Deivison - Direito Constitucional - Remédios Constitucionais - 2020

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SUMÁRIO REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS – ART. 5º LXVIII - LXXIII ..................................................................................... 3 1- Conceito..................................................................................................................................................... 3 2 – Espécies de Remédios Constitucionais ................................................................................................ 3 2.1 – Habeas Corpus - LXVIII .......................................................................................................................... 4 2.1.1- direito protegido ............................................................................................................................. 4 2.1.2- Terminologias .................................................................................................................................. 4 2.1.3- legitimidade ..................................................................................................................................... 4 a- ativa ....................................................................................................................................................... 4 b- Sujeito passivo ....................................................................................................................................... 5 c- paciente ................................................................................................................................................. 5 2.1.4- Espécies de HC................................................................................................................................. 5 2.1.5- cabimento........................................................................................................................................ 5 2.1.6- resumo para gravar ......................................................................................................................... 6 2.2 – Mandado de Segurança – LXIX ............................................................................................................. 6 2.2.1- Conceito: ......................................................................................................................................... 6 2.2.2- MANDADO DE SEGURANÇA INDiviDUAL......................................................................................... 7 2.2.2.1- direito protegido .......................................................................................................................... 7 2.2.2.2- cabimento..................................................................................................................................... 7 2.2.2.3- Espécies ........................................................................................................................................ 8 2.2.2.4- Legitimidade ativa e passiva......................................................................................................... 8 2.2.2.5- prazo do Mandado de Segurança ................................................................................................ 8 2.2.3 – Mandado de Segurança Coletivo ................................................................................................... 8 2.2.3.1- Legitimados: ................................................................................................................................. 9 a) Partido Político ...................................................................................................................................... 9 b) Organização sindical, entidade de classe ou associação. ...................................................................... 9 2.3 – Mandado de Injunção – LXXI ................................................................................................................ 9 2.3.1- conceito ........................................................................................................................................... 9 2.3.2- Cabimento ..................................................................................................................................... 10 2.3.3- legitimidade ativa e passiva .......................................................................................................... 10 2.3.4- competência .................................................................................................................................. 11 2.3.5- efeitos da decisão concessiva de injunção .................................................................................... 11 B- TEORIA NÃO CONCRETISTA ................................................................................................................. 12 A- TEORIA CONCRETISTA ......................................................................................................................... 12 A1- CONCRETISTA GERAL ........................................................................................................................ 12 A2- concretista individual ........................................................................................................................ 13

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cursoagoraeupasso.com.br 2.3.5.1- EFEITOS DA DECISÃO CONCESSIVA DE INJUNÇÃO – após a lei 13.300/16 ................................ 13 2.4 – Habeas Data - LXXII. ............................................................................................................................ 13 2.4.1- conceito ......................................................................................................................................... 14 2.4.2- direito protegido ........................................................................................................................... 14 2.4.3- localização das informações .......................................................................................................... 14 2.4.4- negativa administrativa ................................................................................................................. 14 2.4.5- legitimidade ativa e passiva .......................................................................................................... 14 2.5 – Ação Popular – LXXIII .......................................................................................................................... 15 2.5.1- Conceito......................................................................................................................................... 15 2.5.2- espécies ......................................................................................................................................... 15 2.5.3- direito protegido ........................................................................................................................... 15 2.5.4- requisitos ....................................................................................................................................... 15 2.5.5- legitimidade ativa e passiva .......................................................................................................... 16 2.5.6- da competência ............................................................................................................................. 17 Referências bibliográficas:........................................................................................................................... 17 Exercícios ......................................................................................................................................................... 19 Gabarito ....................................................................................................................................................... 21

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REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS – ART. 5º LXVIII - LXXIII 1- CONCEITO São mecanismos que garantem aos cidadãos o exercício dos Direitos Fundamentais.

2 – ESPÉCIES DE REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS  Habeas Corpus  Mandado de Segurança  Mandado de Injunção  Habeas Data  Ação Popular

Cuidado: Alguns doutrinadores incluem o Direito de petição e o Direito de certidão, como espécie de remédios constitucionais. Geralmente bancas pequenas costumam seguir esse posicionamento. Esses “supostos” remédios são chamados na verdade de Remédios Constitucionais de natureza administrativa (não jurisdicional), pois são exercidos na via administrativa, ou seja, perante autoridades públicas não jurisdicionais. Quando é cabível o Direito de Petição e o Direito de Certidão? Conforme se depreende da leitura do dispositivo constitucional (art. 5°, XXXIV, "a", CF/88), o direito de petição terá cabimento sempre que houver necessidade de defesa de direitos, ou quando for constatado o cometimento, por parte de agentes do Poder Público, de uma ilegalidade ou de um abuso de poder. XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

Já o direito de certidão, amparado no art. 5°, XXXIV, "b", CF/88, assegura a todos "a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimentos de situações de interesse pessoal". XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;

Na eventualidade de negativa aos direitos de petição e certidão, o verdadeiro remédio constitucional a ser manejado para proteção dos referidos direitos será o Mandado de

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Segurança. A banca vai tentar lhe confundir dizendo que a negativa do direito de certidão deve ser manejado o habeas data, contudo, a afirmativa esta incorreta. A hipótese não tolera o manejo do habeas data, eis que o impetrante possui acesso à informação, não tem o interesse em retificá-la e nem mesmo anotar nenhuma explicação, almejando, tão somente, obter a certidão. Fique calmo que na sequência veremos sobre cada um dos remédios citados. Não obstante, alguns doutrinadores entenderem que o direito de petição e certidão trata-se de espécie dos remédios constitucionais, essa não é a melhor orientação. E se cair em prova, professor? Se aparecer em prova a solução será adotar o processo de eliminação, excluindo as opções absurdas. Avancemos agora aos remédios constitucionais clássicos.

2.1 – HABEAS CORPUS - LXVIII LXVIII - conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;

O habeas corpus é um instrumento que surgiu como fruto das conquistas liberais do passado. Foi primeiramente concedido por João Sem Terra, na Inglaterra, por meio da Magna Carta de 1215. A Magna Carta tratou-se de um pacto, celebrado entre o Rei João sem Terra e seus súditos rebelados, tendo por objeto a fixação de limites à atuação do monarca, sobretudo concedendo a estes um conjunto de direitos individuais, para protegê-los de eventuais arbitrariedades estatais.

2.1.1- DIREITO PROTEGIDO Liberdade de locomoção (ir, vir e permanecer). Ressalta-se que a liberdade de locomoção deve ser visualizada em um sentido amplo, não se restringindo à hipótese de efetiva prisão (ou ameaça de prisão) ilegal.

2.1.2- TERMINOLOGIAS  Impetrante: autor da ação.  Paciente: individuo em favor do qual se impetra.  Impetrado ou Autoridade coatora: autoridade que pratica a ilegalidade ou abuso de poder. O impetrante e o paciente podem ser a mesma pessoa.

2.1.3- LEGITIMIDADE A- ATIVA

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A legitimidade ativa no habeas corpus é universal, sendo que qualquer do povo, nacional ou estrangeiro, independentemente de capacidade civil, política ou profissional, de idade, de sexo, profissão, estado mental, tem legitimidade para ingressar com habeas corpus, em benefício próprio ou alheio. Não há, sequer, a necessidade de advogado para a impetração do remédio (independe de capacidade postulatória). As pessoas jurídicas poderão impetrar o writ, desde que em benefício de terceiro. O Ministério Público também será legitimado e até mesmo o juiz poderá concedê-lo de ofício, desde que não o faça contra ato próprio.

B- SUJEITO PASSIVO Por outro lado, será sujeito passivo do habeas corpus aquele que pratica a coação ou ilegalidade ao direito de locomoção do paciente. Normalmente, será uma autoridade, como magistrados, delegados, membros de Tribunal ou até mesmo integrantes do Ministério Público. Entretanto, em alguns raros casos, o habeas corpus poderá ser impetrado também contra atos de particulares, em face de patente ilegalidade. É o que ocorre, nas relações médico-hospitalares, onde se condiciona a liberação do paciente ao implemento da fatura do hospital.

C- PACIENTE Já o paciente é a pessoa física beneficiada pela ordem. Intuitivamente, não caberá HC em favor da pessoa jurídica, cujos interesses poderão ser tutelados na esfera criminal pelo mandado de segurança.

2.1.4- ESPÉCIES DE HC  Preventivo (liberdade ameaçada)  Repressivo (liberdade retirada) O repressivo, também conhecido como liberatório, pois a liberdade de locomoção já está limitada, almejando-se a expedição de alvará de soltura; ou preventivo, quando o risco à liberdade é iminente, objetivando-se a obtenção do salvo conduto. A doutrina acrescenta o suspensivo, na hipótese de a prisão ter sido decretada, porém o mandado ainda estar pendente de cumprimento (almeja-se assim a expedição de um contramandado de prisão). Não deixa de ser um Habeas Corpus preventivo

2.1.5- CABIMENTO O Código de Processo Penal, em seu art. 648, explicita hipóteses de cabimento do habeas corpus. Conforme o citado dispositivo, a coação considerar-se-á ilegal quando: Art. 648. A coação considerar-se-á ilegal: I - quando não houver justa causa; II - quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei; III - quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo; IV - quando houver cessado o motivo que autorizou a coação; V - quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza;

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2.1.6- RESUMO PARA GRAVAR 1- Precisa ser cidadão? Não. 2- Menor pode impetrar Habeas Corpus? Sim. 3- Pessoa Jurídica pode impetrar Habeas Corpus? Sim, desde que o paciente seja Pessoa Física. 4- Precisa de advogado? Não (capacidade postulatória universal). 5- Estrangeiro pode impetrar Habeas Corpus? Sim, desde que seja redigido em português. 6- Cabe HC em punições disciplinares militares? Constituição Federal diz que não (art. 142, § 2º). Supremo Tribunal Federal diz que é possível, desde que haja ilegalidade. 7- Cabe HC para trancar processo de impeachment? Não

2.2 – MANDADO DE SEGURANÇA – LXIX LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data , quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

2.2.1- CONCEITO: Trata-se de ação constitucional de viés civil, independente da natureza do ato impugnado, seja ele administrativo, jurisdicional, criminal, eleitoral ou trabalhista. Possui por AGORA EU PASSO! 6

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escopo a proteção de direitos líquidos e certos contra ato de autoridade ou de quem exerça funções públicas. O writ é uma criação brasileira, não havendo similar no direito estrangeiro. Foi introduzido em nosso ordenamento pela Constituição de 1934, sendo mencionado pela Constituição de 1946 e, após, pela Cana autoritária de 1967. Atualmente, possui tutela pela Constituição da República de 1988, por meio do art. 5°, LXIX, CF/88. À luz de nossa atual Constituição Federal, é possível afirmar que o mandado de segurança é um gênero, que se fraciona em duas espécies: o mandado de segurança individual e o coletivo.

2.2.2- MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL 2.2.2.1- DIREITO PROTEGIDO Direito Líquido e certo. Tal expressão possui natureza processual e significa que a parte tem o ônus de demonstrar a existência do direito em que se funda sua pretensão já com os documentos que acompanham a petição inicial do mandado de segurança, não podendo valer-se de ulterior dilação probatória. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante; se a sua existência for duvidosa; se a sua extensão ainda não estiver delimitada; se o seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais. Cita-se como exemplo, a hipotética situação de candidatos aprovados dentro do número de vagas de determinado concurso, e, após vencer o prazo de validade do certame, estes ainda não tenham sido nomeados. Verifica-se flagrante violação de direito liquido e certo atacado com o mandado de segurança, usando como documento comprobatório a lista final dos candidatos aprovados após a homologação do certame. Existe uma exceção a essa regra, não sendo a pré-Constituição probatória exigida de maneira absoluta, na hipótese do art. 6°, § 1°, da Lei nº 12.016/2009.

§ 1o No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via da petição.

2.2.2.2- CABIMENTO É de se anotar que, o mandado de segurança é, pois, um remédio constitucional de caráter residual, uma vez que somente poderá ser impetrado para amparar direito líquido e certo que não disser respeito ao direito de locomoção (habeas corpus) e ao direito ao acesso e/ou retificação de informações pessoais (habeas data). AGORA EU PASSO! 7

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A redação constitucional pertinente ao mandado de segurança faz menção ao termo "ilegalidade" e à locução "abuso de poder". O vocábulo refere-se à ilegalidade em sentido amplo, que abrange a ilegalidade propriamente dica, bem como os aros praticados com excesso de poder, e também os praticados com desvio de finalidade.

2.2.2.3- ESPÉCIES Assim como o Habeas Corpus é verificado duas espécies de mandado de segurança. A saber:  Preventivo  Repressivo

2.2.2.4- LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA O legitimado ativo para a impetração do mandado de segurança será o detentor do direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou por habeas data, podendo este ser qualquer pessoa física - brasileiros ou estrangeiros, residentes ou não no país ou pessoa jurídica- nacional ou estrangeira, privada ou pública- alguns órgãos públicos com capacidade processual (caso das Mesas das Casas Legislativas, Chefia dos Executivos, Chefia do Tribunal de Contas, Ministério Público), agentes políticos, além de outros entes despersonalizados com capacidade processual (e exemplo do espólio e da massa falida). O legitimado passivo, por outro lado, será a autoridade coatora. A autoridade coatora é aquela que pratica ou ordena a execução ou a inexecução do ato a ser impugnado via mandado de segurança. Poderá ser uma autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. Por exemplo, o Governador e o Reitor de uma Universidade, respectivamente. E quem julgará esse mandado de segurança? A competência para o julgamento do mandado de segurança é fixada em conformidade com a autoridade coatora. A natureza da autoridade que pratica a conduta comissiva ou omissiva da qual resulte lesão ou ameaça de lesão a direito tutelado pelo writ é que definirá a competência. No exemplo dado sobre o concurso, se for na esfera de um Ente Estadual, será a Justiça Estadual a competente para julgar o writ.

2.2.2.5- PRAZO DO MANDADO DE SEGURANÇA O prazo para impetração do mandado de segurança é de120 (cento e vinte dias), contados do conhecimento oficial pelo interessado do ato a ser impugnado (art. 23 da Lei nº 12.016/2009). Trata-se de prazo decadencial. Destarte, após iniciado, não se interrompe, tampouco se suspende.

2.2.3 – MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO A grande diferença entre o mandado de segurança na modalidade individual e na modalidade coletiva reside, pois, em seu objeto e na legitimação ativa. O que a prova vai explorar, afinal, é a legitimação.

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2.2.3.1- LEGITIMADOS:  Partido político com representação no Congresso Nacional;  Organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

A) PARTIDO POLÍTICO Assim, o Partido Político, para ter representação no Congresso Nacional - configurando, assim, a legitimidade ativa - necessita apenas de um único Deputado Federal ou de um único Senador da República, não havendo a exigência de membros do Poder Legislativo nas duas Casas para se consolidar a legitimidade.

B) ORGANIZAÇÃO SINDICAL, ENTIDADE DE CLASSE OU ASSOCIAÇÃO. Seguindo a jurisprudência da Suprema Corte, não é necessária a autorização expressa dos membros da entidade para a impetração do mandado de segurança coletivo. O mandamento constitucional contido no inciso XXI, do art. 5°, CF/88, que assim estabelece: "as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente", não se aplica ao mandado de segurança coletivo. No que diz respeito às organizações sindicais, entidades de classe e associações, estas necessitam demonstrar a existência de interesse de agir, consolidado na pertinência temática entre os direitos coletivos que pretendem defender em juízo e os seus objetivos sociais, expressamente fixados em seus atos constitutivos. Quanto à necessidade de constituição legal e funcionamento há pelo menos um ano, esta exigência refere-se tão somente às associações, não se estendendo aos demais legitimados do mandado de segurança coletivo, ou seja, aos partidos políticos, sindicatos e entidades de classe.

2.3 – MANDADO DE INJUNÇÃO – LXXI LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;

2.3.1- CONCEITO O mandado de injunção pátrio é uma ação constitucional, de natureza civil e de procedimento especial, que pretende viabilizar o exercício de direitos, liberdades constitucionais ou prerrogativas inerentes à nossa nacionalidade, soberania ou cidadania, inviabilizados pela falta de norma regulamentadora. Possui o intuito, portanto, de combater a síndrome de inefetividade das normas constitucionais, protegendo os direitos subjetivos que não se concretizam e não estão sendo exercidos em razão da falta de norma regulamentadora.

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2.3.2- CABIMENTO Podemos apontar três requisitos para que referido remédio seja validamente acionado:  Norma constitucional desprovida de regulamentação capaz de lhe conferir aplicabilidade imediata, que consagre direitos, liberdades e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.  Existência de um dever para os Poderes Públicos em editar as normas infraconstitucionais capazes de regulamentar à norma constitucional e, com isso, efetivar os direitos, liberdades e prerrogativas que nela estejam contidos;  Efetiva omissão do Poder Público em editar as normas infraconstitucionais regulamentadoras.

2.3.3- LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA Neste ponto se questiona quem pode impetrar o remédio. Qualquer pessoa, física ou jurídica, que esteja impedida de exercer os direitos e as liberdades constitucionais, assim como de suas prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania e cidadania, em razão de omissão do Poder Público em editar normas regulamentadoras que confiram efetividade às normas constitucionais, poderá figurar no pólo ativo do mandado de injunção. Não basta, pois, a ausência de norma regulamentadora; é preciso, ainda, que o legitimado ativo comprove que o não exercício do direito/liberdade/prerrogativa é consequência direta da inexistência da regulamentação (nexo causal). É cabível mandado de injunção coletivo, professor? Óbvio! A legitimidade ativa engloba, igualmente, as coletividades (sindicatos e associações), Ministério Público e outros. Nesse sentido, a Lei 13.300/2016: Art. 12. O mandado de injunção coletivo pode ser promovido: I - pelo Ministério Público, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a defesa da ordem jurídica, do regime democrático ou dos interesses sociais ou individuais indisponíveis; II - por partido político com representação no Congresso Nacional, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas de seus integrantes ou relacionados com a finalidade partidária; III - por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1 (um) ano, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas em favor da totalidade ou de parte de seus membros ou associados, na forma de seus estatutos e desde que pertinentes a suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial; IV - pela Defensoria Pública, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a promoção dos direitos humanos e a defesa dos direitos individuais e coletivos dos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal .

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A legitimidade passiva, em contrapartida, será sempre do órgão, autoridade ou entidade pública (pessoa estatal) responsável por viabilizar os direitos previstos na Constituição Federal, tendo em vista que o mandado de injunção tem por objetivo suprir omissão do Poder Público em relação às normas constitucionais. Nesse sentido, Lei 13.300/2016: Art. 3º São legitimados para o mandado de injunção, como impetrantes, as pessoas naturais ou jurídicas que se afirmam titulares dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas referidos no art. 2º e, como impetrado, o Poder, o órgão ou a autoridade com atribuição para editar a norma regulamentadora.

2.3.4- COMPETÊNCIA A competência para julgamento do mandado de injunção está delimitada na Constituição Federal e foi fixada levando em consideração o órgão, autoridade ou entidade omissa, que deveria ter elaborado a norma regulamentadora. Assim, vejamos, por exemplo: Caso a edição da norma regulamentadora seja de atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de quaisquer das Mesas dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, dos Tribunais Superiores ou do Supremo Tribunal Federal, a competência originária será do Supremo Tribunal Federal, conforme previsão do art. 102, I, "q", CF/88; Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: q) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal;

2.3.5- EFEITOS DA DECISÃO CONCESSIVA DE INJUNÇÃO Sobre o tema, algumas posições foram construídas em nossa Suprema Corte e traduzidas, com precisão, pelo Ministro Néri da Silveira na 7ª sessão extraordinária do STF realizada em 16.03.1995 e publicada no DJU em 04 de abril daquele ano). Nas palavras do Ministro: Há, como sabemos, na Corte, nos julgamentos dos mandados de injunção, três correntes: a majoritária, que se formou a partir do mandado de injunção nº 107, que entende deva o Supremo Tribunal Federal, em reconhecendo a existência da mora do Congresso Nacional, comunicar a existência dessa omissão, para que o Poder Legislativo elabore a lei. Outra corrente, minoritária, reconhecendo a mora do Congresso Nacional, decide, desde logo, o pedido do requerente do mandado de injunção e provê sobre o exercício do direito constitucionalmente previsto. Por último, registro minha posição, que é isolada: partilho do entendimento que a Constituição, por via de mandado de injunção, quer assegurar aos cidadãos o exercício de direitos e liberdades, contemplados na Carta Política, mas dependentes AGORA EU PASSO! 11

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de regulamentação. Adoto posição que considero intermediária. Entendo que se deva também, em primeiro lugar, comunicar ao Congresso Nacional a omissão inconstitucional, para que ele, exercitando sua competência, faça a lei indispensável ao exercício do direito constitucionalmente assegurado ao cidadão. Compreendo, entretanto, que, se o Congresso não fizer a lei, em certo prazo que se estabeleceria na decisão, o Supremo Tribunal pode tomar conhecimento da reclamação da parte, quanto ao prosseguimento da omissão, e, a seguir, dispor a respeito do direito in concreto. Em síntese, o Ministro identificou a existência de duas correntes básicas, denominadas (A) "concretista" e (B) "não concretista", sendo que a primeira delas se subdivide em diversas outras: em (A1) "geral" e (A.2) "individual", sendo que esta última, por sua vez, também se subdivide em (A2.1) "direta" e (A2.2) "intermediária". Vejamos os comentários pertinentes a cada uma delas:

B- TEORIA NÃO CONCRETISTA A teoria "não concretista", que tradicionalmente foi adotada pela maioria dos Ministros do STF (que tomavam por parâmetro o mandado de injunção nº 107/DF, relatado pelo Ministro Moreira Alves), preceitua ser a decisão concessiva da injunção possuidora de natureza exclusivamente declaratória, tendo por objeto apenas o reconhecimento, por meio de sentença, da omissão na edição da norma regulamentadora. Dessa forma, e em homenagem ao princípio da separação de Poderes, a sentença judicial só declara a mora, mas não implementa o exercício do direito para o autor da ação, apenas recomendando ao legislador (ou a outro órgão do Poder Público) que o faça. Referida corrente, portanto, iguala os efeitos do mandado de injunção à ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

A- TEORIA CONCRETISTA Em contrapartida, a teoria "concretista" preceitua que a sentença que concede a injunção não possui apenas natureza declaratória da omissão legislativa ou administrativa, mas também constitutiva, uma vez que viabiliza o exercício do direito, pendente de regulamentação infraconstitucional, até que sobrevenha a norma complementadora. A corrente concretista pode ser subdividida em duas subespécies:

A1- CONCRETISTA GERAL "Concretista geral", para a qual a sentença judicial produz efeitos erga omnes, permitindo a viabilização do exercício do direito para todos, até que sobrevenha a norma pendente, pelo órgão ou autoridade competente. Nesses termos, a decisão da Corte implicaria em concretização da norma genérica e abstratamente para todas as pessoas que se incluem na situação. O STF rechaçou essa corrente, sob afirmativa de que a mesma feriria o princípio da separação dos Poderes, uma vez que a extensão de efeitos para todos colocaria a Suprema Corte em posição semelhante à do legislador, vale dizer, na posição de legislador positivo;

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A2- CONCRETISTA INDIVIDUAL "Concretista individual", segundo esta, a decisão concessiva da injunção deve viabilizar o direito previsto constitucionalmente, mas com eficácia inter partes. Nesse sentido, essa corrente não acata a eficácia erga omnes da decisão, restringindo-a a decisão às partes do caso concreto. A corrente concretista individual é corroborada pela maioria da doutrina. Pode ser fracionada em: Concretista individual "direta": para a qual o Poder Judiciário deve implementar o direito de forma imediata, sendo desnecessário aguardar que o órgão ou a autoridade competentes se disponham a fazê-lo; Concretista individual "intermediária'' que entende que o Poder Judiciário não deve viabilizar o direito de forma imediata, mas sim reconhecer a mora e dar ciência ao órgão ou autoridade impetrada (competente para regulamentar) a fim de que a solução seja apresentada. Caso o prazo transcorra sem que a omissão seja suprida, isto é, em caso de persistência da letargia, aí sim o órgão julgador da injunção deve tomar as providências pertinentes para a concretização do direito, liberdade ou prerrogativa inerente à nacionalidade, cidadania ou soberania.

2.3.5.1- EFEITOS DA DECISÃO CONCESSIVA DE INJUNÇÃO – APÓS A LEI 13.300/16 Art. 8º Reconhecido o estado de mora legislativa, será deferida a injunção para: I - determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora; II - estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados ou, se for o caso, as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado. Parágrafo único. Será dispensada a determinação a que se refere o inciso I do caput quando comprovado que o impetrado deixou de atender, em mandado de injunção anterior, ao prazo estabelecido para a edição da norma.

Não obstante o exposto anteriormente cabe mencionar que com a edição da Lei 13.300/16 parece que o ordenamento jurídico pátrio adotou a teoria concretista individual "intermediária'', pois, inicialmente, reconhece-se e cientifica o Legislativo de sua mora, assinalando prazo para a regulamentação da garantia violada pela inércia. Caso persista a letargia, cumpre ao Supremo Tribunal Federal implementar o direito reclamado pelo remédio constitucional.

2.4 – HABEAS DATA - LXXII. LXXII - conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

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cursoagoraeupasso.com.br b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;

2.4.1- CONCEITO Regulamentado pela Lei nº 9.507/1997, o habeas data pode ser caracterizado como uma ação constitucional de natureza civil e procedimento especial, que visa viabilizar o conhecimento, a retificação, a anotação de informações da pessoa do impetrante, constantes de bancos de dados públicos ou bancos de dados privados de caráter público.

2.4.2- DIREITO PROTEGIDO Liberdade de Informação sobre a pessoa do impetrante. Importante deixar firmada a impossibilidade de confundir o direito tutelado pelo habeas data com o direito geral de informação, garantido pelo art. 5º, XXXIII, CF/88. Isso porque enquanto o intuito do habeas data é acessar ou retificar dados referentes à pessoa do impetrante, constantes de bancos de dados públicos ou bancos de dados privados de caráter público, o direito à informação é um direito fundamental de obter informações do Poder Público, que será exercitado na via administrativa e se relaciona com um interesse particular, geral ou coletivo. Nesse caso, havendo recusa no fornecimento de certidões, ou informações de terceiros, o remédio cabível será o mandado de segurança.

2.4.3- LOCALIZAÇÃO DAS INFORMAÇÕES As informações estão localizadas em bancos de dados das entidades governamentais, como também em relação aos bancos de dados de caráter público que são geridos por pessoas privadas. Conforme preceitua o art. 1° da Lei nº 9.50711997, são definidos como de caráter público "todo registro ou banco de dados contendo informações que sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros ou que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou depositária das informações." Tal compreensão abrange, por exemplo, os serviços de proteção ao crédito (SPC).

2.4.4- NEGATIVA ADMINISTRATIVA Ainda no que diz respeito ao cabimento, vale ressaltar não ser admissível o habeas data se não houver recusa das informações por parte da autoridade administrativa. É necessário, pois, demonstrar o "interesse de agir", que surge com a negativa, pela autoridade competente, de prestação das informações pleiteadas pelo impetrante, bem como pela falta de resposta num prazo previamente estabelecido.

2.4.5- LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA O writ poderá ser impetrado por qualquer pessoa, tanto natural quanto jurídica, seja nacional ou estrangeira, para ter acesso às informações a seu respeito. Vale reafirmar o caráter personalíssimo da ação, que culmina na conclusão de que o habeas data sempre será impetrado para o acesso, retificação ou anotação de informações relativas à pessoa do próprio impetrante e não de terceiros. Trata-se, pois, de legitimação ordinária, na qual o interessado deve ajuizar a ação em seu próprio nome no intuito de proteger interesse próprio; AGORA EU PASSO! 14

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Quanto à legitimidade passiva, tendo em vista que referido remédio tem por finalidade dar conhecimento e/ou retificar informações constantes de registro ou de banco de dados, tanto de entidades governamentais, como de particulares que tenham caráter público, são justamente tais entidades que podem ser sujeitos passivos do habeas data, desde que possuam informações relativas ao impetrante. O polo passivo será preenchido, pois, conforme a natureza jurídica do banco de dados. Se o registro ou banco de dados pertencer a entidade governamental, o sujeito passivo será a pessoa jurídica que compõe a administração direta e indireta do Estado. Por outro lado, pertencendo o registro ou banco de dados a entidade privada de caráter público, a entidade não governamental, portanto privada, figurará no polo passivo da ação. Atenção: o writ é gratuito e precisa de advogado.

2.5 – AÇÃO POPULAR – LXXIII LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;

2.5.1- CONCEITO A ação popular é um instrumento judicial de exercício direto da soberania, com caráter cívico, que viabiliza que o cidadão controle a legalidade dos atos administrativos e impeça as lesividades, fazendo valer seu direito subjetivo a um Governo probo, desprovido de corrupção e desonestidade. Consiste, portanto, na possibilidade de qualquer membro da coletividade, com maior ou menor amplitude, invocar a tutela jurisdicional no intuito de preservar os interesses coletivos. Em outras palavras, é instrumento de democracia direta e participação politica, típico direito politico.

2.5.2- ESPÉCIES A ação popular pode ser preventiva, quando for ajuizada antes da efetivação dos efeitos ofensivos, ou repressiva, quando o intuito da propositura da ação é anular os atos lesivos, conseguir o ressarcimento dos danos ocasionados e a recomposição do patrimônio público lesado.

2.5.3- DIREITO PROTEGIDO Protege-se, a res publica (coisa do povo) ou proteção dos interesses difusos, sendo um claro controle político, por parte do cidadão, detentor do poder de fiscalizar.

2.5.4- REQUISITOS Em síntese, podemos destacar dois requisitos para a existência legítima da ação popular. São eles:

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 Requisito subjetivo: ser cidadão. A ação popular somente poderá ser proposta pelo cidadão, aquele que possui capacidade eleitoral ativa, ou seja, é eleitor e está com as obrigações eleitorais em dia;  Requisito objetivo: lesão (ou ameaça de lesão) ao patrimônio público, por ilegalidade ou imoralidade.

2.5.5- LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA A legitimidade ativa para a propositura de ação popular pertence ao cidadão, indivíduo dotado de capacidade eleitoral ativa e que esteja em dia com suas obrigações eleitorais. A condição de cidadão será comprovada com a juntada do título de eleitor ou com documento que lhe corresponda. No caso dos portugueses equiparados (art. 12, § 1°, CF/88), demonstrarão a condição que os autoriza a exercer esse direito político através da apresentação do certificado de equiparação do gozo dos direitos políticos e título de eleitor.

Não poderão figurar no polo ativo da ação popular:  Os estrangeiros, mesmo que residentes no território nacional;  Os apátridas;  As pessoas jurídicas;  Os brasileiros que estejam com seus direitos políticos suspensos ou perdidos, nos termos do art. 15, CF/88;  O Ministério Público. Além disso, muito embora não possa propor a ação, pode ser que o MP assuma o pólo ativo da mesma se o autor dela desistir ou abandonar a causa (art. 9°, Lei nº 4.717/1965). Art. 9º Se o autor desistir da ação ou der motiva à absolvição da instância, serão publicados editais nos prazos e condições previstos no art. 7º, inciso II, ficando assegurado a qualquer cidadão, bem como ao representante do Ministério Público, dentro do prazo de 90 (noventa) dias da última publicação feita, promover o prosseguimento da ação.

Por último, vale informar que até mesmo o maior de dezesseis anos, mas menor de dezoito anos (relativamente incapaz) que já possuir capacidade eleitoral ativa (porque se alistou como eleitor) poderá ajuizar a ação popular. Quanto à legitimidade passiva, pode-se dizer que a ação normalmente será proposta em face:

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 Das pessoas jurídicas de direito público, cujo patrimônio se procura proteger, bem como suas entidades autárquicas e quaisquer outras pessoas jurídicas que sejam subvencionadas pelos cofres públicos (ver art. 1°, Lei nº 4.717/1965); Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista , de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos.

 Dos responsáveis pelo ato lesivo, vale dizer, autoridades diretamente responsáveis pelo ato que está sendo impugnado, administradores e demais funcionários;  Beneficiários diretos do ato ou contrato lesivo.

2.5.6- DA COMPETÊNCIA A competência para julgamento da ação popular não foi constitucionalmente fixada, tampouco foi estabelecida a partir do ideal que reconhece foro por prerrogativa ou exercício de função para algumas autoridades. Ao contrário, e conforme determinação do art. 5º, da Lei nº 4.717/1965, será determinada conforme a origem do ato impugnado. Art. 5º Conforme a origem do ato impugnado, é competente para conhecer da ação, processá-la e julgá-la o juiz que, de acordo com a organização judiciária de cada Estado, o for para as causas que interessem à União, ao Distrito Federal, ao Estado ou ao Município.

Nesse sentido, competente para conhecer da ação, processá-la e julgá-la será o juiz. (primeiro grau da Justiça Comum, Federal ou estadual) de acordo com as regras ordinárias de definição de competência. Assim, nem o STF, nem o STJ e demais Tribunais Superiores, tampouco os TRFs e TJs são possuidores de competência originária para julgar a ação, haja vista a inexistência de determinação constitucional.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:  LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado 23ª Ed.. São Paulo, Saraiva, 2019;  MASSON, Nathalia. Manual de Direito Constitucional. 4ª Ed. JusPodivm, Salvador, 2016; AGORA EU PASSO! 17

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 MORAIS, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2006;  PAULO, Vicente; Alexandrino, Marcelo. Direito Constitucional descomplicado. 17ª Ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2018;

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EXERCÍCIOS 1. O cidadão que pretenda questionar ato considerado lesivo à moralidade administrativa, praticado pelo Prefeito do Município em que reside, pleiteando sua anulação, A) poderá ajuizar habeas data, assegurada a gratuidade da ação, por se tratar de ato considerado necessário ao exercício da cidadania. B) tem legitimidade para propor ação popular, ficando isento de custas judiciais e ônus da sucumbência, salvo comprovada má-fé. C) deverá representar ao Ministério Público para o ajuizamento de ação civil pública, por faltar-lhe legitimidade para agir diante da ausência de prejuízo pessoal. D) poderá valer-se de mandado de segurança coletivo, em defesa do interesse público subjacente à demanda, desde que munido de prova pré-constituída da situação alegada em juízo. E) deverá valer-se da Defensoria Pública para a promoção de representação de inconstitucionalidade do ato perante o Tribunal de Justiça estadual. 2. Sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, caberá mandado de segurança. Certo Errado 3. Os chamados "remédios constitucionais", enquanto direitos e garantias fundamentais, têm a função de integralizar direitos e evitar lesão ou ameaça, se apresenta, em sede constitucional, da seguinte forma: A) O habeas data é oneroso com custas judiciais e ônus da sucumbência, pois visa assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa jurídica do impetrante, constante de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter privado, assim como a sua retificação, se incorretas. O ente passivo sempre será o Estado. B) Destina-se fundamentalmente o mandado de segurança, à proteção de direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. Aplica-se, também, às concessionárias públicas. C) O mandado de segurança visa à proteção de direito líquido e certo, também amparado por ação popular, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder AGORA EU PASSO! 19

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for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. Aplica-se, também, às concessionárias e às permissionárias públicas. D) Qualquer pessoa é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado seja parte, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada boa-fé, com custas judiciais e ônus da sucumbência. O ente passivo sempre será o Estado. E) Conceder-se-á mandado de injunção para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público. O ente passivo sempre será o Estado. 4. Na hipótese de o Banco Central vir a praticar ato manifestamente ilegal e lesivo ao patrimônio público, um cidadão brasileiro, indignado com o ocorrido e com o propósito de anular o referido ato, pode ajuizar: A) ação popular. B) ação civil pública. C) mandado de segurança coletivo. D) mandado de injunção coletivo. E) habeas data. 5. Com referência às ações constitucionais e aos direitos sociais previstos na CF, assinale a opção correta. A) Habeas data é o remédio constitucional adequado para o caso de recusa de fornecimento de certidões para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal, próprio ou de terceiros, assim como para o caso de recusa de obtenção de informações de interesse particular, coletivo ou geral. B) Se o autor da ação popular dela desistir, o MP poderá, entendendo presentes os devidos requisitos dar-lhe prosseguimento. C) Diferentemente das organizações sindicais, das entidades de classe e das associações, os partidos políticos não têm legitimidade para impetrar mandado de segurança coletivo. D) Os sindicatos não têm legitimidade processual para atuar na defesa de direitos individuais da categoria que representem, mas são parte legítima para defender direitos e interesses coletivos, tanto na via judicial quanto na administrativa. E) Os direitos sociais dos trabalhadores urbanos e rurais indicados no texto constitucional são extensíveis, em sua totalidade, aos servidores ocupantes de cargo público.

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GABARITO 1. 2. 3. 4. 5.

B E B A B

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