Resumo Direito Penal - Aula 10 (07.12.2011)

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Direito Penal Data: 07/12/2011 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.

Assuntos tratados: 1º Horário.  Culpabilidade / Teoria da Coculpabilidade / Concurso de Pessoas / Concurso de Pessoas / Crimes Unissubjetivos e Plurissubjetivos / Concurso Eventual de Pessoas / Teoria Monista Moderada / Requisitos da Teoria Monista Moderada / Exceções à Teoria Monista Moderada / Autoria/ Coautoria / Teoria ObjetivoFormal / Teoria Subjetiva / Teoria Finalista / Autoria Direta vs. Autoria Indireta 2º Horário.  Teoria Funcional / Autoria/Coautoria em Crimes Culposos / Autoria/Coautoria em Crimes Omissivos / Participação / Princípio da Acessoriedade / Princípio da Executividade / Teoria da Promoção / Modalidades de Participação / Participação de Somenos Importância

1º Horário

1. Conceito Analítico de Crime

1.1. Culpabilidade

1.1.1. Teoria da Coculpabilidade Trata-se de tese minoritária sustentada por Zaffaroni, dentre outros, segundo a qual a sociedade tem sua parcela de contribuição quando algum de seus membros pratica uma infração penal. Isto porque nem todos têm as mesmas oportunidades, o que limita o âmbito de determinação da pessoa. Diante desse condicionamento, a sociedade deveria repartir o ônus da infração penal junto com o autor do fato delituoso. Essa sistemática dar-se-ia invocando-se uma causa absolutória na coculpabilidade, com base na inexigibilidade de conduta diversa, ou aplicando-se a atenuante genérica do art. 66, CP. Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888

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Exemplo: Dentro da realidade de moradores de rua que praticam ato sexual nas ruas, é possível a absolvição pelo crime de ato obsceno por inexigibilidade de conduta diversa. No entanto, a Teoria da Coculpabilidade não é uma unanimidade, sendo bastante criticada, surgindo a ideia de coculpabilidade às avessas, em que aquele que teve mais oportunidades de não cometer a infração penal deve receber tratamento mais rigoroso.

2. Concurso de Pessoas

2.1. Crimes Unissubjetivos e Plurissubjetivos A infração penal pode ser produto do comportamento de um só agente, que é o que ocorre na maioria dos crimes, por serem unissubjetivos, bem como do comportamento de uma pluralidade de agentes, no caso em que o crime será plurissubjetivo. Nos delitos unissubjetivos, o concurso de pessoas é eventual, enquanto nos plurissubjetivos o concurso é necessário. Em se tratando de crime unissubjetivo, deve-se recorrer ao disposto no art. 29, CP, que se trata de norma de extensão da conduta típica. Em sentido oposto, a conduta nos crimes plurissubjetivos já é elemento do tipo, como ocorre no delito do art. 288, CP. Regras comuns às penas privativas de liberdade Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Quadrilha ou bando Art. 288 - Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes: Pena - reclusão, de um a três anos. (Vide Lei 8.072, de 25.7.1990) Parágrafo único - A pena aplica-se em dobro, se a quadrilha ou bando é armado. Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888

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Dentro dos crimes plurissubjetivos existem os delitos de convergência (exemplo: crime de bando), nos quais os agentes atuam visando ao mesmo fim, e os de bilateralidade (exemplo: crime de rixa), em que há reciprocidade. Observação: O crime de bigamia não é de concurso necessário, distinguindo-se as condutas dos agentes. Bigamia Art. 235 - Contrair alguém, sendo casado, novo casamento: Pena - reclusão, de dois a seis anos. § 1º - Aquele que, não sendo casado, contrai casamento com pessoa casada, conhecendo essa circunstância, é punido com reclusão ou detenção, de um a três anos.

2.2. Concurso Eventual de Pessoas

2.2.1. Teoria Monista Moderada O CP adota a Teoria Monista para o concurso de pessoas, visto que seu art. 29 dispõe que todos que concorrem com seu comportamento para o delito são causa, em verdadeiro desdobramento da Teoria da Conditio Sine Qua Non. Regras comuns às penas privativas de liberdade Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

A Teoria Monista Pura não faz qualquer distinção entre os concorrentes, respondendo todos na mesma proporção. Já a Teoria Monista Moderada trata todos os concorrentes como causa, mas diferencia a punibilidade (“na medida de sua culpabilidade”), sendo a teoria adotada pelo CP, por consagrar o comando constitucional da individualização da pena. A ideia de culpabilidade no concurso de pessoas relaciona-se ao grau de reprovação da conduta, como acontece no art. 59, CP, em que a culpabilidade é parâmetro de aplicação da pena. Fixação da pena Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888

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O parágrafo 1º, art. 29, CP traz a participação de menor importância, demonstrando a adoção da Teoria Monista Temperada. Art. 29, § 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

2.2.1.1. Requisitos da Teoria Monista Moderada a) pluralidade de pessoas e condutas: é necessário que mais de uma pessoa concorra para a realização do fato, através da prática de conduta por cada uma delas. Os comportamentos devem ser imputados individualmente a cada agente pelo MP, mas o STJ e o STF têm admitido a denúncia vaga, pormenorizando-se as condutas durante a instrução, desde que se narre minimamente a conduta em crimes de autoria coletiva. Exemplo: crimes societários e de lavagem de capitais. b) relevância causal de cada conduta: mesmo que o agente tenha contribuído de alguma forma para o delito, não havendo relevância causal, sua contribuição não será considerada. As condutas devem somar forças para a prática do delito, gerando concausalidade para que o agente seja responsabilizado. Note-se que a instigação é tida como relevante. c) liame subjetivo: trata-se da convergência de vontades para a realização do tipo penal. Importante destacar que não se exige prévio ajuste, admitindo-se a coautoria sucessiva, que ocorre quando alguém tem a aderência de outra pessoa na realização da figura típica já tendo iniciado a conduta criminosa, sem que tenha havido prévio ajuste. A coautoria sucessiva é admitida pela doutrina majoritária, desde que aconteça antes da consumação, tendo em vista que, após, restará caracterizada outra figura típica, como a receptação, por exemplo. A autoria colateral é uma exceção que não contempla concurso de pessoas, por faltar o liame subjetivo, apesar de presente a pluralidade de pessoas e condutas, bem como a relevância causal da conduta de cada agente. Neste caso, cada agente responde isoladamente por sua conduta, o que acontece na hipótese de causas absolutamente independentes concomitantes. d) identidade de ilícito penal: o crime é considerado uma unidade jurídica (uno, indivisível) para todos os concorrentes, implicando que estes incidam nas penas cominadas aquele.

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2.2.1.2. Exceções à Teoria Monista Moderada Há duas outras teorias que não correspondem à regra no sistema brasileiro, mas eventualmente reconhecidas, tratando-se de verdadeiras exceções à Teoria Monista Moderada: • Teoria Dualista: segundo esta teoria, há distinção entre o crime praticado pelos agentes, dando-se um tratamento ao partícipe e outro ao autor. Exemplo1: aborto consentido (art. 124, parte final, CP) e aborto praticado com o consentimento da gestante (art. 126, CP). Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena - detenção, de um a três anos. Aborto provocado por terceiro Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de um a quatro anos.

Exemplo2: Corrupção passiva (art. 317, CP) e corrupção ativa (art. 333, CP). Corrupção passiva Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003) Corrupção ativa Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003)

Exemplo3: Facilitação de contrabando e descaminho (art. 318, CP) e contrabando e descaminho (art. 334, CP). Facilitação de contrabando ou descaminho Art. 318 - Facilitar, com infração de dever funcional, a prática de contrabando ou descaminho (art. 334): Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 8.137, de 27.12.1990) Contrabando ou descaminho

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Art. 334 Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria: Pena - reclusão, de um a quatro anos.

• Teoria Pluralista: para esta teoria, haverá tantas infrações penais quantos forem os concorrentes. Exemplo1: Crime de rixa (art. 137, CP). Rixa Art. 137 - Participar de rixa, salvo para separar os contendores: Pena - detenção, de quinze dias a dois meses, ou multa.

Exemplo2: Art. 29, parágrafo 2º, CP. Art. 29, § 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

2.2.1.3. Autoria/Coautoria A coautoria acontece quando várias pessoas concorrem para o fato na qualidade de autor. Para que se descubra quem é o autor da infração penal, hão de ser observadas algumas teorias.

2.2.1.3.1. Teoria Objetivo-Formal É a teoria adotada pelo CP, segundo a qual o autor é quem pratica o comportamento descrito no tipo penal (adequação típica por subordinação imediata). Por exclusão, o partícipe não realiza a conduta típica, mas instiga, induz ou auxilia a ideia criminosa, ou seja, colabora fora do tipo. O partícipe ficaria impunível se não fosse a norma de extensão do art. 29, CP, que traduz uma adequação típica por subordinação mediata. Regras comuns às penas privativas de liberdade Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888

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§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

No entanto, esta teoria é incompleta e falha, pois o autor intelectual seria considerado como partícipe1. Exemplo: Aquele que indica um matador de aluguel é partícipe, assim como o que o contrata. Já o matador de aluguel será o autor.

2.2.1.3.2. Teoria Subjetiva Segundo esta teoria, o autor é aquele que tem animus auctoris (vontade de autor) e quer o crime como próprio, sendo o partícipe quem tem vontade de colaborar2, sendo imprescindível que se analise a intenção dos agentes para que se enquadre o agente como autor ou partícipe. Exemplo: aquele que indica um matador de aluguel é partícipe, pois quis colaborar, enquanto o que contrata o matador é autor. Esta teoria, todavia, também é incompleta.

2.2.1.3.3. Teoria Finalista Surge como uma proposta para suprir as falhas das duas teorias anteriores, entendendo ser autor aquele que possui o domínio final do fato, ou seja, “toma nas mãos” o decorrer do acontecimento típico compreendido pelo dolo e tem o poder de decisão quanto a realizar ou a desistir do fato. Dentro desta teoria, o autor é detentor do “se” (poder de decisão) e do “como” (domínio das etapas do desenvolvimento da atividade delituosa). Exemplo: quem contrata o matador de aluguel é autor, por ter domínio final do fato, assim como o matador. Já quem indica o matador é partícipe por apenas ter contribuído para o autor.

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O CESPE adota esta teoria e entende que o autor intelectual é partícipe, devendo-se atentar se a questão pede o entendimento da doutrina ou os institutos previstos no CP, sendo este último caso o que a banca cobrou. 2 A participação é sempre dolosa, pois se pretende colaborar no crime alheio. Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888

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A teoria funciona muito bem em crimes dolosos comissivos, tendo em vista que em crimes culposos não há que se falar em domínio final do fato, por as coisas acontecerem por acidente. É incompleta, desta forma, por não resolver os problemas dos crimes culposos e omissivos.

2.2.1.3.4. Autoria Direta vs. Autoria Indireta Na autoria direta ou imediata, o autor domina diretamente o fato, na forma do domínio da ação (execução material) ou domina dolosamente a realização da conduta típica, mesmo que não a execute materialmente (mandante). Exemplo: o matador de aluguel e quem o contrata são autores diretos (coautores), sendo o primeiro autor executor e o segundo autor intelectual (mandante). Obviamente que na aplicação da pena, serão consideradas as condições pessoais de cada agente, seguindo-se a Teoria Monista Moderada. Na autoria indireta ou mediata, o autor indireto domina o fato por meio do domínio da vontade do instrumento, não se tratando de caso de concurso de agentes. Entre o autor e o fato existe um agente que não possui vontade, sendo instrumento não livre, geralmente inculpável.

2º Horário

Exemplo: mãe manda filho de 5 anos colocar veneno no café do pai, dizendo ser adoçante. A mãe é autora mediata e o filho é instrumento. A utilização de inimputável é apenas uma das modalidades de autoria mediata, sendo caso de um menor (art. 27, CP) ou doente mental (art. 26, caput, CP) sem discernimento, bem como de embriaguez involuntária completa (art. 28, parágrafo 1º, CP). Isto porque, havendo algum discernimento, ocorre o pseudoconcurso para a doutrina, hipótese em que não haverá autoria indireta por existir convergência de vontades respondendo o menor pelo ECA. Inimputáveis Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Menores de dezoito anos Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888

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Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Emoção e paixão Art. 28, § 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Outras hipóteses em que se observa a autoria mediata são da coação irresistível física, em que o fato é atípico para o instrumento, e da coação moral (art. 22, CP), na qual o instrumento é inimputável. Coação irresistível e obediência hierárquica (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Ainda é configurada a autoria mediata pelo art. 22, CP no caso de estrita obediência hierárquica, considerando-se o instrumento inimputável. O último caso em que se tem a autoria indireta é no de erro invencível determinado por terceiro (art. 20, parágrafo 2º, CP), que exclui o dolo e não permite a punição por culpa. Erro determinado por terceiro (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Art. 20, § 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Se o erro for vencível, não haverá autoria mediata, mas autoria colateral heteróloga, em que aquele que errou responde por culpa e o que induziu em erro responde pelo dolo.

Observação: Hipóteses que não aceitam autoria mediata a) crimes de mão própria: é da essência destes crimes que o autor indicado no tipo realize a conduta. Exemplo: crime de falso testemunho. b) crimes omissivos: quem impede o agente de realizar a conduta exigida é autor direto.

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Exemplo: garantidor é induzido a erro ou sofre coação física irresistível, se omitindo. Haverá autoria direta por parte de quem induziu ou coagiu, por provocar a omissão. c) crimes culposos: o conceito de autor é extensivo, aferido segundo o art. 18, II, CP, não sendo possível realizar a conduta culposa valendo-se de alguém. Art. 18 - Diz-se o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Crime culposo (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

2.2.1.3.5. Teoria Funcional A Teoria Funcional ou Funcionalismo, numa tentativa de aperfeiçoar as anteriores, principalmente a finalista, prega não ser necessário que o agente domine completamente o fato, bastando que o domínio incida sobre aquela tarefa que lhe foi atribuída. Amplia-se, pois, o conceito de autor. Exemplo: num roubo a banco, o motorista que fica esperando o bando realizar o crime para a fuga, pela Teoria Finalista, não tem o domínio final do fato, sendo mero partícipe. Mas no funcionalismo, se dominar a sua tarefa (dirigir para a fuga), é coautor.

2.2.1.3.6. Autoria/Coautoria em Crimes Culposos Nos crimes culposos, não há como se falar em liame subjetivo, nem em domínio do fato. Pela Teoria Finalista, não seria possível o concurso/coautoria em crimes culposos, ou seja, cada um responderia isoladamente por seu comportamento descuidado. No direito penal, em regra, tem-se a concorrência de culpas, em que um comportamento culposo não compensa o outro. Porém, o conceito de autoria em crime culposo presente no art. 18, II, CP é extensivo, pois quem concorre para o fato é autor. Art. 18 - Diz-se o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Crime culposo (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

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Todavia, a orientação dominante na jurisprudência e na doutrina é pelo reconhecimento da coautoria em crimes culposos, em que pese a incompatibilidade com a Teoria Finalista, mediante dois requisitos: a) concausalidade: dois agentes com comportamentos descuidados se somam e causam acidente. b) proximidade física das condutas: imprescindível para que reste configurado o nexo causal. Exemplo: dois operários de obra que lançam uma viga do alto de um prédio para dela se desfazerem e matam uma pessoa que passava na calçada, sem a intenção, mas por descuido, serão coautores para o entendimento majoritário.

2.2.1.3.6. Autoria/Coautoria em Crimes Omissivos Em crimes omissivos, a abstenção é atitude psicológica de não fazer a conduta determinada em lei, sendo infracionável. Nestes casos, não há domínio do fato, mas domínio potencial do fato. Deve-se, desta forma, identificar as pessoas a quem é dirigido o dever de agir e se houver anuência entre os agentes em abster-se (liame subjetivo), restará identificada a coautoria em crimes omissivos. Exemplo1: Omissão de socorro do art. 135, CP – é dever de todos que podem fazer alguma coisa socorrer e havendo omissão coletiva, bem como anuência entre as pessoas para tal, reconhece-se a coautoria. Omissão de socorro Art. 135 - Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.

Exemplo2: Se dois guardiões de piscina vêem menino se afogando e nada fazem, restará caracterizada a coautoria, pela vontade comum em não agir. Observação: Para a posição minoritária, não é possível coautoria em crimes omissivos e culposos.

2.2.1.4. Participação

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O partícipe quer contribuir para o crime doloso alheio, atuando de forma acessória.

2.2.1.4.1. Princípio da Acessoriedade A participação é sempre acessória, ou seja, para que o partícipe seja punido, exige-se a conduta do autor. O CP brasileiro adota a acessoriedade limitada, que exige que a conduta do autor seja fato típico e ilícito para a punição do partícipe, ainda que aquele não seja culpável. A acessoriedade pode ser, também, mínima, caso em que para que o partícipe seja punido, basta a prática de um fato típico pelo autor. Já a acessoriedade máxima exige que o autor pratique fato típico, ilícito e culpável, sendo a tendência moderna, apesar de a doutrina majoritária entender que o CP dispõe pela limitada. Por fim, pela hiperacessoriedade, somente será punível o partícipe se o autor praticar fato típico, ilícito, culpável e punível. Fato Típico

Ilícito

Culpável

Acessoriedade Mínima

X

Acessoriedade Limitada (CP)

X

X

Acessoriedade Máxima

X

X

X

Hiperacessoriedade

X

X

X

Punível

X

2.2.1.4.2. Princípio da Executividade O art. 31, CP dispõe que o partícipe só pode ser punido se o autor iniciar os atos executórios, ou seja, configurada pelo menos a tentativa, salvo disposição em contrário. Casos de impunibilidade

Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888

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Direito Penal Data: 07/12/2011 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.

Art. 31 - O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Nos casos de desistência voluntária e arrependimento eficaz (art. 15, CP), o autor só responderá pelos atos já praticados e o partícipe fica impunível por só responder se houver, ao menos, tentativa. No entanto, o tema não é pacífico. Desistência voluntária e arrependimento eficaz (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

A ressalva feita pelo art. 31, CP relaciona-se a alguns crimes em que a conduta de partícipe é elevada a uma figura autônoma, excetuando-se a regra da executividade. Isto ocorre nos casos de delitos de fusão. Exemplo: Facilitação de contrabando e descaminho, em que o facilitador pratica a conduta ao facilitar, independentemente de o contrabando ou descaminho ser efetivado. O facilitador participa do crime alheio, mas acaba praticando conduta autônoma. Observação: Art. 122, CP – o suicídio não é crime e o crime de induzimento se consuma quando uma das condutas descritas no tipo é praticada, independente do resultado, que é condição objetiva de punibilidade para a posição majoritária. Mesmo que o suicídio não seja tentado ou não se consume, o art. 122, CP já foi concretizado, não admitindo tentativa. Todavia, Damásio entende que o fato é atípico se não houver lesão grave ou morte (minoritário). Induzimento, instigação ou auxílio a suicídio Art. 122 - Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça: Pena - reclusão, de dois a seis anos, se o suicídio se consuma; ou reclusão, de um a três anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave.

2.2.1.4.3. Teoria da Promoção O fundamento da punibilidade da participação está na reprovação intrínseca da colaboração prestada pelo partícipe, que promove o crime mesmo de forma acessória.

2.2.1.4.4. Modalidades de Participação Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888

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A participação, de acordo com a posição mais aceita (não há unanimidade), divide-se em instigação e cumplicidade. a) Instigação: divide-se em: • Persuasão: é fazer nascer a ideia, ou seja, o induzimento. • Incitação: é reforçar a ideia criminosa.

b) Cumplicidade: pode ser: • material: trata-se do auxílio material, através do fornecimento de material, por exemplo. Exemplo: fornecer arma para o homicídio. • moral: é o auxílio no plano psicológico, intelectual. Exemplo: fornecer chave de cofre para furto.

2.2.1.4.5. Participação de Somenos Importância Trata-se da participação de menor importância, disciplinada no art. 29, parágrafo 1º, CP. Art. 29, § 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Para a doutrina majoritária, o benefício do artigo supra só se aplica ao partícipe em sentido estrito. Todavia, para a posição minoritária (Cezar Roberto Bitencourt), a participação no caso é em sentido amplo, compreendendo igualmente a coautoria. A importância relaciona-se ao aspecto causal, ou seja, no caso concreto, o envolvimento da pessoa tem importância muito reduzida, sendo possível a redução da pena de 1/6 a 1/3. Ressalte-se que é dever do juiz efetivar a redução, mas discricionariedade a fixação da fração a ser reduzida. Exemplo: No art. 171, parágrafo 3º, CP, em alguns casos, ao beneficiário que não fez a fraude, tem se aplicado a redução de pena do art. 29, parágrafo 1º, CP, a fim de que seja possível a suspensão condicional do processo (art. 89, Lei 9.099/95). Entretanto, pela súmula 696, STF, as câmaras de revisão do MPF têm decidido pela não aplicação da redução em tela, por o beneficiário ser aquele que causa o maior prejuízo à Previdência. CP, Art. 171, § 3º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência. Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888

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Lei 9.099/95, Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal). STF, Súmula nº 696. Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas se recusando o Promotor de Justiça a propô-la, o Juiz, dissentindo, remeterá a questão ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Código de Processo Penal.

2.2.1.5. Desvio Subjetivo de Condutas O tema será abordado na próxima aula.

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