Livro Direito Penal - Estacio

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2015

ISBN 978-85-02-63541-8

Rua Henrique Schaumann, 270, Cerqueira César – São Paulo – SP CEP 05413-909 PABX: (11) 3613 3000 SAC: 0800 011 7875 De 2ª a 6ª, das 8:30 às 19:30 www.editorasaraiva.com.br/contato Direção editorial Luiz Roberto Curia Gerência editorial Thaís de Camargo Rodrigues Coordenação geral Clarissa Boraschi Maria Preparação de originais Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan e Ana Cristina Garcia (coords.) Willians Calazans de Vasconcelos de Melo Projeto gráfico Isabela Agrela Teles Veras Arte e diagramação Isabela Agrela Teles Veras Claudirene de Moura Santos Silva Revisão de provas Amélia Kassis Ward e Ana Beatriz Fraga Moreira (coords.) Rita de Cássia Sorrocha Pereira Serviços editoriais Elaine Cristina da Silva Kelli Priscila Pinto Marília Cordeiro

Direito penal : parte geral / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Luiz Roberto Curia e Thaís de Camargo Rodrigues. – São Paulo : Saraiva, 2015. 1. Direito penal 2. Direito penal - Brasil I. Curia, Luiz Roberto. II. Rodrigues, Thaís de Camargo. III. Título. CDU-343 (81) Índice para catálogo sistemático: 1. Brasil: Direito penal

343 (81)

Data de fechamento da edição: 7-7-2015 Dúvidas? Acesse www.editorasaraiva.com.br/direito Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva. A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

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"#$%&'(! 1. A CIÊNCIA PENAL

1.1. História do Direito Penal, 12 1.1.1. História do Direito Penal no Brasil, 13 1.2. Controle Social, Ciências Penais e Estado Democrático de Direito,

16 1.3. O Direito Penal, 16 1.3.1. Conceito, características e funções, 16 1.3.2. Fontes, 16 1.3.2.1. Analogia em Direito Penal, 17 1.3.3. O Direito Penal e as demais Ciências Jurídicas, 18 2. PRINCÍPIOS NORTEADORES, GARANTIDORES E LIMITADORES DO DIREITO PENAL 2.1. Princípios constitucionais e infraconstitucionais, 22 3. TEORIA DA NORMA JURÍDICO-PENAL 3.1. Teoria da Norma. A Norma Jurídico-Penal, 28 3.2. Classificação, 28 3.3. Norma penal do mandato em branco – confronto com o Princípio da Legalidade, 29 3.4. Conflito aparente de normas, 29 3.4.1. Princípio da especialidade (lex specialis derogat generalis), 30 3.4.2. Princípio da subsidiariedade (lex primaria derogat legi subsidiariae), 31 3.4.3. Princípio da consunção ou da absorção (lex consumens derogat legi consumptae), 31 3.4.4. Princípio da alternatividade, 32 4 . VALIDADE E EFICÁCIA DA LEI PENAL NO TEMPO E NO ESPAÇO 4.1.Conflito de leis penais no tempo, 34 4.2. Leis excepcionais e leis temporárias, 34 4.3. Tempo do crime, 35 4.3.1. A questão do crime continuado, 36 !

4.4. A lei penal no espaço, 36 4.4.1. Foro competente, 36 4.4.2. Territorialidade da lei penal (CP, art. 5º), 37 4.4.3. Extraterritorialidade da lei penal (CP, art. 7º), 37 4.4.3.1. Condições aplicáveis aos casos de extraterritorialidade condicionada, 39 4.4.3.2. Extraterritorialidade na Lei de Tortura, 39 4.4.3.3. Princípio do non bis in idem (CP, art. 8º), 39 5. TEORIA DO DELITO 5.1. O caráter fragmentário do Direito Penal, 42 5.2. Conceito de crime, 42 5.2.1. Conceito material e formal, 42 5.2.2. Conceito analítico, 42 5.3. Sistemas penais e os elementos constitutivos do crime, 44 5.4. O sistema clássico (ou sistema “Liszt/Beling/Radbruch”), 44 5.4.1. Críticas ao sistema clássico, 45 5.4.2. Resumo dos elementos do crime para os “clássicos”, 47 5.5. Sistema neoclássico (Frank/Mezger), 48 5.5.1. Resumo dos elementos do crime para os “neoclássicos”, 49 5.6. Sistema finalista (Hans Welzel), 49 5.6.1. Teoria finalista da ação, 51 5.6.2. Estrutura do crime no sistema finalista, 51 5.6.2.1. Fato típico, 51 5.6.2.2. Ilicitude, 52 5.6.2.3. Culpabilidade, 52 5.6.3. Teoria social da ação (Wessels e Jescheck), 52 5.7. Sistema funcionalista, 53 5.7.1. Introdução, 53 5.7.2. Imputação objetiva, 54 5.7.2.1. Conceito, 54 5.7.2.2. Origem, 54 5.7.2.3. Substituição da relação de causalidade material, 55 5.7.2.4. Insuficiência das teorias tradicionais, 56 5.7.2.5. Natureza jurídica, 57 5.7.3. Linhas mestras da imputação objetiva segundo Roxin, 58 !

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5.7.3.1. Criação de um risco relevante e proibido, 58 5.7.3.2. Realização do risco proibido e relevante no resultado, 59 5.7.3.3. Risco compreendido no alcance do tipo, 60 5.7.4. A imputação objetiva segundo Jakobs, 60 5.7.4.1. A imputação objetiva é vinculada a uma sociedade concretamente considerada, 60 5.7.4.2. O contato social gera riscos, 61 5.7.4.3. A imputação objetiva enfoca apenas comportamentos que violam determinado papel social, 61 5.7.4.4. Fundamentos da imputação objetiva, 61 5.7.5. Diferenças entre Roxin e Jakobs no contexto da teoria da imputação objetiva, 63 5.7.6. Regras extraídas da imputação objetiva (Damásio de Jesus), 63 5.7.6.1. Princípios auxiliares, 64 6. DO FATO TÍPICO E SEUS ELEMENTOS 6.1. Fato típico, 66 6.2. Conduta, 66 6.3. Resultado, 66 6.3.1. Classificação dos crimes quanto ao resultado naturalístico, 67 6.3.2. Classificação dos crimes quanto ao resultado jurídico, 67 6.4. Relação de causalidade, 68 6.4.1. Causas dependentes e independentes, 69 6.5. Tipo penal, tipicidade e adequação típica, 71 6.5.1. Conceito, 71 6.5.2. Adequação típica, 72 6.5.3. Tipicidade conglobante, 73 6.6. Dolo, 73 6.7. Culpa, 74 7. ILICITUDE 7.1. Conceito, teorias, 76 7.2. Causas de justificação. Descriminantes legais, supralegais e putativas, 76 7.3. Estado de necessidade, 77 7.3.1. Teorias, 77 7.3.2. Faculdade ou direito, 77 7.3.3. Requisitos, 77 !

7.3.4. Classificação, 79 7.4. Legítima defesa, 80 7.4.1. Requisitos, 80 7.4.2. Commodus discessus, 83 7.4.3. Excesso, 83 7.4.4. Classificação, 83 7.4.5. Ofendículos, 84 7.4.6. Diferenças entre legítima defesa e estado de necessidade, 84 7.5. Estrito cumprimento de dever legal, 85 7.6. Exercício regular de direito, 85 8. CULPABILIDADE 8.1. Conceito, natureza e fundamento jurídico, 88 8.2. Elementos da culpabilidade na concepção finalista, 88 8.2.1. Imputabilidade, 88 8.3. Causas de exclusão da culpabilidade, 89 8.4. A inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de exclusão da culpabilidade, 92 9. TEORIA DO ERRO 9.1. Conceito de erro. Distinção entre erro de tipo e erro de proibição: natureza jurídica e efeitos, 96 9.2. Erro de tipo essencial e acidental, 96 9.2.1. Erro de tipo essencial, 97 9.2.2. Erro de tipo incriminador (art. 20, caput) e permissivo (art. 20, § 1º). Diferença, 97 9.3. Descriminantes putativas e as teorias extremada e limitada da culpabilidade, 97 9.4. Erro provocado por terceiro, erro sobre o objeto, erro sobre pessoa, erro na execução (aberratio criminis), 98 9.5. Resultado diverso do pretendido (aberratio criminis), 100 9.6. Erro de proibição, 101 9.6.1. Coação moral irresistível putativa e obediência hierárquica putativa, 101 9.6.2. Erro sobre a inimputabilidade, 101 10. CONCURSO DE PESSOAS 10.1.Conceito e nomenclatura, 104 !

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10.2.Teorias e requisitos do concurso de pessoas, 104 10.3. Autoria, 105 10.4. Participação, 106 10.5. Concursos em crimes culposos, 106 10.6. Homogeneidade de elementos subjetivos, 107 10.7. Participação de menor importância e dolosamente distinta, 107 10.8. Autoria colateral e autoria incerta, 108

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Desde a Antiguidade até hoje verificamos grandes mudanças nos institutos criminais. Se analisarmos a pena, por exemplo, podemos traçar a seguinte evolução: perda da paz ou vingança indeterminada, vingança limitada pela lei do talião, composição voluntária, composição legal e pena pública (BRUNO, 1956, p. 70 e 71). Conforme ensina Aníbal Bruno, nas sociedades antigas, onde ainda não havia um órgão que exercesse a autoridade coletiva, o respeito às normas era baseado no temor religioso ou até mesmo mágico. E a punição, que era a vingança, visava aplacar a ira dos deuses (BRUNO, p. 66). A religião sempre esteve muito presente no Direito Penal. Algumas normas podem servir de exemplo: Leis de Manu, Índia, sécs. 12 ou 13 a.C., e Pentateuco ou Torá, dos hebreus, 1250 a.C. Até hoje normas com cunho religioso são utilizadas pelo Direito Penal de inúmeros países, em especial os orientais. Remontando às sociedades mais primitivas, a vingança privada era um ato de guerra entre tribos e não uma pena (BRUNO, p. 68). Entre os membros do grupo a pena era a expulsão, e essa pena equivalia à pena de morte, pois dificilmente o indivíduo conseguiria sobreviver fora dos domínios de proteção e cooperação de seu clã. Procedendo dessa maneira poderia haver a completa dizimação de grupos inteiros. Surge, assim, a lei do talião, visando aplicar certa proporcionalidade ao Direito Penal. Como exemplo, podemos citar o Código de Hamurabi, Babilônia, 2.083 a.C. Da vingança o Direito Penal evoluiu para a composição. Por esse método o autor do delito “comprava” a sua liberdade. Em vez da vingança de sangue era oferecido um valor suficiente para “cobrir” os danos sofridos pela vítima.

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Detalhe do Monólito com o Código de Hamurabi (Museu do Louvre, França)

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Porém, todos esses métodos são de ordem privada. Com a evolução social e uma maior organização estatal, aproximadamente a partir do séc. XII, o Estado afastou a vingança privada e assumiu o poder-dever de aplicar a vingança pública. Torna-se dever do Estado manter a ordem e fazer justiça. As partes envolvidas perdem o direito de buscar por si próprias uma solução. A nova postura é submeter-se a um poder externo, que é o Estado. Este substitui a vítima durante o processo. Até o advento do período humanitário, essa justiça estatal era marcada pela influência religiosa, pela arbitrariedade dos processos e pela crueldade das penas. Durante a Idade Média e a Moderna, o direito visava a proteção do príncipe e da religião. Suas práticas eram baseadas no arbítrio e na crueldade, criando uma “atmosfera de incerteza, insegurança e justificado terror” (BRUNO, p. 86). O direito era instrumento para que a nobreza e o clero permanecessem no poder político e econômico. A ausência de proporcionalidade ou respeito à dignidade humana era vista na desigualdade de punição entre nobres e plebeus, na indeterminação das penas e na definição dos crimes, na falta de publicidade no processo, na ausência de defesa e nos meios inquisitoriais (BRUNO, p. 86). Esses excessos criaram na consciência comum a exigência da imediata reforma das leis penais, e assim inicia-se o período humanitário. Personagem mais importante desse período é sem dúvida Cesare Beccaria, que publicou em 1764 a obra Dos delitos e das penas. Essa obra é um marco no Direito Penal, pois visava romper com o direito vigente, baseado em suplícios e no arbítrio dos reis. Vivendo sob a égide do Iluminismo – de cunho racionalista e jusnaturalista – podemos afirmar que Beccaria sofreu a influência de filósofos como Locke, D’Alembert, Diderot, Hume, Montesquieu, Rousseau e Voltaire. Beccaria propunha um direito baseado no respeito à personalidade humana. Ele defendia a elaboração de leis claras e precisas, penas proporcionais e o fim da pena de morte e da tortura. As ideias de Beccaria foram aceitas e incluídas, mesmo que de modo ainda embrionário, na legislação de diversos países, como Rússia (1767), Toscana (1786), Áustria (1787), França (1791 e 1810) e na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789) (FRAGOSO, 1959, p. 43 e 44).

!"!"!#$%&'()%*#+,#-%).%',#/.0*1#0,#2)*&%1 O Direito Penal brasileiro sempre recebeu influência do direito penal europeu, em especial dos italianos e alemães. !"

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O Livro V das Ordenações Filipinas, de 1603, foi a legislação penal utilizada no Brasil durante o período colonial. Essa legislação refletia o espírito dominante à época, que não distinguia o direito da moral e da religião. Outra característica das Ordenações é a extrema crueldade das penas, que também eram um reflexo da época, duramente combatida por Beccaria e outros iluministas. Como se viu acima, a pena para sodomia, por exemplo, era extremamente desumana. O texto original dizia: “Toda a pessoa, de qualquer qualidade que seja, que peccado de sodomia per qualquer maneira cometter, seja queimado, e feito per fogo em pó, para que nunca de seu corpo e sepultura possa haver memória”. No Brasil temos o exemplo de Tiradentes, que foi condenado à morte pelo crime de lesa-majestade, e, após ser enforcado, teve seu corpo esquartejado e seus membros fincados em postes e colocados à beira das estradas como “exemplo” para os demais súditos da coroa. Era a intimidação pelo terror. O Direito Penal desse período era visto como primeira ou única opção. As condutas hoje abarcadas por outras áreas do direito, como o administrativo ou civil, recebiam tratamento penal. Ex. Título LXXXI – Dos que dão música de noite (pena de prisão por 30 dias, multa e perda dos instrumentos musicais e armas). Outra característica que merece ser comentada é a interferência da qualidade do autor na definição da pena. Ex. Título XXXIII – Dos rufiões e mulheres solteiras. A pena era de açoite, multa e degredo para a África. Porém, se o homem fosse escudeiro, a pena seria de multa e degredo para fora da vila. Resta assim evidente o total desrespeito ao princípio da igualdade. Com a proclamação da independência em 1822 se fez necessária a revisão de toda a legislação vigente no país, que era de origem portuguesa. Em 1824 foi outorgada a primeira Constituição do Brasil, e em 1830 foi promulgado o primeiro Código Criminal brasileiro. A Constituição de 1824, elaborada sob o ideário liberal e humanista, trazia em seu art. 179 direitos e garantias individuais que influenciaram sobremaneira a elaboração do Código Criminal. O Código de 1830 foi o primeiro código autônomo da América Latina, e de tão elogiado, serviu de modelo para outros códigos, tanto na América quanto na Europa. O projeto aprovado foi de Bernardo Pereira de Vasconcelos, formado em Coimbra e atualizado com os ideais do Iluminismo e da Revolução Francesa. Uma questão que deu margem a dissídio no Parlamento durante a aprovação do projeto foi a pena de morte (na forca). Os conservadores queriam mantê-la no Código, e os liberais, extirpá-la. Venceram os !"

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primeiros, sob o argumento de que os escravos não temeriam nenhum outro castigo. Não obstante os elogios recebidos, esse Código mantinha resíduos de uma sociedade escravocrata. A crítica da sociedade da época era que o caráter liberal do Código contribuía com o aumento da criminalidade, o que levou à posterior elaboração de leis de cunho retrógrado, principalmente contra escravos (TOLEDO, 2002, p. 59). Com o fim da escravidão e o advento da República, novamente se fazia necessária a ruptura com o velho, e, assim, a elaboração de novos diplomas legais. Em 1890 foi promulgado o Código Penal, antes mesmo da primeira Constituição da República, promulgada apenas em 1891. Ao contrário do Código Criminal do Império, o Código Penal de 1890, foi elaborado às pressas, e apresentava, além de defeitos técnicos, um posicionamento atrasado em face da ciência de seu tempo. Não obstante as críticas, cabe ressaltar que esse código aboliu a pena de morte e instalou o regime penitenciário de caráter correcional. Tendo em vista as sucessivas alterações processadas no texto do código, em 1932 foi adotada a Consolidação das Leis Penais de Vicente Piragibe, publicadas sob a denominação de Código Penal Brasileiro, pelo Decreto n. 22.213/1932. Entre o final do séc. XIX e início do séc. XX houve um grande desenvolvimento da ciência penal. Muitos conceitos haviam sido discutidos e estabelecidos e novamente se mostrava necessário um novo Código. O Código Penal de 1940 foi originado no projeto de Alcântara Machado, revisado por uma Comissão de que participavam Nelson Hungria, Roberto Lyra, Costa e Silva, entre outros. O Código foi inspirado no Código Rocco de 1930, porém sem adotar a pena de morte e de prisão perpétua, e no Código Suíço de 1937. Nasce no período entre guerras, em pleno Estado Novo, de índole ditatorial, onde Getúlio Vargas detém os Poderes Executivo e Legislativo. Mas, conforme leciona Francisco de Assis Toledo (TOLEDO, p. 63), “o curioso é que, fruto de um Estado Ditatorial e influenciado pelo código fascista, manteve a tradição liberal iniciada com o Código do Império”. Em 1984, a Lei n. 7.209 substituiu toda a Parte Geral do Código Penal, alterando profundamente certos institutos como o erro, as penas e o concurso de agentes. Com o advento da Constituição Federal em 1988, houve outras alterações e adequações, como a Reforma no Título dos Crimes contra a Dignidade Sexual, visando obedecer aos novos preceitos constitucionais.

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1ª) analogia “legis”: dá-se com a aplicação de uma norma existente a um caso semelhante; 2ª) analogia “juris”: ocorre quando se baseia num conjunto de normas, visando retirar elementos que possibilitem sua aplicabilidade ao caso concreto não previsto (p. ex. trata-se do encontro e aplicação de princípios gerais do direito).

!"#"#$%$&'()'*+$,)-./$)$.0$1)2.'0$3'4-5'.0$67(81'5.0 O Direito Penal é apenas um dos objetos de estudo das Ciências Penais. Há a dogmática penal, a criminologia, a política criminal, psiquiatria e psicologia forense, dentre outras. Dogmática penal é a “disciplina que se ocupa da interpretação, sistematização e desenvolvimento (...) dos dispositivos legais e das !"

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opiniões científicas no âmbito do direito penal” (Claus Roxin, Funcionalismo e imputação objetiva no direito penal, p. 186-187). Este livro, portanto, representa um trabalho eminentemente relacionado à dogmática penal. “A criminologia tradicional é uma ciência que procura uma explicação causal do delito como obra de um autor determinado” (Enrique Bacigalupo, Direito penal: parte geral, Capítulo I, § 7º). Com os resultados das investigações criminológicas, visa tal ciência auxiliar o direito penal a encontrar uma solução para as causas que levaram o delinquente ao delito. A política criminal, por sua vez, corresponde à que deve ser implementada no combate à criminalidade. Discute-se se ela deve servir exclusivamente ao legislador, como critério de orientação na construção de normas penais e suas consequências jurídicas (posição tradicional), ou se, além disso, deveria também orientar o aplicador do direito diante da norma posta (posição moderna). Em outras palavras, poderiam os juristas valer-se de critérios de política criminal para interpretar o alcance e a aplicabilidade de normas penais? A moderna teoria funcionalista (Claus Roxin e Günther Jakobs) entende que sim, sustentando deva o tecnicismo “ceder espaço à política criminal e à função pacificadora e reguladora do tipo” (Fernando Capez, Consentimento do ofendido e violência desportiva: reflexos à luz da teoria da imputação objetiva, p. 49).

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O direito penal pertence ao direito público, pois seu objeto refere-se primordialmente às relações do Estado com particulares em razão de seu poder soberano, atuando na tutela do bem-estar coletivo. É possível dividir o direito penal em objetivo e subjetivo. O primeiro consiste no próprio ordenamento jurídico-penal, isto é, no conjunto de normas jurídicas que perfazem o sistema penal. O segundo, também chamado de jus puniendi estatal, corresponde ao direito de punir do Estado. Em sentido abstrato, traduz-se no direito de exigir de todos que se abstenham de praticar condutas delitivas, e, em sentido concreto, no interesse de aplicar a sanção cominada ao delito àquele que violou a norma penal. Dependendo de quem se trate o sujeito passivo, é possível que o Direito Penal assuma uma outra velocidade, ou uma outra forma de atuação. Trata-se de concepção criada por Günther Jakobs em que o direito penal do cidadão teria como escopo garantir a vigência da norma (o indivíduo que comete o crime desrespeita a norma, a qual, por meio da pena aplicada, mostra que permanece incólume), e o direito penal do inimigo (como o de indivíduos que reincidem constantemente na prática de delitos ou praticam fatos de extrema gravidade, como ações terroristas) tem como finalidade combater perigos. Neste, o infrator não é tratado como pessoa, mas como inimigo a ser eliminado e privado do convívio social. Cuida-se de concepção polêmica, rejeitada pela maioria dos autores, os quais sustentam que jamais se pode deixar de considerar um indivíduo como pessoa. !"

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3456789:;@:975 Como se antecipou acima, boa parte de nossa doutrina tem sublinhado a importância do conceito analítico. Sob o pretexto de investigar quais os elementos constitutivos do crime, duas grandes teorias despontam no Brasil, a primeira defendendo que crime é o fato típico, antijurídico (ou ilícito) e culpável (teoria tripartida); a outra sustentando ser tal ilícito o fato típico e antijurídico (ou ilícito) (teoria bipartida). Não se pode ignorar a existência de autores asseverando que crime é o fato típico, antijurídico, culpável e punível. Essa visão, contudo, tem pouco prestígio na doutrina, porquanto se assenta em uma premissa !"

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frágil: a punibilidade não pode ser considerada elemento do crime, já que lhe é algo exterior. Note que por punibilidade entende-se a possibilidade jurídica de aplicação da sanção penal. É possível, diante disso, que um crime tenha ocorrido, mas, por fatores alheios à conduta delitiva, não se possa aplicar a correspondente sanção. Assim, se um crime foi cometido há muito tempo, provavelmente o seu responsável não mais possa ser punido porque o fato terá sido atingido pela prescrição (causa extintiva da punibilidade — art. 107, IV, do CP). O crime, entretanto, subsiste, apesar da extinção da punibilidade. Para melhor compreender, acompanhe este exemplo: A mata B em 1980, mas a autoria desse delito só vem a ser descoberta em 2005. O homicídio prescreve em 20 anos (CP, art. 109, I); logo, essa descoberta tardia impedirá a punição do culpado (A). A prescrição obsta a aplicação da pena, na medida em que extingue a punibilidade, mas não apaga o crime, que inegavelmente ocorreu (ou será possível afirmar que, com a prescrição, o homicídio deixou de existir, ressuscitando a vítima!). Resta, agora, considerar as duas teorias mais aceitas no Brasil. Antes, porém, cabe uma advertência. Costuma-se designar como “clássico” o autor que diz ser o crime fato típico, ilícito e culpável, e “finalista” aquele que afirma ser fato típico e ilícito. Embora tais designações sejam correntes, não são precisas. A aceitação da teoria finalista da ação (que revolucionou o direito penal da metade do século passado) não implica necessariamente a conclusão de que o crime é fato típico e antijurídico. Há, nesse sentido, diversos “finalistas” que defendem ser o crime fato típico, antijurídico e culpável; dentre eles, Hans Welzel, o precursor da teoria citada.

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Por esse motivo, devem-se reservar as qualificações “clássicos” e “finalistas” para se referir aos adeptos, respectivamente, da teoria causal ou naturalista da ação (e psicológica da culpabilidade) e da teoria finalista da ação (e normativa pura da culpabilidade), que serão estudadas abaixo. No Brasil, seguindo o caminho inicialmente trilhado por René Ariel Dotti e Damásio de Jesus, há vários juristas, como Julio Fabbrini Mirabete, Luiz Flávio Gomes e Fernando Capez, que se filiam ao entendimento segundo o qual crime é o fato típico e antijurídico. Outros, porém, como Heleno Cláudio Fragoso, Cezar Roberto Bitencourt e Francisco de Assis Toledo, estão entre os adeptos da tese segundo a qual crime é fato típico, antijurídico e culpável. O conceito tripartido, elaborado da seguinte forma: fato típico, antijurídico e culpável, é o predominante na doutrina, apesar de haver vários adeptos da corrente bipartida no Brasil. Quase a totalidade absoluta dos manuais de Direito penal adota esse sistema. Importante notar que os efeitos da opção pelo conceito tripartido ou bipartido são muito mais teóricos do que práticos; pois para ambas as correntes se não houver a culpabilidade não haverá a imposição de pena. !"

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A expressão “sistemas penais” é pouco utilizada pela doutrina brasileira. Muitos preferem referir-se a “teorias penais”. Assim, por exemplo, diz-se com mais frequência “teoria clássica” do que “sistema clássico”. A terminologia “sistema”, entretanto, afigura-se mais adequada. Na definição de Kant, sistema é a “unidade dos múltiplos conhecimentos sobre uma ideia” ou “uma totalidade de conhecimentos ordenada sob princípios”. Sistema penal, portanto, indica um conjunto de teorias intrinsecamente relacionadas, desenvolvidas durante determinado período da evolução da dogmática penal. Atualmente, apontam-se os seguintes sistemas penais: a) sistema clássico (ou sistema “Liszt/Beling/Radbruch”), que remonta ao início do século XX; b) sistema neoclássico (conhecido também como normativista. Corresponde ao anterior, acrescido da teoria de Reinhard Frank), surgido em 1907; c) sistema finalista (ôntico-fenomenológico), difundido a partir da década de 1930; d) sistema funcionalista (teleológico-racional), que se divide em: funcionalismo sistêmico (Jakobs) e teleológico (Roxin), dentro dos quais se desenvolveu a (moderna) teoria da imputação objetiva.

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No final do século XIX, inicialmente com Franz von Liszt, depois com Beling e Radbruch, surgiu o sistema clássico. Graças às suas teorias, grandes avanços foram conquistados. Um dos mais marcantes foi afastar de vez a responsabilidade penal objetiva, já que esses penalistas erigiram o dolo e a culpa a elementos essenciais do crime, sem os quais ele não existe. Essa doutrina teve grande influência do positivismo científico, na medida em que buscava examinar o crime sob um enfoque puramente jurídico, desprovido de qualquer interferência de outras ciências, como a sociologia, a filosofia ou a psicologia. No dizer de Roxin, “o conceito clássico de delito (...) estava influenciado de modo decisivo pelo naturalismo do final do séc. XIX, que desejava submeter as ciências humanas ao ideal de exatidão das ciências naturais, alicerçando, em razão disso, o sistema jurídico-penal em dados da realidade mensuráveis e empiricamente comprováveis” (Funcionalismo e imputação objetiva no direito penal, p. 201). !!

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O sistema em questão resultou da conjugação de duas importantes teorias: 1ª) teoria causal ou naturalista da ação; 2ª) teoria psicológica da culpabilidade. A primeira vê a ação como a inervação muscular, produzida por energias de um impulso cerebral, que provoca modificações no mundo exterior (von Liszt). A segunda entende que a culpabilidade é o vínculo psicológico que une o autor ao fato praticado, por meio do dolo ou da culpa.

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Os penalistas clássicos subdividiam o crime em dois aspectos:

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1º) aspecto objetivo: fato típico e antijuridicidade; 2º) aspecto subjetivo: culpabilidade. O fato típico, para os clássicos, era composto de: ação; tipicidade (ou seja, adequação perfeita entre o fato humano e o modelo legal abstrato — Beling); resultado (visto como modificação causal no mundo exterior provocada pela conduta); e nexo de causalidade (vínculo que une a conduta ao resultado). A ilicitude ou antijuridicidade era consequência inerente à tipicidade (todo fato típico presume-se ilícito); aquela, contudo, não ocorria quando o fato típico fosse cometido sob o amparo de alguma causa excludente de ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular de um direito). Além disso, entendia-se que tais excludentes, por serem exclusivamente objetivas, dispensavam, para sua constatação, a presença de elementos subjetivos, vale dizer, agia em legítima defesa mesmo aquele que desconhecesse totalmente a existência de uma agressão injusta contra si ou terceiro. Por exemplo: A mata B por vingança, justamente no momento em que este se encontrava prestes a matar C, fato desconhecido pelo homicida A; embora objetivamente A tenha salvado a vida de C, não matou por ciência, mas por pura vingança; para os clássicos, A teria agido em legítima defesa de terceiro, porquanto é irrelevante para tais fins verificar sua intenção. A culpabilidade era vista como o vínculo psicológico que une o autor ao fato, por meio do dolo ou da culpa. Tinha como pressuposto a imputabilidade, entendida à época como capacidade de ser culpável (ou seja, de reunir maturidade intelectual suficiente para agir dolosa ou culposamente). Era o liame subjetivo que justificava a punição do autor. A limitação da culpabilidade à constatação de dolo ou culpa deixava sem resposta inúmeras situações em que a pena não se justificava, apesar de o agente ter cometido o fato dolosa ou culposamente.

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a) Os autores clássicos entendiam que a ação, em sentido amplo, subdividia-se em ação em sentido estrito (ex., um fazer) e omissão (não fazer). Ambas eram consideradas causais (teoria causal ou naturalista da ação), ou seja, tanto a ação propriamente dita (fazer) quanto a omissão (não fazer) geravam relações de causa e efeito. A omissão, contudo, não dá ensejo a relações de causalidade. Trata-se de um nada, e do nada, nada vem (ex nihilo, nihil). Não se pode dizer que o não agir é causa real e efetiva de algum evento. Quem não age, quando muito, deixa de interferir numa relação de causalidade preexistente, mas não cria uma por si só. A pessoa que assiste a um homicídio praticado por desconhecido e nada faz, seja por medo, seja por indiferença, não pode ser considerada responsável pela morte da vítima, a não ser que possua algum dever jurídico de impedir esse resultado (como o policial). Essa pessoa não cria a relação de causalidade que leva ao óbito, embora possa nela intervir de algum modo (ex.: gritando por socorro, empurrando o atirador para que erre o alvo etc.). Ao policial, entretanto, será imputada a responsabilidade criminal pela morte no momento de sua omissão. O que diferencia a pessoa comum do policial nessa situação não é o comportamento, pois ambos podiam agir e se omitiram, mas o fato de o agente da lei, diferentemente das demais pessoas, ter o dever jurídico de agir e de evitar o resultado. A omissão penalmente relevante, portanto, não é causal, mas normativa, é dizer, funda-se na existência de um dever jurídico (ou normativo) de agir visando afastar o resultado. b) Os clássicos somente examinam a intenção (dolo) do agente no âmbito da culpabilidade, ignorando-a quando da verificação da ação. Ocorre que, ao separarem a intenção da conduta, estão separando, na teoria, algo indissociável na prática. Todas as pessoas, em função de seus conhecimentos prévios sobre as relações de causa e efeito, podem antever, dentro de certos limites, as consequências possíveis de seus atos, dirigindo-os a uma finalidade que pretendam atingir. Sabemos que ninguém age sem ter, por detrás, alguma intenção, por mais singela que seja. O fato de alguém estar lendo esse texto demonstra que toda ação humana é dirigida a uma finalidade. Quem pretende a aprovação num exame ou concurso público (finalidade) sabe que somente com estudo (conduta) se atinge a meta escolhida. Diante disso, dirige sua ação (estudando) para alcançar o objetivo a que se propôs (passar no exame). Sendo assim, não se concebe como a conduta humana penalmente relevante possa ser analisada sem a intenção que a moveu. Os clássicos incorriam nesse equívoco quando reservavam o exame do dolo para a culpabilidade. c) Como consequência da crítica anterior, essa teoria encontra dificuldades para explicar o crime tentado. Se uma pessoa é flagrada pulando o muro de uma residência, nela adentrando e pondo suas mãos sobre um objeto, como é possível enquadrar sua ação num tipo penal sem saber qual sua intenção? Se o fato é típico, independentemente do exame do dolo (da maneira como sustentam os clássicos), como saber qual o fato típico praticado? Violação de domicílio ou tentativa de furto? Será impossível determinar sem perquirir o propósito do agente. Será !"

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que ele pretendia subtrair aquele objeto que tocou ou somente o admirava para, em seguida, devolvê-lo? Essas considerações são fundamentais para sabermos qual o fato típico. Sem o exame da intenção, portanto, não há como descobrir que fato típico houve, e, por vezes, nem sequer é possível determinar se ocorreu ou não fato típico (como se verá na próxima crítica). d) Os elementos subjetivos do injusto. A doutrina havia-se apercebido do fato de que, em determinadas situações, era absolutamente indispensável examinar a intenção do sujeito (o elemento subjetivo do injusto) para descobrir se houve crime. Assim, quando um médico passa suas mãos nas partes pudendas de uma mulher, não temos como saber se ocorreu algum delito se não analisarmos sua intenção. Se o profissional estiver realizando um exame ginecológico de rotina, não há ilícito penal algum, mas se estiver aproveitando-se para dar vazão à sua lascívia, ocorre violação sexual mediante fraude (CP, art. 215, com a redação dada pela Lei n. 12.015, de 2009). O que separa as duas condutas, uma lícita e outra criminosa, é, tão só, a intenção do sujeito. e) Para os clássicos, a culpa tem natureza psicológica, quando, na verdade, tem caráter normativo, já que seu exame demanda um juízo de valor, por meio da comparação a ser feita pelo juiz entre a conduta do agente e a de uma pessoa de mediana prudência e discernimento, na situação em que ele se encontrava. f) Essa teoria não explica os casos de coação moral irresistível e obediência hierárquica (em nosso CP, v. art. 22). Se uma pessoa é obrigada a produzir um documento falso, sob a mira de uma arma de fogo municiada, não deve ser condenada pelo crime de falsificação de documento (não teria cabimento a lei preferir que alguém cedesse a sua vida a que fabricasse um documento falso). Dessa conclusão ninguém diverge. Ocorre que, aplicando as teorias sustentadas pelos clássicos, não há como fundamentar uma decisão absolutória.

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Ilicitude ou antijuridicidade

1) Conduta (ação) 2) Resultado 3) Nexo de causalidade 4) Tipicidade

Estará sempre presente, salvo quando o fato típico for praticado sob o abrigo de alguma excludente de ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade etc.)

Aspecto subjetivo do crime Culpabilidade (pressuposto: imputabilidade) Subdivide-se em duas espécies: a) dolo, ou b) culpa

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Trata-se do pressuposto necessário para a aplicação de uma pena ao agente que cometeu um crime (fato típico e antijurídico). Dá-se quando o sujeito for imputável, detiver possibilidade de compreensão da ilicitude de sua conduta e se puder dele exigir comportamento diferente na situação em que se encontrava. Embora haja autores que sustentem ser a culpabilidade requisito do crime, não é essa a conclusão que decorre do exame de nossa legislação, a qual afirma, nas hipóteses de falta de culpabilidade, ser o agente isento de pena (v. CP, arts. 21, 22, 26 e 28), em vez de declarar não haver crime, como faz no caso das excludentes de ilicitude (v. CP, art. 23). No sistema clássico, a culpabilidade era vista como mero vínculo psicológico entre autor e fato, por meio do dolo e da culpa, que eram suas espécies (teoria psicológica da culpabilidade). No sistema neoclássico, agregou-se a ela a noção de reprovabilidade, resultando no entendimento de que a culpabilidade somente ocorreria se o agente fosse imputável, agisse dolosa ou culposamente e se se pudesse dele exigir comportamento diferente (teoria psicológico-normativa ou normativa da culpabilidade). Já se tratava de um grande avanço, mas o aperfeiçoamento definitivo só veio com o sistema finalista, pelo qual ela se compunha de imputabilidade, possibilidade de compreensão da ilicitude da conduta e de exigir do agente comportamento distinto (teoria normativa pura da culpabilidade). A teoria normativa pura, hoje prevalente, subdivide-se em: teoria limitada e teoria extremada da culpabilidade, as quais são absolutamente coincidentes em todos os seus postulados, salvo no tocante à natureza das descriminantes putativas.

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Para que alguém possa considerar-se culpável é preciso que tenha imputabilidade, possibilidade de consciência da ilicitude da conduta e que dele possa exigir-se comportamento diverso.

"#5#$!)?@ABCBD@DE É a capacidade mental de compreender o caráter ilícito do fato (vale dizer, de que o comportamento é reprovado pela ordem jurídica) e de determinar-se de acordo com esse entendimento (ou seja, de conterse), conforme se extrai do art. 26, caput, interpretado a contrario sensu. Em outras palavras, consiste no conjunto de condições de maturidade e !!

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sanidade mental, a ponto de permitir ao sujeito a capacidade de compreensão e de autodeterminação. Diferença em relação à responsabilidade penal: esta equivale à obrigação de sujeitar-se às consequências do crime. O doente mental que praticar o fato típico e ilícito nas condições do art. 26, caput, do CP será considerado inimputável, mas ainda assim deverá sujeitar-se a uma medida de segurança, como consequência de seu ato. Nesse caso, inexiste imputabilidade, mas há responsabilidade penal.

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No nosso ordenamento jurídico haverá exclusão da imputabilidade penal nas seguintes hipóteses: a) doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (CP, art. 26); b) embriaguez completa e involuntária — decorrente de caso fortuito ou força maior (CP, art. 28, § 1º); c) dependência a substância entorpecente (Lei n. 11.343/2006, art. 45, caput); d) intoxicação involuntária por substância entorpecente (Lei n. 11.343/2006, art. 45, caput); e) menoridade (CP, art. 27, e CF, art. 228). As quatro primeiras fundam-se no chamado sistema (ou critério) biopsicológico. A última, no biológico. Sistema biopsicológico: além da causa (“bio”), é necessário o efeito (“psico”). Explica-se: além de o sujeito ser doente mental, estar completa e involuntariamente embriagado etc. (que é a causa ou origem do problema), é preciso que, ao tempo da conduta (ação ou omissão), não tenha capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (como consequência do problema). Sistema biológico ou etiológico: a última causa de exclusão da imputabilidade — a menoridade — é puramente biológica. Isso porque é de todo indiferente pesquisar o efeito, bastando identificar-se a causa; ou seja, basta que o sujeito seja menor de 18 anos para que se considere inimputável, sendo totalmente irrelevante investigar se o sujeito sabia o que fazia (tinha noção de certo e errado) e podia controlar-se (capacidade de autodeterminação). Sistema psicológico: por meio desse sistema, que não foi adotado entre nós, bastaria o efeito para caracterizar a inimputabilidade; o porquê seria irrelevante. Todas as causas de exclusão da imputabilidade devem fazer-se presentes no exato momento da conduta. O requisito temporal é fundamental. Em tese, portanto, é possível que alguém seja são no momento da conduta e, depois, tenha suprimida, em virtude de doença mental, a capacidade de entender e querer. Responderá normalmente pelo crime. O exame do requisito temporal dá ensejo a outro questionamento. Qual a solução quando alguém propositadamente se coloca numa situ!"

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O erro de tipo pode ser: a) essencial, que se subdivide em erro de tipo incriminador e permissivo; b) acidental, compreendendo o erro sobre o objeto material, o erro na execução e o erro sobre o nexo causal. !"

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É o que retira do agente a capacidade de perceber que pratica determinado crime. Pode ser inevitável ou evitável. Em função dele, o sujeito crê não cometer ilícito algum (como no exemplo da pessoa que guarda cocaína em casa acreditando tratar-se de açúcar) ou, ao menos, que comete outro crime, diverso do que efetivamente pratica (p. ex., alguém ofende a dignidade de uma pessoa desconhecendo que se trata de funcionário público no exercício de sua função; apenas se dá conta, nesse caso, de uma situação ensejadora de crime de injúria — art. 140 do CP, por ele respondendo, e não por desacato — art. 331 do CP). O erro de tipo essencial, seja ele evitável ou não, sempre exclui o dolo. Quando inevitável dolo, afasta a culpa. Tal erro ocorre quando o equívoco (ex., a falsa percepção da realidade) no qual o agente incorreu seria cometido por qualquer pessoa de mediana prudência e discernimento, na situação em que ele se encontrava. Exemplo: o caçador atira contra um arbusto ferindo uma pessoa que se fazia passar por animal bravio. O erro essencial pode, ainda, ser evitável, caso pudesse ter sido evitado por alguém de mediana prudência e discernimento. Embora afaste o dolo, enseja a punição por crime culposo, se previsto em lei. Exemplo: o caçador atira contra uma pessoa há poucos metros de distância porque, estando sem os seus óculos, a confundiu com um animal1.

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a) Conceito amplo ou extensivo de autor: todo aquele que concorre para o crime é seu autor, mostrando-se suficiente a relevância causal e o vínculo psicológico. Como resultado, essa teoria não distingue o autor do partícipe. b) Conceito restritivo ou restrito de autor: autor é aquele que realiza a conduta descrita no tipo penal, ou seja, executa a ação consubstanciada no verbo núcleo do tipo. O partícipe, por sua vez, apenas coopera com o delito, induzindo, instigando ou auxiliando materialmente seu autor. c) Teoria do domínio do fato: autor é todo aquele que tem o domínio do fato, isto é, seu controle final. Essa teoria permite a punição do autor mediato, vale dizer, da pessoa que, sem executar a conduta típica, controla ou manipula terceiro para que cometa o crime, utilizando-o como instrumento de sua vontade. Exemplos: 1) quando alguém se vale de um inimputável para a prática do crime; 2) quando provoca uma pessoa a agir em erro de tipo (art. 20, § 2º); 3) quando comete uma coação moral irresistível ou, sendo autoridade superior, expede ordem não manifestamente ilegal a um subordinado (CP, art. 22). !"#

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Dessas, o CP adotou a teoria restritiva: autor, portanto, será aquele que praticar a ação nuclear; coautores, os que cooperarem na execução do delito; partícipes, por fim, todas as pessoas que prestarem auxílio moral (induzimento ou instigação) ou material. A doutrina, porém, sustenta deva ser aceita no Brasil a teoria do domínio do fato como solução aos casos de autoria mediata.

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Todo aquele que, mesmo não praticando a conduta descrita no tipo penal, coopera com o crime responde pelas penas a este cominadas, sendo considerado seu partícipe. Na participação, o procedimento de adequação típica não se dá diretamente, ou seja, o ato do partícipe não se enquadra no tipo incriminador. O art. 121 do CP, isoladamente considerado, pune quem mata alguém, mas não aquele que, por exemplo, lhe empresta a arma do crime. Essa ação, entretanto, também é penalmente relevante por força do art. 29 do CP (norma de extensão pessoal da figura típica). Discute-se a natureza jurídica da participação. A conduta nela substanciada, inequivocamente, é acessória em relação à do autor, de tal forma que o partícipe só será punido se o autor também o for (v. art. 31 do CP). O nível dessa acessoriedade, entretanto, é controverso: a) teoria da acessoriedade mínima: a conduta do autor precisa ser, pelo menos, típica, a fim de que se puna o partícipe (crítica: se alguém induzir uma pessoa à prática de um homicídio em legítima defesa, cometerá crime); b) teoria da acessoriedade limitada: exige que a conduta do autor seja típica e ilícita (é a melhor teoria); c) teoria da acessoriedade extrema: a conduta do autor deve ser típica, ilícita e culpável (crítica: quando se induz menor a matar, ninguém responde pelo crime — o menor, por ser inimputável; o partícipe, porque auxiliou numa conduta sem culpabilidade); d) teoria da hiperacessoriedade: sustenta que o fato deve ser típico, ilícito e culpável, acrescentando que o partícipe responderá pelas agravantes e atenuantes pessoais do autor.

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Segundo orientação majoritária, em matéria de crimes culposos, admite-se somente a coautoria, mas nunca participação, inclusive porque os tipos penais desses delitos são abertos (que abarcam toda e qualquer forma de contribuição ao resultado, tornando desnecessária a utilização do art. 29 do CP). Assim, se dois trabalhadores, numa construção, !"#

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lançam uma tábua e matam um transeunte, respondem por homicídio culposo, em coautoria.

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Só há participação dolosa em crime doloso (homogeneidade de elemento subjetivo). Não é possível, como consequência, participação dolosa em crime culposo ou participação culposa em crime doloso. Exemplos: a) um médico, por descuido, entrega à enfermeira uma injeção que contém substância letal. Ela, por sua vez, percebendo essa circunstância, dela se aproveita para matar o paciente (dolosamente). Seria o médico partícipe do homicídio doloso praticado pela enfermeira? Não, em face da diversidade de elemento subjetivo. O médico, nesse caso, deve responder pelo resultado a título de culpa, ou seja, por homicídio culposo, e a enfermeira, por homicídio doloso (há dois crimes, um para cada um dos agentes, e não um só crime em concurso); b) alguém entrega uma arma verdadeira e carregada a outra pessoa, fazendo-a acreditar que se trata de arma de brinquedo. Em seguida, passa a incentivá-la a apertar o gatilho contra um terceiro. A pessoa, inadvertidamente, pressiona o gatilho, supondo tratar-se de arma finta, e acaba por matar a vítima, praticando um homicídio culposo. Aquele que lhe entregou a arma é partícipe desse crime? Não. É autor de um crime doloso (autoria mediata).

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