LD1509- LIVRO DIDÁTICO - EMPRESARIAL II -

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DIREITO EMPRESARIAL APLICADO II

autora

LIDIA DUARTE VIVAS

1ª edição SESES rio de janeiro  2018

Conselho editorial  roberto paes e gisele lima Autora do original  lidia duarte vivas Projeto editorial  roberto paes Coordenação de produção  gisele lima, paula r. de a. machado e aline karina rabello Projeto gráfico  paulo vitor bastos Diagramação  bfs media Revisão linguística  bfs media Revisão de conteúdo  carlos da fonseca nadais Imagem de capa  prixel creative | shutterstock.com

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Direito empresarial aplicado II / Lidia Duarte Vivas.



Rio de Janeiro : SESES, 2018.



136 p: il.



isbn: 978-85-5548-575-6.



1. Títulos de crédito. 2. Contratos. 3. Ação cambial. 4. Falência.



I. SESES. II. Estácio. cdd 346.07

Diretoria de Ensino — Fábrica de Conhecimento Rua do Bispo, 83, bloco F, Campus João Uchôa Rio Comprido — Rio de Janeiro — rj — cep 20261-063

Sumário Prefácio 7 1. Teoria geral dos títulos de crédito

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Princípios ou atributos 12 Cartularidade (documentalidade) 12 Literalidade 13 Autonomia (abstração e independência) 13 Formalismo (Legalidade ou tipicidade) 17 Características dos títulos de crédito

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Classificação dos títulos de crédito Quanto à emissão (Hipótese de emissão) Quanto à estrutura Quanto à modelo Quanto à circulação

20 20 21 21 21

Atos cambiais Saque e emissão Apresentação, aceite, endosso e aval Vencimento e pagamento

22 22 22 31

2. Títulos de crédito: Protesto, ação cambial e espécies 35 Protesto de títulos Conceito e finalidade Fases do protesto Protesto e notificação extrajudicial Protesto especial Sustação do protesto Protesto judicial

36 36 37 37 37 38 38

Ação cambial Ação direta Ação regressiva Prescrição e defesa

38 38 39 39

Títulos de crédito em espécies: Letra de câmbio, nota promissória, cheque e duplicata 39 Letra de câmbio 39 Nota promissória 43 Cheque 46 Duplicata Mercantil e de serviços 52 Comparativo entre nota promissória, cheque e duplicata 56

3. Contratos empresariais

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Contratos de franquia

63

Contrato bancário Contrato de depósito Contrato de mútuo Contrato de desconto Contrato de abertura de crédito

67 68 69 70 71

Contrato de arrendamento Mercantil

72

Contrato de cartão de crédito

75

4. Recuperação extrajudicial e judicial Recuperação extrajudicial, judicial e falência Disposições preliminares comuns: Disposições comuns

83 84 85 87

Recuperação extrajudicial 91 Conceito 91 Pressupostos 92 Processamento 93 Recuperação judicial Conceito, pressupostos, meios de recuperação Do pedido e do processamento da recuperação judicial: Do plano de recuperação judicial para microempresas e empresas de pequeno porte Da convolação da recuperação judicial em falência

94 94 96 100 101

5. Falência 107 Conceito e princípios 109 Conceito 109 Princípios 110 Objetivos e pressupostos 110 Objetivos 111 Pressupostos 111 Legitimidade 112 Causas de insolvência 113 Impontualidade 114 Execução individual frustrada 115 Atos de falência 115 Defesas pré-falimentares Depósito elisivo Causas impeditivas da falência

116 117 117

Sentença na falência Sentença denegatória da falência Sentença de decretação da falência Arrecadação e custódia dos bens da massa falida Ações incidentais Liquidação na falência

118 119 119 126 126 128

Encerramento da falência Crimes falimentares

132 133

Prefácio Prezados(as) alunos(as), Este livro didático tem o objetivo de propiciar, aos alunos da disciplina de Direito Empresarial Aplicado II, o conhecimento das relações obrigacionais no ambiente negocial, além de instrumentalizá-los frente às situações de crises econômico-financeiras, por quais passam as organizações, por meio dos institutos da Recuperação Judicial, Extrajudicial e da Falência. Para tanto, encontra-se estruturado em cinco capítulos. No capítulo I, abordaremos a Teoria Geral dos Títulos de Crédito, onde veremos as classificações dos títulos de crédito e os principais institutos do Direito Cambial: aceite, endosso e aval. No capítulo II, em sequência ao tema, trataremos dos Títulos de Crédito: Protesto, Ação Cambial e Espécies, onde verificaremos a Letra de Câmbio, a Nota Promissória, o Cheque e a Duplicata, propiciando o conhecimento dos instrumentos cambiais e sua importante utilização no ambiente negocial. Em seguida, no capítulo III, destacaremos os Contratos Empresariais, abordando o Arrendamento Mercantil em suas modalidades; a Franquia Mercantil, os Contratos Bancários, entre eles o mútuo, a conta corrente, o desconto e a faturização, instrumentos obrigacionais que fomentam o desenvolvimento da atividade empresarial. No capítulo IV, com vistas às crises econômico-financeiras que podem sofrer as organizações, trataremos da Recuperação Judicial, Recuperação Especial e Extrajudicial, a fim de proporcionar ao aluno o conhecimento necessário ao enfrentamento da crise e de suas peculiaridades. Por fim, no capítulo V, abordaremos o instituto da Falência e seus procedimentos, os efeitos sobre o falido, seus contratos, a alienação do ativo entre outros, a fim de que seja retirado do ambiente econômico aquela atividade que não é viável, visando à produção de menor dano ao ambiente econômico. Bons estudos!

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1 Teoria geral dos títulos de crédito

Teoria geral dos títulos de crédito Os títulos de créditos, tais como o cheque, as duplicatas, a letra de câmbio e a nota promissória estão presentes no dia a dia de todas as pessoas, seja como agente empresarial (empresários, sócios ou acionistas), seja como consumidor de produtos ou serviços. Neste capítulo você irá encontrar informações e análises referente à teoria geral dos títulos de créditos. Sua história praticamente se confunde com o surgimento da Letra de Câmbio. Assim, você irá concentrar a sua análise nos principais institutos jurídicos específicos dos títulos de créditos, seu conceito, classificação, suas figuras intervenientes, e seus principais institutos: saque, aceite, endosso, aval.

OBJETIVOS O objetivo deste capítulo é conceituar os Títulos de Créditos e Princípios Norteadores do Direito Cambiário; Enumerar as Características e Classificações dos Títulos de Crédito; conhecer os principais institutos e Identificar a Legislação aplicada no Direito Cambiário.

O curso da história ocidental é marcado, do ponto de vista das relações econômicas, pelo intercâmbio de produtos que, após enorme intensificação não é mais possível a troca em imediato pela dificuldade de equivalência imediata para fins de pagamento. Diante de tal dificuldade, surge a necessidade da utilização do pagamento futuro por meio da confiança ou do crédito. O dinamismo comercial, portanto, incentivou a propagação da ideia de crédito como ato de confiança ou boa-fé de que a dívida contraída será cumprida dentro de determinado prazo ou superveniência de uma data. A ideia básica que compõe o crédito é a confiança por parte do credor de que o devedor cumprirá com sua obrigação nos termos avençados. Daí a origem etimológica da palavra – creditum, credere, credo, aquele que crê, ou seja, quem acredita. Entretanto, é imprescindível que haja um lapso temporal entre as prestações do credor e do devedor, haja vista que se a troca das prestações for concomitante não há de se falar em confiança ou fé do credor em receber o que lhe é devido. Assim, o crédito assume importância crescente na sociedade, tornando

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viável o estabelecimento de operações creditícias, a regulamentação das instituições financeiras e a estrutura jurídica acerca das garantias oferecidas ao credor. Desta maneira, o crédito se torna ferramenta jurídica e econômica com função extremamente importante, pois permite maior circulação das riquezas, tornando os capitais mais úteis e produtivos do que se ficassem paralisados nas mãos de quem não sabe utilizá-lo. Os títulos de crédito, por sua vez, tiveram sua origem na Idade Média, provavelmente no século XIII, surgindo como necessidade de se ter um documento escrito para firmar acordos financeiros. A partir do século XV, os títulos de crédito foram evoluindo em diferentes lugares da Europa, buscando satisfazer os interesses dos comerciantes da época. Em Roma, não tinha documento que provasse a existência dos títulos de crédito, mas, no chamado período italiano (até 1673), o comércio funcionava com base na confiança, ou seja, usava-se do câmbio apenas para trocar documento por moeda. No período francês (1673 a 1848), os títulos de crédito passam a ser instrumento de pagamento. É nesta fase que surge o instituto do endosso, que viria facilitar a circulação dos títulos de créditos. No período alemão (1848 a 1930), o título se tornou abstrato, não tinha necessidade de causalidade e nem exigência de fundos, mas existia o aceite, atribuindo responsabilidade de pagamento ao sacado. Surge, assim, a necessidade de conceituação dos títulos de crédito, além de conferências para elaborar uma legislação uniforme, uniformizadora das leis dos títulos de crédito. Esta convenção veio a acontecer no período moderno (1930) em que alguns países se reuniram para criar uma legislação única, que foi denominada Lei Uniforme de Genebra. O Brasil incorporou esta lei apenas em 1966, através do Decreto 57.663/66. Antes disso a lei aplicada no Brasil era apenas o Decreto 2.044/1908. O conceito mais famoso acerca dos títulos de crédito é de Cesare Vivante, quando afirma seu caráter de “documento necessário para o exercício do direito literal e autônomo nele mencionado” (VIVANTE, p. 63 e 164). Ressalte-se que apenas à primeira vista tal definição assemelha-se àquela constante do art. 887 do CC/2002 , in verbis: “Art. 887. O título de crédito, documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido, somente produz efeito quando preenche os requisitos da lei.”

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Princípios ou atributos Cartularidade (documentalidade)

O Código Civil Brasileiro de 2002 – art. 887 estabelece que o título de crédito é um “documento necessário”. O emprego desta expressão faz indireta alusão ao princípio da cartularidade. A expressão cartularidade advém do latim chartula (papel pequeno, pedaço de papel, escrito de pouca extensão), que remonta a ideia de papel, no sentido de que a apresentação do documento seria essencial para o exercício do direito. O princípio da cartularidade envolve as seguintes ideias e suas consequências: 1. O crédito deve estar materializado (coisificado) em um documento escrito (título); a) Não há que se falar em título de crédito verbal; b) A materialização do documento não afasta a possibilidade de título de crédito emitido a partir dos caracteres de computador ou meio técnico equivalente (eletrônico ou virtual) – CCB/02 - Art. 889, § 3º; c) Alguns autores identificam como Princípio da Incorporação tendo em vista que o direito de crédito se incorpora ao documento (ROSA JÚNIOR, pg. 65). 2. Para a transferência do crédito, é necessária a transferência material do título; a) Não se admite transferência parcial do título de crédito – CCB/02 Art. 912, parágrafo único. 3. Não há que se falar em exigibilidade do crédito sem a apresentação do documento. a) Os títulos de créditos são de apresentação necessária ao credor – CCB/02 - Art. 905; b) A cópia autenticada do título de crédito não supre a apresentação do original CCB/02 - Art. 223, parágrafo único (exceção à duplicata sem aceite - Lei 5474/1968 - Art. 15, § 2º); c) A cópia autenticada pode ser usada na ação monitória - CPC/15 - Art. 700. d) Os títulos de créditos são de restituição necessária – Dec. nº 57.663/1966 (LUG) – art. 39 – 1ª parágrafo;

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e) Sem apresentação do título de crédito o devedor não está obrigado ao pagamento; i) Pagamento feito de boa-fé a credor putativo que exige o crédito sem apresentação do título de crédito não produz os efeitos do CCB/02 - Art. 309. Neste caso o devedor terá que pagar novamente ao credor que lhe apresentar o título de crédito em original; f ) Se o credor perder o título de crédito (extravio ou deterioração) ou for injustamente desapossado (esbulho) pedir em juízo a substituição do título de crédito ou impedir que o pagamento seja feito a terceiros – CCB/02 Art. 908 c/c art. 909. Fábio Ulhoa Coelho define o princípio da cartularidade como sendo aquele em que: “o credor do título de crédito deve provar que se encontra na posse do documento para exercer o direito nele mencionado” (COELHO, pág. 447). Alguns autores se referem ao princípio da cartularidade como princípio da incorporação, segundo o qual o direito de crédito materializa-se no próprio documento, não existindo o direito sem o respectivo título (COSTA, pág. 72). Literalidade

O princípio da literalidade é um dos princípios tradicionais dos títulos de créditos. A definição consagrada de Vivante afirma que ‘título de crédito é o documento necessário para o exercício do direito, literal e autônomo, nele mencionado’. Neste conceito, a expressão “literal e nele mencionado” refere-se à literalidade, que é a característica segundo a qual somente produzem efeitos jurídico-cambiais os atos lançados no próprio título de crédito. Assim, o título vale pelo que nele se menciona (devedor tem direito de pagar só o que está escrito no título). O que não está escrito, não tem efeito na relação jurídico-cambial. Ex.: a) aval deve ser dado no próprio título, senão não vale como aval; b) quitação do pagamento deve constar do próprio título. Autonomia (abstração e independência)

O Princípio da autonomia é princípio nuclear dos títulos de créditos. Para um bom entendimento sobre este princípio deve-se ter em mente que a emissão capítulo 1

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de um título de crédito (qualquer título de crédito) pressupõe a realização de um contrato. O contrato não precisa ser escrito (pode ser verbal), embora a emissão do título de crédito deva ser escrito por força do princípio da cartularidade. As obrigações decorrentes dos contratos podem se submeter ao princípio da acessoriedade e assim, podem ser classificadas conforme forem reciprocamente consideradas. Desta maneira, dividem-se em obrigações contratuais principais e acessórias. As primeiras (principais) subsistem por si, sem depender de qualquer outra, como a de entregar a coisa, no contrato de compra e venda. As obrigações acessórias têm sua existência subordinada a outra relação jurídica, ou seja, dependem da obrigação principal. É o caso, por exemplo, da fiança, da cláusula penal, dos juros etc. O princípio de que o acessório segue o destino do principal, foi acolhido pela nossa legislação. CCB/02 - Art. 92: “principal é o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente; acessório, aquele cuja existência supõe a do principal”. CCB/02 Art. 184, segunda parte, por sua vez diz que: “a invalidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas não induz a da obrigação principal”. CCB/02 - Art. 233 do mesmo diploma proclama que: “a obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso”. Entretanto, com os títulos de créditos isto não ocorre em razão da incidência do princípio da autonomia que pode ser visualizado e possui consequências sob três ângulos: 1. Na emissão do título de crédito - A relação jurídica cartular é autônoma face à relação jurídica contratual (causal). Assim, a obrigação decorrente da emissão de um título de crédito não é a mesma obrigação contida no contrato. São obrigações autônomas (separadas). A autonomia, representa a separação e a dissociação entre as obrigações contratuais e cambiárias. Esta separação decorre da separação das relações jurídicas. Uma coisa é a relação jurídica contratual (compra e venda) outra coisa é a relação jurídica decorrente da emissão do título de crédito (nota promissória). A relação jurídica causal (o contrato) que origina o título de crédito (ex.: uma compra e venda) não se confunde com a relação jurídica cartular (ex.: emissão de uma nota promissória) dele decorrente.

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O título de crédito não é um documento comprobatório da relação jurídica causal (contrato), mas sim um documento constitutivo de um direito novo e originário (BORGES, pg.). CCB/02 - Art. 888. a) Para alguns autores - Princípio da Abstração. Alguns autores no Brasil reconhecem, neste ponto, a presença do princípio da abstração no sentido de que os direitos (de crédito) decorrentes dos títulos de créditos são abstratos, não dependentes do negócio que deu lugar ao nascimento do título (MARTINS, pg. 9). Fabio Ulhoa Coelho chega a sustentar que o princípio da abstração é subprincípio da autonomia porque dá relevância à ligação ente o título de crédito e a relação jurídica, que dá origem à obrigação por ele representada (COELHO, pg. 451). Neste sentido, abstratos seriam os direitos (de crédito), uma vez que o título de crédito emitido liberta-se da sua causa (o contrato) que não poderá futuramente ser alegado para invalidar as obrigações decorrentes do título de crédito. Este passa a conter direitos (de crédito) abstratos (separados), não cabendo a exigência de contraprestação para poder ser satisfeita a obrigação. A índole abstrata do (direito) crédito não é essencial ao título de crédito. 2. Na circulação do título de crédito - Cada pessoa que se obriga no título de crédito assume uma obrigação nova (autônoma). A autonomia comumente referida na teoria cambiária é a autonomia entre os diversos atos cambiários praticados no título. É dizer que, uma vez emitido, o título pode circular independentemente do destino ou resultado do negócio jurídico originário, pois cada obrigação consubstanciada no título de crédito tem existência própria e autônoma (independente) das demais. Dec. 2044/1908 – art. 43; Dec. nº 57.663/1966 (LUG) art. 7º; Lei 7357/1985 - Art. 13; CCB/02 - Art. 905, parágrafo único. Isto significa dizer que se qualquer das obrigações estiver contaminada por um vício (da vontade ou social), esse vício não contamina as demais. Após a circulação do título de crédito, a pessoa que recebe o documento passa a ser titular de um direito autônomo, independente da validade da relação jurídica anterior existentes entre os possuidores.

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a) Para alguns autores - Princípio da independência. Para o professor Luiz Emygdio este aspecto da autonomia pode ser identificado como “independência das obrigações” cambiárias. Assim, eventual vício existente em uma das obrigações não se irradia para as demais, e, por isso os demais devedores não ficam exonerados de suas obrigações pelos vícios das obrigações anteriores (ROSA JÚNIOR, pg. 70). 3. Na cobrança do crédito - (Sub)Princípio da Inoponibilidade das Exceções Pessoais ao Credor de Boa-Fé. Este (sub)princípio é apenas a projeção processual do princípio da autonomia, pois limita as matérias (exceções) que poderão ter sucesso em caso de arguição pelo devedor executado em juízo. Por este princípio, tendo o título de crédito circulado, o devedor de um título de crédito não pode recusar o pagamento ao portador simplesmente alegando relações pessoais com o sacador ou outros obrigados anteriores do título de crédito. A importância prática desta concepção consiste na percepção de que, em muitos casos, os títulos de créditos são emitidos em razão de contratos bilaterais com obrigações sinalagmáticas. •  Obrigações sinalagmáticas - são aquelas em que ambas as partes têm direitos e obrigações; Nessas obrigações, existe um princípio, que é consequência lógica, da “exceção do contrato não cumprido” – CCB/02 - Art. 476. •  Exceção do contrato não cumprido - Uma das partes pode se eximir de cumprir com a sua obrigação (prestação) se demonstrar que a outra parte não cumpriu com a obrigação dela. Esta concepção do princípio da autonomia (abstração ou independência), considerando a circulação do título de crédito, afasta exatamente a possibilidade da alegação da exceção do contrato não cumprido, mesmo que a obrigação seja sinalagmática. CCB/02 - Art. 906 c/c. CCB/02 - Art. 916. Este (sub)princípio visa proteger interesse social ao atribuir segurança aos terceiros de boa-fé na aquisição do título bem como facilitar o sucesso de eventual cobrança do crédito contido título. Entretanto, a lei não protege o terceiro de máfé. Não podendo o devedor opor defesas que sejam relativas a vícios ou defeitos do negócio originário que motivou a criação de um título. Dec. nº 57.663/1966 (LUG) – art. 7.

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Isto significa que o possuidor de boa-fé exercita direito próprio, que não pode ser restringido ou destruído em virtude das relações existentes entre os anteriores possuidores e o devedor. Cada obrigação que deriva do título é autônoma em relação às demais (REQUIÃO, p. 360). OBS 01: •  Em toda fase de existência e circulação do título de crédito, o devedor poderá ter sucesso em opor ao seu credor direto as defesas (exceções) de direito pessoal que tenha contra ele (ex.: pagamento, prescrição etc.); •  A inoponibilidade das exceções pessoais ao credor de boa-fé incide se o título de crédito houver saído das mãos do credor originário (circulado) e for apresentado por um terceiro de boa-fé. Neste caso, nenhuma defesa (exceção) poderá ter sucesso caso venha a ser apresentada (oposta) contra o terceiro (de boa-fé) se estiver baseada na relação jurídica anterior; •  O terceiro, quando recebe o título de crédito o recebe purificado de todos os vícios das relações jurídicas anteriores. OBS 02: Entretanto, HÁ EXCEÇÕES (DEFESAS) OPONÍVEIS. Por exemplo: •  Vícios formais do próprio título de crédito; •  Falta de requisitos para o legítimo exercício do direito de ação; •  Incapacidade do devedor principal (nulidade na emissão); •  Prova da má-fé do portador. Formalismo (Legalidade ou tipicidade)

De acordo com o CCB/02 - Art. 887, o título de crédito é um documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido, somente produz efeito quando preencha os requisitos da lei. Quando o legislador faz alusão ao “somente produz efeito quando preenche os requisitos da lei” incide o princípio do formalismo. Trata-se de reserva e impeditivo legal de se emitirem títulos de créditos que não estejam expressa e previamente disciplinados em lei. Assim, o título de crédito só se configura em título de crédito em sentido estrito e se submete a todos os seus efeitos e princípios se obedecer aos requisitos legais.

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Por este princípio as pessoas não dispõem de liberdade de inventar títulos de créditos e dar ao invento efeitos jurídicos reservados por lei aos títulos de créditos em sentido estrito. Entretanto, a ausência dos requisitos legais apenas retira do título de crédito as suas características de título, sem prejuízo do negócio jurídico que lhe deu causa. CCB/02 - Art. 888. a) Para alguns autores - Princípio da legalidade ou tipicidade. Para o professor Luiz Emygdio este aspecto dos títulos de créditos pode ser identificado como legalidade ou tipicidade em razão de ser numerus clausus. (ROSA JÚNIOR, pg. 73).

Características dos títulos de crédito A partir do conceito de título de crédito e da percepção dos efeitos de seus princípios, você dispõe da possibilidade de entender as suas principais características que são: Natureza empresarial; Formalismo; Efeito pro solvendo; Bem móvel; Negociabilidade (Circulabilidade); Título de apresentação e resgate necessários; Certeza e liquidez da obrigação; Obrigação quesível; Eficácia processual abstrata (executoriedade). a) Natureza empresarial; Os títulos de créditos são, por natureza, comerciais desde as origens da disciplina, tendo em vista que independentemente da profissão ou atividade exercida pelo emitente do título de crédito, bem como independe da natureza do contrato celebrado que pode ser comum ou puramente empresarial. Entretanto, há a exceção dos títulos de crédito de natureza rural (Decreto-lei 167/1967 – art. 10). Neste caso, o título de crédito é considerado de natureza civil em razão da natureza não empresarial da atividade exercida pelo agente econômico rural. Trata-se de mais um paradoxo da nossa legislação. b) Formalismo; Os títulos de créditos são considerados formais em decorrência do princípio da legalidade ou tipicidade estrita no sentido de que as pessoas não dispõem de liberdade de inventar títulos de créditos e dar ao invento efeitos jurídicos reservados por lei aos títulos de créditos em sentido estrito.

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c) Efeito pro solvendo; Esta característica significa apenas que a simples emissão e entrega do título ao credor, não significa que houve efetivação do pagamento. A simples emissão título de crédito não significa que houve Novação. Representará, tão somente, uma quantia em dinheiro que o credor receberá em momento futuro, ou seja, para pagamento futuro. Se e quando este ocorrer, aí sim, haverá a extinção da obrigação correspondente. d) Bem móvel; Em razão do princípio da cartularidade, os títulos de créditos não podem ser verbais. Assim, em razão da necessidade de coisificação do título de crédito este nascem como bens móveis. CCB/02 - Art. 47 e art. 48 c/c art. 82 a 84). A partir desta característica que decorrem muitos efeitos do ato de endosso (estudado a seguir). e) Negociabilidade (Circulabilidade); Em razão de ser um bem móvel que, por força do princípio da literalidade, contém expressamente um direito de crédito no título mencionado, este bem móvel é suscetível de apreciação econômica. Por isso, é um bem suscetível de ser negociado como qualquer outro bem com valoração econômica, como um diamante, um automóvel, por exemplo. Portanto, o direito de crédito se materializa no título e ambos, o documento e o crédito mencionado no título, podem ser colocados em circulação como consequência de um negócio realizado. f ) Título de apresentação e resgate necessários; Esta característica decorre do formalismo e da cartularidade no sentido já visto de que não há que se falar em exigibilidade do crédito sem a apresentação do documento. Os títulos de créditos são de apresentação necessária ao credor – CCB/02 - Art. 905, bem como a cópia autenticada do título de crédito não supre a apresentação do original CCB/02 - Art. 223, parágrafo único (exceção à duplicata sem aceite - Lei 5474/1968 - Art. 15, § 2º). Após a realização do pagamento e transformação do título de crédito em dinheiro, exaure-se a relação cambiária e o devedor terá direito à quitação inserida no próprio do título de crédito e sua consequente restituição – CCB/02 - Art. 901, parágrafo único.

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g) Certeza e liquidez da obrigação; A obrigação contida nos títulos de créditos é considerada líquida por ser certa, quanto à sua existência, e determinada, quanto ao seu objeto. Essa modalidade é expressa por uma cifra, por um algarismo, quando se trata de dívida em dinheiro. h) Obrigação quesível (quérable); A obrigação é quesível quando cabe ao credor a atribuição de procurar o devedor para haver o seu pagamento no lugar designado no título. É uma característica que decorre da Circulabilidade dos títulos de créditos. Em havendo a circulação do título de crédito, pode o devedor não saber onde se encontram o credor e o respectivo título. i) Título executivo extrajudicial (executoriedade/eficácia processual abstrata). Os títulos de créditos têm força executiva e permite ao credor o exercício da pretensão executiva independentemente do mérito ou cumprimento da obrigação decorrente do contrato – CPC/15 - Art. 784.

Classificação dos títulos de crédito O estudo das classificações dos títulos de créditos tem por fim organizar e sistematizar algumas características comuns às diversas espécies de títulos de créditos. Não há uma classificação mais adequada ou melhor que a outra. Adotaremos as mais comuns utilizadas pela doutrina nacional. Quanto à emissão (Hipótese de emissão)

Os títulos de créditos podem ser: a) título de crédito causais ou b) título de crédito abstratos (não causal). a) título de crédito causais são aqueles em que a sua emissão só pode ocorrer quando estiver presente a causa (contrato) expressamente identificado em lei para a sua emissão. Ex.: duplicatas Lei 5474/1968 - Art. 1 c/c art. 2º c/c art. 20; b) título de crédito abstratos são aqueles em que a sua emissão pode ser feita por qualquer causa (contrato), exceto a causa específica definida em lei para emissão dos títulos de crédito causais.

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Quanto à estrutura

Os títulos de créditos podem envolver: a) ordem de pagamento ou b) promessa de pagamento. a) Título de crédito com ordem de pagamento são aqueles em que o emitente da ordem de pagamento, em regra, não assume diretamente a obrigação para o pagamento. O emitente apenas dá uma ordem para terceiro (sacado) pague a quantia ao beneficiário; b) Títulos de créditos que envolvem uma promessa de pagamento é o próprio emitente quem assume a obrigação para o pagamento ao beneficiário. Quanto à modelo

Neste caso o critério diz respeito à existência de liberdade ou não na confecção do título de crédito. Há títulos de créditos: a) de modelo vinculado b) de modelo Livre; a) Título de crédito de modelo vinculado são aqueles em que há uma padronização para sua confecção e emissão. Basta que a confecção do título de crédito obedeça a um modelo padronizado e estejam presentes os requisitos para que produza efeitos legais, sem os quais não terá efeito nenhum. Ex.: cheque/duplicatas. b) Título de crédito de modelo livre são aqueles em que não há um modelo prévio a ser seguido. Ex.: letra de câmbio e nota promissória. Quanto à circulação

Podem ser ao portador e nominativos. a) Ao portador - Por não identificarem o credor são transferidos por mera tradição (entrega do título). A Lei 8021/90 que dispõe sobre a identificação dos contribuintes aboliu o título ao portador. O CCB/02 passou a disciplinar os títulos ao portador nos arts. 904 ao 926. Contudo, tal situação não se constitui em uma faculdade ampla sendo necessário autorização de lei especial.

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b) Nominativos - São os que identificam o seu credor e sua transferência, pressupõe além da tradição o registros nos livros da entidade emissora. I. Nominativos à ordem – Circulam mediante tradição, acompanhada de endosso (assinatura no verso ou anverso do título); II. Nominativos não à ordem - Circulam mediante tradição acompanhada da cessão de créditos. (É um contrato). Outras formas de classificação: Também são classificados em próprios e impróprios. •  Próprios - Encerram uma verdadeira operação de crédito. São os mais genuínos títulos de crédito. Também chamados de típicos e cambiais; Ex.: Letra de Câmbio e Nota Promissória. •  Impróprios - São títulos que não representam uma verdadeira operação de crédito, mas por possuírem certos requisitos dos títulos de crédito propriamente ditos, circulam com as garantias que estes possuem. Também chamados atípicos ou cambiariformes. Ex.: Cheque e Conhecimento de depósito e Warrant.

Atos cambiais Saque e emissão

Saque é o ato cambiário por meio do qual se dá origem a um título de crédito. Saque e emissão traduzem expressões equivalentes indicando, a criação de um título de crédito. Dessa forma, diz-se sacador ou emitente a figura que saca (emite, cria) um título de crédito. Apresentação, aceite, endosso e aval

O título de crédito é um documento de apresentação. É necessário este lastro físico que traduz a representação do crédito (princípio da cartularidade). Existe uma relação direta entre a exibição do documento e o exercício dos direitos. O aceite é uma declaração unilateral do sacado, comprometendo-se a pagar o título em seu vencimento. Ao aceitar, passa a se denominar de aceitante, tornando-se, a partir daí, o devedor principal da obrigação.

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O endosso é a declaração cambial lançada no verso ou anverso do título à ordem pelo seu possuidor com o objetivo de transferir esse título de crédito para terceiro. Essa declaração cambial integra a transmissão da posse e da propriedade do título de crédito bem como o exercício e a titularidade do direito do direito de crédito mencionado no título de crédito (Endosso Próprio - efeitos). São sujeitos partícipes do endosso: a) O endossante (endossador) – quem realiza o ato de endosso; b) O endossatário ou adquirente do título de crédito. Na transferência por endosso não há sucessão jurídica entre endossante e endossatário. Este, endossatário, adquire, pela autonomia das obrigações cambiárias, um direito autônomo, não lhe cabendo assim indagar se houve irregularidade no título. Não se referindo o endosso apenas à circulação do direito, mas também da posse do título de crédito, não há possibilidade de endosso parcial, por que não pode ser parcial a transmissão da posse de uma coisa – CCB/02 - Art. 912, parágrafo único. Efeitos do endosso: a) A transferência da posse e propriedade do título; b) A responsabilidade solidária (cambiária) do endossante. a) A transferência da posse e propriedade do título - O endossatário torna-se possuidor, proprietário e titular dos direitos contidos no título, como se deles o tivesse sido originariamente, podendo por vontade própria transmitir a outra pessoa; b) A responsabilidade solidária (cambiária) do endossante - o endossante assume, com o endosso, uma obrigação solidária (de regresso). Trata-se de uma obrigação autônoma, como qualquer outra obrigação cambiária, e cuja assunção deve ser mantida distinta da tradição do título. A responsabilidade solidária cambial é diversa da comum. Nesta (comum), se um codevedor paga a totalidade da dívida, ela será repartida entre todos (CCB/02 - Art. 283). Enquanto na responsabilidade solidária cambiária, se um paga, tem o direito de receber a totalidade da dívida dos obrigados anteriores (LUG - Art. 47). Diferença endosso X Cessão de crédito

Endosso é ato unilateral, mediante declaração na própria letra. Cessão civil – é um contrato bilateral; que confere direito de crédito derivado. Endossante em regra responde pela solvência do devedor (salvo cláusula “sem garantia”; o cedente, em regra, responde apenas pela existência do crédito;

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Devedor não pode alegar contra o endossatário de boa-fé as exceções pessoais, mas as pode alegar contra o cessionário. Endosso em preto e Endosso em branco

•  Endosso em preto - é aquele que contém a indicação do beneficiário (endossatário). É nominal. Ex.: pague-se a José da Silva; •  Endosso em branco – é aquele que não identifica o endossatário. Contém a simples assinatura do endossante no verso do título ou assinatura no verso ou no anverso com a expressão “pague-se” ou outra equivalente. Ex.: pague-se. Deve ser convertido em endosso em preto antes do pagamento do título. Obs.: A Lei 8088/90 - Art. 19, § 2º determina que os títulos de créditos sempre devem ser emitidos sob forma nominativa, com transmissibilidade via endosso em preto, sob pena de inexigibilidade. Cláusulas especiais no endosso

a) Cláusula à Ordem (LUG - Art. 11 – 1ª parte): Trata-se de Cláusula presumidamente inserida no título de crédito que submete a circulação do título de crédito aos efeitos do endosso. Ainda que não expressa ela já faz parte do título de crédito quando da sua emissão; b) Cláusula Não à Ordem (LUG - Art. 11 – 2ª parte): pode ser inserida pelo sacador e submete a circulação do título de crédito aos efeitos de uma cessão civil de crédito – CCB/02 - Art. 286 a 298; c) Cláusula de Endosso Sem Garantia (LUG - Art. 15 – 1ª parte) – Esta Cláusula afasta um dos efeitos do endosso que colocar o endossante na condição de garantidor. A inserção desta Cláusula afasta a Responsabilidade do endossante; d) Cláusula Restritiva de Novo Endosso (LUG - Art. 15, 2ª parte) – Na verdade esta Cláusula não impede novo endosso, mas apenas submete o endossante à condição de garantidor e responsável em face somente de seu endossatário, ou seja, a quem o endossante entregou o título e não em relação aos demais e eventuais recebedores do título de crédito; e) Cláusula de Endosso Póstumo (Tardio) – LUG - Art. 20, 1ª parte – Trata-se de endosso feito após o ato de protesto. Neste caso a transferência do título de crédito se dá com os efeitos de uma Cessão Civil de Crédito;

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f ) Endosso sem data – Caso não seja atribuída data ao endosso, presume-se que o endosso foi feito antes do protesto. Neste caso considera-se o endosso comum. Endossos Impróprios: Endosso mandato e Endosso caução

Em regra, o endosso é um ato de transmissão da posse e da propriedade do título de crédito bem como o exercício e a titularidade do direito de crédito mencionado no título de crédito (endosso próprio). O endosso impróprio são aquelas hipóteses em que há transferência da posse, mas não da propriedade do documento. Há transferência do exercício, mas não da titularidade do direito de crédito. Lança-se na cambial um ato que torna legítima a posse do endossatário sobre o documento, sem que ele se torne credor. Endossatário pode exercer todos os direitos da letra de câmbio, exceto o de transferir a titularidade do crédito. a) Endosso Mandato: aquele que contém a expressão para cobrança ou por procuração. Neste caso, o endossatário tem direitos que surgem do título, mas apenas para agir em nome do endossante e endossar título como procurador Ex.: “pague-se, por procuração, a Marly” ou outra equivalente - (LUG - Art. 18 c/c. CCB/02 - Art. 917); I. O procurador pode protestar o título, executá-lo ou mesmo constituir outro mandatário por meio de outro endosso-mandato. O Executado pode opor ao endossatário-mandatário as exceções que tiver contra o endossante -mandante, na medida em que aquele o aciona em nome deste. b) Endosso Caução-Pignoratício (LUG - Art. 19 c/c. CCB/02 - Art. 918) - aquele em o título de crédito, por ser um bem móvel, é dado em garantia de dívida (CCB/02 - Art. 1431 c/c. Art. 1451 a 1460) – Em penhor ou pignoratício. Neste caso, o título de crédito é entregue em favor de credor do endossante. Uma vez cumprida a obrigação garantida pelo penhor, o título deve ser devolvido ao endossante. Endossatário não pode endossar o título. Ex.:- “pague-se, em garantia, a Darcy, ou outra equivalente. I. Neste caso, o executado não poderá opor ao endossatário-caucionado as exceções pessoais que tiver contra o endossante-caucionário salvo provando a má-fé deles, pois se aplica a inoponibilidade das exceções pessoais aos terceiros de boa-fé.

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Aval

O aval é um ato cambiário de garantia especial que tem por objetivo garantir o pagamento de título de crédito cambiário. Portanto, o aval é uma manifestação unilateral de vontade, caracterizada por ser uma garantia pessoal (fidejussória) de pagamento de uma quantia mencionada o título de crédito dada por terceiro (avalista), em favor de um obrigado cambiário (avalizado). O avalista é um obrigado cambial, tendo ocupado a mesma posição jurídica da pessoa por ele avalizada. Desta forma, o avalista pode ser um obrigado principal ou coobrigado, dependendo da posição do avalizado. Por exemplo: o aceitante é devedor principal. O avalista do aceitante também é devedor principal. O emitente e os endossantes são codevedores garantidores. O avalista do emitente ou de endossante também é codevedor, garantidor. Esta distinção é importante para eventual ação executiva. A ação executiva proposta em face do devedor principal (ou de seu avalista), não haverá necessidade de protesto, pois este é meramente facultativo. Porém, se a ação executiva for proposta em face de um codevedor (ou de seu avalista) o protesto é necessário. Na realidade, obrigação do avalista é da mesma espécie que a do avalizado, mas não é a mesma da do avalizado, pois essa obrigação (do avalizado) pode não ser válida. Neste caso, a obrigação do avalista não sofre a menor restrição quanto à validade e à eficácia. O aval é obrigação autônoma, independente de quaisquer outras decorrentes do título crédito cambiário, inclusive da do avalizado - LUG - Art. 32. Firmando o aval, o avalista será responsável solidário em relação ao pagamento, do título, sem embargo da falsidade, da falsificação ou da nulidade de qualquer outra assinatura LUG - Art. 47. A garantia do avalista pode ser por todo o pagamento, ou apenas por parte dele. Desta maneira admite-se o aval parcial – LUG - Art. 30 – 1ªP. Esclarece a lei que essa garantia, o aval, pode ser dada por um terceiro ou mesmo por pessoa que já seja signatária do título – LUG - Art. 30, 2ªP. Em regra, o aval é dado na frente (anverso) do título de crédito e resulta da simples assinatura do avalista – LUG - Art. 31, 2ªP. Diferenças Aval X Fiança

As garantias, de uma maneira geral, visam assegurar o cumprimento de uma obrigação. Elas podem ser representadas por um bem, um ato ou uma palavra capítulo 1

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em que o credor confia que o pagamento vá ocorrer. No direito brasileiro as garantias podem ser: a) Reais (Hipoteca, Penhor, Anticrese, Alienação Fiduciária em Garantia) e b) Pessoas/Fidejussórias (Fiança e Aval). Entretanto, não se deve confundir tais institutos.

AVAL

FIANÇA DIFERENÇAS

É uma declaração unilateral de vontade

É um Contrato – CCB/02 - Art.818

Garantia Pessoal exclusiva para os títulos de créditos – salvo aval em separado – LUG - Art. 31, fine

Garantia pessoal obrigações.

Envolve uma nova obrigação autônoma – LUG - Art. 32, 2ª P c/c. CCB/02 - Art.899, §2º

Envolve uma acessória – CCB/02 Art.824 c/c. art. 837

para

as

demais

DIFERENÇAS Avalista é responsável solidário cambiário – LUG - Art. 47

Fiador, salvo cláusula em contrário, é responsável subsidiário – CCB/02 - Art.827, caput e parágrafo único c/c art. 828, I.

PONTOS EM COMUM 1. São garantias pessoais. 2. Exigem vênia conjugal, ou seja, a anuência do cônjuge que só será dispensada em casos de separação obrigatória de bens.

Espécies de aval

Aval em preto e Aval em branco: a) Aval em preto - aquele que o avalista indica nominalmente a pessoa do avalizado – LUG - Art. 31, 4ªP; b) Aval em Branco - aquele que o avalista NÃO indica nominalmente a pessoa do avalizado – LUG - Art. 31, 4ªP. Neste caso, considera-se dado em favor do emitente;

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Aval pleno (total) e Aval parcial: c) Aval pleno (total) - aquele em que o avalista garante a totalidade da dívida do avalizado; d) Aval parcial - Quando o avalista garante parte da dívida do avalizado LUG Art. 30, 1ªP; I. Cada título de crédito, conforme sua lei específica, determina se o aval poderá ou não ser total ou parcial; II. A letra de câmbio, o cheque, e a nota promissória permitem aval total ou parcial; III. Já os demais casos (Duplicatas) permite-se apenas o aval total – CCB/02 - Art. 897, parágrafo único. Aval Antecipado e Aval Póstumo: e) Aval Antecipado - aquele que dado antes do surgimento da obrigação avalizada, ou seja, antes da assunção da obrigação dada pelo aceitante (antes do aceite) ou antes do ato que transforma o endossante em garantidor e codevedor solidário (antes do endosso); I. Neste caso, doutrina e jurisprudência controvertem acerca da eficácia da obrigação do avalista; II. Parte da doutrina e jurisprudência sustentam que o avalista obriga-se da mesma maneira que o avalizado. Portanto, se a pessoa avalizada não possui nenhuma obrigação, o avalista não teria também nenhuma obrigação (COSTA, pg. 411); III. Entretanto, o entendimento majoritário é no sentido de que o avalista ainda estaria obrigado face à dívida prestada, ainda que o avalizado não assine o título de crédito tendo em vista que a obrigação do avalista é independente da obrigação do avalizado. Ademais, o avalista avaliza o título e não a pessoa do avalizado e sua obrigação decorre de uma manifestação unilateral de vontade, ou seja, produz efeitos independentemente da assunção da obrigação pelo avalizado (COELHO, pg. 290). Este entendimento também se baseia na redação do art. 14 do Decreto 2044/1908. f ) Aval Póstumo - É aquele aval dado após o vencimento da obrigação. Neste caso o aval produz os mesmos efeitos do anteriormente dado – CCB/02 - Art. 900;

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Pluralidade de Avais - Aval Simultâneo e Aval Sucessivo: Inicialmente faz-se necessário entender que para se entrar nessa análise é preciso ter, no mínimo, duas pessoas como avalistas. g) Aval Simultâneo (Co-aval) - Ocorre quando duas pessoas avalizam ao mesmo tempo uma única pessoa, ou seja, um devedor tem dois avalistas que garantirão o pagamento do título de crédito cada um respondendo por parte da dívida; h) Aval Sucessivo (aval de aval) - Um avalista garante outro avalista para garantir o pagamento do título de crédito, cada um sendo responsável pelo todo (aval pleno); Obs.: Aval Simultâneo e Aval Sucessivo – consequências: I. Em relação ao credor, o aval ser simultâneo ou sucessivo não apresenta qualquer relevância, pois o credor poderá cobrar de apenas um, de alguns ou de todos. São todos devedores solidários – LUG - Art. 47; II. Entretanto, na relação interna entre os avalistas, a diferença é bastante relevante, pois caso apenas um avalista venha a pagar o valor devido, o exercício da ação de regresso em face dos demais avalistas pode variar bastante; III. No de caso de coavalista simultâneo pagar a dívida toda, ele só terá direito de cobrar a cota parte dos demais avalistas, pois neste caso considera-se que obrigação plural neste caso é uma obrigação solidária comum. Assim, se submete à regra comum do CCB/02 - Art. 283; IV. No caso de aval sucessivo, se um dos codevedor sucessivo pagar a dívida toda ele terá direito de cobrar a dívida toda dos demais codevedores cronologicamente anteriores a ele, pois nesse caso considera-se que a obrigação plural é uma obrigação solidária cambiária, ou seja, o avalista que pagou sozinho a dívida, se sub-roga inteiramente no direito de crédito que emerge da Letra de Câmbio - LUG - Art. 32, 3ªP; V. Na hipótese de pluralidade de avais em branco, mas superpostos, consideramse simultâneos e não sucessivos – Verbete de Súmula do STF nº 189. Obs.: Não mais se admite o AVAL CONDICIONADO – CCB/02 - Art.890, parte final.

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Consentimento do cônjuge

Nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: prestar fiança ou aval – CCB/02 - Art. 1.647, III. Em caso de negativa de sem justo motivo, ou seja, impossível concessão, é possível o suprimento judicial – CCB/02 - Art.1648. Em caso de falta de autorização, não suprida pelo juiz, quando necessária, tornará anulável o ato praticado, podendo o outro cônjuge pleitear-lhe a anulação, até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal – CCB/02 - Art. 1.649 c/c. art. 1650. Por outro lado, o cônjuge pode convalidar o aval já concedido mediante aprovação, desde que feita por instrumento público, ou particular, autenticado – CCB/02 - Art. 1.649, parágrafo único. A possibilidade de anulação do aval coloca em risco a confiança do terceiro, credor de boa-fé. Diante deste fato é que ganha espaço na jurisprudência o entendimento de que a falta de consentimento do cônjuge torna o aval apenas ineficaz (ineficácia relativa) em relação ao cônjuge que não assentiu – Enunciado nº 114 do Conselho da Justiça Federal - I Jornada de Direito Civil. Consentimento do (a) companheiro(a)

A Constituição Federal equipara a união estável ao casamento. Porém diante da ausência de norma específica quanto à necessidade de outorga uxória para eficácia do aval em situação de pessoas em união estável, grande discussão há sobre o tema: Parte da doutrina, em face da legislação, sustenta que na união estável também se faz necessário o consentimento do companheiro, pois, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens – CCB/02 - Art.1725. Entretanto, há entendimento no sentido de que o CCB/02 - Art.1647, III é uma norma restritiva do direito de contratar e que, portanto, deve ser interpretada restritivamente apenas em relação ao cônjuge, mas não em relação ao companheiro(a). Neste último caso, seria desnecessário o consentimento para eficácia do aval. Jurisprudência do STJ

O STJ tem entendido que a continuidade de submissão da validade do aval à outorga do cônjuge compromete a capacidade de circulação garantida aos títulos

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de crédito e afeta, por extensão, a sua aceitação no mercado. Segundo a Corte, a interpretação do artigo 1647 do CCB/02 que mais se adequa às características do aval como instituto cambiário é aquela que restringe a aplicação das regras do Código Civil aos avais prestados nos títulos regidos pelo próprio código (atípicos), não alcançando os títulos de créditos nominados (típicos), que são regrados por leis especiais que não preveem a necessidade de outorga uxória ou marital. Vencimento e pagamento

Segundo Fabio Ulhoa Coelho o vencimento ´pode ser definido como o fato que torna o crédito cambiário exigível. (COELHO, pg. 491). Poderá der classificado em ordinário e extraordinário. a) ordinário – em geral decorrente do decurso temporal, sendo esse o pressuposto para a cobrança do crédito documentado pelo título. Ocorrerá também, o vencimento ordinário quando se tratar de título à vista, pois o fato que tornará exigível o documento é sua apresentação; b) extraordinário – ocorre em decorrência de situações específicas, como por ex.: a recusa do aceite pelo sacado, falência do aceitante (LUG-art. 43). O pagamento de um título de crédito pode extinguir, uma, algumas ou todas as obrigações contidas no documento. Se o pagamento for efetuado pelo devedor principal do título, extinguirá todas as obrigações. Se o pagamento for efetuado por um codevedor serão extintas as obrigações de quem pagou e a dos devedores posteriores. Aquele que efetuou o pagamento poderá exigir em regresso seu direito de crédito contra os devedores anteriores.

ATIVIDADES 01. XX EXAME DE ORDEM Cícero sacou uma letra de câmbio em favor de Amélia, tendo designado como sacado Elísio, que acatou a ordem de pagamento. A primeira endossante realizou um endosso em preto para Dario, com proibição de novo endosso. Diante do efeito legal da cláusula de proibição de novo endosso, assinale a afirmativa correta. a) Caso Dario realize um novo endosso, tal transferência terá efeito de cessão de crédito perante os coobrigados e efeito de endosso perante o aceitante.

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b) Dario não poderá realizar novo endosso no título sob pena de desoneração de responsabilidade cambial dos coobrigados. c) Tal qual o endosso parcial, a proibição de novo endosso é nula por restringir a responsabilidade cambiária do endossante e do sacador. d) Amélia, embora coobrigada, não responde pelo pagamento da letra de câmbio perante os endossatários posteriores a Dario. 02. Aval e Fiança constituem garantias pessoais, fidejussórias, contudo são institutos com características próprias. Com base nessa afirmativa, marque a alternativa CORRETA: a) O aval é uma obrigação principal, enquanto que a fiança é uma obrigação acessória. b) O aval poderá ser conferido em documento separado do título, enquanto que a fiança somente no próprio contrato. c) O aval apresenta benefício de ordem, enquanto que a fiança, tal procedimento é proibido. d) O aval vincula-se às normas do direito derivado, enquanto que a fiança às normas do direito autônomo. 03. Verificamos que ao classificarmos os tipos de endosso eles poderiam ser próprios e impróprios. Considerando as normas do direito cambiário, pode-se afirmar que o endosso póstumo, classificado como impróprio, é aquele realizado: a) após a morte do sacador;

c) após o vencimento do título;

b) no valor parcial do título;

d) após o aceite do título.

REFLEXÃO Neste capítulo você estudou os princípios gerais dos títulos de crédito, verificando a cartularidade, como a materialização do direito em um documento, a literalidade, onde o título vale somente pelo que nele está mencionado e o princípio matriz, a autonomia, que representa a independência das relações cambiais. Conheceu as suas principais características, como sua natureza empresarial, negociabilidade, título de apresentação e resgate necessários, dentre outros, visando um melhor entendimento desta natureza peculiar de obrigação. Com efeito, verificou suas classificações sob diversos aspectos, como por exemplo, típicos e atípicos, modelo livre e vinculado, ordem e promessa de pagamento, dentre outros.

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Estudou também, os atos cambiais, como o saque, que constitui o ato de criação do título, o aceite, como a declaração unilateral do sacado que o transforma em devedor principal, além do endosso, instrumento de circulação dos títulos à ordem, com suas espécies e efeitos. Não obstante, conheceu o instituto do aval, garantia pessoal em títulos de crédito, com as suas modalidades, efeitos e distinção da fiança. Por fim, identificou o vencimento dos títulos, suas modalidades e efeitos em relação ao pagamento e suas consequências.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ASCARELLI, Tullio. Teoria geral dos títulos de crédito. São Paulo: Saraiva, 1943. BORGES, João Eunápio. Títulos de Crédito. 2ª Edição- 7ª tiragem. Rio de Janeiro. Editora Forense, 1977. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, volume 1: direito de empresa. 19º

ed. São

Paulo: Saraiva, 2015. COSTA, Wille Duarte. Títulos de Crédito. 4ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. MARTINS, Fran. Títulos de Crédito – Rio de Janeiro. Forense, 1998 – Vol. I REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. 2.º vol. ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Títulos de Crédito. 4ª edição – Rio de Janeiro. Editora Renovar. 2006. VIVANTE, Cesare. Trattato di diritto commerciale. 5. ed. Milão: Francesco Vallardi, 1935. vol. III.

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2 Títulos de crédito: Protesto, ação cambial e espécies

Títulos de crédito: Protesto, ação cambial e espécies Conforme estudado no capítulo anterior, os títulos de crédito são dotados de institutos, como aceite, endosso e aval, que se aplicam em quase sua integralidade às espécies dos títulos de crédito. Neste capítulo, você estudará o protesto dos títulos de crédito e as ações cambiais. Ainda neste capítulo, você será capaz de identificar as principais características dos títulos de crédito em espécie, como letra de câmbio, nota promissória, cheque e duplicata.

OBJETIVOS O objetivo deste capítulo é conhecer o protesto dos títulos de crédito e seu procedimento; compreender as ações cambiais e sua aplicação e; identificar as distintas espécies de títulos de crédito.

Protesto de títulos Conceito e finalidade

O protesto é um ato cartorário, praticado pelo credor em função de um descumprimento de uma obrigação que deveria ser cumprida pelo devedor. Fabio Ulhoa define o protesto como “o ato praticado pelo credor, perante o competente cartório, para fins de incorporar ao título de crédito a prova de fato relevante para as relações cambiais, como, por exemplo, a falta de aceite ou de pagamento da letra de câmbio” (ULHOA, 2017, p. 433). O art. 1º da Lei 9492/97, define o protesto como “ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida”. O protesto tem como finalidade comprovar que houve o descumprimento de uma obrigação que deveria ser realizada pelo devedor. Sendo assim, o protesto se destina a comprovar que houve a falte de aceite, falta de pagamento do próprio título ou por falta de data de aceite.

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Fases do protesto

Ricardo Negrão sustenta que, “o protesto é ato jurídico, praticado pelo tabelião de protestos de títulos, de natureza formal e solene”. (NEGRÃO, 2015, p. 97). Nesse sentido, o protesto é ato formal, composto por três fases, previstas na Lei 9492/97. O cumprimento das três fases é obrigatório, sob pena de nulidade do protesto, a saber: recepção e apontamento; qualificação e intimação e; lavratura do instrumento. A primeira fase consiste na recepção e apontamento, em que o credor apresenta o título ao tabelião, fase da recepção. Se houver mais de um tabelião no município, haverá distribuição. O apontamento é o ato em que o tabelião realiza a anotação no livro do protocolo. A segunda fase se inicia com a qualificação, em que após o apontamento, o tabelião verifica a existência de vício formal do título. Em caso de qualificação negativa, o título é devolvido ao credor. Caso haja qualificação positiva, procede-se à intimação do destinatário do título. A intimação pode ser pessoal, postal ou por edital. Caso o devedor não se manifeste após a intimação, ocorrerá a terceira fase, que é a lavratura do instrumento de protesto. Protesto e notificação extrajudicial

A fase da intimação do protesto pode ocorrer de três formas, ou seja, por meio do próprio tabelião; ou portador a sua ordem; por via postal, desde que haja comprovação do recebimento ou via edital, o que torna a notificação de forma extrajudicial, conforme preceitua os artigos 14 e 15 da Lei 9492/97. Protesto especial

O protesto especial, também denominado de protesto falimentar, representava espécie de protesto necessária à decretação da falência. Atualmente, o STJ, por meio do precedente, sustenta o entendimento acerca da desnecessidade de protesto para fins falimentares, uma vez que a impontualidade pode ser demonstrada pela existência de títulos não pagos.

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Sustação do protesto

O protesto por ser sustado com o intuito de suspender o procedimento do protesto e possibilitar seja discutido ou arguido um vício relativo ao título levado a protesto. Neste caso, o interessado requer judicialmente, uma ordem ao Tabelião para que este suspenda o protesto. Compete esclarecer que, a sustação pode ser proposta até o final do prazo do protesto. Protesto judicial

O protesto judicial consiste em um instrumento judicial com intuito de prevenir responsabilidades e evitar os efeitos da prescrição sobre os direitos de seus clientes. O novo CPC trouxe as disposições nos artigos 726 a 729, sob o título de notificação e interpelação. Assim, o procedimento passa a ser denominado de notificação e interpelação, a ser utilizado quando quem tiver interesse em manifestar formalmente sua vontade a outrem sobre assunto juridicamente relevante poderá notificar pessoas participantes da mesma relação jurídica para dar-lhes ciência de seu propósito, nos termos do art. 726.

Ação cambial As ações cambiais consistem em ações ajuizadas em face do aceitante, seus avalistas ou em face dos demais coobrigados. Assim, dividem-se em duas espécies: a ação direta e a ação regressiva, que serão examinadas a seguir. Ação direta

Ação direta é assim denominada quando intentada apenas em face do aceitante e seus avalistas, considerados os devedores principais dos títulos de crédito. Neste caso, a ação pode ser intentada, independentemente de protesto do título, uma vez que o protesto é facultativo para o ajuizamento da ação cambial em face do devedor principal e seus avalistas.

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Ação regressiva

A ação regressiva, também denominada de ação de regresso, é ajuizada em face dos demais coobrigados, como endossantes e demais avalistas. Exige-se, para a proposição da referida ação, o protesto do título de crédito, tendo em vista que o protesto é obrigatório para a cobrança de coobrigados, nos termos do art. 40 da LUG. Prescrição e defesa

A prescrição ocorre em períodos distintos, de acordo com os signatários dos títulos de crédito. Desta forma, no caso da letra de câmbio, a ação prescreve para o portador (credor) em três anos a contar do vencimento, caso proponha a ação em face do devedor principal (aceitante e seus avalistas). Contudo, prescreve em um ano, contado do protesto, caso proponha em face dos endossantes e avalistas. Já a ação prescreve em seis meses, em caso de direito de regresso, proposto por endossante que satisfez o direito de crédito do credor originário, de acordo com o art. 70 da LUG. As defesas alegadas apenas podem versar sobre direito pessoal do devedor em face do credor; defeito de forma do título ou ausência de requisito necessário para a propositura da ação, conforme previsto no art. 51 do Decreto-Lei 2044/1908.

Títulos de crédito em espécies: Letra de câmbio, nota promissória, cheque e duplicata Nesta seção, você estudará quatros espécies de títulos de crédito: letra de câmbio, nota promissória, cheque e duplicata. Iniciaremos o estudo por meio da letra de câmbio, seguida pela nota promissória, cheque e encerraremos o estudo dos títulos de crédito com a duplicata. Letra de câmbio

O primeiro título que será objeto de estudo nesta seção será a letra de câmbio. A letra de câmbio encontra-se prevista no ordenamento jurídico brasileiro nos artigos 1º a 74 do anexo I do Decreto 57.663/66, também conhecido como LUG, Lei Uniforme de Genebra.

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Origem, finalidade e natureza jurídica

A letra de câmbio possui origem na Itália na idade média, cujo sistema político era o feudal. A Europa organizava-se em feudo, cada qual com suas normas, moedas e dialetos. Os comerciantes percorriam os feudos, distantes uns dos outros. As rotas se tornavam inseguras, tendo em vista que percorriam longas distâncias com grande quantidade de moedas. Segundo ULHOA (2017, p. 399), “os comerciantes necessitavam, assim, de um instrumento que possibilitasse a troca de diferentes moedas quando, com intuito de realizar negócios, deslocavam-se de um lugar para outro.” Neste sentido, surge a letra de câmbio, cuja finalidade consistia em viabilizar o câmbio das moedas. Pode-se afirmar que existem três períodos referentes ao histórico da letra de câmbio: a fase italiana, a fase francesa e a fase alemã. A fase italiana surge no século XIII até o final do século XVII, envolve a troca de moedas distintas e o deslocamento do titular do crédito. A fase francesa, que se inicia em 1673 e perdura até o final do século XIX, exigia um determinado recurso financeiro do emitente junto ao destinatário. A fase alemã começou em 1848 e perdura até os dias atuais e foi a responsável pela uniformização da letra de câmbio. Quanto à natureza jurídica, trata-se de um título executivo extrajudicial, previsto no Código de Processo Civil, no artigo 784, inciso I. Regras de forma, saque/emissão e apresentação

A letra de câmbio, quanto ao modelo, é um título de crédito de modelo livre. Portanto, o ordenamento jurídico não determinou nenhum padrão pré-estabelecido. Desta forma, compete ao sacador escolher a forma que desejar. Consequentemente, sua emissão pode estar escrita em qualquer formato, desde que atenda aos requisitos legais previstos nos artigos 1º e 2º da LUG. Torna-se essencial que o sacador preencha as regras de forma, ou seja, os requisitos essenciais previstos nestes artigos, sob pena de não se considerar um título de crédito. Neste caso, não se aplicariam os princípios e características estudados no capítulo anterior. A emissão da letra de câmbio ocorre em função de dois negócios jurídicos originários. Isto é, o saque/emissão da letra de câmbio depende de dois negócios jurídicos originários. Como se trata de um título abstrato quanto à emissão, conforme estudado no capítulo anterior, qualquer negócio jurídico pode ensejar

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a formação da letra de câmbio. A formação da letra de câmbio ocorre quando os dois negócios jurídicos originários possuem em comum uma pessoa (sacador). Esta pessoa, em um negócio jurídico assume a posição de devedor e no outro negócio jurídico assume a posição de credor. Nesta forma, esta pessoa une os dois negócios jurídicos ao ordenar que o seu credor (aceitante/sacado), pague ao seu devedor (beneficiário) determinada quantia em uma determinada época. Por esta razão, a letra de câmbio, quanto à estrutura é uma ordem de pagamento, em que o sacador (aquele que emite) ordena que o aceitante (sacado) pague determinada quantia ao beneficiário (credor). A partir do momento em que foram celebrados os dois negócios jurídicos e o sacador os reuniu, ao emitir uma ordem ao seu devedor do negócio jurídico originário (sacado/aceitante) para que pague ao seu credor do negócio jurídico originário (beneficiário) uma determinada quantia em um determinado momento e entregou ao beneficiário, houve o saque da letra de câmbio. Assim, o saque envolve a formação e emissão do título de crédito e a entrega ao beneficiário. O próximo passo consiste na apresentação do título ao aceitante/sacado, para que verifique se aceita ser devedor principal da obrigação contida no título de crédito, que será examinada na próxima seção. Aceite, endosso e aval

Uma vez ocorrido o saque da letra de câmbio, esta encontra-se em mãos do beneficiário (aquele que era o credor originário das obrigações assumidas originalmente), que pode realizar dois atos: ou apresenta ao aceite para o aceitante/sacado ou endossa. No capítulo anterior, ao examinar os institutos aplicáveis aos títulos de crédito, como aceite, endosso e aval, se estudou a parte geral. Nesta seção, estes institutos serão revisitados, porém com o olhar para a letra de câmbio. a) Aceite O aceite é ato cambiário típico do aceitante. Isto significa que apenas será encontrado aceite em se tratando de títulos de crédito, além de ser ato exclusivo do aceitante, ou seja, apenas tem competência para aceitar, o aceitante/sacado. O aceite consiste no ato pelo qual o credor torna-se o devedor principal da obrigação prevista na letra de câmbio. Caso aceite, se tornará o devedor principal. O aceite pode ser total ou parcial. O aceite total ocorre quando aceita-se a integralidade das condições, ou seja, o aceitante concorda com a quantia e o prazo

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para pagamento. O aceite parcial é aquele em que existe alguma restrição. Neste sentido, o aceite pode ser parcial limitativo ou parcial modificativo. O aceite parcial modificativo ocorre quando o aceitante não concorda com o vencimento da letra de câmbio, ou seja, quando esta se torna exigível. O aceite parcial limitativo verifica-se quando o aceitante não acorda em relação à quantia devida contida na letra de câmbio. A consequência do aceite total é a assunção da responsabilidade cambiária do aceitante/sacado. Neste caso, este se torna o devedor principal da obrigação contida na letra de câmbio. A consequência do aceite parcial, seja limitativo ou modificativo, consiste no vencimento extraordinário, tendo em vista que o vencimento se tornará imediato, em função da vulnerabilidade em que se encontra o credor. Neste caso, deverá ocorrer o protesto e o título se torna-se imediatamente exequível em face do sacador, que até então era o devedor principal do título de crédito. O aceite na letra de câmbio é facultativo, tendo em vista que não existe nenhuma relação jurídica celebrada entre sacado e beneficiário. Fabio Ulhoa ensina que “o aceite é sempre facultativo. Isso significa que, mesmo na hipótese de o sacado ser devedor do sacador ou tomador, ele não está obrigado a representar essa sua dívida por um título de crédito” (ULHOA, 2017, p. 409). Assim, nada impede que o sacado se recuse a ser o devedor principal da letra de câmbio. Compete ressaltar que, a recusa do aceite enseja o protesto por falta de pagamento e o vencimento extraordinário da letra de câmbio, uma vez que o título se torna imediatamente exequível. b) Endosso O endosso é ato típico do direito cambiário, o que representa que o endosso apenas pode ser utilizado para os títulos de crédito. O endosso é o ato pelo qual se permite a circulabilidade da letra de câmbio. Assim, o endosso produz, via de regra, dois efeitos: transferência da titularidade e assunção da responsabilidade cambiária. Em relação à letra de câmbio, aplicam-se as mesmas regras estudadas na parte geral dos títulos de crédito no capítulo 1. Cabe ressaltar que, nos ensinamentos de Ricardo Negrão, “a letra de câmbio é essencialmente emitida à ordem, independentemente de cláusula expressa. É possível, entretanto, a inserção de cláusula não à ordem, tornando o título intransmissível por endosso” (NEGRÃO, 2015, p. 85).

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c) Aval O aval consiste em uma garantia cambiária fidejussória. Isto é, ato típico do direito cambiário, ao se tratar de uma garantia extra, que apenas se aplica aos títulos de crédito. Ademais, o aval é fidejussório, tendo em vista que encontra-se pautado na fé, confiança conferida pelo avalista, que assume a posição de coobrigado pela letra de câmbio, sem necessidade de comprovação de meios pelos quais pretende-se arcar com a obrigação assumida. Em relação à letra de câmbio, aplicam-se todas as regras estudadas no capítulo anterior. Assim, o aval pode ser total ou parcial e em relação às espécies, o aval pode ser simultâneo ou sucessivo. Fabio Ulhoa estatui que “o aval representa garantia dada em favor de devedor da letra de câmbio. Ele é autônomo e equivalente à obrigação do avalizado” (ULHOA, 2017, p. 422). Protesto

O protesto é ato cartorário por meio do qual se comprova o descumprimento de uma obrigação. Em se tratando de letra de câmbio, o protesto pode ocorrer por falta de aceite ou por falta de pagamento, aplicando-se as mesmas regras estudadas no início deste capítulo. Nota promissória

Dando sequência aos estudos dos títulos de crédito em espécie, procederemos a análise da nota promissória. A nota promissória tem sua base legal no ordenamento jurídico brasileiro nos artigos 75 a 78 do anexo I do Decreto 57.663/66, também conhecido como LUG, Lei Uniforme de Genebra. Assim, tanto a letra de câmbio, quanto a nota promissória encontram-se previstas na LUG. Origem, finalidade e natureza jurídica

Apesar da nota promissória e letra de câmbio estarem previstas no mesmo diploma legal, além do próprio capítulo referente a nota promissória fazer alusão à letra de câmbio, tratam-se de institutos que guardam distinção em relação a origem, finalidade e natureza jurídica, que estudaremos nesta seção.

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Quanto à natureza jurídica, trata-se de um título executivo extrajudicial, previsto no Código de Processo Civil, no artigo 784, inciso I. A origem histórica da nota promissória se assemelha a da letra de câmbio. Ambas oriundas na Europa da Idade Média. Na fase italiana da letra de câmbio, os banqueiros emitiam documentos nos quais se comprometiam a pagar a soma depositada ao depositante. A doutrina sustenta, que a nota promissória surge neste momento. Aos longos dos anos evoluiu e passou a ser considerada título de crédito. Segundo Fabio Ulhoa, a nota promissória tem como finalidade realizar “uma promessa do subscritor de pagar quantia determinada ao tomador, ou à pessoa a quem esse transferir o título” (ULHOA, 2017, p. 440). Regras de forma, saque/emissão e apresentação

Quanto ao modelo, a nota promissória, assim como a letra de câmbio é um título de modelo livre, conforme verificado no capítulo anterior. Isto significa que, o ordenamento jurídico brasileiro não pré-determinou nenhum instrumento necessário e obrigatório que irá materializar a nota promissória. Consequentemente, compete ao sacador, ao emitir a nota promissória selecionar o modelo padrão que irá adotar, uma vez que pode ser escrita em qualquer formato, desde que cumpra os requisitos essenciais previstos nos artigos 75 e 76 da LUG. Assim como na letra de câmbio, torna-se essencial, que o promitente-sacador preencha as regras de forma, ou seja, os requisitos essenciais previstos nestes artigos, sob pena de não aplicar os princípios e características estudados no capítulo anterior, por não serem considerados títulos de crédito efetivamente. A emissão da nota promissória se distingue da letra de câmbio, tendo em vista que, enquanto na letra de câmbio era necessária a existência de dois negócios jurídicos, a nota promissória pode ser emitida em função de um único negócio jurídico celebrado. Isto é, o saque/emissão da nota promissória ocorre com apenas um negócio jurídico. Como se trata de um título abstrato quanto à emissão, conforme estudado no capítulo anterior, qualquer negócio jurídico pode ensejar a formação da letra de câmbio. O saque/emissão da nota promissória ocorre quando for celebrado um negócio jurídico, em que existe uma prestação pecuniária, em que o devedor emite como forma de pagamento uma nota promissória, em que assume a posição de promitente-devedor (sacador) que promete que pagará um determinado valor em um determinado momento ao seu credor do negócio

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jurídico originário, que passa a ser denominado de beneficiário. Por esta razão, quanto à estrutura, a nota promissória é uma promessa de pagamento, em que o promitente-devedor (aquele que emite) promete que pagará determinado valor ao beneficiário (credor). No momento em que se celebra o negócio jurídico originário e devedor deste negócio jurídico emite uma promessa de pagamento, em que assume a condição de devedor principal da obrigação contida na nota promissória em relação ao credor do negócio jurídico originário o valor estipulado na data prevista, houve o saque da nota promissória. Assim como na letra de câmbio, o saque envolve a formação e emissão da nota promissória e a entrega ao beneficiário. Contudo, não haverá a apresentação ao aceite, tendo em vista que o emissor da nota promissória ao emiti-la, assume tanto a posição de sacador (emitente), como de sacado (devedor principal) da nota promissória. Os próximos passos dependerão do beneficiário, que poderá aguardar a data do vencimento e cobrar diretamente o promitente-devedor ou poderá endossar a nota promissória, que serão examinados na próxima seção. Aceite, endosso e aval

Uma vez que tenha havido o saque da nota promissória e esta se encontra em mãos do beneficiário (aquele que era o credor originário da obrigação pecuniária originária), que poderá realizar o endosso ou aguardar o vencimento para executar o promitente-devedor. No capítulo 1, foi possível identificar os institutos do aceite, endosso e aval, aplicáveis de forma genérica. Fabio Ulhoa sustenta que “o regime da nota promissória é o da letra de câmbio com quatro ajustes” (ULHOA, 2017, p. 443). Nesta seção, estes institutos serão revisitados, porém com a perspectiva direcionada para a nota promissória. a) Aceite; O aceite é ato cambiário típico do aceitante. Assim, apenas haverá aceite nos títulos de crédito. Ademais, trata-se de ato exclusivo do aceitante, ou seja, apenas tem competência para aceitar o título de crédito, aquele que figura como aceitante/sacado. O aceite consiste em o ato pelo qual o credor torna-se o devedor principal da obrigação prevista na letra de câmbio. Caso aceite, tornar-se-á o devedor principal. Contudo, diferentemente da letra de câmbio, não há espaço para o aceite na nota promissória, uma vez que a nota promissória representa uma promessa de

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pagamento, emitida pelo próprio devedor, que ao sacá-la se torna automaticamente o próprio devedor principal. Portanto, não há necessidade de que ele mesmo se comprometa posteriormente. b) Endosso; O endosso é ato típico do direito cambiário, o que representa que o endosso apenas pode ser utilizado para os títulos de crédito. O endosso é o ato pelo qual se permite a circulabilidade da nota promissória. Assim, o endosso produz, via de regra, dois efeitos: transferência da titularidade e assunção da responsabilidade cambiária. Em relação à nota promissória, a LUG faz alusão às mesmas regras previstas para a letra de câmbio. Desta forma, aplicam-se as normas analisadas no capítulo 1. c) Aval. O aval consiste em uma garantia cambiária fidejussória. Isto é, ato típico do direito cambiário, ao se tratar de uma garantia extra, que apenas se aplica aos títulos de crédito. Ademais, o aval é fidejussório, tendo em vista que encontra-se pautado na fé, confiança conferida pelo avalista, que assume a posição de coobrigado pela nota promissória, sem necessidade de comprovação de meios pelos quais pretende-se arcar com a obrigação assumida. O aval pode ser total ou parcial e em relação às espécies, o aval pode ser simultâneo ou sucessivo. Em relação à nota promissória, aplicam-se as normas analisadas no capítulo anterior, assim como ocorre em relação à letra de câmbio, tendo em vista a determinação contida no art. 77 da LUG. Protesto

O protesto é ato cartorário por meio do qual se comprova o descumprimento de uma obrigação. Em se tratando de nota promissória, o art. 77 da LUG determina a aplicação dos mesmos dispositivos aplicáveis à letra de câmbio. Consequentemente, o protesto pode ocorrer por falta de aceite ou por falta de pagamento, aplicando-se as mesmas regras estudadas no início deste capítulo. Cheque

O cheque será o terceiro título de crédito objeto de estudo nesta seção. O cheque possui previsão legal na Lei 7357/1985.

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Noções gerais, natureza jurídica e requisitos essenciais

O cheque consiste em uma ordem de pagamento à vista, conforme previsto no art. 32 da Lei 7357/85. Quanto à natureza jurídica, trata-se de um título executivo extrajudicial, previsto no Código de Processo Civil, no artigo 784, inciso I. Assim, quanto à estrutura, o cheque é um título de crédito que contém uma ordem de pagamento, oriunda de dois negócios jurídicos originários: o contrato de abertura de conta corrente e outro negócio jurídico. O cheque é emitido com o correntista, devidamente autorizado pela instituição financeira, emite um cheque como mecanismo de pagamento de uma obrigação pecuniária, além de permitir a circulabilidade do título. Desta forma, a ordem de pagamento é emitida pelo sacador (correntista), em face do sacado (instituição financeira), tendo como beneficiário o credor do negócio jurídico originário. Pode-se perceber que, a ordem de pagamento é composta por três personagens jurídicos: sacador, sacado e beneficiário). Como o cheque é um título de crédito abstrato, quanto à emissão, qualquer negócio jurídico pode ensejar a emissão de cheque, desde que preenchido os requisitos essenciais. Por ordem de pagamento à vista, significa que o cheque deve ser pago pelo sacado assim que apresentado ao pagamento pelo beneficiário. Desta forma, o sacado não poderá se recusar a pagar caso estejam preenchidos os requisitos essenciais que serão estudados a seguir. O cheque pós-datado, popularmente conhecido como cheque pré-datato difere essencialmente em relação ao conceito de que cheque é considerado uma ordem de pagamento à vista, uma vez que por meio do cheque pós-datado, permite-se o pagamento em uma data pré-determinada pelas partes. O STJ decidiu que quando houver a emissão de um cheque pós-datado, o beneficiário assume uma obrigação de não fazer (não depositar antes da data prevista no cheque). Caso deposite, haverá perdas e danos sobre o prejuízo causado ao sacador em função do inadimplemento da obrigação assumida. Fabio Ulhoa estatui que “embora a pósdatação não produza efeitos perante o banco sacado, na hipótese de apresentação para liquidação, ela representa um acordo entre tomador e emitente” (ULHOA, 2017, p. 452). Diferentemente da letra de câmbio e nota promissória, títulos de modelo livre, o cheque consiste em um título de modelo vinculado, ou seja, o ordenamento

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jurídico previu no art. 69 da Lei 7357/85, que compete ao Conselho Monetário nacional traçar normas de padronização para os cheques. Assim, no cheque, além de conter obrigatoriamente os requisitos essenciais contidos no art. 1º e 2º da Lei do Cheque, apenas o cheque emitido pelas instituições financeiras, nos padrões do Conselho Monetário Nacional possui valor como cheque e considera-se título de crédito. Considera-se ainda como requisitos essenciais a provisão de fundos e autorização para emissão de cheque, nos termos do art. 4º. Isto significa que apenas pode emitir cheque, se houver provisão de fundos, ou seja, se tiver recursos financeiros disponíveis em conta bancária. Ademais, outro requisito essencial é a autorização para a emissão de cheque que decorre do contrato de abertura de conta corrente com a instituição financeira, que permite o saque de cheque. Provisão de fundos e devolução do cheque

A provisão de fundos é requisito essencial para a emissão de cheque, nos termos do art. 4º da Lei 7357/85. Nesse sentido, devemos nos questionar qual o momento em que se torna efetivamente necessária a provisão de fundos, ou seja, os recursos devem estar disponíveis no momento da elaboração do cheque ou no momento do seu pagamento. Doutrina majoritária entende que o momento de verificação de recursos ocorre no momento do pagamento. Isto porque, a instituição financeira apenas descontará o valor do cheque caso haja recursos disponíveis. Em caso de insuficiência de fundos, o banco se recusará a realizar o pagamento e o cheque será devolvido ao credor por insuficiência de fundos, o que frustrará a pretensão do beneficiário, que deverá protestar o título por falta de pagamento e ajuizar a execução do cheque. Espécies, endosso e aval

Nesta seção, serão examinadas as distintas espécies de cheque, bem como a aplicação dos institutos do endosso e aval no cheque. a) Espécies O cheque possui quatro espécies ou modalidades: cheque visado, cheque administrativo, cheque cruzado e cheque para crédito em conta, que serão examinadas a seguir.

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•  Cheque visado - O cheque visado é aquele emitido pelo correntista, que possui o visto do gerente. O objetivo do cheque visado é garantir ao credor a existência de recursos na conta do devedor. No entanto, a garantia da existência deste valor permanece apenas durante o prazo de apresentação (que será examinado na próxima seção). Isto porque, quando o gerente apõe seu visto no cheque, bloqueia o valor da conta de devedor. Este valor permanecerá bloqueado durante o prazo de apresentação. Caso no prazo de apresentação não haja provisão de recursos, o gerente será pessoalmente responsável pelo não pagamento. Caso o cheque apenas seja apresentado após o prazo de apresentação e ainda existir o valor, a instituição financeira realizará o pagamento, contudo, caso não haja disponibilidade do valor, não há que se falar de responsabilidade pessoal do gerente, tendo em vista que sua responsabilidade perdura apenas no prazo de apresentação, conforme disposto no art. 7º da Lei 7357/85; •  Cheque administrativo - O cheque administrativo, assim como o cheque visado possuem como objetivo garantir ao beneficiário, a existência de recursos financeiros destinados ao pagamento. Todavia, enquanto o cheque visado é emitido pelo correntista, o cheque administrativo é emitido pela instituição financeira em face dela mesma. Nesta espécie de cheque, o correntista solicita que a instituição financeira emita um cheque em face dela mesma. O mecanismo de funcionamento ocorre, tendo em vista que o gerente da instituição financeira fará a retirada dos valores da conta corrente do devedor e transferirá para a conta da própria instituição. A vantagem desta modalidade consiste em que a garantia não estará atrelada apenas ao prazo de apresentação; •  Cheque cruzado - O cheque cruzado consiste em um cheque que possui duas linhas em paralelo (popularmente, as linhas são feitas em diagonal, no canto superior à esquerda, porém nada impede que sejam linhas horizontais, verticais no canto superior ou inferior, independentemente dos lados), nos termos do art. 44 da Lei 7357/85. Objetiva-se com o cheque cruzado evitar seu pagamento diretamente nos caixas da instituição financeira. Desta forma, o beneficiário/portador deste cheque apenas poderá endossar ou realizar o depósito. O cheque cruzado se divide em cheque cruzado em branco e cheque cruzado em preto. O cheque cruzado geral, também denominado de cheque cruzado em branco, é aquele em que entre as linhas paralelas não existe nada escrito, ou seja, não existe a indicação de um banco específico, de acordo com o previsto no art. 44, parágrafo 1º. Já o cheque cruzado especial, conhecido ainda como cheque cruzado em preto, possui

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entre as linhas paralelas a indicação do nome do banco, nos termos do mesmo art. 44, parágrafo 1º; •  Cheque para crédito em conta - O cheque para crédito em conta é o cheque cujo objetivo exclusivo é a realização do depósito em conta. Isto porque, nesta modalidade de cheque, não é possível o endosso (isto é, não permite-se a circulabilidade do cheque), nem mesmo a retirada diretamente do caixa. Cabe ao beneficiário tão somente o depósito, de acordo com o previsto no art. 46 da Lei 7357/85. Em função do princípio da literalidade, em que vale tudo o que estiver escrito no título de crédito e apenas o que estiver escrito (devidamente estudado no capítulo 1, o cheque para crédito em conta será identificado por meio da escrita da expressão “para ser creditado em conta”, nos termos do próprio art. 46, caput. b) Endosso Conforme devidamente estudado no capítulo anterior, o endosso é ato típico do direito cambiário, o que representa que o endosso apenas pode ser utilizado para os títulos de crédito. Assim, o endosso é o ato pelo qual se permite a circulabilidade do cheque. A Lei 7357/85, nos artigos 17 a 28 aborda as regras aplicáveis ao endosso, que são as analisadas no capítulo 1, que envolvem conceito, efeitos e espécies de endosso. Todavia, cabe esclarecer que durante a vigência a Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira (CPMF), apenas foi permitida a incidência de um único endosso, nos termos do art. 17 da Lei 9311/1996. O intuito deste dispositivo consistia em evitar a circulabilidade do cheque. “O endosso pode ser lançado em branco ou em preto, caracterizando o primeiro pela simples assinatura do endossante, seguida ou não da expressão “ao portador”; o segundo é aquele que especifica o nome do nome beneficiário, endossatário do título” (NEGRÃO, 2015, p. 138). Desta forma, verifica-se que o endosso em branco torna o cheque ao portador, enquanto o endosso em preto torna o cheque nominativo. Em relação à circulabilidade, Fabio Ulhoa nos ensina que “o cheque “não à ordem” é transferível mediante cessão civil de crédito. Não se confunde com o cheque “não transmissível, que não circula” (ULHOA, 2017, p. 449). c) Aval. Em relação ao cheque, aplicam-se as normas analisadas no capítulo anterior em relação às espécies e características, conforme estabelecido nos artigos 29 a 31 da Lei 7357/85. Assim, o aval representa uma garantia cambiária fidejussória. Isto é, ato típico do direito cambiário, ao se tratar de uma garantia extra, que apenas se

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aplica aos títulos de crédito. Ademais, o aval é fidejussório, tendo em vista que se encontra pautado na fé, confiança conferida pelo avalista, que assume a posição de coobrigado pela nota promissória, sem necessidade de comprovação de meios pelos quais pretende-se arcar com a obrigação assumida. “Trata-se de garantia, total ou parcial, prestada por terceiro ou por qualquer signatário do título” (NEGRÃO, 2015, p. 139). Portanto, pode ser total ou parcial e em relação às espécies, o aval pode ser simultâneo ou sucessivo. Prescrição e ação por falta de pagamento

a) Prescrição Antes de estudarmos a prescrição e ação por falta de pagamento, compete identificar que em relação ao cheque, existem duas espécies de prazo: o prazo de apresentação e o prazo prescricional. O prazo de apresentação consiste no prazo em que o beneficiário possui para apresentar o título ao sacado (instituição financeira), para que este proceda ao pagamento. “O cheque deve ser apresentado ao banco sacado em 30 dias, se da mesma praça, e em 60, se de praças diferentes” (ULHOA, 2017, p. 451). Assim, o prazo de apresentação pode ser de 30 dias ou de 60 dias. O prazo de apresentação será de 30 dias quando for da mesma praça, ou seja, quando o local de emissão e o local de pagamento forem do mesmo município. Já o prazo de apresentação será de 60 dias se forem de praças distintas, isto é, quando o local de pagamento for distinto do local de emissão, nos termos do art. 33 da Lei 7357/85. Transcorrido o prazo de apresentação, sem que ele tenha sido apresentado ao sacado, inicia-se o prazo de prescrição ou prazo prescricional, o que não impede a apresentação do cheque ao longo deste período, em que se houver recursos suficientes, a instituição financeira procederá ao pagamento. O prazo de apresentação é de seis meses, de acordo com o artigo 59 da Lei 7357/85. Contudo, devemos estar atentos se trata-se da prescrição em face da cobrança do devedor principal ou coobrigados em ação direita ou se trata de prescrição em função de ação regressiva. Isto porque, em se tratando de cobrança direta do beneficiário em face dos devedores, a prescrição começa a correr quando termina o prazo de apresentação, caso o cheque não tenha sido apresentado. Contudo, se o cheque foi apresentado ao pagamento, porém restou frustrado, o prazo prescricional inicia com a data da frustração do pagamento.

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Quando se trata de exercício do direito de regresso, (ou seja, depois de satisfeito o beneficiário, aquele que o pagou e não seja o devedor principal terá direito de regresso em função de todos os que se encontram acima dela na cadeia cambiária), os seis meses do prazo prescricional, começam a fluir da data em que houve o pagamento do cheque. b) Ação por falta de pagamento Em caso de frustração do pagamento do cheque, seja pelo devedor principal, seja pelos demais coobrigados, o título de crédito deve ser protestado por falta de pagamento, para que seja possível comprovar o inadimplemento da obrigação de pagar. Após o protesto, torna-se possível ajuizar a ação por falta de pagamento, também denominada de ação de locupletamento. Trata-se de uma execução, uma vez que o cheque é um título de crédito, dotado da característica da executoriedade, conforme analisado no capítulo 1. “A execução e o enriquecimento indevido são ações denominadas cambiais porque fundadas exclusivamente na relação cartular, que, dada a sua autonomia, restringem as defesas às hipóteses previstas na legislação do cheque” (NEGRÃO, 2015, p. 149). Após o prazo prescricional, o cheque não mais pode ser apresentado ao pagamento na instituição financeira. Neste caso, o beneficiária poderá ajuizar a ação de locupletamento em face do devedor principal e dos demais coobrigados. Entretanto, para intentar a ação em face dos coobrigados, torna-se obrigatório o protesto. Está ação encontra-se prevista no art. 61, que determina como prazo prescricional o prazo de dois anos, contados do término do prazo prescricional de seis meses. Duplicata Mercantil e de serviços

Após estudarmos letra de câmbio, nota promissória e cheque, encerraremos a análise dos títulos de crédito em espécie com a duplicata mercantil e de serviços, que se encontra regida pela Lei 5474/1968. Noções gerais e requisitos

A duplicata mercantil e de serviços consistem em uma ordem de pagamento, que materializa uma compra e venda mercantil a prazo ou uma prestação de

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serviços. Assim, verificamos que, quanto à emissão, a duplicata é um título de crédito causal, tendo em vista que o ordenamento jurídico determina a causa de emissão, ou seja, a duplicata apenas pode ter como negócio jurídico originário uma compra e venda mercantil a prazo ou uma prestação de serviços, conforme previsto nos artigos 1º e 20 da Lei 5474/68. “A duplicata é, ao mesmo tempo, título causal e à ordem, isto é, liga-se na origem, a um negócio de compra e venda mercantil e mantém a mais importante característica das cambiais: é endossável e apto à circulação de crédito” (NEGRÃO, 2015, p. 168). Entende-se por compra e venda mercantil, a celebrada entre empresários, em que tanto no polo passivo quanto no polo ativo encontram-se empresários. Ademais, para a configuração da duplicata, o pagamento deve ter previsão para sua realização em outro momento. Quanto ao modelo, a duplicata é um título de crédito de modelo vinculado, o que significa que compete ao ordenamento jurídico brasileiro, por meio do Conselho Monetário Nacional trazer a norma de padronização das duplicatas, nos termos do art. 27 da Lei 5474/68. Quanto à estrutura, a duplicata é uma ordem de pagamento. Contudo, diferentemente da letra de câmbio e do cheque, que também materializam ordem de pagamento, e necessitam de dois negócios jurídicos originários, a duplicata será emitida com apenas um negócio jurídico. Assim, ocorrerá a emissão da duplicata quando houver ou prestação de serviços ou compra e venda mercantil a prazo e o credor (sacador) da obrigação jurídica originária emitir a ordem de pagamento em face do devedor da relação jurídica originária (sacado/aceitante) tendo como beneficiário o próprio emitente do título. Sendo assim, a duplicata merece dois destaques. O primeiro destaque se refere ao fato de que a duplicata é um título de crédito emitido pelo credor, enquanto os demais títulos são emitidos pelos devedores. O segundo destaque se relaciona com os personagens jurídicos, uma vez que a duplicata possui três personagens jurídicos: sacador (aquele que saca), sacado (aquele que recebe a ordem de pagamento e caso aceite, se torna o devedor principal da obrigação contida na duplicata) e o beneficiário (aquele que é o credor no negócio jurídico originário). Todavia, pela duplicata ser emitida pelo credor, inicialmente, a posição de sacador e beneficiário se confundem. Isto porque, a duplicata, como título de crédito, foi criada para circular e uma vez circulada, ou seja, transferida a titularidade da duplicata, o beneficiário originário deixará de ser o sacador.

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Desta forma, a emissão da duplicata ocorre quando o sacador (credor do negócio jurídico originário) emite uma ordem de pagamento em face do sacado (devedor do negócio jurídico originário) em favor dele mesmo (credor do negócio jurídico originário). A duplicata possui seus requisitos gerais e os essenciais previstos no art. 2º da Lei 5474/68. Em relação ao endosso e aval, aplicam-se as mesmas regras previstas na parte geral do capítulo 1. Aceite

O aceite é ato cambiário típico do aceitante. Assim, apenas haverá aceite nos títulos de crédito. Ademais, trata-se de ato exclusivo do aceitante, ou seja, apenas tem competência para aceitar o título de crédito, aquele que figura como aceitante/sacado. O aceite consiste em o ato pelo qual o credor torna-se o devedor principal da obrigação prevista na letra de câmbio. Caso aceite, tornar-se-á o devedor principal. Assim, podemos entender o aceite como “o ato de vontade materializado pela aposição de assinatura no título, mediante a qual o sacado concorda com a ordem do emitente da duplicata, tornando-se o principal responsável pelo pagamento da quantia nela expressa na data de seu vencimento” (NEGRÃO, 2015, p. 162). Contudo, diferentemente da letra de câmbio, o aceite na duplicata é obrigatório. Isto porque, enquanto na letra de câmbio não existe nenhuma relação jurídica celebrada entre sacado e beneficiário, na duplicata existe um único negócio jurídico celebrado entre sacado e beneficiário. Assim, não é cabível que o sacado se recuse a realizar o aceite, a menos que haja vícios em relação à qualidade, preço ou quantidade do produto, segundo o disposto nos artigos 8º e 21 da LUG. Em função da obrigatoriedade do aceite, podemos identificar três espécies de aceite: o aceite ordinário, o aceite por comunicação e o aceite presumido. O aceite ordinário consiste no aceite em que houve a remessa ao aceitante e houve devolução da duplicata no prazo correto pelo aceitante. O aceite por comunicação é aquele em que ocorre a remessa do beneficiário ao endossante. Todavia, dentro do prazo de devolução, o aceitante retém a duplicata consigo e envia para o beneficiário apenas uma carta, em que se materializa a comunicação de que o aceitante aceita ser devedor principal do título de crédito, porém está realizando a retenção do título de crédito consigo, uma vez que não deseja que haja a circulação de título de crédito. O aceite presumido consiste no aceite em que houve a efetiva remessa

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da letra de câmbio. Porém, passado o prazo de devolução, o aceitante não aceita, não comunica que aceita a duplicata e retém o título. Como o aceite é obrigatório, presume-se que houve o aceite. Fatura

A duplicata possui este nome, tendo em vista que representa um espelho, uma cópia da fatura. “Fatura é o documento comprobatório de uma venda a prazo de mercadoria devendo, por isso, ser presente ao comprador, para a necessária conferência com as mercadorias remetidas” (MARTINS, 2016, p. 187). Já a nota fiscal consiste no “documento que comprova a entrada ou saída de mercadorias de estabelecimento empresarial e acompanha sua entrega aos destinatário, contendo dados que identifiquem, para fins fiscais, a operação realizada” (NEGRÃO, 2015, p. 156). Nos termos do art. 1º, que determina que “a fatura discriminará as mercadorias vendidas ou, quando convier ao vendedor, indicará somente os números e valores das notas parciais expedidas por ocasião das vendas, despachos ou entregas das mercadorias”, além disso, o parágrafo 2º do mesmo diploma legal estabelece que “Uma só duplicata não pode corresponder a mais de uma fatura”. Compete mencionar que, a fatura é documento de emissão obrigatória para fins tributários, enquanto a duplicata possui emissão facultativa, que pode ser livremente negociada. Já a fatura não possui intuito comercial, não podendo ser livremente circulada. A fatura é emitida no momento em que a mercadoria sai do estabelecimento. Neste mesmo ato, o credor pode decidir se emitirá a duplicata, que deverá cumprir os requisitos essenciais. Por esta razão, denomina-se duplicata. Ações fundadas na duplicata e triplicata

A duplicata possui um livro de registro das duplicatas, previsto no art. 19 da Lei 5474/68, em que é possível contatar quem emitiu a duplicata, assim como quem consta como beneficiário, ao verificar o que consta no livro de registro. A triplicata surge em casos de perdas ou extravios das duplicatas, nos termos do art. 23 da Lei 5474/68. “A rigor, a lei autoriza o saque da triplicata apenas nas hipóteses de perda ou extravio” (ULHOA, 2017, p. 461). Contudo, permite-se a emissão de triplicata em situações em que “o credor pode remeter ao cartório de protesto o boleto com as indicações que individualizam a duplicata retida, tendo

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em conta inclusive que a fonte é a mesma: a escrituração mercantil do vendedor” (ULHOA, 2017, p. 461). Em caso de vencimento da duplicata e o devedor principal se recusa a realizar o pagamento, após o protesto da duplicata, será possível o ajuizamento de execuções pautadas no inadimplemento ou locupletamento, segundo o artigo 15, que estatuiu que “a cobrança judicial de duplicata ou triplicata será efetuada de conformidade com o processo aplicável aos títulos executivos extrajudiciais”. Neste contexto, a ação pode ser proposta, quando se tratar: I. de duplicata ou triplicata aceita, protestada ou não; II. de duplicata ou triplicata não aceita, contanto que, cumulativamente. a) haja sido protestada; b) esteja acompanhada de documento hábil comprobatório da entrega e recebimento da mercadoria; e c) o sacado não tenha, comprovadamente, recusado o aceite, no prazo, nas condições e pelos motivos previstos nos arts. 7º e 8º da Lei. 5474/68. Assim, para estes casos específicos, ajuíza-se ações que se encontram em lixão, até mesmo cadeiras plásticas. Discute-se acerca da fluência de juros e correção monetária nas ações fundadas na duplicata. Fabio Ulhoa sustenta que devem incidir a partir do protesto do título e não do vencimento (ULHOA, 2017, p. 463), tendo como base o art. 40 da Lei 9492/97. Comparativo entre nota promissória, cheque e duplicata

Após o estudo dos títulos de crédito em espécie, podemos realizar um quadro comparativo, tendo como base a classificação dos títulos de crédito. Assim, procederemos à análise da nota promissória, cheque e duplicata sob a perspectiva da classificação quanto ao modelo, quanto à estrutura e quanto à hipótese de emissão. Quanto ao modelo, os títulos de crédito podem ser títulos de modelo livre ou títulos de modelo vinculado. Os títulos de modelo livres são aqueles em que o ordenamento jurídico não estabelece nenhum padrão preestabelecido obrigatório. Já os títulos de modelo vinculados são os que o ordenamento jurídico estabelece um padrão preestabelecido. Nesse sentido, a nota promissória é um título de modelo livre, enquanto o cheque e nota promissória são títulos de modelo vinculado.

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Quanto à estrutura, os títulos de crédito podem ser ordem de pagamento e promessa de pagamento. A ordem de pagamento ocorre com três personagens jurídicos (sacador, sacado e beneficiário), em que o sacador, ordena ao sacado, que este pague ao beneficiário. A promessa de pagamento é composta pelo promitente-devedor, que assume a posição de sacador e devedor principal e pelo beneficiário, em que o promitente-devedor promete que pagará ao beneficiário. Neste contexto, a nota promissória possui e estrutura de promessa de pagamento, enquanto o cheque e a duplicata representam uma ordem de pagamento. Quanto à hipótese de emissão, os títulos de crédito podem ser causais ou não causais. Os títulos de crédito não causais ou abstratos são aqueles em que o ordenamento jurídico não determina as hipóteses dos negócios jurídicos originários capazes de ensejar a emissão do título de crédito. Já os títulos de crédito causais são aqueles em que o ordenamento jurídico previamente estabelece as causas de emissão do negócio jurídico originário. Assim, a nota promissória e o cheque são títulos não causais. A duplicata é um título de crédito causal.

ESPÉCIE

MODELO

ESTRUTURA

EMISSÃO

Nota Promissória

Modelo Livre

Promessa de pagamento

Não causal

Cheque

Modelo Vinculado

Ordem de pagamento

Não causal

Duplicata

Modelo Vinculado

Ordem de pagamento

Causal

ATIVIDADES 01. (CRP-MG 2015) Assinale a alternativa correta. Ao realizar uma transação financeira de valor alto, foi emitido um cheque pelo banco, a pedido do proprietário da conta, em favor de um terceiro. Que tipo de cheque foi entregue? a) Cruzado; b) Nominal; c) Administrativo; d) Ao portador.

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02. (TJ-RO 2017) Assinale a alternativa correta. a) O protesto por falta de pagamento somente poderá ser efetuado antes do vencimento da obrigação e após o decurso do prazo legal para o aceite ou a devolução. b) Antes da lavratura do protesto, poderá o apresentante retirar o título ou documento de dívidas, pagos os emolumentos e demais despesas. c) O título do documento de dívida cujo protesto tiver sido sustado judicialmente poderá ser pago, protestado ou retirado sem autorização judicial. d) Poderá ser recusado pagamento oferecido dentro do prazo legal, mesmo que feito no Tabelionato de Protesto competente e no horário de funcionamento dos serviços. 03. (Juiz Federal – 2017) Em relação aos títulos de crédito, assinale a opção correta. a) A duplicata tem prazo prescricional de execução estipulado em seis meses, contados do pagamento, para os coobrigados exercerem o direito de regresso. b) A duplicata e o cheque são classificados como causais, e a nota promissória e a letra de câmbio como não causais. c) A cláusula “não aceitável” é cabível somente nos títulos de crédito com vencimento a certo termo de vista. d) A cláusula “sem despesas” transforma em facultativo o protesto necessário contra quaisquer devedores. Após o aceite do título. 04. (XXIV - OAB/2017) Um cliente apresenta a você um cheque nominal à ordem com as assinaturas do emitente no anverso e do endossante no verso. No verso da cártula, também consta uma terceira assinatura, identificada apenas como aval pelo signatário. Com base nessas informações, assinale a afirmativa correta. a) o aval dado no título foi irregular, pois, para sua validade, deveria ter sido lançado no anverso. b) a falta de indicação do avalizado permite concluir que ele pode ser qualquer dos signatários (emitente ou endossante). c) o aval dado no título foi na modalidade em branco, sendo avalizado o emitente. d) o aval somente é cabível no cheque não à ordem, sendo considerado não escrito se a emissão for à ordem. 05. (XX – OAB/2016) Cícero sacou uma letra de câmbio em favor de Amélia, tendo designado como sacado Elísio, que acatou a ordem de pagamento. A primeira endossante realizou um endosso em preto para Dario, com proibição de novo endosso.

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Diante do efeito legal da cláusula de proibição de novo endosso, assinale a afirmativa correta. a) caso Dario realize um novo endosso, tal transferência terá efeito de cessão de crédito perante os coobrigados e efeito de endosso perante o aceitante. b) Dario não poderá realizar novo endosso no título sob pena de desoneração de responsabilidade cambial dos coobrigados. c) Tal qual o endosso parcial, a proibição de novo endosso é nula por restringir a responsabilidade cambiária do endossante e do sacador. d) Amélia, embora coobrigada, não responde pelo pagamento da letra de câmbio perante os endossatários a Dario.

REFLEXÃO Neste capítulo, você estudou o protesto dos títulos de créditos e seu mecanismo de funcionamento, ao identificar sua finalidade, assim como as fases do protesto, bem como as hipóteses de sustação e cancelamento. Conheceu as ações cambais, que podem ser de duas espécies: as ações diretas e as ações regressivas, além de identificar as hipóteses que podem ser alegadas como defesa e o prazo prescricional das ações cambiais. Compreendeu as distintas espécies de títulos de crédito como a letra de câmbio, nota promissória, cheque e duplicata. No estudo da letra de câmbio e nota promissória, foi possível aprender a evolução histórica, regras de forma e saque, além da aplicabilidade do endosso, aceite, aval e protesto. No estudo do cheque, você explorou as noções gerais, natureza jurídica e requisitos essenciais bem como compreendeu a aplicação do endosso e aval. Foi possível também identificar as espécies de cheque, como cheque visado, cheque administrativo, cheque cruzado e cheque para crédito em conta. Ainda no cheque, explorou a prescrição e as ações por falta de pagamento. Na duplicata mercantil e de serviços, você identificou suas principais características, as noções gerais e os requisitos essenciais. Estudou também as ações fundadas na duplicata e triplicata, além de observar o elo entre fatura e duplicata.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ASCARELLI, Tullio. Teoria geral dos títulos de crédito. São Paulo: Saraiva, 1943. BORGES, João Eunápio. Títulos de Crédito. 2ª Edição- 7ª tiragem. Rio de Janeiro. Editora Forense, 1977. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, volume 1: direito de empresa. 21º ed. São Paulo: Saraiva, 2017. COSTA, Wille Duarte. Títulos de Crédito. 4ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009. MARTINS, Fran. Títulos de Crédito. vol. 1. 17ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. vol. 2. 32ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Títulos de Crédito. 4ª edição – Rio de Janeiro. Editora Renovar. 2006. VIVANTE, Cesare. Trattato di diritto commerciale. 5. ed. Milão: Francesco Vallardi, 1935. vol. III.

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3 Contratos empresariais

Contratos empresariais No capítulo anterior, você realizou o estudo acerca dos títulos de crédito. Neste capítulo, procederemos à análise dos contratos empresariais. Esta temática encontra-se dividida em três partes. Iremos inaugurar este capítulo com o contrato de franquia, examinaremos o conceito, partes e objetivo deste contrato empresarial. A segunda parte se destinará aos contratos bancários. Assim, estudaremos o contrato de depósito, o contrato de mútuo, assim como o contrato de desconto e o contrato de abertura de crédito. Em seguida, encerraremos este capítulo por meio da análise do contrato de arrendamento mercantil e o contrato de cartão de crédito.

OBJETIVOS O objetivo deste capítulo é compreender os distintos contratos que fazem parte do contrato empresarial, como o contrato de franquia, o contrato bancário, o contrato de arrendamento mercantil e o contrato e cartão de crédito.

Antes de iniciarmos os estudos acerca dos contratos empresariais em espécie, nos cabe compreender o que se considera contrato empresarial. Os contratos, de forma geral, podem ser regidos pelo direito civil ou direito do consumidor. Via de regra, os contratos empresariais são regidos pelo direito civil, por não estarem presentes os requisitos consumeristas. Segundo Ulhoa (2015, p. 20) “ausente consumidor ou fornecedor na relação contratual, aplica-se o regime cível.” Assim, se o contrato for celebrado entre empresários iguais, com autonomia da vontade, aplicam-se as normas do direito civil. Contudo, “submetem-se ao direito do consumidor, caracterizado por normas cogentes sobre as obrigações das partes, os contratos entre empresários em que um deles é consumidor (configura como destinatário final...) ou se encontra em situação análoga à de consumidor (vulnerabilidade econômica, social ou cultural)” (ULHOA, 2015, p. 21). Os contratos empresariais podem ser classificados em: contratos bilaterais ou unilaterais; contratos consensuais ou reais; contratos comutativos ou aleatórios; contratos típicos ou atípicos.

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Os contratos podem ser bilaterais ou unilaterais. Os contratos unilaterais são aqueles em que apenas uma das partes possui obrigações, como no contrato de comodato ou mútuo, em que apenas o mutuante e o comodante assumem obrigações. Os contratos bilaterais são aqueles em que ambas as partes possuem obrigações. Pode-se mencionar como exemplo, o contrato de compra e venda, em que tanto o comprador quanto o devedor assumem a obrigação. Os contratos podem ser consensuais ou reais. Nos contratos consensuais aplica-se o princípio do consensualismo, em que os contratos se formalizam com a simples manifestação da vontade. Assim, basta “o encontro de vontade de dois ou mais sujeitos de direito para a formação do contrato” (ULHOA, 2015, p.23). Como exemplo de contratos consensuais, podemos mencionar o contrato de compra e venda, que se aperfeiçoa com a manifestação de vontade das partes. Já os contratos reais são os contratos que necessitam da entrega efetiva do bem, como no contrato de mútuo, que apenas se concretizará no momento em que o mutuante entrega o bem fungível ao mutuário. Os contratos podem ser comutativos ou aleatórios. O contrato comutativo consiste naquele em que as partes poderiam antecipar como será o executado, como no contrato de representação comercial, em que já se estipulou o percentual da comissão devida. O contrato aleatório representa aquele que não é possível que as partes prevejam ou antecipem suas obrigações, como no caso do contrato de jogo ou aposta e contrato de seguro. Os contratos podem, ainda, ser contratos típicos ou atípicos. O contrato típico consiste em um contrato que se encontra previsto no ordenamento jurídico, como o contrato de representação comercial. Nestes contratos “o direito positivo contempla regras delimitadoras de direitos e obrigações dos contratantes” (ULHOA, 2015, p. 25). Já o contrato atípico não se encontra previsto no ordenamento jurídico. Pode-se mencionar, o shopping Center como um contrato atípico. Analisada a parte geral dos contratos empresariais, podemos prosseguir no estudo dos contratos empresariais em espécie.

Contratos de franquia Nesta seção, realizaremos o estudo do contrato de franquia, que se trata de um contrato essencial para os empresários, tendo em vista que se torna um meio de exercer a atividade econômica organizada. Nesse contexto, procederemos à análise dos principais institutos que norteiam o contrato de franquia, também denominado de franchising ou franchise. capítulo 3

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A franquia surgiu oficialmente nos Estados Unidos, em 1862, por meio da Singer Sewing Company. Contudo, existem indícios deste sistema em Londres ainda no século XII. O grande avanço das franquias no mundo surge no contexto da pós segunda guerra mundial, em função da desqualificação e desemprego dos homens que retornaram da guerra. No Brasil, a franquia surge em 1910 por meio de um contrato verbal celebrado por Arthur de Almeida Sampaio com Calçados Stella. A franquia se tornou extremamente popular no Brasil na década de 70, com as Lojas Ducal e Mister Pizza. Atualmente, as franquias ainda destacam-se como relevante espécie de contrato empresarial, em função do espírito empreendedor. De acordo com NEGRÃO (2015, p. 308), A complexidade da vida moderna e os desafios de um mercado globalizado contribuíram para o aprimoramento e sofisticação desse contrato, capaz de atrair, cada vez mais, um grande número de pessoas interessadas em atuar nesse segmento, como franqueador ou como franqueado.

A franquia consiste em um sistema de distribuição, em que os direitos de uso de marca e tecnologia de negócio de uma sociedade (franqueadora) são cedidos, contratualmente, a outra (franqueada), mediante determinadas condições. Assim, “a função econômica do contrato de franquia, neste caso, encontra-se centrada em um modelo de distribuição de produtos e de serviços, concebido pelo franqueador, no qual se incluem, necessariamente, conhecimento técnico e treinamento” (NEGRÃO, 2015, p. 310). A franquia encontra-se prevista no ordenamento jurídico brasileiro por meio da Lei 8955/94, denominada de Lei de Franquia Empresarial (LFE). O art. 2º desta lei define franquia como o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.

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Trata-se, consequentemente, de um contrato complexo, distribuição, compra e venda, uso de marca, organização, know-how, comissão e mandato. Ademais, via de regra, trata-se de um contrato de adesão, tendo em vista que o franqueador apenas aceita em seu negócio aquele que admitir seus termos. Pode-se mencionar como encargos do franqueador: o pagamento da taxa de adesão; a remuneração sobre o faturado (royalt); a contribuição para o fundo de propaganda; a exclusividade e a subordinação às normas do Franqueador. Considera-se encargos do franqueador: a permissão para o uso da marca (Know How); a prestação de serviços de organização empresarial; a reserva de território; a assistência técnica-operacional permanente na gestão do negócio e a oferta da Circular de Oferta de Franquia (COF). Em relação à COF, esta encontra-se prevista no art. 3º da referida Lei, que determina que: “Art. 3º Sempre que o franqueador tiver interesse na implantação de sistema de franquia empresarial, deverá fornecer ao interessado em tornar-se franqueado uma circular de oferta de franquia, por escrito e em linguagem clara e acessível, contendo obrigatoriamente as seguintes informações: I. histórico resumido, forma societária e nome completo ou razão social do franqueador e de todas as empresas a que esteja diretamente ligado, bem como os respectivos nomes de fantasia e endereços; II. balanços e demonstrações financeiras da empresa franqueadora relativos aos dois últimos exercícios; III. indicação precisa de todas as pendências judiciais em que estejam envolvidos o franqueador, as empresas controladoras e titulares de marcas, patentes e direitos autorais relativos à operação, e seus subfranqueadores, questionando especificamente o sistema da franquia ou que possam diretamente vir a impossibilitar o funcionamento da franquia; IV. descrição detalhada da franquia, descrição geral do negócio e das atividades que serão desempenhadas pelo franqueado; V. perfil do franqueado ideal no que se refere a experiência anterior, nível de escolaridade e outras características que deve ter, obrigatória ou preferencialmente; VI. requisitos quanto ao envolvimento direto do franqueado na operação e na administração do negócio; VII. especificações quanto ao: a) total estimado do investimento inicial necessário à aquisição, implantação e entrada em operação da franquia;

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b) valor da taxa inicial de filiação ou taxa de franquia e de caução; e c) valor estimado das instalações, equipamentos e do estoque inicial e suas condições de pagamento. VIII. informações claras quanto a taxas periódicas e outros valores a serem pagos pelo franqueado ao franqueador ou a terceiros por este indicados, detalhando as respectivas bases de cálculo e o que as mesmas remuneram ou o fim a que se destinam, indicando, especificamente, o seguinte: a) remuneração periódica pelo uso do sistema, da marca ou em troca dos serviços efetivamente prestados pelo franqueador ao franqueado (royalties); b) aluguel de equipamentos ou ponto comercial; c) taxa de publicidade ou semelhante; d) seguro mínimo; e e) outros valores devidos ao franqueador ou a terceiros que a ele sejam ligados. IX. relação completa de todos os franqueados, subfranqueados e subfranqueadores da rede, bem como dos que se desligaram nos últimos doze meses, com nome, endereço e telefone; X. em relação ao território, deve ser especificado o seguinte: a) se é garantida ao franqueado exclusividade ou preferência sobre determinado território de atuação e, caso positivo, em que condições o faz; e b) possibilidade de o franqueado realizar vendas ou prestar serviços fora de seu território ou realizar exportações. XI. informações claras e detalhadas quanto à obrigação do franqueado de adquirir quaisquer bens, serviços ou insumos necessários à implantação, operação ou administração de sua franquia, apenas de fornecedores indicados e aprovados pelo franqueador, oferecendo, ao franqueado, relação completa desses fornecedores; XII. indicação do que é efetivamente oferecido ao franqueado pelo franqueador, no que se refere a: a) supervisão de rede; b) serviços de orientação e outros prestados ao franqueado; c) treinamento do franqueado, especificando duração, conteúdo e custos; d) treinamento dos funcionários do franqueado; e) manuais de franquia; f ) auxílio na análise e escolha do ponto onde será instalada a franquia; e g) layout e padrões arquitetônicos nas instalações do franqueado.

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XIII. situação perante o Instituto Nacional de Propriedade Industrial - (INPI) das marcas ou patentes cujo uso estará sendo autorizado pelo franqueador; XIV. situação do franqueado, após a expiração do contrato de franquia, em relação a: a) know-how ou segredo de indústria a que venha a ter acesso em função da franquia; e b) implantação de atividade concorrente da atividade do franqueador; XV. modelo do contrato-padrão e, se for o caso, também do pré-contrato-padrão de franquia adotado pelo franqueador, com texto completo, inclusive dos respectivos anexos e prazo de validade”. Assim, a COF é instrumento obrigatório, devendo ser entregue pelo franqueador quando houver interesse na implantação de sistema de franquia empresarial. Ademais, nos termos do art. 4º, a COF deve ser “entregue ao candidato a franqueado no mínimo 10 (dez) dias antes da assinatura do contrato ou pré-contrato de franquia ou ainda do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao franqueador ou a empresa ou pessoa ligada a este”. Em caso de descumprimento, aplica-se o disposto no parágrafo único do art. 4º, que estipula que “o franqueado poderá arguir a anulabilidade do contrato e exigir devolução de todas as quantias que já houver pago ao franqueador ou a terceiros por ele indicados, a título de taxa de filiação e royalties, devidamente corrigidas, pela variação da remuneração básica dos depósitos de poupança mais perdas e danos”. Cumpre mencionar que, em caso de informações falsas contidas no COF, o franqueador poderá incidir em responsabilidade civil, assim como ocorre em caso de não apresentação, nos termos do art. 6º da referida Lei. Cumpre ressaltar que, a preocupação do legislador em relação ao COF ocorre, tendo em vista que o interessado em assumir o estado de franqueado deve receber um completo diagnóstico da organização do franqueador. Uma vez identificada as principais características do contrato de franquia, na próxima seção, procederemos à análise do contrato bancário e suas modalidades.

Contrato bancário Após a análise do contrato de franquia, nesta seção, examinaremos os contratos bancários. Os contratos bancários são enquadrados como contratos empresariais de forma ampla. “A atividade típica de banco é a intermediação de recursos monetários” (ULHOA, 2015, p. 126). Nos termos do art. 17 da Lei 4595/64,

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consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros.

Os contratos bancários podem ser típicos ou atípicos. Os contratos bancários típicos são aqueles que envolvem recursos financeiros, como o contrato de abertura de crédito e o contrato de mútuo. Assim, as operações típicas são “atividades de intermediação de recursos financeiros exclusivas do banco” (ULHOA, 2015, p.129). Os contratos bancários atípicos envolvem operações que não se encontram vinculados às atividades típicas de instituições financeiras. Neste caso, podese mencionar o contrato de trabalho de um empregado. Cumpre esclarecer que, nesta disciplina, nos ocuparemos apenas dos contratos bancários típicos. Os contratos bancários típicos ainda se dividem em contratos bancários ativos e contratos bancários passivos. Os contratos bancários passivos são aqueles em que a Instituição Financeira assume a posição de devedor da obrigação assumida no contrato. Como exemplo de contrato bancário passivo, temos o contrato de mútuo e depósito, em que a Instituição Financeira se torna devedora do correntista. Já os contratos bancários ativos representam os contratos que a Instituição Financeira assume a posição de credora, como no contrato de abertura de crédito. Nestes contratos, a Instituição Financeira se torna a credora da obrigação assumida no contrato bancário. Analisadas as características gerais do contrato bancário, passaremos à análise das espécies de contrato bancário. Contrato de depósito

O contrato de depósito bancário consiste no contrato firmado entre a Instituição Financeira e uma pessoa física ou jurídica, que realizará a abertura de conta corrente na Instituição Financeira. Assim, “os depósitos bancários são instrumentalizados em contratos de conta-corrente” (NEGRÃO, 2015, p. 365). Da celebração deste contrato, a pessoa física ou jurídica torna-se correntista, uma vez que celebrou a abertura de conta corrente. Por meio da abertura de contas, inicia-se o relacionamento entre Instituição Financeira e seu correntista, que possibilitará a realização de uma série de outros contratos, como o contrato de mútuo e o contrato de abertura de crédito, que estudaremos a seguir.

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Haverá, após os depósitos de recursos financeiros por parte do correntista, em que a Instituição Financeira se tornará a depositária destes valores, com a obrigação de disponibilização dos recursos, tão logo seja solicitado pelo correntista, por meio de cheque, cartão de débito ou saques diretamente em dinheiro Trata-se de um contrato bancário passivo. Por meio do contrato de depósito “o banco recebe para guarda e conservação o dinheiro do cliente e obriga-se a restituí-lo, ou entregá-lo a terceiros, assim que solicitado ou no prazo contratado” (ULHOA, 2015, p. 130). Desta forma, a Instituição Financeira deve cumprir o disposto no contrato de abertura de conta corrente, sob pena de responder civilmente pelos prejuízos causados ao correntista em função do inadimplemento. Contrato de mútuo

“Mútuo bancário é o empréstimo de dinheiro pelo qual o mutuário obriga-se a restituir ao banco mutuante a quantia recebida, no prazo contratado, acrescida de juros e encargos pactuados” (NEGRÃO, 2015, p. 367). Assim, o contrato de mútuo bancário consiste no contrato firmado entre a Instituição Financeira e uma pessoa física ou jurídica, em que ocorrerá o empréstimo de recursos financeiros por parte da Instituição Financeira ao seu correntista. Aplicam-se a este contrato bancário as noções gerais acerca do contrato de mútuo específico do direito civil, sem caráter empresarial. “A diferença entre o mútuo civil e o bancário diz respeito aos juros. No civil, as partes não podem contratá-los superiores à taxa SELIC para a negociação dos títulos da dívida pública federal, ao passo que no mútuo bancário não existem limites” (UCHOA, 2015, p. 133). Cumpre ressaltar que, o mútuo é uma espécie de empréstimo de bens fungíveis. Isto é, os bens objeto do empréstimo podem ser substituídos por outros de mesma espécie, qualidade e gênero. O dinheiro pode ser considerado o melhor exemplo de bem fungível e será justamente o objeto do contrato de mútuo. No mútuo bancário, o contrato se forma entre a Instituição Financeira (mutuante), que empresta o recurso financeiro e o correntista (mutuário), que possui o dever de devolver os recursos objeto do contrato, no prazo e condições ajustadas. Nesse sentido, entende-se que, trata-se de um contrato bancário ativo, tendo em vista que a Instituição Financeira assume a posição de credora em relação ao correntista, que deverá pagá-la nas condições do contrato de mútuo.

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Acrescente-se que, o contrato de mútuo bancário é unilateral, tendo em vista que uma vez que a Instituição Financeira realiza o empréstimo dos valores, não há que se falar em obrigações para esta, apenas ao mutuante (correntista), que deverá restituir os valores nas condições ajustadas. Contrato de desconto

“No desconto, o cliente transfere ao banco, título de sua emissão ou de terceiro, ainda não exigível, recebendo determinada quantia que corresponde à antecipação de seu crédito, deduzidos juros e comissões remuneratórios de remuneração” (NEGRÃO, 2015, p. 366) Assim, o contrato de desconto bancário é um contrato usualmente destinado aos títulos de crédito, em que a Instituição Financeira antecipa os valores ao correntista. “O desconto pode ter por objeto a antecipação de crédito constante em qualquer instrumento jurídico, observadas as limitações do regulamento administrativo do Banco Central” (ULHOA, 2015, p. 137). Neste caso, forma-se um contrato com duas partes o descontador (Instituição Financeira) e o descontário (correntista). “Desconto é o contrato pelo qual o banco descontador recebe em cessão o crédito que o cliente descontário (empresário) titulariza perante terceiro (consumidor ou adquirente) e antecipa-lhe o valor descontado de juros e encargos” (ULHOA, 2015, p. 138). O desconto bancário se apresenta como vantajoso tanto para a Instituição Financeira quanto para o descontário. A vantagem que se apresenta para a Instituição Financeira consiste em que a Instituição paga um valor inferior ao previsto no título, ou seja, desconta um percentual. Além disso, aquele que transfere, ainda responde pela solvência. Existe vantagem também para aquele que antecipa seu crédito, tendo em vista que receberá o valor, ainda que reduzido. Factoring

Factoring, também denominado de faturização, consiste no contrato em que um empresário cede a outro os créditos correspondentes às atividades, e em contrapartida, recebe os respectivos valores com os juros correspondentes. Trata-se de real alienação do faturamento. O contrato de factoring é um contrato bancário impróprio. Inicialmente, apenas poderia ser desenvolvido por Instituição Financeira. Atualmente, qualquer

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empresário pode realizar factoring, desde que haja previsão no objeto social do contrato social. Distingue-se do contrato de desconto bancário também em função da exclusividade. Compete ressaltar que, a remuneração deste contrato ocorrerá por meio de comissão ou ágio, cobrado sobre os valores dos títulos. O contrato de factoring é regido pelo dever de sigilo, mesmo não se tratando de instituições financeiras, em função do disposto no art. 1º, parágrafo 2º da Lei Complementar 105/2001, ao estabelecer que: “§ 2o As empresas de fomento comercial ou factoring, para os efeitos desta Lei Complementar, obedecerão às normas aplicáveis às instituições financeiras previstas no § 1o.” Ademais, aplica-se o disposto no art. 58 da Lei 9532/97 em relação ao Imposto sobre Operação Financeira (IOF), que estabelece: “Art. 58. A pessoa física ou jurídica que alienar, à empresa que exercer as atividades relacionadas na alínea "d" do inciso III do § 1º do art. 15 da Lei nº 9.249, de 1995 (factoring), direitos creditórios resultantes de vendas a prazo, sujeita-se à incidência do imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro ou relativas a títulos e valores mobiliários - IOF às mesmas alíquotas aplicáveis às operações de financiamento e empréstimo praticadas pelas instituições financeiras. § 1° O responsável pela cobrança e recolhimento do IOF de que trata este artigo é a empresa de factoring adquirente do direito creditório. § 2° O imposto cobrado na hipótese deste artigo deverá ser recolhido até o terceiro dia útil da semana subsequente à da ocorrência do fato gerador.” O contrato de faturização possui duas modalidades: conventional factoring ou maturity factoring. No conventional factoring, o factor garante o pagamento das faturas, antecipando o valor ao faturizado. Já o maturity factoring, o factor paga o valor das faturas apenas no vencimento. Assim, é possível verificar as semelhanças e distinções entre os contratos de faturização e desconto bancário. Contrato de abertura de crédito

O contrato de abertura de crédito consiste em um contrato bancário em que a Instituição Financeira realiza o empréstimo de recursos financeiros ao correntista por meio da disponibilidade de valores diretamente na conta corrente.

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O contrato de abertura de crédito é popularmente conhecido como “cheque especial” e tornou-se muito popular a partir da década de 80, com a utilização maciça dos cheques, em que a abertura de crédito evitava a devolução do cheque por prazo indeterminado. Em relação a esta temática, o STJ já fixou jurisprudência no sentido de que o contrato a abertura de crédito apenas pode ser materializado caso haja a ciência do correntista e não a abertura unilateral do crédito. Trata-se de uma espécie do contrato de mútuo, conforme Ulhoa preceitua (2015, p. 135), uma vez que representa a situação em que a Instituição Financeira coloca à disposição do correntista valores para serem utilizados. Ricardo Negrão (2015, p. 368) estatui que no contrato de abertura de crédito, “a instituição financeira obriga-se a disponibilizar determinado limite de crédito ao contratante, em determinado prazo, facultando-lhe o saque imediato ou fracionado de valores que deverão ser restituídos no vencimento, acrescidos dos encargos convencionados.” Cumpre esclarecer que, em caso de não utilização dos valores, não haverá nenhuma obrigação por parte do correntista. Contudo, em caso de utilização dos valores disponibilizados, o correntista deverá arcar com a devolução dos valores, bem como dos juros remuneratórios advindos da utilização dos recursos financeiros que pertencem à Instituição Financeira.

Contrato de arrendamento Mercantil Uma vez que procedemos ao estudo dos contratos bancários na seção anterior, realizaremos, nesta seção, a análise do contrato de arrendamento mercantil. O contrato de arrendamento mercantil também é conhecido como leasing e encontra-se regido pela Lei 6099/74, que foi alterada pela Lei 7132/83, seguida pelas Resoluções 2309/96 do Banco Central, a Resolução 2659/99 e a Resolução 3175/2004. O arrendamento mercantil pode ser conceituado nos termos do art. 1º, parágrafo único como o negócio jurídico realizado entre pessoa jurídica, na qualidade de arrendadora, e pessoa física ou jurídica, na qualidade de arrendatária, e que tenha por objeto o arrendamento de bens adquiridos pela arrendadora, segundo especificações da arrendatária e para uso próprio desta.

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O contrato de arrendamento mercantil não se confunde com o contrato de locação. No arrendamento mercantil o arrendatário, enquanto vigente o contrato, possui a posse do bem e paga o valor referente à posse. “No arrendamento mercantil, a coisa está em poder do arrendatário apenas para seu uso, e, contratualmente, pertence ao arrendador” (NEGRÃO, 2015, p. 397). Por esta razão, na prática, algumas pessoas confundem com a locação. No entanto, no arrendamento mercantil, ao término do contrato, confere-se ao arrendatário três possibilidades: continuar o arrendamento, comprar o bem ou simplesmente extinguir o contrato. Assim, o arrendatário, deverá decidir qual hipótese adotará no momento da extinção do contrato. Cumpre esclarecer que, em caso de opção pela compra do bem, deverá ser pago o valor adicional referente à propriedade do bem, denominado de valor residual. O art. 5º da referida Lei orientará os elementos que estarão presentes no contrato de arrendamento mercantil, a saber: Art 5º Os contratos de arrendamento mercantil conterão as seguintes disposições: a) prazo do contrato; b) valor de cada contraprestação por períodos determinados, não superior a um semestre; c) opção de compra ou renovação de contrato, como faculdade do arrendatário; d) preço para opção de compra ou critério para sua fixação, quando for estipulada esta cláusula.

As modalidades de leasing mais comuns são o leasing operacional e o leasing financeiro. Segundo Fabio Ulhoa (2015, p. 148), “a principal diferença diz respeito ao valor de resíduo a ser pago pelo arrendatário ao término do contrato, caso opte pela aquisição do bem: expressivo no operacional e inexpressivo no financeiro”. O leasing financeiro envolve três partes, o arrendante, o arrendatário e o fornecedor. No leasing financeiro, também denominado de leasing tradicional, os valores das prestações pagas a título de posse ao longo do contrato, já seriam suficientes para cobrir o valor da propriedade do bem. Assim, o valor residual consiste em um valor baixo. No leasing operacional, previsto na Resolução 2309/96, os valores pagos ao longo do contrato referem-se ao valor da posse do bem. Caso opte pela aquisição do bem ao término do contrato, o valor residual será considerável, tendo em vista que deve-se alcançar o valor da propriedade do bem.

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Nos termos do art. 6º da Res. 2309/96: Considera-se arrendamento mercantil operacional a modalidade que: I. as contraprestações a serem pagas pela arrendatária contemplem o custo de arrendamento mercantil do bem e os serviços inerentes a sua colocação a disposição da arrendatária, não podendo o total dos pagamentos das espécies ultrapassar 75% (setenta e cinco por cento) do custo do bem arrendado; II. as despesas de manutenção, assistência técnica e serviços correlatos à operacionalidade do bem arrendado sejam de responsabilidade da arrendadora ou da arrendatária; III. o preço para o exercício da opção de compra seja o valor de mercado do bem arrendado.

Esta modalidade de leasing caracteriza-se pela ênfase locatícia da operação, podendo o arrendatário rescindir o contrato antecipadamente sem obrigar-se ao pagamento das prestações vincendas. Outra modalidade de leasing é conhecida como lease back, utilizado como instrumento de obtenção de capital pelas sociedades empresárias. Nesta hipótese, assemelha-se ao arrendamento financeiro, mas prescinde da figura do fornecedor, tendo em vista que o bem pertence ao arrendatário. O self leasing constituiu uma outra modalidade de leasing, em que o contrato se realiza em sociedades empresárias que participam do mesmo grupo econômico. Por esta razão, a denominação de “self” (consigo mesmo). Considera-se uma modalidade de leasing impróprio. Nos termos do art. 13 da Res. 2309/96, o self leasing, exceto o leasing financeiro, é vetado pelo ordenamento jurídico brasileiro, ao determinar que: Art. 13. As operações de arrendamento mercantil contratadas com o próprio vendedor do bem ou com pessoas a ele coligadas ou interdependentes somente podem ser contratadas na modalidade de arrendamento mercantil financeiro, aplicando-se a elas as mesmas condições fixadas neste Regulamento.

Ademais, em relação ao self leasing, cumpre esclarecer que não encontra-se amparado pela Lei 6099/74. Consequentemente, não se aplica os benefícios ficais, de acordo com o disposto no art. 2º ao estatuir que “não terá o tratamento previsto

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nesta Lei o arrendamento de bens contratado entre pessoas jurídicas direta ou indiretamente coligadas ou interdependentes, assim como o contratado com o próprio fabricante.” É importante frisar que, em relação ao arrendamento mercantil, aplica-se a Súmula 369, ao estipular que “no contrato de arrendamento mercantil (leasing), ainda que haja cláusula resolutiva expressa, é necessária a notificação prévia do arrendatário para constituí-lo em mora”. Assim, verifica-se que a mora no arrendamento mercantil é ex personae. Isto é, depende da notificação da outra parte para constituir a mora. Examinado o contrato de arrendamento mercantil, passaremos à análise do contrato de cartão de crédito.

Contrato de cartão de crédito Analisado o contrato de arrendamento mercantil, vamos proceder ao estudo do contrato de cartão de crédito nesta seção. O cartão de crédito consiste em uma modalidade de contrato extremamente previsto na atualidade. Apesar de ser um dos meios mais seguros para pagar obrigações, o cartão de crédito é um instituto relativamente novo. O cartão de crédito nasceu em 1950 em Nova York depois que um grupo de executivos que saíra para jantar perceberam que não tinham dinheiro nem cheque para pagar a conta. Na época, Frank MacNamara e seus convidados conseguiram dobrar o dono do restaurante, que permitiu o pagamento da dívida no dia seguinte depois de os executivos assinarem uma espécie de nota promissória. Após o embaraço, MacNamara descobriu que faltava uma opção de pagamento paras os “esquecidos”. No mesmo ano, surgiu o primeiro cartão denominado Diners Club Card. O “dinheiro de plástico” passou a ser aceito como forma de pagamento em 27 restaurantes. Apenas 200 pessoas tinham cartão em 1950 - a maioria amigos de MacNamara.

Trata-se de uma das formas mais comuns de concretização dos negócios jurídicos, especialmente os de consumo. No Brasil, os cheques dominaram até a década de 90. Contudo, o uso crescente dos cartões de crédito, levaram ao desuso dos cheques, que atualmente são obsoletos em nossa sociedade.

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Ricardo Negrão (2015, p. 375) define o contrato de cartão de crédito como o contrato atípico, bilateral e oneroso, pelo qual uma das partes contratantes, sempre sociedade empresária, fica autorizada a emitir, em base física ou não, instrumento de amplo reconhecimento como método de pagamento, apto a permitir ao outro contratante a aquisição de bens e serviços oferecidos pela emitente ou por fornecedores por ela previamente cadastrados, mediante identificação com código numérico único, complementado ou não com o uso de senha pessoal ou assinatura de seu portador.

O contrato de cartão de crédito envolve três espécies: cartão de débito, cartão com valor armazenado e cartão de crédito stricto sensu. O cartão de débito permite que o correntista acesse sua conta bancária. Assim, automática e imediatamente ocorre a transferência entre o estabelecimento em que a operação foi realizada e a instituição financeira. O cartão com valor armazenado é popularmente conhecido como “cartão pré -pago”. Este cartão funciona como modalidade de crédito. A distinção entre esta modalidade e o cartão de crédito stricto sensu consiste em que no cartão com valor armazenado, o crédito é predeterminado pelo próprio titular do cartão, que pode aumentá-lo na proporção que desejar, sem surpresas em relação ao pagamento, uma vez que este ocorre anteriormente à própria utilização. No cartão de crédito stricto sensu, a instituição financeira ou empresas ligadas ao banco estipula um limite de crédito para o usuário para que adquira bens e serviços ou até mesmo para realizar saque de recursos financeiros. Os cartões de crédito se apresentam como um meio rápido, fácil e seguro de materializar uma obrigação assumida. Os cartões de crédito permitem que o portador pague suas obrigações sem a necessidade de ter recursos financeiros imediatos, o que proporciona ao seu titular maior conforto e comodidade e segurança, em relação ao fato de ter que carregar grandes recursos financeiros, além de permitir o parcelamento dos valores, caso não haja recursos suficientes para o pagamento integral e à vista da obrigação. Todavia, apesar das vantagens apresentadas, o cartão de crédito possui um revés para aqueles que não conseguem ter controle de seus gastos. Uma vez que o cartão de crédito não demanda a utilização de recursos financeiros imediatos, pode gerar uma falsa sensação de possibilidade de assumir obrigações além do possível, o que tem gerado uma série de consumidores “superendividados”. Tratase de pessoas que não conseguem arcar com as obrigações assumidas via cartão de crédito e se tornam reféns das altas taxas de juros advindas do pagamento mínimo

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ou do parcelamento das faturas. Estas pessoas acabam entrando em um círculo contínuo de endividamento, que salvo raras exceções, conseguirão superá-lo. De acordo com o Banco Central do Brasil, o superendividamento acontece quando uma pessoa de boa-fé se vê impossibilitada de pagar suas dívidas atuais ou futuras com sua atual renda e seu patrimônio. Quando isso ocorre, os indivíduos passam a ter dificuldades de suprir suas necessidades básicas, como alimentação, moradia, saúde, podendo levar a sérias repercussões psicológicas, familiares e sociais.

Nesse sentido, o direito do consumidor exerce uma função de intermédio entre os interesses dos titulares do cartão de crédito e das sociedades que as emitem, com o intuito de solver a grave crise econômica e financeira instaurada, que se torna de grande relevância para a população como um todo e não apenas para a pessoa atingida. Isto porque, quanto maior o número de superendividados, maior será o número de pessoas sem capacidade de consumo e de alavancar a economia ao longo prazo. Assim, em 2015, foi aprovado pelo senado o PLS 283/2012, cujo objetivo é instituir uma série de mecanismos de prevenção e tratamento extrajudicial e judicial do endividamento excessivo e incentivar práticas de crédito responsável, de educação financeira e de repactuação das dívidas. Segundo o próprio Senado Federal1, “as principais novidades do projeto são: •  Desenvolvimento de ações de educação financeira do consumidor, inclusive com a sugestão de inclusão do tema em currículos escolares; •  Instituição de mecanismos de prevenção e tratamento extrajudicial e judicial do superendividamento, incentivando práticas de crédito responsável, de educação financeira e de repactuação das dívidas; •  Informação ao consumidor nos contratos de crédito dos dados relevantes da contratação (taxa efetiva de juros, total de encargos, montante das prestações); •  Proibição de veicular publicidade de crédito com os termos “sem juros”, “gratuito”, “sem acréscimo”, com “taxa zero” ou expressão de sentido ou entendimento semelhante; •  Dever do fornecedor de esclarecer, aconselhar e advertir adequadamente o consumidor sobre a natureza e a modalidade do crédito oferecido, assim como sobre as consequências genéricas e específicas do inadimplemento; 1  Disponível em . Acesso em 10.03.2018.

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•  Dever do fornecedor de avaliar a condição do consumidor de pagar a dívida, inclusive verificando se o mesmo se encontra com restrição nos órgãos de proteção ao crédito; •  Limite de 30% da remuneração mensal líquida para o crédito consignado; •  Estabelecimento de uma garantia legal de dois anos nos produtos e serviços. Isso significa que os produtos e serviços têm que ser prestados ou fabricados para durarem pelo menos dois anos sem vícios; •  Proibição ao fornecedor de assediar ou pressionar o consumidor, principalmente idosos, analfabetos, doentes ou em estado de vulnerabilidade agravada, para contratar o fornecimento de produto, serviço ou crédito; •  Correlação do contrato de crédito utilizado para financiar a aquisição de um produto ou serviço com o contrato principal de compra e venda. Assim, caso o consumidor desista do contrato de compra e venda do veículo, o contrato de crédito será cancelado também.” Verifica-se, desta forma, que compete a população de uma forma geral a conscientização com o intuito de evitar o superendividamento, bem como ao ordenamento jurídico criar meios de conscientização e auxiliar os que se encontram em situação de superendividamento, especialmente acrescido pelo cartão de crédito. Analisados os contratos empresariais neste capítulo, no próximo capítulo estudaremos os institutos da recuperação judicial, recuperação especial, recuperação extrajudicial e falência.

ATIVIDADES 01. (Juiz Substituto - AM 2016) Em relação aos contratos bancários, assinale a opção correta. a) No contrato de abertura de crédito, é abusivo cobrar do cliente comissão pela simples disponibilização do montante, ainda que este não venha a ser utilizado. b) O contrato de alienação fiduciária em garantia não pode ter por objeto bem que já integrava o patrimônio do devedor. c) Denomina-se leasing o contrato de fomento mercantil. d) O depósito bancário é contrato real. e) O mútuo bancário é uma operação passiva dos bancos.

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02. (TJ-MA – 2016) Leia as assertivas I a IV e depois assinale a alternativa correta, considerando a realidade dos contratos mercantis: I.

Um contrato por meio do qual uma empresa “X” vende a outra “Y”, por um preço menor

que o valor correspondente, seu faturamento recebível a prazo, total ou parcialmente, sem garantir que serão satisfeitos os créditos transferidos, cabendo a “Y” a título de remuneração, a diferença do que apurar por ocasião dos recebimentos, caracteriza-se como um contrato de fomento mercantil. II. Um contrato mercantil no qual um comerciante licencia o uso de sua marca a outro comerciante - para este realizar vendas -, obrigando-se o primeiro a prestar ao segundo, serviços de organização empresarial, se caracteriza como um contrato de franquia. III. Em um contrato de comissão mercantil, o comissário se obriga a realizar contratos mercantis por conta do comitente, que permanece oculto, assumindo o comissário perante terceiros, a responsabilidade pessoal pelos atos praticados. IV. Um contrato mercantil no qual um empresário se obriga a comercializar com exclusividade veículos automotores produzidos por outro empresário, estabelecendo cotas de venda e ainda uma cláusula de territorialidade, se caracteriza um como contrato de representação comercial. Assinale a alternativa correta: a) São verdadeiras apenas as assertivas I, II e III. b) São verdadeiras apenas as assertivas I e II. c) São verdadeiras apenas as assertivas II e III. d) São verdadeiras apenas as assertivas II, III e IV. 03. (Juiz Federal – TRF5 / 2017) A respeito dos contratos empresariais, assinale a opção correta. a) No contrato de franquia, o franqueador deve fornecer aos interessados a circular de oferta de franquia contendo, obrigatoriamente, as informações essenciais da operação conforme a legislação especifica, sob pena de anulabilidade do contrato. b) No contrato de fomento mercantil, as empresas faturizadoras não são obrigadas a manter sigilo sobre as suas operações ativas e passivas e sobre os serviços. c) No contrato de arrendamento mercantil, só pode ter por objeto bem imóvel ou móvel produção nacional.

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d) No contrato de distribuição, o distribuidor ou agente serão obrigatoriamente remunerados pelos negócios realizados fora do seu espaço, em razão do respeito à cláusula de territorialidade. e) No contrato de compra e venda mercantil, o vendedor deve transferir o domínio da coisa vendida, mas não se compromete a responder por evicção e por vício redibitório. 04. (XXIV – OAB/2017) O administrador da sociedade empresária Dutra & Filhos Comércio de Alimentos Ltda. consulta seu advogado para orientá-lo sobre o contrato apropriado para o aumento de sua capacidade de distribuição. A intenção da pessoa jurídica é celebrar um contrato pelo qual possa receber a posse direta de veículos, que serão indicados por ela ao proprietário, para utilizá-los por prazo determinado, mediante o pagamento de prestações mensais durante a vigência do contrato. Ao termo final, a cliente deseja ter a possibilidade de adquirir os veículos ao invés de ser obrigada a devolvê-los ao proprietário ou renovar o contrato. Assinale a opção que indica o contrato apropriado para a sociedade empresária. a) Locação a prazo determinado. b) Cessão de uso a título oneroso. c) Compra e venda a prazo. d) Arrendamento mercantil. 05. (Juiz Substituto - SP/2015) Assinale a alternativa correta sobre os contratos empresariais. a) Existindo cláusula resolutiva expressa no contrato de arrendamento mercantil, a constituição em mora do arrendatário não exige notificação prévia. b) É permitida na representação comercial a estipulação de cláusulas del credere. c) A circular oferta de franquia pode ser entregue pelo franqueador ao franqueado após a assinatura do contrato e do pagamento das taxas pertinentes. d) No contrato de locação comercial de imóvel urbano que tenha sido construído pelo locador para atender a especificações fixadas pelo locatário, as partes podem estipular a renúncia à revisão do locativo durante a vigência do contrato.

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REFLEXÃO Neste capítulo, você estudou os contratos empresariais, que foi fracionado em três partes. Na primeira parte, iniciamos a análise por meio do contrato de franquia e examinamos conceito, partes e objetivo deste contrato empresarial. Em seguida, a segunda parte se destinou aos contratos bancários. Assim, estudamos o contrato de depósito, o contrato de mútuo, assim como o contrato de desconto e o contrato de abertura de crédito. A terceira parte conclui este capítulo por meio da análise do contrato de arrendamento mercantil e o contrato de cartão de crédito.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BERTOLDI, Marcelo M. Curso Avançado de Direito Comercial, 9ª Ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, v. 3: direito de empresa. 19º ed. São Paulo: Saraiva, 2015. NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, v. 3, 10ª ed, São Paulo: Saraiva, 2015. REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. v.2. 32ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

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4 Recuperação extrajudicial e judicial

Recuperação extrajudicial e judicial No capítulo anterior, você estudou sobre os contratos empresariais. Neste capítulo, iniciaremos o estudo do direito recuperacional e do direito falimentar, que se dividirá em três partes. Inicialmente, se procederá a análise das disposições preliminares comuns à recuperação judicial, extrajudicial e falência. Assim, a primeira parte se concentra em examinar a legitimidade, o juízo competente e a atuação do ministério público, bem como os títulos não exigíveis, os efeitos do processamento, a habilitação e verificação dos créditos e os órgãos atuantes na recuperação judicial e falência. A segunda parte deste capítulo se dedicará ao estudo da recuperação extrajudicial, ao analisar seu conceito, pressupostos e processamento. Em seguida, a terceira parte deste capítulo, se encarrega de examinar a recuperação judicial, inclusive conceito, pressupostos, meios de recuperação, processamento, procedimento e convolação da recuperação judicial da falência. Ainda neste capítulo será identificado o plano de recuperação judicial para microempresas e empresas de pequeno porte.

OBJETIVOS O objetivo deste capítulo é compreender as disposições comuns que incidem em relação à recuperação extrajudicial, recuperação judicial e falência; conhecer o processamento da recuperação extrajudicial e; estudar a recuperação judicial, bem como seus pressupostos e processamento.

Recuperação extrajudicial, judicial e falência Nesta seção, realizaremos o estudo da recuperação extrajudicial, recuperação judicial e da falência com fito de observarmos os institutos que se aplicam nos três procedimentos. Sendo assim, inicialmente, analisaremos as disposições preliminares comuns, ou seja, quem possui a legitimidade para demandar e ser demandado; quem representa o juízo competente e qual o papel do Ministério Público nos três procedimentos judiciais. Realizada esta análise, procederemos a averiguação das disposições comuns, ou seja, quais são os títulos não exigíveis, tanto na recuperação quanto na falência.

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Após, estudaremos os efeitos do processamento para em seguida identificarmos como funciona a habilitação e verificação dos créditos. Esta seção se finaliza com o exame dos órgãos atuantes na recuperação judicial e falência. Disposições preliminares comuns:

Antes de ingressar no estudo efetivo da recuperação judicial, extrajudicial e falência, compete-nos explorar as disposições que se aplicam de forma comum tanto no direito recuperacional, quanto no direito falimentar, o que será analisado a seguir. Contudo, nos cabe compreender, a priori, as distinções existentes entre a recuperação e a falência. Não obstante, a falência ser objeto do nosso estudo no próximo capítulo, teceremos breves comentários acerca do conceito, assim como diferenças e objetivos em face da recuperação. A falência pode ser conceituada como processo de execução coletiva em face de um devedor insolvente. Nesse sentido, a falência tem como objetivo a liquidação do ativo para pagamento de passivo. Em outras palavras, a falência cessa o exercício da empresa e reunirá todos os bens do devedor, para transformá-los em recursos financeiros para pagamentos dos credores do devedor. Consequentemente, a falência se distingue da recuperação, uma vez que como veremos a seguir neste capítulo, a recuperação tem como objetivo auxiliar o devedor que passa por uma grave crise econômico-financeira. Neste contexto, quando o devedor obtém a recuperação não haverá o encerramento da atividade, mas a continuidade, justamente em função do princípio da preservação da empresa. Legitimidade

A legitimidade para a propositura da recuperação, seja judicial, extrajudicial ou especial, bem como da falência é do devedor, por força do art. 48, caput da Lei 11.101/2005. Por devedor, o art. 1º da Lei 11.101/2005 entende o empresário individual ou a sociedade empresária. Desta forma, apenas está sujeito a falência aquele que exerce atividade econômica organizada, com objetivo de obtenção de lucro e produção e comercialização de bens, mercadorias ou prestação de serviços. “Os institutos da falência e da recuperação destinam-se somente ao empresário” (NEGRÃO, 2015, p. 60).

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O art. 2º do mesmo diploma legal exclui do processo falimentar e da recuperação, empresas públicas e sociedades de economia mista; assim como instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores. Estas sociedades são excluídas da aplicação da Lei 11.101/2005, por captarem recursos da coletividade, de uma forma geral. Portanto, em caso de crises econômicas ou forte inadimplemento, passarão por procedimentos específicos, que não cabe ser aqui analisado. O devedor, devidamente enquadrado neste conceito, terá a legitimidade ordinária ativa. Contudo, em caso de impossibilidade de o devedor ingressar com o pedido de falência ou de recuperação, competirá extraordinariamente ao cônjuge sobrevivente, sócio remanescente, inventariante ou herdeiro, nos termos do art. 48, parágrafo 1º da Lei 11.101/2005. Portanto, o ordenamento jurídico brasileiro confere legitimidade extraordinária ativa a estas pessoas. Juízo competente

O juízo competente para julgar a falência e a recuperação é juízo do principal estabelecimento do devedor, conforme preleciona o artigo 3º da Lei 11.101/2005. Considera-se o principal estabelecimento para esta finalidade, o local em que existe o centro decisório, ou seja, o local de tomada de decisões do devedor. Por esta razão, a recuperação judicial, que posteriormente foi convolada em falência da VARIG, foi ajuizada no Rio de Janeiro, mesmo que o empresarial fosse Viação Aérea Rio Grandense, uma vez que o centro decisório da VARIG era no Rio de Janeiro. Ministério Público

A atuação do Ministério Público tanto na recuperação como na falência estariam explicitamente previstas e devidamente organizadas e esquematizadas no art. 4º da Lei 11.101/2005, que foi vetado antes da edição da própria lei. Todavia, a ausência do diploma legal específico não impede a atuação do Ministério Público, uma vez que ao longo da Lei 11.101/2005 revela imprescindível a atuação do MP, como fiscal da lei e órgão atuante como capaz de auxiliar na promoção do equilíbrio entre os interesses dos credores e do devedor.

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Disposições comuns

Após a análise das disposições preliminares comuns previstas na Lei 11.101/2005, procederemos à análise de disposições comuns, previstas tanto na recuperação judicial quanto na falência. Títulos não exigíveis

O art. 5º da Lei 11.101/2005 estatuiu que não são exigíveis na recuperação e na falência as obrigações à título gratuito e as despesas que os credores fizerem para tomar parte na recuperação judicial ou na falência. A vedação da exigibilidade de títulos que materializem obrigações a título gratuito se justifica, tendo em vista que se o devedor passa por um severo caso de crise econômica e financeira a ponto de solicitar a recuperação judicial ou de forma mais extrema, a ponto de enfrentar um processo falimentar, simboliza que as obrigações a título oneroso não foram quitadas, ou seja, existe o inadimplemento de obrigações em que houve prestação e contraprestação, ou seja, o devedor obteve a prestação mas não conseguiu arcar com a contraprestação devida. Nesse sentido, não se justifica que na recuperação ou na falência se exigem obrigações a título gratuito, ou seja, sem nenhuma contrapartida, uma vez que o cumprimento das obrigações onerosas já se encontra gravemente comprometido. A outra vedação contida no art. 5º, consiste nas despesas que os credores fizerem para tomar parte na recuperação judicial ou na falência, exceto as custas judiciais decorrentes de litígio com o devedor. Esta vedação se justifica, tendo em vista que o meio tradicional para que os credores ingressem na recuperação ou falência é a habilitação de credores, que será analisada a seguir. Conforme veremos adiante, a habilitação de crédito se for tempestiva, torna-se administrativa, sem custos para o credor. Contudo, se não observar o prazo legal, trata-se de uma habilitação retardatária, que será judicial e incidirá em custas. Portanto, o devedor não pode ser exigido por uma quantia decorrente da inércia do próprio credor. Por esta razão, existe a vedação legal. Da habilitação e verificação dos créditos

A habilitação é o procedimento pelo qual os credores passam a ingressar na recuperação judicial ou na falência. Isto porque, até, o início da habilitação, apenas o devedor

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havia informado seus débitos e sua natureza. A habilitação encontra-se prevista nos artigos 7º ao 20 da Lei 11.101/2005. O procedimento de habilitação e verificação dos créditos é comum, tanto para a recuperação judicial, quanto para a falência. O procedimento da habilitação se inicia quando o juiz defere o processamento da recuperação judicial (art. 52) ou decreta a falência (art. 99). Uma vez que até então apenas existem informações prestadas pelo devedor, após o deferimento do processamento (recuperação judicial) ou decretação de falência (falência), os credores deverão se apresentar aos autos, indicando a natureza e o valor do seu crédito. Este procedimento é o denominado de habilitação. A habilitação deve ser realizada no prazo de quinze dias. A habilitação realizada neste interregno é considerada uma habilitação tempestiva, ou seja, dentro do lapso temporal previsto. “O ideal é que os pedidos sejam apresentados em cartório e o decurso do prazo seja certificado pelo escrivão que, a partir de então, os entregará mediante carga ao administrador judicial” (NEGRÃO, 2015, p. 90). Contudo, caso o credor perca este prazo, ainda poderá ocorrer a habilitação. Todavia, passará a ser denominada de habilitação retardatária, que sofrerá as consequências previstas no art. 10. Uma vez transcorrido o prazo de quinze dias para os credores se habilitarem, começa a correr o prazo de quarenta e cinco dias para que o administrador judicial (cuja figura estudaremos a seguir) elabore o Quadro Geral de Credores, conhecido com QGC, nos termos do art. 7º, parágrafo 2º. Assim, ao término deste prazo, deve estar estruturado o QGC. Compete ressaltar que, como são possíveis habilitações retardatárias, o QGC pode ser alterado a cada nova habilitação de crédito. Uma vez elaborado o QGC, abre-se prazo de dez dias para a impugnação dos créditos, conforme preceitua o art. 8º, caput. Cada crédito impugnado gera autos apartados, que serão analisados individualmente. Os credores que tiveram seus créditos impugnados, tem o prazo de cinco dias para contestarem a impugnação, nos termos do art. 11. Após esse prazo, o devedor e o comitê de credores (caso haja), são demandados a oferecerem manifestação no prazo de cinco dias, de acordo com o art. 12, caput. Em seguida, o administrador judicial é intimado a ofertar um parecer, segundo o art. 12, parágrafo 1º. Após este procedimento, os autos seguem ao juiz que procederá a sua decisão acerca da habilitação do crédito. Uma vez que os créditos se encontrem devidamente habilitados, os credores estarão divididos de acordo com a natureza de seu crédito, conforme previsto no art. 83 da Lei 11.101/2005, que será estudado com mais profundidade no capítulo posterior, que versará sobre a falência.

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Tal como na falência, na recuperação judicial é necessário proceder-se à verificação dos créditos. A função do procedimento, porém, limita-se à legitimação dos integrantes da Assembleia dos credores e ao peso proporcional de seus votos. (ULHOA, 2015, p. 419).

Órgãos atuantes na recuperação judicial e falência

A doutrina aponta a existência de três órgãos comuns atuantes na recuperação judicial e na falência, a saber: administrador judicial, assembleia-geral de credores e comitê de credores. a) Administrador judicial; O administrador Judicial encontra-se previsto nos artigos 21 a 25. Antes da edição da Lei 11.101/2005, o administrador judicial era denominado de síndico. Desde a edição do diploma legal em 2005, os novos processos possuem administradores judiciais. O administrador pode ser pessoa física ou jurídica, desde que idônea, nos termos do art. 21, que estabelece ainda que, o administrador judicial deve ser preferencialmente contador, administrador, advogado ou economista. Temos que estar atento ao uso da palavra preferencialmente e não obrigatoriamente. “Percebe-se o cuidado do legislador em profissionalizar as funções, determinando que a escolha se faça por critério de competência técnica, segundo as circunstâncias que o processo em juízo existir” (NEGRÃO, 2015, p. 115). Quando se trata de administrador pessoa jurídica, deve haver a indicação de uma pessoa responsável pelo processo. O administrador judicial encontra-se presente tanto na recuperação judicial quanto na falência. Contudo, sua função varia drasticamente em cada um dos procedimentos. Na recuperação judicial, o administrador assume basicamente a função de fiscalização, nos termos do art. 22, incisos I e II. Na falência, o administrador efetivamente realiza a administração da massa falida, nos termos do art. 22, incisos I e III. Assim, nos dizeres de Negrão (2015, p. 108) “na recuperação judicial, a atividade do administrador judicial é amplamente fiscalizatória enquanto na falência sua função é, sobretudo, execução de atos de liquidação – realização do ativo e pagamento do passivo”. A remuneração do administrador judicial é estipulada pelo juízo competente, que a fixará no ato em que defere o processamento da recuperação judicial ou no

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momento que decreta a falência, de acordo com o art. 24. O crédito devido ao administrador judicial possui caráter alimentício, sendo considerado crédito extraconcursal (será examinado no próximo capítulo), ou seja, que não participa do concurso de credores. Ao longo da recuperação judicial ou falência, o administrador judicial pode vir a ser substituído ou destituído. A substituição consiste em uma retirada voluntária, enquanto a destituição representa uma retirada coercitiva. O modo pelo qual o administrador se desvincula, estará conectado a sua remuneração, tendo em vista que se o administrador for substituído, fará jus ao recebimento proporcional do tempo investido. Todavia, em caso de destituição, o administrador não terá direito a qualquer remuneração, ainda que proporcional, conforme previsto no art. 24, parágrafo 3º da Lei 11.101/2005. b) Assembleia-geral de credores; A Assembleia-Geral de credores, que se encontra prevista nos artigos 35 a 46 da Lei 11.101/2005, é o órgão máximo de deliberação dos credores. Na assembleia-geral de credores, estes se encontram reunidos em quatro classes, conhecidas como classe de credores, previstas no art. 41. A primeira classe de credores é composta pelos titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho. A segunda classe possui titulares de créditos com garantia real. A terceira classe é composta pelos titulares de crédito quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral ou subordinados. Até 2014, os credores estavam divididos apenas em três classes. A Lei Complementar 147 instituiu a quarta classe, composta apenas por titulares de créditos enquadrados como microempresa ou empresa de pequeno porte. Esta quarta classe foi criada com intuito de conferir maior proteção aos micro e pequenos empresários. Cabe mencionar que, as características de cada crédito serão desenvolvidas no capítulo seguinte. A Assembleia-Geral poderá debater sobre um rol de temas não exaustivos previstos no art. 35, que irão se diferenciar, em se tratando de recuperação judicial ou falência. Assim, por exemplo, na recuperação judicial, poderão aprovar, rejeitar ou modificar o plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor; ou então poderão deliberar sobre a constituição do Comitê de Credores, a escolha de seus membros e sua substituição. Na falência, também poderão decidir sobre a constituição do comitê de credores, assim como qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores.

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c) Comitê de credores. O comitê de credores consiste em um órgão fiscalizatório da recuperação judicial e da falência, composto por quatro classes de credores. Todavia, existe uma distinção entre a classe de credores da Assembleia-Geral de credores e dos comitês de credores. As classes que compõem o comitê de credores encontram-se divididas, conforme previsto no art. 26. A primeira classe é composta por um representante indicado pela classe de credores trabalhista. A segunda classe possui um representante indicado pela classe de credores com direitos reais de garantia ou privilégios especiais. Já a terceira classe é composta por representante indicado pela classe de credores quirografários e com privilégios gerais. Assim, como na AssembleiaGeral, o comitê de credores possuía apenas três classes. A quarta classe foi inserida por meio da LC 147/2014, que se encontra constituída por representante da classe de credores de microempresas e empresas de pequeno porte. Como o comitê de credores possui a finalidade de fiscalizar, o comitê é um órgão de constituição facultativa. Assim, compete aos credores, reunidos em Assembleia-Geral, deliberar pela constituição e nomeação do comitê de credores. Outra consequência importante decorrente da função fiscalizatória, consiste no fato de que o comitê de credores não precisa estar constituído com os membros de todas as classes de credores, conforme previsto no art. 26, parágrafo 1º da Lei 11.101/2005. Ademais, como o comitê de credores atuará em defesa dos credores, não há que se falar em remuneração dos membros do comitê de credores subsidiada pelo devedor. As custas e despesas realizadas pelo comitê serão custeadas pelos próprios credores, nos termos do art. 29 da Lei 11.101/2005.

Recuperação extrajudicial Na primeira seção deste capítulo, analisamos as disposições comuns aplicáveis à recuperação judicial e a falência. Nesta seção, procederemos ao estudo da recuperação extrajudicial, prevista nos artigos 161 a 167 da Lei 11.101/2005. Conceito

A recuperação extrajudicial objetiva auxiliar o devedor a superar seu estado de crise econômico-financeira. “A expressão econômico-financeira utilizada pelo legislador abrange fatores que impedem o empresário de perseguir o objeto de

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sua empresa e, ainda, a insuficiência de recursos para o pagamento das obrigações assumidas” (NEGRÃO, 2015, p. 157). A recuperação extrajudicial, assim como a recuperação judicial se orientam pelo princípio da função social da empresa e o princípio da manutenção da empresa, conforme mencionado na seção anterior. Trata-se, de um instituto jurídico cujo intuito é preservar a empresa que desenvolve uma função social, que enfrenta uma grave crise econômica e possui meios para se recuperar. Pressupostos

Os pressupostos para a obtenção da recuperação extrajudicial são os mesmos aplicáveis a recuperação judicial, acrescido de um novo pressuposto. Assim, o devedor deverá comprovar, cumulativamente, como pressuposto para a obtenção da recuperação judicial, nos termos do art. 48 da Lei 11.101/2005: a) Exercício regular da atividade há mais de dois anos – Por exercício regular da atividade empresária, considera-se que para fazer jus à recuperação, o empresário deve ser um empresário regular há mais de dois anos. Isto é, o empresário deve ter realizado o registro de seus atos constitutivos na REPEM, assim como suas atualizações, além de cumprir as demais obrigações profissionais do empresário, como a escrituração e leitura contábil; b) Não ser falido – Caso já tenha sido declarado falido, que tenha ocorrido a extinção das obrigações decorrentes; c) Não ter sido condenado por crimes falimentares – Ressalte-se que neste caso, prevalece o princípio de presunção de inocência. Portanto, a condenação deve ter transitado em julgado; d) Cumprimento do lapso temporal – O devedor não pode ter obtido recuperação judicial há menos de cinco anos, assim como não pode ter obtido a recuperação especial há menos de cinco anos. Ressalte-se que, o interregno previsto em relação à recuperação especial, era inicialmente de oito anos. Contudo, a Lei Complementar 147/2014, reduziu o prazo para cinco anos. Em se tratando de recuperação extrajudicial, aplica-se um terceiro lapso temporal, previsto no art. 161, parágrafo 3º, que estabelece que para a obtenção de recuperação extrajudicial, o devedor não pode ter obtido recuperação extrajudicial há menos de dois anos. As exigências mencionadas anteriormente são consideradas os pressupostos para a obtenção da recuperação extrajudicial, que deverão ser comprovados pelo devedor, no momento do ajuizamento do pedido de recuperação extrajudicial. capítulo 4

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Processamento

A recuperação extrajudicial surge como um mecanismo mais simples para a obtenção da recuperação. Seu procedimento é mais descomplicado. A recuperação extrajudicial possui esta denominação não por se tratar de um procedimento extrajudicial, mas em função da segunda fase que envolve a recuperação judicial, a fase deliberativa, ocorrer fora da esfera do Poder Judiciário. Por esta razão, muitos doutrinadores sustentam que, a recuperação extrajudicial se assemelha a um acordo extrajudicial, uma vez que compete ao devedor, em conjunto com seus credores, elaborarem o plano de recuperação judicial. “Se a sociedade devedora em crise procura seus credores (ou parte deles) e os consegue convencer de que a renegociação de suas obrigações é indispensável para a superação do estado crítico e, sem cota de sacrifício deles, não terá como escapar da falência, o acordo de vontades é suficiente para realizar-se o desiderato” (ULHOA, 2015, p. 436). Por se assemelhar a um acordo privado, o art. 161, parágrafo 1º exclui a participação na recuperação extrajudicial dos credores trabalhistas e credores tributários, que não podem dispor ou discutir sobre seus créditos. O credor trabalhista não pode negociar a redução dos seus créditos de forma livre em função do caráter alimentar, enquanto os créditos tributários, por serem recursos que pertencem a coletividade, não podem ser discutidos segundo interesses privados. A recuperação extrajudicial não gera a suspensão das ações e execuções, que prosseguem normalmente. Uma vez elaborado o plano de recuperação, o devedor apresentará em juízo para a homologação, que será sempre obrigatória. A doutrina utiliza a expressão “homologação obrigatória” para designar que o plano teve aprovação de mais de 3/5 dos créditos de cada espécie. Neste caso, a denominação “obrigatória” se refere ao fato de que apenas com a homologação o plano de recuperação começa a produzir efeitos. Em contraposição, a expressão “homologação facultativa” indica que o plano obteve a aprovação unânime. A “facultatividade” se encontraria no fato de que, como houve a concordância de todos, o plano poderia começar a surtir efeitos mesmo antes da homologação judicial. A homologação, neste caso, “visa apenas revestir o ato de maior formalidade, chamando a atenção das partes para a importância dele, ou possibilitar a alienação por hasta judicial de filiais ou unidades produtivas, se for essa uma medida de reerguimento do devedor” (ULHOA, 2015, p. 436). Contudo, é válido frisar, que a homologação é sempre obrigatória.

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Recuperação judicial Após a análise da recuperação extrajudicial, compete observarmos como funciona a recuperação judicial. A recuperação judicial, assim como a recuperação extrajudicial e a recuperação especial, foram incorporadas ao ordenamento jurídico brasileiro em 2005, por meio do advento da Lei 11.101/2005. A recuperação tem como princípios norteadores o princípio da função social da empresa e o princípio da preservação da empresa, previsto no art. 47 da referida lei. Pelo princípio da função social da empresa, atividade econômica organizada exerce um papel social no meio em que se encontra inserida. Assim, a empresa é capaz de gerar emprego, gerar renda, gerar tributos e ainda realizar o fomento econômico e social. Uma vez que a empresa exerce uma função social, esta merece ser preservada pelo ordenamento jurídico brasileiro. Neste momento, surge o princípio da preservação da empresa ou princípio da manutenção da empresa. Tendo como base os dois princípios, foram instituídas a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a recuperação especial. Conceito, pressupostos, meios de recuperação

a) Conceito A recuperação judicial é o mecanismo jurídico que, por meio de um processo judicial, pretende-se auxiliar o devedor a superar sua crise econômico-financeira. A recuperação judicial aplica-se em situações em que o devedor passa por uma severa crise econômica. Porém, a crise é passível de recuperação. Isto porque, caso não haja possibilidade de superação, o caminho que deverá ser percorrido pelo devedor será o da falência. Na recuperação judicial, as atividades empresariais permanecem sendo desenvolvidas. O devedor não deixa de exercer suas funções. A atividade econômica organizada continua a ser exercida, tendo em vista que o intuito da recuperação judicial é que o devedor supere sua crise econômico-financeira e para tanto, precisa permanecer a exercer seu objeto social.

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b) Pressupostos Aplicam-se na recuperação judicial os mesmos pressupostos analisados na recuperação extrajudicial inseridos no art. 48 da Lei 11.101/2005, com o exceção do lapso temporal de dois anos referente à obtenção da recuperação extrajudicial, prevista no art. 161, parágrafo 3º do mesmo diploma legal. Assim, o devedor deverá comprovar que preenche, cumulativamente os seguintes pressupostos: a) Exercício regular da atividade há mais de dois anos – Por exercício regular da atividade empresária, considera-se que para fazer jus à recuperação, o empresário deve ser um empresário regular há mais de dois anos. Isto é, o empresário deve ter realizado o registro de seus atos constitutivos na REPEM, assim como suas atualizações, além de cumprir as demais obrigações profissionais do empresário, como a escrituração e leitura contábil; b) Não ser falido – Caso já tenha sido declarado falido, que tenha ocorrido a extinção das obrigações decorrentes; c) Não ter sido condenado por crimes falimentares – Ressalte-se que neste caso, prevalece o princípio de presunção de inocência. Portanto, a condenação deve ter transitado em julgado; d) Cumprimento do lapso temporal – O devedor não pode ter obtido recuperação judicial há menos de cinco anos, assim como não pode ter obtido a recuperação especial há menos de cinco anos. Ressalte-se que, o interregno previsto em relação à recuperação especial, era inicialmente de oito anos. Contudo, a Lei Complementar 147/2014, reduziu o prazo para cinco anos. c) Meios de recuperação Os meios de recuperação judicial que devem estar inseridos no plano de recuperação judicial estão previstos no art. 50 da Lei 11.101/2005. Este artigo elenca dezesseis possibilidades, como concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas; cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações; alteração do controle societário e; emissão de valores mobiliários. Mas é válido mencionar, que conforme previsto no próprio artigo, não se trata de um rol exaustivo. O devedor, portanto, ao elaborar seu plano de recuperação, poderá escolher, dentre as opções contidas no art. 50, ou outras que forem mais convenientes para atender as peculiaridades de seus credores.

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Do pedido e do processamento da recuperação judicial:

A recuperação judicial é um processo judicial. Assim, nesta parte, estudaremos como o que deve ser apresentado para que se inicie o processo de recuperação judicial, que envolve a petição inicial, o deferimento do processamento, a habilitação dos credores e a apresentação do plano de recuperação judicial. Petição inicial

Como se trata de um processo judicial, a recuperação judicial se inicia com a petição inicial. Conforme analisamos no início deste capítulo, a legitimidade ordinária ativa para a propositura da recuperação cabe ao devedor. Portanto, na petição inicial, além de se comprovar os pressupostos contidos no art. 48 da Lei 11.101/2005, o devedor deverá demonstrar a documentação requerida no art. 51 da Lei 11.101/2005, que consistem em: “Art. 51. A petição inicial de recuperação judicial será instruída com: I. a exposição das causas concretas da situação patrimonial do devedor e das razões da crise econômico-financeira; II. as demonstrações contábeis relativas aos 3 (três) últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido, confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de: a) balanço patrimonial; b) demonstração de resultados acumulados; c) demonstração do resultado desde o último exercício social; d) relatório gerencial de fluxo de caixa e de sua projeção. III. a relação nominal completa dos credores, inclusive aqueles por obrigação de fazer ou de dar, com a indicação do endereço de cada um, a natureza, a classificação e o valor atualizado do crédito, discriminando sua origem, o regime dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada transação pendente; IV. a relação integral dos empregados, em que constem as respectivas funções, salários, indenizações e outras parcelas a que têm direito, com o correspondente mês de competência, e a discriminação dos valores pendentes de pagamento; V. certidão de regularidade do devedor no Registro Público de Empresas, o ato constitutivo atualizado e as atas de nomeação dos atuais administradores;

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VI. a relação dos bens particulares dos sócios controladores e dos administradores do devedor; VII. os extratos atualizados das contas bancárias do devedor e de suas eventuais aplicações financeiras de qualquer modalidade, inclusive em fundos de investimento ou em bolsas de valores, emitidos pelas respectivas instituições financeiras; VIII. certidões dos cartórios de protestos situados na comarca do domicílio ou sede do devedor e naquelas onde possui filial; IX. a relação, subscrita pelo devedor, de todas as ações judiciais em que este figure como parte, inclusive as de natureza trabalhista, com a estimativa dos respectivos valores demandados.” Desta forma, ao ajuizar o pedido de recuperação judicial, o devedor deverá comprovar o rol de documentação, além de preencher os pressupostos. Caso atenda todas as exigências, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial. Contudo, se não estiver preenchidas toda a documentação, assim como os pressupostos, o juiz indeferirá o pedido e extinguirá o processo. É válido mencionar que, o deferimento do processamento não se confunde com o deferimento da recuperação judicial. O deferimento do processamento consiste em que o juízo competente realizou um juízo de legalidade, ou seja, verificou se estavam previstas a documentação requerida no art. 51, bem como se atendia aos pressupostos da recuperação judicial contidos o art. 48 para deferir a recuperação judicial. “Também não se confunde o despacho que determina o processamento da recuperação judicial com a decisão concessiva do benefício. Esta última será proferida depois, na conclusão da fase deliberativa, caso confirmada a viabilidade da empresa em crise” (ULHOA, 2015, p. 418). O deferimento do processamento encontra-se previsto no art. 52 da Lei 11.101/2005, que além de deferir o processamento, determina uma série de atos: “Art. 52. Estando em termos a documentação exigida no art. 51 desta Lei, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial e, no mesmo ato: I. nomeará o administrador judicial, observado o disposto no art. 21 desta Lei; II. determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder Público ou para recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, observando o disposto no art. 69 desta Lei;

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III. ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o devedor, na forma do art. 6o desta Lei, permanecendo os respectivos autos no juízo onde se processam, ressalvadas as ações previstas nos §§ 1o, 2o e 7o do art. 6o desta Lei e as relativas a créditos excetuados na forma dos §§ 3o e 4o do art. 49 desta Lei; IV. determinará ao devedor a apresentação de contas demonstrativas mensais enquanto perdurar a recuperação judicial, sob pena de destituição de seus administradores; V. ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento”. Os atos contidos no art. 52 representam o processamento da recuperação judicial. Assim, os credores deverão realizar a habilitação (que estudamos no início deste capítulo), o Ministério Público será intimado, assim como as fazendas públicas para que tomem ciência do pedido de recuperação judicial e ocorrerá a suspensão de todas as ações e execuções. A suspensão das ações execuções são essenciais para auxiliar o devedor, que encontra-se em grave crise econômica e possivelmente sofre diversas ações de cobrança e execuções. Do plano de recuperação judicial

Uma vez que o juízo defere o processamento da recuperação judicial, o devedor possui o prazo de sessenta dias improrrogáveis para a apresentação do plano de recuperação judicial. O plano de recuperação judicial deve ser elaborado pelo devedor e apresentado judicialmente. O plano deve conter os mecanismos pelos quais o devedor pretende superar seu estado de crise. Cabe relembrar que, o art. 50 da Lei 11.101/2005 confere meios de recuperação judicial que podem estar previstos no plano. “Art. 50. Constituem meios de recuperação judicial, observada a legislação pertinente a cada caso, dentre outros: I. concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas; II. cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações, respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legislação vigente; III. alteração do controle societário;

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IV. substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modificação de seus órgãos administrativos; V. concessão aos credores de direito de eleição em separado de administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano especificar; VI. aumento de capital social; VII. trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados; VIII. redução salarial, compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva; IX. dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiros; X. constituição de sociedade de credores; XI. venda parcial dos bens; XII. equalização de encargos financeiros relativos a débitos de qualquer natureza, tendo como termo inicial a data da distribuição do pedido de recuperação judicial, aplicando-se inclusive aos contratos de crédito rural, sem prejuízo do disposto em legislação específica; XIII. usufruto da empresa; XIV. administração compartilhada; XV. emissão de valores mobiliários; XVI. constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor.” Apesar do plano de recuperação judicial ser elaborado pelo devedor, os credores deverão se manifestar sobre o plano de recuperação no prazo de trinta dias contados da apresentação do plano, nos termos do art. 55 da Lei 11.101/2005. Caso haja aprovação unânime dos credores, o plano será homologado pelo juízo, que deferirá a recuperação judicial. Em caso de objeção de algum credor, deverá ser convocada a Assembleia-Geral de Credores, para que os credores deliberem em assembleia, se aprovam ou não o plano, conforme preceitua o art. 56, caput da Lei 11.101/2005. Em caso de recusa, haverá a convolação da recuperação judicial em falência, segundo o art. 56, parágrafo 4º da Lei 11.101/2005. Compete ressaltar que, na Assembleia-Geral, os credores não podem alterar o plano de recuperação, mas podem sugerir alterações ao devedor, que deverá concordar com a alteração proposta pelos credores. Além disso, as alterações propostas não podem prejudicar os credores ausentes. capítulo 4

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Do procedimento de recuperação judicial

Uma vez que os credores encontram-se habilitados, o plano de recuperação judicial foi devidamente apresentado pelo devedor e aprovado pelos credores, o juiz o homologará e deferirá a recuperação judicial. “Durante a fase de execução da recuperação judicial, a devedora deve apresentar-se em todos os seus atos com a denominação acrescida da expressão “em recuperação judicial” (ULHOA, 2015, p. 428), tendo em vista que torna-se necessário que aqueles que contratem com ela, tenha ciência de que a empresa esteja em recuperação judicial. Neste momento, realmente se inicia a recuperação judicial, em que o que se encontra disposto no plano de recuperação judicial deverá ser cumprido. “Em princípio, ela continuará sob a direção de seus administradores anteriores. Apenas se o plano previa a reestruturação da administração ou se estes incorreram em conduta indevida, o juiz determinará sua substituição” (ULHOA, 2010, p. 428). É importante frisar que, “a concessão da recuperação judicial obriga todos os credores anteriores ao pedido (exceto os que não se sujeitam aos efeitos da medida, como, por exemplo, o fiduciário), mesmo aquele que não tenha votado pela sua aprovação na Assembleia” (ULHOA, 2010, p. 426). A recuperação judicial terá o prazo de dois anos, nos termos do art. 61, caput da Lei 11.101/2005. Caso alguma obrigação prevista no plano não seja cumprida neste lapso temporal, o juiz convolará a recuperação judicial em falência, segundo disposição do art. 61, parágrafo 1º da Lei 11.101/2005. Passados os dois anos, se alguma obrigação contida no plano de recuperação não for cumprida, o credor poderá optar em realizar a execução específica ou o pedido de falência, conforme disposto no art. 62 da Lei 11.101/2005. A execução específica consiste em que compete ao devedor executar a quantia devida diretamente em face do devedor, via ação própria, fora da recuperação judicial, sem envolver os demais credores. Já o pedido de falência, ensejará o encerramento da empresa e envolverá os demais credores, conforme será devidamente estudado no próximo capítulo, que versará sobre a falência. Do plano de recuperação judicial para microempresas e empresas de pequeno porte

Além da recuperação judicial e da recuperação extrajudicial, existe uma terceira modalidade de recuperação, denominada de recuperação especial. A recuperação

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especial também é conhecida como plano de recuperação judicial para microempresas e empresas de pequeno porte. Trata-se de uma espécie de recuperação judicial, dedicada exclusivamente para as microempresas e empresas de pequeno porte, prevista nos artigos 70 a 72. As pequenas e microempresas possuem este procedimento específico, tendo em vista a previsão constitucional que determina a proteção especial aos micro e pequenos empresários. A recuperação especial é uma recuperação judicial, porém com o procedimento mais simplificado. “Em razão da pequena dimensão do passivo e da pouca complexidade da recuperação de microempresas ou empresas de pequeno porte em crise, a lei adota procedimento simplificado e restringe os meios de reorganização ao parcelamento” (ULHOA, 2015, p. 431). Até a edição da Lei Complementar 147/2014, a recuperação especial envolvia apenas os credores quirografários (ou seja, credores sem garantia para seus créditos) cujo crédito poderia estar parcelado em até 36 vezes iguais e sucessivas, com juros de 12% ao ano e com até 180 dias para realizar o pagamento da primeira parcela. Contudo, na prática, não atendia a realidade brasileira, tendo em vista que os principais credores não eram quirografários. Portanto, a LC passou a enquadrar todos os créditos na recuperação especial. Atualmente, nos termos do art. 71 da Lei 11.101/2005, a recuperação especial abrangerá todos os créditos, com pagamento em até 36 vezes iguais e sucessivas e juros baseados na taxa SELIC, mantendo-se o pagamento da primeira parcela em até 180 dias. Na recuperação especial, não há necessidade de convocação da AssembleiaGeral, tendo em vista que basta o plano estar adequado ao disposto no art. 71. Assim como não há suspensão das ações e execuções não envolvidas no plano, nos termos do art. 71, parágrafo único. Da convolação da recuperação judicial em falência

A recuperação judicial é um forte mecanismo, pautado na boa-fé dos credores, que aceitam em algumas situações reduzir sua margem de lucro e os acordos previamente firmados, para tentar auxiliar ao devedor que passa por uma severa crise econômica. O estado de crise econômica surte efeitos nas perspectivas dos credores, além de desorganizar seu balanço financeiro, em função da quebra de suas expectativas.

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Neste sentido, a recuperação judicial tenta recuperar as expectativas dos credores, no recebimento dos seus créditos. Muitas vezes, estes credores aceitam ceder parte de seu crédito para viabilizar a recuperação judicial. Por esta razão, a recuperação judicial não pode servir como um instrumento de manipulação ou simples procrastinação para evitar o encerramento da atividade. Assim, uma vez proposta a recuperação judicial, determinadas situações poderão ensejar a convolação da recuperação judicial em falência. Isto é, a recuperação judicial, que tem como finalidade a manutenção da empresa, será transformada em uma falência. No próximo capítulo, estudaremos a falência e verificaremos que, na falência ocorre o encerramento das atividades, ou seja, o empresário deixa de exercer seu objeto social. Consequentemente, a convolação da recuperação judicial em falência ocorre em situações extremas, em que o que seria um mecanismo para auxiliar a superar uma crise financeira e permanecer em funcionamento, acarretará a extinção da sociedade por meio da falência. As hipóteses encontram-se previstas no art. 73 da Lei 11.101/2005, a seguir: “Art. 73. O juiz decretará a falência durante o processo de recuperação judicial: I. por deliberação da assembleia-geral de credores, na forma do art. 42 desta Lei; II. pela não apresentação, pelo devedor, do plano de recuperação no prazo do art. 53 desta Lei; III. quando houver sido rejeitado o plano de recuperação, nos termos do § 4o do art. 56 desta Lei; IV. por descumprimento de qualquer obrigação assumida no plano de recuperação, na forma do § 1o do art. 61 desta Lei.” “A convolação da recuperação judicial em falência pode ocorrer, entre outras hipóteses, por deliberação da maioria dos credores convencida da total inviabilidade da empresa em crise...” (ULHOA, 2015, p. 433). Como pode ser verificado, tratam-se de situações que demonstram que o devedor deve agir de boa-fé e estar preparado para a recuperação judicial quando ingressa com o pedido de recuperação judicial, como a não apresentação do plano pelo devedor ou a rejeição do próprio plano pelos devedores, sob pena de ter seu pedido de auxílio convolado em uma extinção de suas atividades.

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ATIVIDADES 01. (PGE-AC 2017) De acordo com a Lei 11.101, de 09 de fevereiro de 2005, que regula a recuperação judicial; a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, é CORRETO afirmar que ao administrador judicial compete na recuperação judicial: a) Relacionar processos e assumir a representação judicial da massa falida. b) Avaliar os bens arrecadados. c) Praticar os atos necessários à realização do ativo e ao pagamento dos credores. d) Fiscalizar as atividades do devedor e o cumprimento do plano de recuperação judicial. 02. (ALERJ 2017) Assinale a alternativa correta. Luiz é sócio da sociedade Papéis Fechados Ltda. que se encontra altamente endividada. Por essa razão, a referida sociedade terá dificuldades para negociar com os credores e os seus funcionários. Com relação à recuperação extrajudicial, considere os créditos a seguir: I.

Quirografário;

II. Com garantia real; III. Subordinado; IV. Trabalhista; V. Tributário. Os créditos que NÃO podem ser objeto da recuperação extrajudicial da Papéis Fechados Ltda. são somente: a) I e II. b) III. c) III e IV. d) IV e IV. 03. (Procurador Municipal – 2016) Acerca da recuperação judicial e da recuperação extrajudicial previstas na nova lei de Falências, analise as assertivas e assinale a opção correta: I.

Ambos os procedimentos exigem que o devedor apresente plano de recuperação, o qual

somente vinculará os envolvidos se devidamente aprovado em assembleia geral de credores.

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II. Os membros do Comitê de Credores não terão sua remuneração custeada pelo devedor em recuperação III. Ambos os procedimentos envolvem a negociação de todos os créditos oponíveis ao devedor, sendo a recuperação extrajudicial reservada apenas às microempresas e empresas de pequeno porte. IV. Não pode ser incluído no plano de recuperação extrajudicial o crédito trabalhista. V. Diferentemente do previsto para a recuperação extrajudicial, o pedido de recuperação judicial poderá acarretar a suspensão de ações e execuções contra o devedor antes que o plano de recuperação do empresário seja apresentado aos credores. a) I, II e III.

b) II, III, IV.

c) II, IV e V.

d) II, III e V.

04. (XXIV – OAB/2017) A sociedade empresária Pará de Minas Veículos Ltda. pretende requerer sua recuperação judicial. Ao analisar a minuta de petição inicial, o gerente administrativo listou os impedimentos ao pedido de recuperação. Assinale a opção que apresenta um desses impedimentos. a) O devedor ter, há menos de 5 anos, obtido concessão de recuperação judicial. b) O devedor possuir ativo que não corresponda a, pelo menos, 50% (cinquenta por cento) do passivo quirografário. c) O devedor deixar de requerer sua autofalência nos 30 (trinta) dias seguintes ao vencimento de qualquer obrigação líquida. d) A sociedade ter como administrador pessoa condenada por crime contra o patrimônio ou contra a fé pública. 05. (XX - OAB/2016) Mostardas, Tavares & Cia Ltda. EPP requereu sua recuperação judicial tendo o pedido sido despachado pelo juiz com a nomeação de Frederico Portela como administrador judicial. Em relação à remuneração do administrador judicial, será observada a seguinte regra: a) a remuneração não excederá 5% (cinco por cento) do valor devido aos credores submetidos à recuperação judicial. b) caberá ao devedor arcar com as despesas relativas à remuneração do administrador judicial e das pessoas eventualmente contratadas para auxiliá-lo. c) a remuneração deverá ser paga até o final do encerramento da verificação dos créditos e publicação do quadro de credores. d) será devida a remuneração proporcional ao trabalho realizado quando o administrador judicial for destituído por descumprimento de deveres legais.

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REFLEXÃO Neste capítulo, você iniciou o estudo do direito recuperacional e do direito falimentar, que foi fracionado em três partes. Na primeira parte, você conheceu as disposições preliminares comuns à recuperação judicial, extrajudicial e falência. Examinou a legitimidade, o juízo competente e a atuação do ministério público, bem como os títulos não exigíveis, os efeitos do processamento, a habilitação e verificação dos créditos e os órgãos atuantes na recuperação judicial e falência, que são institutos comuns na recuperação judicial e falência. Compreendeu, na segunda parte, o mecanismo da recuperação extrajudicial, ao analisar conceito, pressupostos e processamento, identificando as hipóteses em que são cabíveis a utilização da recuperação extrajudicial. Examinou, na parte final, a recuperação judicial, inclusive conceito, pressupostos, meios de recuperação, processamento, procedimento e convolação da recuperação judicial da falência. Ademais, identificou o plano de recuperação judicial para microempresas e empresas de pequeno porte.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BERTOLDI, Marcelo M. Curso Avançado de Direito Comercial, 9ª Ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de Recuperação de Empresas e Falências: Lei 11.101/2005, comentada artigo por artigo, 11ªed. rev. atual. Ampliada, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. CAMPINHO, Sérgio. Falência e Recuperação de Empresa, 7ª ed, Rio de Janeiro: Renovar, 2015. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, volume 3: direito de empresa. 19º ed. São Paulo: Saraiva, 2015. FAZZIO JUNIOR, Waldo. Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas, 7ª Ed., São Paulo: Atlas, 2015. NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, v. 3, 10ª ed, São Paulo: Saraiva, 2015. REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 32. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. 2.º vol.

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5 Falência

Falência No capítulo anterior, você estudou sobre a recuperação judicial, recuperação extrajudicial e recuperação espacial, inseridas no contexto da Lei 11.101/2005. Neste capítulo, procederemos ao estudo da falência sob seus diferentes aspectos. Na primeira parte, identificaremos o conceito e princípios aplicáveis à falência, assim como objetivos, pressupostos, legitimidade e demais institutos presentes na fase pré-falimentar. Na segunda parte, estudaremos a sentença na falência, o recurso cabível, além dos efeitos da sentença sobre os bens, credores e contratos do falido. Em seguida, na terceira parte abordaremos sobre as ações incidentais, como a ação revocatória e a ineficácia de atos, além do procedimento de liquidação de ativo e pagamento de passivo. Ainda neste capítulo, examinaremos o encerramento da falência, a extinção das obrigações e encerra-se o capítulo por meio da verificação dos crimes falimentares.

OBJETIVOS O objetivo deste capítulo consiste em inicialmente compreender a falência na fase préfalimentar; identificar os efeitos da sentença que decreta a falência, que gera uma série de efeitos em relação ao falido, aos bens do falido e aos contratos do falido; estudar as ações incidentais e o modo pelo qual ocorre o encerramento da falência, extinguem-se as obrigações e; enumerar os crimes falimentares.

Nesta seção, realizaremos o estudo da falência com o intuito de compreendermos os fatores que a ensejam no ordenamento jurídico brasileiro. Assim, inicialmente, estudaremos o conceito de falência e os princípios que a regem, bem como objetivos, pressupostos e legitimidade. Desenvolvida as disposições preliminares acerca da falência procederemos ao estudo das causas de insolvência. Desta forma, identificaremos o sistema da impontualidade, o sistema da execução frustrada, bem como os atos de falência. Esta seção se encerra com a análise das defesas pré-falimentares. Neste sentido, analisaremos o depósito elisivo e as causas impeditivas da falência.

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Conceito e princípios No capítulo anterior realizamos o estudo efetivo da recuperação judicial, extrajudicial e falência e verificamos as disposições que se aplicam de forma comum tanto no direito recuperacional, quanto no direito falimentar. Nesse contexto, identificamos as distinções entre a recuperação e a falência, que compete ser ressaltada novamente no contexto do direito falimentar. Neste capítulo, podemos conceituar a falência como processo de execução coletiva em face de um devedor insolvente. Na falência, como será visto ao longo deste capítulo, ocorre a liquidação do ativo para pagamento de passivo. Isto é, a falência cessa o exercício da empresa e reunirá todos os bens do devedor, para transformá-los em recursos financeiros para pagamentos dos credores do devedor. Consequentemente, a falência se distingue da recuperação, uma vez que como identificamos no capítulo anterior, na recuperação não haverá o encerramento da atividade, mas a continuidade, justamente em função do princípio da preservação da empresa. Conceito

A falência é conceituada em um processo de execução coletiva em face de um devedor insolvente. Por ser um processo de execução, significa que dizer que o objetivo consiste em realizar a liquidação do ativo para o pagamento do passivo. Assim, uma vez decretada a falência, ocorrerá a cessação da empresa, ou seja, ocorrerá o encerramento da atividade econômica organizada para que seja procedida à liquidação dos bens. Consequentemente, ocorrerá a arrecadação de bens e convolação em dinheiro (procedimentos que serão analisados na próxima seção), para que se proceda ao pagamento dos credores. Deve-se acrescentar que, a falência é denominada de execução coletiva, tendo em vista que quando decretada, os credores se reunirão e concorrerão para receberem seus créditos. Entende-se como concurso de credores, já os credores deverão respeitar a ordem que ocupam em relação aos seus créditos, que será objeto de estudo na próxima seção. Acrescente-se ainda que, a falência ocorre em face de um devedor insolvente. A insolvência consiste em um pressuposto qualificativo para que seja decretada a falência, que será examinada no próximo item.

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Princípios

Enquanto a recuperação possui o princípio da função social da empresa e o princípio da preservação da empresa como norteadores, a falência tem como princípios orientadores, o princípio da celeridade e o princípio da economia processual, conforme previsto no art. 75, parágrafo único da Lei 11.101/2005. Tais princípios se justificam em razão da falência ser uma execução. Não há que se falar em função social da empresa ou preservação da empresa, uma vez que a atividade econômica organizada, ou seja, a empresa, não mais será exercida quando decretada a falência. Isto porque, não há possibilidade de recuperação da empresa, seja porque a dívida não é possível de ser recuperada, seja porque não preenche os requisitos da recuperação judicial. Assim, não se justifica tentar preservar a empresa. A única via é a falência, em que ocorrerá a extinção da empresa e liquidação dos bens, com realização do ativo para pagamento de passivo. Por se tratar de uma execução, justifica-se a imperatividade do princípio da celeridade processual e da economia processual, uma vez que os bens tendem a se depreciar caso a falência se protraia no tempo. O princípio da celeridade processual passa a reger o processo falimentar uma vez que os bens podem perder seu valor abruptamente ao longo do tempo, especialmente quando a atividade deixa de ser exercida. Assim, o processo falimentar não pode se protrair no tempo, além do necessário. Vigora a celeridade processual com a máxima premência com intuito de que os bens não percam seus valores e que, consequentemente o maior número de credores possam vir a serem pagos com o valor da realização do ativo. Reflete o próprio princípio da maximização do ativo. Consiste em uma forma de realizar a otimização dos bens, ou seja, obter o maior valor pelos bens já existentes. Portanto, a celeridade processual objetiva tentar pagar ao maior número de credores com o ativo que integrará a massa falida. Assim, depreende-se o princípio da maximização do ativo. A falência tem ainda como princípio norteador, o princípio da economia processual. Trata-se de um princípio que resulta em menos custos para a massa falida, que acaba se convertendo em mais recursos destinados ao pagamento do passivo, que representa o objetivo final da falência.

Objetivos e pressupostos É importante que se compreenda objetivos e pressupostos da falência. Assim, neste item, procederemos à análise. capítulo 5

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Objetivos

A falência tem como objetivo a liquidação. Isto é, a falência almeja a realização do ativo para pagamento de passivo. A realização do ativo consiste na arrecadação, avaliação e alienação dos bens, para que possam ser transformados em capital para que haja posteriormente o pagamento do passivo, que consiste no procedimento em que os credores devidamente habilitados receberão seus créditos. Desta forma, o objetivo primordial da falência consiste em sanar as dívidas do devedor com o ativo que lhe pertence. Todos os bens integrarão a massa falida e serão responsáveis para que se proceda ao pagamento dos credores. Pressupostos

Uma vez analisado o objetivo da falência, compete-nos estudar os pressupostos da falência. Tendo em vista que a falência é um processo judicial, aquele que requer a falência deverá comprovar o preenchimento de três pressupostos: devedor empresário, insolvência e decretação judicial. Tratam-se de pressupostos cumulativos, em que a falência apenas ocorrerá caso haja a presença de tais pressupostos. Começaremos a análise por meio do devedor empresário. Conforme será mencionado com maior profundidade no próximo item, a Lei 11.101/2005 determina que considera-se sujeito da falência o devedor empresário. Nos termos do art. 2º da Lei 11.101/2005, os sujeitos da falência são o empresário individual e a sociedade empresária. Isto porque, a falência apenas é suportada por empresário, ou seja, aquele que exerce atividade econômica organizada exercida com habitualidade, profissionalidade, impessoalidade, com objetivo de obtenção de lucro e comercialização ou produção de bens ou serviços conforme preceitua o art. 966 do Código Civil. Assim, ser empresário torna-se um pressuposto da recuperação judicial e ao pleitear a falência, deve-se estar atento ao fato de que o devedor deve ser um devedor empresário. É válido mencionar que, para ter a falência decretada, não se exige o exercício regular da atividade, conforme exige-se para a recuperação. Portanto, o devedor empresário ainda que irregular será sujeito da falência. O segundo pressuposto é a insolvência. A insolvência pode ser vislumbrada pela insuficiência de bens, que gera um patrimônio deficitário, que culmina na cessação do pagamento de uma obrigação. Percebe-se que a insolvência é um estado de fato, identificada pela incapacidade de arcar com as obrigações assumidas. Caso o devedor empresário encontre-se em insolvência, poderá ser decretada sua capítulo 5

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falência. Todavia, para a decretação da falência não basta a simples insolvência, deve-se ter uma insolvência qualificada. Desta forma, aquele que requer a falência deverá comprovar as causas de insolvência que será observada ainda nesta seção. O terceiro pressuposto para a falência é a sua decretação judicial. A falência é uma execução coletiva. Portanto, um processo judicial, que configura um estado de direito, que apenas restará caracterizado após decretação judicial. Sendo assim, o processo de falência é composto por duas fases: a fase pré-falimentar e a fase falimentar. A fase pré-falimentar se inicia com o pedido de falência e se encerra com a decretação da falência. A fase falimentar se inicia justamente com a decretação da falência. Portanto, apenas haverá a falência se o devedor for um empresário, insolvente, que teve sua insolvência qualificada decretada judicialmente.

Legitimidade Analisados o conceito, princípios, objetivos e pressupostos da falência, é importante compreendermos quem são os legitimados ativos e passivos. Iniciaremos o estudo por meio da análise da legitimidade passiva. A legitimidade passiva foi analisada no item anterior, como um dos pressupostos da falência. Assim, apenas o devedor empresário será o sujeito passivo da falência, ou seja, sofrerá os efeitos da falência. Desta forma, apenas está sujeito a falência aquele que exerce atividade econômica organizada, com objetivo de obtenção de lucro e produção e comercialização de bens, mercadorias ou prestação de serviços. “Os institutos da falência e da recuperação destinam-se somente ao empresário” (NEGRÃO, 2015, p. 60). O devedor, devidamente enquadrado neste conceito, terá a legitimidade ordinária ativa. Analisada a legitimidade passiva, compete-nos analisar a legitimidade ativa. A legitimidade para a propositura da recuperação, seja judicial, extrajudicial ou especial, bem como da falência é do devedor. Por devedor, o art. 1º da Lei 11.101/2005 entende o empresário individual ou a sociedade empresária. Contudo, em caso de impossibilidade de o devedor ingressar com o pedido de falência ou de recuperação, competirá extraordinariamente ao cônjuge sobrevivente, sócio remanescente, inventariante ou herdeiro. Além do devedor, o art. 97 da Lei 11.101/2005 nos traz os legitimados para o pedido de falência, a saber:

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“Art. 97. Podem requerer a falência do devedor: I. o próprio devedor, na forma do disposto nos arts. 105 a 107 desta Lei; II. o cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante; III. o cotista ou o acionista do devedor na forma da lei ou do ato constitutivo da sociedade; IV. qualquer credor.” “Estão legitimados para o pedido de falência, além dos credores, a própria sociedade devedora (autofalência) e seus sócios” (ULHOA, 2017, p.259). Em relação à legitimidade ativa do credor, não obstante o inciso IV prever que a legitimidade compete a qualquer credor, o parágrafo 1º deste mesmo artigo estabelece que se o credor for empresário, este deverá comprovar a regularidade do exercício da sua atividade. Isto é, caso seja um devedor empresário, deverá ser um empresário regular. “O credor está legitimado para o pedido de falência ainda que seu crédito não esteja vencido, cabendo-lhe provar a impontualidade injustificada da sociedade devedora ou a execução frustrada em relação à título de terceiros ou ainda a prática de atos de falência (ULHOA, 2017, p.259)

Causas de insolvência Ao estudarmos os pressupostos da falência, verificamos que a insolvência representa um dos pressupostos da falência. Todavia, não é o simples inadimplemento do devedor empresário que será capaz de ensejar a falência. Isto porque, o art. 94 da Lei 11.101/2005 determina as causas de insolvência capazes de qualificar a insolvência para que seja possível pleitear a falência. Assim, aquele que demandar a falência judicialmente deverá comprovar a existência de uma dessas hipóteses para requerer a falência, a saber: “Art. 94. Será decretada a falência do devedor que: I. sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência; II. executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal; III. pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial: a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos;

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b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não; c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo; d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor; e) dá ou reforça garantia ao credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo; f ) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento; g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial." A seguir, procederemos ao estudo de cada uma das causas de insolvência mencionadas no art. 94 da Lei 11.101/2005. Impontualidade

A impontualidade, ou sistema da impontualidade, encontra-se previsto no art. 94, inciso I da Lei 11.101/2005, ao determinar que será decretada a falência do devedor que “sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência”. É válido mencionar que, de acordo com o art. 94, parágrafo 1º, para alcançar o valor mínimo de 40 salários, é possível a realização de litisconsórcio. O objetivo ao se impor um patamar mínimo ocorre para evitar excessivas demandas judiciais solicitando falência, além de evitar que a falência se torne um meio rápido e distorcido de cobrança de créditos. Ressalta-se ainda que, para a impontualidade, a dívida deve estar devidamente protestada e o pagamento não foi realizado sem que repouse nenhuma razão de direito, como prescrição, transação ou outras.

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Execução individual frustrada

A execução frustrada encontra-se no inciso II do art. 94, ao estabelecer que a falência será decretada se “executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal”. “Referese ao credor que não encontra qualquer outro meio de receber seu crédito e, tendo ingressado com pedido de execução, o vê frustrado pela omissão do executado empresário em pagar, depositar ou nomear bens à penhora” (NEGRÃO, 2015, p. 302). A execução frustrada não admite o litisconsórcio. Isto porque, trata-se de hipóteses em que houve uma execução individual, que restou frustrada. Para que seja caracterizada a frustração da execução, o devedor uma vez citado na execução, que corre na vara cível, simplesmente não realizou o pagamento, não depositou e não nomeou bens à penhora. Frustra-se, portanto, a pretensão do credor, que esperava obter a satisfação do seu crédito via execução. Não resta alternativa ao credor, propor a falência do devedor, caso empresário. Compete mencionar ainda que, quando se trata da execução frustrada não há patamar mínimo para que haja o pedido de falência, uma vez que o credor já cumpriu o caminho necessário para a cobrança de seu crédito, contudo não obteve sucesso na cobrança. Atos de falência

Os atos de falência também são denominados como atos ruinosos. Encontramse definidos no inciso III do art. 94, ao preceituar que será decretada a falência do devedor que: “III. pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial: a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos; b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não; c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo;

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d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor; e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo; f ) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento; g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial.” Os atos ruinosos ratificam o fato de que a insolvência não ocorre instantaneamente (salvo raras exceções). Isto porque, do estado patrimonial deficitário à inadimplência pode transcorrer um período de tempo. Assim, o devedor uma vez que percebe que se encontra em um estado de insolvência pode vir a praticar uma das ações descritas no inciso III, que representam um comportamento escuso, com intuito de desviar o patrimônio ainda restante para preservá-lo, em detrimento do interesses de seus credores. Tais atos demonstram a ruína patrimonial do devedor e evidenciam um estágio pré-falimentar. Por esta razão, a doutrina os denomina desta forma. Em caso de comprovação da prática de algum destes atos, o credor poderá pleitear a falência.

Defesas pré-falimentares Uma vez que já identificamos os legitimados e os pressupostos para a falência, é importante analisarmos quais são as defesas cabíveis ao devedor antes que seja decretada a falência. Isto é, estamos na fase pré-falimentar do processo judicial de falência, em que alguma das pessoas que configuram como legitimados no rol do art. 97 da Lei 11.101/2005 ingressou com o pedido de falência, ao comprovar o preenchimento dos dois primeiros pressupostos da falência, ou seja, que o devedor é empresário e que se encontra em estado de insolvência nos termos do art. 94 do mesmo diploma legal. Assim, o juízo falimentar concede o prazo de 10 (dez) dias após a citação para a apresentação de contestação, nos termos do art. 98 da Lei 11.101/2005. Assim, o devedor poderá apresentar as defesas pré-falimentares, que são o depósito elisivo e as causas impeditivas da falência.

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Depósito elisivo

O depósito elisivo da falência encontra-se previsto no art. 98, parágrafo único da Lei 11.101/2005. Trata-se da possibilidade que o devedor tem de no prazo da contestação depositar o valor que está sendo objeto do pedido de falência. Elisão é sinônimo de afastamento. Assim, consiste em um depósito que afasta a falência. Para a plena compreensão do depósito elisivo, temos que recordar os pressupostos cumulativos para a falência que são: devedor empresário, insolvência e decretação judicial. Cumpre esclarecer que, o depósito elisivo apenas é possível nas hipóteses em que a falência foi pleiteada em função da impontualidade ou da execução frustrada, previstas nos incisos I e II do art. 94 do mesmo diploma legal. Justifica-se, tendo em vista que nas duas situações, a insolvência releva-se em razão de valores pecuniários. Nesse contexto, caso o devedor deposite o valor objeto da demanda, afastará, por via de consequência, o pressuposto da insolvência. E, portanto, restará elidida (afastada) a falência, em razão da ausência de um dos pressupostos. Assim, “o pedido de falência pode ser elidido pelo depósito da importância em atraso. O depósito elisivo impede a decretação da falência do requerido, porque desfigura a impontualidade injustificada, a frustração da execução ou o interesse do credor na instauração do concurso (ULHOA, 2017, p.265).” É valido ressaltar que, após o depósito, a ação continua não mais com o intuito de decretar a falência e sim de se constatar se o pedido em relação ao valor devido é procedente ou não. Caso seja procedente, a falência não será decretada, mas o credor poderá levantar o valor depositado. Caso seja julgado improcedente, a falência não será decretada e será o devedor que regatará o valor depositado por ele mesmo. Causas impeditivas da falência

Além do depósito elisivo da falência, o art. da Lei 11.101/2005 estabelece as causas impeditivas da falência, a saber: “Art. 96. A falência requerida com base no art. 94, inciso I do caput, desta Lei, não será decretada se o requerido provar: I. falsidade de título; II. prescrição; III. nulidade de obrigação ou de título;

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IV. pagamento da dívida; V. qualquer outro fato que extinga ou suspenda obrigação ou não legitime a cobrança de título; VI. vício em protesto ou em seu instrumento; VII. apresentação de pedido de recuperação judicial no prazo da contestação, observados os requisitos do art. 51 desta Lei; VIII. cessação das atividades empresariais mais de 2 (dois) anos antes do pedido de falência, comprovada por documento hábil do Registro Público de Empresas, o qual não prevalecerá contra prova de exercício posterior ao ato registrado.” As causas impeditivas da falência estão conectadas à impontualidade, prevista no art. 94, inciso I da Lei 11.101/2005, uma vez que o sistema da impontualidade presume a ausência de pagamento do crédito sem relevante razão de direito. Assim como o depósito elisivo, para compreendermos as causas impeditivas da falência, torna-se essencial observamos os pressupostos para a falência, que já sabemos ser o devedor empresário, a insolvência e a decretação judicial. O art. 96 do mesmo diploma legal preceitua as causas que configuram uma relevante razão de direito para que não haja o pagamento do título. Consequentemente, quando estiver presente uma das causas impeditivas, a falência não poderá ser decretada, uma vez que resta comprovado a motivação do não pagamento, o que acaba por afastar o pressuposto da insolvência. E, por conseguinte, em razão da ausência de um dos pressupostos, a falência não poderá ser decretada.

Sentença na falência Na seção anterior, estudamos as disposições gerais acerca da falência. Nesta seção, analisaremos o ato que juiz que decretará ou denegará a falência e os efeitos legais de cada decisão judicial. Uma vez que o legitimado ativo ingressou judicialmente com o pedido da falência, comprovando o preenchimento dos pressupostos (devedor empresário e a insolvência), o juízo competente abre prazo de 10 dias, nos termos do art. 98 da Lei 11.101/2005 para apresentar a contestação. Durante este período, o devedor pode realizar o depósito elisivo da falência, como analisado na seção anterior, requerer o pedido de recuperação judicial ou simplesmente contestar. Em seguida, o juízo competente determinará se haverá a denegação ou decretação da falência, conforme será analisado nesta seção.

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Sentença denegatória da falência

A sentença denegatória de falência ocorre quando o juiz acolhe uma das defesas preliminares da falência apresentadas pelo devedor. Assim, caso haja o depósito elisivo da falência ou uma das causas impeditivas da falência, o juízo não decretará a falência do devedor empresária e o processo se extingue sem que tenha decretada a falência. “A denegação da falência pode ter dois diferentes fundamentos: a elisão do pedido pelo depósito ou o acolhimento da contestação da sociedade empresária devedora. No primeiro caso, sucumbe a requerida, que reconhece de modo implícito a procedência do pedido; no segundo, sucumbe o requerente, cujo pleito não poderia ter sido atendido” (ULHOA, 2017, p. 273). Como efeitos da sentença denegatória de falência, Ricardo Negrão (2015, p. 360) enumera o fato de não impedir novo pedido falimentar por outra causa petendi e poder condenar o autor ao pagamento de perdas e danos. Natureza jurídica

A natureza jurídica da decisão que denega a falência é de sentença, justamente por se tratar de um ato que põe fim ao processo. Assim, a natureza jurídica desta decisão não exige maiores aprofundamentos. Recurso

Uma vez que a sentença denegatória da falência possui a natureza jurídica de sentença, o recurso cabível é a apelação. O art. 100 da Lei 11.1001/2005 se coaduna com os preceitos do Código de Processo Civil, sem a existência de polêmica acerca da questão. Sentença de decretação da falência

A decisão judicial que decreta a falência ocorre nas hipóteses em que o juízo não identifica uma das causas impeditivas da falência ou a existência do depósito elisivo. Sendo assim, não resta alternativa a não ser decretar a falência. Assim, encerra-se a fase pré-falimentar e instaura-se a fase falimentar. Neste momento, o devedor empresário tem efetivamente sua falência decretada, cujas consequências serão examinadas ainda nesta seção. capítulo 5

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Natureza jurídica

A natureza jurídica da decisão que decreta a falência é de decisão interlocutória. Contudo, levanta-se uma grande polêmica em relação a natureza jurídica, tendo em vista que a doutrina denomina esta decisão judicial como sentença. Não se trata tecnicamente de sentença, tendo em vista que não ocorre o fim do processo, mas o término de uma fase e o início de outra fase. Isto porque, a decretação da falência extingue a fase pré-falimentar e inaugura a fase falimentar. Por esta razão, de acordo com as normas previstas do Código de Processo Civil, a natureza jurídica é de decisão interlocutória. A sentença declaratória da falência não é declaratória, mas constitutiva, porque altera as relações entre os credores em concurso e a sociedade devedora falida, ao fazer incidir sobre elas as normas específicas do direito falimentar. (ULHOA, 2017, p. 268).

Recurso

Não obstante a divergência doutrinária existente acerca da natureza jurídica da decisão que decreta a falência, o art. 100 da Lei 11.101/2005 reconhece a natureza jurídica da decisão judicial como decisão interlocutória, ao determinar que o recurso cabível é o agravo. Efeitos da sentença de decretação da falência em relação ao falido

A decisão que decreta a falência possui uma série de efeitos. Primeiramente, a decisão encerra a fase pré-falimentar (iniciada com o pedido de falência e extinta justamente quando se decreta a falência) e inaugura a fase falimentar. Podese acrescentar como efeitos da falência as disposições previstas no art. 99 da Lei 11.101/2005, a seguir descritas: “Art. 99. A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações: I. conterá a síntese do pedido, a identificação do falido e os nomes dos que forem a esse tempo seus administradores; II. fixará o termo legal da falência, sem poder retrotraí-lo por mais de 90 (noventa) dias contados do pedido de falência, do pedido de recuperação judicial ou

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do 1o(primeiro) protesto por falta de pagamento, excluindo-se, para esta finalidade, os protestos que tenham sido cancelados; III. ordenará ao falido que apresente, no prazo máximo de 5 (cinco) dias, relação nominal dos credores, indicando endereço, importância, natureza e classificação dos respectivos créditos, se esta já não se encontrar nos autos, sob pena de desobediência; IV. explicitará o prazo para as habilitações de crédito, observado o disposto no § 1o do art. 7o desta Lei; V. ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o falido, ressalvadas as hipóteses previstas nos §§ 1o e 2o do art. 6o desta Lei; VI. proibirá a prática de qualquer ato de disposição ou oneração de bens do falido, submetendo-os preliminarmente à autorização judicial e do Comitê, se houver, ressalvados os bens cuja venda faça parte das atividades normais do devedor se autorizada a continuação provisória nos termos do inciso XI do caput deste artigo; VII. determinará as diligências necessárias para salvaguardar os interesses das partes envolvidas, podendo ordenar a prisão preventiva do falido ou de seus administradores quando requerida com fundamento em provas da prática de crime definido nesta Lei; VIII. ordenará ao Registro Público de Empresas que proceda à anotação da falência no registro do devedor, para que conste a expressão "Falido", a data da decretação da falência e a inabilitação de que trata o art. 102 desta Lei; IX. nomeará o administrador judicial, que desempenhará suas funções na forma do inciso III do caput do art. 22 desta Lei sem prejuízo do disposto na alínea a do inciso II do caput do art. 35 desta Lei; X. determinará a expedição de ofícios aos órgãos e repartições públicas e outras entidades para que informem a existência de bens e direitos do falido; XI. pronunciar-se-á a respeito da continuação provisória das atividades do falido com o administrador judicial ou da lacração dos estabelecimentos, observado o disposto no art. 109 desta Lei; XII. determinará, quando entender conveniente, a convocação da assembleiageral de credores para a constituição de Comitê de Credores, podendo ainda autorizar a manutenção do Comitê, eventualmente, em funcionamento na recuperação judicial quando da decretação da falência;

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XIII. ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento, para que tomem conhecimento da falência. Parágrafo único. O juiz ordenará a publicação de edital contendo a íntegra da decisão que decreta a falência e a relação de credores.” Para melhor compreensão dos efeitos da decisão que decreta a falência, os itens adiante mencionados identificarão os efeitos em relação aos bens do falido, aos seus credores e aos contratos. Em relação aos bens do falido

Compete-nos estudar os efeitos da sentença de forma específica em relação aos bens do falido. Uma vez decretada a falência, forma-se o que a doutrina denomina de massa falida objetiva, que seria o conjunto de ativo e passivo do devedor. Os bens do devedor passam a integrar, portanto, a massa falida. Em relação aos bens do falido, a decretação da falência gera automaticamente a indisponibilidade dos bens do falido, nos termos do art. 99, inciso VI que proíbe “a prática de qualquer ato de disposição ou oneração de bens do falido, submetendo-os preliminarmente à autorização judicial e do Comitê, se houver, ressalvados os bens cuja venda faça parte das atividades normais do devedor se autorizada a continuação provisória.” Assim, o devedor perde a disponibilidade de seus bens na própria sentença que decreta a falência. A perda da posse destes bens ocorrerá no momento em que o administrador procederá a arrecadação e avaliação dos bens, que também será estudado ainda nesta seção. Segundo Fabio Ulhoa (2017, p. 288), “o ato de constrição judicial de bens do devedor, na execução concursal, é a arrecadação. Na falência, arrecadam-se todos os bens de propriedade da falida, mesmo que não se encontrem em sua posse, e todos os bens na posse dela.” Consequentemente, os bens do devedor se tornam indisponíveis tão logo ocorra a sentença que decrete a falência. Estes bens poderão ficar ainda na posse do devedor, excepcionalmente, desde que o juízo determine pela continuidade da atividade econômica organizada. A indisponibilidade ocorre com o intuito de evitar que em um ato fraude, máfé ou desespero, o devedor tente salvar parte do patrimônio que passará integrar a massa falida.

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Em relação aos credores do falido

Decretada a falência, os credores passam a integrar a massa falida subjetiva, que seria composta justamente pelos credores, em que forma-se a comunhão dos interesses dos credores. Além de passarem a integrar a massa falida, os credores sofrem uma série de efeitos em relação aos seus créditos: suspensão da fluência de juros, vencimento extraordinário dos créditos ainda não vencidos; suspensão das ações individuais em curso e; suspensão da prescrição. A suspensão da fluência de juros ocorre em virtude da PAR CONDITIO CREDITORUM, trata-se de um princípio aplicável cujo intuito é assegurar a igualdade de condição entre os credores. Uma vez que os credores concorrem para receber seus créditos, o ordenamento jurídico deve conferir igualdade de condições para que os credores recebam seus créditos. Busca-se atender melhor os interesses dos credores. Assim, caso fosse possível, a fluência de juros no curso da falência, poderia prejudicar credores de classes mais abaixo, como os credores quirografários, tendo em vista que a fluência de juros poderia extinguir com os bens do devedor apenas para o pagamento de um credor, enquanto as outras classes de credores poderiam ficar sem o recebimento do valor do principal. O vencimento antecipado dos créditos também ocorre em função da par conditio creditorum, uma vez que o vencimento de um crédito representa o momento em que este se torna exigível, ou seja, apenas com o vencimento o credor pode praticar atos de cobrança. Assim, caso não houvesse o vencimento antecipado do crédito, o credor não poderia habilitar seu crédito na falência, devendo aguardar o vencimento. Apenas após o vencimento seria possível a habilitação e consequentemente receber seu crédito. Contudo, existe uma grande chance de, ao ocorrer o vencimento do seu crédito, a falência já ter sido extinta em função do princípio da celeridade processual ou virtude da ausência de bens do devedor. A não ocorrência do vencimento antecipado geraria a afronta a igualdade de condições dos credores para que possam concorrer ao recebimento do crédito. A suspensão das ações individuais ocorre em função do juízo universal da falência. Desta forma, o juízo falimentar passa a ser responsável por todas as ações e execuções que envolvam o falido. Por esta razão, ocorre a suspensão das ações e execuções, que voltaram a correr, caso o crédito não tenha sido pago, após a extinção da falência. A decretação da falência suspende os prazos prescricionais, tendo em vista que encontram-se suspensas as ações e execuções. Uma vez em que se extingue

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a falência sem o pagamento do crédito, voltam a correr a prescrição que esteve suspensa durante a falência. Em relação aos contratos do falido

Os efeitos da decretação da falência em relação aos contratos do falido estão previstos nos art. 117 a 119 da Lei 11.101/2005. Em regra, a falência extingue a empresa e consequentemente os contratos existentes. Contudo, em situações excepcionais, justifica-se a continuidade dos contratos bilaterais. Tratam-se de situações em que o cumprimento do contrato será mais benéfico ao credor por desonerá-lo de créditos que serão habilitados na falência. “A lei falimentar menciona a palavra contrato em seu sentido amplo para se referir a todo e qualquer negócio jurídico bilateral” (NEGRÃO, 2015, p. 426). Assim, compete ao administrador judicial decidir sobre a continuidade dos contratos bilaterais, desde que autorizados pelo Comitê de Credores nos termos do art. 117, que estatuiu que “os contratos bilaterais não se resolvem pela falência e podem ser cumpridos pelo administrador judicial se o cumprimento reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida ou for necessário à manutenção e preservação de seus ativos, mediante autorização do Comitê”. O mesmo raciocínio se aplica em relação aos contratos unilaterais previstos no art. 118, que estabelece que “o administrador judicial, mediante autorização do Comitê, poderá dar cumprimento à contrato unilateral se esse fato reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida ou for necessário à manutenção e preservação de seus ativos, realizando o pagamento da prestação pela qual está obrigada”. Já o art. 119 traz disposições sobre contratos específicos, conforme vislumbrados a seguir: “Art. 119. Nas relações contratuais a seguir mencionadas prevalecerão as seguintes regras: I. o vendedor não pode obstar a entrega das coisas expedidas ao devedor e ainda em trânsito, se o comprador, antes do requerimento da falência, as tiver revendido, sem fraude, à vista das faturas e conhecimentos de transporte, entregues ou remetidos pelo vendedor; II. se o devedor vendeu coisas compostas e o administrador judicial resolver não continuar a execução do contrato, poderá o comprador pôr à disposição da massa falida as coisas já recebidas, pedindo perdas e danos;

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III. não tendo o devedor entregue coisa móvel ou prestado serviço que vendera ou contratara a prestações, e resolvendo o administrador judicial não executar o contrato, o crédito relativo ao valor pago será habilitado na classe própria; IV. o administrador judicial, ouvido o Comitê, restituirá a coisa móvel comprada pelo devedor com reserva de domínio do vendedor se resolver não continuar a execução do contrato, exigindo a devolução, nos termos do contrato, dos valores pagos; V. tratando-se de coisas vendidas a termo, que tenham cotação em bolsa ou mercado, e não se executando o contrato pela efetiva entrega daquelas e pagamento do preço, prestar-se-á a diferença entre a cotação do dia do contrato e a da época da liquidação em bolsa ou mercado; VI. na promessa de compra e venda de imóveis, aplicar-se-á a legislação respectiva; VII. a falência do locador não resolve o contrato de locação e, na falência do locatário, o administrador judicial pode, a qualquer tempo, denunciar o contrato; VIII. caso haja acordo para compensação e liquidação de obrigações no âmbito do sistema financeiro nacional, nos termos da legislação vigente, a parte não falida poderá considerar o contrato vencido antecipadamente, hipótese em que será liquidado na forma estabelecida em regulamento, admitindo-se a compensação de eventual crédito que venha a ser apurado em favor do falido com créditos detidos pelo contratante; IX. os patrimônios de afetação, constituídos para cumprimento de destinação específica, obedecerão ao disposto na legislação respectiva, permanecendo seus bens, direitos e obrigações separados dos do falido até o advento do respectivo termo ou até o cumprimento de sua finalidade, ocasião em que o administrador judicial arrecadará o saldo a favor da massa falida ou inscreverá na classe própria o crédito que contra ela remanescer.” As regras descritas no art. 119 refletem regulamentações de contratos específicos, que devem ser seguidas pelo administrador judicial ao administrar a massa falida. Analisados os efeitos da decretação da falência em relação aos bens do falido, em relação aos credores do falido e em relação ao bens do falido, compete-nos examinar o procedimento de arrecadação e custódia dos bens da massa falida, que será examinada a seguir.

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Arrecadação e custódia dos bens da massa falida

Uma vez decretada a falência, o juiz nomeará o administrador judicial, que se encarregará de proceder à arrecadação e custódia dos bens da massa falida, nos termos dos arts. 108 a 114 da Lei 11.101/2005. Por esta razão, o administrador judicial deve ser uma pessoa que tenha o conhecimento técnico sobre a atividade econômica desenvolvida. Após a nomeação do administrador judicial, este tem o prazo de 48 horas para assinar o termo de compromisso e ato contínuo, já procederá a arrecadação e custódia dos bens, conforme disposto nos art. 33 e 108 do mesmo diploma legal, em nome do princípio da celeridade processual eu rege o processo falimentar. O administrador judicial realizará a arrecadação e avaliação imediata dos bens. Apenas em caso de impossibilidade, o art. 110, parágrafo 1º autoriza a apresentação do laudo no prazo de trinta dias. Cumpre ressaltar que, o devedor pode estar presente neste procedimento, segundo estipula o art. 108, parágrafo 2º. A arrecadação envolverá todos os bens na posse do devedor, ainda que não sejam de sua propriedade, exceto os bens considerados impenhoráveis, nos termos do art. 108, parágrafo 4º. Após a arrecadação e avaliação dos bens, o administrador judicial elaborará o auto de arrecadação, que deverá conter a assinatura do devedor, administrador judicial e por pessoas que acompanharam o ato, de acordo com o art. 110. É importante frisar que, os bens ficarão sob a custódia do administrador judicial e poderão ser removidos, conforme preceitua o art. 112 da Lei 11.101/2005. Ações incidentais

As ações incidentais constituem incidentes processuais, que surgem após a decretação da falência e encontram-se vinculadas aos efeitos da sentença. Tramitam no próprio juízo falimentar, vinculadas ao processo de falência, em função do juízo universal da falência. As ações incidentais podem ocorrer em função da ineficácia dos atos realizados pelo falido ou da ação revocatória, que serão examinadas a seguir. Ação revocatória e ineficácia dos atos realizados pelo falido

A ação revocatória é cabível nas hipóteses em que se consideram os atos ineficazes e não produzirão quaisquer efeitos perante a massa falida. A ação revocatória

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é o meio utilizado para declarar a ineficácia dos atos praticados com a finalidade de frustrar a execução concursal do processo de falência na medida em que ferem o princípio da par conditio creditorum. A ação revocatória ocorrerá nas hipóteses dos arts. 129 e 130 da Lei 11.101/2005, conforme analisado a seguir. “Art. 129. São ineficazes em relação à massa falida, tenha ou não o contratante conhecimento do estado de crise econômico-financeira do devedor, seja ou não intenção deste fraudar credores: I. o pagamento de dívidas não vencidas realizado pelo devedor dentro do termo legal, por qualquer meio extintivo do direito de crédito, ainda que pelo desconto do próprio título; II. o pagamento de dívidas vencidas e exigíveis realizado dentro do termo legal, por qualquer forma que não seja a prevista pelo contrato; III. a constituição de direito real de garantia, inclusive a retenção, dentro do termo legal, tratando-se de dívida contraída anteriormente; se os bens dados em hipoteca forem objeto de outras posteriores, a massa falida receberá a parte que devia caber ao credor da hipoteca revogada; IV. a prática de atos a título gratuito, desde 2 (dois) anos antes da decretação da falência; V. a renúncia à herança ou a legado, até 2 (dois) anos antes da decretação da falência; VI. a venda ou transferência de estabelecimento feita sem o consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes, não tendo restado ao devedor bens suficientes para solver o seu passivo, salvo se, no prazo de 30 (trinta) dias, não houver oposição dos credores, após serem devidamente notificados, judicialmente ou pelo oficial do registro de títulos e documentos; VII. os registros de direitos reais e de transferência de propriedade entre vivos, por título oneroso ou gratuito, ou a averbação relativa a imóveis realizados após a decretação da falência, salvo se tiver havido prenotação anterior. Parágrafo único. A ineficácia poderá ser declarada de ofício pelo juiz, alegada em defesa ou pleiteada mediante ação própria ou incidentalmente no curso do processo. Art. 130. São revogáveis os atos praticados com a intenção de prejudicar credores, provando-se o conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro que com ele contratar e o efetivo prejuízo sofrido pela massa falida”.

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A doutrina majoritária entende que as hipóteses do art.129 trazem a hipótese objetiva, tendo em vista que não demandam a intenção do devedor para sua ocorrência. Já as hipóteses do art. 130 refletem a hipótese subjetiva, tendo em vista que demandam a intenção do devedor. Liquidação na falência

A liquidação na falência consiste em um dos objetivos da falência. “A falência é um processo de execução coletiva que objetiva apuração do ativo para solução do passivo. Estes dois fundamentos constituem a chamada liquidação, que pode ser definida como a operação que objetiva transformar o ativo em dinheiro para o consequente pagamento aos credores (ALMEIDA, 2017, p. 274). Tendo em vista que, uma vez que a falência foi decretada, haverá a extinção da atividade empresária, a liquidação. A realização do ativo e o pagamento do passivo serão estudados a seguir. Formas de realização do ativo

Os atos que levam à realização do ativo iniciam com a arrecadação e avaliação de bens realizada pelo administrador judicial, assim que assina o termo de compromisso, em conformidade com o art. 108 da Lei 11.101/2005. Após a arrecadação e avaliação, os bens deverão ser transformados em recursos financeiros. A principal forma de realização do ativo consiste na alienação, que de acordo com o art. 140 do mesmo diploma legal deve ser realizada da seguinte ordem: “Art. 140. A alienação dos bens será realizada de uma das seguintes formas, observada a seguinte ordem de preferência: I. alienação da empresa, com a venda de seus estabelecimentos em bloco; II. alienação da empresa, com a venda de suas filiais ou unidades produtivas isoladamente; III. alienação em bloco dos bens que integram cada um dos estabelecimentos do devedor; IV. alienação dos bens individualmente considerados.” O intuito da ordem de preferência estabelecida neste artigo tem como intuito alcançar o princípio da otimização do ativo. Isto é, ao observar a ordem

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mencionada, busca-se alcançar o maior valor possível com os bens que integram o ativo. Compete ressaltar que, compete ao juiz, desde que ouvido o administrador judicial e o Comitê de credores optar por uma das modalidades de alienação previstas no art. 142 da Lei 11.101/2005, a saber: leilão, por lances orais; propostas fechadas e; pregão. Atuação do comitê de credores

Conforme estudamos no capítulo anterior, o Comitê de credores é órgão responsável pela fiscalização do processo de falência. Contudo, trata-se de um órgão facultativo, instalado por deliberação dos próprios credores na Assembleia de Credores. A atuação do Comitê de Credores é imprescindível na falência, especialmente no momento da alienação do ativo, em função da disposição do art. 142 da Lei 11.101/2005, ao estabelecer que o Comitê de credores pode orientar na condução da escolha do melhor meio da alienação do ativo. Assim, caso exista, o Comitê de Credores assumirá uma função vital no momento da realização do ativo. Ausência de sucessão trabalhista e tributária

Questão que gera grande debate no ambiente jurídico repousa na ausência de sucessão em relação aos débitos trabalhistas e tributários advinda com a Lei 11.101/2005. O art. 141, inciso II estatuiu que “o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho”. Nesse caso, o fruto da alienação deveria ser o suficiente para arcar com as dívidas trabalhistas e tributárias. Não há que se falar em sucessão trabalhista e tributária para aquele que adquire o ativo. O intuito do legislador ao estabelecer esta regra foi tornar atender a otimização do ativo e ao mesmo tempo a manutenção da empresa. Ao retirar a sucessão trabalhista o ativo se torna mais interessante e atraente, tendo em vista que o adquirente compra uma atividade isenta de dívidas trabalhistas e tributárias. Ademais, ao conseguir realizar a alienação conjunta, preserva-se a atividade econômica organizada. Consequentemente, a ausência de sucessão torna a empresa mais atraente ao comprador.

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Pagamento do passivo na falência

O pagamento do passivo compõe, junto com a realização do ativo, a liquidação. Sendo um dos objetivos da falência. A realização do ativo ocorre para que se possa proceder ao pagamento dos credores e gerar sua satisfação quanto às obrigações assumidas pelo devedor. Compete registrar que, o pagamento do passivo ocorre tão logo haja disponibilidade de recursos. Assim, não é necessário realizar todo o ativo para apenas depois se proceder ao pagamento do passivo. Os credores na falência participam do que a doutrina denomina de concurso de credores. Isto porque, os credores concorrem entre si para receberem os seus créditos, que serão pagos na ordem prevista pelo art. 83 da Lei 11.101/2005. “Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem: I. os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinquenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho; II. créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado; III. créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias; IV. créditos com privilégio especial, a saber: a) os previstos no art. 964 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002; b) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei; c) aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de retenção sobre a coisa dada em garantia; d) aqueles em favor dos microempreendedores individuais e das microempresas e empresas de pequeno porte de que trata a Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006; V. créditos com privilégio geral, a saber: a) os previstos no art. 965 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002; b) os previstos no parágrafo único do art. 67 desta Lei; c) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei; VI. créditos quirografários, a saber: a) aqueles não previstos nos demais incisos deste artigo;

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b) os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao seu pagamento; c) os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite estabelecido no inciso I do caput deste artigo; VII. as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias; VIII. créditos subordinados, a saber: a) os assim previstos em lei ou em contrato; b) os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício." Pela ordem de credores, verifica-se que os credores com prioridade são os credores trabalhistas. Porém, limitados a 150 salários-mínimos. Isto significa que, caso o crédito trabalhista ultrapasse os 150 salários-mínimos, o valor excedente será considerado quirografário, ou seja, sem garantia. Consequentemente, o administrador judicial ao proceder aos pagamentos dos credores está adstrito à ordem estabelecida pela Lei 11.101/2005. Restituições

As restituições ocorrem em função dos pedidos de restituição, previstos nos arts. 85 a 93 da Lei 11.101/2005. Os pedidos de restituição ocorrem em função do procedimento de arrecadação, avaliação e custódia do ativo, em que o administrador judicial deverá proceder a arrecadação de todos os bens que se encontrem na posse do devedor. Nesse contexto, pode ocorrer de algum bem que não seja da propriedade do devedor ter sido arrecadado pelo administrador judicial. “O proprietário do bem arrecadado em processo de falência ou que se encontre em poder do falido, na data da decretação da quebra, poderá pedir ao juízo falimentar a sua restituição, inclusive em dinheiro” (ALMEIDA, 2017, p. 281). Como se trata de um bem que foi indevidamente arrecadado e acrescido à massa falida, o proprietário do bem não se torna credor. Assim, possui o direito a ingressar com o pedido de restituição para ter o bem que foi indevidamente arrecadado possa ser devolvido ao seu proprietário. Consequentemente, na restituição, ocorrerá o esvaziamento da massa falida.

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Créditos extraconcursais

Conforme estudamos anteriormente, os credores devidamente habilitados participam do concurso de credores para receberem seus créditos. Todavia, o art. 84 da Lei 11.101/2005 retrata uma série de credores que possuem prioridades no recebimento antes mesmo dos credores concursais. “Art. 84. Serão considerados créditos extraconcursais e serão pagos com precedência sobre os mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem a seguir, os relativos a: I. remunerações devidas ao administrador judicial e seus auxiliares, e créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a serviços prestados após a decretação da falência; II. quantias fornecidas à massa pelos credores; III. despesas com arrecadação, administração, realização do ativo e distribuição do seu produto, bem como custas do processo de falência; IV. custas judiciais relativas às ações e execuções em que a massa falida tenha sido vencida; V. obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial, nos termos do art. 67 desta Lei, ou após a decretação da falência, e tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência, respeitada a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei.” Os credores elencados no art. 84 são denominados de credores extraconcursais, justamente em função da natureza de seu crédito ser especial. Por esta razão, possuem prioridade sobre os créditos concursais. Encerramento da falência

Uma vez decretada a falência esta continuará enquanto for possível a realização do ativo e consequente pagamento do passivo. Assim, o encerramento da falência ocorre quando não existe mais ativo a ser realizado, nos termos do art. 154 da Lei 11.101/2005. Extinção das obrigações

O encerramento da falência não se confunde com o encerramento das obrigações. Isto porque, conforme visto anteriormente, a falência se encerra quando não

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existem mais bens a serem partilhados. Já as obrigações se extinguem de acordo com o art. 158 da Lei 11.101/2005. “Art. 158. Extingue as obrigações do falido: I. o pagamento de todos os créditos; II. o pagamento, depois de realizado todo o ativo, de mais de 50% (cinquenta por cento) dos créditos quirografários, sendo facultado ao falido o depósito da quantia necessária para atingir essa porcentagem se para tanto não bastou a integral liquidação do ativo; III. o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado do encerramento da falência, se o falido não tiver sido condenado por prática de crime previsto nesta Lei; IV. o decurso do prazo de 10 (dez) anos, contado do encerramento da falência, se o falido tiver sido condenado por prática de crime previsto nesta Lei”. A legitimidade para requerer a extinção das obrigações pertence ao falido ou ao sócio solidário da sociedade falida (ALMEIDA, 2017, p.293). Assim, a extinção das obrigações podem ocorrer em momentos distintos. Nas hipóteses dos incisos I e II, o encerramento da falência se encerra junto com o encerramento da obrigação. Já na hipótese do inciso III, o encerramento da falência ocorre e apenas após cinco anos haverá a extinção das obrigações, se não houver prática de crime falimentar. Segundo a previsão do inciso IV, haverá a extinção das obrigações dez anos após o encerramento da falência, caso tenha sido condenado por crime falimentar. Reabilitação da atividade empresarial

Encerrada a falência e extintas as obrigações, será possível a reabilitação da atividade empresarial. A inabilitação do empresário é um dos efeitos da falência em relação a pessoa do falido, que perdurará até a sentença que extingue suas obrigações, nos termos do art. 102 da Lei 11.101/2005. Crimes falimentares

A Lei 11.101/2005 retrata alguns crimes que podem ser praticados no contexto da falência. A doutrina os denomina de crimes falimentares, previstos nos art. 168 a 178, que estabelecem as condutas e as penas mínimas e máximas cabíveis. Tratam-se de crimes que podem ser praticados no contexto do estado insolvência, como uma forma de salvaguardar o patrimônio do empresário devedor. capítulo 5

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ATIVIDADES 01. (XXIV – OAB/2017) O empresário individual Ives Diniz, em conluio com seus dois primos, realizou empréstimos simulados a fim de obter crédito para si; por esse e outros motivos, foi decretada sua falência. No curso do processo falimentar, o administrador judicial verificou a prática de outros atos praticados pelo devedor e seus primos, antes da falência; entre eles, a transferência de bens do estabelecimento a terceiros lastreados em pagamentos de dívidas fictícias, com nítido prejuízo à massa. De acordo com o enunciado e as disposições da Lei de Falência e Recuperação de Empresas, o advogado contratado pelo administrador judicial para defender os direitos e interesses da massa deverá: a) requer, no juízo da falência, a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica. b) ajuizar ação revocatória em nome da massa falida no juízo da falência. c) ajuizar ação pauliana em nome do administrador judicial no juízo cível. d) requerer, no juízo da falência, o sequestro dos bens dos primos do empresário como medida antecedente à ação de responsabilidade civil. 02. (XIX – OAB/2016) A falência da sociedade XYZ Ltda. foi decretada em 5/6/2014. Nessa data, a pessoa jurídica já possuía dois imóveis hipotecados para garantia de dívidas diversas. A União tem créditos tributários a receber da sociedade, inscritos em dívida ativa em abril de 2013. Baseado nos fatos narrados, assinale a afirmativa correta. a) a União tem direito de preferência sobre todo e qualquer credor, porque o crédito tributário foi inscrito em dívida ativa antes da decretação da falência. b) a União tem direito de preferência sobre os credores com garantia real, pois o crédito tributário prefere qualquer outro, seja qual for sua natureza ou tempo de sua constituição. c) a União tem de respeitar a preferência dos credores hipotecários, no limite do valor dos bens gravados. d) a União tem de respeitar a preferência dos credores hipotecários, no limite do valor das dívidas garantidas pelas hipotecas. 03. (XVII – OAB/2015) José adquiriu dois refrigeradores a prazo numa das filiais de Comércio de Eletrodomésticos Ltda., tendo efetuado pagamento de entrada no valor de 50% do preço. Foi decretada a falência da vendedora e esta não entregou

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a mercadoria. Interpelado o administrador judicial, este resolveu não executar o contrato. De acordo com as informações do enunciado e as disposições da Lei nº 11.101/2005 (Lei de Falências e Recuperação de Empresas), assinale a afirmativa correta. a) o comprador poderá pedir ao juiz da falência a reserva do valor de seu crédito. b) o comprador poderá pedir a restituição em dinheiro do valor pago a título de entrada. c) o comprador poderá ajuizar ação em face da massa para o cumprimento compulsório do contrato. d) o comprador terá seu crédito relativo ao valor pago habilitado como quirografário na falência.

REFLEXÃO Neste último capítulo do livro, você complementou o estudo sobre o direito falimentar, que foi fracionado em três partes também. Na primeira parte, você compreendeu a falência na fase pré-falimentar, por meio do estudo do seu conceito, objetivo, pressupostos e princípios, além das causas de insolvência e defesas pré-falimentares. Identificou, na segunda parte, os efeitos da sentença que decreta a falência, que gera uma série de efeitos em relação ao falido, aos bens do falido e aos contratos do falido, bem como o recurso cabível da decisão que decreta a falência. Ao final, na terceira parte, estudou as ações incidentais, assim como o procedimento de liquidação de ativo e pagamento de passivo, além do modo pelo qual ocorre o encerramento da falência, extinguem-se as obrigações.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de Falência e Recuperação de Empresa. 27ª ed., São Paulo: Saraiva, 2017. BERTOLDI, Marcelo M. Curso Avançado de Direito Comercial, 9ª Ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de Recuperação de Empresas e Falências: Lei 11.101/2005, comentada artigo por artigo, 11ªed. rev. atual. Ampliada, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. CAMPINHO, Sérgio. Falência e Recuperação de Empresa, 7ª ed, Rio de Janeiro: Renovar, 2015.

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COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, volume 3: direito de empresa. 19º

ed. São Paulo:

Saraiva, 2015. FAZZIO JUNIOR, Waldo. Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas, 7ª Ed., São Paulo: Atlas, 2015. NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, v. 3, 10ª ed, São Paulo: Saraiva, 2015. REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 32. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. 2.º vol.

GABARITO Capítulo 1 01. D

02. A

03. C

01. D

03. D

05. D

02. B

04. C

Capítulo 2

Capítulo 3 01. D

03. A

02. A

04. D

05. D

Capítulo 4 01. D

03. C

02. D

04. A

05. B

Capítulo 5 01. B

02. C

03. D

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