Termos esquisitos no Direito

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Termos e Teorias “esquisitas” no Direito Origem Grupo de Estudos para Magistratura Estadual- Facebook Obs.: Arquivo atualizável

Caros,

Este arquivo aponta de forma sucinta alguns termos e teorias estranhas que existem no Direito. Sintam-se a vontade para fazer acréscimos a este material e obviamente fazer uma nova postagem deste arquivo atualizado. Para facilitar o estudo, tais termos/teorias estão divididos por ramos do Direito então, se possível, manter esta organização ou mudá-la para melhor.

Cordialmente.

Ordem das teorias/ termos por disciplina: 1- Direito Constitucional 2- Direito Civil 3- Direito do Consumidor 4- Direito Processual 5- Direito Processual Civil 6- Direito Processual Penal 7- Direito Empresarial 8- Direito Penal 9- Direito Administrativo 10- Direito Tributário 11- Direito Ambiental 12- Direito Eleitoral 13- Direito da Criança e Adolescente 14- Teoria do Direito/ Sociologia e Filosofia 15- Direitos Humanos

1. Direito Constitucional 1.1 Técnica de decisão interpretativa com eficácia aditiva É um alargamento do sentido da norma. Essa técnica permite ao STF, por meio de uma sentença denominada aditiva, suprir omissa legislativa inconstitucional, total ou parcial, acrescentando conteúdo jurídico à norma. A sentença aditiva manipula a norma que reputa inconstitucional, por insuficiência do seu enunciado, estendendo o seu alcance. Amplia, na verdade, o seu âmbito de incidência, com o objetivo de torná-la constitucional. (em conformidade com o conceito de sentenças manipulativas). É mais comum no julgamento de mandado de injunção. (Grupo da Magis )

1.2 Normas constitucionais interpostas Capitaneado por Gustavo Zagrebelsky e trazida por Gilmar Mendes em seu voto monocrático em sede de medida cautelar (MS 26.915 MC/DF). A questão diz respeito ao controle prévio de constitucionalidade exercido pelo Poder Judiciário sobre projetos de atos normativos. Se as normas constitucionais fizeram referência expressa a outras disposições normativas, a violação constitucional pode advir da violação dessas outras normas que, muito embora

não sejam formalmente constitucionais, vinculam os atos e procedimentos legislativos, constituindo-se normas constitucionais interpostas. Embora não sejam formalmente constitucionais, vinculam atos e procedimentos legislativos, pois decorrem de referência expressa em norma constitucional. Acolhendo-se a ideia de normas constitucionais interpostas, poderia o STF exercer controle preventivo de constitucionalidade por violação a regimento interno de alguma das Casas do Congresso Nacional. (Grupo da Magis).

1.3 Teoria do Ulisses desacorrentado. Teoria do comprometimento: é defendida por Jon Elster. Refere que, ao estabelecer cláusulas pétreas, a Constituição visa a assegurar o processo democrático, resguardando metas a longo prazo e protegendo a sociedade de suas próprias miopias. Foi feita uma analogia com a história de Ulisses e as sereias, onde aquele, sabendo que estas eram traiçoeiras, colocou cera em seus ouvidos e pediu para que seus marinheiros amarrassem-no ao mastro do navio, não o soltando (mesmo se mandasse). Contudo, Jon Elster, em novo artigo, reviu sua doutrina, criando a "teoria de Ulisses desacorrentado", que aduz que a maioria de hoje está acorrentando os outros, para o caso de amanhã eles se tornarem maioria. 1.4 Doutrina da tolerância da razoável interpretação da norma. Súm 343 STF, se há nos tribunais divergência sobre o mesmo preceito normativo, é porque ele comporta mais de uma interpretação significando que não se pode qualificar qualquer dessas interpretações como ofensiva ao teor literal da norma interpretada. 1.5 Fenômeno da erosão da consciência constitucional

​Motivado pela instauração, no âmbito do Estado, de um preocupante processo de desvalorização funcional da Constituição escrita”. “O desprestígio da Constituição – por inércia de órgãos meramente constituídos – representa um dos mais graves aspectos da patologia constitucional, pois reflete inaceitável desprezo, por parte das instituições governamentais, da autoridade suprema da Lei Fundamental do Estado.

1.6

Inconstitucionalidade

Ricochete/

Inconstitucionalidade

por

arrastamento. Exemplo: termo normativo primário é julgado inconstitucional e, por consequência, o termo normativo secundário também o é.

1.7

Reserva de revogação: Direitos fundamentais em regra são irrenunciáveis, admite-se em alguns casos a autolimitação voluntária, ex BBB.

2 Direito Civil

2.1 Principio do efeito útil no direito arbitral A esse respeito, Selma Lemes observa: Com efeito a interpretação consoante o efeito útil significa que devemos supor que os redatores de uma cláusula arbitral tinham a intenção de outorgarlhe um significado real e possível de operacionalização. Tanto a jurisprudência dos Tribunais como a originária da instância arbitral é fértil em reconhecer e aplicar o preceito da interpretação consoante o efeito útil. O leading case neste sentido no âmbito da CCI foi a sentença arbitral prolatada no caso n º 1434 (1975), pontificando o tribunal arbitral que “uma regra de interpretação universalmente admitida exige que ante duas interpretações contrárias ou de dois significados possíveis do mesmo termo de um contrato, e diante da dúvida, se prefere a interpretação que confira às palavras um determinado alcance, antes de considerá-las como inútil ou absurda. Este ‘princípio do efeito útil’, denominado também de ‘princípio da efetividade’ (‘ut res magis valeat quam pereat’) está consagrado, especialmente pelo art. 1157 do Código Civil. 2.2 Denuncia cheia e denúncia vazia Entende-se por denúncia cheia aquela em que o locador deseja dar fim ao contrato de aluguel com apresentação de justificativa, conforme disposto na Lei 8.245/91: Art. 47. Quando ajustada verbalmente ou por escrito e como prazo inferior a trinta meses, findo o prazo estabelecido, a locação prorroga - se automaticamente, por prazo indeterminado, somente podendo ser retomado o imóvel: I - Nos casos do art. 9º; II - em decorrência de extinção do contrato de trabalho, se a ocupação do imóvel pelo locatário relacionada com o seu emprego; III - se for pedido para uso próprio, de seu cônjuge ou companheiro, ou para uso residencial de ascendente ou descendente que não disponha, assim como seu cônjuge ou companheiro, de imóvel residencial próprio; IV - se for pedido para demolição e edificação licenciada ou para a realização de obras aprovadas pelo Poder Público, que aumentem a área construída, em, no mínimo, vinte por cento ou, se o imóvel for destinado a exploração de hotel ou pensão, em cinqüenta por cento; V - se a vigência ininterrupta da locação ultrapassar cinco anos. 1º Na hipótese do inciso III, a necessidade deverá ser judicialmente demonstrada, se: a) O retomante, alegando necessidade de usar o imóvel, estiver ocupando, com a mesma finalidade, outro de sua propriedade situado nas mesma localidade ou, residindo ou utilizando imóvel alheio, já tiver retomado o imóvel anteriormente; b) o ascendente ou descendente, beneficiário da retomada, residir em imóvel próprio. 2º Nas hipóteses dos incisos III e IV, o retomante deverá comprovar ser proprietário, promissário comprador ou promissário cessionário, em caráter irrevogável, com imissão na posse do imóvel e título registrado junto à matrícula do mesmo. Já a denúncia vazia é a quebra do contrato de locação sem justificativa alguma (art.46, da mesma Lei). Art. 46. Nas locações ajustadas por escrito e por prazo igual ou superior a trinta meses, a resolução do contrato ocorrerá findo o prazo estipulado, independentemente de notificação ou aviso.

(Fonte: Site LFG) 2.3 Sobre "divórcio ideológico"

​Ocorre quando a matéria suscitada em apelação é estranha à que cuida a sentença e não condizente com o feito. É o que o STF denomina de divórcio ideológico, isto é, quando as razões da apelante não atacam os argumentos da sentença recorrida, e, assim, a impugnação recursal não guarda pertinência com os fundamentos em que se firmou o ato decisório questionado. 2.4 Sobre exceção de inseguridade no Código Civil

​O art. 477 do CC consagra a chamada exceção de inseguridade: caso a conduta de uma das partes submeta a risco a execução do avençado, o contratante inocente pode desde logo suspender o cumprimento da respectiva prestação, com arrimo na interpretação analógica do art. 477 do Código Civil. Trata-se de uma decorrência da boa-fé, pois não é dado a quem põe em perigo o pactuado ignorar a repercussão da própria conduta para exigir o adimplemento alheio. O direito privado não confere espaço para que os contratantes adotem critérios distintos para julgar e julgar-se. Para evitar a caracterização do tu quoque, vedado pelo art. 187 do Código Civil, a parte honesta pode sustar a execução da própria prestação, até que o outro contratante cumpra aquilo a que se obrigou ou, ao menos, ofereça garantia de que irá fazê-lo no momento aprazado. (Grupo da Magis) 2.5 Sobre prejuízo de afeição

​Conforme explica o Min. Paulo de Tarso Sanseverino, o “prejuízo de afeição” (préjudice d'affection) é o dano extrapatrimonial sofrido pelos familiares da pessoa morta. Trata-se do dano moral provocado em decorrência da morte do ente querido, cujo sofrimento é incomensurável. O prejuízo de afeição é o dano moral que atinge as "vítimas por ricochete" considerando que a vítima direta é o falecido e seus familiares são afetados reflexamente pelo evento. Info 544/ STJ 2.6 Família eudemonista Família eudemonista é aquela que unida por laços afetivos busca a felicidade individual de cada membro. 2.7 Posse de Flâmulo Gestor da posse, também conhecido, como servidor da posse. 2.8 CÔMODOS OBRIGACIONAIS Os Cômodos Obrigacionais estão previsto no artigo 237 do Código Civil brasileiro, senão vejamos: Art. 237. Até a tradição pertence ao devedor a coisa, com os seus melhoramentos e acrescidos, pelos quais poderá exigir aumento no preço; se o credor não anuir, poderá o devedor resolver a obrigação. Trata-se de direito que tem o devedor de uma Obrigação de Dar/Entregar, no qual pode cobrar acréscimo pecuniário por aumento de valor do objeto do negócio jurídico, se tal majoração ocorrer no intervalo entre a celebração do negócio e a tradição. Isso porque até a tradição, a coisa ainda pentence ao devedor.

Dessa forma, por exemplo, se um devedor estiver obrigado a entregar um cavalo de corrida, e este cavalo for campeão mundial no ínterim compreendido entre a celebração de sua venda e a sua tradição (efetiva entrega do animal), pode tal devedor pedir aumento proporcional à valorização que o semovente obteve ao adquirir o título mundial. Caso o credor não aceite pagar pelo aumento, o devedor pode resolver (extinguir) o negócio jurídico. A razão disso é que se a coisa se perde para seu dono, pode cobrar ele pelo aumento do valor, isto é, se sofre o ônus, pode beneficiar-se do bônus. Nada mais razoável! 2.9 EXCEÇÃO DE INSEGURIDADE

​A Exceção de Inseguridade é a situação em que a conduta de uma das partes de um negócio jurídico submete a risco a fiel execução do avençado/combinado em contrato, ocasião em que a parte inocente pode, desde logo, suspender o cumprimento de sua respectiva prestação. É retirada de uma interpretação analógica do artigo 477 do Código Civil, que assim prescreve: Art. 477 - Se, depois de concluido o contrato, sobrevier a uma das partes contratantes diminuição em seu patrimônio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou, pode a outra recusar-se à prestação que lhe incumbe, até que aquela satisfaça a que lhe compete ou dê garantia bastante de satisfazê-la. Na V Jornada de Direito Civil do Conselho de Justiça federal/STJ foi aprovado o Enunciado 438: "A exceção de inseguridade, prevista no artigo 477, também pode ser oposta à parte cuja conduta põe manifestamente em risco a execução do programa contratual" Cristiano de Souza Zanetti (professor que propôs o enunciado acima), assim opina sobre o instituto: "Trata-se de uma decorrência da boa-fé, pois não é dado a quem põe em perigo o pactuado ignorar a repercussão da própria conduta, para exigir o adimplemento alheio. O direito privado não confere espaço para que os contratantes adotem critérios distintos para julgar e julgar-se. Para evitar a caracterização do 'tu quoque', vedado pelo artigo 187 do Código Civil, a parte honesta pode sustar a execução da própria prestação, até que o outro contratante cumpra aquilo a que se obrigou ou, ao menos, ofereça garantia de que irá fazê-lo no momento aprazado(...)" Na exceção de inseguridade basta o RISCO DE DESCUMPRIMENTO, advindo por meio de uma conduta qualquer da outra parte do negócio jurídico, isto é, não requer para sua caracterização o inadimplemento mas mero risco deste. É conceito bem mais amplo e que, por vezes, confunde os doutrinadores, que acabam por considerá-lo como um gênero dos demais institutos semelhantes. Não se pode confundir a Exceção de Inseguridade com a exceptio nom adimpleti contractus (exceção do contrato não cumprido), que é uma defesa de uma parte contratual no caso de a outra DESCUMPRIR sua obrigação avençada. Tampouco pode-se confundir a figura aqui tratada com a exceptio non rite adimpleti contractus, que afirma que, depois de concluído o contrato, se sobrevier a uma das partes diminuição em seu patrimônio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou, poderá a outra parte recusar-se à prestação que lhe incumbe, até que o primeiro satisfaça a sua ou dê garantia para satisfazê-la. Na primeira há um efetivo descumprimento contratual, o que por si só já a diferencia da exceção de inseguridade; enquanto na segunda deve haver uma diminuição patrimonial

para caracterizar o instituto exceptio non rite adimpleti contractus, situação não necessária na exceção aqui em comento, que requer o mero risco de inadimplemento oriundo da conduta de uma das partes. No mesmo sentido, não se confunde também com o Inadimplemento Antecipado (ou quebra antecipada do contrato), situação em que o credor percebe um risco efetivo e real de o devedor não cumprir o contrato no prazo estipulado, através de demonstrações amparadas na realidade fática, situação em que pleiteia a extinção do contrato antes mesmo do prazo para cumprimento. Aqui a diferença é justamente o risco que é efetivo e real, demonstrado pela realidade fática (e não baseado no juízo de probabilidade, como o é na exceção de inseguridade). Para Aline Terra (TERRA, Aline. Inadimplemento anterior ao termo.p. 184), o inadimplemento antecipade constitui genuína hipótese de descumprimento da prestação/obrigação, enquanto o risco de inadimplemento se refere a hipóteses em que, apesar de não configurado o efetivo inadimplemento anterior ao termo, afigura-se alta a probabilidade de, no futuro, o devedor não adimplir sua obrigação no tempo, modo e lugar ajustados, a autorizar o credor a agir de imediato no sentido de proteger seu crédito. Notase que o risco de descumprimento apenas torna duvidosa a realização da prestação, enquanto o inadimplemento antecipado abarca as situações de efetiva violação aos deveres obrigacionais. Para finalizar, a jurisprudência assim trata do tema: VENDA DE ACOES E CONTROLE ACIONARIO DE EMPRESA. PREÇO CONSTITUIDO POR PARCELA EM DINHEIRO E CONCURSO PARA CONSTRUCAO DE GRANDE PREDIO DESTINADO A HOTEL DE TURISMO. RECUSA DO VENDEDOR DAS ACOES EM EFETUAR A TRANSFERENCIA DAS MESMAS,RECEOSO DO NAO CUMPRIMENTO DA CONTRAPRESTACAO DA COMPRADORA. ACAO DE RESCISAO DO NEGOCIO. ACAO CONCOMITANTE DA ADQUIRENTE, OBJETIVANDO COMPELIR O VENDEDOR A TRANSFERIR AS ACOES. EXCEÇÃO DE INSEGURIDADE DO VENDEDOR.INADIMPLEMENTO DA COMPRADORA, QUE APENAS SATISFEZ A PARCELA DO PRECO REPRESENTADA POR MOEDA CORRENTE. IMPROCEDENCIA DA ACAO DO VENDEDOR, MAS ACOLHIMENTO DA EXCECAO DE INSEGURIDADE. PROCEDENCIA PARCIAL DA ACAO DA COMPRADORA, SUJEITA A PRESTAR CAUCAO DO CUMPRIMENTO DE SUA CONTRAPRESTACAO. PROVIMENTO PARCIAL A PRIMEIRA APELACAO E INTEGRAL A SEGUNDA. (Apelação Cível Nº 500406772, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Edson Alves de Souza, Julgado em 27/10/1982)

2.10 Princípio do prélèvement. Preservação do interesse nacional do lesado, para beneficiar o nacional art. 10 § 1° lindb.

3 Direito do Consumidor 3.1 Fluid recovery A jurisprudência americana concebeu um mecanismo denominado “fluid recovery” (reparação fluida). Na execução das sentenças das class actions que condenem o réu a ressarcir o dano causado a centenas ou milhares de mebros da class, o resíduo eventualmente não reclamado por tais membros pode ser destinado para fins diversos dos ressarcitorios, embora relacionados com os interesses da coletividade lesada como, por exemplo, para uma tutela genérica dos consumidores ou do meio ambiente. O Brasil adotou mecanismo

semelhante no art. 100 do CDC.

4 Direito Processual 4.1 Class actions As class actions são ações coletivas existentes em países do sistema jurídico common law. Elas foram criadas para suprir a ineficácia das clássicas ações individuais na tutela dos direitos supraindividuais. Influenciou diretamente na criação da ação civil pública no Brasil. 4.2 Opt-out e opt-in Opt-out é um instrumento das class actions norte-americanas que permite ao individuo ficar de fora do raio de ação do julgado de uma ação coletiva, permitindo a qualquer interessado requerer, tempestivamente, não ser atingido pelos efeitos de futura sentença coletiva. Uma vez cientificados, se não se opuserem expressamente, estarão sujeitos aos efeitos da futura sentença e de sua coisa julgada, tendo adotado, tacitamente, uma postura opt-in. 4.3 Adequacy of representation Trata-se da representatividade adequada, requisito para a certificação de uma class action. Ou seja, é a qualidade que habilita alguém a comparecer em juízo como representante dos interesses de um grupo, classe ou categoria de pessoas, e a exercer com zelo e competência a defesa judicial desses interesses. No Brasil, a representatividade adequada é aferida “ope legis”, ou seja, os legitimados para as ações coletivas são previamente definidos em lei, ao contrário do direito norte-americano. 4.4 Molecularização das demandas Expressão cunhada por Kazuo Watanabe. Expõe o autor que, para a solução dos conflitos de massa e de dimensão metaindividual, o processo não pode limitar-se a instrumentos de soluções de lides, mas deve operar na mesma dimensão dos conflitos que pretende ver solucionados. Ou seja, o processo, nesses casos, deve ser instrumento de mediação de conflitos sociais. Afirma ainda o autor: “ A estratégia tradicional de tratamento das demandas tem sido de fragmentar os conflitos de configuração essencialmente coletiva em demandas-atomo. Já a solução dos conflitos de natureza molecular, com demandas coletivas, além de permitir acesso mais fácil à justiça, pelo seu barateamento e quebra de barreiras socioculturais, evitará a sua banalização que decorre de sua fragmentação e conferirá peso politico mais adequado à solução desse conflito coletivo”. A molecularização de demandas significa, portanto, o tratamento coletivo na tutela de direitos que, apesar de individuais, alcançam dimensão coletiva. 4.5 Citação circunduta Segundo o festejado jurista Fernando Capez, “o ato pelo qual se julga nula ou de nenhuma eficácia a citação é chamado de 'circundução'; quando anulada diz-se que há 'citação circunduta'"(CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 10ª Edição revista e atualizada. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 514). 4.6 Nulidade de algibeira De acordo com o STJ, a “nulidade de algibeira” ocorre quando a parte permanece em silêncio no momento oportuno para se manifestar, deixando para suscitar a nulidade em ocasião posterior. A expressão foi cunhada pelo falecido ministro Humberto Gomes de Barros. 4.7 Intervenção Anódica: intervenção de um Ente Público no processo. 4.8 Teoria da Serendipidade (ou Encontro fortuito das Provas): Significa "algo como sair em busca de uma coisa e descobrir outra (ou outras), às vezes até mais interessante e valiosa. Vem do inglês serendipity (de acordo com o Dicionário Houaiss), onde tem o sentido de descobrir coisas por acaso.

Serendip era o antigo nome da ilha do Ceilão (atual Sri Lanka). A palavra foi cunhada em 1754 pelo escritor inglês Horace Walpole, no conto de fadas Os três príncipes de Serendip, que sempre faziam descobertas de coisas que não procuravam".

5 Direito Processual Civil 5.1 Sobre o princípio da dupla conformidade Para aplicação do art. 285-A do CPC, além de se tratar de matéria de direito e existir sentença de improcedência, é necessário que o entendimento do juiz de 1o grau esteja em consonância ao entendimento do Tribunal local e tb dos Tribunais Superiores - isso se chama princípio da dupla conformidade. Significa dizer, em outras palavras, que não é possível a aplicação do art. 285-A do CPC quando o entendimento exposto na sentença, apesar de estar em consonância com a jurisprudência do STJ, divergir do entendimento do Tribunal de origem. Info 524/STJ 5.2 INTERVENÇÃO IUSSU IUDICIS A Intervenção iussu iudicis nada mais é do que a formação de litisconsórcio incidental ou ulterior (aquele litisconsórcio não surgido desde o início da demanda, mas no decorrer dela) por determinação judicial. Atualmente, encontra-se prevista no artigo 47, parágrafo único, do Código de Processo Civil de 1973, senão vejamos: Art. 47. Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo. Parágrafo único. O juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo. 5.3 - TEORIA DO JUÍZO APARENTE

​Por

meio desta teoria, admite-se a ratificação de provas colhidas por

juízo aparentemente competente à época dos fatos. Jurisprudência: STF, 2ª Turma, HC 110496, j. 09/04/2013: É admitida a ratificação de provas – no caso, interceptação telefônica – colhidas por juízo aparentemente competente à época dos fatos, mas que, após, por verificar a presença de réus com prerrogativa de foro, se declara incompetente para julgar o processo e o encaminha para o juízo competente. O Pleno do STF já aplicou a mesma teoria do juízo aparente em caso de competência pela natureza da infração (juiz federal decretou a quebra de sigilo telefônico e autorizou interceptação telefônica, mas, após, verificou-se tratar de competência da Justiça Estadual): HC 81260, j. 14/11/2001. 5.4- TEORIA ECLÉTICA DO DIREITO DE AÇÃO Nosso CPC de 1973 adotou a Teoria Eclética de Liebman. Segundo

referida teoria, o direito de ação é abstrato e autônomo, entretanto somente existe caso estejam presentes o que Leibman convencionou chamar de condições da ação. É autônomo o direito de agir, porquanto independe da efetiva existência do direito material invocado pela parte. É abstrato, uma vez que independe do resultado prático da demanda, de forma que há ação mesmo em casos de improcedência dos pedidos. A Teoria Eclética de Liebman somente considera não ter havido ação na ausência das condições da ação. Esse ó o ponto falho da Teoria. O Jurista Baiano Calmon de Passos chegou a falar em "concretismo dissumulado de Liebman". A evolução da Teoria da Ação, em linhas gerais, partiu da Teoria Imanentista da Savigny, segundo a qual a ação decorreria do direito material, seria apenas este em situação de defesa, de forma que somente existia ação se existisse direito material. A segunda das Teorias foi a Concretista, segundo a qual o direito de ação era autônomo em relação ao direito material, mas somente existiria se ocorresse a procedência dos pedidos. A terceira Teoria foi a Teoria Abstrata, segundo a qual o direito de ação independia da existência do direito material e, ainda, existia mesmo nas hipóteses de improcedência dos pedidos. A Teoria de Liebman entende que a ação é autônoma em relação ao direito material e é abstrato em relação ao resultado da demanda, entretanto, para existir, necessária se faz a presença das condições da ação, sem as quais não terá havido ação. Há aqui uma incoerência de Liebman, eis que a falta de condições da ação leva à extinção do processo sem julgamento do mérito. Ora, neste caso a existência da ação dependerá do resultado prático da demanda, de forma que não seria aquela de todo abstrata. Atualmente, o direito de ação evoluiu para uma reelaborada teoria do direito abstrato de agir. Vide as obras de Barbosa Moreira e Kazuo Watanabe

6 Direito ProcessuaL Penal 6.1 Acordo de brandura, de doçura, de leniência O acordo de leniência, também denominado acordo de brandura ou acordo de doçura pela doutrina penal pátria, é um pacto de cooperação firmado entre o infrator e as autoridades competentes a fim de punir os demais participantes e em troca dessa cooperação, o denunciante recebe imunidades administrativas e penais, podendo ser parciais ou integrais, a depender do nível de comprometimento do delator. Preleciona o eminente professor Renato Brasileiro de Lima: "Esse acordo é uma espécie de colaboração premiada, prevista na Lei Antitruste (Lei nº8.884/1994), a qual dispõe que a União, por intermédio da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, poderá celebrar acordo de leniência com pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo e que dessa colaboração resulte: a) a identificação dos demais coautores da infração; b) a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação (art. 35-B)."

6.2 Teoria da serendipidade O julgado do STJ é autoexplicativo: DIREITO PROCESSUAL PENAL. DESCOBERTA FORTUITA DE DELITOS QUE NÃO SÃO OBJETO DE INVESTIGAÇÃO. O fato de elementos indiciários

acerca da prática de crime surgirem no decorrer da execução de medida de quebra de sigilo bancário e fiscal determinada para apuração de outros crimes não impede, por si só, que os dados colhidos sejam utilizados para a averiguação da suposta prática daquele delito. Com efeito, pode ocorrer o que se chama de fenômeno da serendipidade, que consiste na descoberta fortuita de delitos que não são objeto da investigação. Precedentes citados: HC 187.189-SP, Sexta Turma, DJe 23/8/2013; e RHC 28.794-RJ, Quinta Turma, DJe 13/12/2012. HC 282.096-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 24/4/2014.

5.3 Sobre desindiciamento coacto Desindiciamento coacto é aquele originado pela procedência do habeas corpus impetrado para trancar o inquérito policial, em virtude de patente de ilegalidade. (Grupo da Magis)

5.4

TEORIA DA CAUSA MADURA E SUA APLICABILIDADE NO PROCESSO PENAL

Pela redação do art. 3º do CPP admite-se a aplicação da analogia no Processo Penal, seja ela ‘legis’ ou ‘juris’. Desse modo, sendo o processo penal extinto sem julgamento de mérito poderá sim o TJ aplicar o art. 515, §3º do CPC, quando questão fora meramente de direito. Mas tal possibilidade somente deve ser aceita em favor do réu, isso pelo princípio do ‘favo rei’. Segundo o doutrinador Alexandre Freitas Câmara, dirão alguns que houve supressão de instância. Não. Não se suprime nenhuma instância, porque na primeira instância o feito percorreu todo o seu curso, estando pronto para receber sentença de mérito, sem que o tenha feito o juiz (por erro in iudicando). A Teoria da causa Madura opera-se na regra de que a segunda instância pode fazer tudo que o juiz de primeira instância, podendo fazer, não o fez, por erro no julgamento. Têm-se, assim, com a aplicação da teoria aqui em testilha, a obediência e valorização do Princípio da Economia Processual 6.5 Aviso de Miranda O "Aviso de Miranda", como ficaram conhecidos os chamados "Miranda Rights", de origem norte-americana, se correlaciona com o direito fundamental do acusado a permanecer em silêncio e não produzir prova contra si mesmo ("nemo tenetur se detegere "). Na década de 60, no caso Miranda versus Arizona, a Suprema Corte Americana absolveu o acusado, que havia sido condenado com base em confissão obtida sem que tivesse sido informado de seu direito a ser assistido por um advogado e permanecer em silêncio. A partir de então, consolidou-se o dever dos agentes policiais, no ato da prisão, comunicar ao acusado sobre o seu direito de não responder e de ser

assistido por um defensor, bem como que tudo que disser poderá ser usado contra si. Assim, se a prova for obtida sem observância desse direito fundamental, será considerada ilícita, devendo ser desentranhada dos autos, conforme o artigo 157 doCódigo de Processo Penal : "Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. § 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. § 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. § 3o Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente ." Ora, os direitos do acusado de permanecer em silêncio e ser assistido por advogado são garantias constitucionais e, portanto, sua não observância configura afronta ao devido processo legal. Esse entendimento é pacífico no STJ. Vejamos. " HC 22371 / RJ . Habeas corpus. Pedido não examinado pelo tribunal de origem. Writ não conhecido. Prova ilícita. Confissão informal. Ordem concedida de ofício para desentranhar dos autos os depoimentos considerados imprestáveis. Constituição federal . Art. 5º , incisos LVI e LXIII . 1 - Torna-se inviável o conhecimento de habeas corpus, se o pedido não foi enfrentado pelo Tribunal de origem. 2 - A eventual confissão extrajudicial obtida por meio de depoimento informal, sem a observância do disposto no inciso LXIII , do artigo 5º , da Constituição Federal , constitui prova obtida por meio ilícito, cuja produção é inadmissível nos termos do inciso LVI, do mencionado preceito . 3 Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício . (grifo nosso)" (Fonte: site LFG) 6.6 Teoria da Ação Significativa

​A ação só existe a partir de seu significado para a norma. Para esta teoria, não há conceito pré-jurídico de conduta, o seu conceito pode ser compreendido apenas a partir do significado normativo de determinada norma. Seguindo os pensamentos de Wittgenstein (filosofia da linguagem) e Habermas (teoria da ação comunicativa), Vives Antón formulou o conceito significativo de ação (“identificando-a com o 'sentido de um substrato normativo'”), que apresenta uma nova interpretação conceitual e aponta na direção de um novo paradigma para o conceito de conduta penalmente relevante. Conforme leciona Cezar Roberto Bitencourt, “essa concepção tem a pretensão de traçar uma nova perspectiva dos conceitos e significados básicos do Direito Penal. Essa proposta de sistema penal repousa nos princípios do liberalismo político e tem como pilares dois conceitos essenciais: ação e norma, unidos em sua construção pela ideia fundamental de 'liberdade de ação' [“a liberdade de ação à qual refere Vives é simplesmente aquela que permite identificar a ação como obra pessoal e não do acaso”]. O conceito significativo de ação, na ótica de seus ardorosos defensores como Vives Antón, Zugaldía

Espinar e Paulo César Busato, identifica-se melhor com um moderno Direito Penal, respondendo aos anseios de uma nova dogmática e respeitando os direitos e garantias fundamentais do ser. Vives, considera a ação e a norma os dois conceitos fundamentais do Direito penal. A ideia de Vives é estruturar a ação e a norma dentro de uma proposta de significado. Vives parte da concepção fundamental de que a ação não pode ser um fato específico e nem tampouco ser definida como o substrato da imputação jurídico-penal, mas sim representa 'um processo simbólico regido por normas' que vem a traduzir 'o significado social da conduta'. Assim, para Vives o conceito de ações é o seguinte: 'interpretações que podem dar-se, do comportamento humano, segundo os distintos grupos de regras sociais' e, portanto, elas deverão representar, em termos de estrutura do delito, já não o substrato de um sentido, mas o sentido de um substrato. Com isso, Vives logra diferenciar entre ações – que são dotadas de sentidos ou significados e comportam interpretações – e fatos – que não têm sentido e comportam tão somente descrições. […] Ou seja, o reconhecimento da ação deriva da expressão de sentido que uma ação possui. A expressão de sentido, contudo, não deriva das intenções que os sujeitos que atuam pretendam expressar, mas do 'significado que socialmente se atribua ao que fazem'. Assim, não é o fim mas o significado que determina a classe de ações, logo, não é algo em termos ontológicos, mas normativos.” (BUSATO, Paulo César. Direito Penal. São Paulo: Atlas, 2013, p. 253/254). Somente se pode perguntar se houve ação humana relevante para o Direito Penal quando se puder relacioná-la a determinado tipo penal (homicídio, furto, corrupção). Somente se houver a reunião dos elementos exigidos pela norma penal tipificadora teremos o significado jurídico do que denominamos crime de homicídio, roubo, estelionato etc. Assim, pois, a concepção significativa da ação, que constitui um dos pressupostos fundamentais desta orientação, sustenta que os fatos humanos somente podem ser compreendidos por meio das normas, ou seja, o seu significado existe somente em virtude das normas, e não é prévio a elas; por isso mesmo é que se fala em tipo de ação, em vez de falar simplesmente em ação ou omissão ou até mesmo em ação típica.” 6.7 CRIPTOIMPUTAÇÃO A doutrina denomina criptoimputação a imputação contaminada por grave situação de deficiência na narração do fato imputado, quando não contém os elementos mínimos de sua identificação como crime, como às vezes ocorre com a simples alusão aos elementos do tipo penal abstrato. Consequências: a consequência primeira da criptoimputação é a rejeição da denúncia. Nesse sentido, Américo Bedê Júnior e Gustavo Senna advertem que: “Na hipótese de denúncias genéricas, sem que se aponte um fato específico, e/ou nas quais ocorra o que a doutrina chama de criptoimputação – que acaba consagrando um modelo kafkiano de processo –, deve o juiz não receber a petição inicial.” Se equivocadamente for recebida a denúncia eivada pela criptoimputação (quando a imputação não contém os elementos mínimos de sua identificação como crime, como às vezes ocorre com a simples alusão aos elementos do tipo penal abstrato), deverá o juiz absolver sumariamente o réu com esteio no art. 397, III, do CPP27. Não o fazendo, abre-se a possibilidade de impetração de habeas corpus (CPP, art. 647 c/c art. 648, VI28) em razão de faltar ao processo elemento essencial29 configurador de nulidade (CPP, art. 564, IV30). Como deve agir o Promotor de Justiça a fim de evitar a criptoimputação: conforme o art. 41 do CPP31. Em outros termos, deve o Promotor de Justiça descrever de modo preciso os elementos estruturais (essentialia delicti) que

compõem o tipo penal, sob pena de se devolver, ilegitimamente, ao réu, o ônus (que sobre ele não incide) de provar que é inocente. Nesse sentido é a jurisprudência pretoriana “[…] O sistema jurídico vigente no Brasil - tendo presente a natureza dialógica do processo penal acusatório, hoje impregnado, em sua estrutura formal, de caráter essencialmente democrático - impõe, ao Ministério Público, notadamente no denominado "reato societario", a obrigação de expor, na denúncia, de maneira precisa, objetiva e individualizada, a participação de cada acusado na suposta prática delituosa. O ordenamento positivo brasileiro - cujos fundamentos repousam, dentre outros expressivos vetores condicionantes da atividade de persecução estatal, no postulado essencial do direito penal da culpa e no princípio constitucional do "due process of law" (com todos os consectários que dele resultam) - repudia as imputações criminais genéricas e não tolera, porque ineptas, as acusações que não individualizam nem especificam, de maneira concreta, a conduta penal atribuída ao denunciado. Precedentes. A PESSOA SOB INVESTIGAÇÃO PENAL TEM O DIREITO DE NÃO SER ACUSADA COM BASE EM DENÚNCIA INEPTA. A denúncia deve conter a exposição do fato delituoso, descrito em toda a sua essência e narrado com todas as suas circunstâncias fundamentais. Essa narração, ainda que sucinta, impõe-se ao acusador como exigência derivada do postulado constitucional que assegura, ao réu, o exercício, em plenitude, do direito de defesa. Denúncia que deixa de estabelecer a necessária vinculação da conduta individual de cada agente aos eventos delituosos qualifica-se como denúncia inepta. Precedentes. AS ACUSAÇÕES PENAIS NÃO SE PRESUMEM PROVADAS: O ÔNUS DA PROVA INCUMBE, EXCLUSIVAMENTE, A QUEM ACUSA. Nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete, ao réu, demonstrar a sua inocência. Cabe, ao contrário, ao Ministério Público, comprovar, de forma inequívoca, para além de qualquer dúvida razoável, a culpabilidade do acusado. Já não mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra que, em dado momento histórico do processo político brasileiro (Estado Novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua própria inocência (Decreto-Lei nº 88, d 20.12.37, art. 20, nº 5). Para o acusado exercer, em plenitude, a garantia do contraditório, torna-se indispensável que o órgão da acusação descreva, de modo preciso, os elementos estruturais ("essentialia delicti") que compõem o tipo penal, sob pena de se devolver, ilegitimamente, ao réu, o ônus (que sobre ele não incide) de provar que é inocente. Em matéria de responsabilidade penal, não se registra, no modelo constitucional brasileiro, qualquer possibilidade de o Judiciário, por simples presunção ou com fundamento em meras suspeitas, reconhecer a culpa do réu. Os princípios democráticos que informam o sistema jurídico nacional repelem qualquer ato estatal que transgrida o dogma de que não haverá culpa penal por presunção nem responsabilidade criminal por mera suspeita.” (HC nº 80.084/PE, 2ª Turma do STF, Rel. Celso de Mello. Unânime, DJe 11.12.201

6.2 Teoria do Jogos Entender o processo penal como jogo não é novidade, aponta o jurista italiano Piero Calamandrei. Embora o processo penal exija racionalidade dos jogadores, o exercício do jogo mostra que as decisões são tomadas para além da racionalidade. Daí que a metáfora do Teoria dos Jogos pode ser invocada para modelar, de alguma maneira, a matriz teórica de como as decisões podem

ser tomadas, partindo-se do estudo dos comportamentos dos jogadores, julgadores, estratégias, táticas e recompensas.

6.3

Estado de relativa incoercibilidade pessoal: Deputados e Senadores só podem ser presos em flagrante de crime inafiançável.

6.4 Teoria do sacrifício Razoabilidade e proporcionalidade, na aparente antinomia deve se sacrificar um direito fundamental. No processo penal sempre vai prevalecer o direito a liberdade. 7- Direito Empresarial 7.1 -TEORIAS DA PENETRAÇÃO Trata-se simplesmente de um sinônimo para a desconsideração da personalidade jurídica. Segundo Carlos Roberto Gonçalves a característica fundamental das pessoas jurídicas: é a de que atuam na vida jurídica com personalidade diversa da dos indivíduos que a compõem. Logo, em regra, a pessoa jurídica responde por seus atos com seu próprio patrimônio. Excepcionalmente, por meio da desconsideração da personalidade jurídica/teoria da penetração essa personalidade pode ser afastada, permitindo a responsabilização direta dos integrantes da PJ. 7.2 SOCIEDADE LEONINA A Sociedade leonina é aquela em que se faz a distribuição do lucro em benefício de apenas um dos sócios. Esta distorção ocorria porque muitas sociedades eram criadas com a quase totalidade das quotas e favor de um sócio, existindo o outro apenas para justificar a composição de uma sociedade. Essa distorção já foi corrigida pelo legislador com a implantação da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (980-A, CC), onde apenas uma pessoa figura como sócio de uma empresa de responsabilidade limitada.

8- Direito Penal 8.1 Sobre Direito Penal Subterrâneo O "Direito Penal Subterrâneo" é exatamente aquilo que diz o nome: aquele praticado às escuras, às avessas da lei, é o exercício arbitrário da lei pelos agentes da Administração Pública, através do cometimento de delitos tais como: execuções sem processo, tortura, cárcere privado, e tantos outros, sob a alegação de fazer cumprir a lei. Trata-se do exercício irregular do direito de punir do Estado, como se um Estado paralelo fosse. (Grupo da Magis) 8.2 Sobre "tendência de vorverlagerung" É a forma de criminalização antecipada da conduta devido o perigo abstrato do risco que há (ou se apresenta) aos interesses legalmente protegidos. É a antecipação da barreira penal nos crimes ambientais. Tenta-se por a salvo

desde o perigo de lesão, tentando evitar, dessa forma, um risco maior ao bem jurídico protegido pela norma. (Grupo da Magis) 8.3 NOMORRÉIA PENAL A expressão "nomorréia penal" trata-se de definição crítica para a busca de controle, por parte do poder público, por meio da proliferação de normas penais. Valeu-se do exemplo, então recente, do império de Napoleão III da França, ainda que tenha alertado que a tendência era observada mesmo no tempo de Sêneca3 , cujos escritos buscavam justificar tal forma de atuação, observada no império de Nero. (CARRARA. 1889. p. 522)4 . A expressão “nomorréia” integra a expressão grega nómos (que significa norma, lei ou regra) ao sufixo latino rhoea (que apresenta sentido de fluxo contínuo) indicando, portanto, a proliferação contínua de normas penais em determinado sistema jurídico, representado pelo fluxo contínuo na produção legislativa penal. 8.4 JUSTA CAUSA DUPLICADA A justa causa duplicada está ligada ao crime de lavagem de capitais, pois, no processo de lavagem de capitais, esse lastro probatório deve ser relativo não só à lavagem como também em relação ao crime antecedente (Vide Lei nº. 9.613/98, artigo 2º, §1º). ( Grupo Magis) 8.5 SINDROME DA MULHER DE POTIFAR Se trata da mulher que rejeitada faz denúncia apócrifa com a intenção de punir a pessoa que a rejeitou. A figura, com aspecto de história bíblica e viés de matéria para acordar acadêmico de Direito, é mais comum do que sonha nossa vã filosofia.( Grupo Magis) 8.6 TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA Quando o agente deliberadamente evita a consciência quanto à origem ilícita dos bens, assume o risco de produzir o resultado, respondendo pelo delito de lavagem de capitais a título de dolo eventual. a pessoa, deliberadamente, evita a consciência para depois dizer que não sabia de nada. Veja. Pode ser usado na lavagem de capitais, como também no tráfico de drogas. Imaginem esses exemplos de mula transportando drogas. “Ah, eu não sabia. A pessoa entregou a mochila e me mandou levar até Cuiabá, mas eu juro que não sabia o que tinha dentro.” A Teoria da Cegueira Deliberada é uma doutrina criada pela Suprema Corte dos Estados Unidos e também é conhecida no meio jurídico com muitos nomes, tais como “Willful Blindness Doctrine” (Doutrina da cegueira intencional), “Ostrich Instructions” (instruções de avestruz), “Conscious Avoidance Doctrine” (doutrina do ato de ignorância consciente), “Teoria das Instruções da Avestruz”. ( Grupo Magis). 8.7- TEORIA DOS TESTICULOS DESPEDAÇADOS/ breaking balls teory” Quando a policia persegue insistentemente o pequeno criminoso, este vai praticar crimes em outro lugar. É uma forma de discriminação racial.( Grupo MagiS 8.8- Teoria da reiteração não cumulativa de condutas de gêneros distintos. Primeiro comete um crime de lesão corporal, depois comete um crime de furto, a contumácia de infrações penais não tem o patrimônio como bem jurídico tutelado pela norma aplicando-se ai o principio da insignificância.

8.9 Teorias da punibilidade do crime impossível Sintomática = demonstrou periculosidade; Subjetiva = revelou vontade de delinquir; Objetiva = não é punido porque objetivamente não houve perigo para a sociedade; Objetiva temperada = só é crime impossível se a ineficácia do meio e a impropriedade do objeto forem absolutas (CP adota esta); Objetiva pura = é sempre crime, sendo a impropriedade do objeto ou a ineficácia do meio absoluta ou relativa. 8.10 Cifra Rosa: crimes de homofobia. 8.11 Cifra verde: crimes ambientais. 8.12 Cifra azul: crimes econômicos praticados por pessoas menos favorecidas. 8.13 Cifra dourada: crimes do colarinho branco, pessoas abastadas cometendo crimes. 8.14 Cifra negra: zona obscura, quantidade de crimes que não chegam ao conhecimento das autoridades. 8.15 Crimes parcelares: são os crimes da mesma espécie para efeito de continuidade delitiva. 8.16 Respiciência: sinônimo de arrependimento eficaz. 8.17 Direito Penal Primário é o CP; Direito Penal Secundário é a legislação penal. 8.18 Resultado cortado: O resultado visado pelo agente precisa de comportamento vindo de terceira pessoa. Ex pagamento do resgate. 8.19 Mutilado de dois atos: resultado naturalístico depende de um novo comportamento do agente, Ex. petrecho para fabricação de moeda. 8.20 Homicídio condicionado Hediondez de homicídio simples, condicionada a ser praticado por grupo de extermínio

9- Direito Administrativo 9.1 Teoria das auto limitações administrativas. Com base na segurança jurídica mais a proibição do venire, e ainda coerência e igualdade de tratamento dado pela administração, o estado se autovincula por comportamento firme e estáveis. Ex. vistoria afirmando que o carro está em ordem e multa posterior com anterior a vistoria. 9.2 Teoria do duplo efeito do ato administrativo: o mesmo ato vai gerar efeitos diferentes a pessoas diferentes.

10- Direito Tributário 10.1 Sujeição Ativa Auxiliar Terceira pessoa arrecada o tributo por conta e em nome da pessoa política. O sujeito ativo auxiliar é mero agente arrecadador do tributo e pode vir a receber uma porcentagem sobre a arrecadação. Ex: ICMS sobre os serviços de telefonia e ICMS sobre energia elétrica. Não se confunde com a parafiscalidade; nela, a terceira pessoa arrecada o tributo para si.

11- Direito Ambiental 12- Direito Eleitoral 13- Direito da Criança e Adolescente 13.1 Síndrome de medeia A implantação de falsas memórias, padrectomia, reprogramação da criança ou adolescente, síndrome da mão maldosa associada ao divórcio. São todos sinônimos de alienação parental.

14- Teoria do Direito/ Sociologia e Filosofia 14.1 Sobre derrotabilidade (defeseability)

​Trata-se de uma moderna teoria de hermenêutica jurídica que pretende ultrapassar o modelo "tudo ou nada" de Dworkin, é uma exceção à noção de aplicação da regra por subsunção. "Derrotabilidade" significa sustentar que as regras jurídicas podem ser derrotadas/afastadas ao se constatar que a solução jurídica determinada pela norma-regra não será justa, válida ou eficaz para determinado caso concreto, o que justificaria o afastamento episódico da regra, mas sem afetar a segurança jurídica, com vistas a garantir a sua própria finalidade. O STF acatou essa tese mas não utilizou o nome de derrotabilidade mas, sim, “força normativa dos fatos” - significa a não aplicação da regra se ela não for válida. 14.2 Sobre "metodologia fuzzy" Expressão utilizada por J.J. Canotilho. A metodologia fuzzi - em inglês fuzzy significa coisas vagas, indistintas, indeterminadas – significa dizer que os juristas não sabem basicamente do que eles estão falando quando abordam os complexos problemas dos direitos econômicos, sociais e culturais. Os "camaleões normativos" – com esta expressão, o constitucionalista alemão J. Isenseee, justifica a instabilidade e imprecisão normativa de um sistema jurídico aberto. É consectário da metodologia fuzzy. A freqüente confusão entre direitos sociais e políticos e políticas públicas de direitos sociais. 14.3 Sobre função nomofilácica Função nomofilácica é a função que os tribunais superiores têm de zelar pela uniformização da interpretação e aplicação do direito. 14.4 Sobre a "fórmula de Radbruch" Segundo Gustav Radbruch, uma lei que fosse extremamente injusta não era uma lei, portanto não deveria ser aplicada. Desde então, quando da verificação da aplicação de uma norma aparentemente injusta, aplica-se uma fórmula que faz a seguinte verificação: 1) o Direito Positivo, baseado na legislação e no poder estatal, tem aplicação preferencial, mesmo quando seu conteúdo for injusto e não for benéfico às pessoas; 2) a justiça prevalecerá sobre a lei se esta se revelar insuportavelmente (rectius, extremamente) injusta, a tal ponto que se mostre uma norma injusta, continente de um direito injusto. (Grupo da Magis) 14.5 Valoração paralela na esfera do profano A valoração paralela na esfera do profano é instituto ligado diretamente à culpabilidade, devendo essa ser compreendida, de maneira sintetizada, como o juízo de censura ou de reprovabilidade efetuado durante a formação e exteriorização da vontade do responsável por um fato típico e ilícito, com o propósito de aferir a necessidade de imposição da pena, existindo discussões acerca de sua natureza jurídica (se se trata de pressuposto de aplicação da

pena ou de um terceiro elemento do conceito de crime). O sistema penal brasileiro abraçou a teoria limitada da culpabilidade[1], pela qual os elementos que a compõem são (1) a imputabilidade, (2) a potencial consciência da ilicitude e, por fim, a (3) exigibilidade de conduta diversa. A valoração paralela na esfera do profano se volta ao item da potencial consciência da ilicitude. A menção ao “profano” se refere àquele que desconhece a abrangência do direito, sua extensão, a noção do conteúdo lícito ou ilícito. Dessa maneira, não obstante atuar com conduta ilícita (sem a salvaguarda de excludentes legais) e tipicamente, a partir de seus valores sociais, éticos, morais e culturais, pode não ter condições contextualizadas de efetuar o juízo de reprovabilidade (Culpabilidade), razão pela qual não poderia ser punido. Os limites da valoração do injusto praticado conduzidos pelo leigo (profano) de acordo com a capacidade e limitação de compreensão da realidade é o que se discute no instituto da valoração paralela na esfera do profano. Nesse contexto, imprescindível analisarmos os ensinamentos do professor Luiz Flávio Gomes: “Nem a imputabilidade nem a consciência da ilicitude, que se acham na cabeça do agente, devem ser enfocados desde essa perspectiva. Cabe ao juiz examinar em cada caso concreto se o agente tinha capacidade de entender ou de querer e, ademais, se tinha possibilidade de ter consciência da ilicitude, ainda que seja nos limites de sua capacidade de compreensão do injusto – numa “valoração paralela na esfera do profano” (Mezger, Tratado de derecho penal, trad. de 1955), isto é, valoração do injusto levada a cabo pelo leigo, de acordo com sua capacidade de compreensão”[2]. A valoração paralela na esfera do profano constitui-se em um critério utilizado para aferir a possibilidade da compreensão da ilicitude da conduta por parte do sujeito ativo no caso concreto. A valoração “paralela” na esfera do “profano” traz no seu bojo de forma explícita um juízo axiomático, realizado de forma (paralela) ao conhecimento técnico jurídico, pelo homem leigo (profano), produzindo assim o conhecimento do injusto, ou seja, a consciência profana, não técnico jurídica, que é suficiente para indicar ao agente leigo que sua conduta é errada[3]. Destarte, a partir da análise criteriosa do caso concreto, ao juiz deverá atentar para a valoração paralela na esfera do profano, colocando-se na posição do suposto autor do fato delituoso e, a reconhecer a ausência de potencial consciência da ilicitude no caso concreto, deverá aplicar as consequências do erro de proibição, previsto pelo legislador penal brasileiro. ( Fonte: site EBEJI) 14.6- TEORIA DA RÉGUA LESBICA ARISTOTÉLICA Aristóteles compara o ofício de juiz, na equidade, àquele de quem julga conforme a Régua de Lesbos. Nessa ilha do mundo grego, os construtores se valiam de uma régua flexível, que se adaptava à forma das pedras, sem ser rígida. Também a equidade demanda do jurista uma flexibilidade. Não pode ser o homem justo um mero cumpridor cego das normas, sem atentar para as especificidades de cada caso concreto". (Filosofia do Direito, prof. Alysson Mascaro) 14.7 TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO DE BOBBIO O autor comenta a inexistência de doutrinas em torno do chamado “ordenamento jurídico”, afirma que este livro será um complemento de sua obra anterior, denominada “Teoria da norma jurídica”. Afirma, ainda, que, na busca

de uma definição do Direito, a norma jurídica, em si, não é suficiente para defini-lo, sendo, portanto, necessária a perspectiva do ordenamento jurídico para fazê-lo. Nesse contexto, dá a sua própria definição de direito, identificando-a com a da própria norma jurídica, para quem é a norma “cuja execução é garantida por uma sanção externa e institucionalizada”. O termo direito, para o autor, na acepção do direito objetivo, indica um tipo de sistema normativo e não um tipo de norma. Diz respeito, pois, a um dado tipo de ordenamento, cujo significado geral seria um verdadeiro “conjunto de normas”. Estas, por sua vez, podem ser de três tipos: as que permitem determinada conduta, as que proíbem e as que obrigam determinada conduta, donde conclui pela impossibilidade fática de existência de um ordenamento jurídico composto por uma norma apenas. 14.8 TEORIA SISTEMICA DE NIKLAS LUHMANN Universalidade (teoria geral do conhecimento), pressupostos multidisciplinares (física, matemática, biologia), funcionalismo (conceito dinâmico de função) e paradoxos. O Direito é a generalização/estabilização temporal, social e material de expectativas de comportamento, capaz de imunizá-las simbolicamente. Desta forma o presente trabalho estabeleceu de forma resumida alguns dos pontos centrais da teoria dos sistemas autorreferentes de Niklas Luhmann, demonstrando seu amplo alcance teórico (universalidade) para além do Direito, assim como a distinção entre os pensamentos sistemático e sistêmico. O Direito como um das estruturas do sistema social diferencia-se das outras, através do seu código binário (direito/não direito), possuindo sua forma própria de operação, por isso só o Direito pode dizer o que é ou não Direito. . 14-8 TEORIA DA KATCHANGA Já que ninguém sabe ao certo quais são as regras do jogo. Quem dá as cartas é quem define quem vai ganhar, sem precisar explicar os motivos. Alexy á brasileira. 14-9 TEORIA DAS VIDRAÇAS QUEBRADAS Tolerância com pequenos desvios de conduta gera aceitação de grandes desvios de conduta. Abandono dos costumes, ética e normas legais.

15- Direito Humanos 15.1- Efeito bumerangue no DIDH (Direito Internacional dos Direitos Humanos) Na definição de Keck das redes de trabalho, elas são construídas a partir dosmúltiplos canais de acesso e ligação tanto perante atores civis das sociedadesnacionais quanto internacionais. D esta forma, “As redes de defesa (advocacy network) podem ser transnacionais ou domésticas. Construídas através de atores da sociedade civil, Estados e organizações interestatais multiplicam os canais de acesso ao sistema internacional. Em algumas áreas como meio-ambiente e direitos humanos, também utilizam recursos internacionais disponíveis a esses novos atores em seus esforços no âmbito doméstico de suas esferas políticas e sociais (...)As redes transnacionais de defesa tem o objetivo de alterar o comportamento dos estados e de organizações internacionais. Simultaneamente como atores estratégicos, elaboram relatórios com o intuito de atingir audiência da sociedade, atraindo atenção e encorajando ações e ‘ajustamento’ com local de reuniões

institucionais favoráveis. Os atores de rede trazem novas idéias, normas, e discursos em debates políticos e suas publicações servem como fontes de informação e de depoimentos ”.(KECK, 1997, p. 01) A descrição de Keck, desenvolve um conceito bastante propício de como as redes transnacionais de organizações não-estatais obtém eficácia de ação onde, simultaneamente composta por agentes internos e internacionais, têm o intuito de criar interações que resultam em estratégias que afetam significativamente os Estados e também todo o sistema internacional formado a partir desses Estados. Como ressalta a autora, assim como os governos são os principais garantidores dos direitos, paradoxalmente também são os primeiros a violar esses direitos. Então, quando um governo se recusa a garantir aos cidadãos os direitos institucionalmente legalizados ou mesmo violarem tais direitos, freqüentemente não resta aos cidadãos estâncias políticas ou judiciais internas do qual possam contestar. Assim, através de ligações que ultrapassam as fronteiras estatais, adquirem possibilidades de expressão. Quando as organizações da sociedade civil internas não obtém êxito em reivindicações, essa por sua vez, tem a possibilidade de acionar os mecanismos de redes transnacionais através de organizações internacionais que, com trabalhos e ações conjuntas, tentam fazer pressões ao Estado violador através de campanhas de repercussão na comunidade internacional. Essa dinâmica de composição de recursos internos pelas ONG´s nacionais levados à recursos externos de ONG´s internacionais, pode produzir efeitos que retornam ao âmbito interno via mecanismos de pressão. O Estado violador de direitos, sente esse mecanismos de pressão através do que a autora conceitualiza de “efeito bumerangue”. 15.2 Efeito cliquet Apenas para ilustrar, a expressão "cliquet" é utilizada pelos alpinistas e define um movimento que só permite o ao mesmo subir, não lhe sendo possível retroceder, em seu percurso. O efeito "cliquet" dos direitos humanos significa que os direitos não podem retroagir, só podendo avançar nas proteções dos indivíduos. No Brasil esse efeito é conhecido como princípio da vedação do retrocesso, ou seja, os direitos humanos só podem avançar. Esse princípio, de acordo com Canotilho, significa que é inconstitucional qualquer medida tendente a revogar os direitos sociais já regulamentados, sem a criação de outros meios alternativos capazes de compensar a anulação desses benefícios (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 5ª ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 336.). 15.3 Teoria da 4ª instância no DIDH A Comissão Interamericana de Direitos Humanos estabeleceu uma clara doutrina demonstrando que a mesma não é um tribunal de apelações e nem uma quarta instância que se encontra legitimada para revisar supostos erros de fato ou de direito cometidos pelos tribunais nacionais. Neste sentido, a Comissão dispôs o seguinte em um caso relativo a Argentina (21): “A Comissão é competente para declarar admissível uma petição e dispor sobre seu fundamento quando esta se refere a uma sentença judicial nacional que foi proferida à margem do devido processo, ou que aparentemente viola outro direito garantido pela Convenção. Se, em contrapartida, se limita a afirmar que a decisão foi equivocada ou injusta em si mesma, a petição deve ser rechaçada conforme a fórmula acima exposta. A

função da Comissão consiste em garantir a observância das obrigações assumidas pelos Estados partes da Convenção, mas que não pode fazer-se de um tribunal de alçada para examinar supostos erros de direito ou de fato que possam ter cometido os tribunais nacionais que tenham atuado dentro dos limites de sua competência.” (Tradução nossa) Com este parágrafo, a Comissão estabeleceu uma doutrina semelhante aos sistema europeu, com o fim de determinar as condições sob as quais analisa as sentenças dos tribunais locais, conhecida como a fórmula da quarta instância”. A doutrina da Comissão implica que não pode atuar como tribunal de alçada, a não ser que seja com o fim de verificar as violação de certos artigos da Convenção. Em outras palavras, o fundamental quando for apresentado um caso em que existam decisões de tribunais nacionais, será alegar e demonstrar no momento oportuno que tal “sentença judicial nacional...foi proferida `a margem do devido processo”, o que aparentemente viola outro direito garantido pela Convenção. A apresentação de um caso perante a comissão Interamericana não deve fundamentar-se como se fosse uma nova instância de apelação de decisões internas. A denúncia internacional deve basear-se na violação das normas de direitos humanos reconhecidas na Convenção ou Declaração Americanas e não nos erros de fato ou de direito que cometeu o tribunal nacional. Fonte DHNet 15.4 Teoria do ilusionismo no DIDH Essa expressão cunhada pelo professor da USP André de Carvalho Ramos, traduz bem a política adotada pelos Estados a fim de se eximirem da responsabilização pela violação aos direitos humanos sem para tanto realizar as alterações necessárias à promoção desses direitos, nem criar mecanismos que viabilizem aos indivíduos lhe exigir a satisfação dessa pretensão. A lógica é a seguinte: diante da tendência irreversível de proteção dos direitos humanos e da expansão dos tratados, versando sobre o tema e dos mecanismos judiciais de aferição de violações, o Estado reconhece a importância da questão e ratifica tratados sobre direitos universalmente reconhecidos, no entanto, diante da possível responsabilização internacional pela sua atuação contrária a esses tratados alega que não há que se falar em violação uma vez que o documento internacional não fora descumprido, apenas foi atribuída a ele, uma interpretação pautada na concepção nacional daqueles conceitos ali traduzidos, consolidando a dicotomia “universalismo na ratificação versus localismo na aplicação”. Para André Carvalho Ramos, a adesão do Brasil a vários instrumentos coletivos de apuração de violações aos direitos humanos acabaria por impedir a perpetuação desse tipo de prática, para ilustrar o autor cita que a partir do reconhecimento da competência contenciosa da Corte Interamericana de Direitos Humanos ao Estado brasileiro não mais é dado o direito de deliberar sobre a ocorrência ou não de uma violação, devendo tal entendimento ser proferido pela Corte a partir de uma interpretação internacionalista voltada para a primazia dos direitos humanos e alheia aos valores integrantes do Estado que sirvam como óbice à efetivação desses direitos. 15.5 Teoria do Cenário da Bomba Relógio O efeito pretendido pelo cenário da bomba relógio é criar uma dúvida

sobre a sabedoria da proibição absoluta da tortura. Esta dúvida está destinada a levar o público a aceitar que se crie uma exceção jurídica para a proibição. Cria-se um cenário capaz de legitimar, por exemplo, a aplicação de tortura em suspeitos de terrorismo. A aposta feita pelo Cenário da Bomba-Relógio é altíssima: o fim da proibição absoluta da tortura, por meio de abertura para casos excepcionais. Necessidade, autodefesa e outras alegações não justificam casos de tortura. Ademais, a julgar por todos os precedentes históricos, uma exceção levaria a uma proliferação de tortura. Texto recomendado: http://www.mpgo.mp.br/portal/system/resources/W1siZiIsIjIwMTMvMDQvMTkv MTRfMzhfMTBfNzMzX0Rlc2F0aXZhbmRvX29fQ2VuXHUwMGUxcmlvX2RhX0 JvbWJhX3JlbFx1MDBmM2dpby5wZGYiXV0/Desativando%20o%20Cen%C3% A1rio%20da%20Bomba-rel%C3%B3gio.pdf 15.6 Fenômeno do greening ou esverdeamento Greening” e o sistema interamericano de direitos humanos: exemplo na medida cautelar concedida pela Comissão Interamericana no Caso Belo Monte. Embora a medida cautelar expedida pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos vise tutelar o direito à vida e a integridade das comunidades indígenas afetadas, o caso Belo Monte acaba por tutelar, ainda que de forma indireta ou “por ricochete”, interesses ambientais. Esse fenômeno de se proteger direitos de cunho ambiental nos sistemas regionais de direitos humanos, que foram concebidos em sua origem para receber denúncias ou queixas sobre violações de direitos civis e políticos é denominado de “greening” ou “esverdeamento”. Assim, é possível afirmar que no caso Belo Monte houve um verdadeiro “esverdeamento do direito à vida”ou ainda um “esverdeamento do direito à integridade física das comunidades indígenas”. Nesse sentido,são as palavras de Valério Mazzuoli, no prefácio do livro de Gustavo de Faria Moreira Teixeira13: “O chamado greening – ou “esverdeamento” – é o fenômeno que ocorre quando se tenta (e se consegue) proteger direitos humanos de cunho ambiental nos sistemas regionais de direitos humanos, que são sistemas aptos (em princípio) a receber queixas e petições que contenham denúncias de violação de direitos civis e políticos”. 15.7 Tribunal internacional híbrido Os Tribunais internacionais híbridos são aqueles cuja sua formação é solicitada pelo governo do Estado onde os crimes foram perpetrados. O Tribunal Especial para Serra Leoa se formou após a realização de um acordo entre o governo local e a Organização das Nações Unidas (ONU). Nestes tribunais, há juízes do Estado requerente e também juízes internacionais, aplicando-se tanto o direito interno quanto o direito internacional. São exemplos de Tribunais Internacionais híbridos: o Tribunal Especial de Serra Leoa, as Câmaras Extraordinárias dos Tribunais no Camboja e o Tribunal Especial para o Líbano.