Ramon M Gomez Historia Clinica

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Año IX - Núm. 148 - Noviembre de 2008

La Historia Clínica: contenido, propiedad y acceso Ramón Maciá Gómez, Magistrado Jubilado Recibido: 05-09-2008 / Aceptado: 16-10-2008 / Publicado online: 01-11-2008 © Compumedicina.com 2008

Introducción: A partir de la segunda mitad del siglo XX se viene primero a divulgar y luego a estandarizar, en los hospitales y las clínicas primero y en las consultas particulares después, la Historia Clínica como un documento o conjunto de documentos, que surge del contacto entre el médico o el Equipo Médico y el enfermo. En sus orígenes, la historia clínica no era más que una ayuda para la memoria del médico, constituyendo una auténtica narración biográfica así como una elaboración científica muy personal sobre las observaciones, las circunstancias y los hallazgos clínicos; permitía la coherencia de los actos médicos y mantenía un seguimiento eficaz en las sucesivas consultas que el paciente realizaba a lo largo del tiempo. La Historia Clínica no se limitó, desde su origen, a ser una narración o exposición de hechos simplemente; además de los datos clínicos que tenían relación con la situación del paciente, su proceso evolutivo, tratamiento y recuperación, la Historia Clínica incluía juicios de valor, documentos, procedimientos, informaciones y el/los consentimiento/s informado/s. Evidentemente, no era un documento instantáneo, sino de tracto sucesivo, que se iba haciendo en el tiempo; la historia clínica se originaba con el primer episodio de enfermedad o con un control de la salud del paciente, ya sea en el Hospital o en Consulta Privada.

nales sanitarios en el cuidado y atención a un mismo enfermo, por lo que la Historia Clínica hoy tiene una nueva utilidad, servir de trasmisor de la información obtenida por diferentes profesionales sanitarios en relación a un paciente. La Historia Clínica sigue siendo pues un documento imprescindible en la asistencia médico-sanitaria, aunque su estructura haya cambiado, y sus repercusiones se extiendan hoy a ámbitos como el legal, el administrativo, el científico, etc. El Código de Ética y Deontología Médica ha impuesto tradicionalmente numerosos deberes hacia la Historia Clínica. La especial atención prestada en los últimos años a este documento tanto por profesionales de la sanidad como del derecho ha producido numerosa literatura científica y administrativa con la que se ha intentado desarrollar el artículo 61i de la Ley General de Sanidad. Muy interesantes han sido los Decreto 272/1986 del Gobierno Vascoii el 96/1988 del Gobierno Catalán y la Orden de la Comunidad Valenciana de 17 de enero de 1994, en los que se regulaban algunos aspectos de la historia clínica referidos, fundamentalmente a sus características y posibilidad de acceso. I.- 1º.- Soporte físico. Como ya hemos dicho, la Historia Clínica puede incluir documentos y se, a la vez, un compuesto de diferentes y de distintos soportes como son:

La evolución hacia la generalización de la medicina pública y la organización hospitalaria, así como los avances científicos y proliferación de técnicas de exploración han impuesto un ejercicio médico en equipo con la participación de numerosos profesio-

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del interesado, de un ejemplar de su historia clínica o de determinados datos contenidos en la misma. El Sistema Público debe preservar y garantizar la confidencialidad de los datos contenidos en la Historia Clínica. Además, está regulado que “…el paciente tiene derecho a la confidencialidad de toda la información relacionada con su proceso y con su estancia en instituciones sanitarias públicas o privadas que colaboren con el sistema público…”. El acceso a la historia clínica sin autorización, en perjuicio de un tercero, está tipificado como delito grave (véase nota 20) y está castigado con penas de prisión. Igualmente el profesional que revele o divulgue datos de la historia clínica será castigado con las mismas penas. También respecto a cu caracterización como figura delictiva recordemos que la Historia Clínica debe ser un reflejo veraz del curso de la enfermedad. Los datos incluidos entre sus documentos no pueden ser alterados, falseados ni simulados, lo cual constituiría un delito de falsedad documental que está penado por el mismo Cuerpo Legaliv.

1º.- Papel escrito. La Historia Clínica ha estado formada en mayor parte por papel escrito, sobre todo manuscrito. La Historia Clínica en papel tiene diversos inconvenientes como la legibilidad de la caligrafía adecuada, del volumen de espacio que ocupa, de su deterioro. O el de su destrucción programada, para recuperar espacio en los archivos de los centros de salud. 2º.- Radiologías. 3º.- Fotografías. 4º.- Videos. 5º.- Otros soportes, como el CD, el DVD… Hoy en día compartiendo, pero abriéndose cada vez más paso, el soporte informático es el medio más adecuado para el soporte físico de la historia clínica; a tal respecto existen programas de software informático que unifican las Historias Clínicas. I.- 2º.- Regulación legal en España.

También, respecto a la confidencialidad de la Historia Clínica, se pronuncia la Ley Orgánica 15/99 DE Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD) y la Ley 41/02 básica, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

No es éste el objetivo del presente escrito, que se quiere limitar a los conceptos del a) Contenido, b) de la Propiedad y c) del Acceso a la Historia Clínica. Sin embargo conviene hacer previamente una análisis, muy somero, del marco legal que regula la Historia Clínica; así, La Ley General de Sanidad, 14/86 de 25 de abril, estipulaba que el paciente tiene derecho a que quede constancia por escrito de todo su proceso, en una Historia Clínica (véase nota 1), así como a recibir un Informe de Alta al finalizar su estancia hospitalaria y al informe de consulta externa. Por su parte, el Real Decreto 63/1995, de 20 de enero, sobre Ordenación de prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Saludiii decía que el paciente tenía derecho a la comunicación o entrega, a petición

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Las normas esenciales que regulan la Historia Clínica en el Derecho español son las siguientes: 1º.- Ley 14/1986, de 25 de Abril, General de Sanidadv : en esencia determina que La Historia clínica se identifica con un número único por cada paciente y debe ser almacenada de forma centralizada en un único lugar y que el paciente tiene derecho a que quede constancia por escrito de todo su proceso, (en una historia clínica), así como a recibir un Informe de Alta al finalizar su estancia hospitalaria y al informe de consulta externa.

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II.- Contenido de la Historia Clínica.

2º.- Real Decreto 63/1995, de 20 de enero, sobre Ordenación de prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Saludvi: que establece que el paciente tiene derecho a la comunicación o entrega, a petición del interesado, de un ejemplar de su historia clínica o de determinados datos contenidos en la misma, sin perjuicio de la obligación de su conservación en el centro sanitario. Así mismo; “El paciente tiene derecho a la confidencialidad de toda la información relacionada con su proceso y con su estancia en instituciones sanitarias públicas o privadas que colaboren con el sistema público”. También el Sistema Público debe preservar y garantizar la confidencialidad de los datos contenidos en la Historia clínica. El acceso a la historia clínica sin autorización, en perjuicio de un tercero, está tipificado como delito grave y está castigado con penas de prisión. Igualmente el profesional que revele o divulgue datos de la historia clínica será castigado con las mismas penas. La Historia clínica debe ser un reflejo veraz del curso de la enfermedad. Los datos incluidos entre sus documentos no pueden ser alterados, falseados ni simulados, lo cual constituiría un delito de falsedad documental que está penado por el mismo Cuerpo Legal.

II. 1º.-Generalidades. Finalmente, entramos en uno de los epígrafes que da título a estas líneas, que se refiere al contenido de la Historia Clínica y es que antes de examinar su propiedad o su acceso es preciso, evidentemente, determinar cual es el contenido, el objeto, de esa propiedad y de esa accesibilidad. Por ello, en términos muy generales tenemos que afirmar que, dentro de toda Historia Clínica, podríamos apreciar tres tipologías, ni exclusivas ni obligatorias, que suelen aparecer al tratar su contenido. Veamos; a) el contenido de la Historia Clínica en un sentido estricto, b) el contenido de la Historia Clínica en un su práctica ordinaria y c) el contenido de la Historia Clínica en un sentido amplio.

II. 1º.- 1º.- El contenido de la Historia Clínica en un sentido estricto.

3º.- Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre de Protección de Datos de carácter vii personal(LOPD ).

Entendemos que estos son los elementos médicos básicos que tiene que contener una Historia Clínica, no están regulados específicamente, si bien se imponen por el propio sentido común y ante la obligación de mantener, en un solo documento, cuanta información pueda ser necesaria, urgente, para la resolución de un problema del paciente (véase nota 1).

4º.- Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínicaviii. 5º.- Además de otras normas, estatales o autonómicas, legales o deontológicas, que afectan a la salud o a la intimidad, que, por su volumen, escasa incidencia en los temas que vamos a tratar nos merecen mayor reseña (véanse notas 19, 13, y 18…).

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1º.- La anamnesis que es la información surgida de una o mas entrevistas mantenidas entre paciente y médico/s y referidas siempre a la salud del paciente

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en general y, mas en particular, la salud del paciente en relación con la dolencia que ha provocado su actual ingreso, dicha información, salvo raras excepciones, es siempre proporcionada por el propio paciente. 2º.- La exploración física o química y las analíticas correspondientes, siempre con alguna incidencia en la dolencia que determina el ingreso del paciente en la clínica. 3º.- Pruebas o análisis complementarios, realizados por el médico o por su equipo. 4º.- Juicios de valor que el propio médico deduce de documentos que elabora para fundamentar un diagnóstico, prescribir el tratamiento y, finalmente, dejar constancia del curso de la enfermedad. 5º.- Tratamiento instaurado.

j) La planificación, final, de los cuidados de enfermería.

II. 1.- 2º.- El contenido de la Historia Clínica en su práctica ordinaria.

g) El gráfico de constantes.

k) La aplicación terapéutica de enfermería. En este mismo tipo ordinario de Historia Clínica, y cuando se trate de proceso de hospitalización o así se disponga, se contendrá, por lo general, además: a) La autorización de ingreso. b) El informe de urgencia. c) El consentimiento informado. d) El informe de anestesia, en su caso. e) El informe de quirófano, en su caso. f) El informe de anatomía patológica.

h) El informe clínico de alta. Pero de forma más concreta, aunque no esencial en todos sus elementos, la Historia Clínica se suele componer de los siguientes datos, de forma, más o menos,protocolizada:

II. 1.- 3º.- El contenido de la Historia Clínica en un sentido amplio.

a) La propia documentación relativa a la hoja clínica de ingreso.

Desde una óptica más formal, casi integral, la Historia Clínica habría de contener:

b) Alergias medicamentosas c) La anamnesis

1. – Número de historia.

d) la exploración física.

2. – Número de Seguridad Social.

e) La evolución.

3. – Fecha de apertura.

f) Los iniciales cuidados de enfermería.

4. – Nombre y apellidos.

g) Las informes de exploraciones complementarias.

5. – Fecha de nacimiento. 6. – Dirección postal.

h) Las órdenes médicas y las hojas de interconsulta.

7. – Teléfono y teléfono móvil.

i) La evolución ante el inicial tratamiento,

8. – Sexo. 9. – Estudios.

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10. – Profesión.

II. 1.- 4º.- El contenido de la Historia Clínica en un sentido ordinario.

11. – Actividad Laboral.

Con los tres tipos de listas de elementos que probablemente pueden, o deben obligatoriamente, ser incluidos en una Historia Clínica no queremos hacer un “numerus clausus”, sino simplemente apuntar las posibilidades de diferentes historias clínicas, todas válidas, que existen en nuestro sistema legal, sin que ninguna pueda prevalecer sobre otras,

12. – Situación Laboral. 13. – Riesgos Laborales. 14. – Estado civil y situación familiar. 15. – Antecedentes personales. 16. – Intervenciones quirúrgicas.

-pues las que son demasiado complejas devienen en poco manejables,

17. – Alergias medicamentosas.

-las que son muy subjetivistas por parte del médico devienen en indescifrables por sus compañeros,

18. – Estado de inmunización según edad y sexo. 19. – Factores de riesgo.

-las extensas devienen en inútiles en muchos de sus aspectos…

20. – Hábitos tóxicos.

Lo lógico, lo que impone el sentido común, es que cada profesional de la medicina, cada centro médico o cada situación concreta imponga un tipo específico, procedente, seguramente, de la mezcla de diferentes elementos de cada uno de los listados anteriores. Lo que puede ser clave para una Historia Clínica puede ser molesto para otra, y viceversa. La “lex artis ad hoc” médica, aunque no es concepto trasladable a este asunto, siempre servirá, por analogía, para que cada Doctor, cada Centro Médico y cada Paciente incluso, dispongan de una Historia Clínica perfectamente adaptada a sus necesidades y criterios de eficacia, teniendo, eso sí, teniendo como fin común último, siempre, la recuperación de la salud enferma.

21. – Tipo o grado de invalidez físico o psiquiátrico 22. – Antecedentes familiares que supongan riesgo. 23. – Datos de peso y talla. 24. – Control ginecológico, según protocolo. 25. – Lista de problemas anteriores o que van surgiendo. 26. – Medicamentos crónicos. 27. – Identificación de proveedor médico. 28. – Uso de prótesis. 29. – Transfusiones de sangre recibidas. 30. – Animales domésticos en el domicilio. 31. – Reconocimiento inicial.

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III.- La propiedad de la Historia Clínica. III. 1º- Introducción. mi propia salud. Si hay contrato médico, los documentos que se generen, en el ámbito contractual, serán siempre propiedad del que ordena, paga, el tratamiento médico y, en realidad también paga y ordena, la Historia Clínica que se vaya a generar. Lo demás sería un contrasentido rayano en un atentado a la intimidad de una persona, momentáneamente enferma. Dentro de “mi Historia Clínica” se incluye “mi intimidad” y, a la postre, en “mi intimidad” hay unos datos que conforman parte de “mi personalidad”, y éstos no los trasfiero, definitivamente, al doctor al que se los relato, solamente se la entrego momentáneamente, para una finalidad nunca próxima a entregarle su propiedad y, por ejemplo, su consecuente publicidad. Este razonamiento se hace desde la inexcusable existencia de un pacto, un contrato entre médico y paciente que permite y genera el acto médico, o los actos médicos, relativos a la curación de cualquier paciente. Algunos dudan de la existencia de un contrato médico o médico-hospitalario previo al acto médico. Veamos que eso, a mi modo de ver, es incorrecto.

Seguramente se ha debatido con excesivo ímpetu algo que, en realidad, para nada, afectará a la finalidad última del sistema sanitario; la recuperación de la salud. En realidad se ha incidido mucho sobre la Historia Clínica pero, por ejemplo, casi nada se ha hecho sobre el contenido del concepto que inicia el artículo 11 de la Ley General de Sanidadix. Pues, si para casi nadie ha interesado esa disposición, todo lo que se refiere a al Historia Clínica ha generado, y genera, importantes y, a veces, bizantinas, discusiones. Fuera del derecho y fuera de la medicina puede ocurrir que en la Historia Clínica participan, a modo de coautores, dos personas diferentes; el profesional médico y el paciente. El profesional médico aporta al documento la forma y la validez legal y el paciente aporta su contenido material. El primero es el Director de la obra, el segundo es el Guionista. Y, si en el derecho de la propiedad intelectual, este tema no plantea problema alguno (quien en un estudio de grabación graba la música de un cantante, nunca será su dueño) en el derecho médico si que plantea varios problemas y ello se debe a que, evidentemente el Doctor no se limitará a “grabar” lo que el otro “canta” sino que incide sobre ello, ordenando terapias, efectuando intervenciones y modificando, esa es su finalidad, el contenido activo de la Historia Clínica, y con ello incide en la enfermedad, (es decir en la vida, en la persona) de forma sea circunstancial, sea indirecta, sea formalmente de su paciente, que ya entonces no sólo no se limitará a proporcionar datos, muestras o evoluciones, sino que interactuará con el profesional médico. Pero no debe tener la mayor importancia sobre quien es el auténtico dueño de la Historia Clínica. Para este modesto autor, sin lugar a duda alguna, por simple lógica, lo es el dueño de la salud que en la que la misma se trascribe. Esto es lo fundamental. No puede ser dueño de una parte de mi vida, de unos datos, aquel que simplemente interviene cuando yo le contrato para que realice ciertos actos curativos sobre

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III.-1º.- 1º.- El contrato médico o médicohospitalario. Saber y ser siempre muy consciente de que la actuación médica tiene un origen pactado, contractual, es la primera cuestión, y fundamental para determinar la esencia, la propiedad y el acceso a la Historia Clínica: a) podemos decir que el acto médico tiene un origen legal, o cuasi-legal, implícito en el pacto social o b) podemos decir que la relación entre el médico y el paciente, es una relación basada en un concreto arrendamiento de servicios, de modo que la obligación del primero se caracteriza como una obligación de medios o diligencia, limitándose lo pactado al restablecimiento de la salud sin garantizar un resultado final curativo. 6

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III.- 1º.- 2º.- La evidencia de la existencia del contrato médico. un alta voluntaria o elegir un tratamiento específico, negándose, por ejemplo, a una transfusión sanguínea.

A diferencia de la mayoría de los contratos, en infinidad de ocasiones, el contrato médico, no es un contrato escrito y, es más, suele ser tácito y no expreso; ello ha hecho dudar a algunos de que nos halláramos ante una relación contractual, que el autor considera una duda, como hemos dicho ya, ingenua y fácil, eso cree, de disipar. Y es que si no hay una relación contractual, y se dice que esta relación médica es “ex lege”, por ejemplo, inevitablemente se dañan los cimientos de muchas estructuras del derecho médico y del derecho en general y así, serían incomprensibles figuras legalmente amparadas como son:

Además, en la existencia de este contrato, se asienta lo que acabamos de llamar testamento vital, que no tendría sentido si no es que, previamente, por un acuerdo más o menos tácito, todos entendemos por el que la asistencia médica viene precedida de un acuerdo de voluntades en la que una parte quiere curar y la otra quiere ser curado. A esta conjunción de voluntades en un acuerdo lo llamamos, repito, el contrato médico o médico-hospitalario.

- la no obligatoriedad de someterse a cuidados médicos.

III. 2º- La propiedad de la Historia Clínica. Generalidades. No cabe duda de que sea éste uno de los temas que plantean un arduo debate entre médicos, juristas, que no sólo es bizantino o sobrante, sino que perjudica al buen funcionamiento del Servicio de Sanidad. Cualquier fricción entre médico, o centro hospitalario, y paciente es y será siempre contraproducente en cuanto a la obtención y recuperación de la salud. Inicialmente mantengamos la cuestión en sus términos más simples y luego examinemos las dos posturas, casi ferozmente, contrapuestas en cuanto a la propiedad de la Historia Clínica.

- la del alta voluntaria. - la elección por el paciente de medios curativos alternativos a los propuestos por el médico, por ejemplo, la llamada “medicina natural” o la homeopatía, -la obligación del pago o del pago por un tercero, el Estado o una Aseguradora, del tratamiento - el derecho del paciente al diagnóstico alternativo o - el testamento vitalx o - el consentimiento informadoxi, que se constituye en paradigma de la imposibilidad de entender un tratamiento médico si previamente no ha habido un concierto de voluntades.

La ya citada ley 41/2002 de 15 de noviembre de la autonomía del paciente y los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (véase nota 8), no especifica a quién pertenece la historia clínica, por el contrario sí que indica cuales son las instituciones asistenciales las encargadas de custodiar, vigilar, regular y facilitar el acceso a ellas. Desde la óptica que utilizamos de que el acto médico nace de un contrato es éste uno de los temas más simples de resolver; Historia Clínica siempre será propiedad del enfermo. Sin embargo, de modo muy simplista, podemos diferenciar entre dos tipos de propiedad de la historia clínica.

A este éste respecto, la rotunda afirmación de que siempre existe un contrato médico, es que del mismo siempre se puede desistir o modificar. Por ejemplo, en el caso de que, víctima de un accidente, un paciente ingresa en un centro hospitalario, privado de sentido, siempre entendemos que hay un consentimiento, para ese ingreso y para su consecuente tratamiento pues, recuperado el sentido, ese mismo paciente puede pedir

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a) La propiedad física o material, corresponde a su autor, el médico.

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que

III. 2º- 2º.- Propiedad de la Historia Clínica. Para mejor entendimiento y para mayor comodidad podemos diferenciar tres conocidas posturas en lo que se refiere a la propiedad de la Historia Clínica, son las siguientes y las que vamos a tratar a continuación:

b) La propiedad intelectual o de contenido que afecta a la intimidad y a los datos del paciente, de los que sólo él es propietario. Pero esta doble diferenciación, tan simple y, por ello, tan clarificadora, no está contemplada en texto legal alguno y se entresacan, de ellos, las siguientes confusas (y, a veces, contradictorias) conclusiones:

a) la propiedad de la historia clínica como propiedad del medico o del centro médico.

a) La historia Clínica nunca será propiedad, en su integridad, del equipo facultativo, ni del paciente, pese a ser, ambos, artífices materiales de ella.

c) la propiedad de la historia clínica; posturas eclécticas.

b) la propiedad de la historia clínica como propiedad del enfermo o paciente.

b) El paciente, tendrá un muy prevalente derecho a que se conserve su intimidad en todo lo referente a la Historia Clínica.

III. 2º.-2º.-1º.- La propiedad de la Historia Clínica respecto al médico o al Centro Médico.

c) Tampoco, se indica en la ley, que la historia clínica sea propiedad, íntegra, del paciente, pese a ser el primordial agente causalxii de la misma.

La Historia Clínica es la biografía patológica de una persona, y ya que el médico al construir la Historia Clínica realiza una genuina creación científica o intelectual, en la que no siempre recoge los datos que el paciente le proporciona o que el propio facultativo obtiene, sino que el médico lleva a cabo en ella una valoración técnica de antecedentes, diagnóstico, pronóstico y tratamiento, resultara que la autoría o la co-autoría de la Historia Clínica es del propio Doctor. Y, ya, desde esta óptica, no cabe duda alguna en atribuir la propiedad de la Historia Clínica al médico que la elabora o redacta. Pues bien, nosotros, para nada, estamos de acuerdo con esta concepción en que la propiedad es del médico o del centro hospitalario.

Complicando, en cierto modo, mas las cosas, respecto al acceso a la Historia Clínica, la ley 41/2002 (véase nota 8) deja los límites que tiene éste para tener acceso a su propia historia ya que según el párrafo 3º del artículo 18 “…El derecho al acceso del paciente a la documentación de la historia clínica no puede ejercitarse en perjuicio del derecho de terceras personas a la confidencialidad de los datos que constan en ella recogidos en interés terapéutico del paciente, ni en perjuicio del derecho de los profesionales participantes en su elaboración los cuales pueden oponer al derecho de acceso la reserva de sus anotaciones subjetivas…". Es decir, se configura un derecho de acceso, pero con limitaciones muy poco específicas (“perjuicio de tercero”, “confidencialidad de datos”…). Luego hablaremos de ello, ahora centrémonos en el tema de la Propiedad de la Historia Clínicaxiii.

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Y es que con esta concepción, en la que se reconoce como primigenio el uso de unos datos por un Doctor para elaborar una Historia Clínica olvida algo tan simple como que esos datos no son de su propiedad, de libérrimo manejo, de su arbitrario uso y disfrute.

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Esos bienes, intelectuales, vivenciales, fisiológicos, familiares… son propiedad exclusiva de la otra persona (el paciente), que los cede voluntariamente para la Historia Clínica, pero solo, y exclusivamente solo para eso, para la elaboración de la Historia Clínica. Nunca los cede en propiedad, no hay acto de transmisión o de adquisición de la propiedad en generalxiv o en particularxv, sobre esos datos, que son el único eje de la Historia Clínica.

b) Nada indica, en ninguna Ley, que el contrato o el acto médico se rija por una norma específica que libere a uno de los contratantes a entregar o cumplir con parte de lo pactado y no olvidemos, que sea en la medicina privada, en la consulta médica o en el centro médico que quien se ha obligado a efectuar una Historia Clínica para el tratamiento de una enfermedad no pueda, sin contravenir el contrato, a negarse a efectuar uno de los actos que libremente pactó. c) En caso de que se acudiese a un centro gratuito, en nada incide, de forma fundamental esta circunstancia, pues existe contrato, gratuito y no oneroso, y para nada se afectan los derechos del paciente. d) Por cuestiones de índole práctica, también debe destacarse el ahorro económico que se deriva cuando el conocimiento directo y completo de la historia de un paciente evita la repetición de pruebas que ya se hicieron, así como tiempo para el personal sanitario. La permanencia de la historia en el Centro en archivos adecuados garantiza que no se pierda información y que la misma esté disponible siempre que el paciente necesite asistencia médica, en ese mismo y concreto Centro Médico o Consulta Privada. e) Y analizamos, finalmente el interés del paciente por ser el propietario y guardador de su propia historia clínica. Este hay que ponerlo en relación directa con uno de los derechos de los pacientes regulados por la Ley General de Sanidad: el derecho a la informaciónxvii.

Utilizando un ejemplo gráfico; quien fotografía a un extraño es dueño de la foto, pero nunca del contenido de la persona fotografiada, que mantiene todos sus derechos. Incluso, puede impedir la difusión de su propia fotografía alegando sus derechos a la Protección al Honor, a la Intimidad y a la Propia Imagen.

III. 2º.-2º.-2º.- La propiedad de la Historia Clínica respecto al enfermo o paciente. Como ya hemos adelantado, en base a un criterio de la existencia de un vínculo contractual, nosotros mantenemos que la historia clínica es propiedad del paciente en base a los siguientes argumentosxvi: a) Cuando el paciente arrienda los servicios del médico a cambio de un precio, siendo el servicio que obtiene el paciente el acto médico, acto que comprende toda la actividad del médico que, además debe sujetarse a la lex artis, sujeción, como dijimos, que le obliga a redactar una historia clínica, siendo todos esos actos remunerados por el paciente, que compra la actividad del médico, y parte de esa actividad es la historia clínica, que al termino de la relación el médico debe poner a disposición del paciente, ya que es de su exclusiva propiedad y procede de un arrendamiento de servicios o de obra médica por el que paga y sobre el que tiene dominio, tanto en sus hechos como en sus resultados y, por supuesto, en su documentación tanto la historia clínica es propiedad de éste.

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Por ello, resumiendo, sea por cuestiones contractuales onerosas o gratuitas siempre resultará mas efectivo y justo que el propietario de la Historia Clínica disponga de ella, aunque sea por razones de índole de abaratamiento de los costes sanitarios.

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fundamento en normas corporativas inherentes al ejercicio de la profesión, se ve hoy en día protegida, con la mayor energía que el Derecho puede otorgar, por la propia Constitución.

III. 2º.-2º.-3º.- La propiedad de la Historia Clínica; posturas eclécticas; la jurisprudencia. La jurisprudencia, mantiene en España un sentido ecléctico, intermedio, en relación con la propiedad de la Historia Clínica. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia de Tribunal Constitucional de 13 de enero de 1998, sobre la doctrina resumida en la Sentencia de Tribunal Constitucional 254/1993, recuerda que, en el ámbito del artículo 18.4 de la Constitución se presume una garantía constitucional para responder a una nueva forma de amenaza concreta a la dignidad y a los derechos de la persona, además de un instituto de garantía de otros derechos, fundamentalmente el honor y la intimidad, que es también en sí mismo un derecho o libertad fundamental, el derecho a la libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes de un uso ilegítimo del tratamiento automatizado de datos, entre los que se encuentran los datos relativos a la salud de las personas. Esta nueva dimensión de la información relativa a la salud se aborda de manera clara en el Convenio relativo a los Derechos Humanos y a la Biomedicina, suscrito en Oviedo el 4 de abril de 1977, en el cual se protege el derecho al respeto a la vida privada de los ciudadanos cuando se trate de informaciones relativas a su salud.

Sin embargo, es cierto que una muy reiterada doctrina del Tribunal Constitucional ha declarado que no hay derechos absolutos, ni siquiera en el plano de los derechos fundamentales, entendemos que una limitación de la intimidad derivada de las relaciones médico-paciente ha de estar justificada por intereses de especial trascendencia y significación. En una palabra, el Tribunal Constitucional más que hablar del concepto de propiedad viene a hablar del concepto del “derecho a la difusión” (es decir al uso), que es el elemento intrínseco esencial del derecho a la propiedad. Más bien es una mera cuestión terminológica que de fondo.

III 2º.- 2º.- 4º.- La custodia de la Historia Clínica. En relación a la custodia, paso intermedio entre el análisis de la propiedad y el acceso a la Historia Clínica que nosotros trataremos seguidamente, recordamos que el Código Deontológico Médico mantiene tanto la obligación como de custodiaxviii como de secretoxix "... el médico está obligado a conservar los protocolos clínicos y los elementos materiales de diagnóstico...". Al respecto solo recordar que el origen de esta obligación habrá de radicar, básicamente, en que la relación médicopaciente es una relación continuada en el tiempo y que, por ello, la información seguirá siendo de gran utilidad, evitándose repetir pruebas ya hechas o preguntar datos ya constatados e invariables. Lo dicho vale para la medicina privada en el que la guarda y custodia de la historia clínica corresponde al médico particular ya que en esa relación está circunscrita a él y al paciente.

En lo que ahora interesa, debe recordarse que, de acuerdo con lo declarado por el Tribunal Constitucional en el Auto de 11 de diciembre de 1989, que el secreto profesional, en cuanto justifica, por razón de una actividad, la sustracción al conocimiento ajeno de datos o informaciones obtenidas que conciernen a la vida privada de las personas, está estrechamente relacionado con el derecho a la intimidad que el artículo 18.1 de la Constitución garantiza, en su doble dimensión personal y familiar, como un derecho fundamental. Por ello, la información confidencial derivada de las relaciones médico-paciente, además de encontrar su

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IV. El acceso a la Historia Clínica.

IV. 1º.- El acceso a la Historia Clínica. Limitaciones. Al hacer referencia al acceso de la historia clínica, se ha de tomar como punto de partida, que la historia clínica es un instrumento destinado fundamentalmente a garantizar una asistencia adecuada al paciente, y tendrá como fin principal facilitar la asistencia sanitaria, siendo que tanto la adecuada asistencia, como la facilicitación de la asistencia sanitaria, implica dar a conocer al paciente la biografía patológica contenida en la historia clínica a él referente, así ya se extraía del artículo 15.3 (véase nota 17) del Código de Ética y Deontología; precisamente por esa finalidad de la historia clínica, señala el artículo 15.5 del mismo Código, El artículo 18 de la Ley 41/2002xxi claramente presenta, pues, la posibilidad de acceso por parte del paciente, o por representante debidamente acreditado, a la Historia Clínica, como señala el propio precepto.

IV. Generalidades. Sea de quien fuere la propiedad de la Historia Clínica de alguien, definitivamente hay que manifestar que, antes que ello, siempre se reconoce el derecho del paciente al respeto a su privacidad. Esta privacidad es máxima e incluye cualquier tipo de dato que permita la identificación de un paciente así como los datos referentes a un enfermo. Todo profesional médico o, incluso, el personal que trata con los datos de carácter personal de los pacientes (ficheros de cualquier tipo) o que mantiene cualquier relación laboral con ellos, y por tanto tiene acceso a información confidencial está obligado mantener el secreto de la información conocida. No sólo está obligado por el Código Deontológico (véanse notas 18 y 19) de su profesión (en el caso de los médicos y enfermeras); sino también por la legislación en materia de protección de datos (véase nota número 7) y por la legislación penalxx. El secreto profesional alcanza a los facultativos, enfermería, fisioterapeutas, terapeutas ocupacionales, auxiliares de enfermería, podólogos, celadores y personal administrativo, así como al personal auxiliar del Hospital, es decir, en términos amplios no sólo lo que se conoce como “profesional médico” sino que también cualquier partícipe en una actividad próxima (el que repara un ordenador de un Hospital). Por pura lógica, el mantenimiento de la confidencialidad y privacidad de los pacientes implica primeramente a la historia clínica ya que en ella se concentran los principales datos del paciente, permaneciendo accesible únicamente al personal autorizado. Pero además cualquier precepto relativo a la privacidad del enfermo debe ser observado en todos los campos de la vida hospitalaria: desde el ingreso y la primera anamnesis y exploración física, a la privacidad en el momento de la información a los familiares, a las conversaciones telefónicas…

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La cuestión, realmente compleja, es la de discernir si dicho acceso, que, por lo transcrito, parece general, en realidad La Ley lo está estableciendo; a) con un carácter limitado que examinaremos mas adelante o bien b) con un carácter ilimitado como cabría extraer de la expresión contenida en el artículo 61 de la Ley General de Sanidad, que al decir que “estará a disposición de los enfermos” ya que esa formulación podría dar lugar a entender como disposición caracterizada por la creación de un acceso ilimitado, incondicional y general. Pero no es así, o al menos, así, de simple. Por ejemplo entre el acceso a la Historia Clínica y otros derechos (como la intimidad del médico, el daño a la salud causado por conocer un dato negativo…) pueden existir algún tipo de incongruencias, de “colisión de derechos” y esto, que

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Clínica, dado que la finalidad de la misma, como hemos visto, no es otra que facilitar la asistencia sanitaria. Recordemos que la finalidad de la regulación que hace La Ley General de la Salud es la defensa de la salud, primordialmente, y no puede admitirse que dentro de la propia Ley se genere un acto o una acción que vaya en contra de los intereses protegidos por la Ley.

ya es asumible por cualquier lógica va a venir a imponer un primer grupo de limitaciones de carácter legal al acceso por el paciente a su Historia Clínica. Estas limitaciones las podemos agrupar, según su ratio, o su origen en estos distintos grupos: 1) Cuando el acceso cause perjuicio del derecho terceras personas a la confidencialidad de los datos que consten en ella recogidos. Esta limitación se establece en función del derecho de terceros a sus datos confidenciales que obren en la historia clínica en interés terapéutico del paciente, supuesto que responde claramente al derecho de la intimidad de ese tercero. Por ejemplo, un caso de contagio.

4) Un cuarto grupo de restricciones, al principio de libertad general de acceso a la Historia Clínica se contempla respecto al acceso a la historia clínica de los pacientes fallecidos, permitiéndola a las personas a él vinculadas por razones familiares o de hecho, salvo que el fallecido lo hubiere prohibido expresamente y así se acredite.

2) Cuando el acceso cause perjuicio de los profesionales médicos participantes en la elaboración de la historia clínica de que se trate, dado que contiene anotaciones íntimas, privadas y para “uso propio” del médico que las incardinó en la Historia Clínica. Se hace referencia a las anotaciones personales de los profesionales participantes en la elaboración; dada la forma en que esa oposición se contempla, se ha de entender que el profesional o bien habrá de hacer constar en la propia historia su oposición al acceso a esas anotaciones subjetivas o si nada constare habrá de dársele traslado de la solicitud del paciente al objeto de que manifieste si se opone o no. Y es que, en realidad, nos hallamos ante meras anotaciones subjetivas que recogen impresiones del profesional no apoyadas en datos objetivos que carecen de trascendencia para el conocimiento veraz y actual del estado de salud del paciente. Y por esta cualificación cuasi a-científica su divulgación bien podía afectar a la propia intimidad del profesional médico.

IV. 2º.- El acceso a la Historia Clínica. La forma. En cuanto a la forma de acceso distingamos dos posibilidades;

3) Un tercer grupo de límites no expresamente recogido en la regulación legal es la que nace de la contradicción puntual entre el derecho de acceso del paciente, cuando por razones objetivas el conocimiento de su propia situación pueda perjudicar su salud de manera grave; supuesto que entendemos extrapolable al acceso a la Historia

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a)

Si se hace por mero cumplimiento del derecho a la información del enfermo; entonces deberá realizarse mediante la aportación de una copia de la historia clínica de la que se hayan eliminado únicamente las apreciaciones subjetivas del médico y las informaciones de terceros, si las hubiere, en los términos más arriba comentados;

b)

si lo que se pretende es la continuación del tratamiento en otro centro o con otro profesional, en este caso, de los intereses en conflicto debe prevalecer el derecho a su salud, y en tal caso a solicitud del paciente se remitirá copia íntegra al médico o centro sanitario correspondiente, que deberán hacer uso reservado de los componentes subjetivos del primer médico, al venir obligados con el colega por el secreto profesional.

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IV. 3º.- El acceso a la Historia Clínica. Conclusiones. Con la legislación actual resulta absolutamente ilícito la negación del acceso a la Historia Clínica al enfermo, excepción hecha de las cuatro matizaciones del apartado IV.-1º.-. Hay que partir de un principio, obligado y obligatorio, de la accesibilidad a los datos médicos del paciente, que así lo requiera. Y hay que olvidar ciertas reticencias, confundidas en el “secreto médico” que esta cuestión plantea en la actualidad.

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Notas finales

i Artículo 61 de La Ley General de Sanidad. “…En cada Área de salud debe procurarse la máxima integración de la información relativa a cada paciente, por lo que el principio de historia clínico-sanitaria única por cada uno deberá mantenerse, al menos, dentro de los límites de cada institución asistencial. Estará a disposición de los enfermos y de los facultativos que directamente estén implicados en el diagnóstico y el tratamiento del enfermo, así como a efectos de inspección médica o para fines científicos, debiendo quedar plenamente garantizados el derecho del enfermo a su intimidad personal y familiar y el deber de guardar el secreto por quien, en virtud de sus competencias, tenga acceso a la historia clínica. Los poderes públicos adoptarán las medidas precisas para garantizar dichos derechos y deberes…”.

viii

Su texto completo se encuentra en el BOE de 15 de noviembre de 2.002, Ley 41/2002, de 14 noviembre, llamada La Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

ix

Artículo 11 de la Ley General de Sanidad; “…A que quede constancia por escrito de todo su proceso. Al finalizar la estancia del usuario en una Institución hospitalaria, el paciente, familiar o persona a él allegada recibirá su Informe de alta…”.

x

El “Testamento Vital” no esta regulado en España pero se admite y así, en Cataluña, a partir de la ley 21/2.000 de 29 de diciembre, el Testamento Vital, al que se denomina Voluntades Anticipadas, tiene un estatus legal. Otras autonomías han aprobado leyes similares (Extremadura, Galicia, Aragón, Navarra, Madrid, País Vasco). Donde no haya legislación al respecto, el documento no es ilegal y tiene peso moral. Si se tuviera que ir a un tribunal para defender lo que usted expresa, el documento tendría un inmenso valor.

ii

Real Decreto 272/1986 de 25 de Noviembre por el que se regula el uso de la Historia Clínica de los Centros Hospitalarios de la Comunidad Autónoma del País Vasco. Publicado en el Boletín Oficial del País Vasco, 06 de Diciembre 1986 (núm. 242). En Internet enlazar con http://vlex.com/vid/15601636.

iii

Real Decreto 63/1995, de 20 de enero, sobre Ordenación de prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud. (Vigente hasta el 5 de enero de 2000)

xi

Respecto al Consentimiento Informado la edición de 1984 del Manual de Ética del Colegio de Médicos Americanos define al consentimiento informado de la siguiente manera: “El consentimiento informado consiste en la explicación a un paciente atento y normalmente competente de la naturaleza de su enfermedad, así como del balance entre los efectos de la misma y los riesgos y beneficios de los procedimientos terapéuticos recomendados, para a continuación solicitarle su aprobación para ser sometido a esos procedimientos. La presentación de la información al paciente debe ser comprensible y no sesgada; la colaboración del paciente debe ser conseguida sin coerción; el médico no debe sacar partido de su potencial dominancia psicológica del paciente”.

iv

Artículo 390 del Código Penal. 1. Será castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad:… …1º) Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial… …2º) Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad… …3º) Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho… …4º) Faltando a la verdad en la narración de los hechos…”.

xii

El paciente, no cabe duda, con su aportación sea de una u otra forma es el autor intelectual, de la Historia Clínica, por lo que por aplicación de otras normas de propiedad, por analogía, pertenecerá al paciente, con la limitación del apartado anterior.

v

Su texto completo se encuentra en el BOE n. 102 de 29 de abril de 1986.

xiii

Antes de nada, para no repetirnos, conviene desde ahora reproducir los siguientes artículos del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia (BOER núm. 97, de 22-04-1996)… …”…Artículo 1. Hecho generador…. …La propiedad intelectual de una obra literaria, artística o científica corresponde al autor por el solo hecho de su creación… …

vi Su texto completo se encuentra en el BOE de 10 de febrero de 1.995, Real Decreto 63/1995, de 20 enero. vii Su texto completo se encuentra en el BOE n. 298 de 14 de febrero de 1.995, Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.

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Artículo 2. Contenido… …La propiedad intelectual está integrada por derechos de carácter personal y patrimonial, que atribuyen al autor la plena disposición y el derecho exclusivo a la explotación de la obra, sin más limitaciones que las establecidas en la Ley… …Artículo 3. Características… …Los derechos de autor son independientes, compatibles y acumulables con:… ….La propiedad y otros derechos que tengan por objeto la cosa material a la que está incorporada la creación intelectual… …2. Los derechos de propiedad industrial que puedan existir sobre la obra… …3. Los otros derechos de propiedad intelectual reconocidos en el Libro II de la presente Ley …”.

establece como un derecho del paciente para su seguridad… …2. El secreto profesional obliga a todos los médicos cualesquiera que sea la modalidad de su ejercicio… …3. El médico guardará secreto de todo lo que el paciente le haya confiado y de lo que haya conocido en su ejercicio profesional… …4. La muerte del enfermo no exime al médico del deber del secreto…”. xx

El Artículo 197 del Código Penal dice que: “… 1. El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses… …2. Las mismas penas se impondrán al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Iguales penas se impondrán a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero… …3. Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años si se difunden, revelan o ceden a terceros los datos o hechos descubiertos o las imágenes captadas a que se refieren los números anteriores… …Será castigado con las penas de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses, el que, con conocimiento de su origen ilícito y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realizare la conducta descrita en el párrafo anterior… …4. Si los hechos descritos en los apartados 1 y 2 de este artículo se realizan por las personas encargadas o responsables de los ficheros, soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, archivos o registros, se impondrá la pena de prisión de tres a cinco años, y si se difunden, ceden o revelan los datos reservados, se impondrá la pena en su mitad superior… …5. Igualmente, cuando los hechos descritos en los apartados anteriores afecten a datos de carácter personal que revelen la ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual, o la víctima fuere un menor de edad o un incapaz, se impondrán las penas previstas en su mitad superior… …6. Si los hechos se realizan con fines lucrativos, se impondrán las penas respectivamente previstas en los apartados 1 al 4 de este artículo en su mitad superior. Si además afectan a datos de los mencionados en el apartado 5, la pena a imponer será la de prisión de cuatro a siete años…”. El Artículo 198 del Código Penal castiga a la autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la ley sin mediar causa legal por delito, y prevaliéndose de su cargo, realizare cualquiera de las conductas descritas en el artículo anterior, será castigado con las penas respectivamente previstas en el mismo, en su mitad superior y, además, con la de inhabilitación absoluta por tiempo de seis a doce años…”. El Artículo 199 del Código Penal ordena que “…1. El que revelare secretos ajenos, de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o sus relaciones laborales, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses… …2. El profesional que, con incumplimiento de su obligación de sigilo o reserva, divulgue los secretos de otra persona, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para dicha profesión por tiempo de dos a seis años…”. El Artículo 200 del Código Penal dice que “…Lo dispuesto en este capítulo será aplicable al que descubriere, revelare o cediere datos reservados de personas jurídicas

xiv

Artículo 609 del Código Civil. La propiedad se adquiere por la ocupación… …La propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donación, por sucesión testada e intestada, y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición…”.

xv

Artículo 429 del Código Civil. “…La Ley sobre propiedad intelectual determina las personas a quienes pertenece ese derecho, la forma de su ejercicio y el tiempo de su duración. En casos no previstos ni resueltos por dicha ley especial se aplicarán las reglas generales establecidas en este Código sobre la propiedad…”.

xvi

Muy parecidos a los argumentos de Tomás GARCÍA HERNÁNDEZ y Blanca MARZO MARTÍNEZ.

xvii

Artículo 10 de la Ley General de Sanidad que dice: “…«Todos tienen derecho... “a que se le de en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento…".

xviii

El Artículo 15 del Código Deontológico Médico dice que:”….- 1. El acto médico quedará registrado en la correspondiente historia o ficha clínica. El médico tiene el deber, y también el derecho, de redactarla… …2. El médico está obligado a conservar los protocolos clínicos y elementos materiales de diagnóstico. En caso de no continuar con su conservación por transcurso del tiempo, previo conocimiento del paciente, podrá destruir el material citado, sin perjuicio de lo que disponga la legislación especial… …3. Las historias clínicas se redactan y conservan para facilitar la asistencia del paciente. Se prohíbe cualquier otra finalidad, a no ser que se cumplan las reglas del secreto médico y se cuente con la autorización del médico y del paciente… …4. El análisis científico y estadístico de los datos contenidos en las historias y la presentación de algunos casos concretos pueden proporcionar informaciones muy valiosas, por lo que su publicación es autorizable desde el punto de vista deontológico con tal que se respete el derecho a la intimidad de los pacientes… …5. El médico está obligado, a solicitud y en beneficio del enfermo, a proporcionar a otro colega los datos necesarios para completar el diagnóstico así como a facilitarle el examen de las pruebas realizadas…”.

xix

El Artículo 16 del Código Deontológico Médico dice que: “…1. El secreto del médico es inherente al ejercicio de la profesión y se

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sin el consentimiento de sus representantes, salvo lo dispuesto en otros preceptos de este Código…”. xxi

Que lleva como rúbrica Derechos de acceso a la historia clínica, comienza señalando en su número “…1 que "El paciente tiene el derecho de acceso con las reservas señaladas en el apartado 3 de este artículo, a la documentación clínica (de la que como señalábamos forma parte la historia clínica) y a obtener copia de los datos que figuran en ella…”.

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