EVOLUÇÃO DOUTRINÁRIA DO DIREITO PENAL

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EVOLUÇÃO DOUTRINÁRIA DO DIREITO PENAL Anotações extraídas do livro Direito Penal – Parte Geral, de Cleber Masson

DOUTRINA

POSITIVISMO JURÍDICO

NEOKANTISMO PENAL

ORIGEM

Alemanha, 1870

Alemanha, meados do século XIX até 1920.

AUTORES

RESUMO

® Nítida preferência pela cientificidade, excluindo os juízos de valor e limitando seu objeto ao direito positivo. ® Responsável pelo conceito clássico de delito. ® Conferiu tratamento exageradamente formal ao comportamento humano delituoso. ® CONDUTA: Movimento corporal que produz modificação no mundo exterior (conduta meramente Karl Binding (1841objetiva, vinculada ao resultado pelo nexo de causalidade). 1920) ® Pretendeu aplicar ao Direito Penal os métodos de observação e investigação das ciências experimentais, percebendo rapidamente sua inaplicabilidade. ® Posição extremamente normativista e formal, respeitando excessivamente a segurança jurídica e a legalidade (positivismo formal-normológico). ® Prioridade ao “SER”.

Rudol Stammler (1856-1938) Gustav Radbruch (1878-1949)

® Colocava-se contra o cientificismo positivista e sua visão absoluta da ciência. ® Pretendia recuperar a atividade filosófica como reflexão crítica acerca das condições que tornam válida a atividade cognitiva. ® Substituiu o método puramente jurídico-formal, tendo como objetivo fundamental a compreensão do conteúdo e dos fenômenos jurídicos muito além da definição formal. O Direito deve proceder a uma ciência de fins humanos, preocupando-se com os fins e não com as causas, como fazem as ciências naturais. ® Permitiu graduar o injusto de acordo com a gravidade da lesão. ® CONDUTA: Passou a ter significado social, não mais mero movimento corporal. ® Introduziu elementos normativos e subjetivos no tipo penal. ® A ilicitude passou a ter concepção material: lesividade social. ® Adotou a Teoria Psicológico-Normativa: culpabilidade revestida com o juízo de reprovabilidade. ® Prioridade ao “DEVER-SER”.

GARANTISMO PENAL

Itália, final do século XX.

Luigi Ferrajoli (1940)

® Surge com a obra “Direito e Razão”, considerada por muitos como a bíblia dos estudos garantistas. ® É um modelo universal (meta dos aplicadores do Direito), destinado a contribuir com a moderna crise dos sistemas penais. ® Engloba diversas fases: criação da lei penal, eleição dos bens jurídicos tutelados, validade das normas, e princípios do Direito e do processo penal, respeito pelas regras e garantias inerentes à atividade jurisdicional, a regular função dos sujeitos processuais, as peculiaridades da execução penal etc. ® Ferrajoli assenta seu sistema garantista (também chamado de cognitivo ou de legalidade estrita) em 10 axiomas ou princípios axiológicos fundamentas: 1. nulla poena sine crimine: princípio da retributividade ou da consequencialidade da pena em relação ao delito; 2. nullum crimen sine lege: princípio da reserva legal; 3. nulla lex (poenalis) sine necessitate: princípio da necessidade ou da economia do direito penal; 4. nulla necessitate sine injuria: princípio da lesividade ou da ofensividade do resultado; 5. nulla injuria sine actione: princípio da materialidade ou da exterioridade da ação; 6. nulla actio sine culpa: princípio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal; 7. nulla culpa sine judicio: princípio da jurisdicionalidade; 8. nullum judicium sine accusatione: princípio acusatório ou da separação entre juiz e acusação; 9. nulla accusatio sine probatione: princípio do contraditório ou da defesa, ou da falseabilidade. 10. nulla probatio sine deffensione: princípio do contraditório ou da defesa, ou da falseabilidade. ® São princípios de índole penal e processual penal que compõem um modelo-limite, apenas intencionalmente e jamais perfeitamente capazes de atender a todos os direitos e garantias do ser humano. ® Doutrina moderna divide o garantismo penal em: a) MONOCULAR: preocupa-se unicamente com os interesses do ACUSADO; a.1.) HIPERBÓLICO MONOCULAR (Douglas Fischer): caracteriza-se pelo favorecimento exagerado aos anseios do agente. Atento apenas ao aspecto da proibição do excesso, tem desvirtuado a garantia de uma imunidade às arbitrariedades, concebendo uma equivocada garantia de impunidade. b) BINOCULAR: preocupa-se igualmente com o acusado e com a sociedade.

® Inicia-se na Alemanha, em 1970, uma forte revolução visando submeter a dogmática penal aos fins específicos do Direito Penal. Por ser posterior ao finalismo, muitos o chamam de pós-finalismo. Pretendia-se abandonar o tecnicismo jurídico no enfoque da adequação típica, possibilitando ao tipo desenvolver sua efetiva função de manutenção da paz social e da aplicação da política criminal; ® Questiona o conceito clássico e finalista de CONDUTA; ® Vincula-se à TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA, ao conceber o Direito como regulador da sociedade, delimitando as expectativas normativas de conduta; ® Não desconsidera totalmente a letra da lei, mas busca que o direito penal desempenhe sua tarefa primordial: possibilitar o adequado funcionamento da sociedade; ® Em suma, o funcionalismo sustenta que a dogmática penal deve se direcionar à finalidade precípua do direito penal: política criminal. Essa finalidade é diferente para Roxin e Jakobs.

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FUNCIONALISMO PENAL

Alemanha, 1970

Claus Roxin (1931) ® ® ® ®

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Günther Jakobs (1937)

ESCOLA DE MUNIQUE Funcionalismo MODERADO= DUALISTA= DE POLÍTICA CRIMINAL; Livro “Política criminal e sistema de direito penal”; Fins do Direito Penal: finalidades político-criminais, priorizando valores e princípios garantistas; Proteção de bens jurídicos indispensáveis ao desenvolvimento dos indivíduos e da sociedade, respeitando os limites do ordenamento; Parte de um ponto de vista teleológico do direito penal (buscando superar as visões ontológicas do Causalismo e do Finalismo, bem como a análise puramente sistemática da Teoria do Delito), introduzindo a política criminal como critério norteador de uma melhor solução dos problemas dogmáticos; Função da pena: prevenção geral positiva (prevenção de integração); Relação fato x autor: reintroduziu a imputação objetiva na tipicidade; Autoria: Sistematizou a Teoria do Domínio do Fato; Tipicidade: Associa-se a determinação da lei penal em conformidade com o princípio da reserva legal. O critério decisivo para imputação do resultado no tipo objetivo é a criação, por meio da ação, de um risco não permitido dentro do fim de proteção da norma; Ilicitude: Elemento negativo do tipo; Culpabilidade: Necessidade de pena (com finalidade predominantemente preventiva.

ESCOLA DE BONN ® Funcionalismo RADICAL = MONISTA = SISTÊMICO; ® Fins do Direito Penal: reafirmação da autoridade do Direito, que só encontra limites internos, e não externos. Sua função é assegurar os valores éticos e sociais da ação (Welzel); ® Adaptou a Teoria dos Sistemas Sociais (Luhmann) ao Direito Penal, através de sua Teoria da Imputação Normativa. O Direito Penal é um sistema autônomo, autorreferente e autopoiético, dentro do sistema amplo “sociedade”, tendo suas próprias regras; ® Função da pena: preventiva geral positiva – protege as NORMAS JURÍDICO-PENAIS; ® Ao descumprir sua função na sociedade, o agente deve ser eficazmente punido, pois a autoridade da lei só é obtida com rigidez na sua aplicação. ® Desenvolvei o Direito Penal do Inimigo.

DIREITO DE INTERVENÇÃO

Alemanha, pós-2ªGM

Winfried Hassemer (1940-2014)

® Destina-se a diminuir a intervenção punitiva do Estado, retirando do Direito Penal condutas hoje sob sua tutela; ® Deve ser buscado um Direito Intervencionista que possibilite tratamento adequado aos problemas que acabam sendo tratados em âmbito penal de modo forçado, já que este não está apto a lidar com problemas da modernidade. Esvaziar o Direito Penal geraria custos, esvaziando as instituições centrais, passando a ter função meramente simbólica. Melhor, então, criar um Direito de Intervenção, que se situaria entre o Direito Penal e o Contravencional, entre o Direito Público e o Civil, dotado de garantias menos amplas que as do Direito Penal Clássico; ® Eliminação de uma das frações atuais do Direito Penal, através de duas tarefas: 1. Reduzir o direito penal ao básico: lesões a bens jurídicos individuais e sua colocação em perigo concreto; 2. Conceder aos bens jurídicos “universais” - ameaças difusas e controláveis – tratamento diverso do penal (resistência a tutela penal de bens jurídicos difusos e coletivos). ® Para Alberto Silva Franco: situar-se-ia “nas vizinhanças do direito administrativo sancionador”; ® Críticas: gera uma inversão temerária dos princípios da subsidiariedade e da proporcionalidade, relegando a seara mais branda do ordenamento infrações que colocam em maior risco a sociedade, imputando para as condutas de grave repercussão difusa penas mais brandas e insuficientes. ® Em síntese: DIREITO PENAL Condutas lesivas a bens jurídicos individuais Condutas de perigo concreto Penas mais graves Maiores garantias Cabe ao JUDICIÁRIO aplicar

VELOCIDADES DO DIREITO PENAL

Espanha, 2002

Jesús-María Silva Sanchéz

DIREITO DE INTERVENÇÃO Condutas de índole difusas e coletivas Condutas de perigo abstrato Penas mais brandas Menos garantias Cabe à ADMINISTRAÇÃO aplicar

® Num Estado Democrático de Direito, a pena privativa não pode ser imposta pela Administração. Consequentemente, seria razoável que um DP mais distante do núcleo criminal que impusesse penas mais próximas das sanções administrativas flexibilizasse critérios de imputação e garantias. Ao contrário de Hassemer, Silva Sanchéz entende que todos os delitos de natureza penal devem ser julgados pelo Judiciário; ® Segundo o autor, o Direito Penal tem dois grandes blocos: 1. Direito Penal NUCLEAR: Infrações penais com cominação de prisão. Modelo padrão. 2. Direito Penal PERIFÉRICO: sanções penais de gênero diverso. ® O autor desenvolveu o que chamou de velocidades do Direito Penal (duas): 1ª VELOCIDADE: crimes punidos com penas privativas de liberdade + amplas garantias -> PRISÃO 2ª VELOCIDADE: crimes que não são punidos com penas privativas de liberdade (mais flexibilidade = menos garantias = ação penal mais célere); ® Para Sanchez, a transição do cidadão para o inimigo se dá pela: reincidência, habitualidade, delinquência profissional e, finalmente, organizações delitivas estruturadas.

DIREITO PENAL DO INIMIGO

Alemanha, pós-2ªGM

Günther Jakobs (1937)

® Coloca em discussão a real efetividade do DP, pugnando pela flexibilização ou até pela supressão de diversas garantias materiais e processuais até então intocadas; ® Segundo ele, INIMIGO é o indivíduo que afronta a estrutura do Estado, pretendendo desestabilizar a ordem reinante ou até destruí-la. Revela modo de vida contrária as normas jurídicas, não aceitando as regras impostas para manutenção da sociedade. Assim, demonstra não ser um cidadão, não merecendo, portanto, todas as garantias conferidas a este; ® Jakobs fundamenta sua teoria nas ideias e Rousseau, pois o inimigo desrespeita o contrato social e, portanto, deixa de ser membro do Estado, e em Kant, pois uma pessoa ameaçadora contumaz da sociedade e do Estado, deve ser tratada como inimiga; ® Abraça claramente o direito penal do AUTOR, rotulando os indivíduos; ® Apontada como a TERCEIRA VELOCIDADE do Direito Penal; ® Efeitos da aplicação desta teoria: • O estado não deve reconhecer direitos ao inimigo (não se enquadra como cidadão); • O inimigo não goza de direitos processuais (ampla defesa, constituir defensor etc.), permitindo-se sua incomunicabilidade; • Deixa-se se lado o juízo de culpabilidade, privilegiando-se sua periculosidade para fins de aplicação de pena. As penas são substituídas por medidas de segurança, com duração indeterminada; • Direito Penal Prospectivo – cisão para o futuro, apoiado no positivismo criminológico de Lombroso, Ferri e Garófalo, defendendo a defesa social; • Antecipação da tutela penal para atingir, inclusive, atos preparatórios, sem redução proporcional da pena. Não se pode esperar que ele pratique o crime. • Deve o Estado se valer abundantemente da ação controlada, infiltração de agentes, bem como medidas preventivas e cautelares com campo de incidência alargado; • Mitigação do P. da Reserva Legal = Estrita Legalidade, pois a periculosidade impede a precisão de todos os atos que possam ser por ele praticados, reclamando-se uma narrativa vaga dos crimes e penas. • Penas severamente majoradas, para intimidá-lo; • Criação artificial de delitos, inflacionando a legislação penal; • Execução penal rigorosa; • Eliminação de direitos e garantias individuais, não sendo necessária a observância do devido processo legal; • O inimigo arrependido, que auxiliar o Estado, deverá receber benefícios; • Admite-se a tortura como meio de prova; • Convivem dois Direitos: a) Do cidadão: amplo e dotado de todas as garantias constitucionais, processuais e materiais, típico de um Estado Democrático de Direito; b) Do Inimigo: sujeito fonte de perigo e suja eliminação da sociedade é o fim último do Estado.

® Relaciona-se ao DP Internacional; ® Apontada como a QUARTA VELOCIDADE DO DIREITO PENAL; ® Características: • •

NEOPUNITIVISMO

PROTEÇÃO DE CONTEXTOS DA VIDA EM SOCIEDADE

Itália, pós-2ªGM

Alemanha, 1975

Daniel Pastor

Günther Stratenwerth (1924-2015)

• • • • • • • •

Alto nível de incidência política e seletividade; Elevado desrespeito às regras básicas do poder punitivo (ex.: reserva legal, juiz natural, irretroatividade da lei maléfica etc.); Tribunais Ad Hoc; Movimento do Panpenalismo (busca a todo custo do aumento do arsenal punitivo do Estado); Cria-se um DP Absoluto; Diminuição ou eliminação de garantias penais e processuais; Aumento desordenado das forças policiais; Inflação legislativa mediante aumento de penas; Penas com finalidade altamente retributiva e intimidatórias; A defesa social legitima o DP.

® Orientando de Welzel, professor de Direito Penal, dedicou-se ao estudo da sua evolução; ® Segundo ele, o Direito Penal a finalidade de garantir o futuro da sociedade, deixando em segundo plano a proteção de interesses individuais, para salvaguardar de mediato aos bens jurídicos coletivos; ® Busca precipuamente a proteção de bens jurídicos difusos, pois considera mais importante proteger o todo social, protegendo o indivíduo de forma secundaria; ® Antecipa a tutela penal, postulando pela criação de crimes de perigo abstrato, para bens jurídicos transindividuais. Orienta-se a proteção de contextos cada vez mais genéricos.