini stério Público, com mais de 10 anos de carreira, e de advogados de notór io saber jurídico e de reput ação ilibada, com mais de 10 anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtu pla pelos órgãos de repre sentação das respectivas classes.45 44

45

Muito embora o art. 92, I-A, da CF estabeleça ser o CNJ - Conselho Nacional de Justiça órgão do Poder Judiciário, na medida em que não é dotad o de qualq uer compe tência jurisd iciona l, não foi considerado para a elaboração do Organogram a, devendo ser entendido, então, como órgão judiciá rio mas não jurisdicional, ou, ainda, como órgão admin istrati vo, competindo ao Conselho o contro le da atuação admin istrati va e financ eira do Poder Judiciário e do cumprimento dos devere s funcio nais dos juízes , cabendo-lhe, além de outras atribui ções que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura, aquelas disciplinadas no art. 103-B, § 0 4. , I-VII, e que serão desenvolvidas no item 11.13.4 . Impor tante lembr ar que a Constituição garant e pelo menos 1/5 dos lugares dos Tribunais Regio nais Federais, dos Estados, Distrito Federal e Territó rios. Assim, se o núr.:Jero total dos lugares não for múltiplo de 5, o STF posicionou-se no sentido de arredo ndar para cima, a fim de ter, de fato, e ao menos, 115 dos lugares para os juízes não oriund os da carrei ra.

11 c Poder Judiciário

865

Apesar de o art. 94 só se referir explicitamente aos tribunais acima mencionados, a "regra do quinto" está prevista, também, para os tribunais do trabalho46 (arts. 111A, I; 115, I) e o seu procedimento orienta a composição do STJ (art. 104, parágrafo único, lembrando a particularidade de que, nesse caso, os advogados e membros do Ministério Público representam 1/3, e não 1/5, do Tribunal. Explicitando, a indicação é que se dá na forma da "regra do quinto", e não a quantidade de Ministros provenientes da advocacia e do Ministério Público que, no caso, implementa-se, se é que assim podemos denominar, de acordo com uma particular regra do "terço"- cf. item 11.8.2). Está errado, portanto, dizer que todos os tribunais brasileiros devam observar a regra do "quinto" (seja o seu procedimento ou mesmo a quantidade de 20% dos integrantes provenientes da advocacia e do MP), pois, como será estudado no item 11.8, os outros tribunais não listados acima têm um procedimento próprio de composição. l!ll procedimento: os órgãos de representação das classes dos advogados 47 e Ministério Público 48 elaboram lista sêxtupla, ou seja, indicam 6 nomes que preencham os requisitos acima citados. Recebidas as indicações, o tribunal para o qual foram indicados forma lista tríplice (escolhe 3 dos 6). Nos 20 dias subsequentes, o Chefe do Executivo (em se tratando de Tribunal Estadual, o Governador de Estado; na hipótese do TJ do DF e Territórios, o Presidente da República, e para indicação ao TRF, também o Presidente da República) escolherá I dos 3 para nomeação. Não nos parece possam as Constituições estaduais estabelecer outras formalidades além das já expressamente previstas no art. 94 da CF, por exemplo, a necessidade de aprovação do escolhido pelo Chefe do Executivo pela "maioria absoluta da Assembleia Legislativa do Estado", conforme estabeleceu o parágrafo único do art. 63 da CE/SP, na redação determinada pela EC n. 25/2008. O procedimento é bem simples e está regulamentado de modo exaustivo pelo art. 94, CF/88: a escolha pelo órgão de classe de 6 nomes que preencham os requisi-

46

47

48

"Com a promulgação da Emenda Constitucional n. 45/2004, deu-se a extensão, aos tribunais do trabalho, da regra do 'quinto' constante do artigo 94 da Carta Federal" (ADI 3.490, Rei. Min. Marco Aurélio, j. 19.12.2005, DJ de 07.04.2006). Nos termos do art. 1.0 do Provimento n. 10212004 do Conselho Federal da OAB, a indicação de advogados para a lista sêxtupla a ser encaminhada aos Tribunais Judiciários (Constituição Federal, arts. 94; 104, parágrafo único, li; 107, I; 111-A, I; 115, I) é de competência do Conselho Federal e dos Conselhos Seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil (cf. art. 51 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB; arts. 54, XIII, e 58, XIV, da Lei n. 8.906/94). Em relação ao MP Estadual, a lista sêxtupla· (para o TJ do Estado) é elaborada pelo Conselho Superior do MP (art. 15, I, da Lei n. 8.625/93), órgão formado, nos termos do art. 14, I e li, pelo Procurador-Geral de Justiça e pelo Corregedor-Geral do Ministério Público (como membros natos) e pelos Procuradores de Justiça (último grau da carreira - membros elegíveis) que não estejam afastados. Por outro lado, em relação ao MP da União (MPF, MP do Trabalho e MP do DF e Territórios - excluindo-se o MP Militar, já que a escolha para o STM se dá pelo Presidente da República- art. 123 da CF/88), a lista sêxtupla será formada pelo Colégio de Procuradores (arts. 53, li; 94, III; e 162, III, da LC n. 75/93), que reúne todos os membros das respectivas carreiras do MPU em atividade, tornando, assim, muito mais democrático o processo de escolha. Por esse motivo, em 03.09.2008, a Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (Conamp) ajuizou a ADI 4.134, buscando declarar inconstitucional o procedimento de formação da lista sêxtupla no âmbito estadual, já que, com muito menor legitimidade do que o processo de escolha no âmbito do MP da União. Parece ter razão a Conamp (matéria pendente de julgamento pelo STF).

866 Direito Constitucional Esquematizado®

Pedro Lenza

tos constitucionais (lista sêxtupla); formação de lista tríplice pelo tribunal (Judiciário) e, dentre os 3, escolha de 1 pelo Executivo para nomeação, sem que o nome escolhido (pelo Executivo) tenha de passar por qualquer outro procedimento, como a eventual sabatina do Legislativo (que não participa do processo de escolha), não se 49 aplicando, assim, o art. 52, III, da CF à regra do "quinto", nem mesmo por analogia. Duas importantes questões já foram decididas pelo STF: D na hipótese de não existirem membros do MP que preencham os requisitos constitucionais, como compor a lista sêxtupla? "Seria possível compor ou complementar a lista sêxtupla com membros do Ministério Público que ainda não tenham completado 10 anos na carreira?" O STF entendeu que SIM, no julgamento da ADI 1.289-EI, declarando a constitucionalidade do item IV da Decisão Normativa do CSMPT, tomada na 4. a Reunião Ordinária, em 23.10.1993, que autoriza a complementação das listas de candidatos ao preenchimento dos cargos de juiz dos TRTs (veja composição do TRT no item 11.8.4.2 seguinte) com os candidatos que tenham tempo inferior a dez anos na hipótese de inexistência de pelo menos seis candidatos com esse requisito temporal. 5° D e se a lista sêxtupla apresentada contiver nomes que não preenchem os requisitos constitucionais? O texto de 1988, em relação aos anteriores, inova ao transferir a escolha originária dos nomes, que era dos tribunais, para os órgãos de classe. Como visto, o Tribunallimita-se a reduzir a lista de 6 nomes para 3 e, assim, reduzido ao universo já trazido pelo órgão de classe, encaminhar para o Executivo, que reduzirá de 3 para I. Diferentemente da situação particular descrita no julgamento da ADI 1.289-EI, que analisou a inexistência, em dado momento, de integrantes do MP com mais de 10 anos de carreira, indagamos: e se o Tribunal entender que um ou mais nomes da lista sêxtupla encaminhada pelo órgão de classe não preenchem os requisitos constitucionais, como o notório saber jurídico e a reputação ilibada? 49

50

Nesse particular, o STF acolheu, por unanimidade, ratificando o entendimento firmado no julgamento da medida cautelar (08.10.2008), o pedido formulado na ADI 4.150, ajuizada pelo Governador do Estado de São Paulo, para declarar a inconstitucionalidade da expressão "depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta da Assembleia Legislativa", incluída no parágrafo único do art. 63 da CE/SP pela EC n. 25/2008 U· 25.02.2015, DJE de 19.03.2015). (Cf. o precedente firmado na ADI 202,j. 05.09.1996.) Gil mar Mendes, relator, fundamentado, dentre outros argumentos, no "pensamento jurídico do possível", pondera:"... cumpre observar que, ao consagrar o critério da lista sêxtupla composta por procuradores que ainda não preenchiam o requisito temporal, no caso de falta de membros habilitados, a resolução referida atendeu a um outro valor, igualmente importante para o texto constitucional: o respeito à liberdade de escolha por parte do Tribunal e do próprio Poder Executivo. Do contrário, restaria prejudicado o equilíbrio que o texto constitucional pretendeu formular para o sistema de escolha: participação da classe na formação da lista sêxtupla; participação do Tribunal na escolha da lista tríplice e participação do Executivo na escolha de um dos nomes. A formação incompleta da lista sêxtupla ou até mesmo o envio de um ou dois nomes que preenchessem todos os requisitos constitucionais acabaria por afetar o modelo original concebido pelo constituinte, reduzindo ou eliminando a participação do Tribunal e do Executivo no processo de escolha" (bif. 304 e transcrição no lnf. 306/STF. Para aprofundamento da temática da lacuna constitucional e do "pensamemo jurídico do possível" na jurisprudência do STF, cf. item 3.7.3).

11 c Poder Judiciário

867

Entregar lista com nome de pessoa que não preenche os requisitos do art. 94 é 0 mesmo que entregar lista incompleta , com menos de 6 nomes. Nesses termos, o STF entendeu que o Tribunal pode recusar a lista sêxtupla "... desde que fundada a recusa em razões objetivas, declinadas na motivação da deliberação do órgão competente do colegiado judiciário. Nessa hipótese ao Tribunal envolvido jamais se há de reconhecer o poder de substituir a lista sêxtupla encaminhada pela respectiva entidade de classe por outra lista sêxtupla que o próprio órgão judicial componha, ainda que constituída por advogados componentes de sextetos eleitos pela Ordem para vagas diferentes. A solução harmônica à Constituição é a devolução motivada da lista sêxtupla à corporação da qual emanada, para que a refaça, total ou parcialmente, conforme o número de candidatos desqualificados: dissentindo a entidade de classe, a ela restará questionar em juízo, na via processual adequada, a rejeição parcial ou total do tribunal competente às suas indicações" (MS 25.624, Rei. Min. Sepúlveda Pertence, j. 06.09.2006, DJ de 19.12.2006).5' Nessa linha, a Corte entendeu como justificada a recusa, pelo TJ/SP, de lista sêxtupla encaminhad a pela OAB/SP em relação a 2 advogados: a) um respondia a processo criminal; b) o outro não teria notável saber jurídico, já que havia sido reprovado em 10 concursos para a Magistratura (Rei 5.413, Rei. Min. Menezes Direito, j. 10.04.2008, DJE de 23.05.2008). . • 11.8.

CARACTERÍSTICAS GERAIS DOS ÓRGÃOS DO PODER JUDICIÁRIO ..·~ 11.8.1. Supremo Tribunal Federal (STF)

' 11.8.1.1. STF- aspectos históricos NOMENCLATURA

I

MOMENTO HISTÓRICO PREPONDERANTE

i

PERIODO DE ATIVIDADES

I I

c Casa da Suplicação do Brasil

c Fase colonial

c 10.05.1808 até 08.01.1829

c Supremo Tribunal de Justiça

c Império

c 09.01.1829 até 27.02.1891

c Supremo Tribunal Federal

c República

c 28.02.1891 até os dias atuais

DISPOSITIVO ALVARÁ RÉGIO DE 1808

13 art. IV

cart.163

I NOME.NCLATURA I c Casa da Supli· cação do Brasil D Supremo Tribu-

nal de Justiça CONSTITUIÇÃO DE 1824

51 52

INTEGRANTES

c 23 52

I

REQUISITOS D não há previsão explfcita na

Constituição de requisitos para investidura D não houve previsão

na Constituição Lei de 18.09.1828 fixou em 17 Juizes Letrados

ca

o "Juizes

Letrados, tirados das Relações por suas antiguida-

des; e serão condecorados com o Título do Conselho." Não havia previsão de prévia aprova· ção pelo Senado

Nesse sentido, cf., ainda, Rcl5.413, Rei. Min. Menezes Direito, j. 10.04.2008, DJE de 23.05.2008. De acordo com o item IV do Alvará Régio de 1808, "a Casa da suplicação do Brasil se comporá além do Regedor que eu houver por bem nomear, do Chanceler da Casa, de 8 Desembargadores dos Agravos, de 1 Corregedor de Crime da Corte e Casa, de I Juiz dos Feitos da Coroa e Fazenda, de 1 Procurador dos Feitos da Coroa e Fazenda, de I Corregedor do Civil da Corte, de 1 Juiz da Chancellaria, de 1 Ouvidor do Crime, de 1 Promotor da Justiça e de mais 6 Extravagantes".

868 Direito Constitucion al Esquematizado®

c

art. 56

c Supremo

Tribu-

Pedro Lenza

c

15 Juízes o Decreto n. 19.6S6/31 reduziu para 11 o número de integrantes

c

cidadãos de notável saber e reputação, elegíveis para o Senado, devendo haver aprovação CONSTITUIÇÃO por este órgão. Durante o GoDE 1891 verno Provisório de Getúlio Vargas (03.11.1930 a 20.07.1934), os Ministros foram nomeados sem a prévia aprovação do Senado ---------- -- -------- +------ 1--------- ------+-'---'------' -------1 c art. 73 c Corte Suprema c 11 Ministros, poden- c brasileiros natos de notável do esse número ser saber jurídico e reputação ilielevado por lei até 16 bada alistados eleitores, não CONSTITUIÇÃO devendo ter, salvo os magistraDE 1934 dos, menos de 35, nem mais de 65 anos de idade, com aprovação do Senado Federal

c

na I Federal

c

art. 97

c Supremo

Tribu-

nal Federal

c 11

Ministros, podendo esse número ser elevado por lei até 16

CONSTITUIÇÃO DE 1937

c

brasileiros natos de notável saber jurldico e reputação ilibada, não devendo ter menos de 35, nem mais de 58 anos de idade, com aprovação do Conselho Federal. Não havia previsão de aprovação pelo Senado. Assim, vários Ministros foram no-

meados sem esse importante controle polftico ~-------------~------~--------+---~-----c art. 98 c Supremo Tribu- c 11 Ministros, poden- c brasileiros (art. 129, ns. I e ~ 11 nal Federal do esse número ser -natos, acrescente-se), maioCONSTITUIÇÃO elevado por lei res de 35 anos, de notável saDE 1946 c AI n. 2/65 elevou para ber jurídico e reputação ilibada, devendo haver aprovação 16 pelo Senado Federal --------·- ---

a

CONSTITUIÇÃO DE 1967

-----+-------+--------+'------------

art. 113

c

Supremo Tribuna I Federal

c a

16 Ministros c brasileiros natos, maiores esse número foi redu- de 35 anos, de notável saber zido para 11 Ministros, jurídico e reputação ilibada, de acordo com o AJ n. devendo haver aprovação pelo Senado Federal 6/69

1------------ ------ - - - - - - + - - - - - - - - t - - - - - - - 1 - - ------c art. 118 C Supremo Tribu- c 11 Ministros c maiores de 35 anos, de notána I Federal vel saber jurídico EC N. 1/69 e reputação ilibada, devendo haver apro1 - - - - - - - - ·---------+----- ----1----------+ -va_ç:_ã_o_c p_e_lo_se_n _a_d_o_F_e _d_e_ra_I_-J c art. 101, El Supremo Tribu- IJ 11 Ministros a cidadãos com mais de 35 e caput nal Federal menos de 65 anos de idade, CONSTITUIÇÃO de notável saber jurídico e reDE 1988 putação ilibada, devendo haver aprovação pela maioria L__ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __L_ _ _ _ __j__ _ _ _ _ _ _ _ absoluta do Senado _ _:__:__ _ _Federal __:____J l_~

Antes da vinda da família real para o Brasil, esclarece o Conselheiro Ribas, "competia à Casa de Suplicação (de Lisboa, acrescente-se) interpretar as ordenações, e leis por meio de assentos com força obrigatória. Estes assentos eram tomados na mesa grande por ocasião de dúvida proposta por alguns dos desembargadores, juízes da causa, ou por glosa do chanceler, por entender que a sentença infringia expressamente as ordenações ou o direito". 53 53

A. 1. Ribas, Curso de direito civil brasileiro, p. 121-122, apud Manoel Justino Bezerra Filho, Súmulas do STF comentadas, p. 34.

r

II

I

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11 o Poder Judiciário

869

Passando D. João a residir no Brasil (tendo em vista a transferência da família real em razão da invasão das terras portuguesas por tropas napoleônicas) e, na medida em que, diante dessa situação, encontrava-se interrompida a comunicação com Portugal, o Príncipe Regente, mediante Alvará Régio de 10.05.1808, institui a "Casa da Suplicação do Brasil", que se caracterizou como o primeiro órgão de cúpula da Justiça no Brasil, marca da fase colonial. 54 Durante o regime monárquico, a Lei de 18.09.1828 criou o Supremo Tribunal de Justiça (09.01.1829-27.02.1891), cumprindo a previsão contida no art. 163 da Constituição de 1824, que sucedeu à Casa da Suplicação do Brasil. Em seguida, editado pelo Governo Provisório da República, o Decreto n. 848, de 11.10.1890, organizou o Supremo Tribunal Federal, órgão de cúpula do Judiciário, nos termos dos arts. 55 e 56 da Constituição Republicana de 1891, efetivamente instalado em 28.02.1891. A Constituição de 1934, por sua vez, alterou a denominação para Corte Suprema. A Carta de 1937 retomou a designação Supremo Tribunal Federal (STF), mantida em todas as Constituições que seguiram, inclusive na de 1988. Finalmente, nessa escalada evolutiva, a Constituição da República de 1988 instituiu o Superior Tribunal de Justiça (STJ), instalado em 07.04.1989 (Lei n. 7.746/89), reservando ao STF a pesição de órgão de cúpula de todo o Judiciário e, especialmente, de guarda e defesa da Constituição. 55 :i~

11.8.1.2.

STF- regras gerais

O composição: 11 Ministros; O investidura: o Presidente da República escolhe e indica o nome para compor o STF, devendo ser aprovado pelo Senado Federal, pela maioria absoluta (sabatina no Senado Federal). 56 Aprovado, passa-se à nomeação, momento em que o Ministro é vitaliciado;

54

55

56

De acordo com o item I do referido Alvará, a Casa da Suplicação do Brasil foi "considerada como Superior Tribunal de Justiça, para se findarem ali todos os pleitos em última instância, por maior que seja o seu valor, sem que das últimas sentenças proferidas em qualquer das Mesas da sobredita Casa se possa interpor outro recurso que não seja o das revistas nos termos restritos do que se acha disposto nas minhas Ordenações, Leis e mais disposições. E terão os Ministros a mesma alçada que têm os da Casa da Suplicação de Lisboa" (BRASIL. Leis etc. Coleção das Leis do Brasil de 1808. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1891, p. 23-26). José Afonso da Silva, já em 1963, propunha a criação de um "Tribunal Superior de Justiça", correspondente ao TSE e TST, atribuindo-lhe parcela da competência que era fixada para o STF (cf. Do recurso extraordinário no direito processual brasileiro, p. 455-456). Em 1965, o tema foi discutido na FGV por diversos juristas, tendo sido a ideia adotada na Comissão Afonso Arinos por influência do Professor Miguel Reale. A Constituição, acolhendo a proposta, preferiu batizar o novo tribunal de "Superior Tribunal de Justiça", e não "Tribunal Superior de Justiça", coerentemente, já que, conforme dissemos, o STJ não pertence a qualquer Justiça, sendo, ao lado do STF, órgão de superposição. A título de curiosidade, meu amigo e atento leitor, e isso pode impressionar no exame oral (força e continue estudando!!!), o número de rejeições de nomes ao STF pelo Senado é muito pequeno. Conforme relata Celso de Mello, em interessante e curioso texto, "na história republicana brasileira,

870 Direito Constitucional Esquematizado®

Pedro Lenza

mrequisitos para ocupar o cargo de Ministro do STF: a) ser brasileiro nato (art. 12, § r, IV); b) ter mais de 35 e menos de 65 anos de idade (art. 101); c) ser cidadão (art. 101, estando no pleno gozo dos direitos políticos); d) ter notável saber jurídico e reputação ilibada (art. 101); El tem de ser jurista o Ministro do STF?: o art. 56 da Constituição de 1891 falava somente em notável saber, sem qualificá-lo. A Constituição de 1934 (art. 74) passou a qualificar o notável saber de jurídico. Diante da permissão da Constituição de 1891, o STF já chegou a ter Ministro que não era jurista, vale lembrar o médico Candido Barata Ribeiro, nomeado pelo Presidente Floriano Peixoto, por decreto de 23.10.1893, em razão da vaga ocorrida com o falecimento do Barão de Sobral, tomando posse em 25.11.1893. O Senado da República, contudo, em sessão secreta de 24.09.1894, negou a aprovação do nome de Barata Ribeiro, nos termos do Parecer da Comissão de Justiça e Legislação, que considerou desatendido o requisito de "notável saber jurídico" (DCN de 27.09.1894, p. 1136). Assim, Barata Ribeiro deixa o cargo de Ministro do STF em 29.09.1894, tendo ficado por pouco mais de 10 meses (o Ministro que por menos tempo permaneceu no STF [República], só "perdendo" para o Ministro Herculano de Freitas, que permaneceu por 3 meses e 16 dias). Portanto, atualmente e desde o parecer de João Barbalho, de 1894, passou-se a entender que todo Ministro do STF terá de ser, necessariamente, jurista, tendo cursado a faculdade de direito. 57 O competências do STF: a) originária (art. 102, I, "a" a "r"); 58 b) recursal ordinária (art. 102, li); e c) recursal extraordinária (art. 102, III).

57 58

ao longo de 125 anos (1889 a 2014), o Senado Federal, durante o governo Floriano Peixoto (1891 a 1894), rejeitou cinco (5) indicações presidenciais, negando aprovação a atos de nomeação, para o cargo de Ministro do Supremo Tribunal Federal, das seguintes pessoas: (I) Barata Ribeiro, (2) Innocêncio Galvão de Queiroz, (3) Ewerton Quadros, (4) Antônio Sêve Navarro e (5) Demosthenes da Silveira Lobo". Para se ter um comparativo, continua o ilustre Ministro, "... nos Estados Unidos da América, no período compreendido entre 1789 e 2014 (225 anos), o Senado norte-americano rejeitou 12 (doze) indicações presidenciais para a Suprema Corte americana" (cf. outras curiosidades in Notas sobre o Supremo Tribunal (Império e República), disponível em: ). Cf. Uadi Lammêgo Bulos, Constituição Federal anotada, p. 868. Apenas alertamos que a alínea "a" do inciso I do art. 102 foi alterada pela EC n. 3/93. A alínea "c" do inciso I do art. 102 foi alterada pela EC n. 23/99, nos seguintes termos: "nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ressalvado o disposto no art. 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente". A alínea "i" foi alterada pela EC n. 22/99: "o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância".

11 c Poder Judiciário

871

O STF reconheceu o princípio da reserva constituciona l de competência originária e, assim, toda a atribuição do STF está explicitada, taxativamente, no art. 102, I, da CF/88. 59 Ainda, na hipótese de o STF não conhecer a sua competência originária, deverá, nos termos do art. 113, § 2. do CPC/73 (com correspondência no art. 64, § 3_0, CPC/2015), e do art. 21, § 1.0 , do R/STF, na redação dada pela Emenda Regimental n. 21/2007, indicar o órgão que repute competente para o julgamento do feito ajuizado originariamente, atribuição essa autorizada, inclusive, ao Relator monocraticamente (cf. Pet. 3.986-AgR/TO, Rei. Min. Ricardo Lewandowski, 25.06.2008, /nf. 5/2/STF). 0

,

11.8.1.3. STF- destaques às novidades trazidas pela EC n. 4512004 ("Reforma do Judiciário")

O homologação de sentenças estrangeiras e concessão de exequatur às cartas rogatóri.as: transferência de competência do STF para o STJ no tocante à homologação de sentenças estrangeiras e à concessão de exequatur às cartas rogatórias (art. 102, I, "h", revogada; art. 105, I, "i", e ar~. 9.0 da EC n. 45/2004). D nova hipótese de cabimento-do RE: ampliação da competência do. STF para o julgamento de recurso extraordinário quando julgar válida lei local contestada em face de lei federal. Muito se questionou sobre essa previsão. Observa-se que está correta, uma vez que, no fundo, quando se questiona a aplicação de lei, tem-se, acima de tudo, conflito de constitucionalidade, já que é a CF que fixa as regras sobre competência legislativa federativa. Por outro lado, quando sequestiona a validade de ato de governo local em face de lei federal, estamos, acima de tudo, diante de questão de legalidade a ser enfrentada pelo STJ, como mantido na reforma (arts. 102, 111, "d", e 105, 111, "b"). O CNJ e CNMP: em razão da natureza dos institutos e de seus membros, é natural que tenha sido fixada a competência do STF para processar e julgar, originariamente, as ações contra o Conselho Nacional de Justiça e contra o Conselho Nacional do Ministério Público (art. 102, I, "r"). 59

"A competência do STF- cujos fundamentos repousam na Constituição da República- submete-se a regime de direito estrito. A competência originária do STF, por qualificar-se como um complexo de atribuições jurisdicionais de extração essencialmente constitucional - e ante o regime de direito estrito a que se achá submetida-, não comporta a possibilidade de ser estendida a situações que extravasem os limites fiXados, em numerus clausus, pelo rol exaustivo inscrito no art. 102, I, da Constituição da República. Precedentes. O regime de direito estrito, a que se submete a definição dessa competência institucional, tem levado o STF, por efeito da taxatividade do rol constante da Carta Política, a afastar, do âmbito de suas atribuições jurisdicionais originárias, o processo e o julgamento de causas de natureza civil que não se acham inscritas no texto constitucional (ações populares, ações civis públicas, ações cautelares, ações ordinárias, ações declaratórias e medidas cautelares), mesmo que instauradas contra o Presidente da República ou contra qualquer das autoridades, que, em matéria penal (CF, art. 102, I, b e c), dispõem de prerrogativa de foro perante a Corte Suprema ou que, em sede de mandado de segurança, estão sujeitas à jurisdição imediata do Tribunal (CF, art. 102, I, d). Precedentes" (Pet. 1.738-AgR, Rei. Min. Celso de Mello, j. 1.0 .09.1999, DJ de 1.0 .10.1999).

872 Direito Constitucion al Esquema.tiza do®

Pedro Lenza

lliJ repercussã o geral: criação do requisito da repercussão geral das questõe> constitucionais discutidas no caso para o conhecimento do recurso extraordinário. Essa importante regra vai evitar que o STF julgue brigas particulares de vizinhos, como algumas discussões sobre "assassinato" de papagaio ou "furto" de galinha, já examinadas pela mais alta Corte (art. 102, § 3.0 ).

A matéria foi regulament ada na Lei n. 11.418, de 19.12.2006. De fato, trata-se de importante instituto seguindo a tendência a erigir o STF a verdadeira Corte Constitucio nal e, também, mais uma das técnicas trazidas pela Rejàrma do Judiciário na tentativa de solucionar a denominada "Crise do STF e da Justiça". A técnica funciona como verdadeiro "filtro constitucio nal", permitindo que o STF não julgue processos destituídos de repercussão geral, limitando, dessa forma, o acesso ao Tribunal. A lei estabeleceu um critério objetivo, presumindo-se a repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula cu jurisprudên cia dominante do Tribunal. Além disso, o art. 543-A, § 1.0 , do ÇPC/73 (art. 1.035, § 1.0 , CPC/2015) traz um critério subjetivo ao estabelecer que, para efeito da repercussão geral, será éonsiderada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subj~tivos da causa. Trata-se, portanto, de mais um requisito de admissibilid ade do recurso extraordinário que deverá ser demonstrado pela parte recorrente em preliminar. Em interessante tendência de aproximação do controle difuso aos efeitos do controle concentrado (influência do Ministro Gilmar Mendes), o art. 543-A, § 5.0 , de CPC/73, introduzido pela Lei n. 11.418/2006, dispõe que, sendo negada a existência da repercussão geral (do caso concreto, individualizado). a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão indeferidos liminarmen te, salvo revisão da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (cf. art. 1.035, § 8.0 , CPC/2015). Parece, então, ser mais uma hipótese de súmula impeditiva de recurso, no caso do recurso extraordinário, servindo como "barreira" para o acesso ao STF de todos os casos que tratem da mesma matéria, ou melhor, de recurso com fundamento em idêntica controvérsia. A possibilidade de manifestaçã o de terceiros estranhos ao processo (amicus curiae), ao "pluralizar o debate constitucional", confere maior efetividade e legitimação social às decisões erga omnes do STF (na hipótese de impedir o processamento de outros recursos extraordinários sobre a mesma tese). O reconhecimento da inexistência da repercussão geral terá de ser manifestado por 2/3 dos Ministros do STF (pelo menos 8 dos 11 Ministros). Antes de se mandar o processo para análise do Pleno, contudo, proceder-se-á a uma verificação prévia da repercussão geral, por uma das Thrmas do STF (5 Ministros). Assim, na dicção do art. 543-A, § 4.0 , do CPC/73, se a Thrma decidir pela existência da repercussão geral por, no mínimo, 4 votos, ficará dispensada a remessa do

873

11 c Poder Judiciário

recurso ao Plenário e proceder-se-á à análise do mérito do recurso extraordinário (sem correspondência no CPC/2015). Por outro lado, se entender a Turma, por menos de 4 votos, que o caso concreto apresenta repercussão geral (ou, ainda, se entender, por consequência, que o caso não tem repercussão geral), essa decisão (sobre a eventual inexistência da repercussão geral) caberá ao Pleno do STF, devendo ser suscitado um incidente de análise de repercussão geral, nos termos do Regimento Interno do STF e da Lei n. 11.418/2006, que regulamentou a matéria. A nosso ver o procedimento deve seguir a linha do incidente de inconstitucionalidade no controle difuso, suscitando-se uma questão de ordem. Considerando o Pleno que há repercussão geral, ou não, deverá sedimentar a tese em súmula de repercussão geral, que, para nós, deve ser oficialmente estabelecida pelo STF e numerada como um novo instituto para, inclusive, orientar o processamento de recursos extraordinários futuros. Assim, segundo o art. 543-A, § 7. do CPC/73, a súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no Diário Oficial e valerá como acórdão (correspondência idêntica no art. 1.035, § 11, CPC/2015). Por fim, cumpre destacar importante técnica de julgamento por amostragem, sobrestando os demais recursos extraordinários considerados semelhantes. Isso porque, havendo multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia, caberá ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhá-los ao STF, sobrestando os demais até o pro0 0 nunciamento definitivo da Corte (art. 543-B, § 1. , do CPC/73 - cf. art. 1.036, § 1. , 0

,

CPC/2015). Negada a existência de repercussão geral, os recursos sobrestados considerar-se-ão automaticamente não admitidos. Julgado o mérito do recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Thrmas de Uniformização ou Thrmas Recursais, que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se (perceba-se, assim, o impacto do julgamento do caso individual perante recursos que tenham teses jurídicas já decididas). Mantida a decisão e admitido o recurso, poderá o STF, nos termos do Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acórdão contrário à orientação firmada. Sem dúvida, o instituto da repercussão geral vem-se mostrando uma importante 0 técnica na busca de concretizar o princípio da efetividade do processo (art. 5. , LXXVIII).

mRepercussão geral: AI 664.567 (lnf. 472) e RE 579.431 (lnf. 510)- procedimento fixado pelo STF O STF já estabeleceu alguns procedimentos para a implantação do instituto da repercussão geral, o que passamos a reproduzir:

rn "A existência da repercussão geral da questão constitucional suscitada é pressuposto de admissibilidade de todos os recursos extraordinários, inclusive em

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matéria penal". Assim, embora regulamentado no CPC, o requisito deve ser observado em qualquer RE, tanto em matéria cível como criminal, trabalhista, eleitoral, militar etc. O "Exige-se preliminar formal de repercussão geral, sob pena de não ser admitido o recurso extraordinário". O Contudo, "... a exigência da demonstração formal e fundamentada no recurso extraordinário da repercussão geral das questões constitucionais discutidas só incide quando a intimação do acórdão recorrido tenha ocorrido a partir de 03.05.2007, data da publicação da Emenda Regimental 2112007, do R/STF" (lnf 472/STF), que regulamentou a matéria. 60 [] Se o RE for anterior à data de 03.05.2007, "a possibilidade de devolução fica condicionada ao reconhecimento da presença da repercussão geral da matéria. Negada a repercussão, recusa-se o recurso extraordinário (§ JO do art. 102, da Constituição Federal)". [] ''A verificação da existência da preliminar formal é de competência concorrente do Tribunal, Turma Recursal ou Thrma de Uniformizaçao de origem e do STF". D "A análise sobre a existência ou não da· repercussão geral, inclusive o reconhecimento de presunção legal de repercussão geral, é de competência exclusiva do STF". Gl O STF, em importante precedente, regulamentou a aplicação da repercussão geral em relação à jurisprudência já pacificada pela Corte. Nesse sentido, foi "(...) aprovada a proposta de adoção de procedimento específico que autorize a Presidência da Corte a trazer ao Plenário, antes da distribuição do RE, questão de ordem na qual poderá ser reconhecida a repercussão geral da matéria tratada, caso atendidos os pressupostos de relevância. Em seguida, o Tribunal poderá, quanto ao mérito, (a) manifestar-se pela subsistência do entendimento já consolidado ou (b) deliberar pela renovação da discussão do tema. Na primeira hipótese, fica a Presidência autorizada a negar distribuição e a devolver à origem todos os feitos idênticos que chegarem ao STF, para a adoção, pelos órgãos judiciários a quo, dos procedimentos previstos no art. 543-B, § JO, do CPC/73. Na segunda situação, o feito deverá ser encaminhado à normal distribuição para que, futuramente, tenha o seu mérito submetido ao crivo do Plenário ..." (RE 579.431-QO, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 11.06.2008, DJE de 24.10.2008). é:~

11.8.1.4. STF- procedimento para deliberação e encaminhamento de solicitações de opiniões consultivas ao Tribunal Permanente de Revisão do Mercosul (TPR)

O sistema de solução de controvérsias no MERCOSUL foi consolidado, em 18.02.2002, com a assinatura do Protocolo de Olivos, que criou o Tribunal Permanente de Revisão (TPR), considerando "a necessidade de garantir a correta interpre-

"" Cf. AI 664.567-QO, Rei. Min. Gilmar Mendes,j. 18.06.2007, DJ de 06.09.2007. No mesmo sentido: AI 702.088-AgR, Rei. Min. Ricardo Lewandowski, j. 28.10.2008, DJE de 21.11.2008.

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tação, aplicação e cumprimento dos instrumentos fundamentais do processo de integração e do conjunto normativo do MERCOSUL, de forma consistente e sistemática". 61 De acordo com o art. 4.0 do Dec. CMC n. 37/2003, Regulamento do Protocolo de Olivas para a Solução de Controvérsias (RPO ), as opiniões consultivas poderão ser solicitadas pelos Tribunais Superiores dos Estados-Partes com jurisdição nacional. Pois bem, nesse sentido, de maneira bastante interessante, o STF (no caso, o "Tribunal Superior") regulamentou o procedimento nos termos da Emenda Regimental n. 48/2012, que introduziu o art. 7.0 , VIII, bem como os arts. 354-H a 354-M, ao RISTF. Trata-se de procedimento administrativo, e não jurisdicional, e que poderá ser instaurado pelo juiz da causa ou alguma das partes,62 deixando clara a regra regimental de que a opinião consultiva emitida pelo TPR não terá caráter vinculante nem obrigatório. A solicitação de opinião consultiva deve originar-se necessariamente de processo em curso perante o Poder Judiciário brasileiro e restringe-se exclusivamente à vigência ou interpretação jurídica do Tratado de Assunção, do Protocolo de Ouro Preto, dos protoco. los e acordos celebrados no âmbito do Tratado de Assunção, das Decisões do Conselho do Mercado Comum (CMC), das Resoluções do Grupo Mercado Comum (GMC) e das Diretrizes da Comisslío de Comércio do Mercosul (CCM) (art. 354-H, RISTF) Uma vez preenchidos os requisitos de admissibilidade, a solicitação será encaminhada ao Tribunal Permanente de Revisão, com cópia para a Secretaria do Mercosul, e para as demais Cortes Supremas dos Estados Partes do Mercosul (art. 354-L, RISTF).

''' 11.8.2. Superior Tribunal de Justiça (STJ)

rn composição: pelo menos 33 Ministros (art. 104); D investidura: os Ministros serão escolhidos e nomeados pelo Presidente da República, após serem sabatinados pelo Senado Federal e aprovados pelo voto da maioria absoluta (art. 104, parágrafo único, com a redação determinada pela EC n. 45/2004), igualando-se ao quorum da sabatina para os Ministros do STF; mrequisitos para o cargo: a) ser brasileiro nato ou naturalizado; b) ter mais de 35 e menos de 65 anos; c) ter notável saber jurídico e reputação ilibada (art. 104); El composição dos Ministros: 113 dentre juízes dos Tribunais Regionais Federais; 113 dentre desembargadores dos Tribunais de Justiça; 116 dentre advogados; e 1/6 dentre membros do Ministério Público Federal, Estadual, do Distrito Federal e Territórios, alternadamente; B procedimento: no caso dos juízes dos Tribunais Regionais Federais e dos desembargadores dos Tribunais de Justiça, o STJ elaborará lista tríplice, enviando-a ao Presidente da República, que indicará um e o nomeará após aprovação do Senado Federal. No caso dos advogados e membros do Ministério Público, serão eles indicados na forma das regras para o "quinto constitucional", anterior-

61 62

Cf. , acesso em 08.02.2014, bem como, neste trabalho, o item 21.8.3. Cf. Pet 4.383, Rei. Min. Dias Toffoli, j. 08.10.2013, DJE de 10.10.2013.

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mente apresentadas, segundo o art. 94 da CF/88. ou seja, o órgão de classe elabora a lista sêxtupla, o STJ escolhe 3 dentr e os 6 (lista tríplice) e o Presidente da República escolhe I da referida lista form ada e o nomeia, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Fede ral (sabatina). Alertamos que, apesar de se determinar a aplicação da regra do art. 94, o núm ero de Ministros do STJ provenientes da advocacia e do Mini stério Público é de 1/3, e não 115, do Tribunal. Ou seja, o que se observa é apen as o procedimento de escolha, e não o número (que, no caso, não é de 20%, mas de 113, o que poderia, então, nesse aspecto, ser denominado regra do "terço"); [] os Mini stros oriun dos da mag istra tura (TRF s e TJs) terão de ser egre ssos da mag istra tura da carre ira? O STF, por maioria de votos, no julgamento da ADI. 4.078, entendeu, em 10.11.2011, que não. Ou seja, o STJ escolherá livremente a lista tríplice e poderá incluir juíze s dos TRFs ou TJs que ingressaram em referidos tribunais pela regra do quinto constitucional (art. 94 da CF/88). Isso porque, a parti r do momento que um advogado ou um membro do MP são investidos no cargo judiciário pela regra do quint o (no TRF ou no TJ), perdem todos os vínculos que anteriormente tinham, passa ndo, então, à cond ição de mag istrado s, podendo, assim, integrar a lista ttipli ce. A Constituição, também, não fez qualquer distinção entre magistrados dos tribunais oriundos da carreira ou que chegaram ao tribunal pela regra do quint 63 o; (] esqu emat izaçã o (processo de escolha): quad ro comp arati vo STF x STJ STF {ART. 101} []Com posiçã o: 11 Ministros

STJ {ART. 104)

c Composição: no mini mo 33 Ministros

• 1/3 dentre juizes dos TRFs· } Indicação para escolha: lis• 1/3 dentre desem bargad ;res dos TJs ta .trl~li~~Jelaborada pelo propn o • 1/3

}

1/6 dentre membros do Ministério Público Federal, Estadual, do Distrito Federal e Territórios, alterna damen te

'''"' ''"'

Indicação para escolha: aiternad amen; ;• na forma da regra do qumto constituci onal" - art. 94

ll Escolha e nomea ção: Presidente da República

[]Escolha e nomeação: Presidente da Repúb lica

ll Sabati na: Senad o Feder al- aprovação da escolha pela maioria absoluta

c Sabatina: Senado Federal - aprovação da escolh a pela maioria absolu ta (EC n. 45/200

ll Requisitos para o cargo 1: a) ter mais de 35 e menos de 65 anos de idade; b) ter notáve l saber jurldico e reputa ção ilibada

c Requisitos para o cargo 1: a) ter mais de 35 e menos de 65 anos; b) ter notável saber juridic

ll Requisitos para o cargo 11: ser bras ileiro nato (art. 12, § 3.', IV)

63

{""'"'"

4)

o e reputa ção ilibada

1!1

Requisitos para o cargo 11: ser brasileiro nato ou natura lizado

Para se ter um contraponto, o art. lll-A, I e !I, estabelece que o TST será composto de 1/5 dentre advogados com mais de 10 anos de efetiva atividade profissional e membros do MPT com mais de 10 anos de efetivo exercício, observado o disposto no art. 94, e os demais, qual seja, os outros 4/5, dentre juízes dos TRTs, oriun dos da magi stratu ra da carre ira, indicados pelo própri o Tribunal Superior. No caso do STJ, por outro lado e conforme visto, a Constituição não fez essa exigência.

l I

I I

I I

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competência do STJ: a) originária (art. 105, I, "a" até "i"); b) recursal ordinária (art. 105, 11); e c) recursal especial (art. 105, III).

E]

Em relação à competência, destacam-se, conforme visto, as novidades introduzidas pela EC n. 45/2004, quais sejam: a) homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias: a competência passou a ser do STJ, tendo sido a matéria regulamentada na Resolução n. 9, de 04.05.2005/STJ, até que o Plenário da Corte aprove disposições regimentais próprias. Nesse sentido, o art. 960, § 2. do CPC/2015 (Novo CPC) estabeleceu que a homologação obedecerá ao que dispuserem os tratados em vigor no Brasil e o RISTJ. Feito o pedido pelas vias diplomáticas, homologada a sentença ou concedido o exequatur pelo STJ, nos termos do art. 109, X, é da competência do Juiz Federal a sua execução; b) preservação da competência para o julgamento de recurso especial quando a decisão recorrida julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal. Perfeita a preservação dessa competência já que, nessa hipótese, no _fundo, estamos diante de questão de legalidade, e não de constitucionalidade. 0

,

B Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (EN-

FAM): a EC n. 45/2004 (art. 105, parágrafo único, I) prescreveu o funcionamento, junto ao STJ, da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados, cabendo-lhe, dentre outras funções, regulamentar os cursos oficiais para o ingresso e promoção na carreira. A Escola, com autonomia didática, científica, pedagógica, administrativa e financeira, foi instituída, em 30.11.2006, por meio da Resolução n. 3/STJ, alterada pela Resolução n. 5/STJ, de 1.0 .07.2008. Nos termos do art. 2.0 de referida resolução, destacam-se as seguintes atribuições da Escola: 64 ' a) definir as diretrizes básicas para a formação e o aperfeiçoamento de Magistrados; b) fomentar pesquisas, estudos e debates sobre temas relevantes para o aprimoramento dos serviços judiciários e da prestação jurisdicional; c) promover a cooperação com entidades nacionais e estrangeiras ligadas ao ensino, pesquisa e extensão; d) incentivar o intercâmbio entre a Justiça brasileira e a de outros países; e) promover, diretamente ou mediante convênio, a realização de cursos relacionados com os objetivos da Enfam, dando ênfase à formação humanística (Resolução n. 5/2008); f) habilitar e fiscalizar, nos termos dos arts. 93, 11, "c", e IV, e 105, parágrafo único, da Constituição da República, os cursos de formação para ingresso na magistratura e, para fins de vitaliciamento e promoção na carreira, os de aperfeiçoamento (Resolução n. 5/2008);

64

Interessante o conhecimento da Escola e suas atribuições, até porque, pelo mandamento da Reforma do Judiciário, e isso já é realidade, os cursos passam a ser fase de ingresso para o concurso da magistratura. Nesse sentido, cf. .

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g) formular sugestões para aperfeiçoar o ordenamento jurídico; realização dos h) definir as diretrizes básicas e os requisitos mínimo s para a inclusive refederal, e concursos públicos de ingresso na magistratura estadual . Lem5/2008) n. ção (Resolu gulamen tar a realização de exames psicotécnicos psicoexame a sujeitar pode se lei por bramos que, de acordo com a SV 44, "só ; público" cargo a to técnico a habilitação de candida no i) apoiar, inclusive financeiramente, a participação de magistrados em cursos 5/2008); n. ção (Resolu Enfam pela s indicado Brasil ou no exterior j) apoiar, inclusive financeiramente, as escolas da magistratura estaduais e federais 5/2008). na realização de cursos de formação e de aperfeiçoamento (Resolução n. to de Maçoamen Aperfei e Parágrafo único. A Escola Nacional de Formação como de bem ica, pedagóg e a gistrados gozará de autonomia didática, científic 0 art. 3.0 do 2. § no disposto o do observa autonomia administrativa e financeira, desta resolução (Resolução n. 5/2008). uma formaA ENFAM "... ocupa-se com a formação intelectual e m9ral dos juízes, o conhecitambém mas ção que compreenda não apenas o entendimento técnico-jurídico, -se: destacam s, objetivo seus os dentre "mento sociológico, huinanístico e prático". Assim, "a) provocar melhoria na seleção de novos juízes; b) promover a atualização constante dos magistrados; c) proporcionar formação teórica e prática do operador do Direito; d) aproxim ar ainda mais o Judiciário da realidade do cidadão; a e humanística; e) garantir que os magistrados estejam em permanente formação acadêmic ento e exeoferecim no tura magistra da estaduais e federais f) cooperar com as escolas cução de treinamentos e cursos; ação mínima, g) contribu ir para que todas as escolas da magistratura tenham padroniz Região; cada de ades necessid e dades respeitando as peculiari entre os magistrados; h) facilitar a troca de experiências entre as escolas da magistratura e cias e de problemas i) buscar práticas de gestão que permitam a socialização de experiên jus.br>). nfam.stj. , 11.8.6.1. Superio r Tribuna l Militar (STM) Ao Superio r Tribun al Militar , além de competência originária, foram estabelecidas atribuições para julgar as apelações e os recursos das decisões dos juízes de primeiro grau da Justiça Militar da União (cf. o organograma, item 1 1.6.5). Deve-se deixar claro que o STM não examin a matéria s proveni entes da Justiça Militar Estadu al ou Distrita l. Dessa forma, apesar de ter a denominação "Superior Tribunal", não atua conforme o STJ, já que, no caso, o STM, além das atribuições originárias, funciona como tribuna l recursa l (para bem entendermos, mantidas todc.s as particul aridades, atua como se fosse um TJ). Tanto é assim que, na Justiça Militar da União, não existe órgão interme diário entre a primeir a instânc ia (Auditorias) e o STM (conforme visto, órgão recursal). Abaixo indicamos a evolução do STM e, em seguida, regras sobre a compos ição atual da Corte: ATO NORMATIVO

I

DENOMINAÇÃO

I N~:=~~E I

c Alvará de 1.0 .04.1808 (Prlncipe-Regente D. João VI)

c conselho do Supremo Militar e de Justiça

cDec. n.149, de 18.07.1893

C Supremo Tribunal Militar c15

c15

r----------------r------------

TITULAÇÃO

c Conselheiros de Guerra c Conselheiros do Almiranta do c Vogais c Ministros

---,------+----------------~ c Dec. n. 14.450, de 30.10.1920 IJ Supremo Tribunal Militar c 9 c Ministros

m Decreto-lei n. 925, de 02.12.1938

m Supremo Tribunal Militar c 11

IJ Ministros

889

11 c Poder Judiciário

c Constituição de 1946

c Superior Tribunal Militar c 11

e~

c AI 2, de 18.09.1946

c Superior Tribunal Militar c 15

c Ministros

1J CF/88

c Superior Tribunal Militar c 15

c Ministros

Ministros

composição: 15 Ministros vitalícios (art. 123, CF/88); D estrutura da composição: a) 3 dentre oficiais-generais da Marinha, da ativa e do posto mais elevado da carreira; b) 4 dentre oficiais-generais do Exército, da ativa e do posto mais elevado da carreira; c) 3 dentre oficiais-generais da Aeronáutica, da ativa e do posto mais elevado da carreira; e d) 5 dentre civis, dos quais 3 serão escolhidos dentre advogados de notório saber jurídico e conduta ilibada, com mais de 10 anos de efetiva atividade profissional, 1 dentre juízes auditores e 1 membro do Ministério Público da Justiça Militar; mforma de nomeação: o Presidente da República aponta a indicação dos 15 Ministros, respeitando-se a proporção acima exposta. A indicação deve ser aprovada pela maioria simples do Senado Federal, onde serão sabatinados. Aprovada a indicação, o Prêsidente da República os nomeará; O requisitos: a CF somente prevê, de forma expressa, requisitos para os Ministros civis, quais sejam: a) ser brasileiro, nato ou naturalizado; b) ter mais de 35 anos de idade; c) para os Ministros civis escolhidos dentre os advogados, ter notório saber jurídico e conduta ilibada, com mais de 10 anos de efetiva atividade profissional; e d) para os oficiais-generais a CF prevê o requisito de serem brasileiros natos, de acordo com o art. 12, § 3.0 , VI.

[i]

C:''·

11.8.6.2.

seguradoras"; D Súmula Vinculante n. 33: "aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4.0 , inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica"; O Súmula Vinculante n. 34: "a Gratificação de Desempenho de Atividade de Seguridade Social e do Trabalho - GDASST, instituída pela Lei 10.483/2002, deve ser estendida acs [nativos no valor correspondente a 60 (sessenta) pontos, desde o advento da Medida Provisória 198/2004, convertida na Lei 10.971/2004, quando tais inativos façam jus à paridade constitucional (EC 20/1998, 41/2003 e 47/2005)"; O Súmula Vinculante n. 35: "a homologação da transação penal prevista no artigo 76 da Lei 9.099/1995 não faz coisa julgada material e, descumpridas suas cláusulas, retoma-se a situação anterior, possibilitando-se ao Ministério Público a continuidade da persecução penal mediante oferecimento de denúncia ou requisição de inq 1Jérito policial"; D Súmula Vinculante n. 36: ''compete à Justiça Federal comum processar e julgar civil denunciado pelos crimes de falsificação e de uso de documento falso quando se tratar de falsificação da Caderneta de Inscrição e Registro (CIR) ou de Carteira de Habilitação de Amador (CHA), ainda que expedidas pela Marinha do Brasil"; O Súmula Vinculante n. 37: "não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia"; 150 O Súmula Vinwlante n. 38: "é competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial"; O Súmula Vinculante n. 39: "compete privativamente à União legislar sobre vencimentos dos membros das polícias civil e militar e do corpo de bombeiros militar do Distrito Federal";

150

A SV n. 37, junto com ;H de ns. 34 a 36, foi aprovada em 16.10.2014. Referida súmula vinculante (37) é fruto de conversão da Súmula n. 339/STF (editada em 13.12.1963). Nesse sentido, outros 21 verbetes de súmulas da jurisprudência predominante (que não são vinculantes- numeradas de I a 736, sendo essa última aprovada na Sessão Plenária de 26.11.2003) estão sendo ou já foram analisados pela Corte (cf. propostas de súmulas vino;ulantes- PSVs ns. 88 a 109, em razão do acolhimento do parecer do PGR no sentido de desdobramento da PSV n. 70- Min. Gilmar Mendes, encaminhada em 2012). Conforme indicamos em seguida, alguns já foram, inclusive, convertidos em súmulas vinculantes. De acordo com o Ofício n. 005/MGM, encami:Jhado pelo Min. Gilmar Mendes em 22.03.2012, "os verbetes indicados- a saber: os de número 339 (SV 37), 645 (SV 38), 646 (SV 49), 647 (SV 39), 650, 651, 661 (SV 48), 666 (SV 40), 669 (SV 50), 668,670 (SV 4!), 672 (SV 51), 680, 681 (SV 42), 685 (SV 43), 686 (SV 44), 688,721 (SV 45), 722 (SV 46), 724 (SV 52), í25 e 730, assim como aqueles referidos pela Secretaria de Documentação-, além de ainda terem respaldo r.a reiterada jurisprudência do STF, dizem respeito a temas de direito material constitucional e não meramente processual. A importância da conversão parece inegável, principalmente nos casos em que se abordam temas de diversas legislações estaduais e municipais que podem ainda não ter sido objeto de consideração ou sequer de impugnação perante o Poder Judiciário".

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O Súmula Vinculante n. 40: "a contribuição confederativa de que trata o artigo 8.0 , IV, da Constituição Federal, só é exigível dos filiados ao sindica to respectivc·"; O Súmula Vinculante n. 41: "o serviço de iluminação pública não pode s~r remunerado mediante taxa"; o Súmula Vinculante n. 42: "é inconstitucional 3. vinculação do reajuste de vencimentos de servidores estaduais ou municipais a índices federais de correção monetária"; O Súmula Vinculante n. 43: "é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreir a na qual anteriormente investido"; O Súmula Vinculante n. 44: "só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público"; O Súmula Vinculante n. 45: "a competência constitucional do tribunal do jú::-i prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição Estadual"; E! Súmula Vinculante n. 46: "a definição dos crimes de respons abilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgam ento são da coiTcpetência legislativa privativa da União"; O Súmula Vinculante n. 47: "os honorários advocatícios incluíd os na condenação ou destacados do montante principal devido ao credor consub stanciam verba de natureza alimentar cuja satisfação ocorrer á com a expediç ão de precatóri·J ou requisição de pequeno valor, observada ordem especial restrita aos créditos dessa natureza"; O Súmula Vinculante n. 48: "na entrada de mercadoria import ada do exterior, é legítima a cobrança do ICMS por ocasião do desembaraço aduane iro"; O Súmula Vinculante n. 49: "ofende o princípio de. livre concor rência lei municipal que impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área"; O Súmula Vinculante n. 50: "norma legal que altera o prazo de recolhimento de obrigação tributária não se sujeita ao princípio de:. anterioridade" ; O Súmula Vinculante n. 51: "o reajuste de 28,86%, concedido aos servidores militares pelas leis 8.622/1993 e 8.627/1993, estende-se aos servido res civis do poder executivo, observadas as eventuais compensações decorre ntes dos reajustes diferenciados concedidos pelos mesmos diplomas legais"; O Súmula Vinculante n. 52: "ainda quando alugado a terceiro s, perman ece imune ao IPTU o imóvel pertencente a qualquer das entidades referidas pelo art. 150, VI, 'c', da Constituição Federal, desde que o valor dos aluguéi s seja aplicado nas atividades para as quais tais entidades foram o:onstituídas"; O Súmula Vinculante n. 53: "a competência da Justiça do Trabalh o prevista no art. 114, VIII, da Constituição Federal, alcança a execução de ofício das contribuições previdenciárias relativas ao objeto da condenação constan te das sentenças que proferir e acordos por ela homologados".

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· 11.14.13. Aspectos conclusivos A súmula vinculante introduzida pela Reforma do Judiciário mostra-se totalmente constitucional. Não há falar em engessamento do Judiciário, na medida em que está prevista a revisão e o cancelamento dos enunciados editados. No mais, há de se notar que o STF só editará súmula em relação a matérias e assuntos específicos (conveniência política) e desde que sejam observados os requisitos do art. 2.0 , § 1.0 , da Lei n. 11.41712006: que o enunciado da súmula tenha por objeto a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja, entre órgãos judiciários ou entre estes e a Administração Pública, controvérsia atual que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre idêntica questão. No choque entre dois grandes valores fundamentais de igual hierarquia ("colisão de direitos fundamentais"), parece ser mais condizente, diante da realidade forense pátria, a garantia da segurança jurídica e do princípio da igualdade substancial ou material, em vez da liberdade irrestrita do magistrado nas causas já decididas e pacificadas no STF, "desafogando", por consequência, o Poder Judiciário das milhares de causas repetidas. Conforme apontado no relatórío da CCJ do SF, "parece-nos evidente que a súmula vinculante tende a promover os princípios da igualdade e da segurança jurídica, pois padronizará a interpretação das normas, evitando-se as situações propiciadas pelo sistema vigente, em que pessoas em situações fáticas e jurídicas absolutamente idênticas se submetem a decisões judiciais diametralmente opostas, o que pr~judica em maior medida aqueles que não têm recursos financeiros para arcar com as despesas processuais de fazer o processo chegar ao Supremo Tribunal Federal, onde a tese que lhe beneficiaria fatalmente seria acolhida". Deve-se deixar bem claro, também, que a PEC, nesses moldes aprovada, não fere a regra do art. 60, § 4. III (cláusula pétrea da Separação de Poderes). Isso porque a limitação do poder de reforma não se restringe à impossibilidade de alteração da matéria definida pela doutrina como "cláusula pétrea". A regra deve ser lida no sentido de ser vedada não a reforma, mas a reforma "tendente a abolir". Reforçada, então, estará a regra da "separação de Poderes" mitigada, nos exatos termos de interferência de um órgão em outro, sem, é claro, esgotar a autonomia natural ("freios e contrapesos"). Finalmente, nos termos do art. 8.0 da EC n. 45/2004, cabe observar que as súmulas que estavam em vigor na data da publicação da EC (quais sejam, as de ns. 1-736) somente produzirão efeito vinculante após sua confirmação por 2/3 dos membros do STF e publicação na imprensa oficial. As súmulas editadas a partir da EC n. 45/2004 ou continuarão a ser meramente persuasivas ou serão vinculantes. Para que sejam vinculantes, deverão passar pelo procedimento diferenciado definido na lei regulamentadora. Por questões de organização, deverão as súmulas vinculantes, como vem sendo feito e já indicamos, receber uma nova e distinta numeração, iniciando-se pela de n. 1. 0

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• 11.15.

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EXTINÇÃO DOS TRIBUNAIS DE ALÇADA

. · 11.15.1.

Histórico nas Constituições

Fazendo uma breve análise, percebe-se que as Constituições de 1824 e de 1891 nada falaram sobre "Tribunais de Alçada" ou sobre "alçada". 0 A de 1934, em seu art. 104, § 7. , estabeleceu que "os Estados poderão criar Juízes com investidura limitada a certo tempo e competência para julgamento das causas de pequeno valor, preparo das excedentes da sua alçada e substituição dos Juízes vitalícios". A Constituição de 1937, nos termos de seu art. 106, com praticamente a mesma redação, determinou que "os Estados poderão criar Juízes com investidura limitada no tempo e competência para julgamento das causas de pequeno valor, preparo das que excederem da sua alçada e substituição dos Juízes vitalícios". De maneira bastante explícita, pela primeira vez, a de 1946, em seu art. 124, li, permitiu aos Estados a cóação de Tribunais de Alçada inferiores aos Tribunais de Justiça. 0 0 A de 1967, por seu turno, fixou as regras no art. 136, § 1. , "a", e § 3. : " ... § l.o A lei poderá criar, mediante proposta do Tribunal de Justiç,a: a) Tribunais inferiores de segunda inst~ncia, com alçada em causas de valor limitado, ou de espécies, ou de umas e outras; (...) § r Compete privativamente ao Tribunal de Justiça processar e julgar os membros do Tribunal de Alçada e os Juízes de inferior instância, nos crimes comuns e nos de responsabilidade, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral, 151 quando se tratar de crimes eleitorais". Por derradeiro, a CF/88 fixou, nos termos do art. 96, li, "c", competir privativamente ao Tribunal de Justiça propor ao Legisliltivo respectivo, observado o disposto no art. 169, a "criação ou extinção dos tribunais inferiores". No art. 96, UI, estabeleceu-se que "o acesso aos tribunais de segundo grau far-se-á por antiguidade e merecimento, alternadamente, apurados na última entrância ou, onde houver, no Tribunal de Alçada, quando se tratar de promoção para o Tribunal de Justiça, de acordo com o inciso 11 e a classe de origem". '')' 11.15.2.

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O surgimento dos Tribunais de Alçada nos Estados

Percebia-se que, "no maior Tribunal de Apelação do País, em São Paulo, que contava à época com 25 Desembargadores, o número de feitos ascendeu a mais de 6.000, mais do dobro dos julgados pelo Supremo Tribunal Federal. Com base nisso, o Deputado Plínio Barreto propôs uma emenda que permitisse aos Estados a criação 152 de Tribunais de Alçada inferior". Nesse sentido, diante do permissivo do art. 124, li, da CF/46, pioneiramente, com o objetivo de desafogar o TJ, criou-se, por intermédio da Lei estadual n. 1.162,

151

152

0 Com um texto muito parecido, também o art. 144, § r.•, "a", e§ 3. , na redação dada pela EC n. 1169. Na primeira regra estabelece que os Tribunais de Alçada deverão observar o prescrito na Lei Orgânica da Magistratura Nacional. A redação da segunda regra é praticamente a mesma, só alterando a parte final. 0 Site do t.• TAC/SP: , acessado em 1. .02.2005.

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de 31 de julho de 1951, o Tribunal de Alçada de São Paulo, instalado no dia 11 de agostoi 53 de 1951. "A denominação Tribunal de Alçada foi inspirada na organização judiciária portuguesa, como explicou o Ministro Mário Guimarães em sua obra O juiz e a função jurisdicional, ao observar que assim se chamavam os Tribunais volantes que existiam em Portugal, que, regulados pelas Ordenações Afonsinas, circulavam pelas províncias distribuindo justiça". 154 O advento da indústria automobilística, aliado ao grande crescimento da sociedade a partir da década de 1960, fez surgir a necessidade de se criarem outros tribunais. A Lei estadual (SP) n. 9.125, de 19.11.1965, determinou o desdobramento do Tribunal de Alçada da seguinte maneira: a) 1.0 TAC; b) TACRIM (1967); c) 2.0 TAC (1972). Assim, até 1972, conviviam o TJ, o TAC e o TACRIM, já que a divisão do único Tribunal de Alçada Cível se consolidou em 1972. Nos outros Estados, observamos o surgimento dos Tribunais de Alçada de Minas Gerais (1965), Paraná (1970), Rio Grande do Sul (1971) e Rio de Janeiro (antigo da Guanabara). Na data da promulgação da EC n. 45/2004, contudo, restavam apenas os Tribunais de Alçada de São Paulo (1.0 TAC, 2.0 TAC e TACRIM) e o do Paraná . ..• 11.15.3.

A EC n. 45/2004

O art. 4. da EC n. 45/2004 assim estabeleceu: 0

"Art. 4.° Ficam extintos os tribunais de Alçada, onde houver, passando os seus membros a integrar os Tribunais de Justiça dos respectivos Estados, respeitadas a antiguidade e classe de origem. Parágrafo único. No prazo de cento e oitenta dias, contado da promulgação desta Emenda, os Tribunais de Justiça, por ato administrativo, promoverão a integração dos membros dos tribunais extintos em seus quadros, fixando-lhes a competência e remetendo, em igual prazo, ao Poder Legislativo, proposta de alteração da organização e da divisão judiciária correspondentes, assegurados os direitos dos inativos e pensionistas e o aproveitamento dos servidores no Poder Judiciário estadual".

" 3

154

Interessante a data- 11 de agosto. Apenas por curiosidade (e acho, sim, que esse tipo de informação pode fazer a diferença em banca oral), por meio da Lei de 11 de agosto de 1827 foram criados dois cursos de Ciências Jurídicas e Sociais, um na cidade de São Paulo e outro na de Olinda. O art. I.0 da referida lei estabelece que durante 5 anos e em 9 cadeiras serão ensinadas as seguintes matérias: a) 1.0 ano: ]."Cadeira: Direito natural, público, análise de Constituição do Império, Direito das gentes e diplomacia; b) 2.0 ano: 1." Cadeira: continuação das matérias do ano antecedente; 2." Cadeira: Direito público eclesiástico; c) 3." ano: 1. • Cadeira: Direito pátrio civil; 2. • Cadeira: Direito pátrio criminal com a teoria do processo criminal; d) 4.0 ano: 1." Cadeira: Continuação do direito pátrio civil; 2." Cadeira: Direito mercantil e marítimo; e) 5." ano: 1." Cadeira: Economia política; 2." Cadeira: Teoria e prática do processo adotado pelas leis do Império. (Fome: BRASIL. Leis etc. Collecção das leis do Imperio do Brazil de 1827. Rio de Janeiro: 'fYpographia Nacional, 1878, p. 5-7.) Site do 2.0 TAC/SP: , acessado em 1.0 .02.2005.

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No tocante ao Estado de São Paulo, Roberto Solimene anota, em interess ante e completo estudo, que "... Órgão Especial do Tribunal de Justiça, em 29 de dezembro, publicou a Resolução n. 194/2004, cujo artigo Lo declarou integrados no Tribunal de Justiça 'os Juízes dos extintos Tribunais de Alçada', 'no cargo de Desemb argador, mediante apostilamento dos títulos', ato este posterior, veiculado no Diário Oficial da Justiça de 5 de janeiro de 2005 (p. 3), sem prejuízo da remessa de projeto de lei à Assembleia Legislativa, em que também se indicava a necessidade de criação de 22 novos cargos de desembargador, mais 836 cargos de assistentes jurídico s e 28 de escreventes, com o fito de dar imediata vazão dos 195.475 processos que aguardavam distribuição no TJ e 289.003 nas casas extintas". 155 Em relevante crítica, o autor observa que, "de acordo com o artigo 3.0 , da já mencionada Resolução n. 194/2004, haverá concurso de remoção interna dos atuais desembargadores paulistas e somente depois é que os Juízes dos Tribuna is extintos escolherão as Câmara s que passarão a integrar, sendo piausível a chance de alguém, que ao longo de muitos anos trabalhou com determi nada matéria, passar a julgar processos, daqui por diante, de outra completamente diferente (...). Desperdício de conhecimento e dificu.Jdades de adaptação, afirmam muitos". 156 Resta aguardar. Parece-nos que, apesar do "gigantismÓ" em que se transfor ma a estrutur a do Tribunal de Justiça de São Paulo, a reforma é bem-vinda. E vejam que interessante: as necessidades que justificaram e motivaram o surgime nto dos Tribunais de Alçada -agiliz ação da prestação jurisdicional, desafogamento dos Tribunais de Justiça, eficácia na distribuição da Justiça - são as mesmas para a sua extinção. No mínimo curioso ... mas deixemos isso de lado! • 11.16.

QUESTÕES

1. (Magistra tura/SP/1 71. Analise as afirmaçõ es abaixo: I. O Magistra do só poderá exercer uma função no Magi;tér io se estiver em disponibi lidade. 11. Desde seu ingresso na carreira, o Magistra do só poderá perder seu cargo por sentença judicial transitad a em julgado. 111. Somente poderão ingressar no STF os Ministros que exerceram durante dois anos suas funções no STJ. IV. Os Tribunais poderão declarar a inconstit ucionalid ade de lei ou ato normativ o do Poder Público, pelo voto da maioria de seus membros ou do! membros do seu órgão especial. Pode-se afirmar que: a) todas as afirmaçõ es estão incorretas ; b) todas as afirmaçõ es estão corretas; c) apenas as afirmaçõ es I e 11 estão corretas; d) apenas a afirmaçã o 111 está correta. 0

)

"' Roberto Solimene, A extinção dos Tribunais de Alçada e a Emenda 45, in André Ramos Tavares, Pedro Lenza, Pietro de Jesús Lora Alarcón (coord.), Reform-:~ do Judiciário , p. 169. Sobre a constitucionalidade da extinção dos Tribunais de Alçada, cf. interessante parecer de Clêmerson Merlin Clêve, Extinção dos Tribunais de Alçada: constituc ionalidad e pela via da reforma constitucional no plano federal. Devida reinclusão na proposta de Emenda à Constitui ção n. 29, de 2000, que veicula a Reforma do Poder Judiciário, in Reforma ... , cit., p. !59. 156 Roberto Solimene , A extinção dos Tribunais de Alçada e a Emenda 45, p. !69.

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2. (OAB/SP/107.0 ) Em relação às garantias da magistratura, é correto afirmar que: cargo; a) a vitaliciedade é sempre adquirida pelos magistrados após dois anos de exercício no b) a inamovibilidade pode ser afastada por motivo de interesse público; sobre c) a irredutibilidade de subsidio torna os juízes imunes à tributação por meio do imposto natureza; qualquer de proventos a renda e d) a vitaliciedade impede definitivamente a perda do cargo pelos juízes. r 3. (OAB/SP/109.0 ) Projeto de iniciativa do Tribunal de Justiça estadual recebeu emenda parlamenta emenda: A original. projeto no a contemplad não matéria Paz, de para atribuir remuneração aos Juízes ão de a) funda-se na competência do Poder Legislativo para dispor sobre fixação de remuneraç servidores; b) viola a autonomia administrativa e financeira do Poder Judiciário; c) terá que ser autorizada pelo Tribunal de Justiça; . d) tem fundamento constitucional, porque a justiça de paz não se insere no quadro da magistratura Distrito 0 4. (Magistratura/SP/172. ) Os desembarg adores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Federal são processados e julgados, originariamente: de a) pelo STJ, nos crimes comuns, e pelos Tribunais de Justiça a que pertençam , nos crimes responsabilidade; b) pelo STF, nos crimes de responsabilidade, e pelo STJ, nos crimes comuns; c) pelo STJ, nos crimes comuns e nos de responsabilidade; d) pelo STF, tanto nos crimes co~Y~uns, como nos de responsabilidade. nte 5. (MP/78.0 /SP) A ação em que todos os membros da magistratur a sejam direta ou indiretame interessados: a) será conhecida e julgada pelo STJ; b) será conhecida e julgada pelo Senado Federal; c) não será conhecida, pela suspensão que decorre do envolvimento dos julgadores; d) será conhecida e julgada pelo Conselho da República; e) será conhecida e julgada pelo STF. constitu0 6. (Magistratura/SP/171. ) A escolha e a nomeação do advogado para compor o quinto cional é da competência: a) da Ordem dos Advogados, exclusivamente; b) do Poder Executivo e do Poder Judiciário; c) da Ordem dos Advogados, do Poder Judiciário e do Poder Executivo; d) do Poder Legislativo e do Poder Judiciário. 7. (AFC/CGUIESAF/2008) Assinale a única opção incorreta relativa ao Poder Judiciário. a) São órgãos do Poder Judiciário os Tribunais e Juízes Eleitorais, inclusive as Juntas Eleitorais. b) São órgãos do Poder Judiciário os Tribunais e Juizes Militares, inclusive o Tribunal Marítimo. c) A participação em curso oficial ou reconhecido por escola nacional de formação e aperfeijuiz. çoamento de magistrados constitui etapa obrigatória do processo de vitaliciame nte do inclusid) A lei pode limitar a presença, em determinad os atos dos órgãos do Poder Judiciário, ve julgamentos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes. as discie) As decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, inclusive plinares, que também devem ser tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros. federal, 8. (AGU- CESPE/Un B- 2010) Com relação às competências do STF, do STJ e da justiça julgue o item seguinte: entidade O STF reconhece sua competência originária para julgar ação judicial tendo como partes de discusda administração indireta federal, de um lado, e estado-membro, de outro, na hipótese são acerca de imunidade reciproca. ao Poder 9. (Analista Administrativo MPU- CESPE/UnB- 2010) Julgue o item a seguir, referente Judiciário e às funções essenciais à justiça: infrações De acordo com a CF, compete aos juízes federais processar e julgar os crimes políticos e as entidades penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas as da autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvadas as competênci justiça militar e da justiça eleitoral.

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10. (Analista do MPSE- Área Direito- FCC- 2010) Dentre outras, é competência do Superior Tribunal de Justiça, processar e julgar originariamente: a) os habeas data e os mandados de segurança contra ato de Ministros de Estado ou do próprio Tribunal. b) os mandados de segurança decididos em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados. c) as causas decididas em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais quando a decisão recorrida contrariar lei federal. d) o habeas data e o mandado de injunção contra ato do Procurador-Geral da República. e) os mandados de segurança e de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se concessiva a decisão. 11. (Analista Processual MPU- CESPE/UnB- 2010) No Estado brasileiro, a atuação dos três poderes dá-se de forma harmônica, mas complementar. Acerca dos poderes, do seu funcionamento e dos respectivos integrantes, julgue o item subsequente: Os Tribunais Regionais Federais podem funcionar de forma descentralizada, constituindo Câmaras regionais, como forma de assegurar a plenitude do acesso à justiça. 12. (Técnico Judiciário do TJ/MG- 2010) Em face da existência do Tribunal de Justiça Militar em Minas Gerais, é CORRETO afirmar que: · a) se compõe integralmente por oficiais militares. b) o efetivo militar do Estado é superior a vinte mil integrante,s. c) o Tribunal tem competência para julgar recursos envolvendo as polícias das forças armadas. d) sua existência decorreu da extinção do Tribunal d~ Alçada. 13. (TJSE/CESPE-UnB/2008) Assinale a opção correta quanto ao CNJ: a) O CNJ pode, apenas mediante provocação em sede recursal, rever os processos disciplinares de juízes julgados há menos de um ano. b) O poder de fiscalização do CNJ alcança, além dos magistrados, os serviços auxiliares e até serviços notariais e de registro. c) O CNJ não é órgão do Poder Judiciário porque, em sua composição, há indicação de membro do Ministério Público da União, de advogados indicados pela OAB e de dois cidadãos indicados pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal. d) Compete ao ministro do STF, que integra o CNJ, o exercido das funções de corregedor. e) O procurador-geral da República e o presidente da OAB são membros natos do CNJ. 14. (OAB-SP/CESPE/UnB/2008/135. 0 ) O Conselho Nacional de Justiça: a) não integra o Poder Judiciário. b) tem seus atos sujeitos a controle apenas no STF. c) ainda não teve a constitucionalidade da sua instituição apreciada pelo STF. d) exerce função jurisdicional em todo o território nacional. 15. (PGE-CE/CESPE/UnB-2008) No referente ao Conselho Nacional de Justiça (CNJ), assinale a opção correta: a) O CNJ é órgão do Poder Judiciário com poder jurisdicional em todo o território nacional. b) As decisões do CNJ fazem coisa julgada formal e material. c) Ao CNJ cabe rever, em grau de recurso, as decisões jurisdicionais dos membros do Poder Judiciário. d) Os atos do CNJ estão sujeitos ao controle jurisdicional do STF. e) Nos crimes de responsabilidade, os membros do CNJ são julgados perante o STF. 16. (Procurador do MP junto ao TCE/RO- FCC/2010) O Conselho Nacional de Justiça (CNJ): a) é órgão fiscalizador da atividade administrativa e financeira do Poder Judiciário e dos órgãos que desempenham funções essenciais à Justiça previstos na Constituição. b) não integra a estrutura do Poder Judiciário para que possa exercer, com isenção, a atividade de controle externo das atividades jurisdicionais. c) é composto por quinze membros, com mandato de quatro anos, não admitida a recondução, sendo o seu Presidente o mesmo do STF. d) é integrado por conselheiros nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Congresso Nacional.

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e) tem competência para apreciar a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União. 17. (Exame da OAB Unificado 2010.2- FGV) A respeito do Conselho Nacional de Justiça é correto afirmar que: a) é órgão integrante do Poder Judiciário com competência administrativa e jurisdicional. b) pode rever, de oficio ou mediante provocação, os processos disciplinares de juizes e membros de Tribunais julgados há menos de um ano. c) seus atos sujeitam-se ao controle do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. d) a presidência é exercida pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal que o integra e que exerce o direito de voto em todas as deliberações submetidas àquele órgão. 18. (MPE/PR-2008) Analise as seguintes assertivas e assinale a alternativa correta: I. o Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão da maioria absoluta dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário; li. compete ao Superior Tribunal de Justiça, processar e julgar, originariamente, a homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias; 111. funcionarão junto ao Superior Tribunal de Justiça a Escola Nacional de Formação e Aperfei· çoamento de Magistrados e o Conselho da Justiça Federal; IV. o Supremo Tribunal Federal é composto por onze Ministros, "escolhidos dentre cidadãos com mais de trinta e cinco e menos de sessenta anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada; V. compete ao Superior Tribunal de Justiça, processar e julgar, originariamente, os conflitos de atribuições entre autoridades administrativas e judiciárias da União, ou entre autoridades judiciárias de um Estado e administrativas de outro ou do Distrito Federal, ou entre as deste e da União. a) apenas as assertivas I, IV e V estão corretas; b) apenas as assertivas I, 11 e IV estão corretas; c) apenas as assertivas I, li e V estão corretas; d) apenas as assertivas 11, 111 e IV estão corretas; e) apenas as assertivas 11, 111 e V estão corretas. 19. (Analista Judiciário TRT 17.• Região/ES UnB/CESPE- 2009) Conforme entendimento do STF, compete à Justiça do Trabalho apreciar litígios instaurados contra entidades de previdência privada e relativos à complementação de aposentadoria, pensão ou de outros benefícios previdenciários, desde que a controvérsia jurídica resulte de obrigação oriunda de contrato de trabalho. 20. (OAB 137.• CESPE/UnB - 2009) De acordo com dispositivo constitucional vigente, a súmula com efeito vinculante: a) será editada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), para a correta interpretação de lei federal. b) será editada por qualquer tribunal, quando houver reiteradas decisões que recomendem a uniformização do entendimento pelos juizes de primeiro grau. c) será editada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), após reiteradas decisões sobre matéria constitucional. d) será editada pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), para o aprimoramento das rotinas administrativas .dos órgãos do Poder Judiciário. 21. (MP/MA- 2009) No tocante à "súmula vinculante": a) podem editá-la o STF e STJ, mediante aprovação de dois terços de seus membros, e ao seu conteúdo estarão vinculados não só os órgãos do Poder Judiciário como também os da administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal; b) pode editá-la apenas o STF, mediante aprovação de dois terços (2/3) de seus membros e ao seu conteúdo também estará vinculada a administração pública direta e indireta; c) pode editá-la apenas o STJ, mediante aprovação de dois terços de seus membros e ao seu conteúdo estarão vinculados apenas os órgãos do Poder Judiciário. d) podem editá-la o STF e o STJ, mediante aprovação da maioria absoluta de seus membros e ao seu conteúdo estarão vinculados os órgãos do Poder Judiciário; e) pode ser editada pelo STF, mediante aprovação da maioria absoluta de seus membros.

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22. (Exame da OAB Unificado 2010.2 - FGV) Em relação à inovação da ordem constitu cional que instituiu a nomina da Súmula Vinculante, é correto afirmar que: a) soment e os Tribunais Superiores podem editá-la. b) podem ser canceladas, mas vedada a mera revisão. c) a propost a para edição da Súmula pode ser provocada pelos legitim ados para a proposi tura da ação direta de inconstitucionalidade. d) desde que haja reiteradas decisões sobre matéria constitu cional, o Suprem o Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, aprovar a Súmula median te decisão da maioria absoluta de seus membros. 23. (Advogado - Caixa - CESGRANRI0/2012) A súmula vincula nte n. 13, ao reconhe cer que a prática do nepotis mo viola a Constituição da República, impede a contrat ação de parente s de autorid ades e de funcionários para cargos de confiança e de comissão: a) soment e no âmbito do Poder Executivo; b) soment e no âmbito do Poder Judiciário; c) soment e no âmbito dos Poderes Executivo e Judiciár io; d) soment e no âmbito dos Poderes Executivo e Legislat ivo; e) no âmbito dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciár io. 24. (Promotor de Justiç a- MPE-G0/2012) Sobre o institut o da Súmula Vinculante, assinale a alternativ a correta: a) revogada ou modificada a lei em que se fundou a edição de enuncia do de súmula vinculante, opera-s e sua caducidade automá tica; b) o uso da·reclamação contra omissão ou ato da adminis tração pública que se mostre contrário ao teor de enuncia do de súmula vinculante só será admitid o após o esgotam ento das via~ administrativas; c) a todo e qualqu er interess ado é dado propor a edição, a revisão ou o cancela mento de enuncia do de súmula vinculante; d) soment e os legitimados ativos ao ajuizamento das ações de controle abstrato de constitucionalidade podem propor a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula vinculante. 25. (6.° Concurso Público de Outorg a de Delegações de Notas e de Registr o/TJSP - 2009) É integrante do Poder Judiciário o: a) Tribunal de Contas. b) Juiz Militar. c) Juiz de Paz. d) Ministro da Justiça. 26. (Oficial de Justiça SP/VUN ESP- 2009) A compet ência dos Tribunais dos Estados será definid a na Constituição do Estado, sendo a lei de organiz ação judiciár ia de iniciativa do: a) Tribunal de Justiça. b) Governador do Estado. c) Legislativo Estadual. d) Supremo Tribunal Federal. e) Superior Tribunal de Justiça. 27. (Procurador do Estado/AM/FCC/2010) A Constituição Federal, ao disciplinar o regime dos precatórios judiciais, determ ina que: a) as conden ações judiciais de naturez a aliment ar não estão sujeitas a pagame nto por precatório, qualqu er que seja seu valor. b) as conden ações judiciais em favor de pessoas com mais de sessenta anos não estão sujeitas a pagame nto por precatório, qualqu er que seja seu valor. c) é vedado o fracion amento do valor do precatório em qualque r hipótes e. d) o credor poderá ceder, total ou parcialm ente, seus créditos em precató rios a terceiros, independen tement e da concordância do devedor. e) é vedada a entrega de créditos em precatórios para compra de imóveis públicos do respectivo ente federat ivo. 28. (Analista Judiciá rio- TJ/PE- FCC/2012) Hércules, Preside nte do Tribunal de Justiça, visando benefic iar seu filho Abrão, burlou a ordem cronológica e retardo u a liquidação regular do precatório de Otávio. Nesse caso, Hércules incorreu em:

11 o Poder Judiciário

a) b) c) d) e)

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ilícito administrativo e responderá perante a Assembleia Legislativa do respectivo Estado. ilícito administrativo e responderá perante a Corregedoria do respectivo Tribunal. crime comum e responderá perante o Órgão Especial do respectivo Tribunal. crime de responsabilidade e responderá, também, perante o Conselho Nacional de Justiça. crime comum e responderá perante a Assembleia Legislativa do respectivo Estado.

29. (Técnico Judiciário- TRT11 -Área Administrat iva- FCC/2012) Paulo é Juiz do Trabalho em certa comarca. Xisto é Juiz de um Tribunal Regional do Trabalho de determinada região. Para Paulo e Xisto comporem o Conselho Nacional de Justiça, nomeados pelo Presidente da República depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, eles deverão ser indicados: a) pelo Presidente do Senado Federal. b) pela maioria absoluta de todos os Presidentes dos Tribunais Regionais do Trabalho do Brasil. c) pelo Supremo Tribunal Federal. d) pelo Tribunal Superior do Trabalho. e) pelo Congresso Nacional. 30. (Auditor Fiscal da Receita Estadual- SEFAZ-RJ- FGV/2011) As sucessivas reformas da Constituição atingiram a estrutura do Poder Judiciário nacional. No curso do debate, houve acerba campanha, inclusive da OAB, pela instituição do controle externo da atuação dos juízes. Após os debates, surgiram os novos órgãos: Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP). Nessa linha, é correto afirmar que: a) o CNJ exerce o controle externo da atividade do Poder Judiciário. b) os dois Conselhos referidos integram a estrutura do Poder Judiciário. c) é ór9ão integrante do Poder Judiciário o CNJ, exercendo controle interno ... d) o CNMP exerce a atividade de controle externo do Poder Judiciário. e) o Poder Judiciário não possui contrQie administrativo interno previsto. 31. (Analista Judiciário- Execução de Mandados- STM- CESPE/UnB/2011) O CNJ é órgão administrativo do Poder Judiciário ao qual compete o controle da atuação administrativa e financeira desse poder, e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, estabelecend o constitucionalmente, porém de forma exemplificativa, suas mais importantes atribuições, que poderão ser acrescidas pelo Estatuto da Magistratura. 32. (Procurador da ALIES- CESPE/UnB/2011) Assinale a opção correta no que concerne ao Poder Judiciário: a) Compete ao Presidente da República nomear todos os membros do CNJ após aprovação da escolha pela maioria absoluta do Senado Federal. b) O STF deverá extinguir o feito quando reconhecer sua incompetência para processar e julgar a demanda. c) Compete ao STF julgar as ações populares ajuizadas contra o Presidente da República. d) A garantia da vitaliciedade admite relativização, já que os ministros do STF podem perder o cargo em virtude de condenação por crime de responsabilidade, mediante decisão do Senado Federal, sem a necessidade de decisão transitada em julgado emanada do Poder Judiciário. e) O CNJ é órgão do Poder Judiciário desprovido de função jurisdicional cujas competências constam de rol taxativo previsto na CF. 33. (Analista Judiciário TRT1 -Área Administrat iva- FCC/2013) De acordo com as competências constituciona lmente atribuídas ao Supremo Tr.ibunal Federal: a) não lhe cabe julgar recursos interpostos contra acórdãos que versem sobre direito do trabalho. b) não lhe cabe julgar a inconstitucionalidade de leis municipais em face da Constituição Federal, ainda que incidentalme nte no processo. c) não lhe cabe julgar a reclamação por violação à súmula vinculante que verse sobre direito do trabalhador previsto na Constituição Federal. d) cabe-lhe julgar os conflitos de competência entre o Superior Tribunal de Justiça e quaisquer tribunais. e) cabe-lhe julgar o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentad ora for atribuição do Presidente da Republica, salvo se a ação visar ao exerdcio de direito trabalhista assegurado na Constituição. 34. (Técnico Judiciário- TRE/RJ -Área Administrat iva- CESPE/UnB/2012) Com relação ao Poder Judiciário, julgue o item seguinte: O presidente do Supremo Tribunal Federal exerce também a presidência do Conselho Nacional de Justiça.

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35. (AGU- Advogado- CESPE/UnB/2012) No que se refere ao estatuto constitucional da magistratura e às competências do STF, julgue o item subsequente: A CF veda aos juízes que se aposentarem ou forem exonerados o exercício da advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastaram até o decurso de três anos após o desligamento. 36. (STJ - Todos os Cargos - Conhecimentos Básicos - CESPE/UnB/2012) Em relação ao Poder Judiciário, julgue o item seguinte: O Conselho da Justiça Federal, que funciona junto ao STJ, tem competência para exercer a supervisão administrativa e orçamentária da justiça federal tanto de primeiro quanto de segundo grau de jurisdição.

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37. (Auditor de Controle Externo- TC/DF - CESPE/UnB/2012) Julgue o item que se segue, relativo ao Poder Judiciário: A regra do quinto constitucional se aplica aos tribunais regionais federais, aos tribunais dos estados, ao TJDFT e aos tribunais do trabalho. 38. (Especialista/DEPEN- CESPE/UnB/2013) A propósito do Poder Judiciário, julgue o próximo item. Apesar de competir ao Conselho Nacional de Justiça o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juizes, o texto constitucional não reconhece esse órgão como integrante do Poder Judiciário. 39. (Defensoria· Pública/DF - CESPE/UnB/2013) Julgue o item a seguir, que versa sobre o Poder Judiciário, o MP e a DP, conforme o disposto na CF: A regra constitucional que proíbe o magistrado de exercer a advocacia no juízo ou no tribunal do qual se tenha afastado, antes de decorrido o período de três ancfs, contados do afastamento do cargo, aplica-se tanto ao Poder JudiCiário estadual quanto ao federal de qualquer instância, incluindo-se o STF, o STJ e os demais tribunais superiores. 40. {Analista MPU- CESPE/UnB/2013) Julgue o próximo item, relativo a Poder Judiciário e funções essenciais à justiça: Considere que determinado sindicato pretenda ajuizar ação possessória para garantir o livre-acesso de empregados e clientes às agências bancárias, fechadas devido à greve realizada por empregados de um banco privado. Nessa situação, de acordo com o STF, a competência para julgar a ação é da justiça comum estadual, por tratar de matér'ia concernente ao direito civil.

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41. (Analista Judiciário/CNJ- CESPE/UnB/2013) Acerca do contorno constitucional do Poder Judiciário e dos seus órgãos, julgue o item a seguir: A inamovibilidade constitui garantia que é deferida apenas aos juizes titulares, não alcançando os substitutos. 42. {Analista Judiciário/CNJ- CESPE/UnB/2013) Acerca do contorno constitucional do Poder Judiciário e dos seus órgãos, julgue o item a seguir: As deliberações negativas do Conselho Nacional de Justiça {CNJ) não estarão sujeitas a revisão por meio de mandado de segurança impetrado diretamente no Supremo Tribunal Federal.

:J GABARITO

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1. "a". A afirmação "I" está errada porque para exercer a função de magistério não é necessário que esteja em disponibilidade {art. 95, parágrafo único, I); "li"- o erro está no fato de o magistrado, durante o estágio probatório {nos dois primeiros anos), poder perder o cargo por deliberação do tribunal a que estiver vinculado; "111"- o art. 101 não prevê o requisito de exercício de funções previamente no STJ; "IV"- a declaração de inconstitucionalidade dar-se-á pelo voto da maioria absoluta e não somente simples, como aludido na questão {cf. art. 97). 2. "b". Cf. art. 95,11, combinado com o art. 93, VIII. No exame 115.0 houve questionamento idêntico a este. Isso mostra ser extremamente importante completar o estudo teórico com a análise dos testes. O candidato que tivesse analisado essa questão do exame 107.• da OAB certamente já teria um ponto garantido!!! E não podemos esquecer que, pela EC n. 45/2004, o reconhecimento do interesse público, nos termos do art. 93, VIII, dá-se, por meio do quorum de maioria absoluta e não mais 2/3!

11

c Poder Judiciário

3. "b". Cf. arts. 2.", 96, 11, "b", 63, 11 (c/c o art. 25), 99 e 169.

975

--------·

4. "c". Cf. art. 105, I, "a" (vide sistematização sobre competência para processar e julgar crimes de responsabilidade no item 10.4.15). ··----

5. "e". Art. 102, I, "n". 6. "c". Cf. art. 94 da ·:F/88. 7. "b". Cf. arts. 92 e93 da CF/88, sendo que não há a previsão no art. 92 de "tribunais marítimos". 8. "certo". Art. 102, , "f". 9. "certo". Art. 109, IV. Como se percebe, a prova exigia o conhecimento da "letra da lei"; portanto, insistimos, memorizem as competências dos Tribunais, previstas nos arts. 102 (STF), 105 (STJ), 108 (TRF), 109 :Juízes Federais), 114 (Justiça do Trabalho) etc., bem como do CNJ (art. 103B, § 4.", l-VIl e§ 5.", 1-111) e do CNMP (art. 130-A, § 2.", 1-V e§ 3.", 1·111). ---

10. "a". Art. 105, I, "b". A letra "b" de fato estabelece competência do STJ, conforme art. 105,11, "b". Contudo, além de ter faltado a especificação de que o julgamento seria apenas na hipótese de ser denegatória a decisão, não se trata de julgamento originário (como pede a questão), mas de julgamento em sede de recurso ordinário. No mesmo sentido, a letra "c" não estabelece competência originária, mas hipótese de recurso especial (art. 105, 111, "a"). A letra "d" está errada porque, muito embora, de fato, a competência para o julgamento de Ml çontra ato (omissivo) do PGR seja do STJ (art. 105, I, "h", e M/2·QO, Rei. Min. Sydney Sanches, j. 13.10.88, Plenário, . DJ de 24.02.1989), a competência para o julgamento de habeas data contra ato do PGR. é do STF (art. 102, I, "d"), e n3o do STJ. Finalmente, a letra "e" está errada por 2 motivos: a) primeiro, a competência para julgamento de MS e Ml decidido em única instância pelos Tribunais Superiores seria do STF; b) segundo, nessa hipótese, deveria ser denegatória a decisão (art. 102, 11, "a"). 11. "certo". Art. 107, § 3.". ·---~-··

12. "b". Art. 125, § 3.". A letra "a" está errada, uma vez que, conforme visto na parte teórica, o julgamento na Justiça Militar é marcado pelo escabinato, ou seja, por um colegiado formado por 1 juiz togado e 4 juizes leigos, no caso, por Oficiais Militares e, assim, o TJM não se compõe integralmente por o"iciais militares. A letra "c" está errada, na medida em que o julgamento das forças armadas- Marinha, Exército e Aeronáutica- se dá pela Justiça Militar da União, e não pela Justiça Militar Estadual. Esta tem competência para o julgamento dos militares estaduais, não julgando civis (diferentemente da Justiça Militar da União, que tem competência para, nas hipóteses previstas Em lei, julgar civis- vide parte teórica). Finalmente, a letra "d" está errada, pois não há nenhuma relação entre a extinção de Tribunal de Alçada e a Justiça Militar. 13. "b". Art. 103-B, § 4.", 111, da CF/88. 14. "b". A letra "a" está errada por violar o art. 92, 1-A. A letra "c" é falsa, pois a instituição do CNJ, conforme vimos na parte teórica, já foi reconhecida pelo STF como constitucional (ADI 3.367). Por fim, a "d" é errada, pois o CNJ não exerce função jurisdicional, mas, como visto, meramente administrativa. 15. "d". Conforme estudado na parte teórica, o CNJ é órgão de natureza exclusivamente administrativa, com atribuições de controle da atividade administrativa, financeira e disciplinar da magistratura. Portanto, errada a letra "a". A letra "b" está errada, pois as decisões do CNJ podem ser revistas pelo STF (art. 102, I, "r"). Assim, errada a letra "b" e correta a letra "d". O CNJ não é órgão recursal (no âmbito jurisdicional). Por fim, os membros do CNJ são julgados pelo Senado Federal no caso de crime de responsabilidade (art. 52, 11). 16. "e". Art. 103-B, § 4.", 11. A letra "a" está errada, pois a atuação do CNJ se dá em relação ao Poder Judiciário, e não sobre os órgãos que desempenham funções essenciais à Justiça, que têm controle próprio, como o CNMP (Ministério Público), a OAB (Advocacia) etc. A letra "b" está errada, pois o CNJ é órg3o do Poder Judiciário, nos termos do art. 92, 1-A. A letra "c" está errada, uma vez que o mandato dos membros do CNJ é de 2 anos, admitida uma recondução (art. 103-B, caput). A letra "d" está errada, na medida em que a sabatina dos Conselheiros (exceto do Presidente do CNJ, que é membro nato e, portanto, não é sabatinado) se implementa pela maioria absoluta do SF, e não do CN (art. 103-B, § 2.").

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Pedro Lenza

17. "b". Art. 103-8, § 4. 0 , V. A letra "a" está errada , pois a competência do CNJ, confor me visto na parte teórica, restringe-se ao âmbito administrativ o. A letra "c" está errada porqu e o STJ não tem compe tência sobre os atos do CNJ. A compe tência é do STF (art. 102, I, "r"). A letra "d" está errada, pois, de acordo com a EC n. 61/2009, é memb ro do CI~J não o Ministro do STF, mas, sim, o Ministro Presid ente do STF, na condiç ão de memb ro nato. 18. "e". 19. "certa". Cf. CC 7.500. 20. "c". Art. 103-A da CF/88. 21. "b". Art. 103-A da CF/88. 22. "c". Art. 103-A, § 2. 0 • 23. "e". 24. "b". 25. "b". 26. "a". Art. 125, § 1. 0 , da CF/88. 27. "d". Art. 100, § 13. A letra "a" está errada , já que, por regra, també m, os débito s de nature za alimen tar devem ser pagos por precatório, confor me, inclu;ive, S. 655/STF. As letras "b" e "c" estão errada s por violarem o art. 100, § 2.0 • A letra "e" -está errada por violar o art. 100, § 11, que admite , rios seus termos , a entreg a de precatórios. 28. "d", nos termo s da literalidade do art. 100, § 7. 0 , da CF/83. Assim, não deixem de estuda r, també m, a "letra da lei". 29. "d". Conferir quadr o no item 11. 13.1. 30. "c". 31. "certo". Art. 103-B, § 4. 0 , da CF/88. 32. "d". Art. 52, 11, da CF/88. 33. "d", art. 102, I, "o". 34. "certo", art. 103-B, § 1. 0 • 35. "certo". Trata-se da denom inada "quare ntena de salda", introduzida pela EC n. 45/2004, no art. 95, parágr afo único, V. 36. "certo". Cf. art. 105, parágrafo único, 11. 37. "certo". Cf. item 11.7. 38. "errad o". Cf. art. 92, 1-A. 39. "certo". Trata-se da denom inada "quare ntena de saída", nos termos do art. 95, parágr afo único, V. 40. "errado", por violar a SV 23/STF, que interp retou o art. 114, 11: "A Justiça do Trabalho é competent e para processar e julgar ação possessória ajuizada em decorrência do exercício do direito de greve pelos trabal hadore s da iniciativa privad a". 41. "errad o". Cf. item 11.5.2. 1.2 e MS 27.958. 42. "certo". Cf. item 11.13.5.4.

'

FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA

• 12.1.

NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

Com o objetivo de dinamizar a atividade jurisdicional, o poder constituinte originário institucionalizou atividades profissionais (públicas e privadas), atribuindo-lhes o stçltus de funções essenciais à Justiça, tendo estabelecido suas regras nos arts. 127 a 135 da CF/88: Ministério Público (arts. 127 a 130),-Advocacia Pública (arts. 131 e 132), Advocacia (art. 133) e Defensoria P~blica (art. 134). • 12.2.

MINISTÉRIO PÚBLICO

12.2.1.

12.2.1.1.

Histórico

Origens remotas

Há muita divergência doutrinária sobre o surgimento do Ministério Público, chegando alguns a apontar a sua forma inicial há mais de quatro mil anos, na figura do magiaí, funcionário real no Egito Antigo, que tinha o dever de proteger os cidadãos do bem e reprimir, castigando, os "rebeldes". Outros, ainda, identificam o surgimento do Ministério Público na Antiguidade Clássica, na Idade Média ou até no direito canônico. Divergências à parte, a maioria da doutrina aceita, com mais tranquilidade, o seu surgimento na figura dos Procuradores do Rei do direito francês (Ordenança de 25.03.1302, de Felipe IV, "o Belo", Rei da França), que prestavam o mesmo juramento dos juízes no sentido de estarem proibidos de exercer outras funções e patrocinar outras causas, senão as de interesse do Rei. Como bem expõe Mazzilli, "a Revolução Francesa estruturou mais adequadamente o Ministério Público, enquanto instituição, ao conferir garantias a seus integrantes. Foram, porém, os textos napoleônicos que instituíram o Ministério Público que a França veio a conhecer na atualidade. Inegável é a influência da doutrina francesa na história do Ministério Público, tanto que, mesmo entre nós, ainda se usa frequentemente a expressão parquet, para referir-se à instituição".'

'

H. N. Mazzilli, Introdução ao Ministério Público, p. 38. Sobre a expressão parquet, que, do francês, significa assoalho, Mazzilli observa que o seu uso entre nós " ... provém da tradição francesa, assim como magistrature débout (magistratura de pé) e lês gens du roi (as pessoas do rei). Os

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Pedro Lenza

Não obstante a influência francesa, temos de ressaltar a importância do direito português sobre a origem do Ministério Público no Brasil, notadamente as Ordenações Afonsinas (1447), Manuelinas (1514) e Filipinas (1603). Conforme anotam Araujo e Nunes Jr., "no Brasil, fazendo menção ao Procurador dos Feitos da Coroa e ao Promotor de Justiça, o Alvará de 7 de março de 1609, que criou o Tribunal de Relação da Bahia, foi a primeira legislação a abordar a função de Ministério Público". 2 Passemos, então, a analisar a evolução do Ministério Público especialmente nas Constituições brasileiras, destacando-se, no quadro abaixo, a sua previsão "topológica" (em termos de disposição no texto constitucional), chegando ao coroamento na CF/88, pela qual se instituiu total desvinculação dos Poderes, declarando ser instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, com autonomia funcional, administrativa e financeira.

CONSTITUIÇÕES

c

1824

I

PREVISÃO TOPOLÓGICA

c

c 1891

c

c 1934

c

c 1937

c

c

1946

c

1967

c

EC n. 1/69

c

1988

,, 12.2.1.2.

não fez menção ao MP, mas apenas ao Procurador da Coroa e Soberania Nacional

previsão muito tímida, disciplinando apenas regras para a designação do PGR, dentre membros do STF e, assim, a alocação dentro do titulo do Poder Judiciário posicionamento rora dos Poderes, adquirindo status constitucional e estabelecido como órgão de cooperação nas atividades governamentais

retrocesso durante o período ditatorial. Tratamento esparso e vago com algumas regras sobre o PGR no capítulo do Poder Judiciário

c redemocratização. Avanço. Previsão em título especial e próprio,

distinto dos Poderes

e, assim, não estando atrelado a nenhum deles

c

novamente a previsão do MP, retrocedendo o texto anterior que lhe dava título especial, foi estabelecida no capitulo do Poder Judiciário

c alterando o texto anterior,

houve o posicionamento do MP no capitulo do Poder Exe-

cutivo

co

MP chega fortalecido no novo ordenamento, ganhando previsão em titulo próprio, desatrelado dos Poderes e como uma das funções essenciais à Justiça

Constituição de 1824

Apesar de não haver menção ao Ministério Público no texto do Império, o seu art. 48 fez a previsão do Procurador da Coroa e Soberania Nacional, que tinha a atribuição de acusação nos crimes que não pertencessem à Câmara dos Deputados.

2

procuradores do rei, antes de adquirirem condição de magistrados e terem assento a seu lado, no estrado, tiveram assento sobre o assoalho da sala de audiências" (op. cit., p. 38, nota 3). Assim, enquanto a magistratura de pé pode ser a origem do Ministério Público, ela não se confundia com a magistratura sentada, quais sejam, os magistrados da época. L. A. D. Araujo, V. S. Nunes Jr., Curso de direito constitucional, 13. ed., p. 409.

12 c Funções Essenciais à Justiça

979

Durante o Império, contudo, algumas leis fizeram referência mais específi ca ao Promotor Público, destacando-se, dentre outros: O 1830- Código Criminal: no art. 132, falava-se em atribuição de acusaçã o do Promot or para os crimes ali especificados; O 1832 - Código do Processo Criminal: em diversas passagens se fez previsão do Promot or Público . Dentre outras atribuições, no seu art. 37, § 1.0 , estava prevista a de denunciar os crimes públicos e policiais e acusar os delinque ntes perante os jurados, assim como os crimes de reduzir à escravidão pessoas livres, cárcere privado, homicídio, ou a tentativa dele, ou ferimentos, com as qualificações dos arts. 202, 203 e 204 do Código Criminal; e roubos, calúnias , injúrias contra o Imperador, membros da Família Imperial, contra a Regênci a e cada um de seus membros, contra a Assembleia Geral e contra cada uma das Câmaras. 12.2.1.3.

Constitu ição de 1891

Antes mesmo da Constituição de 1891, a partir da Proclamação da Repúbli ca, o Decreto n. 848, de 11.10.1890, ao organiz ar a Justiça Federal, fez menção ao Ministério Público , pela primeira vez, como instituiç ão. Vejamos: O 1890 - art. 22 do Decreto n. 848: ao tratar do Ministério Público, destacou a atuação do Procura dor-Ger al da Repúbli ca, competindo-lhe: a) exercer a ação pública e promovê-la até o final em todas as causas da competência do Supremo Tribunal; b) funcionar como represe ntante da União, e em geral oficiar e "dizer de direito" em todos os feitos submetidos à jurisdição do Supremo Tribunal ; c) velar pela execução das leis, decretos e regulamentos que devem ser aplicado s pelos juízes federais; d) defender a jurisdição do Supremo Tribunal e a dos demais juízes federais; e) fornecer instruções e conselhos aos procuradores secciona is e resolver consultas destes, sobre matéria concernente ao exercício da Justiça Federal. A Constitu ição de 1891, por sua vez, de maneira muito tímida, tratou do Procurador-Geral da República, na Seção 1/1 do Título I, que disciplinava o Poder .Judiciário. Essa previsão topológica tinha uma razão de ser. De acordo com o art. 58, § 2.0 , o Procurador-Geral da República era designado pelo Presidente da República dentre os membro s do Suprem o Tribuna l Federal . De modo geraJ, as atribuições do PGR deveriam ser definidas na lei, havendo apenas uma previsão na Constituição, qual seja, a possibilidade de requerer , de ofício e a qualque r tempo, a revisão crimina l (art. 81). ·' 12.2.1.4.

Constituição de 1934 Na Constit uição de 1934, o Ministério Público adquire verdadeiro status constitucion al, não tendo sido a sua previsão atrelada ao Judiciário (conform e o texto de 1891), mas como órgão de coopera ção nas atividad es governa mentais (Seção I do Capítulo VI do Título I), destacando-se as seguintes regras (arts. 95 a 98):

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Pedro Lenza

O Orga nizaç ão por lei: o Ministério Público era organizado na União, no Distrito Federal e nos Territórios por lei federal, e, nos Estados, pelas leis locais. O PGR - nomeação sem a necessidade de fazer parte do Judic iário: o Chefe do MPF nos Juízos comuns era o Procurador-Gera l da República, de nome ação do Presi dente da República, com aprovação do Senad o Federal (saba tina) dentre cidadãos com os requisitos estabelecidos para os Minis tros da Corte Suprema. O Remu neraç ão e demi ssão ad nutum : em termo s de remuneração, o PGR tinha os mesmos vencimentos dos Minis tros da Corte Supre ma, sendo, porém, demissível ad nutum . O Chefes do Minis tério Públi co no Distr ito Fede ral e nos Terri tório s: referidos Chefes eram de livre nome ação do Presidente da República dentre juristas de notável saber e reput ação ilibad a, alistados eleito res e maiores de 30 anos, com os vencimentos dos Desembargadores. O Conc urso público e estab ilidad e: os membros do Ministério Público Federal que serviam nos Juízos comuns eram nomeados mediante concu rso e só perdiam os cargos, nos termos da lei, por sente nça judic iária, ou processo admi nistra tivo, no qual _lhes era assegurada ampla defesa. iJ Comu nicaç ão de decisão ao Senad o Feder al na hipót ese de incon stituc ionalid ade: o PGR tinha, ainda, a atribuição de, quand o a Corte Suprema declarasse inconstitucional qualquer dispositivo de lei ou ato governamental, comunicar a decisão ao Sena do Feder al para os fins do art. 91, n. IV, e bem assim à autoridade legislativa ou executiva de que tivesse emanado a lei ou o ato. O ADI interv entiv a: conforme já estudamos, a ADI interventiva surgiu no texto de 1934, tendo por exclusivo legitimado o PGR. O Outra s atribuições: de modo geral, as atribuições do Ministério Público estavam previstas em lei. Houve, contudo, além das já mencionadas: a) a possibilidade de requerer a revisão dos processos findos em matér ia criminal, inclusive os militares e eleitorais; b) a competência para interpor recurso extrao rdinário na Corte Suprema contra as causas decididas pelas Justiças locais em única ou última instância quando ocorresse diversidade de interpretação definitiva da lei federal entre Cortes de Apelação de Estados diferentes, inclusive do Distrito Federal ou dos Territórios, ou entre um destes Tribunais e a Corte Suprema, ou outro Tribunal federa l. O Impe dime ntos dos Procu rador es-Ge rais: os Chefes do Ministério Público na União e nos Estados não podiam exercer qualq uer outra função pública, salvo o magi stério e os casos previstos na Constituição, sob pena de perda cargo. mPrevi são de MP Milit ar e Eleitoral: o Ministério Público, nasdoJustiç as Militar e Eleitoral, era organizado por leis especiais, e tinha na Justiça Eleitoral as incompatibilidades que referidas leis especiais prescrevess em. O Regr a do "quin to const itucio nal": nos termo s do art. 104, § 6.0 , da Constituição, na composição dos Tribu nais super iores eram reservados lugares, correspondentes a 1/5 do número total, para serem preen chidos por advogados, ou mem bros do Minis tério Públi co de notório mereciment o e reputação ilibada, escolhidos de lista tríplice, organizada na forma do § r.

12 c Funções Essenciais à Justiça

12.2.1.5.

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Constituição de 1937

Durante a Ditadura de Getulio Vargas houve total retrocesso em relação ao Ministério Público enquanto instituição, havendo tratamento esparso e vago na Constituição, destacando-se: O Procurador-Geral da República: o PGR era o Chefe do Ministério Público Federal e funcionava junto ao STF (a previsão topológica foi dentro do capítulo do "Poder Judiciário"). O PGR era de livre nomeação e demissão do Presidente da República, devendo recair a escolha em pessoa que reunisse os requisitos exigidos para Ministro do Supremo Tribunal Federal. D Recurso ordinário: houve a previsão de o Ministério Público poder interpor recurso ordinário nas hipóteses de decisões de última ou única instância denegatórias de habeas corpus. O Regra do "quinto constitucional": na composição dos Tribunais superiores, 1/5 dos lugares era preenchido por advogados ou membros do Ministério Público, · de notório merecimento e reputação ilibada, organizando o Tribunal de Apelação uma lista tríplice. O Representação ·da Fazenda Pública: o art. 109, parágrafo único, estabeleceu. que a lei regularia a competência e os recursos nas ações para a cobrança da dívida ativa da União, podendo cometer ao Ministério Público dos Estados a função de representar em Juízo a Fazenda Federal. O Crime comum e de responsabilidade: a Carta estabeleceu que o PGR seria processado e julgado pelo STF nas hipóteses de crime comum e de responsabilidade. 12.2.1.6.

Constituição de 1946

Com a redemocratização o Ministério Público ganha especial destaque na Constituição de 1946, disciplinado em título especial (o Título lll, separado dos Poderes e tratando, exclusivamente, da carreira do MP). São as seguintes e principais regras: O Tribunal Federal de Recursos (TFR) e "regra do terço" (art. 103, caput): o TFR, com sede na Capital federal, era composto de 9 Juízes, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal, sendo 2/3 entre magistrados e 113 entre advogados e membros do Ministério Público, com os requisitos do art. 99. O Regra do "quinto constitucional" em âmbito estadual (art. 124, V): na composição de qualquer Tribunal estadual, 115 dos lugares era preenchido por advogados e membros do Ministério Público, de notório merecimento e reputação ilibada, com dez anos, pelo menos, de prática forense. Para cada vaga, o Tribunal, em sessão e escrutínio secretos, votava lista tríplice. Escolhido um membro do Ministério Público, a vaga seguinte era preenchida por advogado; EI MPU organizado por lei (art. 125): a organização do Ministério Público da União, junto à Justiça Comum, à Militar, à Eleitoral e à do Trabalho se dava por meio de lei. Posteriormente, a EC n. 16/65 estabeleceu que a lei organizaria o Ministério Público da União junto aos órgãos judiciários federais.

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Pedro Lenza

D PGR- Chefe do MPF (art. 126): o PGR era o Chefe do Ministério Público federal. O Procurador, nomeado pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal, dentre cidadãos com os requisitos indicados no artigo 99, era demissível ad nutum. D Representação da União (art. 126, parágrafo único): a União era representada em Juízo pelos Procuradores da República, podendo a lei cometer esse encargo, nas Comarcas do interior, ao Ministério Público local. D Regra do concurso público e as garantias da estabilidade e da inamovibilidade (art. 127): os membros do Ministério Público da União, do Distrito Federal e dos Territórios ingressavam nos cargos iniciais da carreira mediante concurso. Após 2 anos de exercício, não podiam ser demitidos senão por sentença judiciária ou mediante processo administrativo, sendo-lhes facultada a ampla defesa. Outra garantia era a inamovibilidade, a não ser mediante representação motivada do Chefe do Ministério Público, com fundamento em conveniência do serviço. D MP em âmbito estadual - carreira (art. 128): nos Estados, o Ministério PúblicÓ será também organizado em carreira, observados os preceitos do art. 127 e mais o princípio de promoção de entrância a entrância. O EC n. 16/1965: referida emenda trouxe importantes previsões, por exemplo: a) conforme já estudado no capítulo sobre controle, referida emenda instituiu, pela primeira vez no direito brasileiro, o sistema de controle concentrado, por meio de representação a ser ajuizada exclusivamente pelo Procurador-Geral da República; a antiga "regra do terço" para a composição foi alterada em relação ao TFR. Pela nova regra, o TFR passou a ser composto de 13 juízes, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal, sendo 8 dentre magistrados e 5 dentre advogados e membros do Ministério Público, todos com os requisitos do art. 99. O Crime comum (STF) e de responsabilidade (Senado Federal): inovando, mantendo a previsão de julgamento do PGR por crime comum no STF (art. 101, I, "b"), a Constituição estabeleceu que o julgamento por crime de responsabilidade seria de competência do Senado Federal (art. 62, II). · · 12.2.1.7.

Constituição de 1967

De modo geral, todas as regras estabelecidas no texto de 1946 foram repetidas na Constituição de 1967, como as referentes ao concurso público, estabilidade, inamovibilidade etc. O art. 138, § 2.0 , conservou a previsão de que a União seria representada em Juízo pelos Procuradores da República, podendo a lei cometer esse encargo, nas Comarcas do interior, ao Ministério Público local. A grande distinção foi a alocação topográfica, com inegável retrocesso, já que não mais prevista a carreira do MP em título especial e exclusivo. A Constituição de 1967 inseriu o Ministério Público dentro do capítulo do Poder Judiciário, na Seção IX do Capítulo VIII.

12 o Funções Essenciais à

Justiça ------------------------------------------------- 983

• 12.2.1.8.

Emenda Constituciona l n. 1/69

A EC n. 1/69 manteve o Ministério Público atrelado aos Poderes. Contudo, em vez de inseri-lo em seção dentro do capítulo do Judiciário, como fazia a Constituição de 1967, fixou a carreira do MP no capítulo do Poder Executivo (Seção Vll/ do Capítulo Vll), tendo referida alocação permanecido na EC n. 7/77. Basicamente, todas as regras em relação ao concurso público, estabilidade, inamovibilidade, Chefia do MPF pelo PGR, participação no TFR, "regra do quinto" etc. foram preservadas. A representação judicial da União também continuou nas mãos do Ministério Público Federal (cf. Lei n. 1.341151 - Lei Orgânica do Ministério Público da União, que veio a ser substituída pela LC n. 75/93), sendo que o art. 95, § 2.0 , da EC n. 1169 expressamer,te disciplinou que, nas comarcas do interior, a União poderia ser representada pele· Ministério Público estadual. A EC n. 1/69, em seu art. 94, estabeleceu, ainda, que lei organizaria o MPU junto aos juízes e tribunais federais, bem como o MP Estadual seria organizado em carreira por lei estadual. Mantendo essa regra de organização do MP Estadual por lei estadual, a EC n. 7/77 inovou ao prescrever que lei complementa r federal, de iniciativa do Presidente da República, estabeleceria normas gerais a serem adotadas na organização do Ministério Público Estadual. A título de informação, referida regulamentação se deu pela LC n. 40, de 14.12.81, lembrando que, com a promulgação do texto de 1988, o entendimento a que se chegou foi no sentido de não mais se exigir para referida regulamentação a modalidade de lei complementa r, em razão da falta de previsão no art. 61, § 1. II, "d". Isso porque, elo ponto ele vista material, e já estudamos esse assunto no capítulo sobre o processo legislativo (cf. item 9.14.2.2.1), toda vez que o constituinte quiser que a matéria seja regulamentada por lei complementar, deverá fazer pedido expresso. Não havendo declarada previsão e não sendo hipótese das outras espécies normativas, pelo campo residual, chegou-se à conclusão de que a matéria deve ser regulamentada por lei ordinária. Nesse sentido, a Lei n. 8.625, de 12.02.93, instituiu a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (LONMP) e dispôs sobre normas gerais para a organização do Ministério Público dos Estados, além de dar outras proviclências. 3 0

,

··• 12.2.1.9.

Constituição de 1988

O texto de 1988 consagrou a evolução do Ministério Público, separando-o dos Poderes e o alocando no capítulo que trata das funções essenciais à Justiça (Seção I do Capítulo IV do Título IV). 3

l

Para aprofundamento da matéria e críticas à escolha "inadequada" da lei ordinária, cf. H. N. Mazzilli, Regime jun'dico do Ministério Público, Cap. 6, passim, e RE 262.178-DF, lnf 21 I/ STF.

984 Direito Constitucional Esquematizado®

Pedro Lenza

Em verdadeira consagração, o MP foi elevado à posição de instituição permanente e desatrelado, de vez, da representação judicial da União, tanto é que, de maneira categórica e enérgica, o art. 129, IX, expressamente vedou a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas, ficando essa atribuição nas mãos da advocacia pública. A CF/88, em seu art. 131, caput, fez a previsão expressa da Advocacia-Geral da União, instituição que, diretamente ou por meio de órgão vinculado, passou a representar a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo. Cabe observar, apesar das novas regras, que, por força do art. 29, caput, do ADCT, a representação judicial da União manteve-se afeta ao Ministério Público Federal até o advento da LC n. 73/93. 12.2.2.

Definição e investidura ("quarentena de entrada")

De acordo com o art. 127, caput, da CF/88, o Ministério.Público é instituição permanente,: essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. 4 Regulamentando a CF/88, foram editados os seguintes diplomas legais: D Lei n. 8.625, de 12.02.1993: Lei Orgânica Naciomil do Ministério Público, dispondo sobre normas gerais para a organização do Ministério Público dos Estados (iniciativa reservada ao Presidente da República, na forma da parte final do art. 61, § 1.0 , 11, "d", CF/88); O Lei Complementar n. 75, de 20.05.1993: Lei Orgânica do Ministério Público da União (de caráter federal e não nacional, como a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público), dispondo sobre a organização, atribuição e estatuto do Ministério Público da União (Ministério Público Federal- arts. 37-82; Ministério Público Militar- arts. 116-148; Ministério Público do Trabalho- arts. 83-115 e Ministério Público do Distrito Federal e Territórios- arts. 149-181, todos independentes entre si); 5 O Leis complementares estaduais: cada Estado elabora a sua. Assim, de acordo com o edital do concurso público estadual, o candidato atento deverá estudar a respectiva lei orgânica. 4

Esse dispositivo constitucional foi copiado no art. 176 do CPC/2115, sem correspondência no CPC/73. Essa transposição das regras constitucionais para o CPC/2015 reflete a importante perspectiva, já anunciada em seu art. 1.0 , de estar o processo civil ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidc·s na Constituição da República Federativa do Brasil.

5

Os artigos citados referem-se à Lei Orgânica do Ministério Públicc· da União, LC n. 75/93, que dispõe sobre a organização, as atribuições e o estatuto do MPU.

985

12 " Funções Essenciais à Justiça

Significando importante garantia constitucional, as funções do Ministério Púna blico só poderão ser exercidas por integran tes da carreira , que deverão residir o. instituiçã da chefe do ão autorizaç salvo comarca da respectiva lotação, Nos termos do art. 129, § JO, da CF/88, o ingresso na carreira do Ministério Público far-se-á mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em sua realização, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, 3 anos de atividade jurídica e observando-se, nas nomeações, a ordem de classificação. De maneira bastante acertada, o Conselho Nacional do Ministér io Público do (CNMP) editou a Res. n. 87/2012-CNMP estabelecendo que a comprovação o para ada período de 3 anos de atividade jurídica deverá ser documentada e formaliz não e público, ato da posse do candidato aprovado em todas as fases do concurso com o ato de mera inscrição definitiva no respectivo certame. · Isso porque a expressão "ingress o" deve ser interpretada como sinônimo de investid ura, que somente se efetivará com a posse no cargo. Organização do Ministér io Público na CF/88- art.128, I e 11, e MP Eleitoral 12.2.3.1. Organização do Ministér io Público da União e Estadual

12.2.3.

Ministério Público

( MP Estadual)

Como se vê, o art. 128, I, tratou do MP da União, enquanto o art. 128, II, do MP dos Estados. No mesmo sentido em que no organograma do Judiciário se fala em "justiça comum" e "justiça especializada", também aqui se observa um Ministério Público que atua na "justiça comum", no caso, tanto a Federal (MPF- art. 109, nas matérias de competência da Justiça Federal) como a Estadual (MP Estadual ), bem como o aquele que atua perante os ramos especializados da Justiça Federal, quais sejam, como ridades, particula suas as com , MPT, o MPM e também na Justiça Eleitoral se verá no item seguinte. Cumpre notar que, apesar de no âmbito federal existir uma carreira própria do o Ministério Público para atuação perante a Justiça Militar da União, qual seja,

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0 986 Direito Constitucional Esquematizado

MPM (art. 128, I, "c"), no âmbito estadual, seja em primeiro grau (Auditorias Militares, que correspondem às Varas na Justiça Comum), seja no TJ ou no TJM onde houver (SP, MG e RS -art. 125, § r, da CF/88), a atuação dar-se-á por membro do MP Estadual, não havendo uma carreira própria e específica de Ministério Público Militar Estadual. Trata-se de Promotoria de Justiça especializada com atuação perante a Auditoria Militar. Por sua vez, não obstante haja ampla aproximação entre Estados e o DF, a previsão do MP do DF e dos Territórios como ramo do MP da União se justifica já que, segundo o art. 21, XIII, ele será organizado e mantido pela União. 12.2.3.2.

MP Eleitoral

O MP Eleitoral não tem estrutura própria, e a sua formação, como se percebe pelo quadro abaixo, é mista, sendo composto de membros do Ministério Público Federal (MPF) e do Ministério Público Estadual (MPE). ·

MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL Grau de jurisdição

órgãos do MPE urador-Geral Eleitoral (PGR) -Procurador-Geral Eleitoral ramo MPF)

1J TSE

uradores Regionais Eleito- 1J TREs ntegram o MPF) c Juízes auxiliares 6 IJ Pro motores Eleitorais (integram

IJ Juizes eleitorais

o MP Estadual) --

IJ Juntas eleitorais'

Matéria de competência originária

c

Eleição presidencial

IJ Eleições federais, estaduais e dis-

tritais IJ Eleições municipais

Observa-se que não há na Constituição a previsão da carreira específica do Ministério Público Eleitoral. Aliás, o texto, além de ser silente no art. 128, não tratou do assunto em nenhuma passagem da Carta.

6

7

Nos termos do art. 96, § 3.", da Lei n. 9.504/97 (que estabelece normas para as eleições), os Tribunais Eleitorais designarão 3 juízes auxiliares para a apreciação das reclamações ou representações que lhes forem dirigidas. Como referidas medidas são dirigidas aos Tribunais Eleitorais, a atuação ministerial se implementa pelo Procurador Regional Eleitoral. Os recursos contra as decisões dos juízes auxiliares serão julgados pelo Plenário do Tribunal. No termos do art. 118, IV, da CF/88, as Juntas Eleitorais são órgãos da Justiça Eleitoral. De acordo com o art. 36 do Código Eleitoral (Lei n. 4.737/65), compor-se-ão as Juntas Eleitorais de 1 juiz de direito, que será o presidente, e de 2 ou 4 cidadãos de notória idoneidade, devendo os seus membros ser nomeados 60 dias antes da eleição, depois de aprovação do Tribunal Regional, pelo presidente deste, a quem cumpre também designar-lhes a sede. Ainda, estabelece o art. 40 do Código Eleitoral ser competência das Juntas Eleitorais: I - apurar, no prazo de lO dias, as eleições realizadas nas zonas eleitorais sob a sua jurisdição; l i - resolver as impugnações e demais incidentes verificados durante os trabalhos da contagem e da apuração; I I I - expedir os boletins de apuração mencionados no art. 178; IV- expedir diploma aos eleitos para cargos municipais. Assim, defendendo o regime democrático, em todos esses atos, temos a participação do MP Eleitoral (trata-se de função do MPF, portanto, federal, exercida pelo MP Estadual).

12 c Funções Essenciais à Justiça

----------------~------------------------------

987

Diante dessa lacuna e da importância da função eleitoral do MP, vozes na doutrina sustentam, com razão, a criação, por emenda, de uma carreira própria do M p Eleitoral que, no caso, pertenceria ao ramo do MPU, modificando, portanto, o art. 128. Luiz Carlos dos Santos Gonçalves, com precisão, observa que "... a importância que as questões eleitorais têm ganhado na sociedade brasileira serve de contínua recomendação para que essa nova instituição seja criada. Seria um novo ramo do Ministério Público da União, tendo em vista o caráter federal de que se reveste toda a Justiça e o Direito Eleitoral". 8 Portanto, podemos falar que a função eleitoral, desempenhada pelo Ministério Público, tem natureza federal e é o que se depreende do art. 78 da LC n. 75/93 ao dispor que as funções eleitorais do Ministério Público Federal perante os Juízes e Juntas Eleitorais serão exercidas pelo Promotor Eleitoral, que é integrante do MP Estadual. Diante desse regramento, conclui Gonçalves que, "quando atuam como órgãos eleitorais, os Promotores de Justiça o fazem como Ministério Público Federal, estando sujeitos à legislação que rege o parquet federal". 9 Nesse sentido, o art 72 da LC n. 75/93 estabeleceu ser competência do Ministério Público Federal o exercício, no que couber, perante a Justiça Eleitoral, das funções do Ministério Público, atuando em todas as fases e instâncias do processo eleitoral. Ou seja, também em primeira instância a lei fixou que a atribuição é do MPF, sendo que, por expressa previsão normativa (art. 78), essa função é exercida pelo MP Estadual. O art. 37, I, da LC n. 75/93, na mesma linha, prescreve que o Ministério Público Federal exercerá as suas funções nas causas de competência dos Tribunais e Juízes Eleitorais. 12.2.4. Chefe do Ministério Público Procurador-Geral da República

;, 12.2.4.1.

O Ministério Público da União tem por chefe o Procurador-Geral da República, nomeado pelo Presidente da República dentre integrantes da carreira, maiores de 35 anos, após a aprovação de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal, para mandato de 2 anos, 10 permitida mais de uma recondução, sem qualquer limite (art. 128, § 1.0 ). No entanto, para cada nova recondução o procedimento e os requisitos deverão ser observados, já que a recondução é uma nova nomeação. O Procurador-Geral da República poderá ser destituído pelo próprio Presidente da República, dependendo, contudo, de prévia autorização da maioria absoluta do

8 9 10

L. C. dos S. Gonçalves, Direito eleitoral, p. 8 (original sem grifos). L. C. dos S. Gonçalves, oç-. cit., p. 9. José Afonso da Silva ensina não se tratar, em realidade, de "mandato". Segundo o mestre, "... esse tipo de 'mandato' é, na realidade, mera investidura a tempo certo, por isso mesmo é que pode ser interrompida antes de terminar o prazo, embora não ao inteiro alvedrio da autoridade nomeante..." (art. 128, §§ 2.0 e 5.0 - Cürso de direito constitucional positivo, 22. ed., p. 583).

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Senado Federal (art. 128, § 2.0 - novidade, já que, anteriormente, a escolha e a exoneração davam-se ad nutum pelo Presidente da República). A regra aqui é diferente da dos Estados e do DF e Territórios, pois o Chefe do MPU (PGR) poderá ser destituído pelo próprio Executivo, após prévia autor ização cio Legislativo. Os Chefes dos MPs dos Estados e do DF e Territórios (Proc urador-Geral de Justiça) são destituídos pelo próprio Legislativo na forma da lei comp lementar respectiva (art. 128, § 4. e não pelo Executivo. Em relação ao subsí dio do Proc urad or-G eral da Repú blica de que tratam os arts. 39, § 4.0 ; 127, § 2.0 ; e 128, § 5.0 , I, "c", da CF/88, a Lei n. 11.144/2005, nos mesmos termos e limites da Lei n. 11.143/2005 (que fixou os subsídios dos Ministros do STF - teto do funcionalismo), estabeleceu que o subsídio mensal do Procurador-Geral da República seria de R$ 21.500,00 a partir ce 1. .01.2005 e, a parti r de 1. .01.2006, de R$ 24.500,00, correndo as despe sas resdtantes da aplicação da lei à conta das dotações orçamentárias consignada s ao Ministério Público da União. Tendo em vista o aumento de 5% fixado pela Lei n. 12.042, de 08.10.2009, a parti r de 1.0 .09.2009, o subsídio mensal do PGR passoJ a ser de R$ 25.725,00, prevendo-se, na referida lei, um novo aumento de 3,88% a partir de l.0 .Q2.2010, quando atingiu o valor R$ 26.723,13. Finalmente, as Leis ns. 12.770/2012 e 13.09 2/2015 estabeleceram novos valores para o subsídio do Procurador-Geral da Repú blica. Vejamos: O R$ 28.059,29: a parti r de 1.0 .01.2013; O R$ 29.462,25: a partir de 1. .01.2014; e O R$ 33.763,00: a partir de 1.0 .01.2015. 0

),

0

0

de

0

12.2.4.2. Proc urad or-G eral de Justiça dos Estados e do Distr ito Federal e Terri tórios

Os Mini stério s Públi cos dos Estad os e do Distr ito Federal e Terri tório s formarão lista tríplice dentre integrantes da carre ira, na forma da lei respectiva, para escolha de seus Proc urad ores- Gera is, que serão nomeados pelo Chefe do Poder Executivo (Governador para os Estados e Presi dente da República para o chefe do MP do DF e Territórios) para mandato de 2 anos, permitida uma única recon duçã o. O Chefe do Ministério Público, nesta hipót ese, designa-se Proc urad or-G eral de Just iça- PGJ (art. 128, § 3.0 ). Em relação ao Proc urad or-G eral de Justi ça dos Estad os, o art. 9.0 da Lei n. 8.625/93 determina que a lista tríplice será forma da pelo próprio MP, na forma da lei respectiva de cada Estado, mediante voto plurin ominal de todos os integrantes da carreira. 11 A destituição do PGJ dos Estados será implementada pela Asse mble ia 11

Para se ter um exemplo, no Estado de São Paulo, a matéria vem disciplinada no art. 10 da LC n. 734/93, que estabelece a nomeação do Procur ador-Geral de Justiça pelo Chefe do Executivo (Governador de Estado), dentre os Procuradores de Justiça integrante> da lista tríplice, que será formada pelos Procuradores de Justiça mais votado s em eleição, medic.nte voto obrigatório, secret oe plurinominal de todos os membros do MP do quadro ativo da carreira.

I

l

12 c Funções Essenciais à Justiça

989

Legislativa local, por deliberação de sua maioria absoluta, na forma da lei orgânica do respectivo Ministério PúblicoY 0 Já em relação ao Procurador-Geral de Justiça do DF e Territórios, o art. 2. , parágrafo único, da Lei n. 8.625/93 dispõe que a organização, atribuições e estatuto do MP do DF e Territórios serão objeto da Lei Orgânica do MP da União, qual seja, da LC n. 75/93. Essa vinculação à União é natural, visto que, a teor dos arts. 21, XIII, e 22, XVII, da CF/88, compete à União organizar e manter o MP do DF e Territórios. O art. 156, caput, da LC n. 75/93 estatui que o Procurador-Geral de Justiça do DF e Territórios será nomeado pelo Presidente da República (e não Governador do DF ou de Territórios) dentre integrantes de lista tríplice elaborada pelo Colégio de Procuradores e Promotores de Justiça, para mandato de 2 anos, permitida uma recondução, precedida de nova lista tríplice. Concorrerão à lista tríplice os membros do MP do Distrito Federal com mais de 5 anos de exercício nas funções da carreira e que não tenham sofrido, nos últimos 4 anos, condenação definitiva ou não estejam respondendo a processo penal ou administrativo. Em relação à destituição, o art. 148, § 4.0 , da CF/88 estabelece que o PGJ do DF e Territórios será destituído por deliberação da maioria absoluta do Poder Legislati0 vo, na forma da lei complementar. A LC é a de n. 75/93, que, em seu art. 156, § 2. , dispõe: "o Procurador-Geral poderá ser destituído, antes do término do mandato, por deliberação da maioria absoluta do Senado Federal, mediante representação do Presidente da República". Cuidado: não é pela Câmara Legislativa do DF, e sim, enfatize-se, pela maioria absoluta do SF! Cabe alertar, contudo, que, para o grande mestre José Afonso da Silva, a destituição do PGJ do DF e Territórios "... depende de deliberação do Poder Legislativo que, como órgão da União, é o Congresso Nacional", não aceitando somente uma das Casas, que, conforme apontado, é o Senado Federal. Dessa forma, para as provas, é importante saber essa renomada opinião, mas, na medida em que o art. 128, § 4.0 , da CF/88 estabelece que o procedimento de destituição implementar-se-á nos termos da lei complementar, que, no caso, é a de n. 75/93, orientamos adotar a regra de seu art. 156, § 2.0 , qual seja, como visto, o PGJ do DF e Territórios será destituído pela maioria absoluta do Senado Federal. Por fim, uma dúvida pode surgir. E em caso de vacância do cargo, o novo Procurador-Geral assume pelo tempo que resta para completar os 2 anos (mandato-tampão) ou cumpre um novo "mandato" de 2 anos completos? O novo Procurador-Geral deve cumprir os 2 anos, vale dizer, um novo período completo de 2 anos, já que, segundo José Afonso da Silva, não se trata de mandato, 0 mas sim de investidura a tempo certo. E o STF já decidiu que: "por ofensa ao § 3.

12

No Estado de São Paulo, o art. 18 da LC n. 734/93 estabelece que, após a aprovação da destituição, o Colégio de Procuradores de Justiça, diante da comunicação da Assembleia Legislativa, declarará vago o cargo de Procurador-Geral de Justiça e cientificará, imediatamente, o Conselho Superior do MP para que, caso não tenha baixado as normas regulamentadoras para elaboração da lista tríplice, de acordo com o art. 10 da referida LC, expeça-as, nos termos da aludida normatização.

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do art. 128 da CF-- que fixa em dois anos o mandato dos Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e do Distrito Federal-, o Tribunal, julgando procedente a ação direta ajuizada pelo Procurador-Geral da República, declarou, na Lei Orgânica do Ministério Público do Estado da Bahia (LC estadual n. 11196), a inconstitucionalidade das disposições que previam, no caso de vacância do cargo de Procurador-Geral de Justiça, a eleição e nomeação de novo Procurador-Geral para que completasse o período restante do mandato de seu antecessor. ADI 1.783-BA, Rei. Min. Sepúlveda Pertence, 11.10.2001 (ADI 1.783)" (lnf 245/STF, de 08 a 12.10.2001). Outra questão já decidida pelo STF está relacionada à impossibilidade de se exigir prévia aprovação da indicação do nome do PGJ pela maioria absoluta do Legislativo 0 local, sob pena de ferir o art. 128, § 3. , da CF/88, que traz como única exigência a lista tríplice, na forma da lei, devendo o Chefe do Executivo nomear um dentre os integrantes da lista (cf. ADI 1.228-MC/AP, DJU de 02.06.1995; ADI 1.506-SE, DJU de 12.11.1999; ADI 1.962-RO, Rei. Min. limar Ga1vão, 08.11.2001, e, mais recentemente, ADI 3.727, Rei. Min. Ayres Britto, j. 12.05.2010, Plenário, DJE de 11.06.2010). 12.2.4.3.

Procurador -Geral do Trabalho

Nos termos dos arts. 87 e 88 da LC n. 75/93 (que dispõe sobre a organização, as atribuições e o Estatuto do Ministério Público da União), o Procurado r-Geral do Trabalho será o Chefe do Ministério Público do Trabalho, nomeado pelo PGR, dentre membros da Instituição, com mais de 35 anos de idade e de 5 anos na carreira, integrante de lista tríplice escolhida mediante voto plurinominal, facultativo 13 e secreto, pelo Colégio de Procuradores, par;a um mandato de 2 anos, permitida uma recondução , observado o mesmo processo. Caso não haja número suficiente de candidatos com mais de 5 anos na carreira, poderá concorrer à lista tríplice quem contar mais de 2 anos na carreira. A sua exoneração , antes do término elo mandato, será proposta ao PGR pelo Conselho Superior, 14 mediante deliberação obtida com base em voto secreto de 2/3 de seus integrantes. 12.2.4.4.

Procurador -Geral da Justiça Militar

Já os arts. 120 e 121 ela LC. n. 75/93 prescrevem que o Procurado r-Geral da Justiça Militar será o Chefe elo Ministério Público Militar, nomeado pelo PGR,

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14

De acordo com o art. 93 da LC n. 75/93, o Colégio de Procuradores do Trabalho, presidido pelo Procurador-Geral do Trabalho, é integrado por todos os membros da carreira em atividade no Ministério Público do Trabalho. De acordo com o art. 95, da LC n. 75/93, o Conselho Superior do Ministério Público do Trabalho, presidido pelo Procurador-Geral do Trabalho, tem a seguinte composição: I - o Procurador-Geral do Trabalho e o Vice-Procura dor-Geral do Trabalho, que o integram como membros natos; li - 4 Subprocurad ores-Gerais do Trabalho, eleitos para um mandato de 2 anos, pelo Colégio de Procuradores do Trabalho, mediante voto plurinominal, facultativo e secreto, permitida uma reeleição; lU- 4 Subprocurad ores-Gerais do Trabalho, eleitos para um mandato de 2 anos, por seus pares, mediante voto plurinominal, facultativo e secreto, permitida uma reeleição.

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dentre integrantes da Instituição, também com mais de 35 anos de idade e de 5 anos na carreira, escolhidos em lista tríplice mediante voto plurinominal, facultativo e secreto, pelo Colégio de Procuradores,IS para um mandato de 2 anos, permitida uma recondução, observado o mesmo processo. Caso não haja número suficiente de candidatos com mais de 5 anos na carreira, poderá concorrer à lista tríplice quem contar mais de 2 anos na carreira. A sua exoneração antes do término do mandato será proposta ao PGR pelo Conselho Superior, 16 mediante deliberação obtida com base em voto secreto de 2/3 de seus integrantes. 12.2.4.5.

Procurador-Geral Eleitoral

Conforme vimos, o art. 73 da LC n. 75/93 consigna que o Procurador-Geral Eleitoral é o próprio PGR que exerce as funções do Ministério Público nas causas de competência do TSE. Por sua vez, o Vice-Procurador-Geral Eleitoral será designado pelo Procurador-Geral Eleitoral, que o substituirá em seus impedimentos e exercerá o cargo em caso de vacância, até o provimento definitivo. Ainda, além do Vice-Procurador-Geral Eleitoral, o Procurador-Geral Eleitoral poderá designar, por necessidade de serviço, membros do Ministério Público Federal para oficiarem, com sua aprovação, perante o TSE. 12.2.4.6.

Procurador Regional Eleitoral

Incumbe ao Procurador-Geral Eleitoral (que é o POR, reforçamos) designar o Procurador Regional Eleitoral em cada Estado e no Distrito Federal, juntamente com o seu substituto, dentre os Procuradores Regionais da República no Estado e no Distrito Federal, ou, onde não houver, dentre os Procuradores da República vitalícios, para mandato de 2 anos, podendo ser reconduzido uma vez. Na prática, buscando dar maior legitimidade - apesar da inexistência de previsão normativa - , vêm sendo realizadas eleições no âmbito do MPF para a escolha dos 2 nomes (candidatos a Procurador Regional Eleitoral e o seu substituto) e, normalmente, sem ter essa obrigação, o POR vem escolhendo os integrantes da chapa mais votada. De acordo com o art. 76, § 2.0 , da LC n. 75/93, o Procurador Regional Eleitoral poderá ser destituído, antes do término do mandato, por iniciativa do Procurador-

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De acordo com o art. 126 da LC n. 75/93, o Colégio de Procuradores da Justiça Militar, presidi· do pelo Procurador-Geral da Justiça Militar, é integrado por todos os membros da carreira em atividade no Ministério Público da Justiça Militar. De acordo com o art. 128 da LC n. 75/93, o Conselho Superior do Ministério Público Milita1·, presidido pelo Procurador-Geral da Justiça Militar, tem a seguinte composição: I -o Procurador-Geral da Justiça Militar e o Vice-Procurador-Geral da Justiça Militar; 11 -os Subprocuradores-Gerais da Justiça Militar.

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Pedro Lenza

-Geral Eleitora l, anuindo a maioria absolut a do Conselh o Superio r do Ministé rio Público Federal . 17 Compete ao Procura dor Region al Eleitora l exercer as funções do Ministé rio Público nas causas de competência do Tribun al Regiona l Eleitora l respectivo, além de dirigir, no Estado, as atividad es do setor. Nesse sentido, a Res. n. 30/2008 do Conselho Nacional do Ministér io Público (CNMP), traçando parâmetros para a indicação e a designação de membro s do Ministério Público para exercer função eleitoral em 1.0 grau, estabeleceu competi r tal atribuição ao Procur ador Regiona l Eleitora l, com base em indicaç ão do Chefe do Ministé rio Público local, qual seja, com base na indicação do Procura dor-Geral de Justiça (PGJ). Finalmente, cumpre observar que o Procurador-Geral Eleitoral poderá designar, por necessi dade de serviço, outros membros do MPF para oficiar, sob a coordenação do Procur ador Regiona l, perante os TREs. 12.2.4.7.

Novas perspec tivas em relação à nomeação do PGR A "PEC Paralel~ do Judiciá rio" (PEC n: 358/2005, que voltou à CD, já aprovada, como 29-A, no SF), modificando o art. 128, § 1.0 , explícita que o PGR deva ser oriundo do MPF (tendo em vista as atribuições especializadas dos MPs do Trabalho e Militar e a atuação limitada a uma unidade da Federação do MP do DF e Territórios) e permite, diferentemente da regra atual, apenas uma recondu ção. Essa informação é importa nte para as provas (oral e escrita - para demons trar conhecimento), mas ainda depend e de aprovaç ão em 2 turnos da CD.

12.2.5. Princípios institucionais 12.2.5.1.

Regras gerais O art. 127, § 1. da CF/88 prevê como princípios institucionais do Ministé rio Público a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional. 0

,

O unidade : sob a égide de um só Chefe, o Ministério Público deve ser visto como uma instituição única, sendo a divisão existente meramente funcion al. Importa nte notar, porém, que a unidade se encontra dentro de cada órgão, não se falando em unidade entre o Ministério Público da União (qualquer deles) e o dos Estados, nem entre os ramos daquele; D indivisi bilidade : corolário do princípio da unidade, em verdadeira relação de logicidade, é possível que um membro do Ministério Público substitu a outro, 17

De acordo com o art. 54 da LC n. 75/93, o Conselho Superior do Ministéri o Público Federal. presidido pelo PGR, tem a seguinte composição: I - Procurad or-Geral da República e o Vice-Procura dor-Gera l da República, que o integram como membros natos; l i - 4 Subproc uradores-Gera is da Repúblic a eleitos, para mandato de 2 anos, na forma do art. 53, III, permitida uma reeleição; III- 4 Subproc uradores -Gerais da República eleitos, para mandato de dois anos, por seus pares, mediante voto plurinominal, facultativo e secreto, permitida urna reeleição.

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dentro da mesma função, sem que, com isso, exista alguma implicação prática. Isso porque quem exerce os atos, em essência, é a instituição "Ministério Público", e não a pessoa do Promotor de Justiça ou Procurador; El independência funcional: trata-se de autonomia de convicção, na medida em que os membros do Ministério Público não se submetem a nenhum poder hierárquico no exercício de seu mister, podendo agir, no processo, da maneira que melhor entenderem. A hierarquia existente restringe-se às questões de caráter administrativo, materializada pelo Chefe da Instituição, mas nunca, como dito, de caráter funcional. Tanto é que o art. 85, li, da CF/88 considera crime de responsabilidade qualquer ato do Presidente da República que atentar contra o livre-exercício do Ministério Público. ,,·~

12.2.5.2. Legitimidade ativa autônoma do Ministério Público estadual para o ajuizamento de reclamação no STF, sem que se exija a ratificação da inicial pelo PGR

A análise sobre a legitimidade autônoma ou não do MP Estadual para o ajuizamento de reclamação perante o STF (art. 102, I, "1", da CF/88) foi discutida nos autos da Rei 7.358, na qual se analisava o suposto descumprimento da súmula vinculante 9, pelo TJ/SP, que restabelece~ o direito de remição do executado, apesar de cometimento de falta grave. 18 A discussão surgiu a partir do voto da Rei. Min. Ellen Oracie que, em razão do art. 46 da LC n. 75/93, entendeu que o POR teria a atribuição exclusiva para atuação perante o STF. O citado art. 46 determina ser incumbência do Procurador-Geral da República exercer as funções do Ministério Público junto ao STF, manifestando-se previamente em todos os processos de sua competência. Contudo, o Min. Marco Aurélio, em divergência, sustentou que, como o MP Estadual havia atuado na 1." e na 2." instâncias, não teria sentido retirar a atribuição para o ajuizamento de reclamação do parquet estadual. Ao final, referida questão de ordem foi resolvida por 6 x 4, concluindo o STF, nos termos da divergência aberta, pelo reconhecimento da legitimidade autônoma do MP Estadual para a propositura de reclamação perante o STF, sem a necessidade de requerimento junto ao POR, que, no caso, atuaria não como parte, mas como custos legis. 18

SV 9/STF: "O disposto no artigo 127 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58". CUIDADO: deve-se observar que o julgamento da Rei 7.358 se deu em 24.02.2011 e, assim, antes do advento da Lei n. 12.433, de 29.06.2011, que, em nosso entender, ensejará a indispensável revisão ou cancelamento da referida súmula vinculante. Isso porque, se na redação original do art. 127 da LEP, na interpretação dada pelo STF, a prática de falta grave ocasionava a perda de todos os dias remidos, na redação atual, estabelecida pela Lei n. 12.433/2011, o juiz poderá revogar até o limite máximo de 113 do tempo remido, observado o art. 57 (conferir se a referida súmula foi revista- matéria pendente. Outros comentários à referida súmula no item 11.14.12).

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Explica o Min. Celso de Mello: "(...) o Ministério Público estadual, quando atua no desempenho de suas prerrogativas institucionais e no âmbito de processos cuja natureza justifique a sua formal participação (quer como órgão agente, quer como órgão interveniente), dispõe, ele próprio, de legitimidade para ajuizar reclamação, em sede originária, perante o STF. Não tem sentido, por implicar ofensa manifesta à autonomia institucional do Ministério Público dos Estados-membro s, exigir-se que a sua atuação processual se faça por intermédio do Senhor Procurador-Geral da República, que não dispõe de poder de ingerência na esfera orgânica do Parquet estadual, pois lhe incumbe, unicamente, por expressa definição constitucio0 nal (CF, art. 128, § 1. ), a chefia do MPU. É importante assinalar, porque juridicamente relevante, que o postulado da unidade institucional (que também se estende ao Ministério Público dos Estados-membros) reveste-se de natureza constitucional 0 (CF, art. 127, § 1. ), a significar que o Ministério Público estadual não é representado - muito menos chefiado - pelo Senhor Procurador-Geral da República, eis que é plena a autonomia do Parquet local em face do eminente chefe do MPU. Mostra-se fundamental insistir na assérção de que o Ministério Público dos Estados-membros não está vinculado nem subo_rdinado, no plano processual, administrativo e/ou institucional, a chefia do MPU, o que lhe confere ampla possibilidade de postular, autonomamente, em sede de reclamação, perante o STF" (Rei 7.245, Rei. Min. 19 Celso de Mello, decisão monocrática, j. 02.08.2010, DJE de 05.08.2010). Outro argumento trazido pelo Min. Cezar Peluso foi a constatação de que o art. 46 da LC n. 75/93 se encontra dentro de seção que trata apenas do MPF, não podendo, assim, exigir a aplicação da referida regra quando o MP Estadual for parte. Finalmente, na medida em que o PGR é o Chefe do MPU, que, na forma do art. 128, I, compreende o MPF, o MPT, o MPM e o MP do DF e Territórios, esse novo entendimento, que assegura o ajuizamento autônomo de reclamação perante o STF ·pelo MP Estadual, não vem sendo aceito pela Suprema Corte em relação aos ramos do MPU, havendo decisões firmes e expressas em relação ao MPT: "EMENTA: Ausência de legitimidade do MPT para atuar perante a Suprema Corte. Atribuição privativa do Procurador-Gera l da República. (...) Incumbe ao Procurador-Geral da República exercer as funções do Ministério Público junto ao STF, nos termos do art. 46 da LC 75/93. Existência de precedentes do Tribunal em casos análogos. O exercício das atribuições do MPT se circunscreve aos órgãos da Justiça do Trabalho, consoante se infere dos arts. 83, 90, 107 e I 10 da LC 75/93. Agravo regimental interposto pelo MPT contra decisão proferida em reclamação ajuizada nesta Casa. Processo que não está sujeito à competência da Justiça do Trabalho, mas sim do próprio STF, motivo por que não pode o MPT nele atuar, sob pena de usurpação de atribuição conferida privativamente ao Procurador-Gera l da República" (Rcl4.453-MC-

19

Nesse sentido, cf.: Rcl7.101, Rei. Min. Cármen Lúcia,j. 24.02.2011, Plenário, DJE de 09.08.2011; Rei 7.358, Rei. Min. Ellen Gracie, j. 24.02.2011, Plenário, DJE de 03.06.2011. Em sentido contrário, em nosso entender superado em razão dos precedentes citados, cf.: Rei 4.453-MC-AgR-AgR/ SE, j. 04.03.2009, DJE de 26.03.2009, assim como Rcl6.541 e Rcl6.856.

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D

Funções Essenciais a Justiça

I -AgRAgR e Rcl4.8Gl-MC-AgR, Rei. Min. Ellen Gracie,j. 04.03.2009, Plenário, de 26.03.2009). 2 )

12.2.6.

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DJE

Princípio do promotor natural

Além de ser julgado por órgão independente e pré-constituído, o acusado também tem o direito e a garantia constitucional de somente ser processado por um órgão independente d::> Estado, vedando-se, por consequência, a designação arbitrária, inclusive, de promotores ad hoc ou por encomenda (art. 5.0 , LIII, e art. 129, I, c/c o art. 129, § 2.0 ). 21 Na doutrina o tema foi bastante debatido, chegando alguns autores a defendê-lo antes mesmo da amai Constituição, destacando-se, pioneiramente, Hugo Nigro Mazzilli, Jaques de Camargo Penteado, Clóvis A. Vida! de Uzeda e Paulo Cesar Pinheiro Carneiro. A CF/1988 assegura que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente (art. 5.0 , LIII). Depois de muito debate, a Suprema Corte aceitou a ideia de promotor natural, recomendando-se a discussão no leading. case, que foi o HC 67.759. Em referido julgamento, o Min. Celso de Mello estabeleceu que "o postulado do Promotor Natural, que se revela imanente ao sistema constitucional brasileiro, repele, a partir da vedação de designações casuísticas efetuadas pela Chefia da Instituição, a figura do acusador de exceção. Esse princípio consagra uma garantia de ordem jurídica, destinada tanto a proteger o membro do Ministério Público, na medida em que lhe assegura o exercício pleno e independente do seu ofício, quanto a tutelar a própria coletividade, a quem se reconhece o direito de ver atuando, em quaisquer causas, apenas o Promotor cuja intervenção se justifique a partir de critérios abstratos e pred~terminados, estabelecidos em lei. A matriz constitucio nal desse princípio assenta-se nas cláusulas da independên cia funcional e da inamovibilidade dos membros da Instituição. O postulado do Promotor Natural limita, por isso mesmo, o poder do Procurador-Geral que, embora expressão visível da unidade institucional, não deve exercer a Chefia do Ministério Público de modo hegemônico e incontrastável" (HC 67.759, Rei. Min. Celso de Mello, j. 06.08.92, Plenário, DJ de 1.0 .ü7.93). Em outro julgado, o Min. Celso de Mello, de maneira interessante, asseverou que "a consagração constitucional do princípio do Promotor Natural significou o banimento de 'manipulações casuísticas ou designações seletivas efetuadas pela Chefia da Instituição' (HC 71.429/SC), em ordem a fazer suprimir, de vez, a figura 20

21

No mesmo sentido, cf.: Rcl4.980-MC-AgR, Rei 5.543-AgR, Rei 4.931-AgR, Rei 5.079-AgR, Rei 5.304-ED, Rei 6.482-MC-AgR-AgR, Rei 5.381-ED, Rei 4.091-AgR, Rei 4.592-AgR, Rei 4.787AgR, Rcl4.924-AgR, Rcl4.989-AgR, Rcl7.931-AgR. Ainda, Rcl7.318-AgR, Rei. Min. Dias Toffoli,j. 23.05.2012, Plenário, DJE de 26.10.2012 e Rcl6.239-AgR-AgR, Rei. p/ o ac. Min. Rosa Weber, j. 23.05.2012, Plenário etc. Cf. Hugo Nigro Mazzilli, Regime jurídico do Ministério Público, p. 148.

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esdrúxula do 'acusador de exceção' (HC 67.759/RJ). O legislador constituinte, ao proceder ao fortalecimento institucional do Ministério Público, buscou alcançar duplo objetivo: (a) instituir, em favor de qualquer pessoa, a garantia de não sofrer arbitrária persecução penal instaurada por membro do Ministério Público designado 'ad hoc' e (b) tornar mais intensas as prerrogativas de independência funcional e de inamovibilidade dos integrantes do 'Parquet'. A garantia da independência funcional, viabilizada, dentre outras, pela prerrogativa da inamovibilidade, reveste-se de caráter tutelar. É de ordem institucional (CF, art. 127, § 1.0 ) e, nesse plano, acentua a posição autônoma do Ministério Público em face dos Poderes da República, com os quais não mantém vínculo qualquer de subordinação hierárquico-administrativa" (HC 102.147, Rei. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, j. 16.12.2010, DJE de 03.02.2011). Buscando sistematizar, a doutrina avança e, conforme ensina Carneiro, a garantia do promotor natural passa, necessariamente, por quatro exigências básicas: D "pessoa investida no cargo de promotor; D existência de órgão de execução; . D lotação por titularidade e inamovibilidade do promotor do órgão de execuç:!..o, ressalvadas as hipóteses legais de substituição e remoção; IJl definição em lei das atribuições do cargo"Y Nelson Nery Junior, por seu turno, partindo da ideia de promotor natural, ao tratar das equipes especializadas de investigação do Ministério Público observa que "... criadas com o objetivo de melhor distribuir a promoção da justiça pelo Parquet, são salutares e devem ser mantidas. Entretanto, seus componentes deverão ser Promotores de Justiça com cargo fixo e com atribuições designadas na lei, de sorte a respeitar-se o princípio do promotor natural e a garantia da inamovibilidade de que goza o membro do Ministério Público. Entender-se o contrário, retirando do órgão do Parquet atribuição para funcionar na equipe especializada, seria o mesmo que negar-lhe a inamovibilidade, garantida pela Constituição Federal. Os promotores de justiça de equipes especializadas não podem ser designados e removidos ao alvitre do Procurador-Geral de Justiça". 23 Veja, finalmente, lembrando que o tema deverá ser aprofundado nos livros de direito penal e processual penal, interessante aplicação do princípio do promotor natural na jurisprudência do STF: A) Pedido de arquivamento dos autos do inquérito policial por um promotor de justiça e oferta da denúncia por outro "EMENTA:(...) Crime de homicídio qualificado. Alegação de violação ao princípio do promotor natural e de ausência de justa causa para o oferecimento da denúncia. Inexis22

P. C. P. Carneiro, O Ministério Público no processo civil e penal- promotor natural: atribuição e conflito, 6. ed., p. 96.

23

N. Nery Junior, Princfpios do processo na Constituição Federal, 9. ed., p. 168-169.

.. 12 o Funções Essenciais à Justiça

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r natural há tência de constrangimento ilegal. Nenhuma afronta ao princípio do promoto r de juspromoto um por policial o inquérit do autos dos no pedido de arquiva mento de Justiça, tiça e na oferta da denúnci a por outro, indicado pelo Procurador-Geral ento. A alegação após o Juízo local ter considerado improcedente o pedido de arquivam foi repelida pelo a denúnci primeira da ento oferecim o para causa de falta de justa inépcia. Não se sua de tese Tribuna l de Justiça estadual , sendo acatada tão somente a amentos tícomport penal, ação na , descritos pode trancar a segunda denúncia, quando dade delimateriali e autoria de indícios os os manifest e factíveis picos, ou seja, quando de 20.06.2008). tivas. (...)" (HC 92.885, Rei. Min. Cármen Lúcia, j. 29.04.2008, DJ E tos sucessiv os, B) Ocorrê ncia de opiniõe s colident es manifes tadas, em momen recursa l mento procedi mesmo no por procura dores de justiça oficiant es após insituação: Em outro interessa nte julgado, o STF teve de enfrenta r a seguinte pareemitiu justiça de terposiç ão do recurso em sentido estrito, determin ado procurad or se justiça de or procurad cer pela impronú ncia. Contudo , na sessão de julgame nto, outro ia. pronúnc de a sentenç da manifes tou pelo improvi mento do recurso e confirm ação es nos seguinte s Diante disso, o STF admitiu a ocorrênC ia de opiniões colident termos: momentos suces"EMENT A: (...). Ocorrência de opiniões colidentes manifestadas, em recursal. Possibiento procedim mesmo no s sivos, por procuradores ele justiça oficiante em face legitimam se que amentos Pronunci . opinativa cia divergên dessa lidade jurídica Público. io Ministér do membro da autonom ia intelectu al que qualifica a atuação do do dos prinSituação que não traduz ofensa ao postulado do promotor natural. Significa Público. 'Habeas io Ministér do ilidade indivisib da e unidade da ionais constituc cípios Rei. Min. Celcorpus' parcialmente conhecido e, nessa parte, indeferido" (HC 102.147, 1). 03.02.201 de DJE 0, 16.12.201 j. tica, so de Mello, decisão monocrá a designa ção de Deve-se deixar claro que o STF não passou a admitir a i motivad promoto res para atuarem , por encome nda, em casos específi cos. que o princípio Na parte conclusi va de seu voto, o Min. Celso de Mello observa do Ministé rio membro do ento afastam io arbitrár o impede do Promotor Natural ordinari aque em Público do desemp enho de suas atribuiç ões nos procedim entos mente oficie (ou em que deva oficiar), exceto: lEI "por relevant e motivo de interesse público" ; O "por impedim ento ou suspeiçã o"; O "por razões decorre ntes de férias ou de licença". promot or, com a C) Designa ção, pelo Procura dor-Ge ral de Justiça, de outro em feito deterar funcion para titular, concord ância do promot or de justiça minado , de atribuiç ão daquele competê ncia do O art. 10, IX, "f', da Lei n. 8.625/93 (LONMP) estabele ce ser para assegura r Público rio Ministé do s membro r Procura dor-Ger al de Justiça designa rio, ausêntemporá ento afastam a, vacânci de caso a continu idade dos serviços , em deste. imento consent com ou cargo, de titular de o cia, impedimento ou suspeiçã

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Nesta última hipótese ("consentimento deste"), o art. 24 da LONMP estabelece que o Procurador-Geral de Justiça poderá, com a concordância do Promotor de Justiça titular, designar outro Promotor para funcionar em feito determinado, de atribuição daquele. Diante do que foi amplamente exposto, entendemos conveniente que esse ato de designação seja motivado e dentro de critérios de razoabilidade, reprimindo substituições imotivadas ou por inaceitável e combatida encomenda. Assim, parece correta a decisão do STF que validou a substituição de promotor titular, recém-promovido para determinada promotoria, em razão da complexidade do feito, com 14 volumes e diversos incidentes, e pelo fato de o indicado ter atuado como promotor de justiça originário/natural do caso quando exercia as suas atribuições na referida comarca do julgamento: "EMENTA: (... ). No caso, a designação prévia e motivada de um promotor para atuar na sessão de julgamento do Tribunal do Júri da Comarca de Santa lzabel do Pará se deu em virtude de justificada solicitação do promotor titular daquela localidade, tudo em estrita observância aos artigos 1.0, inc. IX, alínea 'f', parte final, e 24, ambos da Lei n. 8.625/93. Ademais, o promotor designado já havia atuado no feito quando do exercício de suas atribuições na Promotoria de Justiça da referida comarca" (HC 103.038, Rei. Min. Joaquim Barbosa, j. 11.10.2011, 2.• Turma, DJE de 27.10.2011).

D) Propositura da ação penal nos casos previstos no art. 105, I, "a", da CF/88, pelo Procurador-Geral da República perante o STJ. Possibilidade de delegação dessa competência a Subprocurador-Geral da República Esse tema é muito interessante, e o STF cl;legou a analisar se seria possível atribuir ao PGR atuação perante outros tribunais, que não a Suprema Corte, por meio de ato infraconstitucional. Ao que se percebe pela análise do caso concreto, a atribuição ao PGR para a propositura da ação penal perante o STJ nas hipóteses do art. 105, I, "a", deu-se nos termos do art. 48, II, da LC n. 75/93, assim como a possibilidade de delegação dessa atribuição, nos termos do parágrafo único do referido art. 48. Dessa forma, diante da previsão normativa, a legitimidade ad processum do PGR para subscrever a denúncia em ação penal originária perante o STJ dar-se-á para processar e julgar, nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, e, nestes e nos de responsabilidade, os desembargadores dos TJs dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos TCs dos Estados e do Distrito Federal, os dos TRFs, dos TREs e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou TCs dos Municípios e os do MPU que oficiem perante tribunais. A constitucionalidade dessa atribuição foi discutida nos autos da ADI 2.913, ajuizada, à época, pelo então PGR Cláudio Fonteles. Entre os argumentos expostos, estava a previsão de atuação do PGR somente perante o STF, conforme arts. 36, III; 102, I, "b", e 102, VI, todos da CF/88. Alegava-se que eventual fixação de atribuição para atuar perante outro tribunal que não o STF deveria dar-se por meio de explícita previsão constitucional ou por emenda à Constituição, conforme os termos da EC n. 45/2004 que estabeleceu a

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competência do POR para o ajuizamento do IDC (Incidente de Deslocamento de Competência) peran:e o STJ (art. 109, § 5.0 , da CF/88). Contudo, em referido julgamento, o STF, por maioria, entendeu ser perfeitamente possível a ampliação de atribuições do POR nos termos do art. 128, § 5.0 , da CF/88, qual seja, por meio de lei complemen tar, notadamente, pela LC n. 75/93, que dispõe sobre a organização, as atribuições e o estatuto do Ministério Público da União. Assim, de acordo com o art. 48, li, parágrafo único da referida LC n. 75/93, incumbe ao Procurador -Geral da República propor perante o STJ a ação penal, nos casos previstos no art. 105, I, "a", da CF/88, podendo tal competência ser delegada a Subprocurador-Geral da República. Confira a decisão do STF que, por 7 x 2, reconheceu a constitucionalidade do art. 48, II, parágrafo único, da LC n. 75/93:

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"EMENTA: (...).AMPLIAÇ ÃO DE ATRIBUIÇÕES POR LEI COMPLEMENTAR. CONSTITUCIOt\ALIDADE. 1. São constitucionais o inc. II e o parágrafo único do art. 48 da LC n. 75/93, que atribuem ao POR a competência para propor, no STJ, a ação penal prevista no art. 105, I, 'a', da Constituição da República, além de permitirem a delegação dessa competência a Subprocurad01~Geral da República. 2. ADI julgada improcedente" (ADI 2.913, Rei. pJ o ac. Min. Cármen Lúcia, j. 20.05.2009, Plenário, DJE de 24.06.2011). "EMENTA: Ação penal da competência originária do STJ: Ministério Público: legitimidade ad proce!swn para subscrever a denúncia do Procurador-Geral da República: possibilidade de delegação a Subprocurador-Geral da República. LC 75/93 (LOMPU), arts. 48, II, parágrafo único: validade. Válida e vigente a disposição legal que atribui ao Procurador-Geral a propositura das ações penais da competência originária do STJ, não há como cogitar, em relação a elas, de distribuição, cujo pressuposto é a pluralidade de órgãos com idêntica competência material: nelas o Procurador-Geral é, por definição legal, o 'promotor natural' da causa" (HC 84.630, Rei. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 15.12.2005, 1." Turma, DJ de 25.08.2006. No mesmo sentido, cf.: HC 84.468 e HC 84.488, Rei. Min. Cezar Peluso, 1.• 11uma, STF, j. 07.02.2006).

12.2.7. Garantias do Ministério Público '~ 12.2.7.1. Garantias instituciona is ·: 12.2.7.1.1. Autonomia funcional

A autonomia funcional, inerente à Instituição como um todo e abrangendo todos os órgãos do Ministério Público, está prevista no art. 127, § 2.0 , da CF/88, no sentido de que, ao cumprir os seus deveres institucionais, o membro do Ministério Público não se submeterá a nenhum outro "poder" (Legislativo, Executivo ou Judiciário), órgão, autoridade pública etc. Deve obediência, apenas, à Constituição, às leis e à sua própria consciência. 12.2.7.1.2.

Autonomia administra tiva

A autonomia administra tiva consiste na capacidade de direção de si próprio, autogestão, autoadministração, um governo de si. Assim, o Ministério Público pode-

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rá, observado o disposto no art. 169, propor ao Poder Legislativo a criação e extinção de seus cargos e serviços auxiliares, provendo-os por concurso público de provas ou de provas e títulos, a política remuneratória e os planos de carreira, enfim, sua organização e funcionamento (cf. art. 127, § 2."). 24 12.2.7.1.3.

Autonomia financeira

Pela garantia institucional da autonomia financeira, ao Ministério Público assegurou-se a capacidade de elaborar sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias, podendo, autonomamente, administrar os recursos que lhe forem destinados (cf. art. 127, § r). Assim como fixado para a Magistratura e já estudado (art. 99, §§ 3.", 4." e 5."), a EC n. 45/2004 regulamentou o procedimento de encaminhamento da proposta orçamentária do Ministério Público e solução em caso de inércia. Proibiu, outrossim, a realização de despesas ou a assunção de obrigações que extrapolem os limites fixados na lei de diretrizes orçamentárias, exceto se previamente autorizadas, mediante a abertura de créditos suplementaresDu ~speciais (art. 127, §§ 4.", 5." e 6."). 12.2.7.2.

Garantias dos membros do Ministério Público 12.2.7.2.1. Vitaliciedade

Adquire-se a vitaliciedade após a transcorrência do período probatório, ou seja, 2 anos de efetivo exercício do cargo, tendo sido admitido na carreira mediante aprovação em concurso de provas e títulos (art. 128, § 5.", I, "a"). A garantia da vitaliciedade assegura ao membro do Ministério Público a perda do cargo somente por sentença judicial transitada em julgado. 25 12.2.7.2.2.

Inamovibilida de

Em razão da garantia da inamovibilid ade, o membro do Ministério Público não poderá ser removido ou promovido, unilateralmente, sem a sua autorização ou solicitação. Excepcionalmente, contudo, por motivo de interesse público, mediante decisão do órgão colegiado competente do Ministério Público (no caso, o Conselho Superior do Ministério Público 26 ), por voto da maioria absoluta de seus membros, desde que lhe seja assegurada ampla defesa, poderá vir a ser removido do cargo ou função (art. 128, § 5.", I, "b", modificado pela EC n. 45/2004). 24 25

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O§ 2.0 do art. 127 teve a sua redação alterada pela EC n. 19/98. ·~ vitaliciedade vale muito mais que a mera estabilidade, antes concedida, porque condiciona a perda do cargo à existência de sentença judicial que a imponha; enquanto a estabilidade limita-se a garantir a realização de regular processo administrativo (LOMP, art. 38, inc. I)" (Antônio C. de Araújo Cintra et al., Teoria geral do processo, p. 215). Cf., também, art. 15, VIII, da Lei n. 8.625/93 (ao dispor sobre normas gerais para a organização do Ministério Público dos Estados) e art. 211 da Lei Complementar n. 75/93 (que dispõe sobre a organização, atribuições e o Estatuto do Ministério Público da União).

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12.2.7.2.3. Irredutibilidade de subsídios É assegurada ao membro do Ministério Público (art. 128, § 5. I, "c", 0da CF/88) 39, § 4. , e ressala garantia da irredutibi lidade de subsídio, fixado na forma do art. 0 Como vimos ao I. , 2. § 153, vado o disposto nos arts. 37, X e XI; 150, II; 153, III; do Ministério membros dos subsídio o comentar a irredutibilidade dos magistrados, idade irredutibil a assegurada está que Público não poderá ser reduzido, lembrando riaY inflacioná corrosão a nominal, não se garantindo ::c

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12.2.7.3. Impedime ntos imputado s aos membros do Ministério Público (vedações) 0 0 De acordo com os arts. 128, § 5. , II, § 6. ; e 129, IX, os membros do Ministério Público não poderão:

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O receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais; mexercer a advocacia. 28 Em relação ao exercício da advocacia devemos observar que essa proibição não é absoluta. O art. 29, § r, do ADCT estabeleceu que o membro do Ministério Público poderia optar pelo regime anterior, no que respeita às garantias e vantagens , desde que admitido antes da promulga ção da Constituição, observando-se, quanto às vedações, a situação jurídica na data desta. Resta investigar, então, como era o regime anterior, quando da promulgação do texto, em relação à referida vedação: 0 O Ministéri o Público Estadual: por expressa previsão do art. 24, § 2. , da LC n. 40/81, os membros do MP Estadual estavam expressamente proibidos de advogar; III Ministéri o Público do Distrito Federal e dos Território s: o art. 60 da LC n. 40/81 determinava aplicar-se à organização do Ministério Público do Distrito Fedena referida Lei. Assim, ral e dos Territórios, no que coubesse, as normas constantes 0 no caso, aplicando-se a vedação constante do art. 24, § 2. , em relação aos membros do MP Estadual, pode-se concluir que os membros do MP do DF e dos Territórios também estavam proibidos de advogar;

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cargos e Como já vimos, essa garantia também abrange os magistrados (art. 95, III) e ocupantes de dos vencimentos os e subsídio o que estabelece XV, 37, art. o que em medida na públicos, empregos Xl e ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis , ressalvado o disposto nos incisos 0 0 XlV do art. 37 e nos arts. 39, § 4. ; 150, li; 153, III; e 153, § 2. , L proibição Vide art. 28, li, da Lei n. 8.906, de 04.07.1994 (Estatuto da Advocacia e a OAB). "A sadia Estavários em sobreviveu que experiência, A paulista. legislação da vem advocacia a de exercer pública e dos, mostrou que o promotor-advogado falha na devida dedicação à sua nobre função comumente dá preponderância aos interesses da banca, além de perder a indispensável imparcialidade. Aqueles que clandestinamente continuarem advogando incorrem em grave falta funcional" (A. C. A. Cintra, A. P. Grinover, C. R. Dinamarco, Teoria geral do processo, p. 216).

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Q Ministério Público Federal, da Justiça do Trabalho e junto à Justiça Militar: os dispositivos normativos que disciplinavam a carreira do MPU (Lei n. 1.341/51- Lei Orgânica do Ministério Público da União, que veio a ser substituída pela LC n. 75/93 e Lei n. 6.788/80; Decreto n. 40.359/56 - MPT e Decreto n. 73.173/73 - MPM) não traziam essa expressa vedação, exceto na hipótese de contrariar os interesses da União ou da Fazenda Nacional. Podemos afirmar, então, que a vedação não era em relação a todo o Ministério Público, mas apenas para o MP Estadual e para o MP do DF e dos Territórios. Portanto, os membros do MPU junto à Justiça Comum (MPF), à Militar (MPM) e à do Trabalho (MPT), com a exceção dos integrantes do MP do DF e dos Territórios, podiam advogar, já que não havia expressa vedação. Cabe referir, conforme os considerandos daRes. n. 16/2006 do CNMP, "que o Supremo Tribunal Federal já havia decidido, em abril de 1987, que a proibição de advogar, nos termos da Lei Complementar n. 40/81 e Decreto-lei n. 2.627/85, aplicava-se, integralmente, aos membros do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, inexistindo, no caso, violação de direito adquirido, uma vez que não há direito adquirido a regime jurídico (AgRg 117.625-~, Rei. Ministro Moreira Alves)". O tema, por sua vez, foi regulamentado pelo CNMP, nos termos da citada Res. n. 16/2006 (ao dar nova redação ao art. 1.0 daRes. n. 8/2006): "somente poderão exercer a advocacia com respaldo no § r do art. 29 do ADCT da Constituição de 1988, os membros do Ministério Público da União que integravam a carreira na data da sua promulgação e que, desde então, permanecem regularmente inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil. O exercício da advocacia-, para os membros do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios está, incondicionalmente, vedado, desde a vigência do artigo 24, § 2.0 , da Lei Complementar n. 40/81", além, é claro, conforme visto, da proibição em relação aos membros do Ministério Público Estadual. É de lembrar que, na dicção do art. 2.0 daRes. n. 8/CNMP, além dos impedimentos e vedações previstos na legislação que regula o exercício da advocacia pelos membros do Ministério Público, quando puderem advogar, estes não poderão fazê-lo nas causas em que, por força de lei ou em face do interesse público, esteja prevista a atuação do Ministério Público, por qualquer dos seus órgãos e ramos (Ministérios Públicos dos Estados e da União). Finalmente- e o tema será aprofundado quando tratarmos da AGU - , no regime jurídico anterior, os membros do MPF exerciam, além de outras atribuições, a representação judicial da União. Com o novo texto, os membros do MPF ficaram proibidos de representar a União, mas, por força do art. 29, caput, do ADCT, eles continuaram, temporariamente, a exercer a advocacia, representando judicialmente a União, até que fosse editada a Lei Complementar n. 73/93.

EJ participar de sociedade comercial, na forma da lei; D exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de magistério;

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13 exercer atividade político-partidária; sem qualquer exceção, nos termos da restrição trazida pela EC n. 45/2004, ao alterar a redação do art. 128, § 5. II, "e" (cf. Res. n. 5/2006 do CNMP); 0

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A Res. TSE n. 22.095/2005 (DJ de 24.10.2005, p. 89, nos termos da Res. TSE n. 22.045/2005) previu ser imediata a aplicação da EC n. 45/2004 e sem ressalvas , abrangendo aqueles que adentraram nos quadros do Ministério Público tanto antes quanto depois da referida emenda à Constituição. Também o art. 13 da Res. TSE n. 22.156/2006 estabeleceu que os magistrados, os membros dos Tribunais de Contas e os do Ministér io Público devem filiar-se a partido político c afastar-se definitiv amente de suas funções até 6 meses antes das eleições. Em sentido contrário, porém, destacamos julgado do TSE (decisão monocrá tica do Min. Cezar Peluso) que entendeu pela não aplicação da regra da EC n. 45/2004, que veda o exercício de atividade político-partidária aos membros do MP, por força do art. 29, § 3.0 , do ADCT, àqueles que ingressaram na carreira antes da promulga ção da CF/88. Destacam os o caso particular do RO 1.070, requerido por Fernando Capez no TSE,:que confirmo u a sua candidatura pela coligação PSDB/PF L em eleição na qual obteve 95.101 votos no pleito de 2006 para o exercício do mandato de Deputado Estadual (SP). 29 Contra referido acórdão, foi interposto, em 14.10.2008, pelo Ministério Público Eleitoral, o RE 594.154. Tendo em vista que o mandato de deputado estadual a que se referia a candidatura impugnada iniciou-se em 1.0 .01.2007 e teve fim em 31.12.201 0, o recurso perdeu seu objeto, sendo, portanto, julgado prejudicado (art. 21, IX, do RISTF). Fernando Capez foi reeleito para nova legislatura, com término previsto para 31.12.2014. Ainda, é de mencionar o interessante caso da Promotora de Justiça licenciad a Maria do Carmo, que, considerada inelegível, teve seu registro de candidatura indeferido pela Justiça Eleitoral, pois, apesar de estar tentando a reeleição, encontra ria vedação no art. 128, § 5.0 , II. Contudo, tendo participado das eleições municipais de 2008 para a Prefeitura de Santarém (PA), obteve 77.458 votos, que equivalem a 52,81% dos votos válidos. O STF, por 6 x 4, deu provimento ao RE 597.994 interposto e validou o registro de sua candidat ura, estabelecendo, assim, um interessante precedente:

1

"Não há, efetivamente, direito adquirido do membro do Ministério Público a candidatar-se ao exercício de novo mandato político. O que socorre a recorrente é o direito, atual - não adquirido no passado, mas atual - a concorre r a nova eleição e ser ree-

" Cf., também, RO 999/TSE, que serviu de precedente para o voto monocrátic o do Ministro Peluso, com certa particularidade, qual seja, o membro do MP já ser Deputado Federal quando do advento da EC n. 45/2004 e ter feito a opção do art. 29, § 3.", do ADCT em outubro de 1988. No caso indicado (RO 1.070- Fernando Capez), a manifestação pelo regime anterior se deu em 28.03.2006, e à época da promulgação da EC n. 45/2004 o recorrente exercia a função de promotor de justiça.

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Ieita, afirma do pelo artigo 14, § 5.0 , da Consti tuição do Brasil. Não há contra dição entre os preceitos contid os no § 5.0 do artigo 14 e no artigo 128, § 5.0 , 11, 'e', da Consti tuiçãc do Brasil. A interpr etação do direito , e da Constituição, não se reduz a singelo exercício de leitura dos seus textos, compr eenden do processo de contínua adapta ção à realida de e seus conflit os. A ausênc ia de regras de transição para discipl inar situaçõ es fáticas não abrang idas por emend a constit uciona l deman da a análise de cada caso concre to à luz do direito enquan to totalidade. A exceçã o é o caso que não cabe no âmbito de norma lidade abrang ido pela norma geral. Ela está no direito, ainda que não se encont re nos textos normativos de direito positivo. Ao Judiciá rio, sempre que necess ário, incum be decidi r regula ndo també m essas situaçõ es de exceção. Ao fazê-lo não se afasta do ordena mento" (RE 597.994, Rei. p/ o ac. Min. Eros Grau, j. 04.06. 2009, DJE de 28.08.2009).

B receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei; El exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos 3 anos do afastamento do cargo por aposentador ia ou exoneração (quarentena), nos termos do art. 128, § 6. introduzido pela EC n. 45/20 04; O exercer a representação judicial e a consu~toriajurídic a de entidades públicas. 0

,

···~

12.2.7.4. Abrangência das garantias e imped iment os

As garantias e vedações apresentadas não têm aplica ção integral, na medida em que o art. 29, § 3.0 , do ADCT prevê a possibilidade de opção pelo regime anterior, no tocante às garan tias e vanta gens, na hipótese de o membro do Ministério Público ter sido admitido antes da promulgação da Constituição , observando-se, quanto às vedações, a situação jurídica na data da aludida promu lgação. 30 Assim, ou o membro do Ministério Público escolhia submeter-se às novas regras traçadas pela CF/88 (por nós já apontadas as garant ias e vedações), ou escolhia o regime jurídico anterior, em que existia a regra do concu rso público, da estabilidade (podendo ser demitidos ou por sentença judiciária, ou em virtude de processo administrativo em que se lhes facultasse a ampla defesa) e da inamovibilidade, a não ser mediante representação do Procurador-Geral, com fundam ento em conveniência do serviço (art. 138, § 1.0 , da Constituição de 1967). :~

12.2.8 . Funçõ es institu ciona is do Ministério Públic o As funções institucionais do Ministério Público estão contempladas no art. 129 da CF/88. Trata-se de rol meramente exemplificativo, uma vez que seu inciso IX estabelece que compete, ainda, ao Ministério Públic o exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalid ade. Assim, suas funções podem ser exemplificadas como segue: 30

" ••• com isso, só para os novos integra ntes da Instituição prevalece o veto aos afastamentos indiscri minados e por tempo indeterminado, para prestar serviço s de qualquer natureza a órgãos do Poder Executivo. O Ministério Público não será uma Instituição realmente independente e dotada de toda a desejável postura altaneira, enquanto tais ligações não tiverem fim" (A. C. A. Cintra, A. P. Grinover, C. R. Dinamarco, Teoria geral do processo, p. 216).

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0 titularidade e monopólio da ação penal pública, na forma da lei, com a única exceção prevista no art. 5. LIX, que admite ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal (sem, contudo, observe-se, reti31 rar a titularidade da ação penal pública do Ministério Público); [] zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados na Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia; O promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimô32 nio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. 0

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Evocando os princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1.", Ill), da igualdade substancial (art. 5.", I), do dever da lei de punir qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais (art. 5.", XLI), bem como a regra do art. 226, § 8.", da CF/88, segundo a qual o Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações, o STF, dando interpretação conforme a Constituição aos arts. 12, I, e 16 da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), estabeleceu que a ação penal para a apuração dos delitos de lesão corporal leve e culposa domésticos contra a mulher independem de representação da vítima. Trata-se, portanto, de ação penal pública incondicionada (cf. ADC 19 e ADI 4.424, Rei. Min. Marco Aurélio, j .. 09.02.2012, Plenário, lnf 654/STF, bem como item 19.9.5). Para uma sistematização dos conceitos sobre a tutela dos interesses metaindividuais, cf. Pedro Lenza, Teoria geral da ação civil pública, p. 40-ll2. Sobre o assunto, a S. 643/STF, de 24.09.2003: "o Ministério Público tem legitimidade para promover ação civil pública cujo fundamento seja a ilegalidade de reajuste de mensalidades escolares". Ainda: a) o STF entendeu ter o MP legitimidade para "propor ação civil pública em defesa de beneficiários do Seguro DPVAT, que supostamente teriam di0 reito a diferenças de indenizações pagas em valor inferior ao previsto no art. 3. da Lei 6.194174" (Tema beneficiários do seguro de interesses e direitos dos tutela "a porque, Isso Geral). Repercussão 471 da DPVAT, nos casos de indenização paga, pela seguradora, em valor inferior ao determinado no art. 3." da Lei n. 6.914/1974; reveste-se de relevante natureza social (interesse social qualificado), de modo a conferir legitimidade ativa ao Ministério Público para defendê-los em juízo mediante ação civil coletiva" (RE 631.111, Rei. Min. Teori Zavascki, j. em 06 e 07.08.2014, Plenário, DJE de 30.10.2014). Em razão desse entendimento, em 27.05.2015, o STJ cancelou a S. 470; b) S. 329/STJ, de 02.08.2006: "o Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa do patrimônio público", "hipótese em que age como substituto processual de toda a coletividade e, consequentemente, na defesa de autêntico interesse difuso, habilitação que, de resto, não impede a iniciativa do próprio ente público na defesa de seu patrimônio, caso em que o Ministério Público intervirá como fiscal da lei, pena de nulidade da ação (art. 17, § 4.", da Lei 8.429/1992)" (RE 208.790, j. 27.09.2000); c) "O Ministério Público tem legitimidade para promover ação civil pública sobre direitos individuais homogêneos quando presente o interesse social. No caso, Ministério Público estadual ajuizara ação civil pública em torno de certame para diversas categorias profissionais de determinada prefeitura, em que asseverara que a pontuação adotada privilegiaria candidatos os quais já integrariam o quadro da Administração Pública Municipal- v. Informativo 545. Salientou-se que a matéria cuidada na ação proposta teria a relevância exigida a justificar a legitimidade do Ministério Público estadual" (RE 216.443/MG, rei. orig. Min. Menezes Direito, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 28.08.2012); d) Nesse sentido, do reconhecimento de interesse social qualificado a legitimar o MP para a proteção de direitos individuais homogêneos em ações coletivas, destacamos, além das hipóteses elencadas acima, os seguintes julgados e temas: d.1) AI 637.853 AgR/SP: contratos vinculados ao Sistema Financeiro da Habitação; d.2) AI 606.235 AgR/DF: contratos de leasing; d.3) RE 475.010 AgR/RS: interesses previdenciários de trabalhadores rurais; d.4) RE 328.910 AgR/SP: aquisição de imóveis em loteamentos irregulares; d.5) RE 514.023 AgRIRJ: diferenças de correção monetária em contas vinculadas ao FGTS.

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Lembrar que a legitimação acima referida para a ação civil pública não impede 0 a dos outros legitimados, conforme se observa pelo art. 5. da Lei n. 7.347/85 Pública); (Lei da Ação Civil O promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos na Constituição; § defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas; O expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva; O exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no art. 128; 13 requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais; G exercer outras funções 33 que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consulto~iajurídica ' de entidades públicas. Cabe ressaltar que referidas funções institucionais só podem ser exercidas por integrantes da carreira, que deverão residir na comarca da respectiva lotação, salvo autorização do Chefe da Instituição. Seguindo a regra adotada para a Magistratura, pela Reforma do Judiciário, o ingresso na carreira do Ministério Público far-se-á mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em sua realização, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, 3 anos de atividade jurídica e observando-se, nas nomeações, a ordem de classificação (cf. Resoluções ns. 14/2006,34 24/2007, 40/2009, 57/2010 e 87/2012 do CNMP, bem como análise no item 11.4 deste estudo). Outrossim, em nítida aproximação com a carreira da Magistratura, o art. 129, 0 § 4. , dispõe que, no que couber, aplica-se ao Ministério Público o disposto no art. 93 (tema já estudado no item 11.4).

" A Res. n. 118/2014-CNMP (DOU de 27.01.2015), de modo bastante avançado, dispõe sobre a Política Nacional de Incentivo à Autocomposição no âmbito do Ministério Público. De acordo com o seu art. L0 , parágrafo único, ao Ministério Público brasileiro incumbe implementar e adotar mecanismos de autocomposição, como a negociação, a mediação, a conciliação, o processo restaurativo e as convenções processuais, bem assim prestar atendimento e orientação ao cidadão sobre tais mecanismos. 34 Nos termos do art. 17, § L0 , da Res. n. 14, de 06.1L2006, "a prova preambular não poderá ser formulada com base em entendimentos doutrinários divergentes ou jurisprudência não consolidada dos tribunais. As opções consideradas corretas deverão ter embasamento na legislação, em súmulas ou jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores". Nesse sentido, também, aRes. n. 75/2009 do CNJ. Muito bem-vinda a regra que fortalece o que temos dito a todos os "concurseiros" do Brasil: fiquem atentos à jurisprudência dos Tribunais. Leiam informativos e notícias dos Tribunais. Esta é a nossa "luta" constante em manter o "nosso" Esquematizado® sempre atualizado.

12 C Funções Essenciais à Justiça

1007

Finalmente, na busca da celeridade processual (art. 5.0 , LXXVIII), o art. 129, § 5.0 , estabelece que a distribuição de processos no Ministério Público será imediata . .:;~ 12.2.9.

A teoria dos "poderes implícitos" e o poder de investigação criminal pelo MP

Conforme estudamos no item 3.8 deste trabalho, segundo a teoria dos poderes implícitos, quando o texto constitucional outorga competência explícita a determinado órgão estatal, implicitamente, pode-se interpretar, dentro de um contexto de razoabilidade e proporcionalidade, que a esse mesmo órgão tenham sido dados os meios necessários para a efetiva e completa realização dos fins atribuídos. A grande questão que se coloca, então, é se o poder de investigação seria exclusivo ou não da polícia. Em importante julgado, a 2.• Turma do STF, ao analisar a temática dos poderes investigatórios do MP, entendeu que a denúncia poderia ser fundamentada em peças de informação obtidas pelo próprio Parquet, não havendo necessidade de prévio inquérito policial. Nesse sentido, não se reconheceu violação ao art. 144, § i.o, I e IV, que, segundo o STF, deve ser harmonizado com as funções atribuídas ao MP, nos termos do art. 129, I, VI, VIII, IX, da CF/88. A atuação do MP, dessa forma, aperfeiçoaria a persecução penal (RE 535.478, Rei. Min. Ellen Gracie, j. 28.10.2008, DJE de 21.11.2008). 35 O Min. Gil mar Mendes, por seu turno, em julgado mais recente em relação aos precedentes citados, reafirmou ser legítimo o poder de investigação pelo MP (art. 129, CF/88; art. 5.0 , CPP; art. 8.0 , LC n. 75/93), devendo, contudo, haver vigilância e controle (o que se verifica mesmo em relação à atividade exercida peia Polícia). No caso concreto, de maneira muito interessante, estabeleceu alguns condicionamentos: "a atuação do Parquet deve ser, necessariamente, subsidiária, ocorrendo, apenas, quando não for possível, ou recomendável, se efetivem pela própria polícia, em hipóteses específicas, quando, por exemplo, se verificarem situações de lesão ao patrimônio público, de excessos cometidos pelos próprios agentes e organismos policiais (v.g. tortura, abuso de poder, violências arbitrárias, concussão, corrupção), de intencional omissão da Polícia na apuração de determinados delitos ou se configurar o deliberado intuito da própria corporação policial de frustrar, em função da qualidade da vítima ou da condição do suspeito" (RHC 97.926, Rei. Min. Gilmar Mendes, j. 02.09.2014, 2.• T., DJE de 29.09.2014). Quando prolatadas referidas decisões pela 2." Thrma/STF, ainda não havia decisão final e específica pelo Pleno sobre essa importante questão dos poderes de investigação do MP de modo exclusivo, e não complementar a eventual prova produzida pela Polícia. Existem diversas ações diretas no STF aguardando o julgamento de

35

No mesmo sentido, cf.: HC 91.661, Rei. Min. Ellen Gracie,j. 10.03.2009, 2.• T., DJE de 03.04.2009; HC 89.837, Rei. Min. Celso de Mello, j. 20.10.2009, 2.• T., DJE de 20.11.2009; HC 93.930, Rei. Min. Gil mar Mendes, j. 07.12.2010, 2.' T., DJE de 03.02.2011.

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Pedro Lenza

mérito (cf., por exemplo, as ADis 2.943, 3.309, 3.317, 3.318, 3.329, 3.337 e 3.806, ou, ainda, afetados ao Plenário, entre outros, oRE 593.7 36 27. Esse último foi julgado pelo Pleno, afirmando a seguinte tese: "o Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoúvel, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualq uer pessoa sob investigação doEs tado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóte ses de reserva constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionai s de que se acham investidos, em nosso País, os Advogados (Lei n. 8.906/94, art. 0 7. , notadamente os incisos I, 11, III, XI, XIII, XIV e XIX), sem prejuízo da possibilidad e - sempre presente no Estado Democrático de Direito - do permanente contro le jurisdicional dos atos, necessariamente documentados (SV n. 14), praticados pelos membros dessa Instituição" (RE 593.727, j. 14.05 .2015 - pendente de publicação). CoJpo o acórdão ainda não havia sido publicado no momento do fechamento desta edição, pedimos vênia para transcrever parte do lnf. 785/STF: "a legitimidade do poder investigatório do órgão seria extraída da Con~tituição, a partir de cláusula que outorgaria o monopólio da ação penal públic a e o controle externo sobre a atividade policial. O parquet, porém, não poderia presid ir o inquérito policial, por ser função precípua da autoridade policial. Ademais, a função investigatória do Ministério Público não se converteria em atividade ordin ária, mas excepcional, a legitimar a sua atuação em casos de abuso de autoridade, prátic a de delito por policiais, crimes contra a Administração Pública, inércia dos organ ismos policiais, ou procrastinação indevida no desempenho de investigação penal, situaç ões que, exemplificativamente, justificariam a intervenção subsidiária do órgão ministerial. Haveria, no entanto, a necessidade de fiscalização da legalidade dos atos investigatórios, de estabelecimento de exigências de caráter procedimental e de se respeitar direitos e garantias que assistiriam a qualquer pessoa sob inves tigaç ãoinclusive em matéria de preservação da integridade de prerrogativas profissionais dos advogados, tudo sob o controle e a fiscalização do Poder Judiciário". Em nosso enten der, a posição fixada mostra-se bastante razoável, na medida em que não se pode inferir que haja exclusividade na investigação criminal da polícia. Quando o art. 144, § 1.0 , IV, dispõe ser exclusivida de da polícia federal exercer as funções de polícia judiciária da União, o texto objetivou afastar essa atividade de outros órgãos policiais. A possibilidade de investigação pelo MP decorreria de sua atribuição de promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei (art. 129, 1), assim como das atribuições estabelecidas nos incisos VI e VIII do art. 129, da CF/88, apresentando36

Recomendamos a leitura do HC 84.548 , j. 04.03.2 015, Pleno, DJE de 10.04.2015, envolvendo fatos relacionados ao homicídio do então prefeito de Santo André (SP), Celso Daniel, e o tema da investigação pelo MP.

I

l

12 o Funções Essenciais à Justiça

1009

-se como atividade totalmente compatível com as suas finalidades institucionais. Resta aguardar como o Plenário do STF vai resolver essa importante questão! Para efeito de aprofundame nto, cf. a Res. n. 13/CNMP, de 02.10.2006 (alterada pela Res. n. 111/2014), que regulamenta o art. 8.0 da LC n. 75/93, e o art. 26 da Lei n. 8.625/93, disciplinando , no âmbito do Ministério Público, a instauração e tramitação do procediment o investigatório criminal, além de dar outras providências. 37 Todo esse entendimento não deve sofrer qualquer alteração mesmo com o advento da Lei n. 12.830/2013, que dispôs sobre a investigação criminal conduzida pelo Delegado de Polícia. ·.~~

12.2.10.

r::; 12.2.10.1.

Conselho Nacional do Ministério Público Regras gerais e composição

O art. 130-A, introduzido pela EC n. 45/2004 e regulamentado pela Lei n. 11.372/2006, prevê a criação do Conselho Nacional do Ministério Público, composto de 14 membros nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, para um mandato de 2 anos, admitida uma recondução, sendo: o Procurador-Geral da República, que o preside, parecendo razoável, assim como entendemos em relação ao Ministro Presidente do STF no tocante ao CNJ, que o PGR deve ser considerado membro nato do CNMP, não havendo sentido a sua sabatina pelo Senado Federal (aplicação analógica do art. 103-B, § 2.0 , e discussão no item 11.13.4); Q quatro membros do Ministério Público da União, assegurada a representação de cada uma de suas carreiras; B três membros do Ministério Público dos Estados; Gil dois juízes, indicados um pelo Supremo Tribunal Federal e outro pelo Superior Tribunal de Justiça; [] dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; lfrl dois cidadãos de notável saber jurídico e reputação ilibada, indicados um pela Câmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal. Q

Os membros do Conselho oriundos do Ministério Público serão indicados pelos respectivos Ministérios Públicos, na forma da lei. Conforme indicado acima, a regulamentação do art. 130-A se deu pela Lei n. 11.372/2006.

37

O nosso ilustre e incansável leitor pode encontrar o inteiro teor da referida resolução no site do CNMP: .

do® 101 O Direit o Const itucio nal Esquematiza

'~' 12.2.10.2.

Pedro Lenza

co da União Escolha dos mem bros do Minis tério Públi

", que o MPU se divide em MinisApenas recordando, dispõe o art. 128, I, "a"-"d do Trabalho (MPT ), Ministério Pútério Público Federal (MPF ), Ministério Público ito Federal e Territórios (MPDFT). blico Militar (MPM ) e Ministério Público do Distr 0 6, os membros do CNM P oriunNos termos do art. 1. , caput, da Lei n. 11.372/200 escolhidos pelo Procurador-Geral de dos do Ministério Público da União (MPU) serão composta de membros com mais de 35 cada um dos ramos, a partir de lista tríplice de lO anos na respectiva Carreira. anos de idade, que já tenham completado mais ctivos Colégios de Proc urad oEssas listas tríplices serão elaboradas pelos respe io de Proc urad ores e Prom otore s res do MPF , do MPT e do MPM , e pelo Colég de Justi ça do MPD FT. cada um dos ramos será encamiO nome escolhido pelo Procurador-Geral de eterá à aprovação do Sena do subm o nhado ao Procurador-Geral da República, que ato de 2 anos, admitida mand um para Fede ral (sabatina), pela maio ria abso luta e uma recon duçã o. :-~

12.2.10.3.

co dos Estados Escolha dos 3 mem bros do Minis tério Públi

0 6, os membros do CNM P oriundos De acordo com o art. 2. da Lei n. 11.372/200 ados pelos respectivos Proc uindic serão dos Mini stério s Públi cos dos Estad os tríplice elaborada pelos integrantes da rado res-G erais de Justi ça, a partir de lista ros com mais de 35 anos de idade, carre ira de cada instituição, composta de memb spectiva carreira. que já tenham completado mais de 10 anos na"re os, em reuni ão conju nta especialOs Procuradores-Gerais de Justiça dos Estad rão lista com os 3 nomes indicados mente convocada e realizada para esse fim, forma Público dos Estados, a ser submetério para as vagas destinadas a membros do Minis sabatina pela maio ria abso luta ém, tamb tida à aprovação do Senado Federal, para, admitida uma recon duçã o. de seus membros, para mand ato de 2 anos,

ral e a falta de critér ios para a indica': 12.2.10.4. A saba tina no Senado Fede que não os oriun dos da carreira do ção dos demais mem bros do Conselho Minis tério Público

o a seguir, deverão, com exceção Os nomes indicados, na conformidade do quadr passar por uma saba tina no Sena do do POR (em nossa interpretação, membro nato), de seus membros, serão nome ados Fede ral e, se aprovados pela maio ria abso luta e XXVII, c/c o art. 130-A, caput). pelo Presi dente da Repú blica (art. 84, XIV tado pela Res. n. 7/2005-SF, que O procedimento da sabatina está regulamen ações. define as normas para a apreciação das indic 0 ados serão sabatinados pela Comisindic De acordo com o seu art. 2. , todos os a serem fixadas pelo seu Presidatas são de Constituição, Justiça e Cidadania, em o qual opin ará pela aprovação ou rejeidente, observando-se os prazos regimentais, indicação à decisão do Plená rio. a eterá ção da indicação e, em seguida, subm

12 o

Funções

Esse~ciais

à Justiça

1011

Como se disse, pela regra constitucional, o nome indicado deverá ter a aprovação da maioria absoluta dos membros do Senado Federal (Plenário). Havendo rejeição de qualquer nome pelo Plenário do Senado Federal será oficiado à autoridade máxima do órgão ou instituição competente para a indicação, a fim de que novo nome seja apresentado no prazo improrrogável de 15 dias. Os critérios para a escolha dos membros que compõem o CNMP foram regulamentados apenas para os membros do Conselho oriundos do Ministério Público (cf. art. 130-A, § 1. da CF/88 e Lei n. 11.372/2006). Inexiste, contudo, critério normativo para a indicação dos demais membros que não sejam os oriundos co Ministério Público, no caso pelo STF, STJ, CFOAB, CO e SF (vide quadro infra). Entendemos imprescindível haver uma definição normativa da indicação de todos os membros, especillmente em razão da importância que referido Conselho vem assumindo. De toda forma, as indicações de nomes deverão ser acompanhadas de amplos esclarecimentos sobre o candidato e instruídas com os seguintes documentos (art. 5." da Res. n. 7/SF-.2005): 0

,

B curriculum vitae do indicado no qual conste, detalhadamente, sua qualificação, formação acadêmica e experiência profissional; J:.:J informação do indicado de que não é cônjuge, companheiro ou parente, em linha reta ou colate-ral, até o terceiro grau, inclusive, de membro ou servidor do Poder ou instituição responsável por sua indicação, salvo, no caso de servidor, se for ocupante de cargo de provimento efetivo e, observada esta condição, não servir junto à autoridade a que esteja vinculado pelo parentesco mencionado; O declaração sobre eventual cumprimento de sanções criminais ou administrativo-disciplinares. bem como acerca da existência de procedimentos dessa natureza instaurados ceontra o indicado; [] declaração do indicado de que não é membro do Congresso Nacional, do Poder Legislativo dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, ou cônjuge, companheiro ou parente, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, de membro des~es Poderes. 12.2.10.5.

Esquematização gráfica sobre a indicação dos membros do CNMP

O quadro abaixo esquematiza a indicação dos membros que compõem o Conselho Nacional do Ministério Público, destacando-se as seguintes regras:

IDJ art. 103-A, 1: será presidido pelo POR; Q art. 103-A, § 3.'': escolherá um Corregedor Nacional dentre os membros do Ministério Público; [] art. 130-A, § 4.': o Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, mu::o embora não seja membro do CNMP, oficiará junto ao Conselho.

1O12 Direito Constituc ional Esquematizado®

Pedro Lenza

Corregedor Nacional

(escolhido dentre os Membros do MP)

:'\: 12.2.10.6.

Correge dor Naciona l

O Correge dor Naciona l será eleito pelo Conselh o dentre os membro s do Ministério Público que o integram , observando-se as seguintes regras (art. 17 do RICNM P- Res. n. 92/2013): D mandato : 2 anos, vedada a reconduç ão; El eleição: pelo voto secreto, na sessão imediatamente posterior à vacância do cargo, sendo eleito o candidato escolhido pela maioria absoluta . Não sendo alcançada a maioria absoluta, os dois candidatos mais votados concorrerão em segundo escrutínio, proclamando-se vencedor, em caso de empate, o mais antigo no Conselho; CJ posse: imediatamente após a proclamação do resultado da eleição; lill mandato : expirará juntamen te com seu mandato de Conselheiro; E!l funções: serão exercidas pelo Corregedor Nacional em regime de dedicaçã o exclusiva, ficando afastado do órgão do Ministério Público a que pertence.

12 c

Funções Essenciais à Justiça

1013

Competem ao Corregedor Nacional, além das atribuições que lhe forem conferidas pela lei ou pelo Regimento Interno do CNMP (cf. art. 18 do RICNMP), as seguintes (art. 130-A, § r, da CF/88): O receber reclamações e denúncias, de qualquer interessado, relativas aos membros do Ministério Público e dos seus serviços auxiliares; o exercer funções executivas do Conselho, de inspeção e correição geral; Gl requisitar e designar membros do Ministério Público, delegando-lhes atribuições; E] requisitar servidores de órgãos do Ministério Público. \\:i

12.2.10.7. Atribuições do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP)

É da competência do Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Ministério Público e do cumprimento dos deveres funcionais de seus membros, cabendo-lhe (art. 130-A, § 2.0 , I a V, da CF/88): O zelar pela autonomia funcional e administrativa do Ministério Público, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recm:nendar providências; EJ zelar pela observância do art. 37 da Constituição Federal e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Ministério Público da União e dos Estados, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência dos Tribunais de Contas; Gl receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Ministério Público da União ou dos Estados, inclusive contra seus serviços auxiliares, sem prejuízo da competência disciplinar e correcional da instituição, podendo avocar processos disciplinares em curso, determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa; El rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de membros38 do Ministério Público da União ou dos Estados julgados há menos de I ano; D elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias sobre a situação do Ministério Público no País e as atividades do Conselho, o qual deve integrar a mensagem prevista no art. 84, XL

38

Cabe alertar que a t• T. do STF entendeu que "a competência revisora conferida ao Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) limita-se aos processos disciplinares instaurados contra os membros do Ministério Público da União ou dos Estados (inciso IV do § 2.0 do art. 130-A da CR), não sendo possível a revisão de processo disciplinar contra servidores. (...). A CR resguardou o CNMP da possibilidade de se tornar instância revisora dos processos administrativos disciplinares instaurados nos órgãos correcionais competentes contra servidores auxiliares do Ministério Público em situações que não digam respeito à atividade-fim da própria instituição" (MS 28.827, Rei. Min. Cármen Lúcia, j. 28.08.2012, t• T., DJE de 09.10.2012).

1014 Direito Constitucional Esquematizado®

Pedro Lenza

oa Interessante destacar o Enunci ado n. 8, de 04.04.2014, do CNMP, afastand tenal, atuação do Conselho em relação a questões de caráter merame nte individu dência essa também verificada no CNJ e por orientação do STF. io Nesse sentido, ficou expresso não caber "ao Conselho Nacional do Ministér não que al, individu nte merame natureza Público o exame de pretensões que ostentem desprovidas de ultrapassem o interesse subjetivo das partes envolvidas, mostrando-se . Público" rio Ministé repercussão geral para a sociedade ou para o relaPelo enunciado, "pressupõe-se a repercussão geral da demanda que esteja tenha que ou cionada a função eminentemente institucional do Ministério Público natureza disciplinar dos seus membros". de O referido enunciado, buscando afastar qualquer surpresa, já que se tratava soo aplicaçã sua a que nou determi então, até alteração da orientação estabelecida ão, que mente se daria para os feitos protocolizados no Conselho após a sua publicaç ocorreu no DOU de 02.05.2014. membr os e 12.2.10.8. Pode o CNMP fixar novo teto remune ratório dos CF/88? servido res do Ministé rio Público diferen te do estabelecido na

Não. dos memA Res. n. 15, de 04.12.2006, do CNMP alterou o teto remuneratório bros do MP de 90,25% para 100% do subsídio de Ministros do STF. que, O POR ajuizou a ADI 3.831 atacando a referida Res. n. 15/2006 do CNMP, 0 0 0 n. Res. da 2. art. o e 9/2006 n. Res. da 2. conforme visto, alterando os arts. 1. e servidoe s membro dos atório remuner teto 10/2006, ambas do CNMP, equiparava o STF. res do Ministério Público da União e dos Estados aos dos Ministros do ... a princitada," Em julgamento cautelar, o STF entendeu que aRes. n. 15/2006 0 não obto cípio, ofende os arts. 37, X, XI, § 12, e 130-A, § 2. , todos da CF, porquan pagos serem a serva o princípio da legalidade específica para a definição dos valores os lia a título de remuneração ou subsídio dos agentes públicos, bem como extrapol es servidor do mites tanto de subsídio e remuneração previstos para os membros e dos MiMinistério Público dos Estados - 90,25% do subsídio mensal, em espécie, DF, Rei. Min. nistros do STF- quanto de competência do CNMP" (ADI3.831-MC/ Cármen Lúcia, 15.12.2 006- lnf 452/STF). 15/2006, A Suprema Corte, em 04.06.2007, tendo em vista a revogação daRes. n. DI. A a pelaRes . n. 17/2007, declarou prejudicada e de constitu cio::; 12.2.10.9. O CNMP tem competência para realizar control nalidad e no exercício de suas atribuições?

devemos O tema ainda não foi enfrentado pelo Plenário do STF (pendente), mas constitu de controle o do destacar a orientação da 1." Turma do STF não admitin al. incident modo de e cionalid ade pelo CNMP, mesmo que no caso concreto

12 D Funções Essenciais à Justiça

1015

Conforme informado, "a Turma asseverou que o CNMP não ostentaria competência para efetuar controle de constitucionalidade de lei, haja vista se tratar de órgão de natureza administrativa, cuja atribuição se circunscreveria ao controle da legitimidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Ministério Público federal e estadual (CF, art. 130-A, § 2.0 ). Assim, o CNMP, ao declarar a inconstitucionalidade do art. 141, 'in fine', da Lei Orgânica do Ministério Público de Santa Catarina (...) teria exorbitado de suas funções, que se limitariam ao controle de legitimidade dos atos administrativos praticados por membros do 'parquet"' (lnf 781/STF, MS 27.744,j. 14.04.2015- acórdão não publicado até a data de fechamento desta edição). Parece-nos, contudo, que, no caso concreto, de modo incidental, desde que se trate de ato flagrantemente inconstitucional, o CNMP poderia declarar a inconstitucionalidade de lei ou do ato normativo, em verdadeiro controle difuso e na linha do estabelecido para o TCU, nos termos da S. 347/STF (lembramos que esse tema também está em discussão no STF- cf. item 11.13.5.3). ,: 12.2.10.10.

Outras regras

O Presidente do Conse.lho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil terá assento e voz no Plenário, podendo se fazer representar em suas sessões por membro da Diretoria do Conselho Federal da entidade (art. 4.0 , parágrafo único, do RICNMP). Leis da União e dos Estados criarão ouvidorias do Ministério Público, competentes para receber reclamações e denúncias de qualquer interessado contra membros ou órgãos do Ministério Público, inclusive contra seus serviços auxiliares, representando diretamente ao Conselho Nacional do Ministério Público. Destacamos, ainda, a competência do Senado Federal para processar e julgar os membros do Conselho nos crimes de responsabilidade e a competência do STF para julgar as ações contra o Conselho (arts. 52, II, e 102, I, "r"). Finalmente, em relação às infrações penais comuns, assim como já visto em relação ao CNJ, a competência será fixada individualmente, de acordo com o cargo de origem de cada membro do Conselho, lembrando que a PEC Paralela da Reforma do Judiciário (PEC n. 358/2005), que precisa ainda ser aprovada, estabelece a competência do STF, mas isso, como se disse, depende de aprovação pelo CN. '' 12.2.11.

Ministério Público junto ao Tribunal de Contas (art. 130)

O art. 130 estatui que aos membros do Ministério Público junto aos Tribunais de Contas aplicam-se as disposições pertinentes a direitos, vedações e forma de investidura estabelecidas para o Ministério Público, como instituição, aqui já estudadas por nós. Referida instituição será organizada por lei orgânica própria e de iniciativa do Tribunal de Contas, sendo materializada por meio de lei ordinária. Diferentemente, apenas para fazer o contraponto, o art. 128, § 5.0 , estatui que leis complementares (e não leis ordinárias) da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais (e já vimos que também e facultativa-

1016 Direito Constitucional Esquematizado®

Pedro Lenza

mente ao Presidente da Repú blica- art. 61, § 1.0 , II, "d"cf. item 9.13.3.7.1), estabelecerão a organi zação, as atribui ções e o estatut o de cada Minist ério Público. Portanto, o Ministério Públic o junto ao Tribunal de Contas está estrutu ralmen te ligado ao Tribun al de Contas da União ou do Estado (ou do Município, onde houver), e não ao Minist ério Público da União, ou dos Estados ou do Distrit o Federa l e Territórios, devendo ser entendido como uma institu ição autôno ma. 39 Confo rme já estudamos, "o Minis tério Públic o especi al junto aos Tribun ais de Contas - que config ura uma indiscutível realida de constit ucional - qualif ka-se como órgão estatal dotado de identid ade e de fisionomia própria s que o tornam inconfundível e inassimilável à institu ição do Minist ério Público comum da União e dos Estados-membros. Não se reveste de legitimidade constitucional a partici pação do Minist ério Público comum perant e os Tribunais de Contas dos Estados, pois essa participação e atuação acham -se constit uciona lmente reserva das aos membr os integrante s do Minist ério Público especial, a que se refere a própria Lei Funda menta l da República (art. 130). O preceito consub stancia do no art. 130 da Consti tuição reflete uma solução de compr omisso adotad a pelo legislador C•Jnsti tuinte brasileiro, que prefe~iu não outorg ar, ao Minist ério Públic o comum , as funções de atuação peran: e os Tribunais de Contas, optando, ao contrá rio, por atribui r esse relevante encarg o a agentes estatai s qualificados, deferin do-lhe s um status jurídic o especi al e enseja ndo-lhes, com o reconh ecimen to das já mencio nadas garant ias de ordem subjetiva, a possibilidade de atuação funcional exclusiva e indepe ndente perant e as Cortes de Contas " (ADI 2.884, Rei. Min. Celso de Mello, DJ de 20.05.2005 - cf., també m, ADI 3.192, Rei. Min. Eros Grau, j. 24.05.2006, DJ de 18.08.2006). Confo rme já destacamos no item 9.15.5, no julgam ento da Consulta n. 0.00.000.000843/2013-39, formul ada pela Associação Nacion al do Minist ério Público de Contas (AMPCON), o Conse lho Nacion al do :Winis tério Públic o (CNM P) entendeu que o Minist ério Públic o de Conta s (MPC ) e seus memb ros estão sujeitos ao seu contro le administrativo, financ eiro e disciplinar: "Consu lta respondida positivamente para reconh ecer ac Ministé rio Público de Con:as a nature za jurídic a de órgão do Minist ério Públic o brasile iro e, em conseq uência, a compet ência do CNMP para zelar pelo cumpri mento dual é a separação de uma sala, onde são colocados meios mínimos, para que o militar permaneça durante o cumprimento da sanção disciplinar". Estabelecido o conceito, lançamos uma segunda pergunta: como tem sido a interpre tação da Suprema Corte em relação à regra. contida no Estatuto da Advocacia? Analisando a jurisprudência do STF, observamos que o tema tem recebido várias interpretações, inclusive no sentido da não aplicaçã o da citada literalid ade do Estatuto da Advocacia, que estabelece uma regra (prisão em sala de Estado-M aior) e uma única alternati va no caso de sua falta (prisão domiciliar). Como observou a Min. Rosa Weber na apreciação dt pedido de liminar na Rei 18.023 U. 21.08.2014), excepcionando a literalidade do art. 7.0 , V, da Lei n. 8.906/94 , "não exclui a possibilidade de acomodação do acusado em cárcere separado dos demais presos, quando não se afigurar recomendável a prisão domicili ar e não existir Sala de Estado-M aior na localidade" (Rei 15.755/GO, Rei. Mio. Luiz Fux, DJE de 04.6.2013). No mesmo sentido: Rei 15.815/PB, Rei. Mio. Luiz Fux, DJE de 14.6.2013; Rei 17.143/RJ, Rei. Min. Roberto Barroso, DJE de 05.5.2014; e Rcll7.63 5/ RJ, Rei. Min. Roberto Barroso, DJE de 05.5.2014). E concluiu: "ademais, o recolhimento de advogado em Sala de Estado-Maior, até o trânsito em julgado da condenação, comporta interpret ação. Já se entendeu que o recolhimento em sala, com ou sem grades, na Polícia Militar atendia ao requerido (v.g.: HC 99.439 e Reclamação 5.192), e até mesmo que o recolhimento em cela individual em ala reservad a de presídio federal se mostrav a hábil a tanto (Reclam ação 4.733). Na esteira da Reclamação 6.387, penso que o essencial é que o local ofereça instalaçõ es e comodid ades condign as (Reeiamaçãc· 4.535 e 6.387), por certo consideradas as limitações decorrente da prisão do agente. como na hipótese". Ainda sobre o tema, mas de modo mais amplo, em outro julgado, o Mio. Gilmar Mendes sustentou que a regra contida no art. 7.0 , V, do E~:tatuto da Advocacia teria sido revogada pela Lei n. 10.258/2001 que, ao alterar o art. 295 do CPP, definiu em seus parágrafos que a prisão especial poderá se dar em cela distinta do mesmo estabelecimento prisional (tese essa acolhida pela 2.• T, STF, no julgame nto da Rei 14.267, j. 05.08.2014, DJE de 30.10.2014). O grande problema desse entendimento firmado pela 2.• T., STF, é que ele viola a posição firmada pelo Plenário da Corte no julgamento de questão de ordem na ADI 1.127, que afastou a referida tese da revogação, vencidos apenas os Ministros Joaquim Barbosa e Cezar Peluso U. 17.05.2006). Por esse motivo, entendemos que essa sugerida nova interpre tação- revogação ou não da prerrogativa exclusiva do advogado pela Lei n. 10.258/2001 -deveri a ter sido afetada ao Plenário para que, então, pudesse, na nova composição, reanalisar a matéria (pendente nova apreciação pelo Pleno).

12 o Funções Essenciais à Justiça

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Em nosso entendimento, essa flexibilização que vem sendo dada à literalidade da regra contida no Estatuto da OAB extrapola os limites da lei. Concordamos que a prisão domiciliar pode não ser conveniente em situações concretas de envolvimento do advogado na prática de crimes. Contudo, a solução deveria ser no sentido de obrigar o Estado a ter as referidas salas de Estado-Maior, e não, de modo mais simplório, reservar uma cela especial para o advogado, muitas vezes, em presídios normais. Em nossa opinião, muito embora o próprio Estatuto da Advocacia preveja a igualdade de tratamento entre magistrados e advogados, e àqueles se aplica a regra do CPP (art. 295, VI), parece ter sido estabelecido pelo legislador uma prerrogativa especial exclusiva do advogado e que, na prática, não tem sido observada nos precedentes citados. Nessa linha, além dos casos já destacados, lembramos que, em outros julgados, 0 não tão desproporcionais como a violação da literalidade do art. 7. , V, da Lei n. 8.906/94, alguns Ministros estão afirmando que a expressão é anacrônica e que não haveria mais, fisicamente, sala de Estado-Maior no Brasil, bastando, conforme Ayres Britto, a existência de u~a "... sala em unidade castrense, co~ condições condignas 67 de comodidade" (cf. Rcls 5.826 e 8.853, voto proferido em 19.08.2010). ADis 1.194, 2.522, 3.026, 3.168 e 3.541 O Os atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas, sob pena de nulidade, só podem ser admitidos a registro, nos órgãos competentes, quando visados por advogados - ADI 1.194 Segundo o STF, " ... ref,erida norma visa à proteção e segurança dos atos constitutivos das pessoas jurídicas, salvaguardando-os de eventuais prejuízos decorrentes de irregularidades cometidas por profissionais estranhos ao exercício da advocacia, além de minimizar a possibilidade de enganos ou fraudes" (lnf 445). O Honorários de advogado empregado - disponibilidade - ADI 1.194 Ao analisar o art. 21, caput, e parágrafo único, da Lei n. 8.906/94, o STF entendeu "... ser possível haver estipulação em contrário entre a parte e o seu patrono

~-'

67

12.5.2.

Nessa data, houve pedido de vista do Min. Dias Toffoli. O mérito, contudo, não foi apreciado, por entender, a maioria da Corte, não se tratar de hipótese para o cabimento da reclamação U- 18.03.2015). Devemos aguardar novo pronunciamento do Pleno para enfrentar a discussão sobre a revogação ou não do art. 7.0 , V, da Lei n. 8.906/94 pela Lei n. 10.258/2001 (pendente). Em seu voto, em obiterdicutum, o Min. Dias Toffoli ponderou: "assim, penso, em conformidade com o que igualmente expôs o ilustre Procurador-Geral da República, que tal como se dá em relação aos Magistrados e Membros do Ministério Público, na hipótese de prisão provisória, devem ser asseguradas aos advogados instalações condignas com o seu grau, sejam elas em estabelecimento castrense ou não, dotadas de conforto mínimo e instalações sanitárias adequadas, em ambiente que não seja guarnecido com grades e outros dispositivos ostensivos de contenção, que eventualmente se equiparem a uma cela. Com isso, certamente, estará atendida a ratio da lei e assegurada aos integrantes da advocacia, se provisoriamente presos, dignidade idêntica àquela desfrutada pelas mais altas autoridades da República".

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quanto aos honorários de sucumbência, haja vista tratar-se de direito disponível" (lnfs. 445 e 547/STF). lill O advogado não está obrigado a pagar contribuição sindical- ADI 2.522 O art. 47 do Estatuto da OAB, Lei n. 8.906/94, estabelece que o pagamento da contribuição anual à OAB isenta os inscritos nos seus quadros do pagamento obrigatório da contribuição sindical. O STF entendeu constituciona l a regra: "... Afastou-se a alegação de afronta aos artigos 149 e 150, § 6. da CF, ao fundamento de que o dispositivo impugnado foi devidamente veiculado por lei federal, e por se reputar a isenção concedida adequada, e não oportunista, desvinculada da matéria regulada pela lei. De igual modo, rejeitou-se a apontada violação ao princípio da igualdade, por não haver como estabelecer relação de igualdade entre os sindicatos de advogados e os demais no que se refere à regular obtenção da receita oriunda da contribuição sindical, tendo em conta que o art. 44, 11, da lei impugnada atribui à OAB a função tradicionalmente desempenhada pelos sindicatos, qual seja a defesa dos direitos e interesses coletivos ou in.· dividuais da categoria, com a ressalva de que a defesa promovida pela Ordem alcança:todos os ·inscritos e não apenas os empregados. Repeliu-se ainda a apontada ofensa ao art. 8.0 , IV, da CF, uma vez que a contribuição nela prevista não se reveste de compulsoriedade. Também não se acolheu a tese de violação à independência sindical e ao princípio da liberdade de associação, já que o preceito impugnado não é expressivo de interferência e/ou intervenção na organização dos sindicatos, nem obsta a liberdade dos advogados. Por fim, considerou-se improcedente a assertiva de que o dispositivo hostilizado retiraria· do sirtdícato a fonte essencial de custeio, haja vista a existência de muitas outras receitas dos sindicatos" (ADI2.522/D F, Rei. Min. Eros Grau, 08.06.2006 -lnf. 430/STF). D Os funcionários da OAB não têm de prestar concurso público- ADI 3.026 O art. 79 do Estatuto determina a aplicação do regime trabalhista aos servidores da OAB. Nesse sentido, o STF entendeu ser dispensável a regra do concurso público para os funcionários da OAB, já que esta não integra a Administraçã o Pública. 0 [ill É constituciona l a indenização do art. 79, § 1. , do Estatuto - ADI 3.026 0 O Estatuto da OAB, em seu art. 79, § 1. , concedeu aos servidores da OAB sujeitos ao regime da Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990, o direito de opção pelo regime trabalhista, no prazo de 90 dias a partir da vigência da lei, sendo assegurado aos optantes o pagamento de indenização, quando da aposentadoria, correspondente a 5 vezes o valor da última remuneração. 0 Aqueles que não optassem pelo regime trabalhista, nos termos do art. 79, § 2. , do Estatuto, seriam posicionados no quadro em extinção, assegurado o direito adquirido ao regime legal anterior. O STF entendeu que " ... a previsão de indenização seria razoável porque destinada a compensar, aos optantes pelo regime celetista, a perda de eventuais direitos e vantagens até então integrados ao patrimônio dos funcionários, e que o dispositivo 0

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12 D Funções Essenciais à JLstiça

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estatuiu disciplina proporcional c consoante os princípios da igualdade e isonomia. Além disso, o preceito já teria produzido efeitos, devendo ser preservadas as situações constituídas por quest5es de segurança jurídica e boa-fé" (/nf 430/STF). D É constitucional a regra do art. 10 da Lei n. 10.259/2001 (Lei dos Juizados Especiais Federais Cíveis c Criminais), que dispensa a presença do advogado nos processos cíveis- ADI 3.168 O art. 10 da Lei n. 10.259/2001 (Lei dos Juizados Especiais Federais Cíveis e Criminais) estabelece que as partes poderão designar, por escrito, representantes para a causa, advogado ou não. O STF entendeu constitucional a regra, "... seja porque se trata de exceção à indispensabilidade de advogado legitimamente estabelecida em lei, seja porque o dispositivo visa ampliar o acesso à justiça". Essa regra, todavia, vale só para os processos cíveis, já que, " ... no que respeita aos processos criminais, considerou-se que, em homenagem ao princípio da ampla defesa, seria imperativo o comparecimento do réu ao processo devidamente acompanhado·de profissional habilitado a oferecer-lhe defesa técnica de qualidade- ad•ogado inscrito nos quadros da OAB ou defensor público". Ainda, o entendimento pda possibilidade de se dispensar advogado deve restrin: gir-se ao processo cível, pois, por outro argumento, deve-se observar o art. 68 da Lei n·. 9.099/95, de aplicação subsidiária (art. 1.0 da Lei n. 10.259/2001), "... que determina a imprescindibilidade da presença de advogado nas causas criminais" (lnf. 430/STF). D Advocacia e atividade policial- ADI 3.541 A Constituição estabelece ser incompatível a advocacia, mesmo em causa própria, com as atividades ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza (art. 28, V, da Lei .n. 8.906/94). O STF entendeu como constitucional essa regra: "a vedação do exercício da atividade de advocacia por aqueles que desempenham, direta ou indiretamente, serviço de caráter policial, prevista no art. 28, V, da Lei 8.906/1994, não se presta para fazer qualquer distinção qualificativa entre a atividade policial e a advocacia. Cada qual presta serviços imensamente relevantes no âmbito social, havendo, inclusive, previsão expressa na Carta Magna a respeito dessas atividades. O que pretendeu o legislador foi estabelecer cláusula de incompatibilidad e de exercício simultâneo das referidas atividades, por entendê-lo prejudicial ao cumprimento das respectivas funções. Referido óbice não é inovação trazida pela Lei 8.906/1994, pois já constava expressamente no anterior Estatuto da OAB, Lei n. 4.215/1963 (art. 84, XII). Elegeu-se critério de diferenciação compatível com o princípio constitucional da isonomia, ante as peculiaridades inerentes ao exercício da profissão de advogado e das atividades policiais de qualquer natureza" (ADI 3.541, Rei. Min. Dias Toffoli, j. 12.02.2014, Plenário, DJE de 24.03.2014).

12.5.3. Constitucionalidade do Exame de Ordem: vitória para os bacharéis em direito e conquista da sociedade Como se sabe, o art. 8. IV, do Estatuto da Advocacia (Lei n. 8.906/94) exige a aprovação em Exame de Ordem para inscrição como advogado. 0

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Pedr o Lenz a

A "OAB", por sua vez, além de "controla r" a inscrição com o advogado do )acharei em direito, participa dos concurso s públicos para o ingresso na magistra tura, no MP, nas procuradorias dos Estados e do DF, podendo, ainda, ajuizar a ADI e outras ações constitucionais, indicar mem bros e participar do CNJ, bem com o do CNMP. Diante dess a exigência, muitos bacharéis em direito começaram a se insurgir, e alguns cons egui ram decisões judic iais Ütvoráveis, afastando a exigência do Exam e de Ordem, sob o fundamento dos princípio s da dignidade da pessoa humana, da igualdade e do livre-exercício de qual quer ofício, trabalho ou profissão (art. 5. XIII). Em 14.12.2009, os Ministros do STF deci diram haver repercussão geral no RE 603.583, que questionava a obrigatori edade do Exame da OAB para que bach aréis em Direito pude ssem exercer a advocacia . Conforme se observa no site do STF, basicamente, o recorrente alegava, em referido RE, "... ofensa aos artigos 1.0 , li, UI e IV; r, I, II, III e IV; 5.0 , II e XIII; 84, IV; 170; 193; 205; 207; 209, II; e 214, IV e V, da Constituição Federal. Inicialme nte, afirm ava não haver pronunciamento do STF quanto à constitucionalidade do Exam e de Ordem. Sustentava, em síntese: 1) cabe r apenas às instituições de ensino supe rior certi ficar se o bacharel é apto para exer cer as profissões da área jurídica; 2) que a sujeição dos bacharéis ao referido exam e viola o direito à vida e aos princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdad e, do livre-exercício das profissões, da presunção de inocência, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defe sa, bem assim que representa censura prév ia ao exercício profissional". Em 26.10.2011, contudo, o STF, por unan imidade, julgou cons tituc iona l referida exigência. 0

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Nos termos da linha de argumentação, o POR declarou que "'a liberdade profi ssional não confere um direito subjetivo ao efetivo exercício de determinada profi ssão, podendo a lei exig ir qualificações e impo r condições para o exercício profission al", ressaltou. De acordo com o Procurador-G eral, 'no caso da advocacia, diante da essenc ialid ade da ativi dade do advo gado para a próp ria pres taçã o juris dici onal pare ce muito consistente a opção do Poder Legislativo no sentido de estabelece ra aprovação do Exame de Ordem com o condição para o exercício profissional'" (Not ícias STF, 26.10.2011). Assim, pare ce razoável, segundo o STF, o preenchimento da referida exigência normativa, até porque, nos termos do art. 22, XVI, compete privativamente à Uniã o legislar sobre as cond içõe s para o exer cício das profissões. Dessa forma, temos de reconhecer que o Exame de Ordem surg e como um verdadeiro "concurso", nos mesmos mold es e dific ulda des dos concursos públicos em geral e prestados pelos bacharéis em direi to. Por mais que pare ça estra nho dizer, dian te da opção política do legislador que entendeu necessário o Exame de Orde m, não há dúvida de que referida decisão do STF caracteriza-se com o vitó ria para os bach aréis em direito, além, é claro , de uma conq uista da socie dade .

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Isso porque a formação do estudante de Direito terá de ser extremamente séria, devendo o aluno se preparar durante os 5 anos de sua graduação. Indiscutivelmente, as universidades passarão a ser mais cobradas e deverão entregar um serviço de melhor qualidade, adequado e suficiente para que o exame seja enfrentado e superado. As faculdades que não conseguirem aprovar terão de rever as suas metodologias e aprimorar a formação dos seus alunos. A decisão do STF, sem dúvida e insistimos, pode ser definida como inegável vitória dos bacharéis em Direito, que deverão receber um ensino adequado e suficiente para o exercício, com autonomia e segurança, da nobre função de advogado, indispensável para a administração da justiça (art. 133 da CF/88). Parece, ainda, razoável a ponderação do Min. Fux no sentido de aperfeiçoamento do Exame, abrindo-o para outros segmentos da sociedade, até porque os concursos em geral têm a participação de outros órgãos ou entidades que exercem importante fiscalização. Nessa linhá, bem-vinda ·a proposta do PL 1.284/2011-CD, que determina a obrigatoriedade de participação ativa de representantes do Ministério Público Federal e Estadual, da Defensoria Pública da União, dos Estados e do Distrito Federal e de representantes de entidade representativa de bacharéis em todas as fases de elaboração, aplicação e correção das provas do Exame de Ordem da Ordem dos Advogados do Brasil. Bacharéis comemorem ... A advocacia acaba de ser valorizada ... 12.5.4.

Súmula Vinculante 5/STF x Súmula 343/STJ Vamos analisar, inicialmente, a redação de cada uma das súmulas que, como se verá, estão em contradição, devendo, naturalmente, prevalecer o entendimento firmado na SV 5/STF:

c

A falta de defesa técnica por advogado no proces- c ~obrigatória a presença de advogado em todas as so administrativo disciplinar não ofende a Constituição fases do processo administrativo disciplinar c Aprovação: Sessão Plenária de 07.0S.2008 c Julgamento: 3." Seção, em 12.09.2007

O que o STF firmou não é que a falta de defesa não ofende a Constituição, mas que a falta de defesa técnica, por advogado, não ofende a Constituição, no processo administrativo disciplinar. Dessa forma, fica a critério do servidor, no processo administrativo, contratar ou não advogado para a sua defesa. Em nossa opinião - o STJ, até o fechamento desta edição, ainda não havia formalmente cancelado a referida S. 343 - , a interpretação estabelecida pelo STJ está superada, devendo prevalecer o entendimento firmado pelo STF na SV 5_

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Súmula Vinculante 47/2015 11.12), o STF estaConfo rme vimos ao tratar sobre o tema "precatórios" (item de nature za crédito l, de belece u que a definição, prevista na Constituição Federa 2006, 09.05. j. o, Auréli alimen tícia não é exaust iva (RE 470.407, Rel. Min. Marco

,~;;

12.5.5.

La T.).

(Lei n. 13.105/2015) ao Como exemplo, destacamos o art. 85, § 14, do CPC/2015 ado e têm nature za aliprescrever que os honor ários constituem direito do advog os da legislação do trabalho, menta r, com os mesmos privilégios dos créditos oriund . sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial 015), nos seguin02.06.2 de (DJE 47 SV na rado Esse entendimento está consag ação ou destacados do tes termos: "os honor ários advoca tícios incluídos na conden de nature za alimen tar monta nte principal devido ao credor consubstanciam verba ou requis ição de peque no cuja satisfação ocorre rá com a exped ição de precat ório dessa nature za". valor, observ ada ordem especi al restrit a aos crédito s 68 • 12.6. DEFENSORIA PÚBLICA k~ 12.6.1. "Ondas renov atória s"

o Projeto de Florença, Cappelletti e Garth produziram interessante ensaio para abordagem nova e uma de nto buscan do "... delinear o surgimento e desenvolvime o Watanabe). 69 (Kazu justa" a compreensiva dos problemas" de acesso à "ordem jurídic evolutivo dos instruNo referido estudo, os autores observaiiJ, que o processo acesso efetivo à justiça, nos mentos destacados para solucionar a problemática do renova tórias, cada qual, países do Ocidente, está sedimentado em 3 grande s ondas à ordem jurídic a justa. do seu modo, tentando solucionar a problemática de acesso 14.10.21 deste estudo, a Conforme os autores, e retomaremos a análise no item -se na assistência judiciária. prime ira grand e onda teve início em 1965, concentrando cionar representação jurídica A segun da referia-se às "... reformas tendentes a propor o ambiental e do consupara os interesses 'difusos', especialmente nas áreas da proteçã chamado de "enfoque de midor". O terceir o movim ento ou onda foi pelos autores anteriores, mas indo além, acesso à justiça", reproduzindo e buscando as experiências 0 ado e compreensivo"? tentando "... atacar as barreiras ao acesso de modo mais articul

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nosso trabalho "Assistência jurídica, inteEste estudo sobre a Defenso ria Pública teve por base o reforma do judiciário", in André Ramos na pública ria gral e gratuita e o fortalecimento da defenso Reforma do Judiciário, p. 489. (coord.), Alarcón Lora Jesús de Pietro Lenza, Pedro , Tavares de Ellen Gracie Northfleet do revisão e o M. Cappelletti e B. Garth, Acesso à justiça, p. 8 (traduçã . A general report, Mieffective rights make to nt moveme ide worldw the Justice: original Acess to 3 ondas renovat órias as sobre discorre também etti lano: Giuffrê, 1978). Em outro estudo, Cappell di riforma e come me todo di pensiero, ma program come giustizia alia Accesso etti, Cappell (cf. M. Uberlândia 12/309-21, passim, especialRevista do Curso de Direito da Universidade Federal de mente a partir da p. 316). M. Cappelletti e B. Garth, Accesso alia giustizia, p. 31.

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Podemos afirmar, portanto, que o estudo da defensoria pública e da garantia constitucional da assistência jurídica integral e gratuita encontra fundamento na perspectiva da primeira onda renovatória de Cappelletti e Garth.

12.6.2. Assistência jurídica integral e gratuita- aspectos gerais e evolução constitucional O art. 5.0 , LXXIV, da CF/88 dispõe que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos. Esse direito e garantia fundamental instrumentaliza-se por meio da Defensoria Pública, instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, nos termos do art. 134, caput, da CF/88. No Brasil, a assistência judiciária só adquiriu status de garantia constitucional expressa a partir do advento da Constituição de 1934, art. 113, n. 32, com a seguinte redação: "a T;nião e os Estados concederão aos necessitados assistência judiciária, criando, para esse efeito, órgãos especiais, c assegurando a isenção de emolumentos, custas, taxas e selos". Tal direito e garantia individual foi, porém, retirado do texto de 1937, reaparecendo na Constituição de 1946, em seu art. 141, § 35: "o poder público, na forma que a lei estabelecer, cor.cederá assistência judiciária aos necessitados", bem como na de 1967 (art. 150, § 32) e na EC n. 1169 (art. 153, § 32): "será concedida assistência judiciária aos necessi:ados, na forma da lei". 0 Finalmente, a regra é aprimorada pelo inciso LXXIV do art. 5. da CF/88. Confrontando os textos, percebe-se uma clara e importante distinção terminológica entre a assistência judiciária prevista nas Constituições de 1934, 1946, 1967 e EC n. 1/69 e a atual prescrição, esta muito mais ampla, da garantia de assistência jurídica integral e gratuita. De acordo com a observação de Barbosa Moreira, "a grande novidade trazida pela Carta de 1988 consiste em que, para ambas as ordens de providências, o campo de atuação já não se delimita em função do atributo 'judiciário', mas passa a compreender tudo que seja 'jurídi::o'. A mudança do adjetivo qualificador da 'assistência', reforçada pelo acréscimo 'integral', importa notável ampliação do universo que se quer cobrir. Os necessitados fazem jus agora à dispensa de pagamentos e à prestação de serviços não apenas na esfera judicial, mas em todo o campo dos atos jurídicos. Incluem-se também na franquia: a instauração e movimentação de processos administrativos, perante quaisquer órgãos públicos, em todos os níveis; os atos notariais e quaisquer outros de natureza jurídica, praticados extrajudicialmente; a prestação de serviços de consultoria, ou seja, de informação e aconselhamento em assuntos jurídicos"?'

71

J. C. Barbosa Moreira, O direito à assistência jurídica: evolução no ordenamento brasileiro de nosso tempo, RePro 67/130.

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Pedro Lenza

12.6.3.

Regras gerais Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente (competênc ia concorrent e) sobre assistência jurídica e defensoria pública (art. 24, XIII). Isso significa que a União legislará sobre normas gerais e os Estados, bem como o Distrito Federal, sobre regras específicas. Nos termos do art. 134, § 1. (antigo parágrafo únicoJ renumerado pela EC n. 45/2004), lei complemen tar organizará a Defensoria Púbjca da União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais (art. 24, XIII) para sua organização nos Estados, em cargos de carreira, providos, na c!G.sse inicial, mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais. Por seu turno, o art. 61, § 1.0 , li, "d", da CF/88 prevê serem de iniciativa exclusiva do Presidente da República (portanto indelegáveis) as leis que disponham sobre a organização da Defensoria Pública da União, bem como normas gerais para a organização da Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios . O art. 48, IX, determina que o Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, disporá sobre a organização administra tiva e judiciáda da Defensoria Pública da União e dos Territórios (redação dada pela EC n. 69/2012). Não podemos nos esquecer dos arts. 21, XIII, e 22, XVII, ambos também com a redação dada pela EC n. 69/2012, que transferiu da União para o Distrito Federal as atribuições de organizar e manter a sua Defensoria Pública. A EC n. 74/2013 explicitou a autonomia da Defensoria Pública do DF (que já havia sido estabelecida no art. 2. da EC n. 69/2012) e, inov:mdo, assegurou a autonomia para a Defensoria Pública da União. Por sua vez, a EC n. 80/2014 alterou drasticamente as regras sobre a Defensoria Pública elevando-a, como se verá melhor a seguir (cf. item 12.6.6), à condição de carreira totalmente desvinculada das demais indicadas na Constituição como funções essenciais à Justiça. Destacamos, ainda, a LC n. 80/94 (alterada pela LC n. 98/99 e pela LC n. 132/2009),72 que organiza a Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos Territórios, prescrevendo normas gerais para a sua organização nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamov:bilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais.73 i';

0

0

72

Para aqueles que forem prestar o concurso de Defensor, indispensá-•el a sua leitura. Os concursos específicos exigem o conhecimento das regras lá contidas. Outros~im, aqueles que forem prestar concurso para Defensorias Estaduais, deverão ter conhecimento das leis complementares de cada Estado, bem como da lei complementar que regula a prestação de a~sistência jurídica pelo Distrito Federal.

73

Destaque-se, dentre tantas, a excelência da Defensoria Pública do Rio de Janeiro, pioneira no Brasil e América Latina (1954) e a do Rio Grande do Sul (1968) e Mato Grosso do Sul (1982). Vários Estados, após a EC n. 45/2004, vêm, paulatinamente, implantando as suas defensorias.

12 IJ

Funções Essenciais à Justiça

1053

0 A teor do art. 2. da referida LC, a Defensoria Pública abrange, procurando 74 harmonizar-se com as novidades introduzidas pela EC n. 69/2012 (que transferiu da União para o Distrito Federal as atribuições de organizar e manter a Defensoria Pública do Distrito Federal):

B Defensoria Pública da União; B Defensoria Pública dos Territórios; EJ Defensoria Pública dos Estados; mDefensoria Pública do Distrito Federal.

O art. 14 da LC n. 80/94 estabelece que a Defensoria Pública da União atuará nos Estados, no Distrito Federal e nos Territórios, junto às Justiças Federal, do Trabalho, Eleitoral, Militar, Tribunais Superiores e instâncias administrativas da União. Assim, percebe-se que nos Estados teremos tanto a Defensoria Pública da União (restringindo a sua atuação nos graus e instâncias administrativas federais) -como a dos Estados. N~ âmbito do Distrito Fedéral, também a Defensoria ·Pública da União e a do Distrito Federal, organizada e mantida pelo próprio DF, bem como, nos Territórios, a da União, além da dos Territórios (quando criados), organizada e mantida, contudo, neste último caso, pela União (EC n. 69/2012, arts. 21, XIII, e 22, XVII). :,;:; 12.6.4.

O fortalecim ento da Defensoria Pública pela EC n. 45/2004 (Reforma do Judiciário), bem como pelas ECs ns. 69/2012 e 74/2013

A EC n. 45/2004 fortaleceu as Defensorias Públicas Estaduais ao constitucionalizar a autonomia funcional e administrativa e fixar competência para proposta orça0 mentária, nos termos do § 2. , inserido no art. 134: "às Defensorias Públicas Estaduais são asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias e 00 subordinação ao disposto no art. 99, § 2. '. O então Senador Bernardo Cabral, primeiro relator da Reforma, em seu parecer observou que "a atribuição da autonomia funcional e administrativa às Defensorias Públicas, e o poder de iniciativa de sua proposta orçamentária, conferirá a essas instituições uma importante desvinculação do Poder Executivo, com o qual não guardam qualquer relação de afinidade institucional, além de propiciar um fortalecimento da instituição e da consequente atuação institucional".

74

Distrito Conforme o art. 3.• da EC n. 69/2012, o Congresso Nacional e a Câmara Legislativa do Federal, imediatamente após a promulgação da referida emenda e de acordo com suas competências, instalarão comissões especiais destinadas a elaborar, em 60 dias, os projetos de lei necessários à adequação da legislação infraconstitucional à matéria nela tratada.

1054 Direito Constitucional Esquematizado 0

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Referida autonomia financeira é consolidada pela nova regra do art. 168 da CF/88,75 na medida em que, conforme também observou Bernardo Cabral, passa a existir"... previsão de repasse direto do duodécimo orçamentário até o dia 20 de cada mês. A negativa desse repasse configura descumprimento de ordem constitucional e, portanto, crime de responsabilidade, pela letra do art. 85 da Constituição Federal". O constituinte reformador se "esqueceu", contudo, de fixar as referidas regras para as Defensorias Públicas da União e do Distrito Federal. Essa situação seria corrigida pela "PEC Paralela da Reforma do Poder Judiciário", que, "atrasada", ainda tramita. A EC n. 69/2012, por sua vez, com atraso de quase 8 anos Uá que o assunto deveria ter sido introduzido pela Reforma do Judiciário), finalmente, transferiu, agora formal e oficialmente, da União para o Distrito Federal, as atribuições de organizar e manter a Defensoria Pública do DF. Anteriormente, segundo o art. 21, XIII, em sua redação original, a Defensoria Pública do DF seria organizada e mantida pela União, assim como ainda acontece com o Poder Judiciário, o Ministério Público, a Polícia Civil, a Polícia Militar e o Corpo de Bon1bei.ros Militar (art. 21, XIV). No tocante à Defensoria Pública do DF, todavia, essa situação nunca se observou. Ou seja, a União, até o advento da EC n. 69/2012, não tinha, ainda, criado a Defensoria Pública do DF. Na prática, o serviço de assistência judiciária era exemplarmente prestado pelo Centro de Assistência Judiciária do Distrito .Federal (CEAJUR-DF), criado, em 1987, pelo Governo do Distrito Federal. Dessa forma, a EC n. 69/2012 corrige a distorção de manter o órgão de assistência sob a organização da União para adequar-se à situação prática que já se observa. va e, assim, fortalecer a Defensoria Pública do DF. Nesse sentido, o art. 2.0 da EC n. 69/2012 estatui que, sem prejuízo dos preceitos estabelecidos na Lei Orgânica do Distrito Federal, aplicam-se à Defensoria Pública do Distrito Federal os mesmos princípios e regras que, nos termos da Constituição Federal, regem as Defensorias Públicas dos Estados. Portanto, também à Defensoria Pública do Distrito Federal são asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites previstos na lei de diretrizes orçamentárias e subordinação ao disposto no art. 99, § 2.0 • Toda essa evolução está consagrada na EC n. 74/2013, que acrescenta o § r ao art. 134, para deixar claro que às Defensorias Públicas da União e do Distrito Fe-

75

"Art. 168. Os recursos correspondentes às dotações orçamentárias, compreendidos os créditos suplementares e especiais, destinados aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria Pública, ser-lhes-ão entregues até o dia 20 de cada mês, em duodécimos, na forma da lei complementar a que se refere o art. 165, § 9.0 " (original sem grifos).

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Funções Essenciais à Justiça

1055

dera( aplica-se o dis:;:·osto no art. 134, § 2.0 , ou seja, a já citada autonomia funcional e administrati va, bem como a iniciativa de proposta orçamentária, inicialmente asseguradas para a Defemoria Pública Estadual. Pois bem, diante do incontestável reconhecimento de autonomia funcional, administrativ a e financeira da defensoria pública estadual, do DF e da União (ECs ns. 45/2004, 69/2012 e 74/2013), não se admite a sua vinculação a quaisquer dos Poderes. Assim, estabelecer que a defensoria pública é integrante do Poder Executivo, ou subordinada ac Governador de Estado, ou integrante de determinad a Secretaria do governo, tudo i>so afronta a Constituiçã o. Vejamos: "EMENTA: A EC 45/2004 outorgou expressamente autonomia funcional e administrativa às defensorias públicas estaduais, além da iniciativa para a propositura de seus orçamentos (art. 134. § 2. donde, ser inconstitucional a norma local que estabelece a vinculação da Defensoria Pública a Secretaria de Estado. A norma de autonomia inscrita no art. 134, § 2.'', da CF pela EC 45/2004 é de eficácia plena e aplicabilidade imediata, dado ser a Defensoria Pública um instrumento de efetivação dos direitos humanos" (A DI 3.569, ::;~el. Min. Sepúlveda Pertence, j. 02.04.2007. No mesmo sentido: ADI 4.056, rei. Min. Ricardo Lewandowski, j. 07.03.2012, Plenário; ADI 3.965, Rei. Min. Cármen Lúcia, j. 07.03.2012, Plenário). 0

):

12.6.5.

Autonomia da Defensoria Pública da União- OPU. Constitucionalidade da EC r. 74/2013. A pretensão formulada na ADl 5.296 (10.04.2015) mostra-se totalmente infundada

Conforme já pudemos observar, a EC n. 45/2004 (Reforma do Poder Judiciário) estabeleceu as autonomias funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentár ia dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentár ias apenas em relação às Defensoria s Públicas Estaduais. Inegavelmente, dado o caráter nacional e uno da instituição, organizada em cada ente federativo à luz da simetria, bem como a necessidade de se estabelecer um tratamento isonômico entre as defensorias nos âmbitos federal, estadual e distrital, houve um grave erro cometido pelo constituinte reformador ao tratar, na EC n. 45/2004, apenas da Defensoria Pública Estadual. Na busca de sua correção, algumas medidas foram implementadas: a) nova proposta de emenda durante a votação da Reforma do Judiciário, corrigindo a imperfeição; b) ajuizamento de. ADI 4.282 (pela Associação Nacional dos Defensores Públicos da União- ANDPU;, com o pedido de interpretação conforme a Constituição para se reconhecer a autonorr.:a da Defensoria como um todo, e não apenas a estadual; c) em momento seguinte, de modo mais efetivo, a aprovação de emendas constitucionais. Como se sabe, em ordem apresentada, a primeira tentativa de correção do "erro" foi a apresentação, pelo Senado Federal, da PEC 29-A, já aprovada naquela Casa e que, ainda, tramita na Câmara dos Deputados desde o ano de 2005 (como PEC 358), conhecida como PEC Paralela da Reforma do Poder Judiciário e que fixa, de modo natural e correto, a autonomia para as Defensorias Públicas do DFe da União.

1056 Direito Constitucional Esquematizado®

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Diante da brutal demora em se aprovar o texto, bem como da inexistência de julgamento da citada ADI 4.282, novas propostas de emendas à Constituição, tratando o tema de modo isolado, foram aprovadas, destacando-se a EC n. 69/2012, que deu autonomia para a Defensoria Pública do DF e a EC n. 74/2013 , que fixou, em igual amplitude, autonomia para a Defensoria Pública C:a União. Inusitadamente, no dia 10 de abril de 2015, portanto quase 2 anos após a promulgação da EC n. 74/2013 (que se deu em 06.08.2013), e com infundado pedido de liminar, a Presidente da República, Dilma Rousseff, ajuizou a ADI 5.296, requerendo fosse declarada a inconstitucionalidade da emenda, com fundam ento em dois esdrúxulos argumentos: a) vício formal por suposta vio[a,;ão à regra da iniciativa reservada ao Presidente da República (art. 61, § 1.0 , II, "c''- iniciativ a para dispor sobre o regime jurídic o dos servidores públicos da União); b) por conseq uência, violação à cláusula pétrea da separação de poderes (art. 60, § 4. III). Inegavelmente, com o máxim o respeito, os argum entos são totalm ente insuste ntáveis . Em primeiro lugar, conforme já tivemos a oportunidade de estabel ecer ao analisar a EC n. 73/2013, que criou os Tribunais Regionai~ Federai s das 6.", 7_.", 8." e 9." Regiões, introduzindo o§ 11 ao art. 27 do ADCT (iten: 9.13.3.3 .3), em discussão na ADI 5.017 (pendente), não se pode fazer qualquer relação entre o princípio da simetria a ser observado nos âmbitos estadual, distrital e mJnicipal, com a manifestação do poder constituinte derivado reformador a alterar a Constituição Federal. As matérias de iniciati va reserv ada estabelecidas para o Preside nte da República, por simetria, devem ser observadas pelos demais Chefes do Poder Executivo, mas não em relação ao processo de reforma da Constituição da Repúbl ica. De fato, conform e consolidou o STF, para esses temas previsto s no art. 61, § l.c-, II, nem mesmo a emenda à Constituição Estadu al poderia servir como mecanismo para "driblar" a previsão da iniciativa reservada ao Governador de Estado (nesse sentido, cf. o voto do Min. Marco Aurélio na ADI 3.930). Também pudemos expor que essa regra veio a ser flexibilizada pelo STF no sentido de não haver a exigência de se observar a regra da iniciati va reservada quando estivermos diante da manifestação do poder constit uinte derivad o decorr ente inicial, ou seja, aquele que elabora a Constituição do Estado ou a Lei Orgânica do DF pela primei ra vez (cf. ADI 2.581, Rei. p/ o ac . .\1in. Marco Aurélio, j. 16.08.2007, Plenário, DJE de 15.08.2008. No mesmo sentido: ADI 1.167, Rei. Min. Dias Toffoli, j. 19.11.2014, Plenário, DJE de 10.02. 2015- cf. item 9.13.3.3 .10). Dessa forma, o STF apenas enfrentou a questão envolvendo a legislaç ão estadual (e, em outros julgados, legislações municipais) e as emendas introduzidas no plano estadual para a alteração da Constituição estadual (nesse sentido, todos os precedentes citados na ADI 5.296, a saber: ADis 3.930, 2.966, 1.381, 3.295, 4.154, 2.420 e 637). O dever de se observar simetricamente as regras estabelecidas no art. 61, § 1.0 , II, decorre da disposição contida no art. 25, caput, ao prever que os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observ ados os princípios da Consti tuição Federa l (no mesmo sentido, no âmbito do Distrito Federal, conforme art. 32, § 3.0 , bem como para os Municípios, em razão do art. 29, caput). 0

,

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Assim, no momento do ajuizamento da referida ADI 5.296 (10.04.2015), não havia qualquer precedente da Corte que tivesse reconhecido o sugerido vício formal subjetivo de inconstitucionalidade para as hipóteses de emendas à Constituição Federal que veiculam matérias de iniciativa reservada ao Presidente da República. Aliás, a pretensão formulada, inegavelmente, está destituída de fundamento, mostra-se infundada, viola a regra expressa do art. 60, I, da CF/88, além de alterar a verdade dos fatos, no caso, como se disse, a jurisprudência do STF que, ao contrário do afirmado na petição inicial, não tem qualquer relação com a hipótese da EC n. 74/2013, sem contar o retrocesso em termos da efetiva proteção aos necessitados. Em relação à manifestação do poder constituinte derivado reformador, conforme já estudamos, novamente exemplificando, a EC n. 45/2004, que criou o CNJ (apesar de não ser tribunal inferior, é órgão do Poder Judiciário- art. 92, I-A), bem como extinguiu os tribunais de alçada, não foi nulificada pelo STF. Ainda, a EC n. 24/99, que pôs fim aos juízes classistas, também não foi declarada inconstitucional pela Corte. Aliás, em nenhum momento houve qualquer discussão sobre esse aspecto (vício formal) em relação à EC n. 45/2004, também de iniciativa parlamentar, ao estabelecer a autonomia da defensoria pública estadual. poder constituinte originárío fixou os. legitimado~ para reforma da Constituição, indicados no art. 60, I, II e III (iniciativa concorrente, e não exclusiva do Presidente da República), bem como os limites materiais fixados nas cláusulas pétreas, não se podendo criar outros limites que não esses explicitados. Como se disse, o art. 61, § 1.0 , II, "c", não está direcionado às emendas constitucionais no plano federal. Consequentemente, não teria sentido o argumento de violação à cláusula pétrea da separação de poderes. E mais, estabelecer outras restrições significaria impedir a atualização do texto no contexto da evolução social e, assim, "petrificar" a Constituição, oficializando uma nefasta ditadura de um exclusivo legitimado (no caso, o Presidente da Repúbli0 ca) para os temas ali previstos no art. 61, § 1. , II. Além de toda essa argumentação, que já seria suficiente para total improcedência da ADI 5.296, a reforma introduzida pela EC n. 74/2013 não tem nada a ver com "servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de car0 gos, estabilidade e aposentadoria" (art. 61, § 1. , II, "c"). A previsão da autonomia da da realização do direito fundamental encontro ao vem União da Pública Defensoria de acesso à ordem jurídica justa e do tratamento nacional e uno da instituição, dentro de uma perspectiva de isonomia e de concretização de direitos fundamentais. Diante do incontestável reconhecimento de autonomia funcional, administrativa e financeira da defensoria pública estadual, do DF e da União (ECs ns. 45/2004, 69/2012 e 74/2013), não se admite a sua vinculação a quaisquer dos Poderes (as disposições são de eficácia plena e aplicabilidade imediata). Estabelecer que a defensoria pública é integrante ou subordinada ao Poder Executivo, diante das regras introduzidas, significa afrontar a Constituição e regredir em termos do direito fundamental de proteção aos necessitados. Devemos, então, aguardar a posição do STF no julgamento dessa relevante questão esperando que não se reconheçam os argumentos lançados que, sem dúvida, não

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só são destituídos de fundamen tos (insubsistentes), como estão na contramão dos documen tos internacio nais, por exemplo, a Resolução n. 2.821/2014 da OEA, que recomend a aos Estados a concessão, aos defensores públicos, de independê ncia e autonomia funcional, financeira e/ou orçamentá ria e técnica (item 5), como destacado por Daniel Sarmento em bem fundamen tado parecer dado no sentido da consti76 tucionalid ade da EC n. 74/2013.

P 12.6.6.

As profunda s alteraçõe s introduzidas pela EC n. 80/2014 Visão topológic a

•:s 12.6.6.1.

Partindo das alterações estabeleci das pelas ECs ns. 45/2004, 69/2012, 74/2013, podemos dizer que a EC n. 80/2014 introduziu profundas alterações em relação à Defensori a Pública, trazendo avanços extraordinários e a consolidação de seu reco77 nhecimen to constitucional como "metagar antia" • A prestação de assistência aos necessitados e vulneráveis não deve ser vista como "favor", mas direito da sociedade e dever do Estado. ' O mais important e, nos parece, diz respeito à sua previsão "topológica", no capítulo IV, do título IV, d'a Constituição, agora em seção separada própria e exclusiva. Antes da EC n. 80/2014, a Defensori a Pública estava alocada na mesma sessão da Advocacia, conforme se observa abaixo: REDAÇÃO ORIGINAL (CF/88) TITULO IV CAPITULO IV- Das funções essenciais à Justiça c Seção I - Do Ministério Público c Seção 11- Da Advocacia Pública c Seção 111- Da Advocacia e da Defensoria Pública

I

REDAÇÃO DADA PELA EC N. 80/2014 TITULO IV CAPITULO IV- Das funções essenciais à Justiça Seção 1- Do Ministério Público [] Seção 11 - Da Advocacia Pública

c

c

Seção 111- Da Advocacia [] Seção IV - Da Defensoria Pública

Podemos dizer, então, que, a partir do advento da EC n. 80/2014, quatro passam a ser as funções essenciais à Justiça, com regras próprias e muito bem delimitada s, o que, então, permite-n os afirmar que a Defensoria Pública está, agora, do ponto de vista institucional, desvincula da da Advocacia. Instituição permanen te e essencial à função jurisdicio nal do Estado De acordo com o art. 134, caput, na redação dada pela EC n. 80/2014, a Defensoria Pública é instituiçã o permanen te, essencial à função jurisdicio nal do Estado, 0 incumbin do-lhe, nos termos do inciso LXXIV do art. 5. da Constituiç ão Federal, de

,,, 12.6.6.2.

76

77

2015/PaPara leitura do relevante trabalho de Sarmento, cf. , acesso em: 20.04.2015. PIÍAdriana Fagundes Burger, Patrícia Kettermann, Sérgio Sales Pereira Lima (Org.), Defensoria [recurso eletrônico]: o reconhecimento constitucional de uma metagarantia, passim, acesso

blica

em: 20.04.2015.

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forma integral e gratuita, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente e em prol dos necessitados: D a orientação jurídica; [] a promoção dos direitos humanos; O a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos. l

12.6.6.3.

Princípios institucionais

De acordo com o art. 134, § 4.", da CF/88, introduzido pela EC n. 80/2014, constitucionalizando o que já constava do art. 3.", da LC n. 80/94, são princípios institucionais da Defensoria Pública a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional, aplicando-se também, no que couber, e aqui a importante novidade, o disposto no art. 93 ::: no inciso 11 do art. 96 desta Constituição Federal. Essa nova previs:io tem redação idêntica àquela fixada pelo constituinte originário para o Ministério Público nos termos do art. 127, § 1." e, assim, as perspectivas lançadas no item 12.2.5.1 parecem ser aqui aplicadas. As regras contidas nos arts. 93 e 96, li, também dão a dimensão atribuída pela EC n. 80/2014 para a Defensoria Pública. ·· 12.6.6.4.

Número de defensores públicos na unidade jurisdicional

Na "justificaçh' da PEC 24712013, foi considerado importante estudo, de recomendável leitura, especialmente pelos governantes, realizado pela Associação Nacional dos Defenso.··cs Públicos- ANADEP em conjunto com o Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada - IPEA, com o apoio e a colaboração do Ministério da Justiça, denominado "Mapa da Defensoria Pública no Brasil". Conforme destacado no trabalho, no 3rasil, havia "8.489 cargos criados de defensor público dos Estados e do Distrito Feéeral, dos quais apenas 5.054 estão providos (59%). Esses 5.054 defensores públicm ~e desdobram para cobrir 28% das comarcas brasileiras, ou seja, na grande maioria das comarcas, o Estado acusa e julga, mas não defende os mais pobres. Na Defensoria Pública da União a situação não é diversa: São 1.270 cargos criados e apenas 479 efetivamente providos, para atender 58 sessões judiciárias de um total de 264, o -:jue corresponde a uma cobertura de 22%" 78 •

78

O estudo é do ano de 2013 (os dados analisados na pesquisa foram coletados entre os meses de setembro/2012 e fevereiro/2013). Para relatório completo: , acesso em: 20.04.2015. Os números devem ser acompanhados e servem de importante trincheira de batalha na consolidação dessa carreira tão importante para o paí; (estima-se que, segundo os dados do IBGE/2010, 82% dos brasileiros -com renda de até 3 salários mínimos, ao menos em tese, dependem do trabalho desses combatentes, vocacionados e incansáveis advogados). No fechamento desta edição, estavam em andamentos alguns concursos públicos no âmbito estadual, bem como para OPU (neste caso, o edital com data de 3l.l2.2014, para o rreenchimento de 58 vagas- contando a OPU com 555 defensores).

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Nesse contexto, de acordo com o art. 98, caput , do ADCT, também introduzido pela EC n. 80/2014, seguindo a mesma redaç ão que foi dada pela EC n. 45/2004 em relação ao número de juízes, está estabelecid o que o número de defensores públicos na unidade jurisdicional será proporcional à efetiva dema nda pelo serviço da Defensoria Pública e à respectiva popu lação . Com isso, assegura-se a eficaz prestação do serviço de assistência, de modo efetivo, e pela carre ira da Defensoria Pública. Para se cump rir essa previsão, foi estabelecid o o prazo de 8 anos a partir do advento da referida emenda, quando, então, a União, os Estados e o Distrito Federal deverão conta r com defensores públicos em todas as unidades jurisdicionais, observadas as regras acima mencionadas. Durante esse período, a lotação dos defensores públicos ocorrerá, prioritariamente, atendendo as regiões com maiores índic es de exclusão social e adensamento populacional. Assim, ao final desse período de 8 anos, não mais fará sentido o Estado continuar fazendo convênios com a OAB e outras instit uições, já que, de modo muito claro, esse "serviço" de assistência foi fixado para ser prestado pela carre ira c:ia Defensoria Públ ica, havendo o dever da realização de concurso público para o cumprimento da meta de defensores proporcional à efetiv a dema nda pelo serviço da Defensoria Pública e à respectiva popu lação . ~'"-

12.6.6.5. O defe nsor públi co, uma vez nome ado e tend o toma do posse, tem o deve r de conti nuar inscr ito nos quad ros da OAB?

Como todos sabem, o advogado é indispensáv el à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei (art. 133 da CF/88). Já tivemos a oportunidade de destacar que a presença do advogado pode ser dispensada como se observa, para se ter exem plos, nos juizados especiais (art. 20 da Lei n. 9.099/95 e art. 10 da Lei n. 10.259/200 1), para a impetração do habeas corpus, na Justiça do Trabalho, para a propositura de ações revisionais, nas hipóteses da SV 5 etc. Assim, diant e da omissão constitucional sobre a necessidade de o defensor público continuar inscrito nos quadros da OAB , entendemos que a resposta à pergunta formulada deverá ser dada pelo legislador. Vejam os: [] art. 3.", § 1.", da Lei n. 8.906 /94 (Estatuto da Advocacia): exercem atividade de advocacia, sujei tando -se ao regim e desta lei, além do regime próprio a que se subordinem, os integrantes, dentre os ali indicados, da Defe nsori a Públ ica; lEI arts. 26 e 71 da LC n. 80/94 (além de dar outras providências, organiza a Defensoria Pública da União, do Distrito Fede ral e dos Territórios e prescreve normas gerais para sua organização nos Estad os): o candidato, no mom ento da inscr ição, deve poss uir regis tro na Orde m dos Advo gado s do Bras il, ressalvada a situação dos proibidos de obtê-la, e comprovar, no mínim o, dois anos de prática forense, devendo indicar sua opção por uma das unida des da federação onde houver vaga;

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[] art. 4.", § 6.", da LC n. 80/94 (introduzido pela LC n. 132/2009): a capacidade postulatória do Defensor Público decorre exclusivamente de sua nomeação e posse no cargo público. Em nosso entender, a melhor forma de se harmonizar todos os dispositivos destacados é sustentar que o registro na OAB é requisito para a inscrição no concurso público, demonstrando, então, ser o candidato advogado. Uma vez aprovado no certame, em razão de sua nomeação e posse no cargo, passa o defensor a ter capacidade postulatória independentemente de inscrição nos quadros da OAB, ficando, então, dispensado de continuar vinculado à Ordem dos Advogados. A regra do art. 4.0 , § 6.0 , da LC n. 80/94, ao usar a palavra "exclusivamente", dispensou a necessidade de continuar inscrito nos quadros da OAB, obrigação esta que deve ser entendida apenas como requisito de capacitação profissional para a mera inscrição no certame. Esse mecanismo, aliás, não é novidade. Em muitas outras situações, o direito brasileiro também exige um certo requisito para uma dada situação, mas não obriga a sua manutenção. Essa situação não traz qualquer" afronta à Constituição que, como visto, deixou ao encargo da lei fixar as regras em relação à Advocacia. Como exemplo, podemos pensar na carreira de delegado de polícia que exige para a aprovação no concurso público, como fase de caráter eliminatório do certame, a aprovação no exame de aptidão física. Manter esse vigor físico cobrado para o ingresso na carreira não é, porém, exigência para depois da posse. Toda essa argumentação, sem dúvida, encontra mais sentido com a EC n. 80/2014 que desvinculou, de vez, a Defensoria Pública da Advocacia, tanto que agora estão em seções separadas, conforme visto acima. Ousamos afirmar que, do ponto de vista constitucional, a distância em que se encontra a carreira do Ministério Público da Advocacia (seção I e III do capítulo IV do Título IV) é a mesma entre a Defensoria Pública e a Advocacia (seção I e IV do capítulo IV do Título IV). Conforme dissemos, a partir da EC n. 80/2014, as 4 funções essenciais à Justiça estão tratadas de modo individual e distinto. A maior aproximação ou não, em termos de requisitos, dependerá da prescrição normativa que, conforme visto, estabeleceu que a capacidade postulatória do Defensor Público decorre exclusivamente de sua nomeação e posse no cargo público. Diante dessa argumentação, entendemos que deveria ter sido modificado, também, o art. 94 da CF/88, quando define as regras para o "quinto constitucional" para que se permita, sem qualquer tipo de retaliação política, a efetiva participação de defensores que deixaram de estar inscritos nos quadros da OAB. Sem dúvida, estamos diante de relevante problemática a ser enfrentada pela doutrina e pelo STF (pendente). ~"1 12.6.7.

Existe Defensoria Pública Municipal?

Não, assim como não há MP e Judiciário municipais. Na verdade, existem núcleos da Defensoria Pública, tanto a Federal como a Estadual, nos Municípios.

Pedro Lenza

1062 Direito Constitucional Esquematizado®

Princípio do defensor público natural Conforme vimos, além de as partes serem julgadas por órgão independente e pré-constituído, o acusado tem o direito e a garantia constitucional de somente ser processado por um órgão independente do Estado, vedando-se, por consequência, a designação arbitrária, inclusive, de promotores ad hoc ou por encomenda (art. 5.0 , LIII, e art. 129, I, c/c o art. 129, § 2.0 ). Nesse sentido, de maneira bastante adequada, assegura-se aos necessitados, as0 sim considerados na forma do inciso LXXIV do art. 5. da Constituição Federal, o direito de serem patrocinados por defensor público natural (art. 4.0 -A, IV, da LC n. 80/94, introduzido pela LC n. 132/2009), investido na carreira por concurso público de provas e títulos. Assim, referidos concursos públicos para o preenchimento dos cargos de defensores públicos de todo o Brasil devem ser implementados, evitando que os convênios com a OAB continuem sendo um fator impeditivo do cumprimento desse mandamento constitucional,79 especialmente, conforme vimos, com o advento da EC n. 80/2014 que fixou o prazo de 8 anos para que a União, os Estados e o Distrito Federal passem a contar com defensores .públicos em todas as unidades jurisdicionais, em número proporcional à efetiva demanda pelo serviço da Defensoria Pública e à respectiva população. Se não admite a contratação temporária de juízes de direito, ou convênios para acusação, naturalmente a sociedade não pode aceitar que a orientação jurídica e a defesa dos necessitados, em todos os graus, na forma do art. 5. LXXIV, sejam implementadas mediante convênio, ou contratação temporária. A Constituição exige que esse "serviço" de assistência jurídica, integral e gratuita, seja prestado por defensores públicos investidos em cargos de carreira e providos por concurso público. . ~ 12.6.8.

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"Lei 8.742, de 30-11-2005 do Estado do Rio Grande do Norte, que 'dispõe sobre a contratação temporária de advogados para o exercício da função de defensor público, no âmbito da Defensoria Pública do Estado'. A Defensoria Pública se revela como instrumento de democratização do acesso às instâncias judiciárias, de modo a efetivar o valor constitucional da universalização da justiça (inciso XXXV do art. 5.0 da CF/1988). Por desempenhar, com exclusividade, um mister estatal genuíno e essencial à jurisdição, a Defensoria Pública não convive com a possibilidade de que seus agentes sejam recrutados em caráter precário. Urge estruturá-la em cargos de provimento efetivo e, mais que isso, cargos de carreira. A estruturação da Defensoria Pública em cargos de carreira, providos mediante concurso público de provas e títulos, opera como garantia da independência técnica da instituição, a se refletir na boa qualidade da assistência a que fazem jus os estratos mais economicamente débeis da coletividade" (ADI3.700, Rei. Min. Ayres Britto, j. 15.10.2008, Plenário, DJE de 06.03.2009). Em igual sentido, destaca-se a complicada realidade do Estado de Santa Catarina, cujo art. 104 da Constituição fez a previsão de Defensoria Pública a ser exercida por Defensoria Dativa e Assistência Judiciária Gratuita, nos termos da LC estadual n. 155/97, que estabeleceu convênio com a seccional da OAB/SC para prestação dos serviços de "defensoria pública dativa". Naturalmente, o STF declarou inconstitucional essa previsão e, modulando os efeitos da decisão, determinou a implementação da carreira, por concurso público, como determina a Constituição, dentro do prazo de I ano a contar da decisão (ADI 3.892 e AD14.270, Rei. Min. Joaquim Barbosa, j. 14.03.2012, Plenário, DJE de 25.09.2012). Para mais detalhes, cf. item 12.6.9.17.

12 D Funções Essenciais à Justiça

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: 12.6.9. Algumas problemáticas já decididas pela jurisprudência do STF e do STJ : 12.6.9.1. A indispensabilidade do concurso público para ingresso na carreira

O art. 134, § 1.0 (renumerado pela EC n. 45/2004), estabelece a necessidade de concurso público de provas e títulos para o ingresso na carreira, devendo apenas ser observado o art. 22 do ADCT, que assegura aos defensores públicos investidos na função até a data de instalação da Assembleia Nacional Constituinte o direito de opção pela carreira, independentemente, para essa situação específica, da forma de investidura, 80 com a observância das garantias e vedações previstas no referido art. 134, § 1.0 , da Constituição. Com base nessas regras, qualquer outra forma de investidura na carreira sem concurso público deverá ser refutada, sendo inconstitucionais as leis que assim estabelecerem (cf. arts. 5.0 , caput; 37, caput, 11 e V, e precedentes do STF: ADl 1.267/AP, Rei. Min. Eros Grau, 30.09.2004 (lnf 363/STF); ADl 1.219-MC/PB (DJU de 31.03.1995); ADI 2.125-MC/DF (DJU de 29.09.2000); ADI 1.500/ES (DJU de 16.08.2002); ADI 2.229/ES, Rei. Min. Carlos Velloso, 09.06.2004) etc. •. 12.6.9.2. Servidor público processado, civil ou criminalmente, em razão de, ato praticado no "exercício regular" de suas funções tem direito à "assistência judiciária" do Estado? Essa atribuição pode ser destinada à Defensoria Pública Estadual?

O STF entendeu, ao apreciar o art. 45 da CE/RS ("o servidor público processado, civil ou criminalmente, em razão de ato praticado no exercício regular de suas funções terá direito à assistência judiciária do Estado"), que referida regra "... não viola a CF, uma vez que apenas outorga, de forma ampla, um direito funcional de proteção do servidor que, agindo regularmente no exercício de suas funções, venha a ser processado civil ou criminalmente ...". Contudo, " ... em relação à alínea a do Anexo 11 da Lei Complementar gaúcha 10.194, de 30 de maio de 1994, que definia como atribuição da Defensoria Pública estadual a assistência judicial aos servidores processados por ato praticado em razão do exercício de suas atribuições funcionais, o STF (...) considerou-se que a norma ofendia o art. 134 da CF, haja vista alargar as atribuições da Defensoria Pública estadual, extrapolando o modelo institucional preconizado pelo constituinte de 1988 e comprometendo a sua finalidade constitucional específica". Nesse ponto, "... por maioria, atribuiu-se o efeito dessa decisão a partir do dia 31.12.2004, a fim de se evitar prejuízos desproporcionais decorrentes da nulidade ex tunc, bem como permi-

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"Este Tribunal, interpretando o art. 22 do ADCT, entendeu que servidores investidos na função de defensor público até a data em que foi instalada a Assembleia Nacional Constituinte têm direito à opção pela carreira, independentemente da forma da investidura originária, desde que cumpridos os requisitos definidos pelo texto constitucional. Precedentes. As Constituições estaduais não podem ampliar a excepcionalidade admitida pelo art. 22 do ADCT da CF/1988" (ADI 3.603, Rei. Min. Eros Grau, j. 30.08.2006, Plenário, DJ de 02.02.2007). No mesmo sentido: ADI 1.199, ADI 112, ADI 175, RE 161.712-ED, Al407.683-AgR etc.

1064 Direito Constitucional Esquematizado®

Pedro Lenza

tir que o legislador estadual disponha adequadamente sobre a matéria" (ADI 3.022/ RS, Rei. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 18.08.2004 -Inf 355/STF). Assim, a chamada "assistência judiciária", em razão de ato praticado no exercício regula r de suas funções, está reconhecida pelo STF, mas desde que prestada pelo Procu rador de Estado , 81 e não pelo Defensor Público estadua l, sob pena de violar a finalid ade consti tucion al específica da Defensoria, que é a prestação da assistência jurídica integral e gratuita aos que compr ovarem insufic iência de recursos. Naturalmente, se o servidor assim for considerado ("imuf iciência de recursos"), poderá requerer o patrocínio da Defensoria, mas a regra não pode ser generalizada para todo servidor público do Estado. iFi 12.6.9.3.

Prazo em dobro e intima ção pessoal: prerro gativa s da Defen soria Pública. A questã o da regra do prazo em dobro para o processo penal. "Lei ainda consti tucion al"

Nos termos dos arts. 44, I; 89, I; e 128, I, da LC n. ~0/94, é prerrogativa dos membros da Defensoria Pública receber intima ção pessoa l em qualquer processo e grau de juriscíição,82 contando-se-lhes em dobro todos os prazos, regra esta também previs ta no CPC/2015 (art. 186, caput e § 1.0 ). 83 Para o proces so civil, a regra não sofreu nenhuma repreen são por parte do STF, até porque há equivalente para o MP e a Fazenda Pública nos termos do art. 188 do CPC/73 (o CPC/2015 estabeleceu para o MP - art. 180, para a Advocacia Pública -art. 183 e para a Defensoria Públi ca- art. 186, a regra do prazo em dobro para todas as manif estaçõ es proces suais, não se falando mais em prazo em quádruplo para contestar, conforme previsto no art. 188 do CPC/73). Mas, para o processo penal, no que tange ao prazo em dobro , na medida em que o MP não goza de tal prerrogativa, questionou-se se, de fato, a regra poderia ser estabelecida para a Defensoria Pública quando atua como defensora de acusação formulada pelo MP, especialmente em face dos princípios da isonomia e do devido processo legal. O STF, ao examinar o tema do prazo em dobro para o proces so penal, entendeu que referida regra é constitucional até que a Defensoria Pública efetivamente se instale. Trata-se do que já estudamos e chamamos de "lei ainda constitucional", ou 81

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Até porque é o Procurador do Estado quem tem a função de representar o Estado e, assim, se no exercício regular de direito, parece razoável que o Estado tenha o interesse de "defender" o ato praticado por seu servidor, que, no fundo, acaba sendo um ato inerente ao próprio Estado. A prerrogativa da intimação pessoal foi reconhecida pelo STF inclusive para a intimação de acórdão proferido em habeas corpus pelo STJ -/nf 276/STF , tendo sidc citados os seguintes precedentes: HC 79.954-SP (DJU de 28.04.2000); HC 80.103RJ (DJU de 25.08.2000); HC 80.104-RJ (DJU de 15.03.2002). HC 81.958-RJ, Rei. Min. Mauríci o Corrêa, 06.08.2002. Em sentido contrário: HC 77.385-MG (DJU de 07.05.1999) e HC 68.884PR (DJU de 05.03.1993). HC 79.866-RS, Rei. Min. Maurício Corrêa, 28.03.2000. Em relação ao rito específico dos Juizados, confira regras apresentadas no item 6. 7.1. 6.1.1.

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"lei em trânsito para a inconstitucionalidade", ou "inconstitucionalidade progressiva" (item 6.7.1.6, em que analisamos o precedente do HC 70.514). Assim, o prazo em dobro para o processo penal só valerá enquanto a Defensoria Pública ainda não estiver eficazmente organizada. Quando tal se verificar, a regra tornar-se-á inconstituc ional. Isso significa que referida regra poderá ser "ainda constitucio nal" em determinado Estado, que está implementando a Defensoria, mas inconstitucional em outro, que já eficazmente instalou a Defensoria. As prerrogativ as do prazo em dobro e da intimação pessoal valem para Procuradores do Estado no exercício da assistência judiciária, como foi o caso de São Paulo? Conforme vimos, os arts. 44, I; 89, I; e 128, I, da LC n. 80/94 fixaram como prerrogativa dos membros da Defensoria Pública receber intimação pessoal em · qualquer processo e grau de jurisdição, contando-se-lhes em dobro todos os prazos, 0 regra também prevista no CPC/2015 (art. 1&.6, caput e § 1. ). O art. 5.0 , § 5."; da Lei n. 1.060/50 (acrescentado pela Lei n. 7.871/89), por sua vez, estabeleceu que nos Estados onde a assistência judiciária seja organizada e por eles mantida, o Defensor Público, ou quem exerça cargo equivalente , será intimado pessoalmen te de todos os atos do processo, em ambas as instâncias, contando-se-lhes

',?J 12.6.9.4.

em dobro todos os prazos. Assim, o STF decidiu que "aos procuradores dos Estados no exercício de assistência judiciária é reconhecida a prerrogativa do recebimento de intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição (art. 128, I, da LC 80/94), porquanto in84 vestidos na função de defensor público" (lnf 251/STF). 12.6.9.5. As prerrogativ as do prazo em dobro e da intimação pessoal valem para os advogados dativos? O candidato estudioso e os advogados devem ficar bem atentos neste ponto, em relação aos advogados dativos, na medida em que inexiste vínculo estatal, diferentemente do que acontece com os Procuradores do Estado ou com quem exerce cargo

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(público) equivalente. Pedimos vênia, aqui, para transcrever texto publicado no Inf 219/STF que reproduz o entendimento do STF em um primeiro momento: "não se estendem aos defensores dativos as prerrogativas processuais da intimação pessoal e do prazo em dobro asseguradas aos defensores públicos em geral e aos profissiona is que atuam nas causas patrocinad as pelos serviços estaduais de assistência judiciária (Lei n. 7.871/89 e LC 80/94) (...). Precedentes citados: Pet. 932-SP (DJU de 14.09.1994) e AG

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Cf. precedentes citados: HC 73.310-SP (DJU de 17.05.1999) e HC 79.867-RS (DJU de 20.10.2000). HC 81.342-SP, Rel. Min. Nelson Jobim, 20.11.2001. Em relação aos Juizados Especiais, cf. itens 12.3.6.9 e 12.6.9.6.

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- Estados Unidos da 166.716-RS (DJU de 25.05.1995). CR (AgRg-AgRg) 7.870 70)". (CR-78 001. 07.03.2 , Velloso Améric a, Rei. Min. Carlos naram, mas apeNo STJ, a 3.• Seção e as 3.", 4.", 5." e 6." Turmas assim se posicio processuais, prazos dos dobro em m contage "a nas em relação ao prazo em dobro: 0 em que 0 feitos nos el aplicáv é e soment 0, 1.060/5 n. Lei prevista no art. 5. , § 5. , da ria, não judiciá cia assistên de estatal serviço do nte integra ou atue Defens or Público particu lar, manda se incluin do nessa condiç ão o defens or dativo e o advoga do tário de benefic iário da justiça gratuit a". ! A regra é nova, No tocante à intima ção pessoa l em matéri a penal, cuidado , somente, à intisuperando o entendimento anterior do STF. Mas, vejam, em relação mação pessoal. s analisa r qual o Para saber se o dativo tem direito à intimação pessoal, devemo 0 incluiu o § 4. que 6, momento do ato. Se a intimação se deu antes da Lei n. 9.271/9 seja, a inexist ência do no art. 370 do CPP, vale a regra citada no lnf 219/STF, qual intimação se deu após a se lado, direito à intimação pessoal para o dativo. Por outro . 85 lmente pess'oa o o advento da referida lei, o dativo deve ser intimad 0 370 do CPP, os "A partir da edição da Lei 9.271/96, que incluiu o § 4. ao art. m também passara dativo, or defens defensores nomeados, dentre os quais se inclui o mento, a entendi nesse base Com . a possuir a prerrog ativa da intima ção pessoal de ação o anulaçã a ia pretend se que em corpus Turma, por maioria, indeferiu habeas julgao para dativo r defenso de pessoal ão intimaç de ia penal, em virtude da ausênc sob ão, intimaç dessa e oriedad obrigat a , espécie na ava-se, mento de apelação. Sustent públie dativo res o argume nto de que a Lei 1.060/50 não fez distinção entre defenso pauta de julgamenda dativo r defenso do ão intimaç a caso, no que, erando co. Consid em data anterior ao adto da apelação ocorrer a via publicação no Diário de Justiça, io do tempus regit princíp o te inciden vento da mencionada Lei 9.271/96, entendeu-se , que, tendo em Aurélio Marco Min. o o actum, a afastar a exigência legal. Vencid no Estado de pública ria defenso de época, à ncia, conta a peculia ridade da inexistê o, deterapelaçã da ento julgam o stente insubsi tornar São Paulo, deferia o writ para ao dativo, r defenso do pessoal ão intimaç a com sse realiza minand o que outro se r defenso do próprio fundam ento de que a Lei 1.060/50 previa não só a intimação citado: ente Preced público, como também daquele que atuasse em sua substituição. Min. Cárme n Lúcia, HC 89.315/SP (DJU de 13.10.2006). HC 89.710/SP, Rei. 12.12.2006" (Inf 452/STF). da matéria (HC Assim, como anota o Ministro Lewandowski, no precede0nte art. 370 do CPP, ao 4. § o incluiu 89.315), "... com o advento da Lei n. 9.271/96, que sejam eles deos, nomead res defenso dos tornou-se obrigatória a intimação pessoal dativos" U. res defenso ou ria judiciá cia assistên fensores públicos, procuradores da 19.09.2006, DJ de 13.10.2006). do STF: Resumindo, ao advogado dativo, de acordo com o entendimento

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0 nomeado será pessoal". Art. 370, § 4. : "A intimação do Ministério Público e do defensor

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0 não há a prerrogativa do prazo em dobro; O em relação à intimação pessoal em matéria penal, depende do momento do ato (tempus regit actum). Se a intimação se deu antes da Lei n. 9.271/96, que incluiu o§ 4.0 ao art. 370 do CPP, não há a prerrogativa da intimação pessoal para o dativo;86 IIl contudo, se a intimação está sendo realizada (em matéria penal) após o advento da Lei n. 9.271/96, o advogado dativo deve ser intimado pessoalmente, nos termos do art. 370, § 4. do CPP. 0

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12.6.9.6. As prerrogativas do prazo em dobro e intimação pessoal para a Defensoria Pública aplicam-se ao rito especial dos Juizados?

NÃO. Em observância aos princípios da celeridade, isonomia e especialidade , a Turma Nacional de Utziformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais junto ao Conselho da Justiça Federal entendeu. que o prazo em dobro para a Defen87 soria Pública não se aplica ao rito dos juizados especiais. "No pedido de uniformização, a Turma Nacionalnão acatou a tese da DPU relativa ao prazo privilegiado, considerando que o fato de a Lei Complementar conferir a prerrogativa de prazo em dobro para os defensores públicos não autoriza a Turma Nacional a privilegiá-los no âmbito dos Juizados Especiais Federais, uma vez que os 0 Juizados são guiados pelo princípio da isonomia entre as partes. O art. 9. da Lei n. 10.259/2001, que instituiu os Juizados Especiais Federais, diz que nenhuma pessoa 88 jurídica de Direito Público goza de prazos privilegiados". O STF, por seu turno, em relação à intimação pessoal, já se posiCionou: "é dispensável, no âmbito dos juizados especiais, a intimação pessoal das partes, inclusive

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Nesse sentido: "não é nulo o julgamento de apelação sem a intimação pessoal de defensor dativo, nos casos anteriores à entrada em vigor da Lei 9.27!/1996" (RHC 88.512, Rei. Min. Cezar Pe1uso, j. 09.03.2010, 2.• Turma, DJE de 23.04.20!0). O art. 14, caput, d~ Lei n. !0.259/2001 (que dispõe sobre a instituição dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal) estabelece que caberá pedido de uniformização de interpretação de lei fed~ral quando houver divergência entre decisões sobre questões de direito material proferidas por Turmas Recursais na interpretação da lei. O Regimento Interno da Turma Nacional de Uniformização da Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais está disciplinado na Res. n. 22/2008-CJF. Referida resolução pode ser encontrada no site do Conselho da Justiça Federal: . Notícias STJ, 24.11.2004; relatando o desfecho do Processo n. 2003.40.00.706363-7. O referido recurso foi julgado em 31.08.2004. tendo sido interposto recurso para o STJ e o STF. Assim, devemos acompanhar, já que se trata de decisão da Turma de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Federais, e não de decisão pacificada dos Tribunais Superiores. Provavelmente referido recurso especial não será co:~hecido, tendo em vista o teor da S. 203/STJ (com a redação fixada no julgamento do AgRg no Ag 400.076-BA, na sessão de 23.05.2002): "não cabe recurso especial contra decisão proferida por órgãn de segundo grau dos juizados especiais". Em relação ao RExtr, o STF já se posicionou sobre a questão da intimação pessoal; vamos aguardar em relação ao prazo em dobro.

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Pedr o Lenz a

do representante do Ministério Público e defensores nomeados, bastando que a mesma se faça pela imprensa oficial. Afas ta-se, dessa forma, o § 4. do art. 370 do CPP, para a aplicação, com base no prin cípi o da espe ciali dade , do § 4.0 do art. 82 da Lei 9.099/95 ('as partes serão intimadas da data da sessão de julgamento pela impr ensa ') ... ". 89 Nessa linha, o art. 7.0 da Lei n. 12.1 53, de 22.12.2009, que institui os Juiz ados Espe ciais da Faze nda Púb lica, estab elece que não have rá praz o dife renc iado para a prática de qual quer ato processual pelas pessoas juríd icas de direito públ ico, inclusive a interposição de recursos, deve ndo a citação para a audiência de conc iliação ser efetuada com antecedência mín ima de 30 dias. 0

12.6.9.Z Como ficou a prer roga tiva do praz o em dob ro e da intim ação pessoal no CPC/2015? Con form e vimos, de acordo com o art. 186 do CPC/2015, a Defensoria Públ ica goza rá de prazo em dob ro para toda s as suas manifestações processuais, tendo início com a intim ação pess oal do defe nsor públ ico por carga, remessa ou meio eletrônico (art. 183, § 1.0 ). Imp oitan te inovação está prevista no art. 186, § 4.0 , ao estabelecer que a prer rogativa do praz o em dob ro aplica-se aos escr itóri os de prát ica jurí dica das facu ldade s de Dire ito reconhecidas na form a da lei e às enti dade s que pres tam assis tênciaj uríd ica grat uita em razã o de conv ênios firm ados com a Defe nsor ia Púb lica. 9 c Veja que a nova regra estende apenas a prerrogativa do praz o em dob ro e não faz distinção entr e faculdades de direi to públ icas ou priv adas . rtério Público para as ações civis mencionadas no texto constituciona l e na lei impede a de terceiros. d) Ao Ministério Público compete, dentre outras funções institucionais, exercer o controle externo da atividade poUcial, na forma da lei complementa r. 4. (Auditor Público Externo- TCE/RS- FMP-RS/ 2011) Sobre as funções essenciais à justiça na Constituição da República Federativa do Brasil, assinale a alternativa correta. a) Não é constituciona lmente obrigatória a participação da Ordem dos Advogados do Brasil no concurso público de provas e títulos para ingresso nas carreiras da Advocacia-Geral da União e das Defensorias Públicas da União e dos Estados. b) O Chefe da Advocacia-Geral da União é nomeado pelo Presidente da República após a aprovação de seu norne pela maioria absoluta do Senado Federal. c) A partir da EC n. 45/2004, está constituciona lmente garantida à Defensoria Pública da União e às Defensorias Públicas Estaduais a autonomia funcional e administrativa . d) Os membros do Ministério Público nos Tribunais de Contas dos Estados são cedidos pelo Ministério Público Estêdual, asseguradas as mesmas garantias constituciona is e observados os mesmos impedimento s aos membros do órgão de origem. e) Exige-se do bacharel em direito no rnínimo três anos de atividade jurídica para o ingresso na carreira do Ministério Público, da Advocacia Pública, da União e dos Estados, e das Defensorias Públicas da União e dos Estados. 5. (Admi~istrador- TJ/RR- CESPE/UnB/2012) Além da assistência jurídica integral e gratuita a~s mais necessitados, a Defensoria Pública pode promover a defesa judicial dos servidores públicos processados civil e criminalment e em decorrência do regular exercício do cargo, desde que haja previsão expressa, nesse sentido, em lei estadual. 6. (Magistratur a/MA- CESPE/UnB/2013) Consoante ao disposto na legislação e na jurisprudência, assinale a opção correta no que concerne às funções essenciais à justiça: a) A regra estabelecida na CF a respeito da indispensabil idade da intervenção do advogado não é absoluta, razão pela qual não é obrigatória a participação do advogado nas causas criminais dos juizados especiais. b) A defensoria pública não pode prestar assistência judiciária a servidor público processado, civil ou penalmente, por ato praticado em razão do exercício regular de suas funções. c) Não se aplica aos membros do MP que ingressaram na instituição após o advento da atual CF a denominada quarentena estabelecida para a magistratura, que consiste na vedação de exercício da advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastem antes de decorridos três anos de afastamento do cargo, por aposentadori a ou exoneração. d) É inconstitucion al regr3 estabelecida na constituição estadual segundo a qual a escolha do chefe da Procuradoria- Geral do Estado ou da Advocacia-Geral do Estado pelo Governador deva recair, necessariame nte, sobre membro integrante da carreira, por se contrapor ao modelo federal, de observância obrigatória pelos Estados-mem bros da Federação. ·.··1

li 12.7.1.

GABARITO :. ·

Ministério Público

1. "b". Em relação à organização do Ministério Público da União, de fato, a Constituição dispõe ser hipótese de competência privativa do Presidente da República (art. 61, § 1. 0 , 11, "d"). No entanto, o constituinte originário de 19B8 previu exceção a esta regra, no art. 128, § 5.0 , onde atribuiu competência, tamb~m. ao Procurador-G eral da República para dispor sobre a organização do Ministério Público da União. Assim, a questão poderia estar mais bem formulada referindo-se à competência concorrente entre o Presidente da República e o Procurador-Geral da República. No tocante à organização da Procuradoria- Geral do Estado de São Paulo, a CE/SP, em seu art. 23, § 2.0 , "4", confere iniciativa exclusiva ao Governador do Esta_d_o_.~--~-----'

1084 Direito Constitucional Esquematizado 0

Pedro Lenza

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~

2. Não, por força do art. 129, § 2.0 , que exige que as funções do Ministério Público só sejam exercidas por integrantes da carreira e em decorrência do principio do promot or natural, na medida em que, além de ser julgado por um julgador indepen dente e pré-con stituído (princípio do juiz natural), o acusado tem, também , o direito constitucional de ser acusado por um órgão indepen dente do Estado, vedando-se a designação de promotores ad hoc (art. 129, I, c/c os arts. 129, § 2.0 , e 5.0 , Llll). 3. Os princípios institucionais do Ministério Público, segund o o art. 127, § 1. 0 , são a unidade , a indivisibilidade e a indepen dência funcional (vide parte teórica). I-4. Decorridos 2 anos do efetivo exercício (estágio probató rio), o membro do Ministério Público só poderá perder o cargo por sentenç a judicial transita da em julgado (art. 128, § 5.0 , I, "a"). O art. 38, § 1. 0 , da Lei n. 8.625/93 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público) estabel ece que o membr o vitalício soment e perderá o cargo por sentenç a judicial transita da em julgado , proferida em ação civil própria , nos casos de: a) prática de crime incompatível com o exercício do cargo, após decisão judicial transita da em julgado ; b) exercíci o da advocacia; e c) abando no do cargc· por prazo superio r a 30 dias corridos. A ação civil para a decreta ção da perda do cargo será proposta pelo Procurador-Geral de Justiça perante o Tribuna l de Justiça local, após autoriz ação de Colégio de Procuradores, na forma da lei orgânic a. 5. O art. 128, 11, "c", da CF/88 veda a particip ação em socieda de comercial, na forma da lei. A Lei n. 8.625/93 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público) , por seu turno, veda o exercício de comércio ou a particip ação de socieda de comercial, exceto como cotista ou acionis ta. Assim, poderá particip ar como cotista ou acionist a. 6. Vide parte teórica. 7. A respost a encontr a-se no art. 10, X, da Lei n. 8.625/9 3 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público), que atribui a compet ência ao Procurador-Ger al de Justiça, que, inclusive, designa rá quem deverá oficiar no feito. 8. "b". 9. "d". Dentre os órgãos acima, o Ministério Público só não particip a do TSE (que é compos to, de acordo com o art. 119 da CF/88, por 3 Ministros do STF, 2 do STJ e 2 advogados). Por outro lado, haverá membro do Ministério Público na composição do: a) STJ (art. 104, 11); b) STM (art. 123, 11); c) TST (art. 111, § 1. 0 , I); e e)TCU (art. 73, § 2.0 , I, lembran do que, como já vimos, o Ministério Público que atua junto ao TCU, apesar de ter os mesmos direitos , vedações e forma de investidura que o Ministério Público da União, não está vinculado a esta última carreira, mas ao próprio TCU). 10. "a". De acordo com o art. 16, caput, da Lei n. 8.625/9 3 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público), dentre Procura dores de Justiça, para mandat o de 2 anos, permiti da uma recondu ção. 11. "a". De acordo com o art. 15, VIl, da Lei n. 8.625/93 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público). 12. "b". As outras alternat ivas estão previstas express amente na CF, como funções institucionais do MP, nos incisos V, I, VIl e IX do art. 129, na sequênc ia das alternat ivas propost as. O inciso IX do art. 129, em sua última parte, veda, express amente , a represe ntação judicial e a consultoria jurídica de entidad es públicas, função esta não atribuíd a ao MP pela CF e, portant o, a respost a esperad a pelo examin ador. 13. "b". Art. 129, IX, parte final. As outras funções instituc ionais estão previstas: a) inciso VI; c) inciso VIl; d) inciso V; e) inciso VIII, todos do art. 129 da CF/88. 14. "d". 15. "d". 16. "certo". 17. "e".

18. "d". 19. "c". 20. "e", conform e parte teórica. 21. "certo". Art. 130-A, § 2.0 , 111.

12

13

Funções Essenciais à Justiça

li 12.7.2.

1085

Advocacia

1. "c". De acordo com o art. 133 da CF/88, observadas as regras do Estatuto da OAB, lei n. 8.906/94. Entendemos que essa questão deveria ser demandada na prova de Ética. 2. "b". Arts. 131, § 3. 0 , e 132. 3. "a". 4. "c". 5. "errado". De acordo com o art. 131, caput, da CF/88, a Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou por órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamenta, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico apenas do Poder Executivo. 6. "certo". Cf. art. 131, § 3. 0 • 7. "certo", cf. item 12.5.1.

11 12.7.3.

Defensoria Pública

1. "certo". Cf. art. 134, § 2.0 • 2 .. 191."certo". De fato, os Ministros do STF e o PGR são nomeados pelo Presidente da Repú.blica após a sua aprovaç~o pela maioria absoluta do SF (arts. 101, parágrafo único, e 128, § 1.0 , di! CF/88). Em relação ao Defensor Público-Geral da União (que, a partir da LC n. 132/2009, passou a ser denominado Defensor Público-Geral Federal), o art. 6.0 da LC n. 80/94 estabelece: "a Defensoria Pública da União tem por chefe o Defensor Público-Geral Federal, nomeado pelo Presidente da República, dentre membros estáveis da Carreira e maiores de 35 anos, escolhidos em lista tríplice formada pelo voto direto, secreto, plurinominal e obrigatório de seus membros, após aaprovação de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal, para mandato de 2 anos, permitida uma recondução, precedida de nova aprovação do Senado Federal". 192. "Errado". Conforme vimos e nos termos do art. 1.0 da LC n. 80/94, "a Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe prestar assistência jurídica, judicial e extrajudicial, integral e gratuita, aos necessitados, assim considerados na forma da lei". 193. "Errado", em razão de expressa previsão para o estabelecimento de convênio nos termos do art. 14, § 1.0 , da LC n. 80/94, incluído pela LC n. 98/99. 194. "Certo", nos termos do art. 79 da LC n. 80/94, na medida em que "os membros da Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios são inamovlveis, salvo se apenados com remoção compulsória, na forma desta lei Complementar". 3. 182. "Certo". 183. "Errado", já que, como visto, também se estende aos que fazem parte do serviço estatal. 4. "e", cf. art. 134, § 1.0 , da CF. 5. Item 5.1 -errado, nos termos da análise feita na parte teórica deste estudo (item 12.6.9.2); Item 5.2- errado, nos termos do art. 134, § 1.0 • Item 5.3- errado, trata-se da prestação da assistência jurídica, integral e gratuita, que engloba tanto a assistência judiciária como a fora do processo judicial, bem como, portanto, o processo administrativo. 6. "b". 7. "d". 8. "certo". Acabar com a Defensoria Pública por emenda seria pôr fim à instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado e que tem por incumbência, como expressão e instrumenta do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados. Dessa forma, haveria afronta ao inciso LXXIV do art. 5.0 da Constituição Federal, direito e garantia individual e, portanto, limite materia I à atuação do constituinte reformador.

Pedro Lenza

1086 Direito Constitu cional Esquema tizado®

do defensor público natu9. "errado". Conforme se observou , a Constituição explicita a figura público. concurso por ral, a ser investido na carreira

11 12.7.4.

Geral

1. "a".

----~

2. "b". Art. 132, parágraf o único, da CF/88. 3. "d". Art. 129, VIl, da CF/88. para os concursos de Procurad or do Estado ou do 4. "a", na medida em que a exigência é apenas 0 0 na medida em , e 134, § 1. ). A letra "b" está errada, 2. § 131, arts. os exclusão, por e, 132 (art. DF § 1.0 • A letra 131, art. do termos nos , República da e President do o nomeaçã que o AGU é de livre ia pública defensor a para apenas é visto, conforme ia, "c" está errada, pois referida autonom para defensor ia pública do estadual (art. 134, § 2. A EC n. 69/2012 estabelec eu autonom ia errada, na medida em que o Distrito Federal e a EC n. 74/2013 para a da União. A letra "d" está haver o aproveita menpodendo não especial, MP um como o entendid ser deve TC ao MP junto entrada só é exigida, de na quarente a porque errada está "e" letra A to (art. 130 e parte teórica). explicitam ente, para a carreira da magistra tura e do MP. 0

).

5. "errado". Cf. item 12.6.9.2. 6. "b" .. ~-

'

DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS

• 13.1.

NOÇÕES INTRODUTÓRIAS- SISTEMA CONSTITUCIONAL DAS CRISES1

Destacam-se no tema da "defesa do Estado e das instituições democráticas" dois grupos: a) instrumentos (medidas excepcionais) para manter ou restabelecer a ordem nos momentos de anormalidades constitucionais, instituindo o sistema constitucional de crises, composto pelo estado de defesa e pelo estado de sítio (legalidade extraordinária); b) defesa do País ou sociedade, através das Forças Armadas e da segurança pública. A defesa do Estado pode ser entendida como: a) defesa do território nacional contra eventuais invasões estrangeiras (arts. 34, II, e 137, li); b) defesa da soberania nacional (art. 91); c) defesa da Pátria (art. 142). 2 A defesa das instituições democráticas caracteriza-se como o equilíbrio da ordem constitucional, não havendo preponderância de um grupo sobre outro, mas, em realidade, o equilíbrio entre os grupos de poder. Se a competição entre os grupos sociais extrapola os limites constitucionais, teremos o que a doutrina denomina situação de crise. 3 Assim, ocorrendo qualquer violação da normalidade constitucional, surge o denominado sistema constitucional das crises, definido por Aricê Amaral Santos como "... o conjunto ordenado de normas constitucionais que, informadas pelos princípios da necessidade e da temporariedade, têm por objeto as situações de crises e por finalidade a mantença ou o restabelecimento da normalidade constituciona1". 4 José Afonso da Silva observa que o sistema constitucional das crises fixa "... normas que visam à estabilização e à defesa da Constituição contra processos violentos de mudança ou perturbação da ordem constitucional, mas também à defesa do Estado quando a situação crítica derive de guerra externa. Então, a legalidade normal 1

2 3 4

Sobre o sistema constitucional das crises, há um interessante trabalho de Olavo Augusto Vianna Alves Ferreira, apresentado na PUCSP, em 2008, como tese de doutorado e publicado pela Editora Método (Sistema constitucional das crises: restrições a direitos fundamentais, passim). Cf. José Afonso da Silva, Comentário contextual à Constituição, 2. ed., p. 617. José Afonso da Silva, Comentário contextual à Constituição, cit. Aricê Moacyr Amaral Santos, O estado de emergência, p. 32 (grifamos).

1088 Direito Constitucional Esquemátizado®

Pedro Lenza

é substituída por uma legalidade extraordinária, que define e rege o estado de exceção". 5 Diante das crises, portanto, existem mecanismos constitucionais para o restabelecimento da normalidade, quais sejam, a possibilidade de decretação do estado de defesa, do estado de sítio e o papel das Forças Armadas e das forças de segurança pública (Título V da CF/88). Referidos mecanismos devem, contudo, como apontou Aricê Amaral Santos, respeitar o princípio da necessidade, sob pena de configurar arbítrio e verdadeiro golpe de estado, bem como o princípio da temporariedade, sob pena de configurar verdadeira ditadura. SISTEMA CONSTITUCIONAL DAS CRISES

[ Temporari edade ]1--:------.J~[~__ D_it_ad_u_r_a_ __.~

Essas situações de abuso, arbítrio, golpe, ditadura podem ser verificadas no constitucionalismo pátrio, por exemplo, durante o "Estado Novo" de Getulio Vargas (Carta de 1937), no governo da ditadura militar de 1964 até o seu fim com a Constituição de 1988, e, durante o período ditatorial, pela utilização do AI-5, momentos em que se decretou estado de sítio e de guerra sem qualquer observância aos princípios da necessidade e temporariedade. • 13.2. 13.2.1.

ESTADO DE DEFESA Hipóteses de decretação do estado de defesa

As hipóteses em que se poderá decretar o estado de defesa estão, de forma taxativa, previstas no art. 136, caput, da CF/88, quais sejam: para preservar ou pron:amente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas çor calamidades de grandes proporções na natureza. 13.2.2.

Procedimento e regras gerais

El Titularidade: o Presidente da República (art. 84, IX, c/c o art. 136), mediante decreto, pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa. Ell Conselho da República e Defesa Nacional: como órgãos de consulta, são previamente ouvidos, porém suas opiniões não possuem caráter vinculativo, ou 5

José Afonso da Silva, Comentário contextual à Constituição, p. 617-618.

13 c Defesa do Estado e das Instituições Democráticas

1089

seja, o Presidente da República, mesmo diante de um parecer opinando pela desnecessidade de decretação, poderá decretar o estado de defesa. [] O decreto que instituir o estado de defesa deverá determinar: a) o tempo de duração; b) a área a ser abrangida (locais restritos e determinados); c) as medidas coercitivas que devem vigorar durante a sua vigência. O Tempo de duração: máximo de 30 dias prorrogados por mais 30 dias, uma única vez. O Medidas coercitivas: a) restrições (não supressão) aos direitos de reunião, sigilo de correspondência , sigilo de comunicação telegráfica e telefônica e à garantia prevista no art. 5.0 , LXI, ou seja, prisão somente em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judicial competente; b) ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos, na hipótese de calamidade pública, respondendo a União pelos danos e custos decorrentes. rn Prisão por crime contra o Estado.: como exceção ao art. 5.0 , LXI, a prisão poderá ser determinada pelo executor da medida (não pela autoridade judicial competente). O juiz competente, imediatamente comunicado, poderá relaxá-la. Tal comunicação deverá vir acompanhada do estado físicq e mental do detido no momento de sua autuação. Refer.ida ordem de prisão não poderá ser superior a 10 dias, facultando-se ao preso requerer o exame de corpo de delito à autoridade policial. D Incomunicabilid ade do preso: é vedada.

13.2.3. Controle exercido sobre a decretação do estado de defesa ou sua prorrogação 0 D Controle político hnediato: nos termos do art. 136, §§ 4. -JO, será realizado pelo Congresso Nacional. Decretado o estado de defesa ou sua prorrogação, o Presidente da República, dentro de 24 horas, submeterá o ato com a respectiva justificação ao Congresso Nacional, que decidirá pela maioria absoluta de seus membros. Se o Congresso Nacional estiver em recesso, será convocado pelo 0 Presidente do Senado Federal (art. 57, § 6. , I, da CF/88), extraordinariam ente, no prazo de 5 dias, e deverá apreciar o decreto dentro de 10 dias contados de seu recebimento, devendo continuar funcionando enquanto vigorar o estado de defesa. Se o Congresso rejeitar o decreto, o estado de defesa cessará imediatamente. D Controle político concomitante: nos termos do art. 140, a Mesa do Congresso Nacional, ouvidos os líderes partidários, designará Comissão composta de 5 de seus membros para acompanhar e fiscalizar a execução das medidas referentes ao estado de defesa. Q Controle político sucessivo (ou a posteriori): nos termos do art. 141, parágrafo único, logo que cesse o estado de defesa, as medidas aplicadas em sua vigência serão relatadas pelo Presidente da República, em mensagem ao Congresso Nacional, com especificação e justificação das providências adotadas, com relação nominal dos atingidos e indicação das restrições aplicadas.

1090 Direito Constitucional Esquematizado®

Pedro Lenza

Prestadas as informações e não aceitas pelo Congresso Nacional, entende José Afonso da Silva parecer ficar" ... caracterizado algum crime de responsabilidade do presidente, especialmente o atentado a direitos individuais - pelo que pode ser ele submetido ao respectivo processo, previsto no art. 86 e regulado na Lei 1.079/50".6 D Controle jurisdicional concomitante: durante a decretação do estado de de0 fesa, conforme o art. 136, § 3. , haverá controle pelo Judiciário da prisão efetivada pelo executor da medida. A prisão ou detenção de qualquer pessoa, também, não poderá ser superior a lO dias, salvo quando autorizada pelo Poder Judiciário. 0 A nosso ver, também, qualquer lesão ou ameaça a direito, nos termos do art. 5. , observaclaro, Judiciário, Poder pelo XXXV, não poderá deixar de ser apreciada 0 dos os limites constitucionais das permitidas restrições a direitos (art. 136, § 1. ). Parece, assim, que o Judiciário poderá reprimir abusos e ilegalidades cometidos durante o estado de crise constitucional por meio, por exemplo, do mandado de segurança, do habeas corpus ou de qualquer outra medida jurisdicional cabível. No. entanto, como anota Alexandre de Moraes, lembrando Manoel Gonçalves Ferreira Filho, em relação "... à análise do mérito discricionário do Poder Executivo (no caso do Estado de Defesa) e desse j~ntamente com o Poder Legislativo (no caso do Estado de Sítio), a doutrina dominante entende impossível, por parte do Poder Judiciário, a análise da conveniência e oportunidade política para a decretação".7 Q Controle jurisdicional sucessivo (ou a posteriori): consoante o art. 141, caput, cessado o estado de defesa, cessarão também seus efeitos, sem prejuízo da responsabilidade pelos ilícitos cometidos por seus executores ou agentes.

I,

• 13.3. ESTADO DE SÍTIO 13.3.1. Hipóteses de decretação do estado de sítio As hipóteses em que poderá ser decretado o estado de sítio estão, de forma taxativa, previstas no art. 137, caput, da CF/88: G comoção grave de repercussão nacional (se fosse de repercussão restrita e em local determinado, seria hipótese, primeiro, de decretação de estado de defesa); [iJ ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa (portanto, pressupõe-se situação de maior gravidade); O declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira.

13.3.2. Procedimento e abrangência Assim como no estado de defesa, quem decreta o estado de sítio é o Presidente da República, após prévia oitiva do Conselho da República e de Defesa Nacional (pareceres não vinculativos). l

' 7

José Afonso da Silva, Comentário contextual à Constituição, p. 621. Alexandre de Moraes, Direito constitucional, 20. ed., p. 740 (grifamos).

13 c Defesa do Estado e das Instituições Democráticas

1091

No entanto, para a decretação do estado de sítio ou sua prorrog ação, ao contrário do que ocorre com o estado de defesa, deverá haver, relatand o os motivos determinantes do pedido, prhia solicitação pelo Presidente da Repúbl ica de autorização do Congresso Nacional, que se manifestará pela maiori a absolu ta de seus membros. O controle político prévio, se negativo, será vinculante, e o Preside nte da República não poderá decretar o estado de sítio por aquele motivo, sob pena de responsabilidade. Por outro lado, se o Congresso Nacional autorizar, com discricionariedade política, o Presidente da República poderá ou não decreta r o estado de sítio. Neste último caso. o decreto do estado de sítio indicará sua duraçã o, as normas necess árias a sua execuç ão e as garant ias constit uciona is que ficarão suspensas , e, depois de publica do, o Presidente da República designa rá o execut or das medida s específ icas e as áreas abrang idas (art. 138, capta). Dessa forma, a design ação das áreas abrang idas dar-se-á depois de publica do o decreto do estado de sítio, não necessariamente tendo de abrange r, portanto, toda a área geográfica do te;:ritório nacional, apesar de se tratar de comoção grave de repercus são nacion al. A duraçã o do estado de sítio, no caso de comoçã o grave de repercu ssão nacional ou da ineficácia das 'medidas tomadas durante o estado de defesa (art. 137, 1), não poderá ser superior a 30 dias, podendo ser prorrogada, sucessi vamente (não há limites), enquanto perdurar a situação de anorma lidade, sendo que cada prorrogação também não poderá ser superior a 30 dias. No caso de declara~ão de estado de guerra ou resposta a agressã o armada estrangeira (art. 137, li), enqt:.anto perdura r a guerra ou a agressão armada estrangeira.

· 13.3.3.

Medida s coercitivas Nas hipóteses do art. 137, I (comoção grave de repercussão naciona l ou ineficácia das medidas tomadas durante o estado de defesa), só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medida s coercit ivas (art. 139, I a VII): (] obrigação de permanência em localidade determ inada; O detenção em edifício não destinado a acusados ou conden ados por crimes comuns; [l] restrições (não supressões) relativas à inviolabilidad e da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de inform ações e à liberda de de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei (desde que liberad a pela respectiva Mesa, não se inclui a difusão de pronunciamentos de parlam entares efetuados em suas Casas Legislativas); O suspensão da liberdade de reunião; D busca e apreensão em domicílio; o intervenção nas empresas de serviços públicos; O requisição de bens. Em relação à decretação de estado de sítio na hipótese do art. 137, II, qual seja, no caso de declaração de estado de guerra ou resposta a agressã o armada estrangeira,

1092 Direito Constitucional Esquematizado®

Pedro Lenza

em tese, qualquer garantia constitucional poderá ser suspensa, desde que: a) tenham sido observados os princípios da necessidade e da temporarieda de (enquanto durar a guerra ou resposta a agressão armada estrangeira); b) tenha havido prévia autorização por parte do Congresso Nacional; c) nos termos do art 138, caput, tenham sido indicadas no decreto do estado de sítio a sua duraçã:•, as normas necessárias a sua execução e as garantias constitucionais que ficarão smpensas. 8

.. 13.3.4. Controle exercido sobre a decretação do estado de sítio úl Controle político prévio: tendo em vista a maior gravidade do estado de sítio,

o controle realizado pelo Congresso Nacional será prévio, ou seja, o Presidente da República, para a sua decretação ou prorrogação, depende de prévia e expressa autorização do Congresso Nacional. Se o Congresso rejeitar o pedido, o Presidente da República, agora vinculado, não poderá decretar o estado de sítio. Se o fizer, sem dúvida, cometerá crime de responsabilidade. Estando o Congresso Nacional em recesso, haverá convocação extraordinária, pelo Presidente do Senado Federal (art. 57, § 6.0 , I, da CF/88). Decretado o estado de sítio, nos termos do ari 1$8, § J.O, o Congresso Nacional permanecerá eni funcionamento até o término das medidas coercitivas. O Controle político concomitante : a Mesa do Congresso Nacional, ouvidos os líderes partidários, designará Comissão composta de 5 de seus membros para acompanhar e fiscalizar a execução das medidas referentes ao estado de sítio (art. 140). [J Controle político sucessivo (ou a posteriori): logo que cesse o estado de sítio, as medidas aplicadas em sua vigência serão relatadas pelo Presidente da República, em mensagem ao Congresso Nacional, com especificação e justificação das providências adotadas, com relação norcnal dos atingidos e indicação das restrições aplicadas (art. 141, parágrafo único). Gil Conforme visto para o estado de defesa, prestadas as informações e não aceitas pelo Congresso Nacional, parece ficar carac(erizada a prática do crime de responsabilidade. Q Controle jurisdicional concomitante : qualquer lesão ou ameaça a direito, abuso ou excesso de poder durante a sua execução não poderão deixar de ser apreciados pelo Poder Judiciário, observados, é claro, os limites constitucionais da "legalidade extraordinária", seja por via do mandaC.o de segurança, seja por meio de habeas corpus ou de qualquer outro remédio. IIl Tal como anotado para o estado de defesa, o juízo de conveniência para a decretação do estado de sítio cabe ao Presidente da República. 13 Controle jurisdicional sucessivo (ou aposteriori): cessado o estado de sítio, cessarão também seus efeitos, sem prejuízo da responsabilid ade pelos ilícitos cometidos por seus executores ou agentes (art. 141, caput). 8

Cf. Luiz Alberto David Araujo e Vida! Serrano Nunes Júnior, Clirso de direito constitucional, p. 315.

1093

13 IJ Defesa do Estado e das Instituições Democráticas

• 13.4.

DISPOSIÇÕES COMUNS AOS ESTADOS DE DEFESA E DE SÍTIO

Em se tratando de medidas excepcionais, somente poderão ser adotadas dentro dos limites constitucionais, nas hipóteses expressamente previstas, enfim, somente durante a chamada crise constitucional.9 "Em outras palavras (concluem Araujo e Nunes Júnior), se medidas de exceção forem aplicadas em tempos de normalidade democrática, a Constituição estará sendo violada, configurando-se autêntico golpe de estado". 10 Decretado o estado de defesa ou o estado de sítio, haverá o controle político concomitante (art. 140 da CF/88). Por razões óbvias, cessado o estado de defesa ou o estado de sítio, cessarão também os seus efeitos, sem prejuízo da responsabilidade pelos ilícitos cometidos por seus executores ou agentes. Dada a gravidade das medidas (por restringirem direitos constitucionais), logo que cesse o estado de defesa ou o estado de sítio, o Presidente da República terá de prestar contas, respondendo por abusos e arbítrios.· • 13.5.

QUADRO COMPARATIVO ENTRE O ESTADO DE DEFESA. E O ESTADO DE SÍTIO ESTADO DE DEFESA (ART. 136)

c

ordem pública ou paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional c ordem pública ou paz social atingio;las por calamidades de grandes propor-

HIPÓTESES DE CABIMENTO

ESTADO DE SITIO (ART. 137, I)

I

i

ESTADO DE SITIO (ART. 137, 11)

I

I

c

comoção grave de re- 13 declaração de estado de guerra percussão nacional c ocorrência de fatos que E! resposta a agressão arcomprovem a ineficácia de mada estrangeira medida tomada durante o estado de defesa

ções na natureza ÁREAS ABRANGIDAS

DECRETAÇÃO

ÓRGÃOS DE CONSULTA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA

c

locais restritos e determinados

c

âmbito nacional - especificado após a decretação (art. 138, caput)

D âmbito nacional- especificado após a decretação (art. 138, caput)

c

exclusivamente pelo Presidente da República (art. 84, IX)

midem

c

c

c

ll idem

Conselho da República (art. 90, I) lll Conselho de Defesa Nacional (art. 91, 11)

idem

idem

c os pareceres não são vinculativos c a oitiva dos Conselhos é prévia ········ ----······················ ----·-···········-- ·················- ·-························· ...... -----·-··--·-···························

9

10

A gravidade é tamanha que, na vigência de intervenção federal, estado de defesa e estado de sítio, 0 a Constituição Federal não poderá ser emendada (art. 60, § 1. ). de direito constitucional, p. 311. Curso Júnior, Nunes Serrano Vida! e Luiz Alberto David Araujo

Pedro Lenza

1094 Direito Constituc ional Esquematizado®

...

c tempo de sua duração c tempo de sua duração c tempo de sua duração c áreas a serem abrangidas c as normas necessárias a c as normas necessárias a

CONTEÚDO DO DECRETO INTERVENTIVO

TEMPO DE DURAÇÃO

sua execução sua execução (indicadas já no decreto) D medidas coercitivas a vi- 1!1 as garantias constitucio- c as garantias constituciogorarem, nos termos e li- nais que ficarão suspen- nais que ficarão suspensas, sas, só podendo ser toma- em tese, qualquer garanmites da lei das as medidas previstas tia, desde que sejam restaxativamente no art. 139, peitados os princípios da necessidade e da temporal-Vil C depois de publicado o riedade, bem como os limiconstitucion ais tes decreto, o Presidente daRepública designará o execu- c depois de publicado o detor das medidas específi- creto, o Presidente da República designará o execucas e as áreas abrangidas tor das medidas especificas e as áreas abrangidas

30 dias, po- c o tempo necessário da dendo ser prorrogado por guerra novos períodos de até 30 c o tempo necessário para dias, quantas vezes se mos- repelir agressão armada trar necessário estrangeira c a cada nova prorrogação, todo o procedimen to deverá ser observado, como

c máximo de

30 dias, podendo ser prorrogado por novo perlodo de no máximo 30 dias uma única vez (art. 136, § 2. 0 )

c máximo de

diante da hipótese de ccabimento, o Presidente da

c estando diante da hipó- c idem procedimen to do

se fosse um novo decreto

República ouve os Conselhos (parecer não vinculativo) e, com discricionarie-

PROCEDIMENTO

tese de cabimento, o Presidente da República ouve os Conselhos (parecer não

art. 137, I (estado de sitio)

vinculativo) e solicita pré-

dade polltica, decreta ou via autorização do CN não o estado de defesa para c ao solicitar autorização posterior controle político para decretar o estado de do Congresso Nacional sítio ou a sua prorrogação, relatará os motivos determinantes do pedido, devendo o CN decidir por maioria absoluta

com discricionariedade política, o Presidente poderá decretar ou não o estado de sítio c persistindo as situações de anormalida de, todo o procedimen to deverá ser repetido

c autorizado,

c restrições (não supressão

MEDIDAS COERCITIVAS- RESTRIÇÕES A DIREITOS E GARANTIAS

-art. 136, § 1.•, I) aos direitos de reunião (art. s.•, XVI); sigilo de correspondência (art. s.•, XII); sigilo de comunicaçã o telegráfica e telefônica (art. s.•, XII) c ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos, na hipótese de calamidade pública, respondend o a União pelos danos e custos decorrentes (art. 136, § 1.", 11) c restrição à garantia prevista no art. s.•, LXI, ou seja, prisão somente em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamenta da da

D

art. 139, I a Vil

c em tese, qualquer garan-

al poderá c obrigação de perma- tia constitucion desde que: a) nência em localidade determinada (art. S.•, XV) c detenção em edificio não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns (art. s.•, LXI) c restrições relativas às seguintes inviolabilidades: a) da correspondência (art. 5.", XII) b) ao sigilo das comunicações (art. 5.", XII,- exceto a difusão de pronunciamentos parlamenta res- parágrafo único do art. 139)

ser suspensa, tenham sido observados os principias da necessidade e da temporarie dade (enquanto durar a guerra ou resposta a agressão armada estrangeira); b) tenha havido prévia autorização por parte do Congresso Nacional; c) nos termos do art. 138, caput, tenham sido indicadas, no decreto do estado de sítio, a sua duração, as normas necessárias a sua execução e as garan-

tias constitucionais que ficarão suspensas

13 c Defesa do Estado e das Instituições Democráticas

autoridade judicial competente, já que poderá haver prisão por crime contra o

Ertado determinada pelo e>:ecutor da medida (art. E 6, § 3. 0 , I-IV) c a incomunicabilidade do preso é vedada

1095

c) à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei (art. 220 - exceto a difusão de pronunciamentos

parlamentares- parágrafo único do art. 139) d) suspensão da liberdade de reunião (art. 5. 0 , XVI) e) busca e apreensão em domicilio (art. S.•, XI) f) intervenção nas empresas de serviços públicos g) requisição de bens (art. s.•, XXV)

c imediato: logo após a c prévio: o Presidente da c Idem controle indicado

CONTROLE POLITICO

decretação do estado de República, para a decretadefesa ou sua prorrogação ção, depende de prévia e (art. 136, §§ 4. 0 a 7.0 ) expressa autorização do c concomitante: nos ter- Congresso Nacional mos do art. 140, por Co- c concomitante: idem esmissão do CN- durante a tado de defesa (art. 140) vi ~ência do estado de [] sucessivo (ou a posteanormalidade riori): idem estado de dec sucessivo (ou a posterio- fesa (art. 141, parágrafo ri): nos termos do art. 141, único) parágrafo único, logo que cesse o estado de defesa, a! medidas aplicadas em

para o estado de sitio (art. 137, I)

sLa vigência serão relata-

lias pelo Presidente daRepública, em mensagem ao Congresso Nacional, que apreciará sua legalidade e constitucionalidade, pocendo, em caso de abuso, ocorrer a prática de crime

ce responsabilidade ~------------~~~~~~~--~--------------+-----~----~-----[]concomitante: durante a c concomitante: qualquer c idem decretação do estado de lesão ou ameaça a direito, defesa, nos termos do art. abuso ou excesso de po13>6, § 3.•, haverá controle, der durante a sua execupelo Judiciário, da prisão ção não poderão deixar de efetivada pelo executor da ser apreciados pelo Poder m~dida. Outrossim, qual- Judiciário, observados, é claquer lesão ou ameaça a di- ro, os limites constitucioreito não poderá deixar de nais da "legalidade extraser apreciada pelo Poder ordinária", seja por via do Judiciário (art. s.•, XXXV), mandado de segurança, observados, é claro, os li- seja por meio do habeas m tes constitucionais (art. corpus, ou de qualquer ouCONTROLE JUR(DICO 136, § 1.0 ). Possibilidade de tro remédio irr petração de mandado c c sucessivo (ou a postede segurança, habeas cor- riori): idem estado de depr.s ou qualquer outra me- fesa (art. 141, caput) dida jurisdicional cablvel c sucessivo (ou a posteriori): nos termos do art. 141, caput, cessado o estado de defesa, cessarão também se"s efeitos, sem prejuízo da responsabilidade pelos ilicitos cometidos por seus executores ou agentes

1096 Direito Constit ucional Esquematizado®

c FUNCIONAMENTO DOCN

·········

·············

.....

o CN deverá continua r []o CN permanH erá em funciona ndo enquant o vi- funciona mento até o térgorar o estado de defesa mino das medidcs coerci(art. 136, § 6.") tivas (art. 138, § 3.")

c VIOlAÇÃO DOS liMITES CONSTITUCIONAIS

Pedro Lenza

possibilidade de se configurar crime de responsabi!idade (art. 85 da CF), sem prejuízo da responsa bilidade pelos ilícitos cometido s por seus executores ou agentes, além de responsa bilidade civil, penal e admi-

c

idem

···········-··

c idem

estado de sitio -

art. 137, I (art. 138, § J. Diretor-Geral militares. Após o regime ditatorial, somente em 1986 a Polícia Federal teve um diretor civil que, no caso, era da Polícia Civil de São Paulo (Romeu Thma). O primeiro integrante da própria carreira e, no caso, delegado de polícia federal, foi Amaury Aparecido Galdino, em 1992. Entre 1993 e 1995, tivemos, novamente, um militar (o Coronel Wilson Brandi Romão). A partir de 1995, até o advento da referida lei no final de 2014, mesmo seni" a previsão normativa, na prática, todos os diretores-gerais fÓram escolhidos dentre delegados de rolícia federal. 35 Depois de quase 20 anos, essa praxe de escolha virou regra normativa. De acordo com o art. 2.0 -C, da Lei n. 9.266/96 (introduzico pela Lei n. 13.047, de 02.12.2014), o cargo de Diretor-Gera l, nomeado pelo Presidente da República, é privativo de delegado de Polícia Federal integrante da classe especial. 36 acrescente-se) foi recebida pela categoria como uma reedição da PEC-37, que dá poderes exclusivos à Polícia para realizar investigações criminais, limitando :J poder do Ministério Público e alimentando o corporativismo dentro da PF" (Notícia de 21.10.: 13.7.9.1. Direi to de greve?

3. IV, ao milit ar são proibidas a Conforme vimos, nos termos do art. 142, § sindicalização e a greve. (Marinha, Exército e Aeronáutica), Assim, os membros das Forç as Arm adas Terri tório s (membros das Polídos e bem como os milit ares dos Estad os, do DF 0 art. 42, § 1. , que determina a ares Milit cias Militares e Corpos de Bombeiros 0 exercer o direito de greve, confi rman aplicação do art. 142, § 3. ) estão proib idos de é absoluto. do, então, que referido direito fundamental não er o direito de greve? exerc riam E os integrantes da polícia civil, pode res), poderiam, aplicandomilita não Em tese, por serem servidores públicos (e ridas pelo STF nos Mls profe ões decis -se o art. 37, VII, especialmente diante das , assegurou o direito de geral a retist conc ão 670, 708 e 712, o qual, adotando a posiç ndo a aplicação da lei do setor privagreve a todos os servidores públicos, determina ia seja regulamentada por lei. do, qual seja, a Lei n. 7.783/89, até que a matér 0

,

13

o Defesa do Estado e das Instituições Democráticas

1123

Contudo, em momento seguinte, e restringindo a decisão tomada nos referidos mandados de injunção, o STF entendeu que alguns serviços públicos, em razão de sua essencialidade para a sociedade, deverão ser prestados em sua totalidade, como é o caso do serviço de segurança pública, determinando, por analogia, a aplicação da vedação para os tmlitares e, assim, proibindo, o seu exercício pelas polícias civis. Pedimos vênia para transcrever o importante julgado: "EMENTA: (...) 2. Servidores públicos que exercem atividades relacionadas à manutenção da ordem pública e à segurança pública, à administração da Justiça- aí os integrados nas chamadas carreiras de Estado, que exercem atividades indelegáveis, inclusive as de exação tributária - e à saúde pública. A conservação do bem comum exige que certas categorias de servidores públicos sejam privadas do exercício do direito de greve. Defesa dessa conservação e efetiva proteção de outros direitos igualmente salvaguardados pela Constituição do Brasil. 3. (...) Os servidores públicos são, seguramente, titulares do direito de greve. Essa é a regra. Ocorre, contudo, que entre os serviços públicos há alguns que a coesão social impõe sejam prestados plenamente, em sua totalidade. Atividades das quais dependam a manutenção da ordem pública e a segurança pública, a administração da Justiça- onde as carreiras de Estado, cujos membros exercem ativ"ida(les indelegáveis, inclusive as de exação tributária- e a saúde pública não estão inseridos no elenco dos servidores alcançados por esse direito. Serviços públicos desenvolvidos por grupos armados: as atividades desenvolvidas pela polícia civil são análogas, para esse efeito, às dos militares, em relação aos quais a Constituição expressamente proíbe a greve [art. 142, § 3.", IV] (...)" (Rei 6.568, Rei. Min. Eros Grau, j. 20.05.2009, Plenário, DJE de 25.09.2009). Nessa mesma linha o Min. Peluso se pronunciou ao cassar, em sede da AC 3.034, decisão de De;;. do TJDFT que permitiu o exercício de greve pelos policiais civis (matéria pendente de apreciação pelo Pleno do STF). Em suas palavras, "... a interpretação unitária da Constituição me leva, junto com o eminente Relator no seu belo voto (refere-se à Rcl 6.568, acrescente-se), a concluir que os policiais não têm direito de greve, assim como não o têm outras categorias, sobre as quais não quero manifestar-me na oportunidade, porque seria impertinente. E não o têm, porque lhes incumbem, nos termcs do art. 144, caput, dois valores incontornáveis da subsistência de um Estado: segurança pública e a incolumidade das pessoas e dos bens. Ora, é inconcebível que a Constituição tutele estas condições essenciais de sobrevivência, de coexistênc:a, de estabilidade de uma sociedade, de uma nação, permitindo que os responsáveis pelo resguardo desses valores possam, por exemplo, entrar em greve, reduzindo seu efetivo a vinte por cento" (AC 3.034, Rel. Cezar Peluso, j. 16.11.2011, decisão monocrática da Presidência, DJE de 23.11.2011). :1.: 13.7.9.2. Lei poderá conceder anistia a policiais civis ou militares (PM e Corpo de Bombeiros) em relação a eventuais crimes praticados e infrações disciplinares conexas decorrentes de participação em movimentos reivindicatórios?

A anistia caracteriza-se como uma espécie de clemência, de indulgência, de perdão do Estado, que, motivado por razões políticas, renuncia ao seu direito de punir em relação a delito cometido no passado.

1124 Direito Constitucional Esquemat izado®

Pedr o Lenza

Deve-se deixar claro que a anistia não abole o crim e (abolitio criminis), já que só será aplicada a fatos pass ados , estan do, pois, fixada como uma das caus as extin tivas de puni bilid ade (art. 107, II, do CP). De acordo com o art. 5.0 , XLIII, da CF/8 8, a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anis tia a práti ca da tortu ra, o tráfico ilícito de ento rpecentes e drog as afins, o terro rism o e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executore s e os que, podendo evitá-los, se omitirem . O art. 21, XVII, da CF/88, por sua vez, define que a competência para conceder anis tia é da União, cabendo ao Con gres so Nacional, por meio de lei e com a sanç ão do Presidente da República, dispor sobr e a matéria (art. 41', VIII), regra essa com pletada pelo art. 22, I, que estabelece ser competência da União legislar sobre dire ito pena l. Diante dessas premissas, lembramos duas leis fede rais que concederam anis tia aos policiais e bom beiro s mili tares de determinados Estados, por terem participad o de mov imen tos reivi ndic atóri os. A Lei fede ral n. 12.191/2010 (art. 2.0 ), e a Lei fede ral n. 12.505/2011 (art. 2.0 ), ampliada pela Lei Federal n. 12.848/2013, estabeleceram que a anistia abrange não só os crim es definidos no Cód igo Pena l Mili tar, como também as infra ções disci plin ares conexas, não incluindo os crim es definidos no Código Penal e nas leis penais especiais. Fica claro, então, que a intenção do legis lador, por meio de ato norm ativo federal, foi não só perd oar eventuais crim es mili tares praticados, com o o motim (art. 149 do CPM 44), a deserção (art. 187 do CPM45 ), a desobediência (art. 301 do CPM46 ) etc., como tamb ém - e o texto é expr esso - supostas infra ções adm inist rativ as, decorrentes de trans gres sões disc iplin ares , impo ssibi litan do, pois, a imposição ea aplicação de puni ções disc iplin ares prev istas nos Regulamentos das Forças. A primeira lei está sendo discutida no STF na ADI 4.377 e a segunda na ADI 4.869, não havendo, ainda, decisão pela Corte (mat éria pendente). Não resta dúvida de que a anis tia estab elecida pela lei federal pode alcançar a infra ção pena l mili tar, não havendo, para a hipótese, a fixação de iniciativa reser vada ao Presidente da República, já que não consta tal matéria no rol do art. 61, § 1.0 , I e 11, da CF/88. 44

45

46

Art. 149 do CPM : "Reunirem-se milita res ou assemelhados: I - agindo contr a a ordem recebida de superior, ou negando-se a cumpri-la; II - recusando obediência a superior, quando estejam agindo sem ordem ou praticando violên cia; lU- assentindo em recusa conjunta de obediência, ou em resistência ou violência, em comum, contra superior; IV - ocupando quart el, fortaleza, arsenal, fábrica ou estabelecimento militar, ou dependência de qualquer deles, hanga r, aeródromo ou aeronave, navio ou viatura militar, ou utiliz ando-se de qualquer daqueles locais ou meios de transporte, para ação militar, ou prática de violência, em desobediência a ordem super ior ou em detrimento da ordem ou da disciplina milita r" (motim). Art. 187 do CPM : "Ausentar-se o milita r, sem licença, da unidade em que serve , ou do lugar em que deve permanecer, por mais de oito dias" (deserção). Art. 301 do CPM : "Desobedecer a ordem legal de autoridade milita r" (desobediê ncia).

13

IJ

Defesa do Estado e das Instituições Democráticas

1125

A questão que precisa ser decidida é se a lei federal poderia tratar de anistia a infrações disciplinares, supostamente praticadas por militares estaduais. De acordo com o parecer da PGR na ADI 4.377 (apresentado em 19.03.2010), no tocante a servidores estaduais, sugere-se a necessidade de se aplicar o art. 61, § 1.0 , II, "c" e "f', que, conforme vem entendendo o STF, determina a iniciativa exclusiva dos Governadores de Estado para disciplinar a matéria (imaginando que nas alíneas se enquadraria a anistia de infrações disciplinares de servidores estaduais), sob pena de se ferir o princípio federativo e o princípio da divisão funcional do poder, bem como o dito "princípio da reserva de administração" (ADI 1.440). Ainda, continua a PGR, se formos analisar a questão do ponto de vista das infrações disciplinares supostamente praticadas pelos servidores estaduais militares, outros argumentos poderiam ser lançados, fortalecendo a ideia da necessidade de lei estadual e de iniciativa reservada ao Governador de cada Estado, destacando-se: D art. 14.4, § 6.0 : estabelece que polícias militares e corpos de bombeiros militares, forças auxiliares e reserva do Exército, subordinam-se, juntamente com polícias civis, aos Governadores dos Estados. Assim, a análise de conveniência da anistia em relação às supostas infrações disciplinares (e não se está falando dos crimes) deveria partir do Chefe do Executivo; O art. 22, XXI: a competência da União restringe-se às normas gerais de organização, efetivos, material bélico, garantias, convocação e mobilização das polícias militares e corpos de bombeiros militares; O art. 42, § 1.0 : aplicam-se aos militares dos Estados, além do que vier a ser fixado em lei, dentre outras, as disposições do art. 142, § 3_0, IV (proibição da sindicalização e da greve), cabendo à lei estadual específica dispor sobre as matérias do art. 142, § r, X (direitos e deveres dos militares estaduais). Um ponto não gera nenhuma dúvida, qual seja, a perfeita possibilidade de lei federal estabelecer a anistia de crimes, inclusive de supostos crimes militares previstos no Código Penal Militar. No tocante às supostas infrações disciplinares praticadas por servidores estaduais (militares estaduais, ou até mesmo policiais civis estaduais), temos imaginado que, muito embora se reconheça a competência estadual para a matéria, desde que por lei de iniciativa reservada ao Chefe do Executivo, parece razoável sustentar, em concorrência, a possibilidade de ser concedida anistia também por lei federal do Congresso Nacional. Isso porque, como as infrações decorrentes dos movimentos reivindicatórios caracterizam-se, em tese, como crimes e, em sendo essas infrações disciplinares conexas com referidos ilícitos, parece lógico reconhecer não somente a competência estadual como também a da União, estabelecendo-se, então, um sentido mais amplo para o instituto da anistia. Nesse sentido:

1126 Direito Constit ucional Esquem atizado "'

Pedro Lenza

da força pública estadual. 1. No "EMEN TA: Anistia a funcionários civis e a elementos sua acepçã o clássic a e etimode da amplia foi a' 'anisti a palavr a iro, direito brasile fiscais e de faltas discidébitos de lógica, para abrang er també m o cancel amento ivo estadua l regular os legislat ao impeça que ição plinare s. Não há cláusula na constitu s, embora aplicapúblico res servido aos as impost inares discipl penas casos de anistia de o, j. 06.10.1966, Baleeir r Alioma da pelo executivo dentro da lei" (RP 696, Rei. Min. Plenário, DJ de 15.06.1967). servido res estadu ais: compe"EMEN TA: (. ..)Anist ia de infraçõ es discipl inares de de anistia de crime s- que cuidar se quando Só ivo. respect ro tência do Estado-memb e só retroativo - a compese caracte riza como abolitio criminis de efeito temporário federal privativa para legisência compet tência exclusiva da União se harmon iza com a te a ela- o poder de somen e União à r conferi io, lar sobre Direito Penal; ao contrár exceção radical e uiria constit locais res servido de s strativa anistia r infrações admini seja, a autonomia qual vo inexplicável ao dogma fundam ental do princípio federati ao contrário, mas, ir, presum de é não administrativa de Estado s e Municípios - que RP 696, ente: (preced ica Repúbl da uição Constit da reclam aria norma inequívoca mia dos autono de esfera na e eende-s Compr o). Baleeir r Alioma 06.10.1966, Rei. Min. tivos resp.ec seus de inares Estado s a anistia (ou o cancel amento ) de infraçõ es discipl quando nte morme local, uinte servido res, podendo concedê-la a Assembleia Constit da Repúb lica- às punições circun scrita- a exemplo da conced ida pela Constituição 104, Rei. Min. Sepúlveda (ADI s" político s motivo por impost as no regime decaído Pertence, j. 04.06.2007, Plenário, DJ de 24.08.2007).

estadual) possa Não estamos defendendo que o ato normativo federal (ou mesmo lmente, seria tionave inques assegurar ao militar a sindicalização e a "greve", o que, m não esTambé § JO, IV. (flagrantemente) inconstitucional, por afronta ao art. 142, o STF, porque greve, até tamos propondo que os policiais civis tenham o direito de militados an~logas às no julgamento da Rc\6.5 68, entendeu tratar-se de atividades sido fixado aos servidores res e, assim, não estendeu o direito de greve que havia (cf. item 14.11.5.4). públicos em geral no julgamento dos Mls 670, 708 e 712 podemos, especialmente não os, Contudo, diante de movimentos reivindicatóri perdo e (por ato de Estado o que ir dentro do Estado Democrático de Direito, imped a a anistia (em conced se que clemência) os atos praticados, seja por lei federa l em ões discipliinfraç e crimes seu sentido mais amplo proposto e, pois, abrangendo os ao Chefe do da reserva va nares conexas - art. 48, VIII, não se exigindo a iniciati disciplinaes infraçõ as Executivo), seja por lei estadu al, cancelando (extinguindo) civis e res, servido os seus res (anisti a admin istrati va) e, assim, dispondo sobre referial, estadu tência militares (regime jurídico), devendo, nesse caso da compe Estado o que Estad o Uá da lei ser de iniciat iva reserv ada dos Gover nadore s de o funda mento para a então, sendo, XVII, 21, art. iaanist não pode legislar sobre 0 clemê ncia outro, qual seja, os arts. 61, §, 1. , li, "c" e "f'). nadores em âmbito No sentido da necessidade de iniciativa reservada aos Gover estadual, vem se pronunciando o STF:

13

D

Defesa do Estado e das Instituições Democráticas

1127

"EMENTA: (... )Lei estadual que concede 'anistia' administrativa a servidores públicos estaduais que interromperam suas atividades - paralisação da prestação de serviços públicos. A jurisFudência desta Corte é firme no sentido de que cabe ao chefe do Poder Executivo deflagrar o processo legislativo referente a lei de criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração, beo assim disponha sobre regime jurídico e provimento de cargos dos servidores públicos. Aplica-se aos Estados-membros o disposto no art. 61, § 1.0 , 11, da CF. Precedentes. Inviável o projeto de lei de iniciativa do Poder Legislativo que disponha a propósito servidores públicos - 'a~istia' administrativa, nesta hipótese - implicando aumento de despesas para o Poder Executivo" (ADI 341, Rei. Min. Eros Grau, j. 14.04.2010, Plenário, DJE de 11.06.2010).47

E, finalmente, estendendo a argumentação, além da perspectiva mais ampla do instituto da anistia, havendo decisão política no sentido da clemência (perdão), o ato poderia abranger não apenas os crimes, mas também as infrações disciplinares conexas, na medida em que, quando a conduta praticada estiver tipificada em lei como crime ou contravenção penal, não se caracterizará transgressão disciplinar (vide, nesse sentido, art. 14, § 1.0 , do Dec. n. 4.346/2002, que aprova o Regulamento. Disciplinar do Exército -R 4 - e dá outras ÍJrovidências). Propomos, então, a esquematização da matéria: D a anistia (perdão, clemência) em relação a crimes, deverá ser por lei federal; B o ato político federal poderá dar um sentido mais amplo ao termo anistia, englobando também as infrações disciplinares conexas. No caso de lei federal e adotando o sentido amplo do "perdão", não haverá afronta à regra da iniciativa reservada do Governador; G'l por sua vez, ::oncorrentemente, as leis estaduais poderão conceder a anistia administrativa aos servidores estaduais (não por crimes). Nesse caso, a iniciativa do projeto de lei terá que ser do Governador do Estado, pois disciplinará sobre o regime jurídico dos servidores estaduais. Essa parece ser uma solução em relação às leis que concedem a anistia, seja para os supostos crimes, seja para as infrações disciplinares conexas decorrentes de participação em movimentos reivindicatórios (matéria pendente de definição pelo STF no julgamento das ADis 4.377 e 4.869) . . 13.7.10.

Polícias dos Municípios

Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de 0 seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei (art. 144, § 8. ).

47

Nesse sentido, cf. ADI 2.364-MC, Rei. Min. Celso de Mello, Pleno,j. 1.0 .02.2001, DJ de 14.12.2001 (mérito pendente) e, confirmando a liminar deferida em 30.05.96 (depois de 18 anos!), o julgamento de mérito da ADI 1.440, Rei. Min. Teori Zavascki, j. 15.10.2014, Pleno, DJE de 06.11.2014.

1128 Direito Constitucional Esquematizado®

Pedro Lenza

Regulamentando a Constituição, a Lei n. 13.022/2014 dispôs sobre o Estatut o Geral das Guarda s Munici pais e está sendo questionada no STF na ADI 5.156, ajuizada em 20.08.2014 c ainda pendente de julgamento. Se superada a preliminar de ilegitimidade ativa arguida, duas questõe s serão enfrentadas pelo STF: a) a lei indicada no art. 144, § 8:', é lei federal ou se refere à lei de cada município, à luz do interesse local (discussão sobre suposto vício formal)?; b) em sendo lei federal, as regras fixadas no estatuto extrapolam ou não a "vocação constitucional específica., das guardas municipais, de proteção de bens, serviços e instalações dos Municípios? Como bem anotou José Afonso da Silva, "os const::tuin~es recusaram várias propostas no sentido de instituir alguma forma de polícia municipal. Com isso, os Municípios não ficaram com qualquer responsabilidade específica pela seguran ça pública. Ficaram com a responsabilidade por ela na medida em que, sendo entidades estatais, não podem eximir-se de ajudar os Estados no cumprimento dessa função. Contudo, não se lhes autoriz ou a institui ção de órgão policial de seguran ça, e menos ainda de polícia judiciár ia. A Constituição ap~nas lhes reconhe ceu a faculdade de constituir Guardas Municipais destinadas à proteção de seus béns,..serviços e instalações, conforme dispuser a lei. Aí, certámente, está uma área que é de segurança pública: assegurar a incolum idade do patrimó nio municip al, que envolve bens de uso comum do povo, bens de uso especial e bens patrimoniais, mas não é de polícia ostensiv a, que é função da Polícia Militar. Por certo que não lhe cabe qualque r atividad e de polícia judiciá ria e de apuraçã o de infraçõe s penais, que a Constituição atribui com exclusividade à Polícia Civil (art. 144, § 0 4. ), sem possibilidade de delegação às Guardas Municipais".48 Em nosso entende r, a lei indicada no art. 144, § 8. deve ser entendid a como lei federal a estabelecer as diretrizes, as disposições e. normas gerais. Isso porque, a instituição, em si, das Guardas Municipais dar-se-á por lei específi ca de cada Município, conforme, inclusive, deixa claro o art. 6.0 do Es!atut? da Guarda Municipal. Em relação às competências (geral e específicas) previstas no art. 5.0 do estatuto, a sua interpretação deverá sempre levar em conta os parârr.etros constitu cionais de proteção dos bens, serviços e instalações do Município. Por isso, parece ter razão o parecer da PGR que sustenta a inconstitucionalidade dos incisos VI, XIII e XVII do 0 art. 5. da Lei n. 13.022/2014 (atribuem às guardas municipais, em caráter primário, exercício de competências municipais de trânsito; atendimento de ocorrên cias emergenciais ou de pronto atendimento; auxílio na segurança de grandes eventos e proteção de autoridades e dignitários). Conforme vimos, as guardas municipais estão destituídas de competê ncia para realização do policiamento ostensivo e preventivo, bem como para a apuração de infrações penais. Em relação às competências de trânsito, apenas entende mos possíveis aquelas que possam ter alguma relação com a proteção de bens, serviços e instalações. Fora essa hipótese, haverá violação à Constituição. 0

,

48

José Afonso da Silva, Comentário contextual à Constituição. 9. ed., p. 653.

13 c Defesa do Estado e das Instituições Democráticas

1129

0 A definição do alcance preciso da regra contida no art. 144, § 8. , CF/88, será dada pelo STF no julgamento da citada ADI 5.156 e no RE 608.588, com repercussão geral reconhecida. Sobre a competência da guarda municipal para lavrar auto de infração de trânsito, o tema está posto no RE 658.570 (repercussão geral), todos pendentes de julgamento.

;',' 13.7.11. Segurança viária. Carreira dos agentes de trânsito. EC n. 82/2014 :: 13.7.11.1.

Tramitação da EC n. 8212014

A EC n. 82/2014 é fruto da aprovação da PEC n. 55/2011-CD que, no Senado Federal, tramitou como PEC n. 77/2013. Em seu texto original, a PEC n. 55/2011, apresentada por 177 Deputados Fede0 rais, sob a liderança do Deputado Hugo Motta, dava nova redação ao parágrafo 8. do trânsito de art. 144 para disciplinar a carreira dos agentes de fiscalização e controle responsáveis pelo policiamento de trânsito em âmbito exclusivamente municipal. A justificativa se dava em razão da inegável alocação dos Municípios como principais gestores do trânsito a partir do advento Código Brasileiro de Trânsito (CTB 49 -Lei n. 9.503/97, destacando-se o seu art. 24). Contudo, na Comissão Especial·destinada a emitir parecer sobre referida PEC, o Relator, Deputado Efraim Filho, concluiu ser necessário modificar drasticament e a proposta encaminhada, estabelecendo a competência também para os Estados-membros e o DF e ampliando a perspectiva da segurança viária não somente para fiscalização e controle, como, também, para educação e engenharia de trânsito. Assim, foi apresentada emenda substitutiva global da referida PEC, contemplando as duas situações apontadas. :'l 13.7.11.2.

A segurança viária é questão de saúde pública

A primeira alteração, qual seja, a ampliação da competência para os Estados e o DF, além dos Municípios, é justificada por considerar a violência no trânsito questão de saúde pública. A ONU, partindo de estudo da Organização Mundial da Saúde (OMS), editou, 50 em 02.03.2010, aRes. n. 64/255 (Improving global road safety) que define o período de 2011 a 2020 como a "Década de Ações para a Segurança no Trânsito". De acordo com os dados trazidos no parecer da Comissão Especial, a violência no trânsito é uma das maiores causas de mortes, principalmente entre os jovens.

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De acordo com o art. 1.• da Res. n. 296/CONTRAN (que revogou aRes. n. 106/CONTRAN, considerada esta de n. 106 na justificativa de apresentação da PEC), "integram o SNT (Sistema Nacio· nal de Trânsito) os órgãos e entidades municipais executivos de trânsito e rodoviário que disponham de estrutura organizacional e capacidade instalada para o exercício das atividades e competências legais que lhe são próprias, sendo estas no mínimo as de: engenharia de tráfego; fiscalização e operação de trânsito; educação de trânsito; coleta, controle e análise estatística de trânsito, e disponha de Junta Administrativa de Recursos de Infrações- JARI". Confira: .

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"De acordo com dados de 2011 do IBGE, no Brasil ocorrem 45 mil mortes/ano em consequência de acidentes de trânsito, e o Ministério da Saúde tem um gasto estimado em R$ 200 milhões por internações decorrentes destes acidentes. O quadro preocupa a Previdência Social, que teme ter de arcar com os custos de uma geração de jovens aposentados por invalidez. O Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS) gasta atualmente mais de R$ 8 bilhões por ano com as despesas decorrentes de acidentes de trânsito no país". Portanto, a responsab ilidade pela seguranç a viária, conforme anotado na PEC e realidade com a EC n. 82/2014, deve ser partilhad a entre os Estados, DF e Municípios, competindo aos respectivos órgãos ou entidades executivos e seus agentes de trânsito, que deverão estar estruturados em carreira, na forma da lei. Concordamos com Julyver Modesto de Araujo ao afirmar que a EC n. 82/2014 "falhou ao deixar de lado a menção aos órgãos e entidades da União, que igualmente fazem parte do Sistema Nacional de Trânsito (cuja composição encontra-se no artigo 7.0 do CTB); 51 embora a Polícia Rodoviária Federal já conste do rol de órgãos de Segurança Pública (inciso 11 do caput do artigo 144 da CF), o fato é que existe!Il competências atribuídas ao órgão ou entidade executivo rodoviário (artigo 21 do CTB), diretamente ligadas à seguranç a viária, como a fiscalização em rodovias federais, exercida pelo DNIT- Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes e, subsidiariamente, pela ANTT - Agência Nacional de Transportes Terres52 tres (nos termos da Resolução do Conselho Nacional de Trânsito n. 289/2008)". 13.7.11.3.

Tripé da segurança viária

A segunda alteração estabeleceu com muita clareza o que podemos chamar de "tripé da seguranç a viária". De acordo com o art. 144, § lO, CF/88, introduzido pela EC n. 82/2014, a seguranç a viária, exercida para a preservaç ão da ordem pública e da incolumid ade das pessoas e do seu patrimôn io nas vias públicas, compreende a educação , engenhar ia e fiscalização de trânsito, além de outras atividades previstas em lei, que assegurem ao cidadão o direito à mobilidad e urbana eficiente. Em razão dessa cláusula de encerramento com a indicação de "outras atividades previstas em lei", trata-se de standard mínimo a ser observado: e enti· Art. 7.• da Lei n. 9.503/97: "Compõem o Sistema Nacional de Trânsito os seguintes órgãos máxiórgão e Sistema do coordenador , CONTRAN Trânsitodades: I - o Conselho Nacional de de mo normativo e consultivo; 11- os Conselhos Estaduais de Trânsito - CETRAN e o Conselho es; coordenador e consultivos normativos, órgãos DIFE, CONTRAN Trânsito do Distrito Federal e dos III -os órgãos e entidades executivos de trânsito da União, dos Estados, do Distrito Federal Distrito do Estados, dos União, da rodoviários executivos entidades e órgãos -os IV Municípios; Estados Federal e dos Municípios; V- a Polícia Rodoviária Federal; VI- as Polícias Militares dos e do Distrito Federal; e VII- as Juntas Administrativas de Recursos de Infrações- JARI". .ctb" Julyver Modesto de Araujo, Emenda constitucional dos agentes de trânsito, in: , comentários ao art. 7.•, acesso em 10.01.2015.

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Nesse sentido, como bem apresentado no Parecer n. 230/2014 da CCJ no Senado Federal, por seu Relator, o Senador Vital do Rêgo, "ao incluir a educação e a engenharia de trânsito, ao lado da fiscalização, no âmbito de atuação dos órgãos ou entidades executivos de trânsito, a proposição adota conceito atual e abrangente, que favorecerá a prevenção de acidentes e não apenas a punição de infratores". '' 13.7.11.4. Segurança viária: questão a ser tratada de forma indissociável da segurança pública

De acordo com o introduzido art. 144, § 10, caput, a segurança viária deverá ser exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do seu patrimônio nas vias públicas. Por estar inserida como parágrafo do art. 144, a segurança viária deverá ser tratada no contexto da segurança pública, estabelecida pela Constituição como dever do Estado, e não só direito, mas, também, responsabilidade de todos. Nesse sentido, Julyver Modesto de Araujo reconhece a necessidade de participação social para o trânsito mais seguro. E continua: diferente do prescrito no art. 1.0 , § 2.0 , do Código de Trânsito Brasileiro - Lei n. 9.503/97 ("o trânsito, em condições seguras, é um direito de todos e dever dos órgãos e entidades componentes do Sistema Nacional de Trânsito, a estes cabendo, no âmbito das respectivas competências, adotar as medidas destinadas a assegurar esse direito"), a segurança viária, dever do Estado, é direito e, também, responsabilidade de todos. 53

53

Idem.

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13.7.11.5.

Pedro Lenza

A carreira especifica de agentes de trânsi to

Outra novidade introduzida pela EC n. 82/2014 foi a previsã o, ao lado dos respectivos órgãos ou entida des executivos, da Carre ira específica de agente s de trânsi to a ser estruturada na forma da lei e em âmbito estadu al, do Distrito Federal e municipal, devendo o provimento no cargo se dar, necess ariamente, por concu rso público, na forma do art. 37, II, CF/88. Com a nova regra, agora de modo muito claro, estão vedad as as hipóteses de contra tação pot· tempo determ inado, 54 bem como a destin ação de servid ores públicos, para a segura nça viária , provenientes de outros cargos ou carrei ras (e que exercem função diversa), o que caracterizaria o comba tido "desvi o de função " e, assim, afronta ao entendimento estabelecido pelo STF na S. 685, convertida na SV 43: "é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprova ção em concu rso público destin ado ao seu provim ento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido" U- 08.04.2015, DJE de 17.04.2015). Ainda, em razão da emenda substitutiva global aprovada, conforme visto acima, também não se pod'e confundir a carreira específica de agente s de trânsi to com a dé guard as munic ipais que continuam destinados à proteção de bens, serviços e instalações dos Municípios, confor me dispus er a lei (art. 144, § 8.0 ). A lei, no caso e conforme visto, é a de número 13.022/2014, que dispôs sobre o Estatuto Geral das Guardas Municipais e cujo art. 5.0 , VI, estabeleceu ser compe tência específica das guardas municipais, respeitadas as competências dos órgãos federais e estaduais, exercer as compe tência s de trânsi to que lhes forem conferidas, nas vias e logradouros municipais, nos termos da Lei n. 9.503, de 23 de setembro de 1997 (Código de Trânsito Brasileiro), ou de forma concor rente, mediante convênio celebrado com órgão de trânsito estadual ou municipal. Teremos que aguardar a posição a ser firmada pelo STF. Em nossa opinião, contudo, não podemos admitir que essa competência de trânsito extrapole a destinação primordial das guardas municipais, qual seja, a proteção dos bens, serviços e instalações dos municípios (pendente de análi se- ADI 5.156 - cf. item 13.7.10). " A Lei n. 8.745/93 dispõe sobre a contrat ação, por tempo determ inado, para atender a necessidade tempor ária de excepcional interess e público, nos termos do inciso IX do art. 37 da Constituição Federal. O STF tem feito interpretação bastante restritiv a para a contratação temporária, prestigiando, naturalmente, a regra do concurso público. Como bem delimitado pela Corte, para que se considere válida a contratação por tempo determinado (tempor ária) é preciso que: "a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contrata ção seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração" (RE 658.026, Rei. Min. Dias Toffoli, j. 09.04.2014, Plenário, DJE de 31.10.20 14, com repercussão geral. Cf., ainda: ADI 2.229, Rei. Min. Carlos Velloso, j. 09.06.2004, Plenário e ADI 3.430, Rei. Min. Ricardo Lewandowski,j. 12.08.2009, Plenário).

13 o Defesa do Estado e das Instituições Democráticas

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Finalmente, entendemos que a nova carreira específica de agentes de trânsito criada pela EC n. 82/2014 não afastará a atividade de policiamento ostensivo de trânsito que já vem sendo implementada pela polícia militar e com muita eficiência. Vejam que o art. 144, § 10, 11, introduzido, trata da nova carreira de agentes de trân5 sito ao lado e sem a substituição dos respectivos órgãos ou entidades executivos. 5 • 13.8.

QUESTÕES

1. (OAB/100.") Na vigência do estado de sítio só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguin-

tes medidas, exceto: a) obrigação de permanência em localidade determinada e detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns; b) restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, inclusive restrições a difusão de pronunciamentos de parlamentares efetuados em suas Casas Legislativas mesmo que liberada pela respectiva Mesa; c) suspensão da liberdade de reunião e busca e apreensão em domicílio; d) intervenção nas empresas de serviços públicos e requisição de bens.

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Nesse sentido, destacamos importantes argumentos trazidos por Julyver Modesto de Araujo, pedindo desculpas pela longa, mas importante, transcrição: "não haverá qualquer mudança, concernente às competências das Polícias Militares, que são igualmente responsáveis pela segurança pública, nos Estados e Distrito Federal, com a missão constitucional de polícia ostensiva e preservação da ordem pública (art. 144, § 5.", da CF). O fato de se reconhecer a carreira dos agentes de trânsito, nos Estados e nos Municípios (e acrescentaríamos, no âmbito do DF), não invalidará a atuação das Polícias Militares, na fiscalização de trânsito, que continua sendo concomitante ao trabalho dos agentes de trânsito próprios de cada órgão ou entidade executivo de trânsito e rodoviário, nos termos de convênio firmado, como estabelece o art. 23, 111, do CTB. Importante destacar que a atividade de policiamento ostensivo de trânsito continua sendo de exclusividade das Polícias Militares, como conceituao Anexo I do CTB: 'função exercida pelas Polícias Militares com o ob-

jetivo de prevenir e reprimir atos relacionados com a segurança pública e de garantir obediência às normas relativas à segurança de trânsito, assegurando a livre circulação e evitando acidentes' e de acordo com o art. 2.", item 27, do Decreto federal n. 88.777/83 (R-200)- Regulamento para as Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, que assim dispõe: 'Policiamento Ostensivo -Ação

policial, exclusiva das Polícias Militares em cujo emprego o homem ou a fração de tropa engajados sejam identificados de relance, quer pela farda quer pelo equipamento, ou viatura, objetivando a manutenção da ordem pública ... São tipos desse policiamento, a cargo das Polícias Militares ressal· vadas as missões peculiares das Forças Armadas, os seguintes: -ostensivo geral, urbano e rural; -de trânsito ... '. É fato que, embora a nomenclatura 'policiamento ostensivo de trânsito' seja utilizada pela legislação infraconstitucional mencionada, como indicativo da função exercida pelas Polícias Militares, a inclusão do§ 10 no artigo 144 passou a reconhecer a incidência do trabalho dos agentes de trânsito (estaduais e municipais) no campo da segurança pública, especificamente para garantir o direito ao trânsito seguro; isto significa que a PM continua exercendo a prevenção criminal, por meio da sua ostensividade, e a repressão imediata dos crimes constatados (inclusive para os delitos ocorridos na utilização da via pública); por outro lado, não caberá aos agentes de trânsito invadirem a competência constitucional das Polícias Militares, não lhes cabendo ações próprias de polícia, corno a busca pessoal ou veicular, à procura de armas e drogas (a qual tem corno base o Código de Processo Penal, em seu art. 244, quando fundada suspeita), ou a 'perseguição' ou prisão a criminosos (ressalvada a possibilidade de qualquer um do povo prender quem esteja em situação de flagrante delito, nos termos do artigo 301 do CPP)" (idem).

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Pedro Lenza

2. (TJ/PA/2002) Tanto o estado de defesa como o estado de sítio são situações de excepcionalidade política que não se devem perpetuar no tempo, sob pena de quebra da democracia, pois em sua vigência são admitidas restrições a direitos fundamentais. A respeito desse tema, julgue os itens abaixo: 1. na hipótese de vigência de estado de sítio motivado por grave instabilidade politico-econó· mica interna, ameaçadora da paz social e do funcionamento das instituições públicas e privadas, poderá ser excluída da apreciação pelo Poder Judiciário lesão ou ameaça a direitos individuais ou coletivos. 2. durante o estado de sítio ou o estado de defesa, a Constituição da República não pode ser alterada, e o Congresso Nacional não pode ser impedido de funcionar. 3. fora do estado de flagrância, na vigência do estado de defesa ou de sítio, em nenhuma hipótese a prisão de qualquer pessoa pode ser determinada por outra autoridade que não a judicial. 4. em caso de declaração de guerra em que o Brasil esteja envolvido, cabe a decretação do estado de defesa e não do estado de sítio. 5. as imunidades parlamentares ficam automaticamen te suspensas durante o estado de sítio. 3. (OAB/113.•) O Município está constitucionalm ente autorizado a criar guarda municipal com objetivo de: a) suplementar eventual omissão do Estado em matéria de segurança pública; b) colaborar com a polícia civil na função de policia judiciária;• c) proteger bens, serviços e instalações do Município; d) auxiliar na preservação da ordem pública no âmbito de seu território. 4. (MP/SP 178. 0 - 2006) De acordo com a Constituição Federal, a segurança pública é dever do Estado, direito e responsabilidad e de todos, com o objetivo de preservar a ordem pública e a incolumidade das pessoas e do patrimônio, cabendo, o seu exercício, através I. da polícia rodoviária federal; li. da policia ferroviária federal; 111. das policias militares; IV. dos corpos de bombeiros militares. Está integralmente correto o contido em a) I, apenas. b) 111, apenas. c) 111 e IV, apenas. d) I, 11,111 e IV. 5. (MP/T0/2006/CESPE/UnB) No referente à defesa do Estado e das instituições democráticas, assinale a opção correta: a) Os mecanismos de defesa da Constituição não estão sujeitos a controle de prazo, pois podem vigorar de acordo com apreciação discricionária do presidente da República. b) A Constituição de 1988 determina que a policia federal é a policia judiciária da União, razão pela qual apenas ela pode investigar fatos que constituam delitos contra o poder público federal, conforme entendimento já firmado pelos tribunais superiores. c) Com as últimas reformas da Constituição, os militares adquiriram o direito de sindicalizar-se, mas não podem participar de reuniões fora do serviço portando armas. d) A fixação dos pressupostos e requisitos de validade para a decretação dos chamados estados constitucionais de emergência somente pode ser feita pela própria Constituição, não por normas infraconstitucionais. 6. (MPT/2007) Analise as assertivas abaixo e assinale a alternativa CORRETA: I. No estado de defesa para preservar ou restabelecer a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza, é possível a restrição temporária aos direitos de reunião, sigilo de correspondência e de comunicação telegráfica e telefônica. li. Na vigência do estado de sitio, não se admitem restrições à liberdade de ir e vir nem à inviolabilidade de correspondência .

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111. Aos militares asseguram-se, entre outros direitos, o gozo de férias anuais remuneradas, com acréscimo de 1/3. e licença-gestante de 120 dias. IV. As funções de po icia judiciária da União são exercidas, com exclusividade, pela polícia federal. a) apenas os itens I e 11 são corretos; b) apenas os itens li e IV são corretos; c) apenas os itens I, 111 e IV são corretos; d) apenas os itens 111 e IV são corretos; e) não respondida.

7. (TJ/DF/2007) Sobre Segurança Pública, nos termos da Constituição Federal, é correto afirmar: a) Compete à Polic a Federal prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuízo da ação fazendária e de outros órgãos públicos nas respectivas áreas de competência; b) Os corpos de bombeiros militares são órgãos de segurança pública e não executam atividades de defesa civil; c) As policias civis, dirigidas por delegados de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funçõe~ de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, inclusive as militares; d) Os Municípios não poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus serviços. 8~ (Delegado de Policia/SC-ACAFE-2008) Quanto ao estado de defesa e estado de sítio, analise as afirmações a seguir. I. O Presidente da ~epública pode solicitar ao Congresso Nacional autorização para decretar estado de sitio para preservar ou restabelecer a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por grandes calamidades. 11. O decreto que in>tituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração, especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, serdo, por exemplo, admitida restrição aos direitos de reunião, ainda que exercida no seio .jas associações. 111. Na vigência do estado de sítio poderão ser tomadas contra as pessoas, dentre outras, as medidas: busca e apreensão em domicílio, intervenção nas empresas de serviços públicos e requisição de bens. IV. O tempo de duração do estado de defesa não será superior a trinta dias, podendo ser prorrogado uma vez, por sessenta dias, se persistirem as razões que justificaram a sua decretação. Estão corretas apenas: a) li e 111; b) I e 111; c) I e IV; d) I e 11.

9. (TJ/AL/UnB/CESPE-211108) Acerca da defesa do Estado e das instituições democráticas, assinale a opção correta: a) As imunidades dos deputados federais e dos senadores previstas na CF subsistirão mesmo no estado de sítio, não havendo possibilidade de sua suspensão. b) O estado de defesa autoriza a convocação extraordinária do Congresso Nacional pelo presidente da República. c) A emenda à CF, nesmo na hipótese de estado de defesa ou de estado de sítio, necessita de maioria e carece, para sua aprovação, de votação em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos mem~ros. d) O estado de defesa autoriza a restrição ao direito de reunião, ainda que exercida no seio das associações, ao sigilo de correspondência e ao sigilo de comunicação telegráfica e telefônicae) As polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, inclusive eleitorais e militares. 10. (Magistratura-TJ/SC 2009} De acordo com o texto constitucional, assinale a alternativa correta quanto a estado de de"esa e estado de sítio: ·

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Pedro Lenza

1. O Presiden te da República pode, ouvidos o Conselh o da República e o Conselho de Defesa

Nacional, decretar estado de defesa para preserva r ou prontam ente restabele cer, em locais restritos e determin ados, a ordem pública ou a paz social am~açad as por grave e iminent e instabili dade institucional ou atingida s por calamid ades de grandes proporç ões na natureza . 11. o Presiden te da República, ao solicitar autoriza ção para decretar o estado de sítio ou sua prorroga ção, relatará os motivos determi nantes do pedido, d~vendo o Congres so Nacional decidir por maioria absoluta. 111. Solicitada autoriza ção para decretar o estado de sítio durante o recesso parlame ntar, o Presidente da Câmara dos Deputad os, de imediato, convocará extraord inariam ente o Congresso Nacional para se reunir dentro de cinco dias, a fim de apreáar o ato. a) Somente as proposições I e 11 estão corretas . b) Somente as proposições I e li estão incorretas. c) Todas as proposiç ões estão corretas . d) Somente a proposiç ão I está correta. e) Todas as proposiç ões estão incorretas. 11. (Oficial da Defenso ria Pública do Estado de SP/FCC/2010) A ocor·ênc ia de calamid ade de graves proporç ões na natureza possibilita ao Presiden te da Repúblic a decretar , nos termos da Constituição Federal: a) estado de calamid ade pública. b) estado de sítio, ouvido previam ente o Tribunal de Justiça. c) estado. de defesa. d) interven ção federal. e) interven ção de ordem pública. 12. (Promot or de Justiça/SE - CESPE/UnB - 2010) Com relação à seguran ça pública, à polícia ostensiv a e à polícia judiciária, assinale a opção correta. a) A seguranç a pública é dever da União e tem como objetivo fundam ental a preserva ção da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimô nio b) Os municípios que tiverem mais de vinte mil habitant es podem constitu ir guardas municipais destinad as à proteção de seus bens, serviços e instalaçõ es. c) As polícias civis compete m, ressalvada a competê ncia da União, as funções de polícia judiciária e a apuraçã o de infrações penais, exceto as militares. d) Compet e privativ amente à União legislar sobre normas de organiza ção, efetivos, material bélico e garantia s, convocação e mobilização das polícias militares e dos corpos de bombeiros militares, bem como sobre normas de organiza ção, garantia s, direitos e deveres das polícias civis. e) As policias militares e os corpos de bombeir os militares subordin am-se aos governa dores dos estados, com exceção do DF, onde a subordin ação se dá em relação ao chefe de governo da União. 13. (Perito Crimin al- PC-ES- CESPE/UnB/2011) No tocante ao tema da seguran ça pública e sua organiza ção, julgue o item seguinte : Sendo a seguranç a um dever estatal, direito e responsa bilidade de todos, os municípios, em momentos de instabili dade social, podem constitu ir guardas municipa is destinad as ao policiam ento ostensiv o e à preserva ção da ordem pública. 14. (Analista Jurídic o- PG-DF -IADES /2011) O sistema constitu cional tem de prever mecanis mos para que o Estado possa agir, ainda que excepcio nalment e, em estados de crise. Há de se submete r o Estado, mesmo nessas situaçõe s, a condiçõ es imposta s pela Constituição. Em relação aos instrum entos previsto s na Constituição Federal brasileir a, assinale a alternat iva correta: a) É requisito indispensável para a decretaç ão dos regimes de estado de defesa e de sitio a prévia solicitação de autoriza ção feita pelo Presiden te da Rep(blic a dirigida ao Congresso Nacional, que somente será concedida se aprovad a pela maioria absoluta de seus membro s. b) Os regimes de estado de defesa e de sitio são estatuíd os por Decreto do Presiden te da República. do que, vinculada mente, deve observa r a manifes tação dos Conselhos da República e de Defesa Nacional.

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c) Observados os procedimentos constitucionais, é possivel a decretação do estado de sítio com a suspensão de qualquer garantia constitucional. d) A duração da decretação do estado de sitio deve ser, no máximo, de 30 (trinta) dias, prorrogáveis, após a aprovação do Congresso Nacional, por até igual período. e) Os eventuais abusos cometidos durante a execução do estado de defesa e de sítio deverão ser julgados pelo Judiciário, com a responsabilização dos agentes e do próprio Estado, se for o caso; todavia, esse controle judicial somente poderá ocorrer após a cessação dos regimes de exceção. 15. (Delegado de Polícia- PC/MG/2011) Quanto aos sistemas estabelecidos pela Constituição Federal de 1988, para enfrentar os períodos de crise política nos quais a ordem constitucional se vê ameaçada, estão previstos: a) o estado de defesa, o estado de sítio, a intervenção federal e o uso excepcional das forças armadas. b) a suspensão da Constituição, a lei marcial, o estado de defesa, o estado de sítio e a suspensão do habeas corpus. c) a supressão dos direitos fundamentais, entre eles, a inviolabilidade de domicílio e de correspondência. d) a vedação quanto à impetração do mandado de segurança, do mandado de injunção, do habeas corpus e do habeas data. 16. (Técnico Judiciário- TRE/PE- Área Administrativa- FCC/2011) No caso de pedido de autorização para a decretação de estado de sitio, a convocação extraordinária do Congresso Nacional · far-se-á pelo: a) Ministro das Forças Armadas. b) Presidente da Câmara dos Deputados. c) Presidente do Senado Federal. d) Ministro Chefe da Casa Civil. e) Ministro da Justiça. 17. (Procurador da AL-ES- CESPE/UnB/2011) Assinale a opção correta quanto à defesa do Estado e das instituições democráticas: a) A natureza discricionária do ato do presidente da República que decreta o estado de sítio não viabiliza o controle judicial, razão pela qual há, sobre tal ato, a incidência do controle exclusivamente político, exercido pelo Congresso Nacional. b) Não se admite, no estado de defesa e no estado de sítio, a suspensão das denominadas imunidades parlamentares. c) Os estados-membros podem, a seu critério, inserir os seus respectivos departamentos de trânsito entre os órgãos incumbidos do exercício da segurança pública. d) A punição disciplinar militar imposta sem que haja previsão legal é passlvel de impugnação via habeas corpus. e) Para a prorrogação do prazo de duração do estado de defesa é dispensável a aprovação do Congresso Nacional. 18. (Magistratura/SP- VUNESP/2011) Leia as afirmativas quanto à segurança pública. É correto apenas o que se afirma em: I. É exercida pela polícia federal, policia rodoviária federal, policia ferroviária federal, policias civis, polícias militares e corpos de bombeiros militares. 11. Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações. 111. Compete à União organizar e manter a policia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal. IV. Compete à policia federal exercer, em concorrência com as policias civis estaduais, as funções de policia judiciária da União. a) 11,111 e

IV.

b) I, 111 e IV. c) I e 11. d) IV. e) I, 11 e 111.

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19. (Analista Judiciário- TRT/11 - FCC/2012) Gustavo, Presidente da República, após ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretou estado de defesa para preservar, em local restrito e determinado, a ordem pública ameaçada por grave e iminente instabilidade institucional, indicando no decreto, segundo a Constituição Federal, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, podendo restringir os direitos de: a) ir e vir, sujeito à pena de banimento, apenas. b) ir e vir, sujeito à prisão perpétua e multa. c) imagem e de propriedade intelectual. d) reunião, ainda que exercida no seio das associações, sigilo de correspondência e sigilo de comunicação telegráfica e telefõnica. e) livre manifestação do pensamento e de propriedade imóvel.

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20. (PRF - Agente Administrativo - CESPE/UnB/2012) Com base nos preceitos constitucionais relativos à Policia Rodoviária Federal (PRF), julgue o item a seguir: À PRF destina-se, na forma da lei, o patrulhamento ostensivo das rodovias estaduais e federais. 21. (PRF- Agente Administrativo - CESPE/UnB/2012) Com base nos preceitos constitucionais relativos à Polícia Rodoviária Federal (PRF), julgue o item a seguir: De acordo com a Constituição Federal de 1988 (CF), é atribuição da PRF, na forma da lei, exercer, entre outras funções, a de policia judiciária.

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22. (Delegado de Polícia/AL- CESPE/UnB/2012) Em relação às no~mas constitucionais relativas à segurança pública, julgue o próximo item: Os corpos de bombeiros militares e as policias militares são forças auxiliares do Exército, não se subordinando aos governadores de estado. 23. (Magistratura/CE - CESPE/UnB/2012) Assinale a opção correta acerca dos preceitos relativos à defesa do Estado e das instituições democráticas: a) No estado de defesa e no estado de sitio, as imunidades parlamentares não podem ser sus· pensas. b) O estado de sítio não pode ser decretado apenas para determinada área específica, considerando-se sua abrangência nacional. c) Embora a decretação do estado de defesa submeta-se à aprovação da maioria absoluta do Congresso Nacional, sua prorrogação dispensa tal providência, sendo suficiente ato do chefe do Poder Executivo demonstrando a necessidade de estender a medida por igual período. d) As especificações da amplitude do estado de sítio podem ser feitas após a sua decretaç~o. e) Considerada a excepcionalidad e da medida, o controle judicial do estado de defesa abrange o juízo de conveniência e oportunidade quanto à prática do ato.

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24. (Juiz Federal - s.• Região - CESPE/UnB/2013) Com relação à segurança pública, defesa do estado e das instituições democráticas e funções essenciais à justiça, assinale a opção correta: a) O decreto que instituir o estado de defesa pode indicar, como medida coercitiva, a busca e apreensão em domicilio. b) É constitucional, de acordo com entendimento do STF, norma estadual que atribua à defensoria pública estadual a prestação de assistência judicial a servidores públicos processados pela prática de ato em razão do exercício de suas funções. c) É obrigatória a participação do Poder Legislativo estadual no procedimento de escolha e nomeação do Procurador-gera l de justiça de Estado-membro , assim como é obrigatória a participação do Senado Federal no procedimento de escolha e nomeação do Procurador-geral da República. d) O Advogado-gera l da União será julgado, pelos crimes de responsabilidade, perante o STF. e) O rol dos órgãos encarregados do exercício da segurança pública, previsto constitucionalmente, é taxativo e, segundo o STF, os Estados-membros e o DF devem observá-lo. 25. (Agente Penitenciário Federal - DEPEN - CESPE/UnB/2013) Com referência à administração pública e seus agentes, julgue o item subsequente: Com relação à greve no serviço público, o STF tem decidido aplicar a legislação existente para o setor privado aos servidores públicos. Entretanto, em razão da índole de suas atividades públicas, o STF decidiu pela inaplicabilidade do direito de greve a certos servidores, como os que exercem atividades relacionadas à manutenção da ordem pública, à segurança pública e à administração da justiça.

13 o Defesa do Estado e das Instituições Democráticas

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~b".

1139

GABARITO !'l\

Cf. art. 139, I a VIl, .:ombinado com o parágrafo único do art. 139.

2. 1-E (art. 5.0 , XXXV- tendo em vista o princípio da inafastabilidade da jurisdição); 2-C (arts. 1. 0 ; 136, § 6. 0 ; e 138, 3 3. 0 ); 3-E (art. 136, § 3. 0 , I e 111); 4-E (art. 137, li); 5-E (art. 53,§ 8. 0 ).

~§

3. "c". Cf. art. 144, § 8. 0 , da CF. r----4. "d", já que utilizou a expressão "segurança pública" de modo amplo.

1----

5. "d". r----6. "c". Art. 136, § 1.0 , I, "a'·, "b", "c"; art. 139, I e 111; art. 142, § 3. 0 , VIII; art. 144, § 1.0 , IV. 7. "a". Art. 144, § 1.", 11, da CF/88. 8. "a". Arts. 136, § 1.0 , I, "a", e 139, V, VI e VIl, da CF/88. O item "I" está errado, pois traz hipótese de estado de defesa (art. 136, caput), e o item "IV" está errado já que a prorrogação do estado de defesa será, uma úrica vez, por 30 dias (art. 136, § 2. 0 ). 9. "d". Art. 136, § 1.0 , "a" e "c", da CF/88. A letra "a" está errada por violar o art. 53,§ 8.0 • A letra "b" fere. o art. 57, § 6. 0 , I (cnnvocação pelo Presidente do SF). A letra "c" está errada porque a CF não poderá ser emendada na vigência de estado de defesa ou estado de sitio, além da intervenção federal (art. 60, § 1. 0 ). A letra "e" está errada por violar o art. 144, § 4.0 • 10. "a". Arts. 136, caput, e 137, parágrafo único. O item Ili' está errado, pois, durante o recesso parlamentar, a convocação extraordinária para a hipótese deverá ser implementada pelo Presidente do SF, e não da CD, conforme está na questão (art. 57, § 6. 0 , 1). 11. "c".

-··

12. "c". 13. "errado". 14. "c", conforme o art. 1::8, caput, ele o art. 137, 11, da CF/88. -· 15. "a". 16. "c", nos termos do art. 57, § 6.0 , I. 17. "d". 18. "e". 19. "d", conforme a literalidade do art. 136, § 1.0 , I, "a"-"c". 20. "errado". De acordo com o art. 144, § 2.0 , da CF/88, a policia rodoviária federal, órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das rodovias federais, apenas, e não das estaduais. 21. "errado". De acordo cnm o art. 144, § 1.0 , IV, da CF/88, a polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a exercer, com exclusi\·idade, as funções de polícia judiciária da União. 22. "errado". Nos termos do art. 144, § 6.0 , da CF/88, as polícias militares e os corpos de bombeiros militares, forças auxiliares e reserva do Exército, subordinam-se, juntamente com as polícias civis, aos Governadores dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. 23. "d", cf. art. 138, caput, e parte teórica. A letra "a" está errada por violar o art. 53, § 8. 0 • A letra "b" está errada, pois, ape~ar do caráter nacional da comoção grave, nos termos do art. 138, caput, depois de publicado '' decreto o Presidente da República especificará as áreas abrangidas (vide parte teórica). A letra "c" viola o art. 136, § 4.0 , que estabelece o controle político também na hipótese de prorrogação. A letra "e" está errada por se tratar de mérito administrativo (com as observações feitas na parte teórica, cf. item 13.2.3}. 24. "e". 25. "certo", cf. item 13.7.9. r.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTA IS

• 14.1.

LOCALIZAÇÃO

A CF/88, em seu Título II, classifica o gêne ro direi tos e gara ntias fund amen tais em importantes grupos, a saber: 0 GJ 13 EJ O

direitos e deveres individuais e coletivos; direitos sociais; direitos de nacionalidade; direitos políticos; partidos políticos.

Iniciamos o estudo pelos direi tos e deve res indiv iduai s e coletivos, lembrando, desde já, como manifestou o STF, corroboran do a doutrina mais atualizada, que os direitos e deveres individuais e coletivos não se restringem ao art. 5.0 da CF/88, podendo ser encontrados ao longo do texto const itucional,! expressos ou decorrentes do regime e dos princípios adotados pela Cons tituição, ou, ainda, decorrentes dos tratados e convenções internacionais de que o Brasil seja parte. • 14.2 .

EVOLUÇÃO DOS DIREITOS FUNDAM ENTAIS ("GERAÇÕES" OU "DIMENSÕES" DE DIREITOS) GERAÇÕES/DIMENSÕES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

,

1.•

Dimensã~

S.• Dimensão

~ 1

2.• Dimensão

3." Dimensão

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4.• Dimensão

O relator, Ministro Sydney Sanc hes- medida cautel ar, RTJ 150/68 -, no julgamento da ADI 939-7/ DF, entendeu tratar-se de cláusula pétrea a garan tia constitucional prevista no art. 150, III, "b", declarando que a EC n. 3/93, ao pretender subtraí-la da esfera protetiva dos destinatários da norma , estaria ferindo o limite material previsto no art. 60, § 4.•, IV, da CF/88.

1142 Direito Constitucional Esquematizado®

Pedro Lenza

em geDentre vários critérios, costuma-se classificar os direitos fundamentais direidos sões" rações de direitos , ou, como prefere a doutrina mais atual, "dimen conas aria abandon não tos fundamentais, por entender que uma nova "dimensão" a adequad mais ia mostrar se quistas da "dimensão" anterior e, assim, esta expressão no sentido de proibição de evolução reacionária. -liber Em um primeiro momento, partindo dos lemas da Revolução Francesa o dimensã 3." e 2." 1:, de dade, igualda de e fraterni dade, anunciavam-se os direitos o. dimensã 5." e 4." e que iriam evoluir segundo a doutrina para uma Direitos fundam entais da 1.a dimens ão autoOs direitos human os da t.• dimens ão marcam a passagem de um Estado individes liberda às respeito o , contexto ritário para um Estado de Direito e, nesse duais, em uma verdadeira perspectiva de absenteísmo estatal. ições esSeu reconhecimento surge com maior evidência nas primeiras Constitu do urguês liberal-b ento pensam do frutos critas, e podem ser caracterizados como ' século XVIII. s, ou Tais direitos dizem respeito às liberdad es pública s e aos direitos político e. liberdad valor o seja, direitos civis e políticos a traduzir de liberConforme anota Bonavides, "os direitos de primeira geração ou direitos faculcomo -se traduzem Estado, ao dades têm por titular o indivíduo, são oponíveis camais traço seu é que idade subjetiv uma dades ou atributos da pessoa e ostentam ? Estado' o perante o oposiçã de ou cia resistên racterístico; enfim, são direitos de cia emergên e ração configu a Alguns documentos históricos são marcantes para XVIII XVII, (séculos geração 1." de s do que os autores chamam de direitos humano e XIX), destacando-se:

:;, acesso em 1.0 .01.2015). (Cf., ainda, do mesmo autor, Liberdade de expressão versus direitos da personalidade. Colisão de direitos fundamentais e critérios de ponderação. In: Temas de direito constitucional, t. 111, p. 79-130, esp. 105-106). Daniel Sarmento, op. cit., p. 262. Op. cit., p. 262.

1170 Direito Constitucional Esquematizado®

Pedro Lenza

analisado no caso concreto, como se observou, para se ter um exemplo, no julgamento da ADPF 130 (não recepção da lei de imprensa).42 Ainda, outra orientação importante sobre o tema é a de que eventual restrição prévia à liberdade de expressão somente seria admitida por meio de decisão judicial e "em hipóteses absolutamente excepcionais ... em favor da tutela de direitos ou outros bens jurídicos contrapostos". 43 No tocante à limitação legislativa prévia à liberdade de expressão, muito embora o voto condutor proferido pelo Min. Ayres Britto no julgamento da ADPF 130, negando-a, em outro julgado, que entendeu como inconstitucional a exigência do diploma de jornalismo para o exercício da profissão, estabeleceu o Min. Gilmar Mendes, no item 6 da ementa do acórdão: "as liberdades de expressão e de informação e, especificamente, a liberdade de imprensa, somente podem ser restringidas pela lei em hipóteses excepcionais, sempre em razão da proteção de outros valores e interesses constitucionais igualmente relevantes, como os direitos à honra, à imagem, à privacidade e à personalidade em geral. Precedente do STF: ADPF n. 130, Rel. Min. Carlos Britto" (RE 511.961, j. 17.06.2009), Essa limitação, conforme sustenta SÇ~rmento, deve se dar "de forma geral e. abstráta, desde que respeitados os. 'limites dos limites' dos direitos fundamentais, notadamente o princípio da proporcionalidade". 44 Nessa mesma linha sugerida por Sarmento, Ingo Sarlet estabelece: "doutrina e jurisprudência, notadamente o STF, embora adotem a tese da posição preferencial da liberdade de expressão, admitem não se tratar de direito absolutamente infenso a limites e restrições, desde que eventual restrição tenha caráter excepcional, seja promovida por lei e/ou decisão judicial (visto que vedada toda e qualquer censura administrativa) e tenha por fundamento a salvaguarda da dignidade da pessoa humana (que aqui opera simultaneamente como limite e limite aos limites de direitos fundamentais) e de direitos e bens jurídicos-constitucion ais individuais e coletivos fundamentais, observados os critérios da proporcionalidade e da preservação do núcleo essencial dos direitos em conflito". 45 Essa perspectiva em relação à liberdade de expressão, para se ter um exemplo, verifica-se no art. 1946 da Lei n. 12.965/2014 (conhecida como "marco civil da internet") que assegurou a liberdade de expressão na rede mundial de computadores, salvo

42 43

44 45

46

Op. cit., p. 257. Daniel Sarmento, comentário ao art. 5.", IV, in: J. J. Gomes Canotilho, Gil mar F. Mendes, lngo W. Salet e Lenio L. Streck, Comentários à Constituição do Brasil, p. 257. Idem. Ingo W. Sarlet, Curso de direito constitucional, 2. ed., p. 470. Art. 19, caput, da Lei n. 12.965/2014: "Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário".

14

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Direitos e Garantias Fundamentai s

1171

ordem judicial específica, com exceção apenas aos conteúdo de nudez ou de atos sexuais de caráter privado (art. 21). 47 '"' 14.10.5.2. Ainda a problemática do "hate speech" (discursos de incitação ao ódio). Liberdade de expressão e a prática do crime de racismo: precedente histórico na jurisprudência do STF- HC 82.424. A liberdade de expressão não é um direito fundament al absoluto Conforme vimos, muito embora a "posição de preferência" que pode ser reconhecida na doutrina e jurisprudência em relação à liberdade de expressão, esse direito fundamental não é absoluto. Em caso concreto, discutia-se a prática ou não de crime de racismo cometido por escritor e editor de livros por suposta discriminação contra os judeus (art. 5.0 , XLII) ao pregar ideias amissemitas, preconceituosas e discriminatórias. Absolvido em primeira instância, a 3.• Câmara Criminal do TJRS, por unanimidade, reformou a sentença e o condenou. Impetrado HC no STJ, a ordem foi denegada. Houve nova impetração de habeas cotpus no STF, ora análise (HC 82.424). O STF, por 8 x 3, em julgamento finalizado em 17.09.2003, manteve a condenação imposta pelo TJ~S por crime de racismo, flexibilizando a amplitude da liberdade de expressão. E1:1 razão da importância do tema (o Min. Marco Aurélio, que ficou vencido e defendeu a tese da liberdade de expressão, definiu o julgamento como um dos mais importante s da Corte desde a sua chegada há 13 anos), pedimos vênia para transcrever a e:menta:

em

"L Escrever, edita~, divulgar e comerciar livros 'fazendo apologia de ideias preconceituosas e discriminatórias' contra a comunidade judaica (Lei n. 7.716/89, art. 20, na redação dada pela Lei n. 8.081/90) constitui crime de racismo sujeito às cláusulas de inafiançabilidade e imprescritibilid~de (CF, art. 5. XLII). (...). 10. A edição e publicação de obras escritas veiculando ideias antissemitas, que buscam resgatar e dar credibilidade à concepção racial definida pelo regime nazista, negadoras e subversoras de fatos históricos incontroversos como o holocaust:D, consubstanciadas na pretensa inferioridade e desqualificação do povo judeu, equivalere ia incitação ao discrimen com acentuado conteúdo racista, reforçadas pelas consequêncic.s históricas dos atos em que se baseiam. (...). 15. (...). Jamais podem se apagar da memória dos povos que se pretendam justos os atos repulsivos do passado que permitiram e incentivaram o ódio entre iguais por motivos raciais de torpeza inominável. 16. A ausência de prescrição nos crimes de racismo justifica-se como alerta grave para as gerações de hoje e de amanhã, para que se impeça a reinstauração de velhos e ultrapassados conceitos que a consciência jurídica e histórica não mais admitem" (HC 82.424, Rei. p/ o ac. Min. Presidene Maurício Corrêa,j. em 17.09.2003, Plenário, DJ de 19.03.2004). 0

,

47

Art. 21, caput, da Lei n. 12.965/2014: "O provedor de aplicações de internet que disponibilize conteúdo gerado por tercecros será responsabilizado subsidiariamente pela violação da intimidade decorrente da divulgação, sem autorização de seus participantes, de imagens, de vídeos ou de outros materiais contendo cenas d~ nudez ou de atos sexuais de caráter privado quando, após o recebimento de notificação pelo participante ou seu representante legal, deixar de promover, de forma diligente, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço, a indisponibilização desse conteúdo".

1172 Direito Constitucion al Esquematizado®

Pedro Lenza

A maioria dos Ministros, apesar de pequenas distinções metodológicas, justificou os seus votos com base na ideia de ponderação (sopesamento) entre a liberdade de expressão e a liberdade de imprensa de um lado e a dignidade da pessoa humana e o direito à honra de outro. Sem discutir a problemática sobre a possibilidade de sopesamento da dignidade da pessoa humana, Virgílio Afonso da Silva apresenta críticas à metodologia da decisão. Para o autor, como já existe a previsão de mediação normativa - no caso, a criminalização da prática de racismo prevista na lei-, não haveria sentido falar-se em colisão de direitos fundament ais. A escolha já foi feita pelo legislador ao prestigiar a dignidade da pessoa humana contra a liberdade de expressão. Portanto, o autor sugere que o modelo da decisão não foi o mais adequado. No caso, eventual discordância sobre o acerto ou não do legislador ao fazer a escolha deveria ser analisada em incidente de inconstitucionalidade, sustentando-se a invalidade da tipificação penal da manifestação racista (esse raciocínio, ainda que não tenha expressado, parece ter sido o adotado pelo Min. Marco Aurélio, vencido no julgamento).48 · 1:\j

14.10.5.3.

Delação anônima

Em interessante julgado, o Min. Celso de Mello aduziu não ser possível a utilização da denúncia anônima, pura e simples, para a instauração de procedimento investigatório, por violar a vedação ao anonimato, prevista no art. 5.0 , IV. Em seu voto ele declara que "(...) os escritos anônimos não podem justificar, só por si, desde que isoladamente considerados, a imediata instauração da persecutio criminis, eis que peças apócrifas não podem ser incorporadas, formalmente, ao processo, salvo quando tais documentos forem produzidos pelo acusado, ou, ainda, quando constituírem, eles próprios, o corpo de delito (como sucede com bilhetes de resgate no delito de extorsão mediante sequestro, ou como ocorre com cartas que evidenciem a prática de crimes contra a honra, ou que corporifiquem o delito de ameaça ou que materializem o crimen falsi, p. ex.). Nada impede, contudo, que o Poder Público (...) provocado por delação anônima - tal como ressaltado por Nélson Hungria, na lição cuja passagem reproduzi em meu voto - adote medidas informais destinadas a apurar, previamente, em averiguaçã o sumária, com prudência e discrição, a possível ocorrência de eventual situação de ilicitude penal, desde que o faça com o objetivo de conferir a verossimilh ança dos fatos nela denunciados, em ordem a promover, então, em caso positivo, a formal instauração da persecutio criminis, mantendo-se, assim, completa desvinculação desse procedimento estatal em relação às peças apócrifas" (Inq. 1.957, Rei. Min. Carlos Velloso, voto do Min. Celso de Mello, j. 11.05.200 5- grifamos). 49 48

49

Virgílio Afonso da Silva, A constitucionalização do direito: os direitos fundamentais nas relações entre particulares, p. 167-170. No mesmo sentido: HC 95.244, Rei. Min. Dias Toffoli, j. 23.03.2010, Primeira Turma, DJE de 30.04.2010; HC 84.827, Rei. Min. Marco Aurélio,j. 07.08.2007, Primeira Turma, DJ de 23.11.2007.

14

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Direitos e Garantias Fundamentais

1173

Deixamos claro que referida decisão não afasta a importância e a constitucionalidade da delação anônima que, inclusive, vem sendo relevante instrumento para que a autoridade tome conhecimento do fato criminoso, bem como forte arma no combate à corrupção. No último caso, destacamos o art. 13, item 2, da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, 50 ao estabelecer que "cada Estado-Parte adotará medidas apropriadas para garantir que o público tenha conhecimento dos órgãos pertinentes de luta contra a corrupção mencionados na presente Convenção, e facilitará o acesso a tais órgãos, quando proceder, para a denúncia, inclusive anônima, de quaisquer incidentes que possam ser considerados constitutivos de um delito qualificado de acordo com a presente Convenção". ~

14.10.5.4.

"Marcha da maconha"

Ressaltamos a importante decisão do STF sobre a constitucionalidade da "marcha da maconha", que consistia em eventos nos quais havia manifestação no sentido da descriminalização da droga (no caso, a maconha). O STF, em 15.06.2011, por 8 x O, no julgamento da ADPF 187, considerou legítimo o movimento, encontrando respaldo nos direitos fundamentais de livre manifestação do pensamento (art. 5.0 , IV) e de reunião (art. 5.0 , XVI), assegurando, inclusive, o direito das minorias, no sentido de se evidenciar a função contramajoritária da Corte. Ainda, a manifestação evidenciava a "interconexão entre as liberdades constitucionais de reunião - direito-meio - e de manifestação do pensamento -direito-fim" (lnf 631/STF). De acordo com o entendimento do STF, "a mera proposta de descriminalização de determinado ilícito penal não se confundiria com ato de incitação à prática do crime,S 1 nem com o de apologia de fato criminoso. 52 Concluiu-se que a defesa, em espaços públicos, da legalização das drogas ou de proposta abolicionista a outro tipo penal, não significaria ilícito penal, mas, ao contrário, representaria o exercício legítimo do direito à livre manifestação do pensamento, propiciada pelo exercício do direito de reunião" (lnf 631/STF). Assim, foi dada interpretação conforme a Constituição, com efeito vinculante, ao art. 287 do CP, afastando qualquer interpretação que caracterizasse a criminalização da manifestação de pensamento no sentido da descriminalização das drogas, mesmo que em eventos públicos.

50

51

52

O Decreto n. 5.687/2006 promulga a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 31.10.2003 e assinada pelo Brasil em 09.12.2003, tendo sido o seu texto aprovado pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo n. 348/2005. Art. 286 do CP. Incitação ao crime: "Incitar, publicamente, a prática de crime". Art. 287 do CP. Apologia de crime ou criminoso: "fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime".

1174 Direito Constitucional Esquematizado®

Pedro Lenza

O Min. Luiz Fux, contudo, estabeleceu interessantes parâmetros, tais como: a reunião deve ser pacífica, sem armas, previamente noticiada às autoridades públicas quanto à data, ao horário, ao local e ao objetivo, e sem incitação à violência; EJ não se pode admitir a incitação, incentivo ou estímulo ao consumo de entorpecentes na sua realização; D naturalmente, não poderá haver consumo de entorpecentes na ocasião da manifestação ou evento público; [] nas manifestações, está proibida a participação de crianças e adolescentes.

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O Min. Cezar Peluso, por sua vez, sustentou que a liberdade de expressão emana, diretamente, da dignidade da pessoa humana e se caracteriza como importante elemento para formação e aprimoramento da democracia. '"Desse ponto de vista, (a liberdade de expressão) é um fator relevante da construção e do resguardo da democracia, cujo pressuposto indispensável é o pluralismo ideológico', disse. Ele acrescentou que a liberdade de expressão 'só pode ser proibida quando for dirigida a incitar ou provocar ações ilegais iminentes'" (Notícias'STF, 15.06.2011). Cabe lembrar que o STF, em outr.a oportunidade, no julgamento da ADI 4.274, ao analisar o art. 33, § 2. da Lei n. 11.343/2006, 53 também seguiu o mesmo entendimento firmado na ADPF 187, dando interpretação conforme a Constituição para "excluir qualquer significado que ensejasse a proibição de manifestações e debates públicos acerca da descriminalização ou da legalização do uso de drogas ou de qualquer substância que leve o ser humano ao entorpecimento episódico, ou então viciado, das suas faculdades psicofísicas" e, claro, dentro dos limites já colocados no julgamento anterior (cf. lnf 649/STF, j. 23.11.2011). Na verdade, o posicionamento do STF encontra fundamento nas garantias dos direitos à informação e de liberdade de expressão, viabilizados pelo direito de .reunião e como emanação dos princípios da dignidade da pessoa humana, da democracia e da cidadania. 0

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14.10.6. 14.10.6.1.

Liberdade de consciência, crença e culto (art. 5. 0 , VI a VIII) Regras gerais

Assegura-se a inviolabilidade da liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre-exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias. Ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta (como o serviço militar obrigatório, nos termos do art. 143, §§ 1.0 e 2.0 ) e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei. A prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva é assegurada nos termos da lei.

53

Art. 33, § 2.", da Lei n. 11.343/2006: "induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga".

14 13 Direitos e Guantia5 Fundame ntais

1175

Partindo dessa premissa, achamos interessante apontar alguns de seus desdobr amentos: O ensino religioso nas escolas; O feriados religiosos; O casame nto perante autorid ades religiosas; O transfu são de sangue nas Testem unhas de Jeová; D curande irismo; IZJ fixação de crucifixos em repartiç ões públicas; D imunid ade religiosa; El guarda sabática ; O a express ão "Deus seja louvado" nas cédulas de real. Na jurisprudência do STF, o tema passou a ser analisado quando se question ou sobre a obrigatoriedade ou não da expressão "sob a proteção de Deus" no preâmbulo das Constituições estaduais. Como se sabe, desde o advento da República (Decreto n. 119-A, de 07.01.18 90), há separação entre Estado e Igreja, sendo o Brasil um país leigo, laico ou não confessional, não existindo, portanto, nenhuma religião oficial da Repúbli ca Federativa do Brasil. Apesar de>sa realidade, a CF/88 foi promulgada "sob a proteçã o de Deus", conforme se observa no preâmbulo do texto de 1988. Todas as Constituições pátrias, exceto as de 1891 e 1937, invocaram a ''proteçã o de Deus" quando promulgadas. Em âmbito estadual essa realidade se repetiu, com exceção do Estado do Acre. Referida omissão foi objeto de questionamento no STF pelo Partido Social Liberal. O STF, definindo a questão, além de estabele cer e declarar a irrelevâ ncia jurídica do preâmb ulo, assinalou que a invocação da ''proteção de Deus" não é norma de reprodu ção obrigat ória na Constituição Estadua l (ADI 2.076-AC, Rei. Min. Carlos Velloso). 54 O preâmbulo não tem relevância jurídica, não tem força normativa, não cria direitos ou obrigações, não tem força obrigatória; serve, apenas, como norte interpre tativo das normas constitucionais. Por essas características e, ainda, por ser o Estado brasileiro laico, podemos afirmar que a invocação à divindad e não é de reprodução obrigatória nos preâmbulos das Constituições Estaduais e leis orgânicas do DF e dos Municípios. Conforme aprofundamos no item 3.10.1.3, o Brasil é um país leigo, laico ou não confessional, lembran do que Estado laico não significa Estado ateu. Partindo dessa interpretação, o art. 5.0 , VI, da CF/88 enaltece o princípi o da tolerân cia e o respeito à diversidade. Anota José Afonso da Silva que "na liberdade de crença entra a liberdad e de escolha da religião, a liberdade de aderir a qualquer seita religiosa, a liberdade (ou 54

Em momento poster:or, cabe lembrar que a EC n. 19/2000 à Constituiç ão do Acre acrescent ou, independentemente da decisão da Corte, a expressã o sob a proteção de Deus.

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o direito) de muda r de religião, mas também compr eende a liberdade de não aderir a religião alguma, assim como a liberdade de descre nça, a liberdade de ser ateu e de exprimir o agnosticismo". 55 Nesse contexto, outro dia, certo aluno em uma palest ra indagou: "professor, então, será que não seria possível eu fumar muita macon ha, mas muita maconha mesmo, professor, e, quando estiver já bem fora de mim, eu cheiraria muita cocaína e, assim, em estado de êxtase, encontraria Deus, o meu Deus, professor?". Foi quando respondemos trazendo um caso concreto que havia sido noticiado: uma pessoa, em verdadeiro ritual, orientado por uma vidente e alegando crença religiosa, havia sacrif icado crianças recém-nascidas para oferecer o sangue à "divindade". Então perguntei ao aluno: será que, assim como cheirar cocaína ou fumar maconha, poderia aquela pessoa ter praticado o homicídio? Não há dúvida de que o direito fundamental da liberd ade de crença, da liberdade de culto e suas manifestações e prática de ritos não é absoluto. Um direito fundamental vai até onde começa outro e, diante de eventual colisão, ponderando interesses, um deverá prevalecer em face do outro, se não for possív el harmonizá-los. É claro que, na' primeira situação, a liberdade de culto não pode justificar o consumo de droga ilícita, assim como, no segundo exemp lo, o homicídio, com todas as suas qualificadoras, está configurado. O tema é extremamente palpitante e vários outros desdobramentos podem ser estudados. 14.10.6.2.

Ensino religio so nas escolas

O art. 210, § 1.0 , estabelece que o ensino religioso, de matrí cula facultativa, constituirá disciplina dos horários normais das escolas públic as de ensino funda menta l. Dessa forma, uma escola não poderá reprovar aluno pelo fato de não frequentar a aula de ensino religioso, já que o ensino religioso será de matrícula facult ativa e, a nosso ver, muito embora o texto fale apenas em "escol a pública", em razão na natureza do ensino, deve ser aplicado também às particulares . l~

14.10.6.3.

Feriados religio sos

Lembramos que, quando da vinda do Papa Bento XVI, no ano de 2007, para o Brasil, pretendia-se declarar 11 de maio, dia da canon ização de Frei Galvão, feriad o religioso. A matéria foi bastante discutida no Congresso Nacio nal e, ao final, a Lei n. 11.532, de 25.10.2007, sem conotação religiosa, acabo u instituindo o dia li de maio como o Dia Nacional do Frei Sant'Anna Galvão, passan do referida data a constar oficialmente no calen dário histór ico-cu ltural brasil eiro, mas não se reconhecendo, em razão da laicidade, o feriado religioso. E como ficam os feriados religiosos 55

José Afonso da Silva. Comentário contextual à Constit uição, 5. ed., p. 94.

14 o Direitos e Garantias Fundamentais

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que já constam de nosso calendário? A única resposta para esse questionamento é afirmar o seu caráter histórico-cultural. 1]

14.10.6.4.

Casamento perante autoridades religiosas

O casamento é civil e gratuita a celebração (art. 226, § 1.0 ). O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei (art. 226, § 2.0 ). Portanto, se, conforme visto, não existe religião oficial e se a liberdade de crença religiosa está assegurada, podemos afirmar que o casamento em centro espírita ou mesmo em templo, catedral, sinagoga, terreiro, casa religiosa, enfim, o casamento celebrado por líder de qualquer religião ou crença tem o mesmo efeito civil do casamento realizado na religião católica, aplicando-se, por consequência, o art. 226, § 2.0 • O STF ainda não enfrentou o tema. Contudo, há importantes julgados proferidos por Tribunais de Justiça, como o da Bahia (MS 34.739-8/2005) e o do Rio Grande do Sul (AC 70003296555, 8." C. Cív., Rei. Des. Rui Portanova, j. 27.06.2002) no sentido de dar o correto efeito civil. é.1

14.10.6.5.

Transfusão de sangue nas Testemunhas de Jeová

Não deve ser reconhecido o crime de constrangimento ilegal (art. 146, § J.O, I, do CP) na hipótese das testemunhas de Jeová se estiver o médico diante de urgência ou perigo iminente, ou se o paciente for menor de idade, pois, fazendo uma ponderação de interesses, não pode o direito à vida ser suplantado diante da liberdade de crença, até porque a Constituição não ampara ou incentiva atos contrários à vida. Segundo noticiado pela Assessoria de Comunicação Social do TRFl, no julgamento do Agravo de Instrumento n. 2009.01.00.010855-6/GO (26.02.2009), o Desembargador Federal Fagundes de Deus "... registrou que no confronto entre os princípios constitucionais do direito à vida e do direito à crença religiosa importa considerar que atitudes de repúdio ao direito à própria vida vão de encontro à ordem constitucional - interpretada na sua visão teleológica. Isso posto, exemplificou o magistrado que a legislação infraconstitucional não admite a prática de eutanásia e reprime o induzimento ou auxílio ao suicídio. Dessa forma, entende o magistrado que deve prevalecer 'o direito à vida, porquanto o direito de nascer, crescer e prolongar a sua existência advém do próprio direito natural, inerente aos seres humanos, sendo este, sem sombra de dúvida, primário e antecedente a todos os demais direitos"'. ;:,' 14.10.6.6.

Curandeirismo

O art. 284 do Código Penal tipifica o exercício do curandeirismo, que é crime contra a saúde pública: El prescrevendo, ministrando ou aplicando, habitualmente, qualquer substância; usando gestos, palavras ou qualquer outro meio; tm fazendo diagnósticos.

[il

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O tema ainda não chegou ao STF, mas, conforme vem sendo decidido por alguns o crime tribunais estaduais, em casos concretos e específicos, não estará configurado l individua contexto um de dentro e religiosa se a promess a de cura decorrer de crença de razoabilidade. Crucifixos em repartições públicas púOutro ponto bastante polêmico foi a questão dos crucifixo s em repartições não ou laico leigo, país um Brasil o ser blicas. Como admiti-los diante da regra de (cf. confessional? A única "saída", que vem sendo adotada por algumas decisões Judiciádo âmbito no J, 1.362/CN e 1.346 Pedidos de Providências ns. 1.344, 1.345, rio, j. 29.05.2007), é a ideia de se tratar de símbolo cultural , e não religioso. O entendimento, reconhecemos, não se mostra convincente, tanto é assim que foi a uma das determinações do Presidente do TJIRJ, em sua posse em 03.02.2009, ·retirada dos crucifixos e a desativação da capela. Ainda, também em contraposição ao decidido pelo CNJ, o Conselho da Magis2, tratura do TJRS, no julgamen to do processo n. 0139-11/000348-0, em 06.03.201 TJRS. do cias determin ou fossem retirados os crucifixos e s'Ímbolos d~s dependên 0, Contra essa decisão, foi instaurado no CNJ o PP 0001058-48.2012.2.00.000 Incluíque está sendo julgado em conjunto com o PCA 0001418-80.2012.2.00.0000. 6 forma, do na pauta de 11.02.2014, foi adiado em razão do término da sessão. 5 Dessa estabeo CNJ poderá rediscutir a matéria, revendo o posicionamento anteriormente · 14.10.6.7.

lecido em 2007. Imunida de religiosa Contempla o art. 150, VI, "b", a denominada imunida de religiosa ao estabeleà União, cer, sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, a vedação templos sobre aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios de instituir impostos ). tributário de qualquer culto (assunto que deve ser aprofundado em direito Essa regra se mostra de grande relevância, pois impede que o Estado utilize, cultos eventualmente, de seu poder de tributar para embaraçar o funciona mento dos I). 19, (art. igrejas religiosos ou CF, Conform e estabeleceu o STF, "a imunidade prevista no art. 150, VI, 'b', patrimôo também, mas, culto, ao s destinado prédios os deve abranger não somente nio, a renda e os serviços 'relacionados com as finalidades essenciais das entidades 0 tivo nelas mencionadas'. O § 4. do dispositivo constitucional serve de vetor interpreta Min. ac. o p/ Rel. 325.822, (RE " .. CF. da 150 art. do VI inciso do 'c' e das alíneas 'b' Gilmar Mendes, j. 15.12.2002, Plenário, DI de 14.05.2004). 14.10.6.8.

56

leitor poderá acompaA 19." edição deste trabalho foi fechada em 20.06.2015; assim, o meu ilustre encaminhando um preferir, se ou, >), w.cnjjus.br (r". Curso de direito constitucional positivo, 23. ed., p. 441.

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Pode-se, então, afirmar estar ainda em vigor a Lei n. 4.898/65 (Lei de Abuso de Autoridade), que regula o direito de representação e o processo de respons abilidade administrativa, civil e penal contra autoridades que, no exercício de suas funções, cometerem abusos, podendo a petição ser dirigida a qualquer autorida de do Executivo, Legislativo ou Judiciário. Assim, o objetivo do direito de petição nada mais é que, em nítido exercíci o das prerrog ativas democr áticas, levar ao conhecimento do Poder Público a informação ou notícia de um ato ou fato ilegal, abusivo ou contra direitos, para que este tome as medidas necessárias. Diferentemente do direito de ação, não tem o peticionário de demons trar lesão ou ameaça de lesão a interesse, pessoal ou particular. Trata-se de nítida participação política por intermédio de um processo. Embora a Constituição não fixe nenhuma sanção em caso de negativa ou omissão, parece-nos perfeitamente cabível a utilização do mandado de seguran ça para a obtenção de algum pronunciamento do Poder Público . .Enfim, não se pode conf1.mdir direito de petição com a necessidade de preenchimento da capacidade postulatória para a obtenção de pronunciamento judicial a respeito da pretensão formulada (salvo as exceções permitidas pelo ordenamento, como no habeas corpus), conforme muito bem vem destacando a jurispru dência do STF. Nesse sentido, o Ministro Celso de Mello observa que " ... ninguém , ordinariamente, pode postular em juízo sem a assistência de Advogado, a quem compete, nos termos da lei, o exercício do jus postulandi. A exigência de capacidade postulatória constitui indeclinável pressuposto processual de natureza subjetiva, essencia l à válida formação da relação jurídico-processual. São nulos de pleno direito os atos processuais, que, privativos de Advogado, venham a ser praticados por quem não dispõe de capacidade postulatória. O direito de petição qualifica-se como prerroga tiva de extração constitucional assegurada à generalidade das pessoas pela Carta Política (art. 5.0 , XXXIV, 'a'). Traduz direito público subjetivo de índole essencia lmente democrática. O direito de petição, contudo, não assegura, por si só, a possibil idade de o interessado - que não dispõe de capacidade postulatória - ingressa r em juízo, para, independentemente de Advogado, litigar em nome próprio ou como representante de terceiros ..." (AR 1.354 AgR/BA, DJ de 06.06.1997, p. 24873). Em relação ao direito de obtençã o de certidões, também independenteme nte do pagamento de taxa, o art. 1.0 da Lei n. 9.051195 dispõe que "as certidõe s para a defesa de direitos e esclarecimentos de situações, requeridas aos órgãos da administração centralizada ou autárquica, às empresas públicas, às sociedades de econom ia mista e às fundações públicas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, deverão ser expedidas no prazo improrrogável de quinze dias, contado do registro do pedido no órgão expedidor". Parece razoável o art. 2.0 da referida lei ao estabelecer que, "nos requerim entos que objetivam a obtenção das certidões a que se refere esta lei, deverão os interessados fazer constar esclarecimentos relativos aos fins e razões do pedido" . Condenável,

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portanto, o pedido genérico de certidão, devendo o interessado discriminar o objeto de seu interesse. Registrado o pedido de certidão, e não atendido de forma ilegal ou por abuso de poder, o remédio cabível será o mandado de segurança , e não o habeas data. Trata-se de direito líquido e certo de obter certidões expedidas pelas repartições públicas, seja para a defesa de direitos, seja para esclarecimento de situações de interesse pessoal, próprio ou de terceiros. Como exemplo, o direito de o funcionário público obter certidão perante a autoridade administrativa para requerer a sua aposentadoria. Havendo negativa, o remédio cabível será o mandado de segurança , e não o habeas data. Por fim, inegável que o direito de certidão não é absoluto, podendo ser negado em caso de o sigilo ser imprescindível à segurança da sociedade ou do Estado. Nesse sentido, regulando o art. 23 da Lei n. 8.159/91, destaca-se o Decreto n. 7.84512012. 0 PrinCípio da inafastab ilidade da jurisdição (art. 5. , XXXV) O princípio da inafa:>tabilidade da jurisdiçiío é também nominado direito de ação, ou princípio do livre acesso ao Judiciário , ou, como assinalou Pontes de Miranda, princípio da ubiquidad e da Justiça. 0 O inciso XXXV do art. 5. da CF/88 estabelece que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Criticamos essa forma indireta de apresentação da garantia ao direito à jurisdilei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direi("a ção to"), que, provavelmente, foi adotada como reação a atos arbitrários que, aproveitando a inexistência de prescrição constitucional expressa (lembrar que referido direito só adquiriu o status de preceito constitucional com a Constituição de 1946), muitas vezes, por intermédio de lei ou decreto-lei, excluíam da apreciação do Poder Judici-

rn 14.10.21.

ário lesão a direito. Muito melhor seria se referido princípio fosse prescrito na forma direta, como se ver ifica, dentre outras, nas Constituições da Itália, Alemanha, Portugal, Espanha, na Declaração Universal dos Direitos Humanos etc. Conforme já observamos, apesar dessa crítica terminológica, o inciso XXXV do art. 5.0 da CF/88 veio sedimentar o entendimento amplo do termo "direito", dizendo que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, não mais restringindo a sua amplitude, como faziam as Constituições anteriores, ao 0 0 "direito individual" (vide arts. 141, § 4. , da CF/46; 150, § 4. , da Constituição de 0 0 1967; 153, § 4. , da EC n. 1/69; 153, § 4. , na redação determinada pela EC n. 7177). A partir de 1988, passa a se assegurar, de forma expressa e categórica, em nível constitucional, a proteção de direitos, sejam eles privados, públicos ou transindiv iduais 73 (difusos, coletivos ou individuais homogêneos).

73

Nesse sentido, confira Pedro Lenza, Teoria geral da ação civil pública, p. 133-134.

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Prefere-se, ainda, seguindo a doutrina mais abalizada, a expressão "acesso à ordem jurídica justa" a "acesso à Justiça" ou "ao Judiciário". Isso porque, segundo a feliz distinção de Watanabe, "a problemática do acesso à Justiça não pode ser estudada nos acanhados limites do acesso aos órgãos judiciais já existentes. Não se trata apenas de possibilitar o acesso à Justiça enquanto instituição estatal, e sim de viabilizar o acesso à ordem jurídica justa".14 Nesse sentido, Cappelletti e Garth produziram interessante ensaio para o "Projeto de Florença", ao qual já nos referimos nesta obra, identificando três grandes ondas renovatórias no processo evolutivo de acesso à ordem jurídica justa. A primeira onda teve início em 1965, concentrando-se na assistência judiciária.75 A segunda referia-se às " ... reformas tendentes a proporcionar representação jurídica para os interesses 'difusos', especialmente nas áreas da proteção ambiental e do consumidor". O terceiro movimento ou onda foi pelos autores chamado de "enfoque de acesso à justiça", reproduzindo as experiências anteriores, mas indo além, buscando " ... atacar as barreiras ao acesso de modo mais articulado e compreensivo".76 As .e~pressões "lesão" e "ameaça a direito" garantem o livre acesso ao Judiciário para postular tanto a tutela jurisdicional preventiva como a repressiva. Apesar de ler por destinatário principal o legis~ador (que ao elaborar a·lei.não poderá criar mecanismos que impeçam ou dificultem o acesso ao Judiciário), também se direciona a todos, de modo geral. Não se confunde com o direito de petição Uá visto no art. 5.0 XXXIV, "a"), este um direito de participação política, não sendo necessário demonstrar qualquerinte- · resse processual ou lesão a direito pessoal. "Enquanto o direito de ação é um direito público subjetivo, pessoal, portanto, salvo nos casos dos direitos difusos e coletivos, onde os titulares são indetermináveis e indeterminados, respectivamente, o direito de petição, por ser político, é impessoal, porque dirigido à autoridade para noticiar a existência de ilegalidade ou abuso de poder, solicitando as providências cabíveis".77 Em decorrência do princípio em análise, não mais se admite no sistema constitucional pátrio a chamada jurisdição condicionada ou instância administrativa de curso forçado, tal como se verificava no art. 153, § 4.0 , da EC n. 1/69, na redação dada pela EC n. 7, de 13.04.1977.78 Para ingressar ("bater às portas") no Poder Judiciário não é necessário, portanto, o prévio esgotamento das vias administrativas.

K. Watanabe, Acesso à justiça e sociedade moderna, in A. P. Grinover (coord.), Participação e processo, p. 128. Em estudo anterior Watanabe já havia sacramentado a expressão ordem jurídica justa (K. Watanabe, Assistência judiciária e o juizado de pequenas causas, in Kazuo Watanabe [et al.], Juizado Especial de Pequenas Causas: Lei 7.244, de 7 de novembro de 1984, p. 161). 75 Interessante a S. 667/STF, 24.09.2003: "viola a garantia constitucional de acesso à jurisdição a taxa judiciária calculada sem limite sobre o valor da causa". 76 Mauro Cappelletti, Bryant Garth, Acesso à justiça, p. 31. 77 Nelson Nery Junior, Princípios do processo civil na Constituição Federal, p. 92. '" "A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual. O ingresso em juízo poderá ser condicionado a que se exauram previamente as vias administrativas, desde que não exigida garantia de instância, nem ultrapassado o prazo de cento e oitenta dias para a decisão sobre o pedido" (art. 153, § 4.", da CF/69).

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14

El

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Exceção a essa regra, a esse direito e garantia individual (cláusula pétrea), só admissível se introduzida pelo poder constituinte originário, como acontece com a Justiça desportiva (art. 217, §§ 1.0 e 2.0 ).79 Como veremos ao estudar o habeas data, situação semelhante também foi prevista pela Lei n. 9.507/97. Remetemos o leitor para o referido estudo (item 14.J1.6 deste capítulo), onde expomos nosso entendimento sobre esse ponto específico da matéria. Também destacamos o art. 7.0 , § 1.0 , da Lei n. 11.417/2006 (súmula vinculante) ao estabelecer que "contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas". Trata-se, conforme anotamos no item 11.14.11.9, de instituição, por parte da lei, de contencioso administrativo atenuado e sem violar o princípio do livre acesso ao Judiciário (art. 5. XXXV), na medida em que o que se veda é somente o ajuizamento da reclamação, e não de qualquer outra medida cabível, como a ação ordinária, o mandado de segurança etc. Outro tema interessante já enfrentado pelo STF diz respeito à exigibilidade de prévio requerimento administrativo como condição para o regular exercício do direito de ação, a fim de que se· postule judicialmente a concessão de benefício previdenciário. Em razão da definição de parâmetros muito particulares, pedimos vênia para esquematizar as principais regras definidas pela Corte no julgamento do RE 631.240 (Rei. Min. Roberto Barroso, j. 03.09.2014, DJE de 10.11.2014): 0

,

li "a instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é com-

patível com o art. 5. XXXV, da Constituição. Para se caracterizar a presença de interesse em agir, é preciso haver necessidade de ir a juízo. A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise"; 111 essa exigência de prévio requerimento administrativo "não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notório e reiteradamente contrário à postulação do segurado", bem como nas hipóteses de "revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível", podendo, então, "o pedido ser formulado diretamente em juízo- salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração". 0

,

Em razão da prolongada oscilação da jurisprudência sobre o assunto, o STF estabeleceu uma fórmula de transição para as ações em curso e ajuizadas até a conclusão do referido julgamento (03.09.2014): 79

"O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, reguladas em lei. A justiça desportiva terá o prazo máximo de sessenta dias, contados da instauração do processo, para proferir decisão final." Findo tal prazo, perfeitamente possível o ingresso no Judiciário, mesmo sem decisão final.

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0 "(i) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizad o Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implic a a extinção do feito; 1m (ii) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão".

Não sendo o caso das hipóteses estabelecidas acima, o STF determinou o sobrestamento das ações para as seguintes providências: "o autor será intimado a dar entrada no pedido admini3trativ o em 30 dias, sob pena de extinção do processo"; m"comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado a se manife star acerca do pedido em até 90 dias, prazo dentro do qual a Autarquia deverá colher todas as provas eventualmente necessárias e proferi r decisão"; m"se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado- O· interesse em agir e o feito deverá prosseguir". Por fim, a permissibilidade conferida pela Lei n. 9.307/96 (Lei da Arbitragem), com as profundas ampliações introduzidas pela Lei n. 13.129 /2015, para as pessoas capazes de contra tar valerem-se da arbitragem (de direito ou de equidade) para dirimi r litígios relativos a direitos patrimoniais dispon íveis. A citada Lei n. 13.129/2015, apesar de existirem algumas poucas leis esparsas e pontuais sobre o tema, consolidou, de modo bastante avança do, a possibilidade de a administração pública direta e indireta utilizar-se da arbitra gem para dirimi r conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis. A autorid ade ou o órgão competente da administração pública direta para a celebração de co:wenção de arbitragem é a que teria a atribuição para a realização de acordos ou transações. Em atenção ao art. 37, caput, CF/88 (princípio da legalidade), a arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o princíp io da publicidade. Submetendo a solução do litígio ajuízo arbitral, mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compr omisso arbitral, não se abre mão do direito de ação; apenas se autoriza a opção por uma jurisdição privada. "O que não se pode tolerar por flagrante inconstitucionalidad e é a exclusão, pela lei, da apreciação de lesão a direito pelo Poder Judiciário, que não é o caso do juízo arbitral. O que se exclui pelo compromisso arbitral é o acesso à via judicial, mas não à jurisdição. Não se poderá ir à justiça estatal, mas a lide será resolvida pela justiça arbitral. Em ambas há, por óbvio, a atividade jurisdicional" 80 . Lembr ar que a arbitragem não é obrigatória, mas faculta tiva (fica a cargo das partes escolher quem deve solucionar a lide -juiz estatal ou privado), e, mesmo havendo a sua escolha, o art. 32 da Lei n. 9.307/96 admite seja declarada a nulidade da sentença arbitral por decisão do Judiciário nos casos previstos na lei. @I

80

Nelson Nery Junior, Princípios do processo civil na Constitu ição Federal, p.

80.

14

l:l

Direitos e Garantias Fundamentais

WJ 14.10.22.

1201

Limites à retroatividade da lei (art. 5.0 , XXXVI)

Como regra, conferindo estabilidade às relações jurídicas, o constituinte originário dispôs que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. 81 O art. 6.0 da LINDE - Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei n. 4.657/42) assim define os institutos: fill1 direito adquirido: direito que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer,

como aquele cujo começo do exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem; 11!1 ato jurídico perfeito: ato já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou; ~ coisa julgada: decisão judicial de que não caiba mais recurso. No tocante ao direito adquirido, como já comentamos ao tratar da teoria do poder constituinte, não se poderá alegá-lo em face da manifestação do poder constituihte.originário, uma vez que este é incondicionado e ilimitado juridicamente. No entanto, em se tratando de manifestação do poder constituinte derivado reformador, em virtude do limite material da cláusula pétrea prevista no art. 60, § 4.0 , IV, entendemos que os direitos adquiridos deverão ser preservados. 82 Não se pode confundir "direito adquirido" com mera "expectativa de direito". Celso de Mello fala, de maneira interessante, em "ciclos de formação": "a questão pertinente ao reconhecimento, ou não, da consolidação de situações jurídicas definitivas há de ser examinada em face dos ciclos de formação a que esteja eventualmente sujeito o processo de aquisição de determinado direito. Isso significa que a superveniência de ato legislativo, em tempo oportuno - vále dizer, enquanto ainda não concluído o ciclo de formação e constituição do direito vindicado - constitui fator capaz de impedir que se complete, legitimamente, o próprio processo de aquisição do direito (RTJ 134/1112 - RTJ 153/82 - RTJ 155/621 - RTJ 162/442, v.g.), inviabilizando, desse modo,

81

82

"O respeito ao direito adquirido, com a consequente proibição da retroatividade da norma legal, é um verdadeiro instrumento de paz social, impeditivo do arbítrio e do abuso de poder por parte do detentor deste" (Carlyle Popp, A retroatividade das normas constitucionais e os efeitos da Constituição Federal sobre os direitos adquiridos. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 29, n. 113, p. 88, jan./mar. 1992). "Os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituição serão imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, não se admitindo, neste caso, invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título" (art. 17, caput, do ADCT). Assim, entendemos que a Reforma da Previdência feriu o direito adquirido ao estabelecer contribuição previdenciária dos inativos e pensionistas e ao mudar as regras de transição de aposentadoria dos ocupantes de cargos efetivos que entraram no serviço público até 16.12.1998. No entanto, o STF, por 7 votos a 4, considerou constitucional a cobrança de inativos e pensionistas instituída no art. 4." da EC n. 41/2003, mas desde que incidente somente sobre a parcela dos proventos e pensões que exceder o teto estabelecido no art. 5." da EC n. 4112003 (cf. lnf 357/STF).

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ante a existência de mera 'spes juris', a possibilidade de útil invocação da cláusula pertinente ao direito adquirido" (RE 322.348-Ag R/SC, Rei. Min. Celso de Mello). Nesse sentido, em várias oportunidades, consolidou-se a jurisprudência do STF pela inexistência de direito adquirido a regime jurídico instituído por lei para os funcionários públicos (ADI 255/DF, Rei. Min. Ellen Gracic, DJ de 02.05.2003; RE 368.715/ MS - AgRg, Rei. Min. Ellen Gracie, DJ de 22.08.2003; RE 340.896/SC, Moreira Alves, DJ de 19.12.2002; RE 346.655/PR, Rei. Min. Moreira Alves, DJ de 08.11.2002). O STF entendeu perfeitamente possível que a lei traga novas regras e preserve a mera expectativa de direito em benefício de cidadãos, por exemplo, o parágrafo único do art. 1.0 da Lei estadual n. 200174 (SP), que, ao revogar a legislação que concedia benefício de complementação de aposentadoria, ressalvou os direitos dos empregados admitidos até a data de sua vigência. Nesse sentido, a S. 654/STF: "a garantia da 0 irretroatividade da lei, prevista no art. 5. , XXXVI, da Constituição da República, tenha editado". a que não é invocável pela entidade estatal Lembramos, ainda, no tocante ao direito penal, do princípio da retroativid ade 0 , da lei mais benéfica, previsto no art. 5. , XL, da CF. Vinculante 1: "ofenSúmula a destacamos perfeito, No que tange ao ato jurídico sem ponderar as que, decisã_o a perfeito jurídico ato do al constitucion garantia de a circunstânc ias do caso concreto, desconsidera a validez e a eficácia de acordo constante de termo de adesão instituído pela Lei Complementar n. 110/2001" (30.05.2007). Assim, os acordos feitos com base na LC n. 110/2001 estão mantidos (tendo em vista o princípio constitucional do ato jurídico perfeito), não se podendo presumir, para todos os casos, aplicando-se regra em abstrato, que tenha havido vício de consentimento em algum dos elementos formadores da vontade do trabalhador comum 83 ao assinar o acordo com a CEF em relação aos expurgos inflacionários do FGTS. Finalmente (cf. item 6.7.J.l7.4.2), analisando o instituto da coisa julgada, em situação excepciona líssima, o STF afastou a alegação de segurança jurídica (coisa julgada) para fazer valer o direito fundamental de que toda pessoa tem de conhecer as suas origens (princípio da busca da identidade genética), especialmente se, à época da decisão que se procura rescindir, não se pôde fazer o exame de DNA. A decisão foi tomada, em 02.06.2011, por 7 x 2, no julgamento do RE 363.889, concedendo à recorrente o direito de, depois de mais de 10 anos, voltar a pleitear, perante o suposto pai, a realização do exame de DNA, tendo em vista que, na primeira decisão, muito embora beneficiária da assistência judiciária, a recorrente não podia arcar com as custas para a sua realização.

83

0 A LC n. 110/2001, em seu art. 4. , autoriza, em caso de adesão facultativa do trabalhador ao termo de adesão (acordo) firmado com a CEF, o crédito, nas contas vinculadas do FGTS, do percentual de 0 16,64% equivalente ao período de 1. .12.1988 a 28.02.1989 e do percentual de 44,80% equivalente ao contudo, há várias decisões judiciais que fixaram para janeigeral, modo De mês de abril/1990. ro/1989 o percentual de 42,72%. Assim, o objetivo dos trabalhadores era conseguir a diferença entre o percentual do acordo (administrativo) e o que vem sendo fixado por quem fez a opção pela via judicial (cf. Enunciado 11. 21 das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais). Entretanto, como visto, sem a análise do caso concreto, não se pode simplesmente desconsiderar o acordo, sob pena de violar, entre outros, o princípio do ato jurídico perfeito. Sobre o assunto, vide lnf 381/STF.

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llll 14.10.23. Princípio do promotor natural (art. 5.0 , Llll) Já foi visto neste estudo que o acusado tem o direito e a garantia constitucional de somente ser processado por um órgão independente do Estado, vedando-se, por consequência, a designação arbitrária, inclusive, de promotores ad hoc ou por encomenda (art. 5.0 , LIII, e art. 129, I, c/c o art. 129, § 2.0 ). O STF aceitou a ideia de promotor natural no julgamento do HC 67.759 (leading case).

Para aprofundamento, remetemos o nosso querido leitor para o item 12.2.6 da presente obra.

m14.10.24.

Princípio do juiz natural ou legal {art. 5. 0 , XXXVII e Llll)

A Constituição estabelece que não haverá juízo ou tribunal de exceção, não podendo ninguém ser processado nem sentenciado senão pela autoridade competente. Segundo a doutrina, "o conteúdo jurídico do princípio pode ser resumido na inarredável necessidade de predeterminação do juízo competente, quer para o processo, quer para o julgamento, proibindo-se qualquer forma de designação de tribunais para casos determinados. Na verdade, o princípio em estudo é um desdobra· mento da regra da igualdade. Nesse sentido Pontes de Miranda aponta que a 'proibição dos tribunais de exceção representa, no direito constitucional contemporâneo, garantia consti:ucional: é direito ao juízo legal comum', indicando vedação à discriminação de pessoas ou casos para efeito de submissão a juízo ou tribunal que não o recorrente por todos os indivíduos". 84 Nery, em interessante estudo, caracteriza a garantia do juiz natural como tridimensional: lill "não haverá juízo ou tribunal ad hoc, isto é, tribunal de exceção; liill todos têm o direito de submeter-se a julgamento (civil ou penal) por juiz competente, pré-constituído na forma da lei; 11 o juiz competente tem de ser imparcial". 85

Assim, o que se veda é a designação ou criação, por deliberação legislativa ou outra, de tribunal (de exceção) para julgar, através de processo (civil, penal ou administrativo), determinado caso, tenha ele já ocorrido ou não, irrelevante a já existência de tribunal, 86 não abrangendo na aludida proibição a Justiça especializada, nem tampouco tribunais de ética, como o da OAB, cujas decisões administrativas (disciplinares) poderão ser revistas pelo Judiciário. Acrescentamos, ainda, que a prerrogativa de foro não afronta o princípio do juiz natural ou legal (gesetzlicher Richter). No mesmo sentido, nas hipóteses de competência 84

L. A. D. Araujo e V. Serrano Nunes Júnior, Curso de direito constitucional, 2002, p. 141. "' Nelson Nery Junior, Princípios do processo civil na Constituição Federal, 7. ed., p. 66-67. 86 Nelson Nery Junior, Princípios do processo civil na Constituição Federal, 61.

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relativa, por convenção das partes e dentro dos limites legai~, não há nenhum a vedação em relação aos foros de eleição. Conforme vimos (item 14.1C..21), também não se caracteriza nenhuma violação ao princípio do juiz natural a institcição do juízo arbitral . Outro ponto bastante polêmico, especialmente depois de terem sido fixadas metas de julgamento em razão da Reforma do Judiciário, tem ~ido a convoca ção de juízes de primeiro grau para atuar em Tribunal. A argumentação de afronta ao princíp io do juiz natural é bem razoável e consistente (cf. arts. 93, III, 94 e 98, 1), mas o STF, diante da ideia de efetivida de e celeridade process ual (art. 5.0 , LXXVIII), nessa ponderação de valores, vem fazendo prestigiar a agilidade, até porque, segundo analisado, as convocações estão sendo feitas com base em lei (cf. item 11.9 e 1nf 581/ST F- HC 96.821, Rei. Min. Lewandowski, j. 08.04.20 10, Plenário, DJE de 25.06.2010). Com o justo objetivo de garantir a segurança dos magistrados, resta alertar sobre a inconveniência e inconstitucionalidade de adoção da figura do "juiz se~ rosto", motivada, à época da discussão, pela onda de violência e assassinatos de juízes das execuções criminais de São Paulo e Espírito Santo, defendendo a omissão dos nomes dos juízes durante a tramitação do processo e na sentença. Com todo o respeito, a figura do '~uiz sem rosto" implica inconteste afronta à garantia do juiz natural, direito fundamental consagrado n.J Estado Democr ático de Direito P Por fim, destacamos a importante novidade introduzida pela EC n. 45/2004 ao estabelecer que "o Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internac ional a cuja criação tenha manifestado adesão" (art. 5.0 , § 4.0 ). A nova regra, sem dúvida, surge em total consonância e em fortalecimento ao princíp io do juiz natural . Consoante assinalou Luiz Flávio Gomes, "o TPI terá uma grande vantagem em relação aos atuais Tribunais (ad hoc) criados pelo Conselho de Seguran ça da ONU, que é constituído de quinze membros (15 países, dos 189 que a integram ). Terá legitimidade, força moral e poder jurídico, o que não ocorre h:Jje com os Tribunais em funcionamento que estão julgando os crimes ocorridos na antiga Iugosláv ia, Ruanda etc. Esses Tribunais satisfazem o senso de justiça, sinalizam oposição clara às arbitrariedades e atrocidades cometidas em praticamente todo o planeta, porém, não são Cortes predeterminadas em lei nem constituídas previamente (viola-se , assim, o princípio do juiz natural). A criação do TPI, dessa forma, significa respeito à garantia do princípio do juiz natural, que possui duas dimensões: a) ~uiz previam ente previsto 87

Conforme lembra Alexandre de Moraes, em audiência com o Ministro M1rco Aurélio do STF, "... há uma decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos entendendo a medJ:Ia como inconstitucional quando foi adotada pelo governo do Peru. E a ideia não é possível porque não identifica a pessoa ou o órgão julgador". Renato Nalini, presente à referida audiência, também se mostrou contra a técnica do '~uiz sem rosto". "A ideia, segundo Nalini, não é compatível com nada do que o direito brasileiro produziu até o momento. 'Temos é que equipar o Estado e tranquilizar o juiz para que de continue a decidir de acordo com a Lei, a Constituição e a sua consciência"' (Notícias STF, 19.03.200::., in ).

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em lei ou Constituição Uuiz competente); b) proibição de juízos ou tribunais de exceção, isto é, ad hoc (cfr. CF, art. 5.0 , XXXVII e LIII)". 88 llii 14.10.25.

Tribunal Penal Internacional- "TPI" (art. 5. 0 , § 4. 0 -

EC n. 45/2004) Como acabamos de assinalar, a Reforma do Judiciário estabeleceu a submissão do Brasil à jurisdição do Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão. 89 Já dispunha o art. 7. do ADCT da CF/88 que o Brasil lutaria em defesa da formação de um tribunal internacional dos direitos humanos. O Estatuto de Roma, que cria o Tribunal Penal Internacional, foi aprovado em 17.07.1998. O Brasil assinou o aludido estatuto em 07.02.2000 e o Congresso Nacional o aprovou, por meio do Decreto Legislativo n. 112, em 06.06.2002, promulgado, em 26.09.2002, pelo Decreto presidencial n. 4.388. A carta de ratificação fora depositada em 20.06.2002, entrando em vigor em 1.0 .07.2002. Para o Brasil, internacionalmente (art. 126), passou a vigorar em 1.0 de setembro de 2002. O "TPI" será. uma instituição permanente, com jurisdição sobre as pessoas responsáveis pelos crimes de maior gravidade com alcance internacional (fixados nos termos do Estatuto), e será complementar às jurisdições penais nacionais (art. 1.0 do Estatuto). Consagra-se, dessa forma, o princípio da complementaridade, preservando-se o sistema jurídico interno, na medida em que o "TPI" só exercerá jurisdição em caso de incapacidade ou omissão dos Estados. Em respeito à soberania nacional (art. 1.0 , I), há sérias dúvidas sobre a aplicação, por exemplo, do art. 77, 1, "b", do Estatuto, que prevê a prisão perpétua, em contraposição ao art. 5.0 , XLVII, "b~', da CF/88. Se nem mesmo por emenda constitucional se poderia instituir a pena de caráter perpétuo (art. 60, § 4.0 , IV), o que dizer por tratado sobre direitos humanos que terá, no máximo, a teor do art. 5.0 , § 3.0 , equivalência às emendas se aprovado, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos membros?90 0

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Luiz Flávio Gomes, Está nascendo o primeiro Tribunal Penal Internacional, Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 56, abr. 2002, disponível em: , acesso em: 2 fev. 2005. Para uma profunda crítica, inclusive em relação à inconstitucionalidade da EC n. 45/2004 nesse ponto, cf.: Dimitri Dimoulis, O art. s.•, § 4.•, da Constituição Federal: dois retrocessos políticos e um fracasso normativo, in André Ramos Tavares, Pedro Lenza, Pietro de Jesús Lora Alarcón (coord.), Reforma do Judiciário, p. 107. Cf. o site do "TPI": . Pelo afastamento da prisão perpétua, cf. Fábio Ramazzini Bechara, Tribunal Penal Internacional e o princípio da complementaridade, São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de Jesus, dez. 2003, disponível em: . Sobre a relativa aceitação de outros tribunais internacionais (que não de natureza criminal), na medida em que, pela EC n. 45/2004, haveria "... a presunção de que a submissão à jurisdição a qualquer Corte judiciária internacional tenha que necessariamente decorrer de disposição da Constituição...", como expresso no art s.•, § 4.•, cf. Pedro Bohomoletz de Abreu Dallari, Tratados internacionais na Emenda Constitucional n. 45, in André Ramos Tavares, Pedro Lenza, Pietro de Jesús Lora Alarcón (coord.), Reforma do Judiciário, p. 83.

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Outros vários pontos polêmicos precisam ser resolvidos pelo STF, como a previsão de reexame de questões já decididas pelo TPI (art. 17 do Estatuto de Roma), em afronta à coisa julgada, direito fundamental previsto na CF/88. Outrossim, a distinção que deve ser feita entre extradição e entrega (surrender) ao TPI. Em nosso entender, existiriam, basicamente, 3 jurisdições: a) a brasileira, cujos órgãos estão previstos no art. 92; b) a do TPI em relação à qual o Brasil a ela se submete; e c) a de Tribunais estrangeiros, cujas decisões deverão passar por um processo de homologação da sentença, já que estrangeira, e concessão de exequatur às cartas rogatórias. Esse processo de homologação não deverá ser observado em relação às decisões do TPI, porque o Brasil a elas se submete. Ainda, a entrega de brasileiro ou estrangeiro para o TPI não seguirá o mesmo procedimento da extradição, pois a entrega será para julgamento em Tribunal a cuja jurisdição o Brasil se submete. Contudo, alguns limites deverão existir, como a questão da comutação da pena, não se admitindo, por exemplo, a prisão perpétua etc., tema a ser_resolvido pelo STF na Pet. 4.625, interposta pelo TPI em 16.07.2009, e que requer a eventual prisão e entrega do Presidente do Sudão, caso ele entre no território-brasileiro, acusado de ter 91 cometido crimes contra a humanidade e de guerra. De acordo com o art. r do Estatuto, o Tribunal tem sede em Haia, Países Baixos ("o Estado anfitrião"), podendo funcionar em outro local sempre que se entender conveniente e nos termos do Estatuto. O art. 86 consagra o princípio da cooperação na medida em que os Estados-partes deverão cooperar plenamente com o Tribunal no inquérito e no procedimento contra crimes da competência deste. Por fim, cabe destacar que a competência do Tribunal restringir-se-á aos crimes mais graves que afetem a comunidade internacional no seu conjunto. O art. 5. do Estatuto estabelece que o Tribunal terá competência para julgar os 0

seguintes crimes: li! de genocídio;

liB contra a humanidade;

1m de guerra; llD de agressão. O tema deverá ser aprofundado em compêndios de direitos humanos e em obras de direito penal e processual penal, imaginando os questionamentos nos concursos estarem mais nessas áreas do que na constitucional!

91

Leia a interessante íntegra do voto do Min. Celso de Mello em Notícias STF, 30.07.2009.

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ll 14.10.26.

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Federalização dos crimes contra direitos humanos (art. 109, V-A e s.• - EC n. 45/2004) - Incidente de deslocamento de competência -IDC §

Como sabemos, a dignidade da pessoa humana é fundamento da República Federativa do Brasil (art. t•, III), que, em suas relações internacionais, rege-se, dentre outros, pelos princípios da prevalência dos direitos humanos, do repúdio ao terrorismo e ao racismo e pela cooperação entre os povos para o progresso da humanidade (art. 4.0 , li, VIII e IX). Os direitos da pessoa humana, nos termos do art. 34, VII, "b", foram erigidos a princípios sensh·eis, a ensejar até mesmo a intervenção federal nos Estados que os estiverem violando. Outrossim, nos termos do art. 21, I, a União é que se responsabiliza, em nome da República Federativa do Brasil, pelas regras e preceitos fixados nos tratados internacionais. Assim, na hipótese de descumprimento e afronta a direitos humanos no território brasileiro, a única e exclusiva responsável, no plano internacional, será a União, não podendo invocar a cláusula federativa, nem mesmo "lavar as mãos" dizendo ser problema do Estado ou do Município. Isso não é aceito no âmbito internacional. Acontece que, na maioria dos casos, antes da Reforma do Judiciário, a União não tinha competência para apurar, processar e julgar tais crimes. Essa problemática foi muito bem apontada pela Associação Nacional dos Procuradores da República- ANPR, que apresentou importantes sugestões aos membros da Comissão de Reforma, após avaliar o relatório do Deputado Aloysio Nunes Ferreira. Conforme sugerido pelaANPR, " ... é a União, na qualidade de ente federado com personalidade jurídica na esfera internacional, que tem o poder de contrair obrigações jurídicas internacionais em matéria de direitos humanos, mediante a ratificação de tratados. Consequentemente, a sistemática de monitoramento e fiscalização de tais obrigações recai na pessoa jurídica da União. Deste modo, por coerência, há de caber à União a responsabilidade para apurar, processar e julgar casos de violação de direitos humanos, uma vez que, por comandos internacionais, obrigou-se a fazer valerem tais direitos em todo o território nacional. Daí a imperiosidade de se atribuir à Justiça Federal competência para o julgamento das violações mais sérias aos direitos humanos". 92 Adequando o funcionamento do Judiciário brasileiro ao sistema de proteção internacional dos direitos humanos, a EC n. 45/2004 fez a seguinte previsão: "Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: (...)

V-A- as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § s.• deste artigo; (...)

92

Boletim dos Procuradores da República, n. 14,jun. 1999, in .

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§ 5.0 Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurad or-Geral da República, com a finalidade de assegura r o cumprim ento de obrigações decorren tes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal" (original sem grifos).

Segundo o STJ (na decisão proferida no IDC 2), o deslocamento da competência do juízo estadual para o federal vai depender do preenchimento dos seguintes pressupo stos: O existência de grave violação a direitos humanos; lEI risco de responsabilização internacional decorrente do descumprimento de obrigações jurídicas assumidas em tratados internacionais; El incapacidade das instâncias e autoridades locais em oferecer respostas efetivas. Ainda, conforme ficou anotado na ementa do acórdão do IDC 5, "o incidente de deslocamento de. competência não pode ter o caráter de prima ratio, de primeira providência a ser tomada em relação a um fato (por mais grave que seja). Deve ser utilizado em situaçõe s excepcio nalíssim as, em que efetivamente demonstrada a sua necessidade e a sua imprescindibilidade, ante provas que revelem descaso, desinteresse, ausência de vontade política, falta de condições pessoais elou materiais das instituições - ou de uma ou outra delas - responsáveis por investigar, processa re punir os responsáveis pela grave violação a direito humano, em levar a cabo a responsabilização dos envolvidos na conduta criminosa, até para não se esvaziar a competência da Justiça Estadual e in viabilizar o funcionamento da Justiça Federal". Dessa forma, a fixação da competência da Justiça Federal parece-nos muito bem-vinda e acertada. O grande problema está no procedimento de deslocamento de competência da Justiça Estadual (ou Distrital) para a Federal. Perceba-se que isso acontecerá somente se o PGR, e exclusivamente ele, consegui r demonstrar que no âmbito Estadual ou Distrital está havendo descumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte e, por consequência, grave violação de direitos humanos. Mas o que é grave violação de direitos humanos? E mais, sabendo que se trata de incidente de deslocamento de competência, nitidamente será fixado o Tribunal após a ocorrência do fato, em desrespeito ao princípio do juiz natural, já estudado (art. 5.0 , XXXVII e LIII). Nesse sentido, uma outra redação, vaga e indeterminada, ainda em tramitaçã o na Câmara (que pode ser aqui aproveitada), já tinha sido objeto de críticas do Deputado Jarbas Lima: "a norma proposta rompe, nesse passo, com a melhor tradição democrática de nossas cartas constitucionais, cria insegurança jurídica e, o que é mais grave, consagra juízos de exceção na medida em que atribui a determinada autoridade ou órgão, de forma discricionária, a escolha do juízo ou tribunal para, caso a caso, julgar um ou mais processos dados".93 93

Trata-se de proposta original do Executivo que, como se sabe, foi modificada por meio do Substitutivo do Deputado Aloysio Nunes, que deu a redação final que ora se critica. O texto modificado

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No Relatório já citado, a ANPR assim se manifestou: "tal indeterminação de critérios para o deslocamento de competência, e, no mínimo, as candentes dúvidas quanto à constitucionalidade da proposta (à luz dos ines. XXXVII e LIII do art. 5.0 , CF, c/c o art. 60, § 4.0 , IV) trazem a probabilidade de que, se aprovada tal proposta, a CF será, no tocante a essa matéria, alterada inocuamente, perdendo-se uma oportunidade ímpar de o Brasil adotar uma solução mais efetiva para o gravíssimo quadro de desrespeito sistemático aos direitos humanos".94 Em referido relatório, levando em consideração as diversas convenções sobre direitos humanos de que o País já é parte, destacando, ainda, o reconhecimento da competência obrigatória da Corte lnteramericana de Direitos Humanos,95 a aludida Associação chegou a propor uma nova redação, definindo, previamente, o que entenderia por hipóteses de grave violação de direitos humanos e, também, permitindo que a lei ordinária, no futuro, em face de novas convenções que viessem a ser celebradas, estabelecesse outras hipóteses de crimes contra direitos humanos. Haveria, dessa forma, total respeito ao juiz natural. Apenas para exemplificar, o que poderá servir de nor~e para a interpretação dos estudiosos, foram considerados, pela ANPR, crimes contra direitos humanos os seguintes delitos:

rn tortura; homicídio doloso praticado por agente de quaisquer dos entes federados no exercício de suas funções ou por grupo de extermínio; rnJ crimes praticados contra as comunidades indígenas ou seus integrantes; mhomicídio doloso, quando motivado por preconceito de origem, raça, sexo, opção sexual, cor, religião" opinião política, idade ou quaisquer outras formas de discriminação, ou quando decorrente de conflitos fundiários de natureza coletiva;

@I

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acrescentava dois incisos ao art. 109, nos seguintes termos: "Art. 109. (...)XII- os crimes praticados em detrimento de bens ou interesses sob a tutela de órgão federal de proteção dos direitos humanos; XIII- as causas civis ou criminais nas quais órgão federal de proteção dos direitos humanos ou o Procurador-Geral da República manifeste interesse". Boletim dos Procuradores da República, n. 14, jun. 1999, in . Pelo Decreto n. 678/92, foi promulgada a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969. O Congresso Nacional, por seu turno, aprovou, pelo Decreto-lei n. 89/98, solicitação de reconhecimento da competência obrigatória da Corte lnteramericana de Direitos Humanos, em todos os casos relativos à interpretação ou aplicação da Convenção, de acordo com o previsto no art. 62 daquele instrumento. A Declaração de aceitação da competência obrigatória da Corte lnteramericana de Direitos Humanos foi depositada junto à Secretaria-Geral da OEA em 10 de dezembro de 1998. Por tudo isso, o Decreto presidencial n. 4.463/2002, nos termos de seu art. r.•, reconheceu como obrigatória, de pleno direito e por prazo indeterminado, a competência da Corte Interamericana de Direitos Humanos em todos os casos relativos à interpretação ou aplicação da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), sob reserva de reciprocidade e para fatos posteriores a 10 de dezembro de 1998.

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s e adolesli! uso, intermediação e exploração de trabalho escravo ou de criança ionais. centes, em quaisquer das formas previstas em tratados internac cionaliTirando todos esses detalhes e desde que o STF não conteste a constitu termos: s seguinte nos n Piovesa com ente dade da nova regra, concordamos inteiram restará , omissas ou falhas em-se mostrar ões "para os Estados, ao revés, cujas instituiç o que: federal, esfera a para ência compet de mento configurada a hipótese de desloca a) assegu rará maior proteçã o à vítima; futub) estimu lará melhor funcion amento das institui ções locais em casos ros; c) gerará a expectativa de respost a efetiva das institui ções federais; ou omisd) se ambas as instituições - estadua l/feder al- mostrarem-se falhas possibia com , contudo laciona sas, daí, sim, será acionável a esfera intern esgotan , conflito ao er respond de União lidade de, ao menos, dar-se a chance à e abilidad respons a a ensejari que (o Estado do a do-se a responsabilidade primári a posição subsidiária da comunidade internacional). Isto equaéionará, ademais, direitos de matéria em ional internac e abilidad respons de contexto da União no humanos".96 ntos dos Finalmente, informamos (até o fechamento desta edição), os julgame o): (acolhid 5 e parte) IDCs ns. 1 (negado), 2 (acolhido), 3 (acolhido em nar que IE IDC 1/PA - assassi nato de Doroth y Stang: superando a prelimi pedido o u indeferi ... " STJ do discutia a constitucionalidade da nova regra, a 3." Seção oe process do Federal Justiça a para no incidente de deslocamento de competência em ocorrido Stang, Dorothy Irmã a religios da julgamento do crime de assassinato vinão presunç ada equivoc a ante ria avocató a el descabív Anapu-PA, por considerar da seguculada, mormente pela mídia, de haver, por parte dos órgãos institucionais ainvestig das o rança e judiciário do Estado do Pará, omissão ou inércia na conduçã em s, humano direitos ções do crime e sua efetiva punição pela grave violação dos Rel. Min. prejuízo ao princípio da autonomia federativa (EC n. 45/2004)" (r Seção, 05); Arnaldo Esteves Lima, j. 08.06.2005, DI de 10.10.20 " ... o advoli! IDC 2/DF - assassi nato de Manoe l Bezerra de Mattos Neto: ado em assassin foi Neto Mattos de gado e vereador pernambucano Manoel Bezerra vários e s ameaça diversas sofrer de depois 24.01.2009, no Município de Pitimbu/PB, ida conhec e nte persiste sua de crer, a leva tudo que atentados, em decorrência, ao década uma de mais há s impune agem que ínio exterm de atuação contra grupos de Pedras de na divisa dos Estados da Paraíba e de Pernambuco, entre os Municípios os para o Fogo e Itambé". No caso concreto, o STJ entendeu preenchidos os requisit des autorida e as deslocamento, especialmente a omissão e "incapacidade das instânci comde mento locais em oferecer respostas efetivas". Assim, determinou o desloca

96

Flávia Piovesan, Reforma do Judiciário e direitos humanos, in André Pietro de Jesus Lora Alarcón (coord.), Reforma do Judiciário, p. 67.

Ramos Tavares, Pedro Lenza,

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petência para a Justiça Federal no Estado da Paraíba, devendo a ação ser distribuída ao Juízo Federal Criminal com jurisdição no local do fato principal (3.• Seção, Rei. Min. Laurita Vaz, j. 27.10.2010- DJe de 22.11.2010); 1m IDC 3/GO - suspeita de atuação, em Goiânia, de grupo de extermínio com a suposta participação de policiais militares na prática dos crimes de homicídio e de tortura: o STJ determinou o deslocamento de competência para a Justiça Federal de dois inquéritos policiais e de um procedimento inquisitivo envolvendo policiais militares que teriam supostamente cometido graves violações aos direitos humanos no estado de Goiás. Assim, "o Colegiado determinou a transferência imediata à Polícia Federal, sob a fiscalização do Ministério Público Federal e sob a jurisdição do juízo federal criminal, do inquérito policial envolvendo o desaparecimento de Célio Roberto; do procedimento inquisitivo que trata do crime de tortura contra Michel Rodrigues da Silva; e do inquérito policial que apura o desaparecimento de Pedro Nunes da Silva e Cleiton Rodrigues" (Notícias STJ de 10.12.2014) (3." Seção, Rei. Min. Jorge Mussi, j. 10.12.2014, DJE de 02.02.2015); 111 IDC 5/PE - morte do promotor Thiago Faria Soares: de acordo com os itens 8 e 9 da ementa, há "indicativos de que o assassinato provavelmente resultou da ação de grupos de extermbio que atuam no interior do Estado de Pernambuco (como tantos outros que ocorreram na região conhecida como 'Triângulo da Pistolagem', situada no agreste pernambucano), bem como ao certo e notório conflito institucional que se instalou, inarredavelmente, entre os órgãos envolvidos com a investigação e a persecução penal dos ainda não identificados autores do crime noticiado. A falta de entendimento operacional entre a Polícia Civil e o Ministério Público estadual ensejou um conjunto de falhas na investigação criminal que arrisca comprometer o resultado final da persecução penal, com possibilidade, inclusive, de gerar a impunidade dos mandantes e dos executores do citado crime de homicídio" (3." Seção, Rei. 0 Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 13.08.2014, DJE de 1. .09.2014). ~ 14.10.27.

Tribunal do Júri (art. 5.0 , XXXVIII)

A CF/88 reconhece a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurando: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votações; c) a soberania dos veredictos; d) a competênda para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. Essa regra de competência, contudo, não é absoluta. Isso porque, sempre que houver instituição de com?etência especial por prerrogativa de função no texto maior (CF/88), haverá afastamento da norma geral. É o que acontece nos arts. 29, X (Prefeito julgado pelo TJ); 96, III (Juízes e Promotores- TJ); 102, I, "b" e "c" (o crime comum engloba o crime doloso contra a vida); 105, I, "a", e 108, I. Fazemos, então, amigo, "guerreiro" que se prepara para os "concursos da vida", uma pergunta: será que a Constituição de um Estado pode retirar competência do Tribunal do Júri na hipótese de prática de crime doloso contra a vida fora das exceções previstas na própria CF? Ou seja, será que a Constituição de um Estado pode atribuir, por exemplo, competência para o TJ julgar Vereador pela prática de crime doloso contra a vida (homicídio), sabendo que a CF não traz essa exceção à regra

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geral do art. 5.0 , XXXVIII? A resposta é negativa, e c STF já pacificou o entendimento no enunciado da S. 721, convertida na SV 45 U. 08.04.2015), nos seguintes termos: "a competência constitucional do tribunal do júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição Estadual". Caso o crime doloso contra a vida tenha sido pratic ado em coautoria, tendo um dos réus foro por prerrogativa de função e o outro não, haverá separação dos processos; aquele que não tem a prerrogativa, certamente, deverá ser julgado pelo Tribunal do Júri. i·~

14.10.28.

Segurança jurídica em matéria criminal (art. 5.0 , XXXI X a LXVII) e a teori a dos mandados expressos de crimi nalização à luz dos direitos funda ment ais

Nesta parte do trabalho limitamo-nos a transcrever os direitos previstos, de maneira sistematizada, na medida em que o questionam ento, em maior profundidade, apar~ce nas provas de direito pena l e direito proce ssual penal; remetemos, pois, os candidatos para os livros especializados nesses .assun tos. No tocante à matéria criminal, destacamos a impo rtante criação, no âmbito do STF, de um Núcleo de Acompanhamento de Açõe s Penais originárias. Segundo Gilm ar Mendes, a ideia "... é exatamente evitar que exista demora na tramitação dos processos, principalmente nas fases em que são 'utilizados' juízes federais para auxiliar na instrução do processo, ouvin do réus e testemunhas. A ação penal do mens alão foi um exemplo disso, salien tou. Houve um acompanhamento rigoroso, e os interrogatórios acabaram acontecend o de forma bastante célere, lembrou" (Notícias STF, 1. .07.2 008- 17h40). Nessa linha, Luiz Carlos dos Santos Gonçalves procura, em vez de caminhar para uma proposta muitas vezes de abolição penal e que poderíamos chamar de direito penal mínimo, ou, no extremo oposto, acolh er a ideia de um direito penal máximo, o faz dentro de uma perspectiva mode rna e "antenado" com a ideia de uma Constituição Social, desenvolvendo a tendência para c- direito penal proporcional. Em suas conclusões, observa o autor que "entre os desafios para a implementação dos direitos fundamentais encontra-se o uso proporcional do Direito Penal: de adversárias daqueles direitos, viram-se as sançõ es pemi s alçadas a instrumento necessário para sua proteção. Esta transposição não foi retilínea, nem está acabada. A busca por um Direito Penal Proporcional, que não descure das garantias fundamentais das pessoas investigadas, acusadas e sancionada s, nem deixe à míngua vítimas de graves ofensas a direitos, é incessante. O camin ho que se apresenta para este fim é o da exegese constitucional, de onde se pode hauri r a normativa que há de dirigir a atuação do Estado". 97 0

97

Luiz Carlos dos Santos Gonça lves, Manda dos expressos de criminalização e a proteç ão de direito s fundam entais na Constituição brasileira de 1988, p. 305.

14

l!l

Direitos e Garantias Fundamentais

1213

D 14.10.28.1.

Legalidade e anterioridade da lei penal incriminadora. lrretroatividade da lei penal"in pejus" (art. 5. 0 , XXXIX e XL)

O art. 5.0 , XXXIX, consagra a regra do nullum crimen nulla poena sine praevia lege. Assim, de uma só vez, assegura tanto o princípio da legalidade (ou reserva legal), na medida em que não há crime sem lei que o defina, nem pena sem cominação legal, como o princípio da anterioridade, visto que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. Por sua vez, a regra do inciso XL do art. 5.0 consagra, duplamente, a: 111 irretroatividade da lei penal in pejus; li!! retroatividade da lei penal mais benéfica. A) Irretroatividade da lei penal in pejus Para se ter um exemplo importante da regra da irretroatividade da lei penal menos benéfica, o STF discutia a constitucionalidade do art. 2.~ da Lei de Crimes Hediondos que determinava o cumprimento da pena integralmente no regime fechado. Em um caso concreto (HC 82.959), entendeu que a proibição da progressão violaria o princípio da individualização da pena, garantido no art. 5.0 , XLVI. O STF passou, então, a admitir a progressão, aplicando a Lei de Execuções Penais, desde que, entre outros requisitos, fosse cumprido pelo menos 116 da pena ("até que norma legal específica venha a ser editada. Norma que, agora sim, cuide de forma particularizada o tema da progressão no regime de cumprimento de pena pela prática de crime hediondo. Isto, lógico, desde que também sejam preenchidos os requisitos subjetivos que a própria lei já estabelece, o que será analisado, in concreto, pelo Juízo da execução"- voto do Min. Carlos Britto, fls. 712 do acórdão). Posteriormente, a Lei n. 11.464/2007, norma legal específica, alterou o art. 2.0 da Lei de Crimes Hediondos e passou a exigir o requisito temporal de 2/5, se primário ou 3/5, se reincidente. A dúvida consistia em saber se deveria ser aplicada a Lei de Crimes Hediondos (116) ou a novatio legis (215, se primário ou 3/5, se reincidente). A resposta vai depender do momento em que o crime foi praticado e se já vigorava ou não a nova lei. Assim, se o crime foi praticado antes da Lei n. 11.464/2007, aplica-se 1/6, já que a novatio legis se implementou in pejus. Se, porém, o crime foi praticado já na vigência da nova lei, aplica-se 2/5 ou 3/5. Isso porque, 1/6 é menor que 2/5, que é menor que 3/5 e, então, a nova lei sobreveio de forma menos benéfica (como se percebe, trata-se de tese interessante a ser adotada nas provas da defensoria pública). Apenas para compreender bem a análise "matemática" (e aqui eu falo com os ilustres leitores que não gostam muito das "exatas" - porque sei que engenheiros, contadores e tantos "guerreiros" das áreas "não jurídicas" estão lendo o trabalho- o que muito me honra), vou socorrer-me do "MMC" e, assim, comparar as frações sob um múltiplo comum. Vejamos:

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1/6

I

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<

2/5

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3/5

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I

Destacamos a SV 26/2009, transcrita abaixo e que passa a ser um interessante exemplo prático para a aplicação do princípio da irretroatividade da lei menos benéfica: "Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2. da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico". 0

Cabe lembrar que o entendimento acima exposto está consagrado na S. 471/ . STJ: "os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei n. 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) para a progressão de regime prisional", bem como em diversos precedentes do STF, como no RE 579.167/AC (j. 16.05.2013). Finalmente, apenas a título de informação (o tema é aprofundado em direito penal), devemos alertar que o STF declarou, incidentalmente, com efeito ex nunc, a inconstitucionalidade da regra fixada pela Lei n. 11.464/2007 ao art. 2.0 , § 1.0 , da Lei de Crimes Hediondos. Vamos lembrar como era a redação original e como ficou com a nova lei:

"Art. 2.•, § 1.• A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado".

"Art. 2. 0 , § 1. 0 A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado".

Ou seja, o STF, ao enfrentar o tema, decidiu que a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado, fora das regras do Código Penal, é inconstitucional por violar o princípio da individualização da pena (art. 5.0 , XLVI). A definição do regime inicial de cumprimento de pena deve ser justificada e declarada pelo magistrado em cada caso concreto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado (art. 33 c/c o art. 59, do CP). Esse entendimento foi firmado no julgamento do HC 111.840 (Pleno,j. 27.06.2012) e tem sido a orientação da Corte (no mesmo sentido, cf. HC 113.442, 2.• T., j. 25.06.2013, HC 107.084, Rei. Min. Teori Zavascki, j. 24.09.2013, 2.• T., DJE de 08.10.2013 etc.). A dúvida surge: os juízes do Brasil estão obrigados a seguir essa interpretação? Não. A decisão foi estabelecida em controle difuso, que não possui efeitos erga omnes e vinculante.

14 llll Direitos e Garantias Fundamentais

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Na prática, diante do ajuizamento de reclamações (art. 102, I, "!", CF) contra decisões que estão determinando a obrigatoriedade do cumprimento de pena inicialmente no regime fechado (apli.:ando, assim, a literalidade da nova lei, mesmo quando a pena for inferior a 8 anos de reclusão - art. 33, § 2.0 , "a", CP), alguns Ministros, por não se admitir o efeito vinculante da declaração de inconstitucionalidade em controle difuso, embora não conheçam da reclamação, estão, de ofício, concedendo habeas corpus.98 Essa situação, sem dúvida, propiciará (e seria conveniente) a edição de súmula vinculante sobre a matéria, até porque a Corte (8 votos contra 2) não reconheceu a tese da mutação constitucional do art. 52, X, da CF/88, não aceitando, assim, a pretendida abstrativização do controle difuso que vinha sendo sustentada pelos Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau (cf. RCL 4.335, Rei. Min. Gilmar Mendes, j. 20.03.2014, DJE de 2L0.2014 e comentários no item 6.6.5 deste trabalho). B) Retroatividade da lei penal mais benéfica

Agora, passamos a analisar a segunda hipótese, qual seja, a regra da retroatividade da lei penal mais benéfica. · Como se sabe, a Lei n. 12.015/2009, ao modificar os arts. 213 e 214 do Código Penal, deixou de fazer distinção entre crimes de estupro e atentado violento ao pudor, unificando os dois crimes no art. 213, podendo, assim, o estupro, na nova regra, ser praticado por homem ou mulher (crime comum). Em suma, o estupro está caracterizado na hipótese de se constranger alguém,

mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. Não se trata de abolitio criminis, porque as condutas do crime de atentado violento ao pudor, apesar de revogado o art. 214 do CP, continuam previstas no crime de estupro (agora no art. 213 do CP). A conduta, portanto, continua sendo punida. Contudo, o STF vem aceitando a tese da continuidade delitiva por ter a nova lei unificado os arts. 213 t 214 do CP em um mesmo tipo e, assim, vale a nova regra já que mais benéfica. Nesse sentido: "EMENTA: AÇÃO PENAL. Estupro e atentado violento ao pudor. Mesmas circunstâncias de tempo, modo e local. Crimes da mesma espécie. Continuidade delitiva. Reconhecimento. Possibilidade. Superveniência da Lei n. 12.015/09. Retroatividade da lei penal mais benéfica. Art. 5. XL, da Constituição Federal. HC concedido. Concessão de ordem de ofício para fins de progressão de regime. A edição da Lei n. 12.015/09 torna possível o reconhecimento da continuidade delitiva dos antigos delitos de estupro e atentadc violento ao pudor, quando praticados nas mesmas circunstâncias de tempo, modo e local e contra a mesma vítima" (HC 86.110, Rei. Min. Cezar Peluso, j. 02.03.2010, 2.• Thnna, DJE de 23.04.2010). 99 0

98

99

,

Nesse sentido, cf. Rcl15.626, Rei. Min. Dias Toffoli, j. 16.09.2014, DJE de 19.09.2014. No mesmo sentido: HC 1'12.199, Rei. Min. Gil mar Mendes, j. 21.08.2010, 2.' T, DJE de 24.09.2010; HC 96.818, Rei. Min. Joaquim Barbosa, j. 10.08.2010, 2.' Turma, DJE de 17.09.2010; HC 102.355, Rei. Min. Ayres Britto,j. 04.05.2010, 1.' Turma, DJE de 28.05.2010.

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:.·;: 14.10.28.2. Práticas discrim inatória s, crimes inafianç áveis e insusce tíveis de graça ou anistia e crimes inafian çáveis e impresc ritíveis (art. 0 5. , XLI a XLIV)

1m discrim inação atentat ória dos direitos e liberda des fundam entais: será punida pela lei; Eill prática do racismo : crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei; 1m crimes inafian çáveis e insuscetíveis de graça ou anistia: 100 prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e os definido s como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

Sugerimos o aprofundamento do tema nos livros de direito penal e process ual penal. Em relação aos crimes hediond os, prestigiando o princíp io da presun ção de 0 inocênc ia (art. 5. , LVII) e a regra contida no art. 5.0 , LXVI, a Lei n. 11.464/ 2007 deu nova redação ao art. 2..0 , 11, da Lei de Crimes Hediondos (Lei n. 8.072/90), permitindo a liberda de provisÓria, nos termos dos arts. 310, parágrafo único, e 312 do Código de. Processo Penal. Assim, a prisão que tenha caráter cautelar terá de ser sempre fundamentada, sob pena de se violar o princípio da presunção de inocência (cf., como exemplo , no site do STJ, o HC 134.24 7- j. 13.08.2009). Isso posto, o problema surge em relação ao tráfico de drogas, especia lmente diante da regra do art. 44 da "Nova Lei de Drogas" (Lei n. 11.343/2006), que impede a liberda de provisó ria ao preso em flagran te por tráfico. Apesar da literalidade da regra, alguns Ministros vêm afastando essa proibição. Como exemplo, podemos citar o Ministro Eros Grau, no julgamento do HC 100.872, em 05.10.2009. Consoante noticiado, "o ministro Eros Grau, do STF, concedeu liminar em Habeas Corpus impetrado pela defesa de uma mulher presa em flagrant e com dois papelotes de cocaína. A decisão permite que a acusada responda ao process o em liberdade. Em seu despacho, o ministro afirma que o dispositivo da nova Lei de Drogas (Lei n. 11.343/06), que impede a liberda de provisó ria ao preso em flagrante por tráfico, afronta os princípios constitucionais da dignida de da pessoa human a (art. 1.0 , 111), da presun ção de inocênc ia (art. 5.0 , LVII) e do devido process o legal (art. 5.0 , LIV) ... Embora tenha admitido que o STF vinha adotando o entendi mento mencionado pelo STJ, o ministro Eros Grau citou, em sua decisão, precede nte do ministro Celso de Mello (HC 97.976), no qual afirma a violação dos princípi os constitucionais acima citados, acrescentando que 'o tema está a merecer reflexão por esta Corte, sob o ponto de vista da proibição de excessos decorrentes da atividad e normativa do Estado"' (Notícias STF, 05.10.2009).

° Cf., no item 21.4.2, aprofundamento destacando o entendimento do STF no sentido de ter o novo

10

ordenamento recepcionado a Lei n. 6.683/79, a chamada "Lei de Anistia" (ADPF 153, Rei. Min. Eros Grau, j. 29.04.2010, Plenário, DJE de 06.08.2010).

14 c Direitos e Garantias Fundamentais

1217

Cada vez mais vinha sendo observada uma mudança de entendimento por parte do STF, podendo ser referido, por exemplo, voto do Min. Dias Toffoli nos HCs 92.687 e 100.949, em 03.12.2010. Essa tendência veio a ser confirmada, por 7 x 3, pelo Plenário do STF, no julgamento do HC 104.339, afetado à 2." Thrma, tendo sido declarada a inconstitucionalidade da proibição de concessão de liberdade provisória contida no art. 44 da Lei de Drogas (Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 10.05.2012, DJE de 06.12.2012). O fato de serem crimes inafiançáveis não impede a liberdade provisória em razão de outros preceitos em ponderação, quais sejam, como já citado, os princípios da dignidade da pessoa humana (art. L0 , 111), da presunção de inocência (art. 5.0 , LVII) e do devido processo legal (art. 5.0 , LIV). Dessa forma, por ter sido a decisão proferida em controle difuso, afetado ao Plenário, o Tribunal deliberou autorizar os Senhores Ministros a decidirem monocraticamente os habeas corpus quando o único fundamento da impetração for o art. 44 da mencionada lei, nos termos do voto do Relator.

mcrime inafiançável e imprescritível: ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constituciomil e o Estado Democrático. li!l 14.10.28.3.

Regras constitucionais sobre as penas (art. 5. 0, XLV a XLVIII)

El!l a pena é personalíssima: nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens, nos termos da lei, ser estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; lill tipos de pena: a lei r~gulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos;

Cumpre observar que o STF, consolidando o entendimento fixado no HC 82.959, ou seja, pela observância ao princípio da individualização da pena (art. 5.0 , XLVI), editou, em 16.12.2009, com efeito erga omnes e vinculante, a SV 26/2009 (DJE de 23.12.2009), que tem o seguinte teor: "para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2.0 da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico" (cf. item 6.6.5.1). Outro tema que pode vir a ser sumulado, em razão da importância, é a discussão sobre a possibilidade ou não de conversão de pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos na hipótese de tráfico de drogas. O art. 44 da Lei n. 11.34312006 (nova Lei de Drogas) prescreve que, em relação aos crimes previstos nos arts. 33, caput, e § L0 , e 34 a 37, está vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos. Essa proibição consta, também, no art. 33, § 4.0 , da referida lei.

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1218 Direito Constit ucional Esquematizado®

4, declarou, inciContudo, em interessante julgamento, o Pleno do STF, por 6 x difuso), inconse control do dentalmente (já que se tratava de caso concreto e, assim, 010), elen15.12.2 de DJE 0, titucional a referida proibição (HC 97.256, j. 1. .09.201 pena. da ão ualizaç individ cando, dentre outros argumentos, o princíp io da internacionais, Ainda, observou que "... no plano dos tratados e convenções diferenciado nto tratame do aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferi ial ofenpotenc menor seu pelo rize ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracte eramenencarc ao tivas alterna litar sivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibi Subsde e s ecente Entorp de Ilícito o to. É o caso da Conve nção contra o Tráfic 26 de de 154, o Decret pelo interno direito ao tância s Psicotr ópicas , incorporada a autoriz que o, portant , ediária interm uia hierarq de junho de 1991. Norma supral egal ão aplicaç a ze viabili que a intern comum norma cada Estado soberano a adotar de tráfico ilícito da pena substit utiva (a restriti va de direitos) no aludid o crime te para remover o de entorp ecente s. 5. Ordem parcialmente concedida tão somen expressão análoga da óbice da parte fina.! do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como § 4. do art. 33 do do te 'vedad a a conversão. em penas restritivas de direitos', constan , com efeito ex. alidade titucion mesmo diploma legal. Declaração incidental de incons pena restritiva pela de liberda de a nunc, da proibição de substituição da pena privativ de direitos ..." (ementa do referido acórdão). 0

0

terra vedação das penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos ba-

s; d) de mos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçado nimento; e) cruéis; s, de acordo com a nalii1l cumpr imento da pena: em estabelecimentos distinto o. apenad do tureza do delito, a idade e o sexo

~

14.1 O. 28.4.

0 LXIII e LXIV) Direito s assegurados aos presos (art. 5. , XLIX, L, LXII,

respeit o à integri dade física e moral; ecer com seus li'fl presid iárias: garantias de condições para que possam perman filhos durante o período de amamentação; re: ao juiz comffil comun icação imedia ta da prisão e o local onde se encont petente, à família do preso ou à pessoa por ele indicada; o de permanecer cam:1 inform ação ao preso de seus direito s: dentre os quais do; lado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advoga interro gatóri o seu por ou prisão sua por sáveis ll!iJ identif icação dos respon policial.

~

a

14.10.28.5.

0 Regras sobre extrad ição (art. 5. , LI e LI/)

lil brasile iro nato: nunca será extraditado; de crime comum, pral!i1 brasile iro natura lizado : será extraditado: a) em caso

em tráfico ticado antes da naturalização, ou b) de comprovado envolvimento

14 lil Direitos e Garantias Fundamentais

1219

ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei, praticado antes ou depois da naturalização: mil estrangeiros: poderão ser extraditados, exceto em caso de crime político ou de opinião. Remetemos o nosso ilustre leitor para o capítulo 16, no qual fizemos estudo aprofundado dos institutos em análise, diferenciando-os de asilo político, expulsão, deportação e banimento. Nl

14.10.28.6.

Presunção de inocência (não culpabilidade) (art. 5. 0 , LVII)

Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Assim, nada mais natural que a inversão do ônus da prova, ou seja, a inocência é presumida, cabendo ao MP ou à parte acusadora (na hipótese de ação penal privada) provar a cdpa. Caso não o faça, a ação penal deverá ser julgada improcedente. De maneira precisa anotam Bechara e Campos: "melhor denominação seria princípio da não culpabilidade. Isso porque a Constituição Federal não presume a inocência, mas declara que ninguém será considerado culpado antes de sentença condenatória transitada em julgado". 101 Como reflexo, destacamos a abolição do lançamento do nome do acusado no rol dos culpados quando da pronúncia. Lembramos, outrossim, a S. 716/STF, que admite "a progressão de regime de cumprimento da pena ou c. aplicação imediata de regime menos severo nela determinado, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória". Consoante anotado pelos ilustres professores, "... tem-se uma hipótese de antecipação dos efeitos da condenação transitada em julgado, contudo, a mitigação do princípio da presunção de inocência é justificada pelo princípio do favor rei ou favor libertatis, igualmente de índole constitucional". 102 Finalmente, cabe notar que o STF, por 7 x 4, pacificou o entendimento de que a execução da pena privativa de liberdade, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, contraria o artigo 5.0 , LVII, da Constituição (HC 84.078, Rei. Min. Eros Grau, j. 05.02.2009, Jnf 534/STF). Alerta-se que ficou ressalvada a eventual possibilidade de prisão cautelar do réu, nas hipóteses do CPP. ~ 14.10.28.7.

Regras sobre a prisão (art. 5. 0, LXI, LXV, LXVI, LXVII)

rn

prisão: somente eo flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou cri-

101

102

Fábio Ramazzini Bechara e Pedro Franco de Campos, Princípios constitucionais do processo penal: questões polêmicas. São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de Jesus, jan. 2005 - disponível em: Voihtmllframe_artigos.htm>. Princípios constitucionais ... , cit.

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me propr iame nte militar, defin idos em lei (vide tamb ém art. 136, § r, I, no caso de estad o de defesa); 1m prisã o ilega l: será imed iatam ente relax ada pela autoridade judic iária; rn admi ssão pela lei de liber dade prov isóri a, com ou sem fianç a: ning uém será levado à prisão ou nela mantido; 1m prisã o civil: não é admi tida, salvo a do respo nsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel. CUID ADO : em relação à prisã o civil e confo rme já estudamos (item 9.14.5.2.3), o STF enten deu que não cabe mais a prisã o do depo sitár io infie l. Por 5 x 4, em 03.12 .2008 , no julga ment o do RE 466.3 43, o STF decidiu que os tratad os e convenções inter nacio nais sobre direitos humanos, se não incor porad os na form a do art. 5.9, § r (quando teria m natur eza de norm a constitucional), têm natur eza de norm as s(lpr alega is, paral isand o, assim , a eficácia de todo o orden amen to infraconstitucion~l em senti do contr ário. Com o se sabe, o Brasil é signa tário de tratad os internacionais que não mais estabel ecem prisã o do depo sitári o infiel. Sobr e o tema , decidiu ·o Min.· Gilm ar Mend es, "... a previ são cons tituc ional da prisã o civil do depo sitár io infie l (art. 5.0 , incis o LXV II, que ainda persiste, acres cente-se) não foi revo gada pela ratifi cação do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e da Convenção Ame rican a sobre Direitos Hum anos - Pacto de San José da Cost a Rica (art. 7.0 , 7), mas deixo u de ter aplic abili dade dian te do efeito para lisan te desse s trata dos em relaç ão à legis lação infra cons tituc ional que disci plina a maté ria, incluídos o art. 1.287 do Código Civil de 1916 (e agora o Novo CC, acrescente-se) e o Decreto-lei n. 911, de e de outubro de 1969" (lnf 449/STF). Pond o fim a qualq uer discu ssão, o STF edito u a SV 25/20 09: "é ilícit a a prisã o civil de depo sitári o infiel, qualq uer que seja a moda lidad e do depósito". !w 14.10.28.8.

Iden tifica ção crim inal (art. 5. 0 , LV/I/)

O civilm ente identificado não será subm etido a identificação crim inal (pelo processo datiloscópico, se possível, e pela junta da aos autos da folha de antec eden tes -art . 6.0 , VIII, do CPP), salvo nas hipót eses previstas em lei (art. 5.0 , LVIII). Ness e sentido, acom panh amos a posiç ão do Profe ssor Damásio, que enten de que a Súm ula 568 do STF foi cance lada, só se proce dend o à identificação crim inal se não tiver sido reali zada a civil, ou em casos excepcionais, como a falta de apres entaç ão do docu ment o, rasuras, indíc ios de falsif icaçã o etc. 103 A Lei n. 12.03 7, de 1.0 .10.2009, que regul amen tou a matéria, abarc ando a regra geral da não ident ifica ção crim inal (proc esso datiloscópico e fotográfico) do civilment e ident ificad o, alinh ou as hipót eses em que, mesmo ao civilm ente ident ificad o, se proce derá à ident ificaç ão crim inal. Isso ocorrerá, segundo a lei, de acord o com 0 seu art. 3. , quan do: 103

Damá sio E. de Jesus, Código de Processo Penal anotado, p. lO, comentário ao art. 6.0 , VIII.

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1m o documento apresentar rasura ou tiver indício de falsificação; 1m o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado; l1!il o indiciado portar documentos de identidade distintos, com informações conflitantes entre si; mt a identificação criminal for essencial às investigações policiais, segundo despacho da autoridade judiciária competente, que decidirá de ofício ou mediante representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa; mJ constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações; 1m o estado de conservação ou a distância temporal ou da localidade da expedição do documento apresentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais. 1!11

14.10.28.9.

Ação penal privada subsidiária da pública (art. 5. 0, L/X)

A ação penal pública é pr~vativa do Ministério Público (art. 129, 1). Trata-se de princípio absoluto. No entanto, havendo inércia do Ministério Público (seja pelo não oferecimento de denúncia, seja pelo não requerimento de arquivamento do inquérito policial, ou mesmo pela falta de requisição de novas diligências no prazo Íegal), será admitida ação privada, porém sem retirar o caráter de privatividade da ação penal pública do Ministério Público (vide arts. 5. LIX, da CF e 29 do CPP. Cf., ainda, Inq. 172-SP- RTJ 112/474; HC 67.502-RJ - RTJ 130/1084; HC 74.276-RS e lnf 43/ STF, 1996). Evocando os princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1. 111), da igualdade substancia l (art. 5. I), do dever da lei de punir qualquer discrimina ção atentatória dos direitos e liberdades fundament ais (art. 5.0 , XLI), bem como a regra do art. 226, § 8. da CF/88, segundo a qual o Estado assegurará a assistência a família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismo s para coibir a violência no âmbito de suas relações, o STF, dando interpretação conforme a Constituição aos arts. 12, I, e 16 da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), estabeleceu que a ação penal para a apuração dos delitos de lesão corporal leve e culposa domésticos contra a mulher independe m de representa ção da vítima. Trata-se, portanto, de ação penal pública incondicio nada (cf. ADC 19 e ADI 4.424, Rei. Min. Marco Aurélio, j. 09.02.2012, Plenário, lnf 654/STF, bem como item 19.9.5). 0

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111 14.10.29.

• 14.10.29.1.

Devido processo legal, contraditór io e ampla defesa (art. 5.0 , UV e LV) Aspectos gerais

Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Corolário a esse princípio, asseguram-se aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Destacamos a SV 21/STF, com o seguinte teor: "é inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo".

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Ainda, a SV 28/STF, que fixa o seguinte entendimento: "é inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário". 0Referido depósito pré0 vio, além de violar o art. 5. , LV, afrontaria, também, o art. 5. , XXXV, que trata do princípio na inafastabilidade. Outro ponto é a regra firmada na SV 5/STF: "a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição", o que já discutimo s no item 12.5.4, ao qual remetemos o nosso ilustre leitor. E como esses princípio s devem ser analisados no inquérito policial? Referido procedimento não caracteriza, ainda, a acusação. Fala-se em indiciado, já que o inquérito policial é mero procedimento administrativo que busca colher provas sobre o fato infringente da norma e sua autoria. Conform e anotaram Bechara e Campos, "ocorre, todavia, que muito embora não se fale na incidência do princípio durante o inquérito. policial, é possível visualizar alguns atos típicos de contraditório, os quais não afetaJU a natureza inquisitiva do procedim ento. Por exemplo, o interrogatório policial e a nota de culpa durante a la104 vratura do auto de prisão em flagrante". Vale lembrar que "ofende a garantia constitucional do contraditório fundar-se a condenaç ão exclusivamente em elementos informativos do inquérito policial não ratificados em juízo" (lnf 366/STF, HC 84.517/SP, Rcl. Sepúlveda Pertence, 19.10.2004. Preceden tes citados: HC 74.368/MG, DJU de 28.11.1997, e HC 81.171/DF, DJU de 07.03.2003). Destacamos, finalmente, a SV 14/STF: "é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedim ento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa". 111 14.10.29.2.

Interroga tório por videoconferência (on-line)

A possibilidade de se implementar o interrogatório por videoconferência está relaciona da à aplicação do princípio da proporcionalidade a resolver a colisão entre dois direitos fundamentais, quais sejam, a ampla defesa e o direito de presença , de um lado, e a seguranç a e ordem pública, a ensejar a eficiência, de outro. Nessa linha, "o que deve autorizar o uso da técnica, contudo, é o fundado receio de comprom etimento da eficiência do processo, seja por razões de segurança ou ordem pública, seja porque o processo guarda certa complexidade, e a participação à 105 distância resulte necessári a para evitar o atraso no seu andamento". O STJ havia pacificado entendimento pela aceitação do interrogatório on-line: "Recurso ordinário em habeas corpus. Processual penal. Interrogatório realizado 104 105

Fábio Ramazzini Bechara, Pedro Franco de Campos, Princípios constitucionais ... , cit. Fábio Ramazzini Bechara, Pedro Franco de Campos, Princípios constitucionais ... , cit.

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por meio de sistema de videoconferência ou teleaudiência em real time. Cerceamento de defesa. Nulidade, para cujo reconhecimento faz-se necessária a ocorrência de efetivo prejuízo, não demonstrado, no caso" (RHC 15.558/SP, 5.• Turma, Rel. Min. José Arnaldo da Fonse::a, DJ de 11.10.2004. Nesse sentido, cf. STJ, RHC 6.272-SP, RT 742/579, e RHC 8.742-SP). No Estado de São Paulo, a Lei n. 11.819, de 05.01.2005, dispunha sobre a implantação de aparelhos de videoconferência para interrogatório e audiências de presos a distância. Em termos de expectativa sobre a videoconferência, a única pesquisa encontrada foi do site "Infojus" (), que "promove enquetes para saber a opinião dos internautas sobre assuntos que dizem respeito ao funcionamento do Judiciário brasileiro", refletindo uma primeira desconfiança do sistema (cf. Notícias STF, 09.02.2004 - 16h02): · ENQUETE INFOJUS SOBRE A VIDEOCONFER~NCIA ti 31%- favorável, pois agilizaria o processo criminal e ofereceria mais segurança ao juiz e à comunidade. t1 66% -contra. Sem o contato pessoal com o juiz, o réu ficaria tolhido em seu amplo direito de defesa.

c 3% -Ainda não tem opinião formada.

Apesar de a Ministra Ellen Gracie ter proferido decisão admitindo a videoconferência (HC 91.758, j. 11.07.2007), a 2.• Thrma do STF, em julgamento posterior, entendeu incabível o interrogatório on-line. Pedimos vênia para reproduzir o lnf 476/STF, destacando-se as modalidades de defesa abaixo esquematizadas:

"Inicialmente, aduziu-se que a defesa pode ser exercitada na conjugação da defesa técnica e da autodefesa, esta, consubstanciada nos direitos de audiência e de presença/participação, sobretudo no ato do interrogatório, o qual deve ser tratado como meio de defesa. Nesse sentido, asseverou-se que o princípio do devido processo legal (CF, art. 5.0 , LV> pressupõe a regularidade do procedimento, a qual nasce da observância das leis processuais penais. Assim, nos termos do Código de Processo Penal, a regra é a realização de audiências, sessões e atos processuais na sede do juízo ou no tribunal onde atua o órgão jurisdicional (CPP, art. 792), não estando a videoconferência prevista no ordenamento. E, suposto a houvesse, a decisão de fazê-la deveria ser motivada, com demonstração de sua excepcional necessidade no caso concreto, o que não ocorrera na espécie. Ressaltou-se, ademais, que o projeto de lei que possibilitava o intêrrogatório por meio de tal sistema (PL 5.073/2001) fora rejei-

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tado e que, de acordo com a lei vigente (CPP, art. 185), o acusado, ainda que preso, deve comparecer perante a autoridade judiciária para ser interrogado. Entendeu-se, no ponto, que em termos de garantia individual, o virtual não valeria como se real ou atual fosse, haja vista que a expressão 'perante' não contemplaria a possibil idade de que esse ato seja realizado on-line. Afastaram-se, ademais, as invocaç ões de celeridade, redução dos custos e segurança referidas pelos favoráveis à adoção desse sistema. Considerou-se, pois, que o interrogatório por meio de teleconferência viola a publicidade dos atos processuais e que o prejuízo advindo de sua ocorrên cia seria intuitivo, embora de demonstração impossível. Concluiu-se que a inteirez a do processo penal exige defesa efetiva, por força da Constituição que a garante em plenitude, e que, quando impedido o regular exercício da autodefesa, em virtude da adoção de procedimento sequer previsto em lei, restringir-se-ia a defesa penal" (lnf. 476/ST F - HC 88.914, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 14.08.2007, DI de 05.10.2007). Em 30.10.2008, finalmente, o STF, por 9 x 1, entendeu inconstituciona l a lei paulista (Lei estadual n. 11.819/2005), na medida em que a compet ência para legislar sobre process o é da União (art. 22, 1). ~stamos, pois, diante do reconhecimento de vício formal (competêncü1 para legislar sobre processo - art. 22, I - , não se tratando de procedimento em matéria processual - art. 24, XI), não tendo sido analisado o mérito, qual seja, se a videoconferência poderia caracterizar violação aos princípios do devido processo legal, contraditório, ampla defesa, publicidade, isonomia etc. Referido julgamento foi proferido no HC 90.900, tendo o STF anulado o processo desde o interrogatório e, assim, concedido alvará de soltura para réu, no caso, condenado por roubo qualificado. Em 18.11.2008, a 2." Thrma do STF anulou a condenação de réu pelo crime de tráfico de drogas, determinando a realização de novo interrogatório judicial, expedindo, também, alvará de soltura, se não estivesse preso por outro crime (HC 91.758). Pouco tempo depois, o Congresso Nacional aprovou a Lei n. 11.900, de 08.01.2009, alterando dispositivos do CPP, para prever a possibilidade de realização de interrogatório e outros atos processuais por sistema de videoconferênc ia, além de dar outras providências. O interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transm issão de sons e imagen s em tempo real passa a ser a exceção, podendo ser realizado pelo juiz, por decisão. fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes e desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades:

rn prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada

suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento; llil viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal;

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impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 do Código de Processo Penal; 1m responder a gravíssima questão de ordem pública. Resta aguardar como o STF se posicionará sobre a matéria, que, em nosso entender, mostra-se adequada e dentro da realidade da sociedade moderna, sendo, ainda, a nova sistemática prevista como exceção à regra geral, que assegura o direito de audiência e de presença (participação). Segundo o Deputado Otávio Leite (PSDB-RJ), o projeto, agora convertido na citada Lei n. 11.900/2009, vai representar uma economia anual da ordem de R$ 1 bilhão aos cofres públicos. "Em São Paulo, a média de gastos por semana é de R$ 17 milhões. Se formos transferir esses gastos, a nação gasta R$ 1,5 bilhão em recursos humanos e materiais só para a remoção de presos ..." (Folha Online, 09.12.2008- 20h49). ""!

14.10.29.3. Transferência e inclusão de presos em estabelecimentos penais federais de segurança máxima

A Lei n. 11.671/2008 dispôs sobre a transferência e inclusão de presos em estabelecimentos penais federais de segurança máxima no interesse da segurança pública ou do próprio preso, condenado ou provisório, sempre de modo excepcional e por prazo determinado, não podendo o período de transferência ser superior a 360 dias, renovável, excepcionalmente, quando solicitado motivadamente pelo juízo de origem, observados os requisitos da transferência. De acordo com a lei, são legitimados para requerer o processo de transferência, cujo início se dá com a admissibilidade pelo juiz da origem da necessidade da transferência do preso para estabelecimento penal federal de segurança máxima, a autoridade administrativa, o Ministério Público e o próprio preso. A admissão do preso, condenado ou provisório, dependerá de decisão prévia e fundamentada do juízo federal competente, após receber os autos de transferência enviados pelo juízo responsável pela execução penal ou pela prisão provisória. A lei determina ainda, por regra, que, antes da transferência, sejam ouvidos, no prazo de 5 dias cada, quando não requerentes, a autoridade administrativa, o Ministério Público e a defesa, bem como o Departamento Penitenciário Nacional (DEPEN), ao qual é facultado indicar o estabelecimento penal federal mais adequado. Havendo extrema necessidade, contudo, o juiz federal poderá autorizar a imediata transferência do preso e, após a instrução dos autos, na forma do § 2.0 , do art. 5.0 , da Lei n. 11.67112008, decidir pela manutenção ou revogação da medida adotada (art. 5.0 , § 6.0 ). Essa oitiva postergada, desde que fundamentada, não viola, segundo o STF, o devido processo legal, a ampla defesa, a individualização da pena e a dignidade da pessoa humana. 106

106

Nesse sentido, cf. HC 115.539, Rei. Min. Luiz Fux, j. em 03.09.2013, Plenário, DJe de 17.09.2013.

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w 14.10.29.4. Art. 98 do antigo Regimento Interno do CNJ: necessidade de intimação pessoal de terceiros que demonstrem interesse jurídico nos procedimentos de controle administrativo (PCAs). Correção no novo RI

O art. 98 do antigo Regimento Interno do Conselho Nacional de Justiça RICNJ (Res. n. 2/2005) estabelecia que, em procedimento de controle dos atos administrativos (PCAs) praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, o Relator determinaria a oitiva da autoridade que praticou o ato impugnado e, por edital, dos eventuais beneficiários de seus efeitos, no prazo de 15 dias. O STF declarou, incidentalmente, em caso concreto, a inconstitucionalidade de referido dispositivo, que aceitava a intimação por edital, por ofender o art. 5. LV, da 0

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CF.

Tratava-se de MS impetrado contra ato do CNJ que havia anulado o li/ Concurso das Serventias Extrajudiciais do Estado de Rondônia. "Ressaltou-se que, veiculada a classificação dos candidatos mediante edital, os impetrantes passaram a ter situação jurídica constituída que somente ·poderia ser afastada, presente o regular processo administrativo, se cientificados do pleito de irresignação de certos candidatos, para, querendo, oferecerem impugnação. ·Aduziu-se que, conhecidos os be• neficiários do ato, deveria ocorrer a ciência respectiva, não podendo esta se verificar de forma ficta, ou seja, por edital. Esclareceu-se que os beneficiários do ato não teriam sequer conhecimento da existência do processo no CNJ, não lhes competindo acompanhar a vida administrativa deste último, inclusive o que lançado em edital cuja veiculação se mostrou estritamente interna. Assentou-se que se deveria conferir a eficácia própria ao art. 100 do RICNJ a preceituar a aplicabilidade, no que couber, da Lei 9.784/99 que prevê a necessária intimação dos interessados (artigos 3_0, li; 26, §§ 3. e 4. e 28)" (MS 25.962, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 23.10.2008, 0

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· /nf. 525/STF). Nesse sentido, de maneira interessante, o novo Regimento Interno do CNJ (Resolução n. 67, de 03.03.2009), em seu art. 94, dispõe que o Relator, nos PCAs, ao determinar a notificação da autoridade que praticou o ato impugnado e dos eventuais interessados em seus efeitos, no prazo de 15 dias, poderá estabelecer as formas e os meios de notificação pessoal a estes últimos, sendo a utilização do edital apenas quando dirigida a eventuais interessados não identificados, desconhecidos ou com domicílio não informado nos autos.

Devido processo legal substantivo ou material (arts. 5. LV, e 3. I) Segundo ensina Olavo Ferreira, "o princípio do devido processo legal tem duas facetas: 1) formal e 2) material. Esta segunda encontra fundamento nos artigos 5. inciso LV, e 3. inciso I, da Constituição Federal. Do devido processo legal substancial ou material são extraídos os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Não há repercussão prática na discussão sobre a origem do princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, considerando-se que os mesmos têm status constitucional, e

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diante de tal situação todos os atos infraconstitucionais devem com eles guardar relação de compatibilidade, sob pena de irremissível inconstitucionalidade, reconhecida no controle difuso ou concentrado ... A razoabilidade e proporcionalidade das leis e atos do Poder Público são inafastáveis, considerando-se que o Direito tem conteúdo justo". 107 Como parâmetro, devem ser observados três importantes requisitos: 108 IJl necessidade: por alguns denominada exigibilidade, a adoção da medida que possa restringir Cireitos só se legitima se indispensável para o caso concreto e não se puder subs.tituí-la por outra menos gravosa; lill adequação: também denominada pertinência ou idoneidade, quer significar que o meio escolhido deve atingir o objetivo perquirido; lill proporcionalidade em sentido estrito: em sendo a medida necessária e adequada, deve-se investigar se o ato praticado, em termos de realização do objetivo pretendido, supera a restrição a outros valores constitucionalizados. Podemos falar em máxima efetividade e mínima restrição. lrll14.10.31.

Provas ilícitas (art. 5. 0 , LVI)

As provas obtidas por meios ilícitos são inadmissíveis no processo. 109 Desse princípio decorre também o de que as provas derivadas de provas obtidas por meios ilícitos também estarão maculadas pelo vício da ilicitude, sendo, portanto, inadmissíveis (teoria dos frutos da árvore envenenada). Conforme aponta Alexandre de Moraes, citando jurisprudência do STF, "a regra deve ser a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos, que só excepcionalmente deverão ser admitidas em juízo, em respeito às liberdades públicas e ao princípio da dignidade humana na colheita de provas e na própria persecução penal do Estado". 110 Essa convalidação da prova ilícita implementa-se em razão da legítima defesa e pode ser pensada na interceptação de uma carta de sequestrador, na gravação de uma triste e covarde cena de babá "espancando" uma criança etc. 107

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110

O devido processo legal substantivo e o Supremo Tribunal Federal nos 15 anos da Constituição Federal, in André Ramos Tavares, Olavo A. V. Alves Ferreira, Pedro Lenza (coord.), in Constituição Federal: 15 anos: mutação e evolução, comentários e perspectivas, p. 103. Na jurisprudência do STF, cf. RE 197.917/SF~ Rei. Min. Maurício Corrêa, Inf 341/STF. Cf. item 3.6.8 desse nosso estudo e art. 156, I, do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 11.690/2008. Mirabete divide as provas em: a) provas ilícitas: "... as que contrariam as normas de Direito Material, quer quanto ao meio ou quanto ao modo de obtenção"; b) provas ilegítimas: "... as que afrontam normas de Direito Processual, tanto na produção quanto na introdução da prova no processo". E conclui pela total inadmissibilidade, tanto no processo penal como no civil, das provas ilícitas e ilegítimas (Processo penal, p. 252). Direito constitucional, p. 116.

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Publicid ade dos atos processu ais (e dever de motivaç ão das decisões judiciais) (art. 5. 0 , LX). Perspec tivas do CPC/2015

Dentre vários outros instrumentos garantidores da imparcialidade do juiz, mesmo com o aumento de seus poderes instrutórios, está o dever de motivar as decisões jurisdicionais. O art. 93, IX, da CF/88, na redação determinada pela EC n. 45/2004 , determin a que "todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade , podendo a lei limitar a presença , em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preserva ção do direito à intimida de do interess ado no sigilQ não prejudiq ue o interess e público à informa ção". Trata-se do denominado segredo de justiça, que, pela Reforma do Judiciário, foi limitado. Isso porque o direito subjetivo das partes e advogados à intimida de somente estará garantido se não prejudic ar o interess e público à informa ção. Complementando essa garantia geral do dever de motivação e publicidade das . decisões, o art. 5. LX, da CF/88 estabelece que a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem. Assim, totalmente aceitáveis as regras fixadas, por exemplo, nos arts. 155, 444, 815 e 841 do CPC/73 (tendo os dois primeiros correspondências nos arts. 189 e 368 do CPC/2015) e 20 do CPP. Pelo exposto, o dever de motivar as decisões judiciais (o "livre convencimento motiva do"- CPC/73, arts. 131, 165,45 8- com corre>pondência nos arts. 371, 11 e 489 do CPC/2015; CPP, art. 381, UI etc.) deve ser entendido, numa visão moderna do direito processual, não somente como garantia das partes. Isso porque, em virtude da função política da motivaç ão das decisões, pode-se afirmar que os seus destinatá rios " ... não são apenas as partes e o juiz competente para julgar eventual recurso, mas quisquis de populo, com a finalidade de aferir-se em concreto a imparcia lidade do juiz e a legalidade de justiça das decisões". 111 Conforme anota Streck, a substituição da expressão "o juiz apreciará livremen te a prova" (art. 131, CPC/73) pela "o juiz apreciará a prova" (CPC/2015), sem a palavra "livremente", tem um significado muito grance no sentido de combate ao "voluntarismo judicial" e em busca da concretização de uma jurisprudência íntegra e coerente (art. 926 do CPC/2015). 112 0

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112

A. C. de A. Cintra, A. P. Grinover e C. R. Dinamarco, Teoria geral do processo, 12. ed., p. 69. Nesse sentido, ainda, J. C. Barbosa Moreira, A motivação das decisões judiciais como garantia inerente ao Estado de Direito, in Temas de direito processu al- 2. • série, p. 86 e s., e M. Taruffo, La motivazione della sentenza civile, p. 405 e s. Lenio Luiz Streck, Novo CPC terá mecanismos para combater decisionismos e arbitrariedades?, Revista Consultor Jurídico, 18.12.2014, p. 6.

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O art. 489, § 1. CPC/2015, estabelece parâmetros mínimos e de qualidade para que a decisão judicial (e o texto fala em "decisão judicial", e não apenas "sentença") seja considerada fundamentada. 113 Conforme destacou Gonçalves, "ao indicar os elementos da sentença, o legislador foi particularmente cuidadoso quanto à exigência de fundamentação. No CPC de 1973, ela também é indispensável, pois se trata de exigência constitucional. Mas o § 1. do art. 486 do CPC de 2015 enumera, em seis incisos, hipóteses em que não se considera fundamentada, não apenas a sentença, mas qualquer decisão judicial. A solução do legislador foi aqui bastante engenhosa, pois seria difícil indicar quais as exigências para que a decisão se considere fundamentada, sendo mais fácil enumerar as situações em que ela não será reputada como tal"." 4 Encontrando total consonância com a Constituição, o art. 11 do CPC/2015, mais amplo que o art. 165 do CPC/73, estabelece a regra geral: "todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade". ,

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14.10.33.

Assistência jurídica integral e gratuita (art. 5. 0 , LXXIV)

O art. 5. LXXIV, dispõe que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos. Esse direito e garantia fundamental instrumentaliza-se por meio da Defensoria Pública, instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do citado inciso LXXIV do art. 5. da Constituição Federal (art. 134, caput, da CF/88). A instituição é fortalecida pela EC n. 45/2004, que assegura às Defensorias Públicas Estaduais autonomia funcional e administrativa e fixa competência para proposta orçamentária, conforme o § 2. inserido no art. 134, com a seguinte redação: "às Defensorias Públicas Estaduais são asseguradas autonomia funcional e ad0

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Art. 489, § 1.•, CPC/2015: "não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; 11 - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; Ill- invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V- se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento". Marcus Vinícius Rios Gonçalves, Direito processual civil esquematizado, 5. ed., p. 65.

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ministrati va e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabele0 cidos na lei de diretrizes orçamentárias e subordinação ao disposto no art. 99, § 2. " . Em igual sentido, a EC n. 69/2012 altera os arts. 21, 22 e 48 da Constituição Federal, para transferir da União para o Distrito Federal as atribuições de organizar 0 e manter a Defensor ia Pública do Distrito Federal. De acordo com o art. 2. da Federal referida emenda constitucional, aplicam-se à Defensoria Pública do Distrito os mesmos princípios e regras que, nos termos da Constituição Federal, regem as Defensorias Públicas dos Estados. 0 Por sua vez, a EC n. 74/2013 determinou a aplicação do citado art. 134, § 2. (autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária), às Defensor ias Públicas da União e do Distrito Federal. Assim, inovou em relação à primeira e explicitou em relação à segunda o que já havia sido assegurado pela EC n. 69/2012. Finalmen te, a EC n. 80/2014, de maneira impressionante e histór!ca, aloca a defensoria pública em seção própria do capítulo. IV, do ,Título IV, da Constituição, desvincul ando-a da seção que trata da advocacia privada. Remetem os o leitor atento para o item 12.6, onde estudamos com maior detença o assunto. Esse tema é de fundamental importância àqueles que se concentram para concursos de Defensor Público. Vamos em frente ... 111 14.10.34.

0 Erro judiciário (art. 5. , LXXV)

O Estado indenizar á o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença. Preponde ra o entendimento de que "o Estado não é civilmente responsável pelos atos do Poder Judiciário, senão nos casos expressamente declarados em lei" (STF, · RDA 114/298; RT 150/363; RTJ 64/689), vale dizer, nas hipóteses prescritas no art. 116 115 49 da Lei Complem entar n. 35179, no art. 133 do CPC/73 e no art. 630 do CPP,ll7 0 tendo sido o § 2. deste último, na opinião deste autor, a despeito de posicionamentos funções, "Art. 49. Responderá por perdas e danos o magistrado, quando: I - no exercício de suas que providência motivo, justo sem retardar, ou omitir recusar, 11 fraude; ou proceder com dolo as deva ordenar de ofício, ou a requerimento das partes. Parágrafo único. Reputar-se-ão verificadas ao hipóteses previstas no inciso li somente depois que a parte, por intermédio do escrivão, requerer dias." magistrado que determine a providência, e este não lhe atender o pedido dentro de 10 (dez) 116 Dispõe de forma idêntica ao art. 49 da LC n. 35179, acima citado. No CPC/2015, a regra está contida no art. 143. 117 "Art. 630. O tribunal, se o interessado o requerer, poderá reconhecer o direito a uma justa inde0 cível, nização pelos prejuízos sofridos. ~ 1. Por essa indenização, que será liquidada no juízo ou de Federal Distrito do justiça pela proferida sido tiver condenação a se União, a responderá 0 devida: Território, ou o Estado, se o tiver sido pela respectiva justiça. § 2. A indenização não será impetrana) se o erro ou a injustiça da condenação proceder de ato ou falta imputável ao próprio sido merate, como a confissão ou a ocultação de prova em seu poder; b) se a acusação houver mente privada."

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em contrário, 118 revogado por falta de compatibilização com o art. 5.0 , LXXV, da CF/88, que tornou incondicional a indenização por erro judiciário. 119 Nelson Nery Junior observa: "Mais específica do que a garantia de indenização da CF, art. 37, § 6.0 , aqui foi adotada a responsabilidade objetiva fundada na teoria do risco integral, de sorte que não pode invocar-se nenhuma causa de exclusão do dever de o Estado indenizar quando ocorrer o erro judiciário ou a prisão por tempo além do determinado na sentença". 120 Nessa linha: "Erro judiciário. Responsabilidade civil objetiva do Estado. Direito à indenização por danos morais decorrentes de condenação desconstituída em revisão criminal e de prisão preventiva. CF, art. 5.0 , LXXV. C. Pr. Penal, art. 630. O direito à indenização da vítima de erro judiciário e daquela presa além do tempo devido, previsto no art. 5.0 , LXXV, da Constituição, já era previsto no art. 630 do C. Pr. Penal, com a exceção do caso de ação penal privada e só urna hipótese de exoneração, quando para a condenação tivesse contribuído o próprio réu. A regra constitucional não veio para aditar pressupostos subjetivos à regra geral da responsabilidade fundada no risco administrativo, conforme o art. 37, § 6.0 , da Lei FunC:amental: a partir do entendimento consolidado de que a regra geral é a i.rresponsabilidade civil do Estado por atos de jurisdição, estabelece que, naqueles casos, a indenização é uma garantia individual e, manifestamente, não a submete à exigência de dolo ou culpa do magistrado. O art. 5.0 , LXXV, da Constituição: é uma garantia, um mínimo, que nem impede a lei, nem impede eventuais construções doutrinárias que venham a recon::-tecer a responsabilidade do Estado em hipóteses que não a de erro judiciário stricto sensu, mas de evidente falta objetiva do serviço publico da Justiça" (RE 505.393, Rei. Min. Sepulveda Pertence, j. 26.06.2007, DJ de 05.10.2007).

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o texto constitucional é linear, não condicionado, ao contrário do § 2.0 do artigo 630 do Código de Processo Penal. De qualquer maneira, é possível excluir-se a verba quando o dano decorre de ato do próprio réu da ação penal, surgindo apenas o conflito da alínea 'b' do § 2.0 do artigo 630 com os novos ares constitucionais ..." (j. 25.05.2004, Rei. Min. Marco Aurélio -AI 462.831/RJ). 119 Cf. Damásio E. de Jesus, Código de Processo Penal anotado, 18. ed., p. 487, comentários ao art. 630 do CPP. Sobre a responsabilidade do Estado no caso de erro judiciário, cf. interessante acórdão do STJ: "Ementa: Direito constitucional e administrativo. Responsabilidade objetiva. Prisão ilegal. Danos morais. L O Estado está obrigado a indenizar o particular quando, por atuação dos seus agentes, pratica contra o mesmo prisão ilegal. 2. Em caso de prisão indevida, o fundamento indenizatório da responsabilidade do Estado deve ser enfocado sobre o prisma de que a entidade estatal assume o dever de respeitar, integralmente, os direitos subjetivos constitucionais assegurados ao cidadão, especialmente, o de ir e vir. 3. O Estado, ao prender indevidamente o indivíduo, atenta contra os direitos humanos e provoca dano moral ao paciente, com reflexos em suas atividades profissionais e sociais. 4. A indenização por danos morais é uma recompensa pelo sofrimento vivenciado pelo cidadão, ao ver, publicamente, a sua honra atingida e o seu direito de locomoção sacrificado. 5. A responsabilidade pública por prisão indevida, no direito brasileiro, está fundamentada na expressão contida no art. 5.0 , LXXV, da CF. 6. Recurso especial provido" (REsp 220.982/RS (1999/0057692-6), DJ de 03.04.2000, p. 116, Rei. Min. José Delgado, data da decisão: 22.02.2000, I." Turma). 12 ° Código de Processo Civil comentado, p. 83.

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Gratuid ade das certidõ es de nascim ento e de óbito (art. 5.0 ,

LXXVI)

O art. 5. , LXXVI , estatui serem gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei, o registro civil de nascimento e a certidão de óbito. O art. 236, por seu turno, fixa que os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público, observando-se a regra específica do art. 32 do ADCT. Como se sabe, nos termos do art. 236, § r, o ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permiti ndo que qualquer serventia fique vaga, sem abertur a de concurso de provimento ou de remoção, por mais de 6 meses. Essa regra vem motivando vários candidatos a prestar o difícil concurs o público para o exercício da atividade notarial e de registro. Em relação à gratuidade das aludidas certidões, resta saber se seria somente para os reconhe cidame nte pobres ou para todos. Os arts. 1.0 , r e 5.0 da Lei n. 9.534/97, alterando o art. 30 da Lei n. 6.015/73 (Registros Públicos); acrescentando um inci~o VI ao art. 1.0 da Lei n. 9.265/96; e alterando o art. 4S da Lei n. 8.935/94, respectivamente, ao considerar como ato necessário ao exercício da cidadania, estabeleceu serem gratuito s os assento s do registro civil de nascim ento e o de óbito, bem como a primei ra certidã o respect iva. Percebe-se que a lei não fez nenhum a restrição, abrangendo os reconhe cidamente pobres ou não, ou seja, ampliativamente, estende-se a todos, brasilei ros e, inclusive, estrangeiros, pobres ou não. Referido dispositivo foi questionado perante o STF: "O Tribunal, por maioria, deferiu o pedido de liminar em ação declaratória de constitucionalid ade promovida pelo Procurador-Geral para, com eficácia ex nunc e efeito vinculante, suspender, até decisão final da ação, a prolação de qualquer decisão, ass~m como os efeitos de todas as decisões não transitadas em julgado e de todos os atos normativos que digam respeito à legitimidade constitucional, eficácia e aplicação dos arts. 1.0 , J.O e 5.0 da Lei n. 9.534/97, que prevê a gratuidade do registro civil de nascimento, do assento de óbito, bem como da primeir a certidão respectiva. Considerou-se inexistir conflito da Lei 9.534/97 com os arts. 5.0 , LXXVI , e 236 da CF, dado que o inciso LXXVI do art. 5. o da CF, ao assegurar a gratuidade desses atos aos reconhecidamente pobres, determina o mínimo a ser observado pela lei, não impedindo que esta garanti a seja ampliada, e, também, pelo fato de que os atos relativos ao nascimento e ao óbito são a base para o exercício da cidadania, sendo assegurada pela CF a gratuid ade de todos os atos necessários ao seu exercício (CF, art. 5. 0, LXXVII). Saliento u-se, ainda, que os oficiais exercem um serviço público, prestado mediante delegaç ão, não havendo direito constitucional a percepç ão de emolumentos per todos os atos praticados, mas apenas o recebimento, de forma integral, da totalidade dos emolum entos que tenham sido fixados ..." (lnf 171/STF). Ao final, o STF julgou o mérito, tanto da ADI 1.800 como da ADC 5, e, nas duas, declarou constitucional a Lei n. 9.534/97, que isenta a todos, indepen dente0

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mente de sua condição ou situação econômica, do pagamento dos emolumentos devidos pela expedição de registro civil de nascimento e de óbito, bem como a primeira certidão respectiva. 121 ;~

0 Gratuidade nas ações de habeas corpus e habeas data (art. 5. , LXXVII)

14.10.36.

O art. 5. LXXVII, prevê serem gratuitas as ações de habeas corpus e habeas data, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania. A nosso ver o constituinte deveria, de modo expresso, ter estendido esse benefício também às outras ações constitucionais. Em relação aos atos necessários ao exercício da cidadania, o art. 1. da Lei n. 9.265/96, que regulamenta o aludido direito fundamental, prescreve como gratuitos os seguintes atos: 0

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[] os que capacitam o cidadão ao exercício da soberania popular, a que. se reporta o art. 14 da Constituição; .. [] aqueles referentes ao alistamento militar; 0 os pedidos de informações ao Poder Público, em todos os seus âmbitos, objetivando a instrução de defesa ou a denúncia de irregularidades administrativas na órbita pública; o as ações de impugnação de mandato eletivo por abuso do poder econômico, corrupção ou fraude; [3 quaisquer requerimentos ou petições que visem as garantias individuais e a defesa do interesse público; 1m o registro civil de nascimento e o assento de óbito, bem como a primeira certidão respectiva (acrescentado pelo art. 3. da Lei n. 9.534/97 - cf. comentários ao inciso LXXVI do art. 5. supra, e o julgamento final da constitucionalidade definitiva deste artigo- ADI 1.800-DF e ADC 5-DF). 0

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14.10.37.

Celeridade processual (art. 5.0 , LXXVIII)

m 14.10.37.1. Aspectos gerais Atualmente, muito se fala na busca da efetividade do processo em prol de sua missão social de eliminar conflitos e fazer justiça. 121

Cuidado: esse tema deve ser acompanhado por aqueles que prestam concursos para o exercício da atividade notarial e de registro! "Atividade notarial. Natureza. Lei n. 9.534/97. Registros públicos. Atos relacionados ao exercício da cidadania. Gratuidade. Princípio da proporcionalidade. Violação não observada. Precedentes. Improcedência da ação. A atividade desenvolvida pelos titulares das serventias de notas e registros, embora seja análoga à atividade empresarial, sujeita-se a um regime de direito público. Não ofende o princípio da proporcionalidade lei que isenta os 'reconhecidamente pobres' do pagamento dos emolumentos devidos pela expedição de registro civil de nascimento e de óbito, bem como a primeira certidão respectiva" (ADI 1.800, Rei. p/ o acórdão Min. Ricardo Lewandowski, j. 11.06.2007, DJ de 28.09.2007). Em igual sentido, na linha da constitucionalidade, a ADC 5, Rei. p/ o acórdão Min. Ricardo Lewandowski, j. 11.06.2007, DJ de 05.10.2007.

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a demora, Em outro estudo 122 observamos que, "em algumas situações, contudo, gerar total causada pela duração do processo e sistemática dos procedimentos, pode u Bedaque, 'o inutilidade ou ineficácia do provimento requerido. Conforme constato em espeional, tempo constitui um dos grandes óbices à efetividade da tutela jurisdic cognitie cial no processo de conhecimento, pois para o desenvolvimento da atividad instrue ria ordinató va do julgado r é necessá ria a prática de vários atos, de natureza gerar pode que o o, tória. Isso impede a imedia ta concessão do provimento requerid a ser necessit ão satisfaç risco de inutilidade ou ineficácia, visto que muitas vezes a 123 do'". imediata, sob pena de perecimento mesmo do direito reclama enNesse sentido, a EC n. 45/2004, ampliando os direitos e garantias fundam straadmini e l judicia tais, estabeleceu, no art. 5. LXXVIII, que a todos, no âmbito 124 e os meios que garanta m o process do o duraçã l razoáve a ados assegur são tivo, a celerid ade de sua tramita ção. naturaTrata-se, sem dúvida, de garantia não só restrita a brasile iros natos ou rancorrobo lizados e a estrang eiros residen tes no País, mas que a.barca també mCF/88, da 5. do entendimento do STF e da doutrina, interpretando ~ 'caput do art. analogia - os que proclama a igualda de de todos perante a lei c, aqui tomado por apátrid as e os ), estrang eiros não residen tes (por exemplo, de passagem, a turismo as pessoa s jurídic as. já vinha A prestaç ão jurisdi cional dentro de um prazo razoável e efetivo nos ivos, prevista, como direito fundamental do ser humano, dentre outros disposit de (Pacto 0 os arts. 8.0 , L0 , e 25, L , da Convenção Americana sobre Direitos Human 125 San José da Costa Rica). 0

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Pedro Lenza, Teoria geral da ação civil pública, p. 318. e de urgência (tentativa J. R. dos S. Bedaque , Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias , "o simples fato de o professor ilustre o seguida em observa e Conform 15. p. de sistemati zação), vimento do processo desenvol ao o necessári tempo o direito permane cer insatisfeito durante todo podem também se verificar entos acontecim disso, Além titular. seu ao dano a configur já cognitivo nal. Esse quadro representa nesse ínterim, colocand o em perigo a efetividade da tutela jurisdicio agravado pela duração do proaquilo que a doutrina identific a como o dano marginal, causado ao pelo processo, existe a cesso". E completa : " ... com o objetivo de evitar o dano marginal causado a tutela jurisdicional el admissív tornando , possibili dade de sumariza ção da atividade cognitiva 19-20). (p. e" exaurient não ento mediante conhecim Judiciário), destacou: 124 A Deputad a Zulaiê Cobra, em seu relatório à PEC n. 96-A/92 (Reforma do princípio de ordem como mos, introduzi Justiça, da de morosida a r combate do "também procuran 5.0 da Constituiart. ao inciso aditar fazendo processu al, o direito à razoável duração do processo, 20, n. 4) e do (art. Portugal ção Federal. Trata-se de direito consagrado pelas Constituições de Filho (org.), Calmon Petrônio (in adoção" sua sugerido OAB México (art. 17), tendo a AMB e a 70). p. o, Judiciári Poder do ional constituc Reforma 9. Entrou em vigor, in125 Adotada , no âmbito da Organiza ção dos Estados Americanos, em 22.11.196 0 depositado a carta de ), tendo o Governo brasileiro 2. § 74, (art. 8 18.07.197 em almente, ternacion DOU de 09.ll.l99 2, 2, 06.ll.l99 de 678, n. federal Decreto o e 2, adesão à Convenç ão em 25.09.199 partir da Reforma do Judicip. 15562, determin ou o seu cumprimento no País. Nesse particular, a direitos humanos ganham ário (EC n. 4512004), os tratados e convenções internacionais sobre

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Resta não se conformar com a aludida previsão, já que, como o comando determina, são assegurados os meios que garantam a celeridade da tramitação do processo. Como sinalizou Grinover, "esses meios devem ser inquestionavelmente oferecidos pelas leis processuais, de modo que a reforma infraconstitucio nal fica umbilicalmente ligada à constitucional, derivando de ordem expressa da Emenda n. 45/2004. Trata-se, portanto, de fazer com que a legislação processual ofereça soluções hábeis à desburocratização e simplificação do processo, para garantia da celeridade de sua tramitação". 126 Dentro dessa perspectiva, em 15.12.2004, foi assinado pelos Presidentes do Executivo, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do STF, ou seja, pelos Presidentes dos três Poderes, o I Pacto Republicano, por um Judiciário mais Rápido e Republicano, buscando implementar a Reforma do Poder Judiciário, destacando-se 11 compromissos fundamentais no combate à morosidade processual. 127 Em 13.04.2009, considerando que o primeiro pacto "... permitiu a colaboração efetiva dos três Poderes na realização de indispensáveis reformas processuais e atualização de normas legais"; considerando que a efetividade das medidas adotadas indica que tais C