CADERNO DE DIREITO PENAL - PARTE GERAL I 2018.1

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2018.1

Direito Penal I - Parte Geral I – 2018.1 APRESENTAÇÃO ........................................................................................................................ 16 INTRODUÇÃO AO DIREITO PENAL ............................................................................................ 17 1.

CONCEITO DE DIREITO PENAL .......................................................................................... 17 1.1.

ASPECTO FORMAL ....................................................................................................... 17

1.2.

ASPECTO SOCIOLÓGICO ............................................................................................ 17

2.

POSIÇÃO NA TEORIA GERAL DO DIREITO ........................................................................ 17

3.

NOMENCLATURA: DIREITO PENAL versus DIREITO CRIMINAL ....................................... 18

4.

CARACTERÍSTICAS DO DIREITO PENAL ........................................................................... 18

5.

6.

4.1.

CIÊNCIA ......................................................................................................................... 18

4.2.

CULTURAL ..................................................................................................................... 18

4.3.

NORMATIVO .................................................................................................................. 18

4.4.

VALORATIVO ................................................................................................................. 19

4.5.

FINALISTA ..................................................................................................................... 19

FUNÇÃO DO DIREITO PENAL ............................................................................................. 19 5.1.

FUNCIONALISMO TELEOLÓGICO................................................................................ 19

5.2.

FUNCIONALISMO SISTÊMICO...................................................................................... 19

DIREITO PENAL OBJETIVO E SUBJETIVO ......................................................................... 21 6.1.

DIREITO PENAL OBJETIVO .......................................................................................... 21

6.2.

DIREITO PENAL SUBJETIVO ........................................................................................ 22

7. DIREITO PENAL SUBTERRÂNEO, DIREITO PENAL PARALELO E CIFRA DO DIREITO PENAL .......................................................................................................................................... 23 8.

LIQUEFAÇÃO/ESPIRITUALIZAÇÃO/MATERIALIZAÇÃO DO DIREITO PENAL ................... 23

FONTES DO DIREITO PENAL ..................................................................................................... 25 1.

2.

FONTE MATERIAL (produção) .............................................................................................. 25 1.1.

UNIÃO (ART. 22, INCISO I DA CF) ................................................................................ 25

1.2.

ESTADOS (ART. 22, PARÁGRAFO ÚNICO DA CF) ...................................................... 25

FONTES FORMAIS ............................................................................................................... 25 2.1.

VISÃO GERAL DAS FONTES FORMAIS ....................................................................... 25

2.2.

COSTUMES ................................................................................................................... 26

2.3.

TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS ........................................... 28

INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL ............................................................................................... 29 1.

CONCEITO ............................................................................................................................ 29

2.

QUANTO AO SUJEITO (ORIGEM) ........................................................................................ 29 2.1.

AUTÊNTICA (LEGISLATIVA) ......................................................................................... 29

2.2.

DOUTRINÁRIA (CIENTÍFICA) ........................................................................................ 29

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1

2.3. 3.

4.

JURISPRUDENCIAL ...................................................................................................... 29

QUANTO AO MODO ............................................................................................................. 29 3.1.

LITERAL (GRAMATICAL) ............................................................................................... 30

3.2.

TELEOLÓGICA .............................................................................................................. 30

3.3.

HISTÓRICA .................................................................................................................... 30

3.4.

SISTEMÁTICA ................................................................................................................ 30

3.5.

PROGRESSIVA.............................................................................................................. 30

QUANTO AO RESULTADO ................................................................................................... 30 4.1.

DECLARATIVA ............................................................................................................... 31

4.2.

RESTRITIVA .................................................................................................................. 31

4.3.

EXTENSIVA: .................................................................................................................. 31

4.4.

ANALÓGICA................................................................................................................... 31

4.5.

ANALOGIA ..................................................................................................................... 32

4.6.

INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA x INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA x ANALOGIA........ 33

PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL ............................................................................................... 34 1.

2.

RELAÇÃO DE PRINCÍPIOS A SEREM ESTUDADOS .......................................................... 34 1.1.

PRINCÍPIOS RELACIONADOS COM A MISSÃO FUNDAMENTAL DO DIREITO PENAL 34

1.2.

PRINCÍPIOS RELACIONADOS COM O FATO DO AGENTE ......................................... 34

1.3.

PRINCÍPIOS RELACIONADOS COM O AGENTE DO FATO ......................................... 34

1.4.

PRINCÍPIOS RELACIONADOS COM A PENA ............................................................... 34

PRINCÍPIOS RELACIONADOS COM A MISSÃO FUNDAMENTAL DO DIREITO PENAL .... 34 2.1. PRINCÍPIO DA EXCLUSIVA PROTEÇÃO DE BENS JURÍDICOS (RELACIONADO COM A MISSÃO FUNDAMENTAL DO DIREITO PENAL) .................................................................. 35 2.2. PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA (RELACIONADO COM A MISSÃO FUNDAMENTAL DO DIREITO PENAL) .................................................................................... 35 2.2.1.

Noção geral ............................................................................................................. 35

2.2.2.

Características do Princípio da Intervenção mínima ................................................ 35

2.2.3.

“Minimalismo”: Um pouco sobre as teorias macrossociológicas da criminalidade .... 35

2.2.4.

Movimento Minimalismo .......................................................................................... 36

2.3. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA (RELACIONADO COM A MISSÃO FUNDAMENTAL DO DIREITO PENAL – DECORRÊNCIA DA INTERVENÇÃO MÍNIMA).................................... 37 2.3.1. O princípio da insignificância decorre de qual característica da INTERVENÇÃO MÍNIMA? ................................................................................................................................ 37 2.3.2.

Origem..................................................................................................................... 37

2.3.3.

Previsão legal .......................................................................................................... 37

2.3.4.

Natureza jurídica...................................................................................................... 37

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2

2.3.5.

Princípio da insignificância e tipicidade material ...................................................... 37

2.3.6. Requisitos OBJETIVOS para aplicação do princípio (também chamados de VETORES) ............................................................................................................................ 38 2.3.7. É possível a aplicação do princípio da insignificância para réus reincidentes ou que respondam a outros inquéritos ou ações penais? .................................................................. 38 2.3.8.

Teses: Defensoria x MP ........................................................................................... 39

2.3.9.

Requisito SUBJETIVO para a aplicação do princípio ............................................... 40

2.3.10. Princípio da insignificância e prisão em flagrante..................................................... 40 2.3.11. Princípio da insignificância e infração bagatelar imprópria ....................................... 41 2.3.12. Infrações nas quais a jurisprudência RECONHECE a aplicação do princípio da insignificância ........................................................................................................................ 42 2.3.13. Infrações nas quais a jurisprudência NÃO reconhece a aplicação do princípio da insignificância ........................................................................................................................ 46 2.3.14. Infrações nas quais existe DIVERGÊNCIA na jurisprudência sobre aplicação da insignificância ........................................................................................................................ 48 2.4.

PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL .......................................................................... 49

2.5. PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DO EXCESSO (RELACIONADO COM A MISSÃO FUNDAMENTAL DO DIREITO PENAL) .................................................................................... 50 2.6. PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DE PROTEÇÃO DEFICIENTE (RELACIONADO COM A MISSÃO FUNDAMENTAL DO DIREITO PENAL) ..................................................................... 50 2.7. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO À CONTA CORRENTE – “CARTA DE CRÉDITO CARCERÁRIO” (RELACIONADO COM A MISSÃO FUNDAMENTAL DO DIREITO PENAL) ... 51 2.8. PRINCÍPIO DA CONFIANÇA (RELACIONADO COM A MISSÃO FUNDAMENTAL DO DIREITO PENAL) ...................................................................................................................... 51 3.

PRINCÍPIOS RELACIONADOS COM O FATO DO AGENTE ................................................ 51 3.1. PRINCÍPIO DA EXTERIORIZAÇÃO OU MATERIALIZAÇÃO DO FATO (RELACIONADO COM O FATO DO AGENTE)..................................................................................................... 51 3.2. PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE (LFG: LESIVIDADE) (RELACIONADO COM O FATO DO AGENTE) ............................................................................................................................ 52

4.

3.2.1.

Ideia principal .......................................................................................................... 52

3.2.2.

Crimes de perigo abstrato ........................................................................................ 52

3.2.3.

Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos x Princípio da Ofensividade ........ 54

PRINCÍPIOS RELACIONADOS COM O AGENTE DO FATO ................................................ 54 4.1. PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE PESSOAL (CF – ART. 5, XLV) (RELACIONADO COM O AGENTE DO FATO)..................................................................................................... 54 4.2. PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA (RELACIONADO COM O AGENTE DO FATO) ................................................................................................................................. 55 4.3.

PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE (RELACIONADO COM O AGENTE DO FATO) ........ 56

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3

4.4. PRINCÍPIO DA IGUALDADE (OU DA ISONOMIA) (RELACIONADO COM O AGENTE DO FATO) ................................................................................................................................. 56 4.5. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF – ART. 5, LVII) (RELACIONADO COM O AGENTE DO FATO)..................................................................................................... 57 5.

PRINCÍPIOS RELACIONADOS COM A PENA ...................................................................... 58 5.1. PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DA PENA INDIGNA (CADH, art. 5, ponto 2) (RELACIONADO COM A PENA) ............................................................................................... 58 5.2. PRINCÍPIO DA HUMANIDADE (CF – ART. 5, XLVII E XLIX e CADH art. 5, ponto 2) (RELACIONADO COM A PENA) ............................................................................................... 58 5.3.

PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE (RELACIONADO COM A PENA) ................... 59

5.4. PRINCÍPIO DA PESSOALIDADE (PERSONALIDADE OU INTRANSMISSIBILIDADE DA PENA, CF ART. 5º, XLV; CADH, art. 5, ponto 3) (RELACIONADO COM A PENA) ................... 60 5.5. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DO “BIS IN IDEM” (CADH, ART. 8, .4) (RELACIONADO COM A PENA) .................................................................................................................................... 60 CÓDIGO PENAL. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.......................................................................... 62 1.

CONCEITO E OBSERVAÇÕES ............................................................................................ 62

2.

FUNDAMENTOS DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ............................................................. 63

3.

DESDOBRAMENTOS DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ..................................................... 64 3.1. NÃO HÁ CRIME SEM LEI (SENTIDO ESTRITO), “NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE”. ............................................................................................................................. 64 3.2. LEI DEVE SER ANTERIOR AOS FATOS QUE BUSCA INCRIMINAR, “NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE PRAEVIA” ..................................................................... 65 3.3.

LEI ESCRITA, “NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE SCRIPTA” .................. 65

3.4.

LEI ESTRITA, “NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE STRICTA” ................... 65

3.5. LEI CERTA, “NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE CERTA”, PRINCÍPIO TAXATIVIDADE ........................................................................................................................ 65 3.6. 4.

5.

LEI NECESSÁRIA, “NULLA LEX POENALIS SINE NECESSITARE” ............................. 66

TEORIA DO GARANTISMO PENAL ...................................................................................... 67 4.1.

GARANTIAS RELATIVAS À PENA................................................................................. 68

4.2.

GARANTIAS RELATIVAS AO DELITO ........................................................................... 69

4.3.

GARANTIAS RELATIVAS AO PROCESSO ................................................................... 70

4.4.

GARANTISMO PENAL E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS ........................................... 70

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE X NORMA PENAL EM BRANCO ........................................... 71 5.1.

NORMA PENAL COMPLETA ......................................................................................... 71

5.2.

NORMA PENAL INCOMPLETA ...................................................................................... 71

5.2.1. 6.

Norma Penal em Branco.......................................................................................... 72

LEGALIDADE FORMAL X LEGALIDADE MATERIAL ........................................................... 74

TEORIA DA NORMA PENAL. Lei Penal no tempo. ...................................................................... 75

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4

1.

QUANDO NO TEMPO O CRIME SE CONSIDERA PRATICADO? ........................................ 75

2.

APLICAÇÃO PRÁTICA DA TEORIA DA ATIVIDADE ............................................................ 75

3.

SUCESSÃO DE LEIS PENAIS NO TEMPO........................................................................... 76 3.1.

RETROATIVIDADE E IRRETROATIVIDADE ................................................................. 76

3.2.

“ABOLITIO CRIMINIS” .................................................................................................... 76

3.2.1.

Natureza jurídica? .................................................................................................... 77

3.2.2.

Art. 2º CP x Art. 5º XXXVI CF. Abolitio Criminis x Respeito à coisa julgada ............. 77

3.2.3. Abolitio criminis temporária x Vacatio legis indireta (contexto do Estatuto do Desarmamento) ..................................................................................................................... 78 3.3.

RETROATIVIDADE E VACATIO LEGIS ......................................................................... 79

3.3.1.

4.

5.

Lei abolicionista pode retroagir na “vacatio legis”?................................................... 79

3.4.

CRIME PRATICADO EM CONTINUIDADE DELITIVA.................................................... 80

3.5.

COMBINAÇÃO DE LEIS ................................................................................................. 81

3.6.

APLICAÇÃO DA LEI BENÉFICA APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO ........................... 83

3.7.

SUCESSÃO DO COMPLEMENTO DE NORMA PENAL EM BRANCO .......................... 83

LEI EXCEPCIONAL OU TEMPORÁRIA (ART. 3º CP) ........................................................... 84 4.1.

PREVISÃO LEGAL E CONCEITO .................................................................................. 84

4.2.

LEIS ULTRA-ATIVAS ..................................................................................................... 85

ABOLITIO CRIMINIS X PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA .................. 85

Lei Penal no espaço. .................................................................................................................... 87 1.

INTRODUÇÃO....................................................................................................................... 87

2.

PRINCÍPIOS APLICÁVEIS .................................................................................................... 87 2.1.

PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE ............................................................................ 87

2.2.

PRINCÍPIO DA NACIONALIDADE ATIVA ...................................................................... 87

2.3.

PRINCÍPIO DA NACIONALIDADE PASSIVA.................................................................. 87

2.4.

PRINCÍPIO DA DEFESA (REAL) .................................................................................... 87

2.5.

PRINCÍPIO DA JUSTIÇA PENAL UNIVERSAL .............................................................. 87

2.6.

PRINCÍPIO DA REPRESENTAÇÃO (SUBSIDIARIEDADE OU DA BANDEIRA) ............ 88

2.7.

QUAL PRINCÍPIO ADOTADO PELO BRASIL? .............................................................. 88

3. APLICAÇÃO PRÁTICA DOS PRINCÍPIOS QUE REGEM A APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO ESPAÇO ....................................................................................................................................... 89

4.

3.1.

CASOS (BASILEU GARCIA) .......................................................................................... 89

3.2.

CONCLUSÕES............................................................................................................... 89

EFICÁCIA DA LEI PENAL NO ESPAÇO ............................................................................... 90 4.1.

CONSIDERAÇÕES ........................................................................................................ 90

4.2.

CRIMES À DISTÂNCIA (ESPAÇO MÁXIMO) ................................................................. 90

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5

4.3. 5.

CRIMES PLURILOCAIS ................................................................................................. 90

EXTRATERRITORIALIDADE DA LEI PENAL ........................................................................ 91 5.1.

PREVISÃO LEGAL: ART. 7º DO CP............................................................................... 91

5.2.

ANÁLISE DAS CONDIÇÕES DO INCISO II, §2º DO ART. 7º CP ................................... 92

5.3.

ANÁLISE DO INCISO II, § 3º DO ART. 7º CP ................................................................ 93

5.4.

CASUÍSTICA .................................................................................................................. 93

5.5. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DO “BIS IN IDEM” X EXTRATERRITORIALIDADE INCONDICIONADA ................................................................................................................... 93 VALIDADE DA LEI PENAL EM RELAÇÃO ÀS PESSOAS ............................................................ 95 1.

INTRODUÇÃO....................................................................................................................... 95

2.

IMUNIDADE DIPLOMÁTICA .................................................................................................. 95 2.1.

3.

CONSIDERAÇÕES ........................................................................................................ 95

2.1.1.

Agente Consular (Cônsul) ........................................................................................ 95

2.1.2.

Qual natureza jurídica da imunidade diplomática? ................................................... 95

2.1.3.

Qual a razão prática da imunidade diplomática?...................................................... 96

2.1.4.

O diplomata pode renunciar a sua imunidade? ........................................................ 96

IMUNIDADE PARLAMENTAR ............................................................................................... 96 3.1.

IMUNIDADE PARLAMENTAR ABSOLUTA OU MATERIAL ........................................... 96

3.1.1.

Sinônimos ................................................................................................................ 96

3.1.2.

Natureza Jurídica..................................................................................................... 96

3.1.3.

Limites da imunidade absoluta................................................................................. 97

3.2.

IMUNIDADE PARLAMENTAR FORMAL OU RELATIVA ................................................ 97

3.2.1.

Imunidade à PRISÃO............................................................................................... 97

3.2.2.

Imunidade ao PROCESSO ...................................................................................... 98

3.2.3.

Quanto ao TESTEMUNHO ...................................................................................... 98

3.3.

FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO (NÃO É UMA IMUNIDADE...) ................... 98

3.4.

OBSERVAÇÕES ............................................................................................................ 99

3.4.1.

No estado de sítio as imunidades permanecem?..................................................... 99

3.4.2.

Súmula 04 do STF: CANCELADA ........................................................................... 99

3.4.3. Deputados Estaduais tem as mesmas garantias dos Federais = Princípio da Simetria. 99 3.4.4. Vereadores = SOMENTE imunidade absoluta (material), e ainda no limite do município em que exercem a vereança.................................................................................. 99 3.5.

ESQUEMA TERRITORIALIDADE x IMUNIDADES ....................................................... 101

INTRODUÇÃO À TEORIA GERAL DO DELITO ......................................................................... 102 1.

CONSIDERAÇÕES INICIAIS (INFRAÇÃO PENAL: DIVISÃO DICOTÔMICA) ..................... 102 1.1.

SISTEMA DUALISTA.................................................................................................... 102

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6

1.2.

CRIME x CONTRAVENÇÃO ........................................................................................ 103

1.2.1.

Diferenças e semelhanças entre CRIME e CONTRAVENÇÃO .............................. 103

2. ................................................................................................................................................ 103 3. ................................................................................................................................................ 103 3.1.1. ¹Caso específico: Vias de fato (contravenção) x Lesão corporal leve. Ação Penal. Proporcionalidade. Inconstitucionalidade. ............................................................................ 104 3.1.2.

²Nem a conexão leva a contravenção para a Justiça Federal ................................ 104

4.

CONCEITO DE CRIME ....................................................................................................... 104

5.

SUJEITOS DO CRIME ........................................................................................................ 105 5.1.

SUJEITO ATIVO: O AUTOR DA INFRAÇÃO ................................................................ 105

5.1.1.

Quem pode ser sujeito ativo? ................................................................................ 105

5.1.2.

Espécie de crime quanto ao sujeito ativo ............................................................... 106

5.2.

SUJEITO PASSIVO ...................................................................................................... 107

5.2.1.

Quem pode ser sujeito passivo? ............................................................................ 107

5.2.2.

Questões pertinentes ............................................................................................. 108

6.

OBJETO MATERIAL............................................................................................................ 109

7.

OBJETO JURÍDICO............................................................................................................. 109

TEORIA GERAL DO DELITO ..................................................................................................... 110 1.

INTRODUÇÃO..................................................................................................................... 110

2. FATO TÍPICO (OU “TIPICIDADE EM SENTIDO AMPLO”, “TIPICIDADE LATO SENSU”, “TICIPIDADE EM SENTIDO LATO”) ........................................................................................... 110 FATO TÍPICO ............................................................................................................................. 111 1.

CONDUTA ........................................................................................................................... 111 1.1.

TEORIA CAUSALISTA (VON LISZT E BELING) .......................................................... 111

1.1.1.

Principais pontos da teoria causalista .................................................................... 111

1.1.2.

Críticas à teoria causalista ..................................................................................... 111

1.2.

TEORIA NEOKANTISTA (BASE CAUSALISTA – WEZGER) ....................................... 111

1.2.1.

Principais pontos da teoria neokantista.................................................................. 111

1.2.2.

Críticas à teoria neokantista................................................................................... 112

1.3.

TEORIA FINALISTA (WELZEL) .................................................................................... 112

1.3.1.

Principais pontos da teoria finalista ........................................................................ 112

1.3.2.

Críticas a teoria finalista......................................................................................... 112

1.4.

TEORIA FINALISTA (DISSIDENTE) ............................................................................. 113

1.5.

TEORIA SOCIAL DA AÇÃO (SCHMIDT) ...................................................................... 113

1.5.1.

Principais pontos da teoria social da ação ............................................................. 113

1.5.2.

Críticas à teoria social a ação ................................................................................ 113

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7

1.6.

FUNCIONALISMO TELEOLÓGICO OU MODERADO (ROXIN) ................................... 114

1.6.1.

Principais pontos do funcionalismo teleológico ou moderado ................................ 114

1.6.2.

Crítica ao funcionalismo teleológico ....................................................................... 114

1.7.

FUNCIONALISMO RADICAL OU SISTÊMICO (JAKOBS) ............................................ 114

1.7.1.

Principais pontos do funcionalismo radical ou sistêmico ........................................ 114

1.7.2.

Críticas .................................................................................................................. 115

1.8.

CONSIDERAÇÕES QUANTO AO FUNCIONALISMO .................................................. 115

1.8.1.

Origem e distinções ............................................................................................... 115

1.8.2.

¹.Movimento Law and Order (um dos movimentos da nova criminologia) .............. 115

1.8.3.

¹Características do Direito Penal do Inimigo .......................................................... 116

1.8.4. “Velocidades do Direito Penal” (Jesus Maria Silva Sanchez – “A expansão do Direito Penal”) 117 1.9.

ORIENTAÇÕES............................................................................................................ 118

1.10.

CAUSAS EXCLUDENTES DA CONDUTA ................................................................ 119

1.11.

ESPÉCIES DE CONDUTA ........................................................................................ 119

1.12.

CONDUTA DOLOSA................................................................................................. 119

1.12.1. Previsão legal ........................................................................................................ 119 1.12.2. Conceito ................................................................................................................ 119 1.12.3. Elementos.............................................................................................................. 120 1.12.4. Teorias do Dolo ..................................................................................................... 120 1.12.5. Espécies de Dolo ................................................................................................... 120 11)

Dolo antecedente/concomitante/subsequente ........................................................... 125

1.12.6. Doente mental tem dolo? ....................................................................................... 125 1.13.

CONDUTA CULPOSA .............................................................................................. 125

1.13.1. Previsão Legal ....................................................................................................... 125 1.13.2. Conceito ................................................................................................................ 125 1.13.3. Elementos do crime culposo .................................................................................. 126 1.13.4. Violação do dever de cuidado (modalidades da culpa) .......................................... 126 1.13.5. Imprudência x negligência x imperícia ................................................................... 126 1.13.6. Resultado naturalístico .......................................................................................... 126 1.13.7. Nexo causal ........................................................................................................... 127 1.13.8. Previsibilidade ....................................................................................................... 128 1.13.9. Tipicidade (18, §único do CP) ................................................................................ 128 1.13.10.

O crime culposo ofende o princípio da legalidade? ............................................ 128

1.13.11.

Espécies de crime culposo ................................................................................. 129

1.13.12.

Casos de exclusão da culpa............................................................................... 130

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8

1.13.13.

Situações que não afastam a culpa.................................................................... 130

1.13.14.

Questões pertinentes ......................................................................................... 130

1.14.

CONDUTA PRETERDOLOSA .................................................................................. 131

1.14.1. Previsão legal ........................................................................................................ 131 1.14.2. Conceito ................................................................................................................ 131 1.14.3. Crimes agravados pelo resultado .......................................................................... 131 1.14.4. Elementos do preterdolo ........................................................................................ 132 1.14.5. Exemplos ............................................................................................................... 132 1.15.

ERRO DE TIPO ........................................................................................................ 132

1.15.1. Previsão legal: art. 20 CP. ..................................................................................... 132 1.15.2. Conceito ................................................................................................................ 132 1.15.3. Erro de tipo # erro de proibição .............................................................................. 133 1.15.4. Erro de tipo (espécies) ........................................................................................... 133 1.15.5. Erro de tipo ‘essencial’ ........................................................................................... 133 1.15.6. Erro de tipo ‘acidental’ ........................................................................................... 134 1.15.7. Erro de tipo x delito putativo por erro de tipo .......................................................... 141 1.15.8. Resumo erros de tipo acidentais ............................................................................ 141 1.16.

CRIME COMISSIVO ................................................................................................. 142

1.17.

CRIME OMISSIVO .................................................................................................... 143

1.17.1. Crime de conduta mista ......................................................................................... 145 2.

RESULTADO ....................................................................................................................... 145 2.1.

RESULTADO NATURALÍSTICO/NORMATIVO ............................................................ 145

2.2.

CLASSIFICAÇÃO DO CRIME QUANTO AO RESULTADO .......................................... 145

2.2.1.

Crime material ....................................................................................................... 145

2.2.2.

Crime Formal (“tipo incongruente” ou de “resultado cortado”) ................................ 146

2.2.3.

Crime de mera conduta ......................................................................................... 146

2.3. CLASSIFICAÇÃO QUANTO AO COMPORTAMENTO DO AGENTE PARA O ATINGIMENTO DO RESULTADO DISPENSÁVEL (DELITOS DE TENDÊNCIA INTERNA) ... 146 2.3.1.

Delito de tendência interna transcendente de resultado cortado ............................ 146

2.3.2.

Delito de tendência interna transcendente atrofiado de dois atos .......................... 147

2.4. CLASSIFICAÇÃO QUANTO À ADEQUAÇÃO DO TIPO OBJETIVO COM O TIPO SUBJETIVO (FIM EFETIVAMENTE PRETENDIDO) ............................................................... 147 2.4.1.

Tipo congruente (congruente simétrico) ................................................................. 147

2.4.2.

Tipo incongruente (congruente assimétrico) .......................................................... 147

2.5.

QUESTIONAMENTOS ................................................................................................. 147

2.5.1.

Todos os crimes têm e/ou exigem resultado naturalístico? .................................... 147

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3.

2.5.2.

E o resultado normativo? ....................................................................................... 147

2.5.3.

Afinal, qual espécie de resultado integra o fato típico? .......................................... 147

2.5.4.

Doutrina moderna diferencia .................................................................................. 148

NEXO DE CAUSALIDADE................................................................................................... 148 3.1.

RELAÇÃO DE CAUSALIDADE ..................................................................................... 148

3.2.

TEORIAS DA CAUSALIDADE ...................................................................................... 148

3.2.1.

Teoria da Causalidade Adequada .......................................................................... 149

3.2.2.

Teoria da Relevância Jurídica................................................................................ 149

3.2.3. Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais ou Causalidade Simples “Conditio sine qua non” ........................................................................................................ 149 3.3.

TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA (ROXIN) ............................................................ 150

3.3.1. Comparação Finalismo x Funcionalismo: a inserção do nexo normativo - imputação objetiva (dimensão valorativa) ............................................................................................. 150 3.3.2. 3.4.

“TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA” DE JAKOBS – FUNCIONALISMO SISTÊMICO 153

3.5.

CONCAUSAS ............................................................................................................... 153

3.5.1.

Concausa ABSOLUTAMENTE independente ........................................................ 154

3.5.2.

Concausa RELATIVAMENTE independente.......................................................... 155

3.6.

4.

Conclusões de ROGÉRIO GRECO sobre a teoria da imputação objetiva.............. 153

CAUSALIDADE NOS CRIMES OMISSIVOS ................................................................ 157

3.6.1.

Causalidade na Omissão Própria .......................................................................... 157

3.6.2.

Causalidade na Omissão Imprópria ....................................................................... 157

TIPICIDADE (ADEQUAÇÃO TÍPICA) .................................................................................. 157 4.1.

COMPARAÇÃO ............................................................................................................ 157

4.2.

TIPICIDADE FORMAL (espécies)................................................................................. 158

4.3. TIPICIDADE CONGLOBANTE (EUGÊNIO ZAFFARONI: FUNCIONALISMO REDUCIONISTA) .................................................................................................................... 159 5.

EVOLUÇÃO DO FATO TÍPICO: O FUNCIONALISMO E A IMPUTAÇÃO OBJETIVA .......... 160 5.1.

CAUSALISMO (SÉC. XIX E XX – VON LISZT E BELING)............................................ 160

5.2.

NEOKANTISTMO (SÉC. XX – 1907 a 1930) ................................................................ 160

5.3.

FINALISMO (SÉC. XX – 1930 e 1960 - WELZEL) ........................................................ 161

5.4.

FUNCIONALISMOS (1970) .......................................................................................... 161

5.5.

TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA (ROXIN: FUNCIONALISMO TELEOLÓGICO) .. 162

5.5.1.

Situação de diminuição de risco ............................................................................ 163

5.5.2.

Criação de risco relevante ..................................................................................... 163

5.5.3.

Comportamento conforme o direito ........................................................................ 163

5.5.4.

Âmbito de proteção da norma ................................................................................ 163

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5.5.5.

Conhecimentos especiais ...................................................................................... 164

5.5.6.

Teoria do risco ....................................................................................................... 164

5.5.7.

Dominabilidade do fato .......................................................................................... 164

5.5.8.

Teoria da confiança ............................................................................................... 164

5.5.9.

Proibição de regresso ............................................................................................ 165

5.5.10. Autocolocação da vítima em risco ......................................................................... 165 5.5.11. Danos consequenciais ou transcurso de longo tempo depois da criação do risco . 166 5.5.12. Confluência ou concorrência de riscos .................................................................. 167 5.5.13. Jurisprudência: HC 46525 STJ .............................................................................. 167

6.

5.6.

TEORIA DA TIPICIDADE CONGLOBANTE (ZAFFARONI) .......................................... 167

5.7.

TEORIA CONSTITUCIONALISTA DO DELITO (2007 – LFG) ...................................... 168

5.7.1.

Juízo de valoração da conduta .............................................................................. 169

5.7.2.

Juízo de valoração do resultado jurídico ................................................................ 169

RESUMO EVOLUÇÃO DO FATO TÍPICO ........................................................................... 169

ILICITUDE .................................................................................................................................. 175 1.

CONCEITO .......................................................................................................................... 175

2.

RELAÇÃO ENTRE TIPICIDADE X ILICITUDE .................................................................... 175 2.1.

2.1.1.

Teoria da autonomia (ou absoluta independência) ................................................ 175

2.1.2.

Teoria da indiciariedade (RATIO COGNOSCENDI) ............................................... 175

2.1.3.

Teoria da absoluta dependência (ratio essendi)..................................................... 176

2.1.4.

Teoria dos elementos negativos do tipo ................................................................. 176

2.2. 3.

TEORIAS ...................................................................................................................... 175

CONSEQUÊNCIA PRÁTICA DA INDICIARIEDADE (RATIO COGNOSCENDI) ........... 176

CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE (descriminantes / justificantes) ........................... 177 3.1.

PARTE GERAL............................................................................................................. 177

3.2.

PARTE ESPECIAL ....................................................................................................... 177

3.3.

LEGISLAÇÃO PENAL EXTRAVAGANTE ..................................................................... 178

3.4.

CAUSA DE EXCLUSÃO SUPRALEGAL....................................................................... 178

3.5.

CF/88 ............................................................................................................................ 178

4.

ILICITUDE x ANTIJURIDICIDADE ....................................................................................... 179

5.

DESCRIMINANTES/JUSTIFICANTES EM ESPÉCIE .......................................................... 179 5.1.

ESTADO DE NECESSIDADE ....................................................................................... 179

5.1.1.

Previsão legal e Conceito ...................................................................................... 179

5.1.2.

Requisitos Objetivos (todos no art. 24) .................................................................. 179

5.1.3.

Requisito Subjetivo (criação doutrinária) ................................................................ 183

5.1.4.

Espécies de Estado de Necessidade ..................................................................... 184

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5.2.

LEGÍTIMA DEFESA ...................................................................................................... 185

5.2.1.

Previsão legal: art. 23, II e 25 CP .......................................................................... 185

5.2.2.

Conceito: art. 25 .................................................................................................... 186

5.2.3.

Requisitos objetivos ............................................................................................... 186

5.2.4.

Requisito subjetivo ................................................................................................. 188

5.2.5.

Classificações da doutrina ..................................................................................... 189

5.2.6.

Não cabe legitima defesa real contra ..................................................................... 190

5.3.

ESTRITO CUMPRIMENTO DE UM DEVER LEGAL..................................................... 190

5.3.1.

Previsão legal: art. 23 III ........................................................................................ 190

5.3.2.

Conceito ................................................................................................................ 190

5.4.

EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO .................................................................... 190

5.4.1.

Previsão legal: art. 23, Inc. III, segunda parte. ....................................................... 190

5.4.2.

Conceito ................................................................................................................ 191

5.4.3.

Requisitos .............................................................................................................. 191

5.4.4.

Classificação de Zaffaroni do ERD e a Tipicidade Conglobante ............................ 192

5.4.5.

Ofendículas ........................................................................................................... 192

5.5.

EXCESSO NAS JUSTIFICANTES / EXCLUDENTES ................................................... 193

5.5.1.

Previsão legal: art. 23, § único do CP. ................................................................... 193

5.5.2.

Classificação doutrinária dos excessos (Greco)..................................................... 193

5.6.

CONSENTIMENTO DO OFENDIDO (descriminante supralegal) .................................. 195

5.6.1.

Conceito ................................................................................................................ 195

5.6.2.

Requisitos (para servir como descriminante supralegal) ........................................ 195

5.7.

DESCRIMINANTES PUTATIVAS ................................................................................. 196

CULPABILIDADE........................................................................................................................ 200 1.

CONCEITO (Culpabilidade é ou não é o 3º substrato do crime?) ........................................ 200

2.

TEORIAS DA CULPABILIDADE .......................................................................................... 200

3.

ELEMENTOS DA CULPABILIDADE .................................................................................... 202

4.

IMPUTABILIDADE ............................................................................................................... 202 4.1.

CONCEITO................................................................................................................... 202

4.2.

SISTEMAS DE IMPUTABILIDADE ............................................................................... 203

4.2.1.

Sistema Biológico .................................................................................................. 203

4.2.2.

Sistema Psicológico ............................................................................................... 203

4.2.3.

Biopsicológico ........................................................................................................ 203

4.3.

HIPÓTESES DE INIMPUTABILIDADE ......................................................................... 203

4.3.1.

Inimputabilidade em razão de anomalia psíquica (art. 26 caput do CP) ................. 204

4.3.2.

Inimputabilidade em razão da idade do agente (art. 27 do CP). ............................. 205

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4.3.3.

Inimputabilidade em razão da embriaguez (art. 28, § 1º CP) ................................. 206

4.3.4. Inimputabilidade em razão dependência ou influência de drogas (Lei 11.343/06 art. 45 e 46) 209 5.

6.

POTENCIAL CONSCIENCIA DA ILICITUDE ....................................................................... 209 5.1.

CARACTERÍSTICAS GERAIS ...................................................................................... 209

5.2.

ERRO DE PROIBIÇÃO................................................................................................. 211

5.2.1.

Espécies ................................................................................................................ 211

5.2.2.

Erro de proibição x delito putativo por erro de proibição ........................................ 212

EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA .......................................................................... 212 6.1.

CONCEITO................................................................................................................... 212

6.2.

COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL: ART. 22, 1ª PARTE DO CP. .................................. 212

6.2.1.

Previsão legal ........................................................................................................ 212

6.2.2. Requisitos da coação moral irresistível como excludente da exigibilidade de conduta diversa 212 6.3.

OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA: ART. 22 2ª PARTE. ..................................................... 213

6.3.1.

Previsão legal ........................................................................................................ 213

6.3.2. Requisitos da obediência hierárquica como excludente da exigibilidade de conduta diversa 213 6.3.3. 7.

Casuísmo .............................................................................................................. 214

ESQUEMA (HIPÓTESES DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE) ...................................... 214 7.1.

IMPUTABILIDADE ........................................................................................................ 214

7.2.

POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE ................................................................ 215

7.3.

EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA ................................................................... 215

7.4.

OBSERVAÇÃO TERMINOLÓGICA .............................................................................. 215

PUNIBILIDADE ........................................................................................................................... 217 1.

CONCEITO .......................................................................................................................... 217

2.

LIMITES AO DIREITO DE PUNIR ....................................................................................... 217

3.

CAUSAS EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE ......................................................................... 217

4.

ANÁLISE DAS CAUSAS DO ART. 107................................................................................ 218

5.

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA MORTE DO AGENTE ............................................. 219 5.1.

PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 219

5.2.

CONSIDERAÇÕES GERAIS ........................................................................................ 219

5.3.

CERTIDÃO DE ÓBITO FALSA ..................................................................................... 219

5.4.

QUESTIONAMENTOS ................................................................................................. 220

5.4.1.

A morte do agente impede a revisão criminal? ...................................................... 220

5.4.2.

A morte do agente impede a reabilitação? ............................................................. 220

5.4.3.

Há algum caso em que a morte da VÍTIMA extingue a punibilidade do agente? .... 220

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6.

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA ANISTIA, GRAÇA OU INDULTO ............................. 221 6.1.

PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 221

6.2.

CONCEITO................................................................................................................... 221

6.3.

ANISTIA........................................................................................................................ 221

6.3.1.

Conceito ................................................................................................................ 221

6.3.2.

Anistia x Abolitio Criminis. Diferença...................................................................... 221

6.3.3.

Classificação doutrinária da anistia (espécies) ...................................................... 222

6.4.

GRAÇA E INDULTO ..................................................................................................... 223

6.4.1.

Conceito ................................................................................................................ 223

6.4.2.

Diferenças Graça x Indulto .................................................................................... 223

6.4.3.

Classificação Doutrinária da Graça/Indulto ............................................................ 224

6.4.4.

Anistia/Graça/Indulto e os crimes hediondos e equiparados .................................. 224

7. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA RETROATIVIDADE DE LEI QUE NÃO MAIS CONSIDERA O FATO COMO CRIMINOSO ............................................................................... 225 8.

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO, DECADÊNCIA OU PEREMPÇÃO .. 225 8.1.

PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 225

8.2.

DECADÊNCIA .............................................................................................................. 225

8.2.1.

Conceito ................................................................................................................ 225

8.2.2.

Previsão legal: Art. 103 do CP e Art. 38 do CPP.................................................... 225

8.3.

PEREMPÇÃO ............................................................................................................... 226

8.3.1.

Conceito ................................................................................................................ 226

8.3.2.

Previsão legal: art. 60 do CPP ............................................................................... 226

8.3.3.

Questões importantes ............................................................................................ 228

8.4.

PRESCRIÇÃO .............................................................................................................. 228

8.4.1.

Conceito ................................................................................................................ 228

8.4.2.

Espécies de prescrição .......................................................................................... 229

8.4.3.

Prescrição da pretensão punitiva (PPP) ................................................................ 230

8.4.4.

Prescrição da pretensão executória (PPE - art. 110 caput, CP) ............................. 241

8.4.5.

Concurso de agentes e a PPP ............................................................................... 243

8.4.6.

Hipóteses de redução dos prazos de prescrição.................................................... 244

8.4.7.

Hipóteses suspensivas (impeditivas) da prescrição (PPP e PPE) .......................... 245

8.4.8.

Outras causas suspensivas da prescrição da pretensão punitiva (PPP) ................ 246

8.4.9. A nova hipótese de contagem do prazo prescricional nos crimes contra dignidade sexual de criança e adolescente – “Lei Joanna Maranhão” – Lei 12.650/12. ....................... 247 8.5.

PRESCRIÇÃO DA PENA DE MULTA ........................................................................... 250

8.5.1.

Previsão legal: Art. 114 e art. 118 do CP ............................................................... 250

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8.5.2.

PPP da pena de multa: .......................................................................................... 250

8.5.3.

PPE da multa: ........................................................................................................ 250

8.6.

PRESCRIÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA ............................................................ 251

8.7.

DECADÊNCIA X PRESCRIÇÃO X PEREMPÇÃO X PRECLUSÃO .............................. 251

9. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA RENÚNCIA DO DIREITO DE QUEIXA OU PELO PERDÃO ACEITO, NOS CRIMES DE AÇÃO PRIVADA ............................................................. 252 9.1.

PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 252

9.2.

RENÚNCIA ................................................................................................................... 252

9.3.

PERDÃO DO OFENDIDO............................................................................................. 253

9.4.

RENÚNCIA x PERDÃO DO OFENDIDO ...................................................................... 254

10. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA RETRATAÇÃO DO AGENTE, NOS CASOS EM QUE A LEI A ADMITE ................................................................................................................ 254 10.1.

PREVISÃO LEGAL ................................................................................................... 254

10.2.

REGRAS GERAIS..................................................................................................... 255

10.3.

TERMO FINAL PARA RETRATAR-SE...................................................................... 255

10.4.

NATUREZA E COMUNICABILIDADE DA RETRATAÇÃO ........................................ 255

11. LEI.

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO PERDÃO JUDICIAL, NOS CASOS PREVISTOS EM 256

11.1.

PREVISÃO LEGAL ................................................................................................... 256

11.2.

REGRAS GERAIS..................................................................................................... 256

11.3.

ÔNUS DA PROVA DO PERDÃO JUDICIAL.............................................................. 256

11.4.

NATUREZA JURÍDICA DA SENTENÇA CONCESSIVA DO PERDÃO JUDICIAL..... 256

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APRESENTAÇÃO Olá! Em primeiro lugar, gostaríamos de agradecer pela confiança na aquisição do nosso Caderno de Direito Penal – Parte Geral. O Caderno foi baseado nas aulas do Professor Rogério Sanches e, posteriormente, complementado com as aulas do Professor Cleber Masson, do curso G7. Com o intuito de diferenciar, tudo que foi acrescentado baseado nas aulas do Masson está em MARROM. Além disso, inserimos alguns pontos da doutrina, informativos (maioria retirado do Dizer o Direito – www.dizerodireito.com.br), inserimos os principais dispositivos legais, bem como súmulas. Para tornar o seu estudo mais efetivo, lembre-se de fazer questões, de preferência um tempo após estudar o conteúdo, assim a fixação será melhor. Vamos juntos! Bons estudos!!

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INTRODUÇÃO AO DIREITO PENAL 1.

CONCEITO DE DIREITO PENAL

Direito Penal é o conjunto de normas destinadas a combater o crime e a contravenção penal, mediante a imposição de uma pena ou de uma medida de segurança (espécies de sanção penal). As normas subdividem-se em: •

Regras – rígidas, fechadas;

•

Princípios – abertos, admitem flexibilização.

Destaca-se que pena e medida de segurança são espécies de sanção penal. Pode-se afirmar que a pena é a primeira via do Direito Penal, sendo a medida de segurança sua segunda via. 1.1. ASPECTO FORMAL Direito penal é um conjunto de normas que qualifica certos comportamentos humanos como infrações penais, define os seus agentes e fixa as sanções a serem aplicadas. 1.2. ASPECTO SOCIOLÓGICO O direito penal é mais um instrumento do controle social de comportamentos desviados, visando assegurar a necessária disciplina social, bem como a convivência harmônica dos membros do grupo. O que diferencia o Direito Penal dos demais? A drasticidade de sua consequência jurídica (sanção). É norteado pelo princípio da intervenção mínima.

2.

POSIÇÃO NA TEORIA GERAL DO DIREITO

O Direito Penal é um ramo do direito público, pois suas normas são indisponíveis, impostas e dirigidas a todas as pessoas. Ademais, o Estado é o titular exclusivo do direito de punir. Por isso, figura como sujeito passivo em qualquer infração penal, seja crime ou contravenção penal. PARA RELEMBRAR: No Direito Penal, o sujeito passivo pode ser dividido em: •

Sujeito Passivo Imediato ou Direito: é aquele diretamente prejudicado pela conduta criminosa. Será o titular o bem jurídico protegido.

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Por exemplo, mataram João. João será o sujeito passivo imediato, pois sua vida (bem jurídico) foi ceifada. •

Sujeito Passivo Mediato ou Indireto: é sempre o Estado, pois é o responsável pela segurança pública, pela ordem social.

Assim, pode-se afirmar que o Estado será, no mínimo, sempre, sujeito passivo indireto ou mediato de qualquer espécie de infração penal. Nos crimes conta a Administração Pública, por exemplo, o Estado será tanto sujeito passivo imediato quanto sujeito passivo mediato.

3.

NOMENCLATURA: DIREITO PENAL versus DIREITO CRIMINAL

A expressão “direito criminal” é mais abrangente, pois coloca em destaque o crime. Por outro lado, a expressão “direito penal” enfatiza a consequência do crime, a pena. No passado, por volta de 1.830, havia o Código Criminal do Império, destacando-se o direito criminal. Atualmente, o correto é falar-se em direito penal, tendo em vista que a nossa codificação é o Código Penal, Decreto Lei 2.848/1940, recepcionado pela CF/88 como lei ordinária. Além disso, a CF, no art. 22, I, prevê a competência da União para legislar sobre direito penal.

4.

CARACTERÍSTICAS DO DIREITO PENAL

O grande penalista Edgar Magalhães Noronha, referência em Direito Penal, afirma que: “o Direito Penal é uma ciência cultural, normativa, valorativa e finalista”. 4.1. CIÊNCIA O DP é considerado ciência, pois está sistematizado em um conjunto de normas jurídicas, formando a dogmática penal. 4.2. CULTURAL O Direito Penal integra a ciência do “deve ser”, ou seja, a forma como a pessoa: deve comportar-se, a forma como deve ser punida. 4.3. NORMATIVO É uma ciência normativa, tendo em vista que seu objeto de estudo é a norma, a qual possui regras e princípios como suas espécies.

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4.4. VALORATIVO É ciência valorativa, eis que possui sua própria escala de valores na apreciação dos fatos que lhe são submetidos. 4.5. FINALISTA Não se confunde com finalismo penal, com sistema clássico. É considerado uma ciência finalista, porque possui uma finalidade prática e não, meramente, acadêmica. A finalidade do Direito Penal, na visão de Claus Roxin, é a proteção de bens jurídicos. # O Direito Penal é constitutivo ou sancionador? R: Para Zaffaroni, “o direito penal é predominantemente sancionador e excepcionalmente constitutivo”. Isto ocorre porque o DP não cria novos bens jurídicos, mas sim reforça (sanciona) a proteção conferida aos bens jurídicos criados por outros ramos do direito. Por exemplo, o Direito Civil criou a posse, a propriedade, como sua proteção nem sempre é efetiva, o DP é utilização para sancionar determinadas condutas que ofendam tais bens jurídicos, como furto. Há casos em que o DP, de forma excepcional, cria novos institutos jurídicos, que não existem nos demais ramos do direito. Por exemplo, o sursis.

5.

FUNÇÃO DO DIREITO PENAL Qual a função do direito penal? “Funcionalismo” (posteriormente será aprofundado). O funcionalismo trata-se de corrente doutrinária que discute a FUNÇÃO do direito penal.

5.1. FUNCIONALISMO TELEOLÓGICO Para eles (Roxin), o fim do Direito Penal é assegurar bens jurídicos indispensáveis à convivência dos homens valendo-se das medidas de políticas criminais. Admite princípio da insignificância. 5.2. FUNCIONALISMO SISTÊMICO Já para eles (Jakobs), a função do Direito Penal é resguardar o sistema, o império da norma, o direito posto, atrelado aos fins da pena. Não admite princípio da insignificância. 5.3. PROTEÇÃO DE BENS JURÍDICOS

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É a função mais importante do DP. O grande expoente desta função é Claus Roxin. Ressalta-se que não é qualquer bem jurídico que merece a proteção do direito penal, protege-se apenas os mais relevantes, tanto para o indivíduo quanto para a sociedade. O legislador penal realiza uma tarefa seletiva, ou seja, faz um juízo de valor positivo ao criar um crime ou cominar uma pena. 5.4. INSTRUMENTO DE CONTROLE SOCIAL Significa que o DP deve colaborar na preservação da paz pública. Ou seja, na ordem que deve reinar na coletividade. Direito penal dirige-se a todas as pessoas, mas apenas uma minoria pratica infração penal. 5.5. GARANTIA Franz Von Liszt, grande penalista alemão, afirma que o Código Penal é a magna carta do delinquente. Antes de punir, o CP serve para proteger contra o arbítrio do Estado, seria um escudo do ser humano. Manifesta-se no princípio da reserva legal, segundo o qual a punição exige conduta prevista em lei. 5.6. FUNÇÃO ÉTICO-SOCIAL DO DIREITO PENAL Chamada também de função criadora dos costumes ou configuradora dos costumes. Origina-se na estreita relação entre DP e os valores éticos reinantes na sociedade. Busca o efeito moralizador, ou seja, utiliza-se o DP para assegurar o mínimo ético (Georg Jellinek) que deve existir em toda e qualquer sociedade. Os crimes ambientais são exemplos da função ético-social do Direito Penal. Há sérias críticas a esta função, pois confere ao DP um papel educativo, quando, em verdade, o seu papel é proteger bens jurídicos relevantes. 5.7. FUNÇÃO SIMBÓLICA Grande incidência em concursos públicos. A função simbólica existe em todos os ramos do direito. Mas é muito mais acentuada nas leis penais. Significa a não produção de efeitos externos, efeitos concretos. A função simbólica possui apenas efeitos internos, ou seja, na mente tanto dos governantes quanto dos governados.

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O professor cita como exemplo a lei dos crimes hediondos. Por volta da década de 90, há uma onda de extorsão mediante sequestro, com a finalidade de financiar organização criminosa. Com o sequestro de Abílio Diniz, criou-se a lei dos crimes hediondos, função simbólica para os governantes (mostrar a preocupação) e para os governados (acreditam que o parlamento está fazendo algo). A função simbólica está ligada ao DP do terror, do medo, a chamada hipertrofia do DP, que visa a intimidação das pessoas, dando uma falsa sensação de segurança aos “cidadãos de bem” (expressão tosca), bem como mostrando a eficiência dos governantes (capitação de votos). A curto prazo, a função simbólica, serve para fazer propaganda de campanhas governamentais. A médio e longo prazo, leva ao descrédito, a banalização do DP. 5.8. FUNÇÃO MOTIVADORA A ameaça de sanção penal (pena ou medida de segurança) motiva as pessoas a respeitarem o DP, não violando as suas leis. Por exemplo, art. 121 do CP. Não mate, pois você terá uma pena aplicada. 5.9. FUNÇÃO DE REDUÇÃO DA VIOLÊNCIA ESTATAL É proposta por Silva Sanchéz, penalista espanhol, criador da Teoria das Velocidades do DP, segundo o qual a imposição de uma sanção penal, embora legítima, representa uma violência do Estado contra o cidadão e contra a sociedade. Assim, o DP deve ser cada vez mais um DP de intervenção mínima, reservado apenas para os casos, estritamente, necessários. Isto é, não há outra forma de solucionar o problema, os outros ramos do direito falharam. 5.10. FUNÇÃO PROMOCIONAL Significa reconhecer o DP como instrumento de transformação social. Irá colaborar com a evolução da sociedade, sendo uma ferramenta à construção de uma sociedade melhor. Por exemplo, prisão de políticos, de agentes públicos corruptos. Mostra-se aos cidadãos que delinquir tem consequência, até mesmo para os ocupantes de altos cargos.

6.

DIREITO PENAL OBJETIVO E SUBJETIVO

6.1. DIREITO PENAL OBJETIVO Conjunto de leis penais em vigor no país. O Código Penal é direito penal objetivo, a lei dos crimes ambientais também, etc. O Direito Penal Objetivo é expressão do poder punitivo do estado garantindo a defesa da sociedade (os dois direitos estão umbilicalmente ligados – subjetivo e objetivo).

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6.2. DIREITO PENAL SUBJETIVO Direito de punir do estado. Obs.: Há doutrina que não enxerga utilidade nesta divisão, vendo apenas o direito penal objetivo, com subjetivo incluso. Como por exemplo: Aníbal Bruno/Nucci – dizem que inexiste DP Subjetivo. Reduzir o DP a um direito subjetivo diminui sua força e eficácia, falsifica a natureza real desta função, isto por solucionar o crime apenas em um atrito entre direitos do indivíduo e direitos do estado. O que o estado faz valer é seu soberano poder de punir e não meramente um direito. OBS1: DP Subjetivo = direito de punir. O Direito de punir encontra limites: Monopólio do Estado; Limitado (condicionado): -Temporal: prescrição (limite temporal ao direito de punir) -Espacial: Princípio da territorialidade (art.5º CP) -Modal: princípio da dignidade da pessoa humana, humanidade ou humanização das penas (lembrar: um dos motivos para a declaração de inconstitucionalidade do regime integralmente fechado). OBS2: Função transferida, no caso da legítima defesa? Não. Não é LD não é função, é defesa da vítima. OBS3: Direito de perseguir a pena – é exclusivo do Estado, exceção: Ação Penal Privada (APP). Direito de punir – Monopólio do estado, exceção: art. 57 do Estatuto do Índio. Exemplo de punição particular tolerada: Lei. 6.001/73 (Estatuto do índio), art. 57, sanções penais pelos membros do grupo tribal contra os próprios, “suas leis”. Lei 6.001/73 – Estatuto do Índio Art. 57. Será tolerada a aplicação, pelos grupos tribais, de acordo com as instituições próprias, de sanções penais ou disciplinares contra os seus membros, desde que não revistam caráter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte. Este dispositivo foi RECEPCIONADO pela Constituição Federal. OBS4: Tribunal penal internacional - criado pelo Estatuto de Roma consagrou o princípio da complementaridade, isto é, não pode intervir indevidamente nos sistemas judiciais nacionais, que continuam tendo a responsabilidade de investigar e processar crimes cometidos nos seus territórios, salvo nos casos em que os Estados se mostrem incapazes ou não demonstrem efetiva vontade de punir os criminosos (o TPI só será chamado a intervir somente se e quando a justiça interna não funciona).

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7.

DIREITO PENAL SUBTERRÂNEO, DIREITO PENAL PARALELO E CIFRA DO DIREITO PENAL

De acordo com Zaffaroni, sistema penal é o conjunto das agências que operam a criminalização. A criminalização primária é a elaboração das leis penais, ao passo que a fiscalização e a execução das punições devem ser cumpridas pelas agências de criminalização secundária (Polícia, Ministério Público, Judiciário e agentes penitenciários). Como o sistema penal formal do Estado não exerce todo do poder punitivo, outras agências acabam se apropriando desse espaço e passam a exercer o poder punitivo paralelamente ao estado (sistemas penais paralelos). Portanto, o direito penal subterrâneo consiste no exercício desmedido do direito de punir pelas próprias agências estatais responsáveis pela execução do controle, à margem da lei e de maneira violenta e arbitrária. São exemplos desse Estado paralelo a institucionalização da pena de morte, os desaparecimentos, a tortura, os sequestros, entre outros delitos. A seu turno, o direito penal paralelo é aquele exercido por órgãos que não fazem parte da estrutura estatal oficial, mas que exercem o poder punitivo com a mesma impetuosidade e arbitrariedade, formando os chamados “sistemas penais paralelos”. A exemplo do banimento de atletas pelas federações esportivas em caso de “dopping”, das sanções administrativas que inviabilizam empreendimentos comerciais, entre outras. Nesse caso, a principal diferença entre o sistema penal subterrâneo e o paralelo é que um integra a estrutura penal formal, enquanto o outro não. Como as agências de criminalização não possuem estrutura para realizar o programa de repressão penal em sua totalidade (criminalização secundária), acabam realizando apenas uma pequena parcela, por conta dessa patente falibilidade, surgem as cifras do direito penal. A chamada cifra oculta ou negra da criminalidade representa a diferença dos crimes efetivamente ocorridos com a parcela que chega ao conhecimento das instâncias penais ou que são efetivamente punidos. Nesse sentido, a cifra negra ou oculta consiste em gênero, do qual as demais “cifras penais” constituem espécie. Nesse contexto, a cifra rosa relaciona-se aos crimes de homofobia, a cifra dourada, à criminalidade econômica (crimes de colarinho branco, crimes contra a ordem tributária, crimes contra a economia popular) e a cifra verde, aos crimes cometidos contra o meio ambiente.

8.

LIQUEFAÇÃO/ESPIRITUALIZAÇÃO/MATERIALIZAÇÃO DO DIREITO PENAL

A tipificação de crimes sempre esteve relacionada à proteção de bens jurídicos inerentes ao indivíduo, sejam estes bens lesionados (crimes de dano) ou expostos a efetivo perigo (crimes de perigo concreto). Havia, portanto, uma materialização dos bens jurídicos. Contudo, as transformações sociais, econômicas e tecnológicas vivenciadas pelo mundo nas últimas décadas vêm influenciando o sistema penal, especialmente nos tempos atuais de uma sociedade de risco. Com efeito, Ulrich Beck destaca que a sociedade atual se caracteriza pela existência marcante desses riscos. Tais perigos não são naturais, mas sim artificiais, no sentido de que são

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produzidos pela atividade do homem e vinculados a uma decisão dele. Com o passar dos tempos, percebeu-se que a proteção penal, que aguardava o dano para depois punir, era insuficiente. A concentração da programação punitiva em novas áreas proporcionou a chamada expansão do direito penal, caracterizada pela ampliação do âmbito de incidência de leis com conteúdo punitivo ou endurecimento das já existentes. Exemplos: criminalidade informática, criminalidade econômica/tributária, criminalidade ambiental e crime organizado. Dessa forma, a proteção penal passou a abranger bens jurídicos supraindividuais/coletivos. O problema é que essa expansão inadequada e ineficaz da tutela penal passa a abranger bens jurídicos de modo vago e impreciso, ensejando a denominada desmaterialização (espiritualização, dinamização ou liquefação) do bem jurídico, em virtude de estarem sendo criados sem qualquer substrato material, distanciados da lesão perceptível dos interesses dos indivíduos. Como consequências desse fenômeno, podemos citar os crimes de perigo abstrato e o direito penal preventivo. Em relação ao princípio da lesividade, argumenta-se que, como os novos tipos penais tutelam objetos que se caracterizam pelas grandes dimensões, resta difícil imaginar que a conduta de apenas uma pessoa possa lesá-lo de forma efetiva ou mesmo causar um perigo concreto, de sorte que a lesividade só existe por uma ficção. Mesmo no caso de se vislumbrar uma possível lesão na soma de ações individuais reiteradas e no acúmulo dos resultados de todas (delitos de acumulação), seria inadmissível a punição individual, pois o fato isolado não apresenta lesividade. Exemplo (delito cumulativo): uma pessoa que pesca sem autorização legal um determinado peixe não lesa expressivamente o bem jurídico (meio ambiente), mas a soma de várias pessoas pescando poderá causar lesão. Por isso que se pune uma conduta isolada, mesmo que sem lesividade aparente. Assim, se não há lesividade, o que se estará punindo é o desrespeito ou desobediência a uma norma, ou seja, uma simples infração do dever (o que se denomina de crimes de transgressão), de sorte que esses fatos devem ser tratados por outros modos de controle social, como o Direito Administrativo. Caso contrário, estaremos diante de uma administrativização do Direito Penal. Sob outro enfoque, com a punição da mera desobediência à norma, sem qualquer lesão perceptível a bem jurídico, o Direito Penal do risco seria contrário à proteção subsidiária dos bens jurídicos (última ratio), convertendo-se em um Direito Penal de primeira ratio, a fim de defender as funções estatais.

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FONTES DO DIREITO PENAL Origem e modo de revelar o direito penal (lugar de onde vem - e como se exterioriza - a norma jurídica.

1. FONTE MATERIAL (produção) Órgão encarregado de CRIAR Direito Penal. São eles: 1-União; 2-Estados. 1.1. UNIÃO (ART. 22, INCISO I DA CF) CF Art. 22. Compete PRIVATIVAMENTE à UNIÃO legislar sobre: I - direito civil, comercial, PENAL, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;

1.2. ESTADOS (ART. 22, PARÁGRAFO ÚNICO DA CF) Estados (local ou específico – regionalização de determinadas questões penais. Geralmente os exemplos são criados pela doutrina, na prática não é muito utilizado). CF Art. 22, Parágrafo único. Lei complementar PODERÁ autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.

Pegadinha concursal: “só a União pode criar direito penal” – FALSO. Eis que lei complementar pode autorizar o estado a legislar! ☺

2.

FONTES FORMAIS

As fontes formais são responsáveis por REVELAR o direito. Como o direito se exterioriza. 2.1. VISÃO GERAL DAS FONTES FORMAIS ANTES DA EC 45/04 (DOUTRINA DEPOIS DA TRADICIONAL) (DOUTRINA MODERNA) IMEDIATAS 1- Lei

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EC

45/04

IMEDIATAS 1- Lei (única capaz de criar crime e cominar pena)

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2- Constituição (revela DP, mas não incrimina, isto porque seu processo de alteração é rígido). 3- Tratados Internacionais² (no mínimo status supralegal, vide gráfico abaixo) 4- Princípios Gerais de Direito (é o que vive na consciência comum de um povo). 5- Complemento das normas penais em branco. 6- Jurisprudência Vinculante) MEDIATAS

(Súmula

MEDIATAS

2- Costumes

7- Doutrina

3- Princípios Gerais do Direito

OBS: costumes (não positivados, na verdade são fontes informais).

Questionamentos: E a CF? E os tratados de Direitos Humanos (STF: no mínimo status supralegal)? E as Súmulas (força do precedente)? E as Súmulas Vinculantes (binding effect)? Como os PGD podem ser fontes MEDIATAS, se o STF inclusive já declarou inconstitucionalidade de lei com base em princípios? Complemento de norma penal em branco? (ex: portaria do Ministério da Saúde dizendo o que é droga, revela o direito!)

2.2. COSTUMES Comportamentos uniformes e constantes pela convicção de sua obrigatoriedade e necessidade jurídica (MP/PR). Costume não cria crime, não comina pena, só a Lei (veda-se o costume incriminador). Anterioridade da Lei, CP, art. 1º: CP: Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

Costume revoga crime? Exemplo: jogo do bicho, infração sem aplicação por conta dos costumes. Crítica: um jogo de azar não é um comportamento uniforme e constante pela convicção de sua obrigatoriedade e necessidade jurídica.

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Correntes: 1ª corrente: admite-se o costume abolicionista aplicado nos casos em que a infração penal não mais contraria o interesse social, o fato deixa de ter interesse pela sociedade. Princípio da adequação social (Teoria social da Ação, Schimtd). Princípio da adequação social: O princípio da adequação social, desenvolvido por Hanz Welzel, afasta a tipicidade dos comportamentos que são aceitos e considerados adequados ao convívio social. De acordo com o referido princípio, os costumes aceitos por toda a sociedade afastam a tipicidade material de determinados fatos que, embora possam se subsumir a algum tipo penal, não caracterizam crime justamente por estarem de acordo com a ordem social em um determinado momento histórico. A adequação social é um princípio dirigido tanto ao legislador quanto ao intérprete da norma. Quanto ao legislador, este princípio serve como norte para que as leis a serem editadas não punam como crime condutas que estão de acordo com os valores atuais da sociedade. Quanto ao intérprete, este princípio tem a função de restringir a interpretação do tipo penal para excluir condutas consideradas socialmente adequadas. Com isso, impede-se que a interpretação literal de determinados tipos penais conduza a punições de situações que a sociedade não mais recrimina. Vale ressaltar, no entanto, que o princípio da adequação social não pode ser utilizado pelo intérprete para “revogar” (ignorar) a existência de tipos penais incriminadores. Ex: a contravenção do jogo do bicho talvez seja tolerada pela maioria da população, mas nem por isso deixa de ser infração penal. Isso porque a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue (art. 2º da LINDB). Inf.: 515 - O ato de vender ou expor à venda CDs e DVDs falsificados é conduta formal e materialmente típica, estando prevista no art. 184, § 2º, do Código Penal. Assim, não se pode alegar que tal conduta deixou de ser crime por conta do princípio da adequação social.

Para esta corrente, a contravenção penal do jogo do bicho foi formal e materialmente revogada. 2ª corrente: NÃO existe costume abolicionista, mas, quando o fato não é mais indesejado pelo meio social, a lei deixa de ser aplicada, abole-se sua aplicação, a lei será abolida pelo Congresso (LFG). Para esta corrente, o jogo do bicho permanece contravenção, mas sem aplicação prática. Houve uma revogação material, mantendo-se a forma. Magistratura: o querelante se diz vítima de calúnia, porque o querelado diz que aquele faz a prática do jogo do bicho. O juiz deve receber? Emendatio mutelli? Rogério concorda. Para ser calúnia, o fato deve ser previsto como crime. Se for previsto como mera contravenção penal, tratar-se-á de difamação. Mas neste concurso, o examinador era adepto da Teoria Social da Ação. Ele entendia que o juiz deveria rejeitar a denúncia por atipicidade. 3ª corrente: NÃO existe costume abolicionista, enquanto não revogada por outra lei, a norma tem plena eficácia – baseada na LINDB, uma lei só é revogada por outra lei. (PREVALECE – majoritária, todavia não é unânime). # Para que serve então o costume? Importante na INTERPRETAÇÃO – costume interpretativo, serve para aclarar o significado de uma palavra ou expressão.

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Exemplo: art. 155, §1º do CP: “durante o repouso noturno”. Dependerá do costume local, da comunidade. Não há dúvida que o repouso em uma cidade do interior difere do repouso em uma capital. Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. § 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.

2.3. TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS

CF Art. 5º § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

Então lei deve obedecer a Constituição e os tratados. OBS1: Tratados são sujeitos ao Controle de Convencionalidade (Difuso) OBS2: Controle de Constitucionalidade x Convencionalidade: 1ª Lei – CF, pode ser difuso ou concentrado. 2ª Lei – TDH, somente difuso.

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INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL 1. CONCEITO Explicar ou aclarar sentido de palavra, texto ou lei. Interpretar de um modo para chegar a algum lugar. 1-Quanto ao sujeito (origem); 2-Quanto ao modo; 3-Quanto ao resultado;

2.

QUANTO AO SUJEITO (ORIGEM) 1-Autêntica (legislativa); 2-Doutrinária (científica); 3-Jurisprudencial.

2.1. AUTÊNTICA (LEGISLATIVA) É dada pela própria lei (exemplo: 327 CP, conceito de funcionário público). Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

2.2. DOUTRINÁRIA (CIENTÍFICA) Dada pelos estudiosos. *MP/MG: Exposição de motivos do CP, quanto ao sujeito é que tipo de interpretação? Doutrinária ou científica, pois foi dada pelos estudiosos que trabalharam no diploma. Já a do CPP é legislativa ou autêntica, dada pela própria lei (neste sentido Rogério Greco e Flávio Monteiro de Barros). 2.3. JURISPRUDENCIAL Dada pela reiteração de decisões dos tribunais no mesmo sentido (obs.: Em regra, não vincula, exceção: súmulas vinculantes).

3.

QUANTO AO MODO 1-Literal (gramatical); 2-Teleológica; 3-Histórica; 4-Sistemática;

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5-Progressiva;

3.1. LITERAL (GRAMATICAL) Leva em conta o sentido literal das palavras. 3.2. TELEOLÓGICA Intenção objetivada na lei. 3.3. HISTÓRICA Procura-se a origem da lei. (Exemplo: discussões que havia em torno do art. 41 da L. Maria da Penha, sobre o fato de afastar a representação – lei 9.099 –, quem defende ser assim, baseia-se em uma interpretação histórica da lei, de sua origem – discussões no congresso quanto à sua criação, etc. – isso foi recentemente decidido pelo STF. “Em sede da ADI-4424 e ADC-19 o STF reconheceu a constitucionalidade de diversos dispositivos da Lei 11.340/06 (Lei "Maria da Penha") e decidiu, que em se tratando de lesões corporais, mesmo que de natureza leve ou culposa, praticadas contra a mulher em âmbito doméstico, a ação penal é pública incondicionada. Observem, entretanto, que permanece a necessidade de representação para crimes dispostos em leis diversas da 9.099, como o de ameaça (CP 147, parágrafo único) e os cometidos contra a dignidade sexual (CP art. 225 caput). Assim, a renúncia (retratação) à representação a que se refere o art. 16 da 11.340 tem cabimento nos crimes que dependem de representação” 3.4. SISTEMÁTICA Interpreta-se a lei com o conjunto de leis em vigor ou mesmo dos princípios gerais de direito. 3.5. PROGRESSIVA Considerando os avanços tecnológicos e medicinais. Exemplo: art. 213 – “mulher” vítima de estupro. Rogério Greco: avanços medicinais, tecnológicos, transexual, ablação de órgão, mudança nos registros, a “mulher” poderá ser estuprada.

4.

QUANTO AO RESULTADO 1-Declarativa; 2-Restritiva; 3-Extensiva; 4-Analógica.

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5-Analogia* (?)  não é um regra de interpretação e sim de integração. 4.1. DECLARATIVA Intenção do legislador = letra da lei. A letra da lei corresponde exatamente aquilo que o legislador quis dizer. 4.2. RESTRITIVA Reduz o alcance da palavra para chegar na intenção do legislador. 4.3. EXTENSIVA: Amplia-se o alcance da palavra para poder atingir a intenção do legislador. Nucci: Processo de conhecimento do conteúdo da norma através de ampliação do sentido de determinado termo para dar lógica à sua aplicação. OBS1: tem doutrinadores que colocam a progressiva (modo) aqui, quanto ao resultado. OBS2: cabe interpretação extensiva CONTRA o réu? *Art. 157 § 2º, I – “arma” CP Art. 157, § 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade: I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;

1ª Corrente: NÃO (contra o réu). Princípio do campo das provas, “in dubio pro reo”, pode ser emprestado, na dúvida da extensão - in dubio pro reo. Interpretação *Dúvida: o que é arma?

Provas “In dubio pro reo”.

Sentido Próprio da palavra “arma” – instrumento fabricado com finalidade bélica, revólver, etc. Essa é uma Interpretação RESTRITIVA. Art. 22 do Estatuto de Roma: 2 - A previsão de um crime será estabelecida de forma precisa e não será permitido o recurso à analogia. Em caso de ambiguidade, será interpretada a favor da pessoa objeto de inquérito, acusada ou condenada.

Corrente da Defensoria Pública – o ER, um estatuto de direitos humanos, proibe interpretação extensiva contra o réu! 2ª Corrente: SIM. Sentido Impróprio da palavra “arma” – instrumento com ou sem finalidade bélica capaz de servir ao ataque. Exemplo: faca de cozinha. Interpretação EXTENSIVA. UTILIZADA NO BRASIL – STF/STJ. Prevalece contra o réu (exceção). Corrente do MP. 4.4. ANALÓGICA

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O significado que se busca é extraído do próprio dispositivo (existe norma a ser aplicada ao caso concreto). Leva-se em conta expressões genéricas e abertas utilizadas pelo legislador, que depois de exemplos, encerra de forma genérica permitindo ao aplicador encontrar outras hipóteses (é interpretação analógica). Bitencourt: a própria lei determina que se amplie seu conteúdo ou alcance, e fornece critério específico para isso. Exemplo: • art. 121, §2º, I, segunda parte. • III segunda parte, • IV segunda parte. Art. 121. § 2° Se o homicídio é cometido: I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;

Na primeira parte do inciso ele dá exemplo de torpeza e na segunda parte ele dá o encerramento genérico, permitindo ao intérprete (juiz) encontrar outros meios torpes, assumindo, assim, o legislador que não tem como prever todos os meios torpes existentes. CTB - Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência:

Interpretação ANALÓGICA! Exemplo + encerramento genérico.

As hipóteses de interpretação acima expostas não se confundem com analogia. (MP/MG) 4.5. ANALOGIA NÃO HÁ LEI para caso concreto = regra de integração, não interpretação. Nesse caso, ao contrário dos anteriores, partimos do pressuposto de que não existe lei a ser aplicada no caso concreto, motivo pelo qual se socorre daquilo que o legislador previu para outro similar. Nucci: Processo de integração do sistema normativo, suprindo-se lacunas e aplicando-se a norma existente a caso semelhante ao que seria cabível. Jiménez de Asúa: Naquela (interpretação analógica) falta a expressão literal, mas não a vontade da lei, na analogia falta também a vontade desta.

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4.6. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA x INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA x ANALOGIA INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA Existe lei para o caso Amplia-se o alcance de uma palavra. Arma

INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA Existe lei para o caso Exemplos seguidos de encerramento genérico (Ex: fogo, explosivo, asfixia ou outro meio cruel).

ANALOGIA Não existe lei para o caso Empresta-se lei de caso similar. Fato A | lei |

Fato B |.....| Processo de conhecimento da lei

Processo de conhecimento da lei

Forma de integração da lei (lacuna)

É possível a analogia no Direito Penal?  Sim, desde que não incriminadora, desde que não prejudique o réu. Analogia in bonam partem: admissível, para evitar flagrante injustiça. É incentivada. Exemplo: aborto de mulher que engravida por atentado violento ao pudor (quando existia). Analogia in malam partem: inadmissível, em face do princípio da legalidade. Exemplo: legislação antiga – mulher “estuprar” homem.

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PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL 1. RELAÇÃO DE PRINCÍPIOS A SEREM ESTUDADOS 1.1. PRINCÍPIOS RELACIONADOS COM A MISSÃO FUNDAMENTAL DO DIREITO PENAL 1) 2) 3) 4) 5) 6) 7)

Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos; Princípio da intervenção mínima (subsidiariedade e fragmentariedade); Princípio da insignificância (decorre da intervenção mínima); Princípio da adequação social; Princípio da proibição de proteção deficiente; Princípio da vedação à conta corrente – “carta de crédito carcerário”; Princípio da confiança.

1.2. PRINCÍPIOS RELACIONADOS COM O FATO DO AGENTE 1) Princípio da exteriorização ou materialização do fato; 2) Princípio da ofensividade (LFG: lesividade). 1.3. PRINCÍPIOS RELACIONADOS COM O AGENTE DO FATO 1) 2) 3) 4) 5)

Princípio da responsabilidade pessoal (CF– art. 5, XLV); Princípio da responsabilidade subjetiva; Princípio da culpabilidade; Princípio da igualdade (ou da isonomia); (CF– art. 5) Princípio da presunção de inocência (CF – art. 5, LVII).

1.4. PRINCÍPIOS RELACIONADOS COM A PENA 1) 2) 3) 4) 5)

Princípio da proibição da pena indigna; Princípio da humanidade (CF – art. 5, XLVII e XLIX); Princípio da proporcionalidade; Princípio da pessoalidade (personalidade ou intransmissibilidade da pena, CF art. 5º, XLV). Princípio da vedação do “bis in idem” (CADH, art. 8, .4)

Vamos lá:

2.

PRINCÍPIOS RELACIONADOS COM A MISSÃO FUNDAMENTAL DO DIREITO PENAL 1) 2) 3) 4) 5)

Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos; Princípio da intervenção mínima (subsidiariedade e fragmentariedade); Princípio da proibição de proteção deficiente; Princípio da vedação à conta corrente – “carta de crédito carcerário”; Princípio da confiança.

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2.1. PRINCÍPIO DA EXCLUSIVA PROTEÇÃO DE BENS JURÍDICOS (RELACIONADO COM A MISSÃO FUNDAMENTAL DO DIREITO PENAL) Impede que o estado venha a utilizar o direito penal para proteção de bens ilegítimos. Limitando sua missão no sentido de proteger os bens jurídicos mais relevantes do homem. Exemplo: não pode definir como crime outros credos, budismo, ou até o ateísmo. Não é possível defender uma religião discriminando outras. 2.2.

PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA FUNDAMENTAL DO DIREITO PENAL)

(RELACIONADO

COM

A

MISSÃO

2.2.1. Noção geral O direito penal deve ser aplicado quando estritamente necessário mantendo-se SUBSIDIÁRIO e FRAGMENTÁRIO (características).

*Direito Penal é SELETIVO 2.2.2. Características do Princípio da Intervenção mínima a) Subsidiário: norteia a INTERVENÇÃO EM ABSTRATO (atua na criação do crime). Para intervir o Direito Penal deve aguardar a ineficácia dos demais direitos. Última “ratio”. “O Direito Penal é a verdadeira trincheira no combate aos comportamentos humanos indesejados” (Paulo José da Costa Jr.). b) Fragmentário: norteia a INTERVENÇÃO NO CASO CONCRETO, para intervir o Direito Penal exige relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado (o DP é fragmento!). OBS: Princípio da intervenção mínima não norteia apenas a intervenção POSITIVA, mas também a NEGATIVA, onde o estado não deve intervir (exemplos: adultério, sedução e rapto consensual). 2.2.3. “Minimalismo”: Um pouco sobre as teorias macrossociológicas da criminalidade Obs.: Ver se o edital possui pontos de criminologia e aprofundar! Tem início no início do século XX, nos EUA, até culminar com o finalismo. Tudo começa com a Escola de Chicago, ligada a áreas naturais, propensas à criminalidade, existência de guetos.

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a) Teorias da Associação Diferencial: até então a criminalidade era vista como algo unicamente do pobre. Diz que há uma associação diferencial de pessoas propensas à criminalidade que não se inserem na linha de pobreza. Surgem os denominados “White Color Crimes” (crimes do colarinho branco). b) Teoria da Anomia: diz respeito a vácuos da sociedade onde falta coesão e ordem, sobretudo em relação a normas e valores. c) Teoria da Subcultura Delinquente: cultura de um grupo ou de uma categoria de pessoas dentro de um contexto social maior. Sujeito que faz parte de uma gangue dá muito mais importância para os valores adotados na gangue, a fim de integrá-la, do que na cultura vigente na sociedade em que vive. d) Teoria do “labelling approuch” ou da rotulação ou do etiquetamento. O sujeito acaba assumindo o papel social que os outros veem nele. Diz que a única coisa comum entre os presos é a resposta dos sistemas de controle. e) Teoria Crítica ou Nova Criminologia. Começa a ser discutido o objeto de investigação da própria criminologia. Década de 1980. Há uma criminologia da própria criminologia. Faz nascer três tendências ligadas a políticas criminais, uma delas é o abolicionismo. • Abolicionismo: um dos abolicionistas mais famosos é o holandês Loux Huigmann. Diz que o Direito Administrativo Sancionador poderia resolver todos os conflitos sociais; • Minimalismo; • Movimento Law and Order (ver em direito penal do inimigo, abaixo) O Ferrajoli não é abolicionista. Garantismo é o oposto do abolicionismo. Para Ferrajoli o Direito Penal é um mal necessário. Ele deve existir em uma sociedade democrática. É uma forma de fazer justiça. Só o Estado pode fazer justiça. O ius puniendi é público. Existe alguma exceção? Sim, no estatuto do índio, art. 57, Lei 6.001. Para Salim, porém, esse artigo não foi recepcionado pela atual Constituição. Ver LFG. Rogério diz que foi. 2.2.4. Movimento Minimalismo Se cair na prova citar Ferrajoli, Roxin e Zaffaroni. Ferrajoli fala sobre a tese do garantismo penal. Roxin fala sobre tese da insignificância e da imputação objetiva (funcionalismo teleológico). Zaffaroni fala sobre a tese da coculpabilidade (codivisão de responsabilidade, existência de uma sociedade marginalizada concorrendo para o crime) e funcionalismo reducionista (tese da tipicidade conglobante), vulnerabilidade. *Fulcro legal para a teoria da coculpabilidade: atenuante genérica (art. 66, I, CP) e Lei de Drogas (art. 19, inciso IV, Lei 11.343). CP Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei. LD Art. 19. As atividades de prevenção do uso indevido de drogas devem observar os seguintes princípios e diretrizes: IV - o compartilhamento de responsabilidades e a colaboração mútua com as instituições do setor privado e com os diversos segmentos sociais, incluindo usuários e dependentes de drogas e respectivos familiares, por meio do estabelecimento de parcerias;

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O Garantismo acaba sendo uma teoria ligada à política criminal. Está ligado ao minimalismo e esse se liga à intervenção mínima. Essa, por sua vez, é gênero da fragmentariedade e da subsidiariedade. GARANTISMO > Minimalismo > Intervenção Mínima > Fragmentariedade e Subsidiariedade Garantismo tem a ver com garantias. Garantias são direitos, privilégios e isenções que a Constituição confere aos seus cidadãos. Professor Ferrajoli trabalha com uma antítese: de um lado o Poder Punitivo do Estado e de outro, a liberdade do homem. A capacidade punitiva do Estado deve ser diminuída ao máximo e a capacidade do homem aumentada ao máximo. Ele não quer um Estado antiliberal, como também não quer uma “liberdade selvagem”. Ver abaixo “Teoria sobre o Garantismo Penal”. 2.3. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA (RELACIONADO COM A MISSÃO FUNDAMENTAL DO DIREITO PENAL – DECORRÊNCIA DA INTERVENÇÃO MÍNIMA) 2.3.1. O princípio da insignificância decorre de qual característica da INTERVENÇÃO MÍNIMA? Desdobramento lógico da FRAGMENTARIEDADE (insignificante: não há intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado). 2.3.2. Origem Quem primeiro tratou sobre o princípio da insignificância, no direito penal, foi Claus Roxin, em 1964. Busca raízes no brocardo civil minimis non curat praetor (algo como “o pretor – magistrado à época – não cuida de coisas sem importância). Também é chamado de “princípio da bagatela”. 2.3.3. Previsão legal O princípio da insignificância não tem previsão legal no direito brasileiro. Trata-se de uma criação da doutrina e da jurisprudência. 2.3.4. Natureza jurídica O princípio da insignificância é uma CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DA TIPICIDADE MATERIAL. É um postulado hermenêutico voltado à descriminalização de condutas formalmente típicas (Min. Gilmar Mendes). “O princípio da insignificância – que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal – tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material.” (Min. Celso de Mello). 2.3.5. Princípio da insignificância e tipicidade material Assim, se o fato for penalmente insignificante significa que não lesou nem causou perigo de lesão ao bem jurídico. Logo, aplica-se o princípio da insignificância e o réu é absolvido por atipicidade material, com fundamento no art. 386, III, do CPP. O princípio da insignificância atua, então, como um instrumento de interpretação restritiva do tipo penal.

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Exemplo: João subtrai, para si, um pacote de biscoitos do supermercado, avaliado em 8 reais. A conduta do agente amolda-se perfeitamente ao tipo previsto no art. 155 do CP. Ocorre que houve inexpressiva lesão ao patrimônio do supermercado. O princípio da insignificância somente pode ser aplicado para as infrações de menor potencial ofensivo? NÃO. Uma coisa não tem nada a ver com a outra. O princípio da insignificância pode, em tese, ser aplicado para delitos de menor, médio ou alto potencial ofensivo, a depender da situação em concreto e do crime a que se refere. O princípio da insignificância pode ser reconhecido mesmo após o trânsito em julgado da sentença condenatória? SIM. HC 95570, Relator Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 01/06/2010. O princípio da insignificância é baseado apenas no valor patrimonial do bem? NÃO. Além do valor econômico, deve-se analisar outros fatores que podem impedir a aplicação do princípio, como, por exemplo: 1) O valor sentimental do bem (ex: uma bijuteria que pertenceu a importante familiar falecido). 2) A condição econômica da vítima (ex: furto de bicicleta velha de uma vítima muito pobre); 3) As condições pessoais do agente (ex: furto de bombom no supermercado praticado por policial em serviço); 4) As circunstâncias do delito (ex: furto mediante ingresso sub-reptício na residência da vítima, com violação da privacidade e tranquilidade pessoal desta); 5) E as consequências do delito (ex: furto de bicicleta que era o único meio de locomoção da vítima). 2.3.6. Requisitos OBJETIVOS para aplicação do princípio (também chamados de VETORES) O Min. Celso de Mello (HC 84.412-0/SP) idealizou quatro requisitos objetivos para a aplicação do princípio da insignificância, sendo eles adotados pela jurisprudência do STF e do STJ. Segundo a jurisprudência, somente se aplica o princípio da insignificância se estiverem presentes os seguintes requisitos cumulativos: 1) 2) 3) 4)

Mínima ofensividade da conduta; Nenhuma periculosidade social da ação; Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e Inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Qual é a diferença entre cada um desses requisitos? Não sei. Acho que ninguém sabe ao certo. Os julgados que mencionam esses requisitos não explicam o que seja cada um deles, até porque alguns parecem se confundir. A doutrina critica esses critérios. Paulo Queiroz, por exemplo, afirma que esses requisitos ficam andando em círculos. Desse modo, não se preocupe em diferenciá-los. Decorá-los é suficiente. 2.3.7. É possível a aplicação do princípio da insignificância para réus reincidentes ou que respondam a outros inquéritos ou ações penais? 2014 - NÃO. É a posição que atualmente prevalece, sendo adotada pela 5ª Turma do STJ e pelo STF. STF:

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(...) A reiteração delitiva, comprovada pela certidão de antecedentes criminais do paciente, impossibilita a aplicação do princípio da insignificância. (...) STF. 1ª Turma. HC 109705, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 22/04/2014. (...) Sentenciados reincidentes na prática de crimes contra o patrimônio. Precedentes do STF no sentido de afastar a aplicação do princípio da insignificância aos acusados reincidentes ou de habitualidade delitiva comprovada. (...) (STF. 2° Turma. HC 117083, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 25/02/2014). STJ (5ª Turma): (...) Apesar de não configurar reincidência, a existência de outras ações penais ou inquéritos policiais em curso é suficiente para caracterizar a habitualidade delitiva e, consequentemente, afastar a incidência do princípio da insignificância. No caso, há comprovação da existência de outros inquéritos policiais em seu desfavor, inclusive da mesma atividade criminosa. (...) (AgRg no AREsp 332.960/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 22/10/2013) (...) A reincidência específica é prognóstico de risco social, recaindo sobre a conduta do acusado elevado grau de reprovabilidade, o que impede a aplicação do princípio da insignificância. (...) (STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp 487.623/ES, julgado em 18/06/2014). Esse tem sido o entendimento da banca CESPE: (Promotor MPAC 2014 CESPE) No que se refere à aplicação do princípio da insignificância, o STF tem afastado a tipicidade material dos fatos em que a lesão jurídica seja inexpressiva, sem levar em consideração os antecedentes penais do agente. (ERRADO) (Promotor MPAC 2014 CESPE) A reiteração delitiva impede a aplicação do princípio da insignificância em razão do alto grau de reprovabilidade do comportamento do agente. (CERTO) (DPE/TO 2013 CESPE) A existência de condenações criminais pretéritas imputadas a um indivíduo impede a posterior aplicação do princípio da insignificância, consoante a jurisprudência do STF. (CERTO) (Promotor MPAC 2014 CESPE) É atípica a conduta infracional análoga ao crime de furto simples de uma lâmpada, cujo valor é ínfimo, em razão do princípio da insignificância, aplicável ainda que se trate de adolescente contumaz na prática de atos infracionais contra o patrimônio. (ERRADO)

2.3.8. Teses: Defensoria x MP

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STJ 6ª Turma P

STF e 5ªT do STJ

2.3.9. Requisito SUBJETIVO para a aplicação do princípio A 5ª Turma do STJ construiu a tese de que, para a aplicação do princípio da insignificância, além do aspecto objetivo, deve estar presente também o requisito subjetivo. Para o requisito subjetivo estar presente, o réu não poderá ser um criminoso habitual. Caso o agente responda por outros inquéritos policiais, ações penais ou tenha contra si condenações criminais, ele não ser beneficiado com a aplicação do princípio da insignificância por lhe faltar o requisito subjetivo. Nesse sentido: HC 260.375/SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, Quinta Turma, julgado em 17/09/2013.

2.3.10. Princípio da insignificância e prisão em flagrante Situação que é muito comum na prática e que gera enorme polêmica: a autoridade policial pode deixar de lavrar a prisão em flagrante sob o argumento de que a conduta praticada é formalmente típica, mas se revela penalmente insignificante (atipicidade material)? 1ª corrente: SIM. O princípio da insignificância, como vimos, afasta a tipicidade material. Logo, se o fato é atípico, a autoridade policial pode deixar de lavrar o flagrante. Nesse sentido: Cleber Masson (Direito Penal esquematizado. Vol. 1. São Paulo: Método, 2014, p. 37).

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2ª corrente: NÃO. A avaliação sobre a presença ou não do princípio da insignificância, no caso concreto, deve ser feita pelo Poder Judiciário (e não pela autoridade policial). É a posição da doutrina tradicional. Não existe, ainda, uma posição consolidada sobre o tema na jurisprudência, razão pela qual, em concursos públicos, o tema somente deve ser explorado em provas discursivas ou práticas, quando deverá ser explicada a discussão acima. Na prática, o Delegado de Polícia deverá ter extrema cautela ao aplicar o princípio em caso de prisão em flagrante, somente decidindo não lavrar o auto em situações nas quais esteja patente a insignificância. Mesmo assim, é recomendável que seja instaurado um procedimento formal, certificando-se tudo o que ocorreu, sendo, então, encaminhando ao Ministério Público a documentação pertinente. Em situações nas quais haja dúvida, uma providência salutar é acionar o plantão do Ministério Público, colhendo a opinião do Parquet, devendo ser certificado nos autos esse contato. 2.3.11. Princípio da insignificância e infração bagatelar imprópria Não se pode confundir o princípio da insignificância com a chamada “infração bagatelar imprópria”. Infração bagatelar imprópria é aquela que nasce relevante para o Direito penal, mas depois se verifica que a aplicação de qualquer pena no caso concreto apresenta-se totalmente desnecessária. Em outras palavras, o fato é típico, tanto do ponto de vista formal como material. No entanto, em um momento posterior à sua prática, percebe-se que não é necessária a aplicação da pena. Logo, a reprimenda não deve ser imposta, deve ser relevada (assim como ocorre nos casos de perdão judicial). Segundo LFG, a infração bagatela imprópria possui um fundamento legal no direito brasileiro. Trata-se do art. 59 do CP que prevê que o juiz deverá aplicar a pena “conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”. Dessa forma, se a pena não for mais necessária, ela não deverá ser imposta (princípio da desnecessidade da pena conjugado com o princípio da irrelevância penal do fato). Ainda de acordo com LFG, no direito legislado já contamos com vários exemplos de infração bagatelar imprópria: •

No crime de peculato culposo, a reparação dos danos antes da sentença irrecorrível extingue a punibilidade. Assim, havendo a reparação, a infração torna-se bagatelar (em sentido impróprio) e a pena desnecessária. No princípio havia desvalor da ação e do resultado. Mas depois, em razão da reparação dos danos (circunstância postfactum), torna-se desnecessária a pena.

•

Pagamento do tributo nos crimes tributários;

•

Colaboradores da justiça (delator etc.) quando o juiz deixa de aplicar a pena.

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2.3.12. Infrações nas quais a jurisprudência RECONHECE a aplicação do princípio da insignificância 1) Furto (simples ou qualificado) Algumas observações importantes sobre a insignificância no crime de furto No caso do furto, o princípio da insignificância não pode ter como parâmetro apenas o valor da res furtiva (coisa subtraída), devendo ser analisadas as circunstâncias do fato e o reflexo da conduta do agente no âmbito da sociedade, para então se decidir sobre seu efetivo enquadramento na hipótese de crime de bagatela. O simples fato de o furto ser qualificado não impede a aplicação do princípio da insignificância, podendo este ser afastado de acordo com as peculiaridades do caso concreto. - Não se aplica o princípio da insignificância se o crime de furto é praticado mediante ingresso sub-reptício na residência da vítima, com violação da privacidade e tranquilidade pessoal desta (STF HC 106045). - Não se aplica o princípio no caso de furto de água potável mediante ligação clandestina (REsp 984.723-RS). - A circunstância de o crime de furto ter sido perpetrado durante o repouso noturno denota maior reprovabilidade, o que afasta o reconhecimento da atipicidade material da conduta pela aplicação do princípio da insignificância (STJ. 6ª Turma. AgRg no AREsp 463.487/MT, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 01/04/2014) - Em regra, a jurisprudência NÃO aplica o princípio da insignificância no caso do agente que furta coisas para trocá-las por droga (STJ. 6ª Turma. HC 211.177/SP, julgado em 03/12/2013). - O fato de o réu ter restituído os bens furtados à vítima não serve como justificativa, por si só, para aplicar o princípio da insignificância, especialmente se o valor do objeto tem expressividade econômica (STJ. 6ª Turma. HC 213.943/MT, julgado em 05/12/2013). Furto qualificado: Em regra, NÃO se aplica o princípio da insignificância para o furto qualificado. Confira: - Art. 155, § 4º, I do CP (furto com rompimento de obstáculo): decidiu-se que, no caso de rompimento de obstáculo, há uma maior reprovabilidade do comportamento do réu (STJ. 6ª Turma. HC 277.214/RS, julgado em 05/12/2013). - Art. 155, § 4º, II do CP (furto com abuso de confiança): em determinado caso concreto, foi negada a aplicação do princípio para o réu que tentou furtar 5 rolos de fio cobre da empresa na qual era funcionário, avaliados em R$ 36,00, uma vez que a reprovabilidade se mostrou acentuada já que ele era funcionário da loja, de forma que traiu a confiança de seus empregadores (STJ. 6ª Turma. HC 216.826/RS, julgado em 26/11/2013). - Art. 155, § 4º, II do CP (furto mediante escalada): o STJ entende que há uma maior reprovabilidade do comportamento do réu (STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1438176/MG, julgado em 18/06/2014).

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- É firme nesta Corte o entendimento segundo o qual a prática do delito de furto qualificado por escalada, destreza, rompimento de obstáculo ou concurso de agentes indica a reprovabilidade do comportamento do réu, sendo inaplicável o princípio da insignificância. (STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1432283/MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 10/06/2014). OBS: Qual é a diferença entre o furto insignificante e o furto de pequeno valor? O delito do art. 155 do CP prevê a figura do furto privilegiado ou mínimo no § 2º, com a seguinte redação: Art. 155 (...) § 2º Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.

Ao se referir ao pequeno valor da coisa furtada, esse dispositivo prevê uma causa de redução de pena (critério de fixação da pena) e não uma hipótese de exclusão da tipicidade. A jurisprudência, em geral, afirma que “pequeno valor”, para os fins do § 2º do art. 155, ocorre quando a coisa subtraída não ultrapassa a importância de um salário mínimo. Desse modo, se a coisa subtraída é inferior a um salário mínimo, esta conduta poderá receber dois tipos de valoração pelo juiz: 1) Ser considerada insignificante: resultando na absolvição por atipicidade material. 2) Ser considerada furto privilegiado: continuando a ser crime, mas com os benefícios do § 2º do art. 155 do CP. Se a coisa subtraída é inferior a um salário mínimo, mas não é ínfima, chegando perto do valor do salário mínimo, a jurisprudência entende que não deve ser aplicado o princípio da insignificância, mas tão somente o furto privilegiado. Se o bem subtraído é bem inferior a um salário mínimo, sendo de valor ínfimo, estando longe do valor do salário mínimo, há de ser aplicado o princípio da insignificância, que é mais benéfico que o furto privilegiado. Trata-se de uma diferenciação que, na prática, acaba sendo muito subjetiva, variando de acordo com o caso concreto. O importante é que você saiba que, para a jurisprudência, pequeno valor e valor insignificante não são sinônimos. O primeiro, autoriza o reconhecimento da atipicidade da conduta. O segundo, é uma causa de diminuição prevista no art. 155, § 2º, do CP, sendo chamada de furto privilegiado:

2) Crimes contra a Ordem Tributária Qual é o valor máximo para ser considerado insignificante? STF e STJ → R$ 10.000,00 mudou, explicação abaixo. Assim, se o valor do tributo devido for igual ou inferior a 10 mil reais, não há crime de sonegação fiscal, aplicando-se o princípio da insignificância. Qual o parâmetro para se chegar a esse valor como insignificante? Esse valor foi fixado pela jurisprudência tendo como base o art. 20 da Lei n. 10.522/2002, que determina o arquivamento

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das execuções fiscais cujo valor consolidado for igual ou inferior a R$ 10.000,00. Em outros termos, a Lei determina que, até o valor de 10 mil reais, os débitos inscritos como Dívida Ativa da União não serão executados. Segundo a jurisprudência, não há sentido lógico permitir que alguém seja processado criminalmente pela falta de recolhimento de um tributo que nem sequer será cobrado no âmbito administrativo-tributário. Nesse caso, o direito penal deixaria de ser a ultima ratio. Esse valor é considerado insignificante tanto no caso de tributos federais, como também estaduais ou municipais? NÃO. Esse parâmetro de R$ 10.000,00 vale, a princípio, apenas para os crimes que se relacionam a tributos federais, considerando que é baseado no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, que trata dos tributos federais. Assim, esse é o valor que a União considera insignificante. Para fins de crimes de sonegação fiscal que envolvam tributos estaduais ou municipais, deve ser analisado se há ato normativo estadual ou municipal dispensando a execução fiscal no caso de tributos abaixo de determinado valor. Esse será o parâmetro para a insignificância. Esse valor de R$ 10.000,00 permanece ainda hoje? Recentemente, foi publicada a Portaria MF nº 75, de 29/03/2012, na qual o Ministro da Fazenda determinou, em seu art. 1º, inciso II, “o não ajuizamento de execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional, cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais).” Desse modo, tem sido defendida a tese de que o novo parâmetro para análise da insignificância penal nos crimes tributários passou de R$ 10.000,00 (de acordo com o art. 20 da Lei n. 10.522/2002) para R$ 20.000,00 (com base na Portaria MF nº 75). Já existem decisões reconhecendo essa nova tese de que o valor insignificante passa a ser de 20 mil reais? SIM.

3) Descaminho

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O descaminho é também considerado um crime contra a ordem tributária, apesar de estar previsto no art. 334 do Código Penal e não na Lei n. 8.137/90. Desse modo, aplica-se o princípio da insignificância ao crime de descaminho, valendo as mesmas explicações acima mencionadas quanto ao valor que pode ser considerado insignificante. Vale ressaltar, no entanto, que, para a aplicação do princípio da insignificância aos crimes de descaminho, a 5ª Turma do STJ afirma que devem ser preenchidos dois requisitos: a) objetivo: valor inferior a 10 mil reais (ou 20 mil, no caso do STF); b) subjetivo: o agente não pode se tratar de criminoso habitual. Importante: no cálculo do valor do crédito tributário (que deve ser inferior a 10/20 mil reais), não se leva em consideração os valores correspondentes às contribuições do PIS e da COFINS, já que tais tributos não incidem sobre bens estrangeiros que tenham sido objeto de pena de perdimento, conforme dicção do art. 2º, III da Lei nº 10.865/04(STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1351919/SC, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 03/10/2013). Também não devem ser incluídos os valores de juros e multa: “(...)O valor a ser considerado para fins de aplicação do princípio da insignificância é aquele fixado no momento da consumação do crime, vale dizer, da constituição definitiva do crédito tributário, e não aquele posteriormente alcançado com a inclusão de juros e multa por ocasião da inscrição desse crédito na dívida ativa.” (STJ. 6ª Turma. REsp 1306425/RS, Rel. Min. Maria Thereza De Assis Moura, julgado em 10/06/2014). 4) Crimes ambientais Admite-se o princípio da insignificância no caso de crimes ambientais. Esta é a posição do STF (HC 112103/MG) e do STJ (CC 100852/RS), devendo, no entanto, ser feita uma análise rigorosa, considerando que o bem jurídico protegido é de natureza difusa e protegido constitucionalmente. 5) Ato infracional APLICA-SE. Trata-se de posição pacífica no STF e STJ. Como regra, o Estado é obrigado a aplicar as medidas previstas no ECA, considerando que elas possuem caráter educativo, preventivo e protetor. No entanto, excepcionalmente, diante de peculiaridades do caso concreto, é possível que o Estado deixe de aplicar essas medidas quando for verificado que o ato infracional praticado é insignificante (princípio da insignificância). Não é razoável que o direito penal (ou infracional) e todo o aparelho do Estado-polícia e do Estado-juiz se movimentem no sentido de atribuir relevância típica a situações insignificantes. Conclusão: o princípio da insignificância é aplicável aos atos infracionais, desde que verificados os requisitos necessários para a configuração do delito de bagatela (STF HC 112400/RS). 6) Rádio Clandestina A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que NÃO se aplica o princípio da insignificância.

O STF, por seu turno, possui precedentes admitindo, em casos excepcionais, a aplicação do princípio da insignificância, desde que a rádio clandestina opere em baixa frequência e em localidades afastadas dos grandes centros:

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Existem julgados sustentando que pode ser aplicado o princípio da insignificância se a rádio era de baixa potência, assim considerada a inferior a 25 watts. Se a rádio operar abaixo desse potência, haveria o ilício administrativo, mas não o penal.

7) “Flanelinha” e exercício da profissão sem registro no órgão competente Segundo o art. 1º da Lei n.6.242/75, o exercício da profissão de guardador e lavador autônomo de veículos automotores (“flanelinha”) depende de registro na Delegacia Regional do Trabalho competente. Diante disso, caso a pessoa exerça a profissão de “flanelinha” sem estar registrado na Superintendência Regional do Trabalho, ela poderá ser denunciada pela prática da contravenção prevista no art. 47 da Lei de Contravenções Penais? NÃO. O STF entende que se aplica, à hipótese, o princípio da insignificância, devendo ser reconhecida a atipicidade material do comportamento do agente. Há mínima ofensividade e reduzida reprovabilidade da conduta e a falta de registro no órgão competente não atinge, de forma significativa, o bem jurídico penalmente protegido. Se há algum ilícito, este não é penal, mas apenas de caráter administrativo. 2.3.13. Infrações nas quais a jurisprudência NÃO reconhece a aplicação do princípio da insignificância 1) Lesão corporal Em um julgado recente, o STJ negou aplicação ao princípio da insignificância em um caso envolvendo lesões corporais em ambiente familiar. Afirmou-se que a violência física é incompatível com os vetores da insignificância.

2) Roubo Não se aplica ao crime de roubo porque se trata de delito complexo que envolve patrimônio, grave ameaça e a integridade física e psicológica da vítima, havendo, portanto, interesse estatal na sua repressão (STF RHC 111433). 3) Tráfico de drogas Não se aplica ao tráfico de drogas, visto se tratar de crime de perigo abstrato ou presumido, sendo, portanto, irrelevante a quantidade de droga apreendida. 4) Moeda falsa Ainda que seja apenas uma nota e de pequeno valor, não se aplica o princípio por tratar-se de delito contra a fé pública, havendo interesse estatal na sua repressão. O bem violado é a fé pública, a qual é um bem intangível e que corresponde à confiança que a população deposita em sua moeda, não se tratando, assim, da simples análise do valor material por ela representado.

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5) Outros crimes envolvendo a fé pública Não se aplica o princípio da insignificância para crimes contra a fé pública, como é o caso do delito de falsificação de documento público. STF. 2ª Turma. HC 117638, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 11/03/2014. 6) Contrabando É inaplicável o princípio da insignificância ao crime de contrabando, uma vez que o bem juridicamente tutelado vai além do mero valor pecuniário do imposto elidido, alcançando também o interesse estatal de impedir a entrada e a comercialização de produtos proibidos em território nacional (STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp 342.598/PR, Rel.Min. Laurita Vaz, julgado em 05/11/2013). O caso mais comum e que pode cair na sua prova é o de contrabando de cigarros. Não confunda os delitos de contrabando com descaminho:

No delito de contrabando, o objeto material sobre o qual recai a conduta criminosa é a mercadoria PROIBIDA (proibição absoluta ou relativa). Em outras palavras, o objetivo precípuo dessa tipificação legal é evitar o fomento de transporte e comercialização de produtos proibidos por lei. No contrabando não se cuida, tão somente, de sopesar o caráter pecuniário do imposto sonegado, mas principalmente, de tutelar, entre outros bens jurídicos, a saúde pública. Em suma, no contrabando, o desvalor da conduta é maior, razão pela qual se deve afastar a aplicação do princípio da insignificância. 7)

Estelionato contra o INSS (estelionato previdenciário)

A jurisprudência considera que esse tipo de conduta contribui negativamente com o deficit da Previdência. Defende-se que, não obstante ser ínfimo o valor obtido com o estelionato praticado, se a prática de tal crime se tornar comum, sem qualquer repressão penal da conduta, certamente se agravará a situação da Previdência, responsável pelos pagamentos das aposentadorias e dos demais benefícios dos trabalhadores brasileiros. Daí porque se afere como elevado o grau de reprovabilidade da conduta praticada. Desse modo, o princípio da insignificância, não pode ser aplicado para abrigar conduta cuja lesividade transcende o âmbito individual e abala a esfera coletiva. (HC 111918, Relator Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 29/05/2012)

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8) Estelionato envolvendo FGTS O STF já decidiu que não deve ser aplicado o princípio da insignificância em caso de estelionato envolvendo o FGTS porque a conduta do agente é dotada de acentuado grau de reprovabilidade, “na medida em que a fraude foi perpetrada contra programa social do governo que beneficia inúmeros trabalhadores”. Essa circunstância, aliada à expressividade financeira do valor auferido pela paciente à época dos fatos, inibe a aplicabilidade do postulado da insignificância ao caso concreto. (HC 110845, Relator Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, julgado em 10/04/2012).

9) Estelionato envolvendo o seguro-desemprego Não se aplica o princípio da insignificância para estelionato envolvendo o segurodesemprego considerando que se trata de bem protegido a partir do interesse público (HC 108674, Relator Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, julgado em 28/08/2012).

10) Violação de direito autoral Segundo o STJ, não se aplica o princípio da insignificância ao crime de violação de direito autoral (§ 2º do art. 184 do CP). Em que pese a aceitação popular à pirataria de CDs e DVDs, com certa tolerância das autoridades públicas em relação à tal prática, a conduta, que causa sérios prejuízos à indústria fonográfica brasileira, aos comerciantes legalmente instituídos e ao Fisco, não escapa à sanção penal, mostrando-se formal e materialmente típica (AgRg no REsp 1380149/RS, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 27/08/2013).

11) Posse ou porte de arma e de munição Não é possível a aplicação do princípio da insignificância à posse ilegal de 48 (quarenta e oito) munições de revólver calibre 38 e um recipiente contendo pólvora, por se tratar de crime de perigo abstrato, que visa a proteger a segurança pública e a paz coletiva (STJ. 5ª Turma. RHC 43.756/AL, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 08/04/2014)

12) Crime militar Prevalece que o princípio da insignificância NÃO é aplicável no âmbito da Justiça Militar, sob pena de afronta à autoridade, hierarquia e disciplina, bens jurídicos cuja preservação é importante para o regular funcionamento das instituições militares. 2.3.14. Infrações nas quais existe DIVERGÊNCIA na jurisprudência sobre aplicação da insignificância 1) Crimes cometidos por prefeitos STF: possibilidade STJ: não pode ser aplicado

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Obs: não deveria ser cobrada, mas se caísse em uma prova objetiva, eu marcaria a alternativa que afirma não ser possível a aplicação do princípio. 2) Porte de droga para consumo pessoal STJ: não é possível aplicar o princípio da insignificância A jurisprudência de ambas as turmas do STJ firmou entendimento de que o crime de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei n.11.343/06) é de perigo presumido ou abstrato e a pequena quantidade de droga faz parte da própria essência do delito em questão, não lhe sendo aplicável o princípio da insignificância (RHC 34.466/DF, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 14/05/2013). STF: possui um precedente isolado, da 1ª Turma, aplicando o princípio: HC 110475, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 14/02/2012. Obs: esse tema não deveria ser cobrado em uma prova objetiva, mas se for exigido, penso que a melhor resposta é no sentido de NÃO ser possível a aplicação do princípio, uma vez que esse precedente da 1ª Turma do STF não formou jurisprudência. 3) Apropriação indébita previdenciária

4) Crimes contra a administração pública No STJ prevalece que não se aplica, em regra, o princípio da insignificância aos crimes contra a Administração Pública, ainda que o valor da lesão possa ser considerado ínfimo, uma vez que a norma visa resguardar não apenas o aspecto patrimonial, mas, principalmente, a moral administrativa. Nesse sentido: STJ. 5ª Turma. Há, contudo, uma exceção: admite-se o princípio da insignificância ao crime de descaminho (art. 334 do CP), que, topograficamente, está inserido no Título XI do Código Penal, que trata sobre os crimes contra a administração pública. Segundo o STJ, “a insignificância nos crimes de descaminho tem colorido próprio, diante das disposições trazidas na Lei n. 10.522/2002”, o que não ocorre com outros delitos, como o peculato etc. No STF, há julgados mais antigos da 2ª Turma admitindo a aplicação do princípio, como foi o caso do HC 107370, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 26/04/2011. 2.4. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL A adequação social é um princípio dirigido tanto ao legislador quanto ao intérprete da norma.

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Quanto ao legislador, este princípio serve como norte para que as leis a serem editadas não punam como crime condutas que estão de acordo com os valores atuais da sociedade. Quanto ao intérprete, este princípio tem a função de restringir a interpretação do tipo penal para excluir condutas consideradas socialmente adequadas. Com isso, impede-se que a interpretação literal de determinados tipos penais conduza a punições de situações que a sociedade não mais recrimina. Vale ressaltar, no entanto, que o princípio da adequação social não pode ser utilizado pelo intérprete para “revogar” (ignorar) a existência de tipos penais incriminadores. Ex: a contravenção do jogo do bicho talvez seja tolerada pela maioria da população, mas nem por isso deixa de ser infração penal. Isso porque a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue (art. 2º da LINDB). VENDA DE CDS E DVDS FALSIFICADOS (ART. 184, § 2º DO CP). O ato de vender ou expor à venda CDs e DVDs falsificados é conduta formal e materialmente típica, estando prevista no art. 184, § 2º, do Código Penal. Assim, não se pode alegar que tal conduta deixou de ser crime por conta do princípio da adequação social. Terceira Seção. REsp 1.193.196-MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 26/9/2012.

A pessoa que vende CD ou DVD pirata pratica qual fato típico? R: Esta conduta amolda-se ao § 2º do art. 184 do CP: Como essa prática é cada vez mais comum, havendo, inclusive, “feiras” fiscalizadas pelo Poder Público onde esse comércio ocorre livremente, é possível afirmar que não haveria crime com base no princípio da adequação social? NÃO, não é possível afirmar isso. Tanto o STF como o STJ entendem que é típica, formal e materialmente, a conduta de expor à venda CDs e DVDs falsificados. Em suma, é crime. O fato de, muitas vezes, haver tolerância das autoridades públicas em relação a tal prática não significa que a conduta não seja mais tida como típica, ou que haja exclusão de culpabilidade, razão pela qual, pelo menos até que advenha modificação legislativa, incide o tipo penal, mesmo porque o próprio Estado tutela o direito autoral. Não se pode considerar socialmente tolerável uma conduta que causa sérios prejuízos à indústria fonográfica brasileira e aos comerciantes legalmente instituídos, bem como ao Fisco pelo não pagamento de impostos. Nesse mesmo sentido é o entendimento do STF: HC 98898, julgado em 20/04/2010. Qual é a ação penal nos casos desses crimes? 1) Art. 184, caput: ação penal privada. 2) Art. 184, §§ 1º e 2º (ex: venda de DVD pirata): ação pública incondicionada. 3) Art. 184, § 3º: ação penal pública condicionada. Uma última pergunta: se há violação de direito autoral relativo a programas de computador, o crime também é o do art. 184 do CP? NÃO. Neste caso, o crime será o do art. 12 da Lei n. 9.609/98: 2.5. PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DO EXCESSO (RELACIONADO COM A MISSÃO FUNDAMENTAL DO DIREITO PENAL) Consiste em um verdadeiro sistema de freios de Leviatã, ou seja, na proteção contra os abusos do Estado, resguardando os direitos fundamentais dos cidadãos. Por certo que os famigerados Atos Institucionais de triste recordação na história brasileira, afrontaram este princípio, absolutamente ignorado à época, em face da restrição excessiva de diversos direitos fundamentais. É um corolário do princípio da proporcionalidade. 2.6. PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DE PROTEÇÃO DEFICIENTE (RELACIONADO COM A MISSÃO FUNDAMENTAL DO DIREITO PENAL)

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Também denominado de princípio da insuficiência ou de proibição de omissão, o princípio da proibição de proteção deficiente consiste em uma verdadeira cláusula mandamental dirigida ao Estado determinando a adoção das medidas suficientes e necessárias à proteção dos direitos fundamentais. O princípio da insuficiência não se dirige apenas ao legislador, impondo-lhe proibição de omissão, mas, também, ao Poder Judiciário. No plano legislativo, o aludido princípio se assemelha ao mandado de criminalização (ou penalização), no sentido da proibição do Poder Legislativo se omitir diante dos mecanismos de proteção dos direitos fundamentais. Com fundamento neste princípio, o STF, por maioria, negou provimento a recurso extraordinário em que se discutia a possibilidade de se aplicar a regra prevista no inciso VII do art. 107 do CP (vigente à época), extinção da punibilidade pelo casamento do agressor com a vítima, em favor de condenado por estupro, que passou a viver em união estável com a vítima, menor de quatorze anos, e o filho, fruto da relação. A ideia da proibição da proteção deficiente no plano judiciário levou em conta, essencialmente, as circunstâncias terríveis em que ocorrido o crime, quais sejam, o de ter sido cometido pelo tutor da menor, e quando esta tinha nove anos de idade. 2.7. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO À CONTA CORRENTE – “CARTA DE CRÉDITO CARCERÁRIO” (RELACIONADO COM A MISSÃO FUNDAMENTAL DO DIREITO PENAL) Significa que, mesmo que condenado erroneamente ou permanecer preso por tempo superior ao determinado na sentença, o agente não terá direito a um crédito carcerário a seu favor, devendo a situação ser resolvida no âmbito da responsabilidade civil do Estado (art. 37, § 6º, CF). 2.8. PRINCÍPIO DA CONFIANÇA (RELACIONADO COM A MISSÃO FUNDAMENTAL DO DIREITO PENAL) Embora tratado por parte da doutrina como um princípio trata-se, em verdade, de um critério de avaliação do comportamento, do dever de cuidado, segundo o qual se proíbe a exigência de que o indivíduo tenha previsão perante ações descuidadas de terceiros. Ao contrário, aquele que age dentro da normalidade das relações sociais, diga-se, dentro dos limites do risco permitido, tem o direito de esperar que os demais assim atuem (confiança permitida), impossibilitando que seja a ele imputada a previsibilidade de um comportamento imprudente, contrário ao dever de cautela praticado por outrem. Exclui a imputação subjetiva, desde que, na concorrência de ações, o agente que o invoca tenha agido com o dever de cautela exigível para o caso concreto, em consonância com as regras de experiência comum. É utilizado em atividades compartilhadas, como é o caso das relações no trânsito, em que há a participação dos pedestres de dos demais condutores, e nos trabalhos em equipe, como ocorre, por exemplo, nas intervenções cirúrgicas.

3.

PRINCÍPIOS RELACIONADOS COM O FATO DO AGENTE

3.1. PRINCÍPIO DA EXTERIORIZAÇÃO OU MATERIALIZAÇÃO DO FATO (RELACIONADO COM O FATO DO AGENTE) O estado só pode incriminar condutas humanas voluntárias. Fatos  Direito Penal do Fato. CP Art. 2º - Ninguém pode ser punido POR FATO que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.

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Ninguém pode ser punido pelo que é, pelo que pensa ou pelo estilo de vida, esse é o direito penal do autor. Este princípio foi o princípio norte para a revogação do art. 60 da LCP, contravenção penal da mendicância. Este artigo não punia o fato e sim o autor, punia a pessoa pelo estilo de vida, e não pelo fato. Direito penal do autor! Obs: Doutrina moderna critica a contravenção penal da VADIAGEM, considerando-a também uma expressão de direito penal do autor. Direito Penal do Fato Princípio da Materialização do fato Direito Penal do Autor 3.2. PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE (LFG: LESIVIDADE) (RELACIONADO COM O FATO DO AGENTE) 3.2.1. Ideia principal Para que ocorra o crime é indispensável efetiva, concreta e relevante lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico. 3.2.2. Crimes de perigo abstrato Baseados nesse princípio, os doutrinadores modernos tem questionado a constitucionalidade dos crimes de perigo abstrato. 1) Crime de perigo abstrato: o perigo é absolutamente presumido por lei. Doutrina moderna: pune-se alguém por um perigo presumido, sem efetiva prova de lesão ou perigo de lesão a bem jurídico, violando o princípio da ofensividade. Por ser absolutamente presumido, ofenderia também o princípio da ampla defesa (não permitem ao réu provar em sentido contrário). 2) Crime de perigo concreto: o perigo deve ser comprovado, o delito depende de efetivo risco de lesão ao bem jurídico. Há reflexos na jurisprudência dos tribunais superiores. STF entendia que arma desmuniciada não é crime, portar ela sem munição e sem capacidade de pronto municiamento não seria crime. STF já entendeu também no sentido de que não existe crime de perigo abstrato, isto por violar os princípios acima referidos. Todavia, entendeu também, existir casos excepcionais em que é necessária a definição de crimes de perigo abstrato. Isto não está totalmente pacificado. 2005 STF admite crime de perigo abstrato (porte de arma desmuniciada é crime).

2007 O STF deixou de admitir crime de perigo abstrato (porte de arma desmuniciada não é crime)

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2009 Percebe que o precedente deve ter um limite.

2012

Ao que parece, apesar de ainda não termos um entendimento 100% Regra: não se admite crime consolidado, a de perigo abstrato. jurisprudência das Cortes Superiores (2ª Excepcionalmente: se turma do STF e 6ª admite, como, por exemplo, Turma do STJ) caminha no tráfico de drogas. para uniformizar o entendimento de que o delito previsto no artigo 16, §único da lei 10.826/2003 é de

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perigo abstrato, de modo que a ausência de munição não desnatura o crime. A solução é aguardar os novos julgamentos, para verificar se essa nova tendência vai se firmar ou não. Questão relativa à arma de fogo desmuniciada (2015) # A posse ou o porte de arma de fogo desmuniciada configura crime? SIM. A posse (art. 12 da Lei nº 10.826/2003) ou o porte (art. 14) de arma de fogo configura crime mesmo que ela esteja desmuniciada. Trata-se, atualmente, de posição pacífica tanto no STF como no STJ. Para a jurisprudência, a simples posse ou porte de arma, munição ou acessório de uso permitido — sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar — configura os crimes previstos nos arts. 12 ou 14 da Lei nº 10.826/2003. Isso porque, por serem delitos de perigo abstrato, é irrelevante o fato de a arma apreendida estar desacompanhada de munição, já que o bem jurídico tutelado é a segurança pública e a paz social. # A posse ou porte apenas da munição configura crime? SIM. A posse ou o porte apenas da munição (ou seja, desacompanhada da arma) configura crime. Isso porque tal conduta consiste em crime de perigo abstrato, para cuja caracterização não importa o resultado concreto da ação. O objetivo do legislador foi o de antecipar a punição de fatos que apresentam potencial lesivo à população, prevenindo a prática de crimes. Liquefação do direito penal! # Para que haja condenação pelo crime de posse ou porte, é necessário que a arma de fogo tenha sido apreendida e periciada? NÃO. É irrelevante (desnecessária) a realização de exame pericial para a comprovação da potencialidade lesiva do artefato, pois basta o simples porte de arma de fogo, ainda que desmuniciada, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para a incidência do tipo penal. Isso porque os crimes previstos no arts. 12, 14 e 16 da Lei 10.826/03 são de mera conduta ou perigo abstrato, cujo objeto jurídico imediato é a segurança coletiva (STJ. 5ª Turma. Julgado em 07/08/2014). Assim, a pessoa pode ser condenada por posse ou porte de arma de fogo mesmo que não tenha havido apreensão e perícia. # A posse ou porte de arma quebrada configura crime? NÃO. Como vimos acima, não é imprescindível que seja realizada perícia na arma de fogo apreendida. No entanto, se o laudo pericial for produzido e ficar constatado que a arma não tem nenhuma condição de efetuar disparos, não haverá crime. É o que vem decidindo o STJ: (...) Na hipótese, contudo, em que demonstrada por laudo pericial a total ineficácia da arma de fogo (inapta a disparar) e das munições apreendidas (deflagradas e percutidas), deve ser reconhecida a atipicidade da conduta perpetrada, diante da ausência de afetação do bem jurídico

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incolumidade pública, tratando-se de crime impossível pela ineficácia absoluta do meio. (...) STJ. 6ª Turma. REsp 1451397/MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 15/09/2015. Vale ressaltar, no entanto, que, se a arma quebrada estiver com munição eficaz, o agente poderá ser condenado porque o simples porte de munição (eficaz) já configura o delito. Assim, para que não seja crime, o agente tem que ter sido apreendido com arma quebrada e desmuniciada ou, então, com arma quebrada e com munições ineficazes (deflagradas e percutidas). 3.2.3. Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos x Princípio da Ofensividade No primeiro, há uma séria limitação aos interesses que podem ser protegidos pelo Direito Penal, no segundo, somente será aceita como infração penal quando o interesse já protegido (reserva legal), sofrer um ataque (ofensa) efetivo, representado por um perigo concreto ou dano.

4.

PRINCÍPIOS RELACIONADOS COM O AGENTE DO FATO

4.1. PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE PESSOAL (CF – ART. 5, XLV) (RELACIONADO COM O AGENTE DO FATO) CF Art. 5º XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

OBS: não é sinônimo de responsabilidade subjetiva, que é sinônimo da culpabilidade - não há crime sem dolo, culpa. Através deste princípio, proíbe-se o castigo penal pelo fato de OUTREM (não existe no direito penal responsabilidade coletiva). Por isso, que a CF alerta: a individualização da pena. O STF tem utilizado este princípio como fundamento para anular processos com denúncia vaga/genérica/imprecisa/coletiva, principalmente no que tange aos crimes societários, não basta denunciar os agentes, deve-se dizer o que cada um deles fez e mais, deve constar quem (pessoas físicas) fizeram e em benefício de qual PJ (a pessoa jurídica também deve estar na denúncia...). Desdobramentos deste princípio: 1) Individualização da pena (CF explícito – art. 5, XLVI) CF Art. 5º XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos;

2) Proibição de denúncia genérica/vaga/evasiva OBS: tem doutrina que afirma, com base neste princípio, a impossibilidade da responsabilidade penal da pessoa jurídica.

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A partir do momento que o STF começou a afastar a denúncia genérica, surge a doutrina de Pacelli diferenciando ACUSAÇÃO GERAL e ACUSAÇÃO GENÉRICA: - Acusação Geral: ocorre quando o órgão da acusação imputa a todos os acusados, o mesmo fato delituoso, independentemente das funções exercidas por eles na empresa. Um fato só – não há inépcia, não viola o princípio da ampla defesa, o indivíduo como integrante da sociedade sabe de qual fato típico tem de se defender. - Acusação Genérica: ocorre quando a acusação imputa vários fatos típicos, imputando-os genericamente a todos os integrantes da sociedade. Vários fatos típicos - há inépcia, com vários fatos típicos, de qual deles irei me defender? Violação da ampla defesa, nulidade absoluta. Pacelli - denúncia genérica não se confunde com denúncia geral: é aquela que narra o fato (UM fato) criminoso com todas suas circunstâncias e o imputa genericamente ou indistintamente a todos os acusados. Portanto, não temos aqui uma inépcia, tendo todos os acusados praticando ou não o fato criminoso, isso é matéria de prova, não sendo matéria de admissibilidade da acusação.

Saber se os acusados praticaram ou não o crime que estão sendo acusados (todos conjuntamente) é matéria de prova e não condição para o desenvolvimento válido e regular do processo.

Já a genérica é aquela que não diz qual foi o comportamento criminoso praticado por um dos denunciados (ou imputa a todos várias condutas indistintamente). Essa sim deve ser rejeitada por inépcia.

O STJ em dois julgados fez a distinção entre denúncia genérica e denúncia geral, são eles: RHC 24.515/DF e HC 22.593/SP – “é geral e não genérica, a denúncia que atribui a mesma conduta a todos os acusados”. Um fato imputado aos membros indistintamente. Pode. 4.2. PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA (RELACIONADO COM O AGENTE DO FATO) Não basta que o fato seja materialmente causado pelo agente, é imprescindível o fato ter sido querido/aceito/previsível (vide previsibilidade!). Só tem sentido castigar comportamentos desejados ou previsíveis. O direito penal não admite responsabilidade penal OBJETIVA. OBS: É também um argumento contra a responsabilidade penal da pessoa jurídica (dizem que a PJ não tem condições de prever nada). *Exceções (responsabilidade objetiva no CP): a) Embriaguez não acidental completa (actio libera in causa) b) Rixa qualificada pela lesão grave ou morte (pouco importa quem matou ou feriu a vítima).

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4.3. PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE (RELACIONADO COM O AGENTE DO FATO) Trata-se de postulado limitador do direito de punir. O castigo penal pressupõe um agente capaz (imputável), com potencial consciência da ilicitude, sendo dele exigível conduta diversa. 4.4. PRINCÍPIO DA IGUALDADE (OU DA ISONOMIA) (RELACIONADO COM O AGENTE DO FATO) Todos são iguais perante a lei. CF Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à IGUALDADE, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: ...

OBS: a igualdade é material. É possível haver distinções justificadas, tratar os iguais de maneira igual, os desiguais de maneira desigual na medida de suas desigualdades. Art. 24 da CADH. Artigo 24 - Igualdade perante a lei - Todas as pessoas são iguais perante a lei. Por conseguinte, têm direito, sem discriminação alguma, à igual proteção da lei.

Aplicação do Princípio da isonomia: Lei 9.099/95 (juizados especiais nos estados), ela catalogou como infração de menor potencial ofensivo, aquela com: -Pena máxima (abstrato), não superior a 01 ano. -Rito comum Veio então a Lei 10.259/01 (juizados federais). Catalogou como infração de menor potencial ofensivo aquela com: -Pena máxima não superior a 02 anos, pouco importando o rito. Ex1: Desacato (6meses a 2 anos), é de médio potencial ofensivo para justiça estadual, já no âmbito federal, é de menor potencial ofensivo. Não há motivo para tratamentos diferentes para o mesmo fato. Veio a jurisprudência, com base no princípio da isonomia, e regularizou que se é na justiça federal crime de menor potencial ofensivo, será também na justiça estadual. Depois houve a modificação da lei e a harmonização dos dispositivos. Obs.: sustentar a inconvencionalidade do crime de desacato em concursos da DPE. A criminalização do desacato, conforme as recentes decisões e recomendações da Corte Interamericana e da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, viola o direito à liberdade de expressão por limitar e castigar as manifestações que possam ofender os funcionários públicos, estando em rota de colisão, portanto, com a Constituição Federal (art. 5º, IV) e com a Convenção Americana (art. 13). Assim, considerada a inconvencionalidade e, ainda, a não recepção do crime de desacato (art. 331 do CP) pela Constituição Federal de 1988, deve-se reconhecer a atipicidade de sua conduta Ex2: A Lei 8.072/90 (Crimes Hediondos). Determinava o cumprimento integral da pena em regime fechado. Veio a Lei 9.455/97, tratando o crime de tortura, que é equiparado ao hediondo, determinando o regime inicial fechado. O STF determinou a inconstitucionalidade da necessidade

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de cumprimento integral da pena em regime fechado. Um dos princípios que fomentaram a inconstitucionalidade foi o da isonomia, pois tratou casos iguais de forma desigual. 4.5. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF – ART. 5, LVII) (RELACIONADO COM O AGENTE DO FATO) CF Art. 5º - LVII - NINGUÉM SERÁ CONSIDERADO CULPADO até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

Hoje, é utilizado o nome “PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE NÃO CULPA” (STF), visto que a CF não o considera inocente, na verdade não o considera CULPADO. A CF não presume ninguém inocente, ela só não permite considerá-lo culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (mais coerente com o sistema de prisão provisória) – Tese MP. Agora a CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (art. 8º, .2) Artigo 8º - Garantias judiciais - 2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que SE PRESUMA SUA INOCÊNCIA enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:...

Tese Defensoria. Exemplo da utilização do princípio: art. 594 do CPP (revogado em 2008) feria frontalmente o princípio em tela, pois condicionava o recurso do réu a sua prisão. Exemplo da súmula vinculante da algema (nº 11) está ligado ao princípio da presunção de inocência (não culpa). STF Súmula Vinculante 11 - Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil estado.

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*É possível no processo penal execução provisória? Executar pena antes do trânsito em julgado? Duas situações: 1- Condenado provisório preso. 2- Condenado provisório solto - NÃO. Como é sabido os Tribunais de nosso país estão abarrotados de processos, de modo que o julgamento de um recurso pode levar anos e talvez uma década. Até um tempo atrás não se admitia a figura da execução provisória, isso em respeito ao princípio do estado de inocência. Por conta disso, os benefícios executórios previstos na LEP só podiam ser concedidos após o trânsito em julgado. Atualmente é pacificado o entendimento de que é possível se conceder benefícios da execução penal antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, admitindo-se, portanto, a execução provisória. Reza o artigo 1º da Resolução n.19 do Conselho Nacional de Justiça:

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A guia de recolhimento provisório será expedida quando da prolatação da sentença ou acórdão condenatório, ressalvada a hipótese de possibilidade de interposição de recurso com efeito suspensivo por parte do Ministério Público, devendo ser prontamente remedida ao Juízo da Execução Criminal”.

Dispõe a súmula 716 do Supremo Tribunal Federal: Súmula 716 - “Admite-se a progressão de regime de cumprimento de pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória”.

Logo, não há dúvidas de que é cabível a execução provisória. Resta saber se é ou não necessário o trânsito em julgado da decisão para a acusação. Entendo que a concessão de benefícios executórios INDEPENDE de trânsito em julgado para a acusação, vez que tanto a Resolução n. 19 do CNJ e a Súmula 716 do STF não fazem menção ou restrição a respeito de recurso da acusação. Trata-se de posição da Defensoria Pública. # Info 754 Ofende o princípio da não-culpabilidade a determinação de execução imediata de pena privativa de liberdade imposta, quando ainda pendente de julgamento recurso extraordinário. Aqui, quem recorreu foi o condenado. E ele estava solto.

5.

PRINCÍPIOS RELACIONADOS COM A PENA

5.1. PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DA PENA INDIGNA (CADH, art. 5, ponto 2) (RELACIONADO COM A PENA) A ninguém pode ser imposta pena ofensiva à dignidade da pessoa humana (está na Convenção Americana de Direitos Humanos). CADH - Artigo 5º - Direito à integridade pessoal 1. Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica e moral. 2. Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o respeito devido à DIGNIDADE inerente ao ser humano.

5.2. PRINCÍPIO DA HUMANIDADE (CF – ART. 5, XLVII E XLIX e CADH art. 5, ponto 2) (RELACIONADO COM A PENA) Nenhuma pena pode ser cruel, desumana e degradante, proibindo-se a prisão perpétua e, em regra, a pena de morte (art.5º, XLVII). Está na CF e na CADH (Art.5º, .2). CF XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis; CADH Artigo 5º - Direito à integridade pessoal

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2. Ninguém deve ser submetido a torturas nem a penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com respeito devido à dignidade inerente ao ser humano.

Rogério: relacionada mais ao corpo do preso, à aflição física. STF declarou inconstitucional o regime integralmente fechado como desumano e indigno, com base nos dois princípios anteriores, ele não existe mais. Ver isso, pois declarou o inicialmente fechado pelo mesmo motivo. Atualizar! Já REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO (RDD) = tem sua constitucionalidade questionada justamente por conta destes dois princípios. Para muitos é sanção cruel, desumana e degradante. TJ de SP, já tem um julgado no sentido que o RDD é inconstitucional. Porém o STJ, tem um julgado dizendo que É constitucional, para o STJ, o RDD é proporcional à gravidade da falta praticada. Os dois princípios anteriores são desdobramentos lógicos do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Ambos tem guarida na CADH, art. 5º, .1 e .2. 5.3. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE (RELACIONADO COM A PENA) A pena deve ser proporcional à gravidade do delito, considerando as qualidades pessoais do agente (princípio implícito no princípio da individualização da pena). CF Art. 5º XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:...

* É um desdobramento do princípio da individualização da pena. * É um princípio constitucional implícito. * Pena deve ser proporcional à gravidade da infração praticada. Somos ensinados a analisar este princípio sob o enfoque de ele buscar evitar o excesso, evitar a hipertrofia da punição. PORÉM tem um segundo ângulo que é evitar a insuficiência da intervenção estatal, ou seja, evitar a punição insignificante. Princípio da proporcionalidade= evitar o excesso + evitar a punição insignificante Então o princípio da proporcionalidade, permite que a pena seja reduzida em caso de EXCESSO, constitucionalmente. Porém, em caso de punição insuficiente, a CF ainda PROÍBE o aumento da pena, visto que é vedado pelo princípio da legalidade, isto é um ALERTA para o operador do direito. Este princípio deve ser observado: a) Criação do tipo (legislador) b) Aplicação da pena (juiz) c) Execução da pena (juiz)

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OBS: o direito penal do fato determina que o tipo penal só deve incriminar fatos, comportamentos humanos voluntários. No entanto, no momento da individualização da pena, é imprescindível considerar o rol de qualidades do agente para obedecer à responsabilidade penal individual. – responsabilidade pessoal. 5.4. PRINCÍPIO DA PESSOALIDADE (PERSONALIDADE OU INTRANSMISSIBILIDADE DA PENA, CF ART. 5º, XLV; CADH, art. 5, ponto 3) (RELACIONADO COM A PENA) CF Art. 5º XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

Em face deste dispositivo constitucional, este princípio é absoluto ou relativo? 1ª corrente: o princípio da pessoalidade, NÃO É ABSOLUTO, sendo excepcionado pela própria CF, que permite a transmissão aos sucessores da “pena de confisco” (FMB). *Crítica: está chamando perdimento de bens, confisco de PENA, o que não é, é um efeito da condenação. 2ª corrente: o princípio da pessoalidade, É ABSOLUTO, não admitindo exceções. O confisco referido no inc. XLV do art. 5º NÃO É PENA, e sim efeito da condenação (LFG, Mirabete e maioria). Corrente majoritária. CADH Artigo 5º - Direito à integridade pessoal 3. A pena não pode passar da pessoa do delinquente.

Trata de forma absoluta, a CADH não prevê sequer uma exceção. Aplica-se também para pena de multa. OBS1: tem doutrina utilizando este princípio para negar a responsabilidade penal da pessoa jurídica. OBS2: A multa penal é executada como dívida ativa, mas não perde seu caráter de pena, vale dizer, não passa da pessoa do condenado. Ver adiante em Pena de Multa. 5.5. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DO “BIS IN IDEM” (CADH, ART. 8, .4) (RELACIONADO COM A PENA) CADH Artigo 8º - Garantias judiciais 4. O acusado absolvido por sentença transitada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos.

Este princípio tem três significados: 1) Processual: ninguém pode ser duas vezes processado pelo mesmo crime. 2) Material: ninguém pode ser condenado pela segunda vez em razão do mesmo fato. 3) Execucional: ninguém pode ser executado duas vezes por condenações relacionadas ao mesmo fato.

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Significa que para cada fato só há de ser aplicada uma norma penal que excluirá as demais e só autorizará a punição do autor em um único delito. *Pergunta: a agravante da REINCIDÊNCIA (art. 61, I, do CP), foi recepcionada pela CF/88? A reincidência fere o princípio do “ne bis in idem”? 1ª corrente: Sim. Fere o princípio do “ne bis in idem”, porque o juiz está considerando duas vezes o mesmo fato em prejuízo do agente. Uma primeira vez para condená-lo e, numa segunda, para agravar a pena do crime futuro (tese defensoria) Condenação (157 CP)  nova infração (213 CP) 1ª vez Agravante Reincidência (2ª vez, sendo utilizado o fato anterior para agravar a pena do crime atual). 2ª corrente (STJ): Não. O fato de o reincidente ser punido mais severamente que o primário, não viola a CF, nem a garantia da vedação do “bis in idem”, pois visa tão somente reconhecer maior reprovabilidade na conduta daquele que é contumaz violador da lei penal (coaduna com o princípio da individualização da pena). É a que prevalece. Em 2013, o STF reconheceu a constitucionalidade da reincidência.

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CÓDIGO PENAL. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. 1. CONCEITO E OBSERVAÇÕES Nucci: tem o significado político de constituir uma GARANTIA INDIVIDUAL, prevista na CF, bem como quer dizer, no campo jurídico, que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (sentido amplo) e não há crime sem lei que o defina, nem pena sem lei que a comine (sentido estrito ou jurídico-penal). CP Art. 1º: não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

Qual princípio esculpido neste artigo? 1ª Corrente: Princípio da legalidade = Princípio da reserva legal. 2ª Corrente: Princípio da legalidade NÃO SE CONFUNDE com Princípio da reserva legal. Princípio da legalidade toma a expressão LEI no seu sentido amplo, abrangendo todas espécies normativas do art. 59 da CF. Já o princípio da reserva legal, tomaria LEI no sentido restrito (lei ordinária/complementar). Para esta corrente, no art. 1º é esculpido o princípio da reserva legal. 3ª corrente: Princípio da legalidade = princípio da reserva legal + princípio da anterioridade Princípio da reserva legal (tipos penais incriminadores somente podem ser criados por lei em sentido estrito, emanada do Poder Legislativo de acordo com o processo previsto na CF) + Princípio da anterioridade (é obrigatória a prévia existência de lei penal incriminadora para que alguém possa ser por um fato condenado, exigindo, também, prévia cominação de sanção para que alguém possa sofrê-la). É garantia de que o princípio da legalidade terá um mínimo de eficácia. Nada adiantaria criar a regra de que não há crime sem lei, se esta lei não for elaborada antes da prática do delito, ora, se a criação de leis penais incriminadoras pudesse retroagir para abranger fatos ocorridos antes de seu advento, restaria por inutilizada a garantia constitucional da legalidade penal. Corrente majoritária. O CP então adota no seu art. 1º o princípio da LEGALIDADE. O princípio da legalidade (reserva legal + anterioridade) constitui real limitação ao poder estatal de interferir na esfera de liberdades individuais. O princípio da legalidade está previsto: o

Art. 1º do CP Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

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o

Art. 5, XXXIX da CF CF Art. 5º XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;

o

Art. 9º da CADH Artigo 9º - Princípio da legalidade e da retroatividade - Ninguém poderá ser condenado por atos ou omissões que, no momento em que foram cometidos, não constituam delito, de acordo com o direito aplicável. Tampouco poder-seá impor pena mais grave do que a aplicável no momento da ocorrência do delito. Se, depois de perpetrado o delito, a lei estipular a imposição de pena mais leve, o delinquente deverá dela beneficiar-se.

o

Estatuto de Roma: criou o TPI. Vide art. 22. Artigo 22.º Nullum crimen sine lege 1 - Nenhuma pessoa será considerada criminalmente responsável, nos termos do presente Estatuto, a menos que a sua conduta constitua, no momento em que tiver lugar, um crime da competência do Tribunal.

*O princípio da legalidade tem origem onde? 1ªC - Remonta ao direito Romano. 2ªC - Origem na carta de João “Sem terra” 1215 (na verdade aqui tem origem o Constitucionalismo, Devido Processo Legal...olhar constitucional e processo civil! ) 3ªC - PREVALECE que este princípio tem origem no ILUMINISMO, sendo recepcionado pela Revolução Francesa.

2.

FUNDAMENTOS DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE Quais os fundamentos do princípio da legalidade? a) Fundamento Político: exigência de vinculação do executivo e do judiciário a leis formuladas de forma abstrata, isto impede o poder punitivo baseado em arbítrio. b) Fundamento Democrático: respeito ao princípio da divisão de poderes. O parlamento, representante do povo, deve ser o único responsável na criação de crimes. c) Fundamento Jurídico: uma lei prévia e clara produz importante efeito intimidativo.

Aplica-se o princípio da legalidade para as contravenções penais? Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

“Crime”... abrange contravenções penais? Estão garantidas por esse princípio, visto que espécie de infração penal. “Pena”... abrange medidas de segurança?

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1ª Corrente: o princípio da legalidade não abrange medida de segurança, pois seu fim não é punir, mas sim CURAR. E a cura não precisa desta restrição. Francisco de Assis Toledo. 2ª Corrente: princípio da legalidade abrange medida de segurança, pois apesar de curativa, não deixa de ser uma espécie de sanção penal, não se pode negar seu caráter aflitivo. STF prevalece. Releitura moderna do art. 1º: no lugar de crime, “infração penal” e no lugar de pena, “sanção penal”. OBS: Art. 3º do CP Militar, observa o princípio da reserva legal (“lei”), porém não observa a anterioridade (“lei vigente ao tempo da sentença”), sem anterioridade, não há princípio da legalidade. NÃO foi recepcionado pela CF. Princípio da legalidade = garantia contra a ingerência estatal.

3.

DESDOBRAMENTOS DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Os desdobramentos são os seguintes: 1-Não há crime sem lei (nullum crimen nulla poena sine lege); 2-Lei deve ser anterior aos fatos que busca incriminar (nullum crimen nulla poena sine lege praevia); 3-Lei deve ser escrita (nullum crimen nulla poena sine lege scripta); 4-Lei deve ser estrita (nullum crimen nulla poena sine lege stricta); 5-Lei deve ser certa (nullum crimen nulla poena sine lege certa); 6- Lei deve ser necessária (nulla lex poenalis sine necessitare). Vejamos: 3.1. NÃO HÁ CRIME SEM LEI (SENTIDO ESTRITO), “NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE”. Medida provisória cria crime? Não sendo lei em sentido estrito, não pode mais criar crime nem cominar pena. Medida provisória pode versar sobre DP? 1ª Corrente: medida provisória não pode versar sobre DP nem incriminador nem não incriminador. Existe obstáculo expresso na CF, ela não admite. Prevalece na doutrina. CF art. 62, § 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: I - relativa a: b) direito penal, processual penal e processual civil;

2ª Corrente: criação de crime é coisa de lei em sentido estrito, mas o que não for criar crime, pode ser objeto de outras fontes normativas, como medida provisória. Admite medida provisória versando sobre DP, desde que seja o DP não incriminador. CORRENTE DO STF.

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O STF, no RE 254.818, discutindo os efeitos benéficos trazidos pela MP 1571/97 (que permitiu o parcelamento de débitos tributários e previdenciários com efeito extintivo da punibilidade), proclamou sua admissibilidade em favor do réu. Medida Provisória pró-réu.

Resolução do TSE (cria, por exemplo, o crime “boca de urna”)? A exemplo da Medida Provisória, tem força normativa, mas não é lei em sentido estrito. Não pode criar crime, não comina pena. Resoluções do CNJ/ CNMP? Também tem força normativa, mas não são leis em sentido estrito. Não pode criar crime, nem cominar pena. Lei delegada pode versar sobre DP? Art. 68, 1º, II da CF, “proibida versar sobre direitos individuais”, como o DP é tocado pelos direitos individuais, lei delegada não poderá versar sobre DP. CF - Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional. § 1º - Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar, nem a legislação sobre: II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais;

Há doutrina admitindo lei delegada não incriminadora. 3.2.

LEI DEVE SER ANTERIOR AOS FATOS QUE BUSCA INCRIMINAR, “NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE PRAEVIA” Impede retroatividade maléfica. Retroatividade benéfica é permitida (nullum crimen nulla poena sine lege praevia).

3.3. LEI ESCRITA, “NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE SCRIPTA” Busca-se evitar o costume incriminador (nullum crimen nulla poena sine lege scripta). Não impede o costume interpretativo. Exemplo: art. 155, §1º repouso noturno – costume do local dirá. 3.4. LEI ESTRITA, “NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE STRICTA” Busca-se evitar analogia incriminadora. Não se quer evitar a analogia, e sim a analogia incriminadora (nullum crimen nulla poena sine lege stricta). A analogia em bonam partem é admitida. 3.5. LEI CERTA, “NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE CERTA”, PRINCÍPIO TAXATIVIDADE De fácil entendimento.

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Princípio da taxatividade, da determinação ou mandato de certeza ou determinação taxativa. Visa proibir incriminações vagas e indeterminadas (nullum crimen nulla poena sine lege certa). OBS: Lei 7.170/83 LSN - Art. 20 - Devastar, saquear, extorquir, roubar, sequestrar, manter em cárcere privado, incendiar, depredar, provocar explosão, praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo, por inconformismo político ou para obtenção de fundos destinados à manutenção de organizações políticas clandestinas ou subversivas. Pena: reclusão, de 3 a 10 anos.

O que são atos de terrorismo? Tipo penal que traz expressões muito porosas, muito ambíguas, portanto, vem se defendendo que tal dispositivo é inconstitucional por ferir o princípio da legalidade. Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

Esta expressão é tão porosa, tão ambígua, que há juiz enquadrando aqui o “beijo lascivo”. Tal expressão não seria certa. 3.6. LEI NECESSÁRIA, “NULLA LEX POENALIS SINE NECESSITARE” Desdobramento lógico do princípio da intervenção mínima (subsidiariedade + fragmentariedade). Vejamos o Art. 273 do CP. No caput pune o FALSIFICADOR com 10 a 15 anos. Art. 273 - Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins TERAPÊUTICOS ou MEDICINAIS: Pena - reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa. No §1º pune aquele que DISPONIBILIZA o medicamento, 10 a 15 anos. § 1º - Nas mesmas penas incorre quem importa, vende, expõe à venda, tem em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado. No §1º-A temos uma CLÁUSULA DE EQUIPARAÇÃO. Equipara produtos terapêuticos ou medicinais = cosméticos e os saneantes (batom, produtos de limpeza, bom ar, clorofina). § 1º-A - Incluem-se entre os produtos a que se refere este artigo os medicamentos, as matérias-primas, os insumos farmacêuticos, os cosméticos, os saneantes e os de uso em diagnóstico.

CUIDADO: o cosmético e o saneante terão que ter finalidade terapêutica ou medicinal para configurar o crime. Já no 1º-B pune quem DISPONIBILIZA PRODUTO NÃO FALSIFICADO, PORÉM IRREGULAR. Pune com 10 a 15 anos. Ele não trabalha com produto corrompido, mas não tem autorização da vigilância, por exemplo. DESNECESSÁRIA, deveria deixar o Direito Administrativo cuidar deste comportamento, não precisava do DP aplicado aqui. Necessidade ligada à Legalidade. § 1º-B - Está sujeito às penas deste artigo quem pratica as ações previstas no § 1º em relação a produtos em qualquer das seguintes condições: I - sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente;

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II - em desacordo com a fórmula constante do registro previsto no inciso anterior; III - sem as características de identidade e qualidade admitidas para a sua comercialização; IV - com redução de seu valor terapêutico ou de sua atividade; V - de procedência ignorada; VI - adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente. § 2º - Se o crime é culposo: Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

“A legalidade é o ponto basilar do garantismo.” Tratemos um pouco sobre o garantismo.

4.

TEORIA DO GARANTISMO PENAL

*Rogério Sanches *Alexandre Salim É idealizada por Luigi Ferrajoli (obra Direito e Razão). Quando falo em legalidade estou falando no DIREITO DE PUNIR versus GARANTIA DO CIDADÃO. Garantismo: aumentar GARANTIAS, diminuindo o PODER PUNITIVO. Este é o princípio da legalidade. A medida que são dadas estas garantias (não há crime sem lei, anterior, escrita, estrita, certa, necessária ), a garantia aumenta, e o poder do estado diminui. Garantias: do ponto de vista jurídico, são direitos, privilégios e isenções que a Constituição de um país confere aos cidadãos. O garantismo nasceu porque é histórica a antítese envolvendo liberdade do homem e o poder do Estado, a Revolução Francesa. Em uma briga de forças como essa, nada mais correto do que ampliar ao máximo a liberdade do homem e restringir no mínimo necessário o poder estatal. Isso é o garantismo: ele visa ampliar as liberdades e diminuir a um patamar mínimo necessário o poder do Estado. GARANTISMO não se confunde com o mesmo que ABOLICIONISMO. O garantismo rechaça os dois extremos: a) Estado antiliberal: abuso do direito de punir. b) Liberdade selvagem: é a carência de regras (ABOLICIONISMO). O que interessa ao garantismo é o meio termo, ou seja, ele é um modelo de direito consistente em uma liberdade regrada. Como Ferrajoli expõe o garantismo? Qual técnica se utiliza para aumentar a liberdade do homem e diminuir ao máximo o poder punitivo do Estado? Para isso, ele sugere Teorias de Minimização do Poder Institucionalizado, valendo-se de 10 axiomas (princípios), que devem ser rigorosamente obedecidos.

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Eles podem ser divididos em três grupos: garantias relativas à pena; garantias relativas ao delito e garantias relativas ao processo. À pena Garantias relativas

Ao delito Ao processo

Ficam organizados nesta forma: 1-Garantias Relativas à Pena: Nulla Poena sine crimine (Não há pena sem crime) Nulla crimine sine lege (Não há crime sem lei) Nulla Lex poenalis sine necessitare (Não há lei penal sem necessidade) 2-Garantias Relativas ao Crime: Nulla necessitas sine iniuria (Não há necessidade sem lesão) Nulla iniuria sine actione (Não há lesão sem materialização do fato) Nulla actio sine culpa (princípio da culpabilidade) 3-Garantias Relativas ao Processo: Nulla culpa sine iudicio (princípio da jurisdicionariedade) Nullum iudicium sine accusationem (princípio acusatório) Nulla accusatio sine probatione (não há acusação sem provas) Nulla probatio sine defensione (não há provas sem defesa) 4.1. GARANTIAS RELATIVAS À PENA 1ª) Nulla Poena Sine Crimine (não há pena sem crime): a pena é uma retribuição ao fato criminoso praticado; não há pena sem crime. Essa garantia não é nada mais do que o princípio da retributividade. 2ª) Nullum Crimen Sine Lege (não há crime sem lei): é o princípio da legalidade. Não há crime sem lei. O princípio da legalidade tem ainda quatro subprincípios, pois a lei deve ser (ver acima): -anterior: princípio da anterioridade. -escrita: expulsa o costume incriminador, e para a maioria também o não incriminador. Obs.: o costume interpretativo é aceito.

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-estrita: veda a analogia incriminadora. -certa: a lei não pode ser ambígua, devendo ser de fácil compreensão (princípio da taxatividade, do mandato de certeza ou da determinação). Ferrajoli diz que esse axioma é a VIGA MESTRA DO GARANTISMO, sendo através dele que se enxerga o garantismo.

PODER PUNITIVO ESTATAL

Poder estatal

S/lei

GARANTIAS DO CIDADÃO

Garantias do cidadão

escrita certa anterior estrita

Garantismo é o mínimo de poder punitivo e o máximo de garantia do cidadão. 3ª) Nulla lex poenalis sine necessitare (não há pena sem necessidade): aqui está o princípio da necessidade (intervenção mínima) 4.2. GARANTIAS RELATIVAS AO DELITO 1ª) Nulla necessitas sine injuria (não há necessidade sem lesão): não há necessidade sem relevante e concreta lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado (princípio da lesividade ou ofensividade). Em razão desse princípio, LFG vem há anos dizendo que os crimes de perigo abstrato não foram recepcionados pela CF. 2ª) Nulla injuria sine actione (não há lesão sem ação): daqui se extrai o princípio da exteriorização ou exterioridade da ação, que proíbe o direito penal do autor e consagra o direito penal do fato, pois pensamentos e estilo de vida não podem ser criminalizados. Há quem leve esse axioma ao extremo, considerando que a reincidência deveria ser uma atenuante, e ainda gerar indenização ao criminoso, pois o Estado chamou para si o dever de reabilitar e não cumpriu. 3ª) Nulla actio sine culpa (não há ação sem culpa): princípio da culpabilidade.

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4.3. GARANTIAS RELATIVAS AO PROCESSO 1ª) Nulla culpa sine judicio (princípio da jurisdicionariedade): quem diz se há ou não culpa é o órgão judicial, após o devido processo legal. 2ª) Nullum judicium sine acusationes (princípio acusatório): o juiz não pode agir de ofício. 3ª) Nulla accusatio sine probatione (não há acusação sem prova): princípio do ônus da prova. 4ª) Nulla probatio sine defensione (não há prova sem contraditório). A CF é garantista, pois todos os princípios acima estão nela previstos. Resumindo, garantismo é o direito penal mínimo. 4.4. GARANTISMO PENAL E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS Ferrajoli, para explicar o que é direito fundamental, ele parte de alguns pontos de vista: Justiça e Validade. Para dizer o que são os direitos fundamentais, Ferrajoli os define a partir da Teoria do Direito. Direitos Fundamentais são aqueles universalmente atribuídos a todos enquanto pessoas, enquanto cidadãos ou então enquanto sujeitos capazes de agir. Importante, então, gravar o caráter Universal dos Direitos Fundamentais. Definição Ideologicamente neutra, podendo valer para qualquer tipo de regime e de ideologia, até para o fascismo e o anarquismo. Ele não quer dizer quais são os Direitos Fundamentais, não quer fechar a questão. Diz o que deveriam ser. A característica da Universalidade pressupõe uma Igualdade Jurídica. Ferrajoli faz uma diferenciação entre direitos fundamentais e patrimoniais. Os primeiros estão em um plano de igualdade jurídica e os segundos em um direito de desigualdade. Os primeiros são inalienáveis, indisponíveis e inegociáveis. Em uma sociedade escravista a liberdade não é direito fundamental, mas sim direito patrimonial. Esfera do Não-decidível (expressão de Ferrajoli). Direitos Fundamentais é gênero de Direitos de Liberdade e Direitos Sociais. Os primeiros pressupõem um não-fazer por parte do Estado, um não interferir. Já, nos segundos, o Estado tem um dever de prestar assistência. Dever de Agir. Alguns doutrinadores dizem que Direitos Fundamentais são “direitos da maioria”. Ferrajoli combate duramente esse pensamento. Para ele, ninguém pode “fazer” no meu direito de liberdade (exemplo: privar um homem de sua liberdade sem o devido processo legal) ou “não fazer” nos meus direitos sociais (como, por exemplo, não dar ensino fundamental). Leis de Atuação

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Os direitos fundamentais para introduzirem as suas garantias precisam de leis de atuação. O próprio CP acaba sendo uma lei de atuação. Tutela-se a vida por causa do homicídio. Sem as leis de atuação, seriam normas vazias, genéricas. As leis de atuação pressupõem as garantias em si e os órgãos que são incumbidos de levar a efeito as garantias em caso de descumprimento (aí entra o papel da Defensoria Pública e do Ministério Público). Ferrajoli diz que pelo menos os quatro direitos seguintes devem ser reconhecidos como fundamentais (veja-se que ele lista direitos mínimos, não quer fechar a questão): a)

Direito à Dignidade da Pessoa Humana: Aqui, Ferrajoli faz uma longa digressão utilizandose da doutrina de Kant. Discorre sobre aquilo que não possui valor e aquilo que pode ser trocado por seu equivalente. Diz que o homem enquanto pessoa é que possui dignidade, não pode ser trocado por equivalente algum, e ele é que está vinculado a direitos que lhe garantem respeito e esses são exatamente aos ligados à liberdade e à prestação pelo Estado. b) Igualdade. Fala que essa pressupõe a proteção das diferenças e redução das desigualdades. Igualdade, para ele, não é Igualdade Material como muitos referem. Defende que igualdade seria a não exclusão de ninguém. c) Paz, contida já no Preâmbulo da Carta de 1948. Ao falar desse direito, refere que o preâmbulo da DDHC faz um link entre Direitos Humanos e a Paz, alegando que tanto menos serão os conflitos violentos quanto maior for a paz. Ferrajoli fala do Direito Internacional (ao qual se refere como um conjunto de promessas não cumpridas ou vazias, pois não há um Órgão Internacional de atuação, situação que começa a mudar com o TPI). Começa a trabalhar com órgãos ou instituições de governo e de garantia. Para ele, a tripartição de Poderes é coisa do passado. Fala que os direitos fundamentais não podem ficar dentro de uma gaveta sob a nomenclatura ampla de Administração Pública. Não admite que a fonte de legitimação acabe sendo a representatividade política. A fonte de legitimação, segundo ele, é a submissão cega à CF e à lei. d) Os Direitos Fundamentais funcionam como a “Lei dos mais Fracos” Os Direitos Fundamentais são garantias para os mais fracos. Garantem o Direito à Vida em 1° lugar, contra quem é mais forte fisicamente. Em 2° lugar garantem os Direitos de Liberdade contra quem é mais forte politicamente e, em terceiro lugar, garantem os Direitos Sociais em face de quem é mais forte economicamente.

5.

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE X NORMA PENAL EM BRANCO A norma penal pode ser completa ou incompleta. Senão, vejamos:

5.1. NORMA PENAL COMPLETA Quando dispensa complemento normativo ou valorativo (exemplo. art. 121 do CP). “Matar alguém” – é completo. Dispensa qualquer complemento normativo ou interpretação diversa do magistrado. 5.2. NORMA PENAL INCOMPLETA Depende de complemento normativo ou valorativo.

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5.2.1. Norma Penal em Branco Depende de complemento normativo (geralmente intermitente). a) NPB própria/sentido estrito (heterogênea): complemento normativo não emana do legislador. Exemplo: lei de drogas (quem vai dizer o que é ou não droga, é o executivo). b) NPB imprópria/sentido amplo (homogênea): complemento normativo emana do legislador. Crimes funcionais que são complementados pelo próprio legislador, conceito de funcionário público. b1) Homovitelinea (homóloga): mesma instância legislativa, o complemento está no mesmo documento. Exemplo: lei penal complementada pela lei penal. Exemplo: conceito de funcionário público no CP. b2) Heterovitelinea (heteróloga): instância legislativa diversa. Exemplo: lei penal complementada pela lei civil. O complemento está em outro documento. EX.: Art. 236 do CP, o qual é complementado pelo CC, “impedimento”. c) NPB ao revés (às avessas, invertido, revertido, ao invés): nesse caso o complemento normativo penal diz respeito à sanção penal. O complemento é da sanção penal e não do conteúdo proibitivo. O complemento normativo neste caso só pode ser lei. Ex: Lei 2889/56, art. 1º. Art. 1º Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como tal: a) matar membros do grupo; b) causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo; c) submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de ocasionar-lhe a destruição física total ou parcial; d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo; e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo; Será punido: Com as penas do art. 121, § 2º, do Código Penal, no caso da letra a; Com as penas do art. 129, § 2º, no caso da letra b; Com as penas do art. 270, no caso da letra c; Com as penas do art. 125, no caso da letra d; Com as penas do art. 148, no caso da letra e;

OBS: Retroatividade de complemento de NPB’s – ver Lei Penal no tempo abaixo. d) NPB de dupla face (duplamente em branco, duplamente remetido): tanto o preceito primário como o preceito secundário são incompletos (crime remetido, pena remetida). Exemplo: art. 304 do CP. Documento falso. Preceito primário caracteriza crime remetido. Remete para a descrição típica de outros artigos. E no preceito secundário também tem hipótese de pena remetida. e) “Descriminante em branco”: O que é uma descriminante? Existem leis incriminadoras e não incriminadoras. Essas podem ser chamadas de tipos permissivos (excludentes de ilicitude = causas justificantes = causas de justificação = descriminantes). É possível que o particular efetue prisão em flagrante? Sim. Quando um particular prende em flagrante ele está cometendo crime de constrangimento ilegal? Não. Exercício regular de direito. Art. 23, III, do CP. Mas o 23 não traz o esclarecimento total. Tem que remeter ao art. 301, CPP. Classificação desse exemplo: é descriminante em branco homogênea heteróloga.

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CP Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. CPP Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

f)

Tipo aberto: depende de complemento VALORATIVO. Será dado pelo juiz na análise do caso concreto. Exemplo: crime culposo. Quem vai analisar se houve ou não negligência no caso concreto será o juiz. Depende de valoração.

Exemplo2: art. 154 Art. 154 - Revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem:

“Sem justa causa” depende de valoração. Exemplo3: art. 299 Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante:

“Documento” depende de valoração. *Exemplo de tipo culposo que excepcionalmente não é aberto, é fechado? Art. 180, §3º, receptação culposa. Art. 180, § 3º - Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporção entre o valor e o preço, ou pela condição de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso:...

O juiz não deve valorar nada, o próprio legislador já descreveu os comportamentos tidos como negligentes. # NPB em sentido estrito fere o princípio da legalidade (mais precisamente da taxatividade, mandado de certeza)? Apesar de formular proibição genérica complementável, a norma penal em branco não fere o princípio da taxatividade, uma vez que sua eficácia fica sustada até que complementada seja. NPB em sentido estrito, CRÍTICAS: 1) NPB fere o princípio da taxatividade. Exemplo: vender “drogas”. Se eu não sei o que é drogas, significa que ela não determina ao certo o que se quer incriminar. REBATENDO: enquanto não complementada, não tem eficácia jurídica ou social. Enquanto permanece incerta, não devemos obediência a elas. 2) NPB ofende a reserva legal. Correntes:

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1ªC: O complemento é dado por espécie normativa diversa da lei. Quem vai dizer o que é ou não drogas não é o legislador, é o executivo, através de uma portaria (cadê o fundamento democrático do Princípio da Legalidade?). Quem estaria em última análise legislando, é o executivo. A NPB em sentido estrito é inconstitucional. Esta modalidade de norma ofende o Princípio da Reserva Legal, visto que o seu conteúdo poderá ser modificado sem que haja uma discussão amadurecida da sociedade através do parlamento. Rogério Greco. Tese defensoria. 2ªC - REBATENDO: na NPB própria/sentido estrito, há um tipo penal incriminador que traduz os requisitos básicos do delito (verbo do tipo, sujeitos, objetos jurídico e material, etc.). A autoridade administrativa limita-se a explicitar um dos requisitos típicos dados pelo próprio legislador. O que não se pode permitir é o executivo explicitar requisitos básicos (sujeitos do crime, núcleos do tipo...), agora explicitar os requisito dados pelo legislador, não há problema, até por que a lei não deve ser mudada sempre que uma portaria é modificada. LFG. Tese Majoritária. Tese MP.

6.

LEGALIDADE FORMAL X LEGALIDADE MATERIAL

Não basta uma legalidade formal (obediência aos trâmites procedimentais – às formas exigidas para a criação do diploma legal, a exemplo do que ocorre com o procedimento necessário para sua tramitação, o quorum para aprovação do projeto etc. – lei vigente), havendo que existir uma legalidade material (obediência às garantias impostas pela constituição e tratados de direitos humanos – lei válida). Legalidade formal faz da lei VIGENTE, legalidade material faz da lei VÁLIDA. Regime integralmente fechado: é oriundo de uma lei vigente, porque ela obedeceu todos tramites processuais legislativos, porém não era lei válida, para o STF ele feria de uma só vez o princípio da isonomia, o princípio da razoabilidade, o princípio da humanidade das penas, o princípio da individualização das penas. Quais são as formas de questionar a validade de uma lei?

CONTROLE CONCENTRADO -Ações diretas (ADI/ADC etc.)

CONTROLE DIFUSO -Ações Indiretas (HC/RECURSOS EM GERAL etc.)

CONTROLE DIFUSO ABSTRATIVIZADO -Ações Indiretas

CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE -CF/TDH (status constitucional) –LEI contraria

-LEI- STF *STF analisa a lei em abstrato

-LEI-TJ/TRF-STJSTF *STF analisa caso concreto

-LEI-TJ/TRF-STJ-STF *Analisa a lei em abstrato

*Controle constitucionalidade.

-Decisão: omnes”

-Decisão: partes”

-Decisão: “erga omnes”

-CF – TDH (status ou supralegal infraconstitucional) – LEI contraria.

“erga

“inter

OBS: seria uma “mistura”, mescla dos outros dois anteriores

*Controle convencionalidade

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de

de

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TEORIA DA NORMA PENAL. Lei Penal no tempo. 1. QUANDO NO TEMPO O CRIME SE CONSIDERA PRATICADO? 1ªC: Teoria do Resultado (do Evento ou Efeito). Considera-se praticado no momento do resultado. 3ªC: TEORIA DA ATIVIDADE. Considera-se praticado no momento da conduta. Adotada pelo CP, art. 4º. Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.

2ªC: Teoria Mista (Ubiquidade ou Eclética). Considera-se praticado no momento da conduta ou do resultado.

2.

APLICAÇÃO PRÁTICA DA TEORIA DA ATIVIDADE

1ª Situação: Agente, tendo 17 anos, dispara uma arma de fogo. Quando a vítima morre, o agente já tem 18. O agente responde como imputável ou como inimputável? Inimputável, porque se analisa o momento em que foi praticada a conduta. 2ª Situação: Agente dispara uma arma de fogo. A vítima era menor de 14 e foi morrer maior de 14 anos. 3ª Situação: Agente dispara uma arma de fogo. A vítima era menor de 60 anos e foi morrer maior de 60 anos. Incide o aumento de pena do Art. 121, §4º CP nas duas últimas hipóteses? Art. 121 § 4o No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as consequências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos.

Congela no momento da conduta. No primeiro caso, INCIDE, no segundo NÃO. No primeiro a vítima era menor de 14 e no segundo a vítima era menor de 60. Portanto, é importante para:

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• • •

3.

Analisar a capacidade do agente (imputabilidade). Analisar as condições da vítima. Analisar a lei que se aplica ao caso.

SUCESSÃO DE LEIS PENAIS NO TEMPO

3.1. RETROATIVIDADE E IRRETROATIVIDADE No momento do tiro, temos LEI A, no momento da sentença, LEI B. Em regra, aplica-se a lei vigente do momento em que o crime foi praticado. Exceção: se a lei for benéfica ela é retroativa. Quando há uma efetiva sucessão de leis penais, surge o conflito de leis penais no tempo. Como decorrência do princípio da legalidade, aplica-se, em regra, a lei vigente ao tempo da realização do fato criminoso (tempus regit actum). Assim, em regra, a lei penal é não prospectiva e não retroativa. Contudo, essa mesma regra (irretroatividade), cede diante de alguns casos, exceções fundamentadas em razões político-sociais. Exemplos: 1) Realização do fato (não há lei)  Momento posterior (lei “A” incriminando) Esta lei “A” é irretroativa. Art. 1º do CP. Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

2) Realização do fato (lei “A” 2 a 4 anos)  Momento posterior (lei “B” aumenta pena 3-8 anos). Irretroativa, esta seria maléfica. Art. 1º do CP. 3) Realização do fato (lei “A” 2 a 4 anos)  Momento posterior (lei “A” é abolida) Retroativa. Art. 2º CP. Abolitio criminis, exceção à regra. Abolitio criminis: supressão da figura criminosa. Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.

4) Realização do fato (lei “A” – 2 a 4 anos)  Momento posterior (lei “B” diminui para 1 a 2 anos). Retroativa. Art. 2º, parágrafo único. Art. 2º, Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.

3.2.

“ABOLITIO CRIMINIS”

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3.2.1. Natureza jurídica? 1ª corrente: causa extintiva da tipicidade (e como consequência, da punibilidade). Flávio Monteiro de Barros. 2ªcorrente: causa extintiva da punibilidade. Adotada pelo CP. Art. 107, III. Crítica: não extingue o tipo, apenas a punibilidade. Seria melhor que excluísse a tipicidade, pois evita maior análise. CP Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;

OBS: lei abolicionista não respeita coisa julgada. 3.2.2. Art. 2º CP x Art. 5º XXXVI CF. Abolitio Criminis x Respeito à coisa julgada Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.

Versus: CF Art. 5º XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

Diante do embate em face à CF, pergunta-se: O Art. 2º foi recepcionado pela CF/88? O art. 2º do CP foi recepcionado pela CF/88, não infringindo o seu art. 5º, XXXVI, pois o mandamento constitucional, tutela garantia individual do cidadão e não o direito de punir do estado. “Posso evitar que o estado quebre a coisa julgada para me punir, mas posso quebrar a coisa julgada para me beneficiar”. Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos PENAIS da sentença condenatória. OBS1: a abolitio criminis faz cessar todos os efeitos da sentença condenatória, mas somente os efeitos PENAIS, os efeitos EXTRAPENAIS permanecem. OBS2: vamos relembrar os efeitos penais da condenação: 1) Efeitos penais (esses efeitos DEVEM CESSAR com o reconhecimento da extinção da punibilidade pela abolitio criminis) 1.1) Primários: submeter o condenado à execução forçada. 1.2) Secundários: interrupção da prescrição, reincidência, poder de revogar o “sursis” etc. 2) Efeitos extrapenais (esses efeitos SE MANTÊM mesmo com a extinção da punibilidade pela abolitio criminis) 2.1)

Genéricos (art. 91): I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime; II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé: a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito;

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b) do produto do crime (producta sceleris – resultado imediato) ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso (fructus sceleris – resultado mediato).

2.2)

Específicos (art. 92) I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública; b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos. II - a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado; III - a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso. Parágrafo único - Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença.

3) Efeitos previstos na CF/88 3.1)

Suspensão dos direitos políticos Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;

3.2)

Impedimento para naturalização Art. 12. São brasileiros: II - naturalizados: b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira. Continuando no CP...Art. 2º Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.

Lei mais favorável também não respeita coisa julgada. 3.2.3. Abolitio criminis temporária x Vacatio legis indireta (contexto do Estatuto do Desarmamento) Estatuto do Desarmamento, Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa: Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

No que diz respeito à posse e propriedade de arma de fogo de uso permitido feita com base em registro antigo (Polícia Civil – hoje é na PF) ou sem registro, houve sucessivas prorrogações de prazo para a regularização da arma, de forma a abolir temporariamente o delito de posse de arma de fogo de uso permitido.

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POSSE LEGAL POSSE ILEGAL Arma registrada na PF. A PF expede registro da Arma não tem nenhum registro ou a arma tem arma após autorização do SINARM. Art. 5º registro estadual (não tem mais validade de Caput e §1º do ED. acordo com o ED). Desde vigência do ED  concessão de prazos para regularização da posse ilegal. 1º- Prorrogação do prazo  Próprio ED até 13/12/03 (armas permitidas ou proibidas) 2º- Prorrogação do prazo  Lei nº 11.191/05  Converte a MP 235 de 2005. Prorroga até 23/10/05 (permitidas ou proibidas). 3º- Prorrogação do prazo  Lei 11.706/05 até 31/12/08  nessa vez houve extensão do prazo apenas para armas PERMITIDAS (não mais para proibidas). 4º- Prorrogação do prazo  Lei 11.922/09 até 31/12/09 (novamente só para armas permitidas). 5º- A partir de 01/01/2010 não houve mais prorrogação. De 23/12/03 até 31/12/09 houve descriminalização temporária, abolitio criminis temporária, atipicidade momentânea ou vacatio legis especial ou indireta em relação à posse ilegal de arma de uso permitido. Em outras palavras, durante o referido período, a posse de arma permitida deixou de ser crime. A partir de 01/01/2010, a posse ilegal passou a ser crime. Assim temos o seguinte fenômeno:

Vacatio legis indireta

ATO LEI 10.826/03 DECRETO 5.123/04 MP 1 MP 2 MP 3 + LEI 1 LEI 11.922/09

PRAZO 23/12/2006 02/07/2007 32/12/2007 02/07/2008 31/12/2008 31/12/2009

Abolitio criminis “temporária”

Antes do dia 31/12/2009, as pessoas que tinham registros anteriores ao Estatuto ou não tinham registro, não praticaram crime porque a lei estava em vacatio legis (indireta). Por outro lado, todas as pessoas que foram condenadas antes dessa data foram favorecidas pela abolitio criminis temporária. Súmula 513 do STJ - A abolitio criminis temporária prevista na Lei n. 10.826/2003 aplicase ao crime de posse de arma de fogo de uso permitido com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado, praticado somente até 23/10/2005.

3.3. RETROATIVIDADE E VACATIO LEGIS 3.3.1. Lei abolicionista pode retroagir na “vacatio legis”?

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1ª corrente: NÃO, pois lei na “vacatio” não tem eficácia jurídica ou social. Não se compreende que uma norma tenha validade para beneficiar réus em geral, mas não possa ser aplicada ao restante da população. A CF diz que a lei penal pode retroagir para beneficiar o réu, devendo-se então, por lógica, levar em conta o momento em que vigora para toda a sociedade, inclusive para os acusados. PREVALECE. Nucci. 2ª corrente: SIM, considerando a finalidade da vacatio, é possível aplicar a lei ainda não vigente àqueles que demonstrarem conhecê-la. Sabendo que a finalidade primordial da ‘vacatio’ é tornar a lei conhecida, não faz sentido que aqueles que já se inteiraram do seu teor fiquem impedidos de lhe prestar obediência, em especial quando preceito é mais brando. Por que não aplicá-la antes mesmo do início de sua vigência, só com sua publicação? Por economia de tempo, poder-se-ia permitir que seja aplicada a partir de sua publicação (Rogério Greco). Tese defensoria. Foi muito discutido na nova lei de drogas. Antes era preso, agora é advertido. 3.4. CRIME PRATICADO EM CONTINUIDADE DELITIVA Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie (encaixe no mesmo tipo e atingimento do mesmo bem jurídico) e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

Nada mais é que reiteração de crimes no mesmo: a) Contexto temporal; b) Contexto espacial; c) Mesmo “modus operandi”. Art. 71 CP = crime é único – ficção jurídica. Exemplo: |LEI ‘A’, 2 a 4 | Indivíduo praticando: 155 – 155  |ENTRA LEI ‘B’, 2 a 8|  Indivíduo continua: 155 – 155 – 155. 1ª Corrente: começou lei A, terminou na lei B, “in dubio pro reo”. A lei mais benéfica. Lei A no nosso exemplo. 2ª Corrente: SE o crime é único, ele considera-se praticado tanto no primeiro como no último momento. Então, deve-se aplicar sempre a última lei, a lei vigente antes da cessação da continuidade. No nosso exemplo, lei B. Prevalece esta corrente. STF SÚMULA Nº 711 A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.

Justificativa: o agente que prosseguiu na continuidade delitiva após o advento da lei nova, tinha a possibilidade de motivar-se pelos imperativos desta, ao invés de persistir na prática de seus crimes. Submete-se, portanto, ao novo regime, ainda que mais grave, sem surpresas e sem violação do princípio da legalidade.

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3.5. COMBINAÇÃO DE LEIS É possível a combinação de leis? Exemplo: TEMPO DO CRIME (Lei ‘a’, 2 a 4 anos – multa de 10 a 30 dm) x TEMPO DA SENTENÇA (Lei ‘b’ – 3 a 8 anos – multa 10 a 20 dm) Poderia combinar o mais benéfico de cada? 1ª corrente: NÃO pode, pois assim agindo o Juiz estará legislando. Criando uma terceira lei (Lex tertia). Nelson Hungria, doutrina clássica, 1ª Turma do STF (RHC 94802). STJ (porém STF e STJ estão abandonando aos poucos esta corrente e migrando para a 2ª). STJ, Informativo 432 (julgado 28/04/2010) –3ª Seção não admitiu a combinação de leis. 2ª corrente: SIM. Admite-se, pelo menos em casos especiais. Se o juiz pode o mais (ignorar uma lei ao todo), ele poderá o menos (ignorar em parte, escolher parte de uma ou de outra para o mesmo fim). Prevalece na doutrina moderna, 2ª Turma do STF (HC 95435). Damásio, Davi Costa e maioria da doutrina. Crítica: “O juiz está recortando leis”. 3ª corrente: NÃO pode, devendo o réu escolher a lei a ser aplicada. APENAS um julgado no STJ, Ministra Laurita Vaz. (Absurdo) 4ª Corrente: preferimos posição intermediária, apontada por Jimenéz de Asúa, baseando-se em Von Liszt, ao lecionar que a fórmula mais exata deve levar o juiz a fazer uma aplicação mental das duas leis que conflitam - a nova e a antiga -, verificando, no caso concreto qual terá o resultado mais favorável ao acusado, mas sem combiná-las, evitando-se a criação da lex tertia. É também posição adotada por Claus Roxin. Nucci. Não prevalece! O Art. 33 §4º (tráfico ‘privilegiado’ - minorante) da Lei de Drogas, retroage?! LEI 6.368/76 Lei 11.343/06 Tráfico: Art. 12. Pena de 03 a 15. Tráfico: Art. 33. Pena de 05 a 15 anos. Criminoso primário e bons antecedentes: Criminoso primário e bons antecedentes: Servia apenas para fixação da pena-base. redução de pena de 1/6 a 2/3. O criminoso que cometeu o tráfico na lei antiga tem direito à redução de pena? ENTENDIMENTO ATUAL! 2013 STF Inf.: 727 (Plenário) É vedada a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, combinada com as penas previstas na Lei n. 6.368/76, no tocante a crimes praticados durante a vigência dessa norma.

STJ – Súmula 501

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Súmula 501-STJ: É cabível a aplicação retroativa da Lei 11.343/06, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei 6.368/76, sendo vedada a combinação de leis.

Aplicação retroativa do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Mas o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pode ser aplicado a fatos ocorridos antes da sua vigência? SIM, é possível se, diante do caso concreto, isso se mostrar vantajoso ao réu, mas desde que a redução incida sobre a pena prevista na Lei n. 11.343/2006. Assim, a minorante do § 4º do art. 33 pode ter aplicação retroativa, mas desde que a pena a ser considerada como parâmetro seja a prevista no caput do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Em palavras simples, se o réu praticou o tráfico de drogas antes da Lei n. 11.343/2006, devese analisar, no caso concreto, se para ele é mais vantajoso aplicar a Lei n. 6.368/76 ou a Lei n. 11.343/2006. A aplicação tem que ser de uma ou de outra, na integralidade. Não pode utilizar a pena de uma com a diminuição da outra. Vejamos com base em um exemplo hipotético: Carlos, primário, bons antecedentes e sem envolvimento com organização criminosa, praticou tráfico de drogas antes da Lei n. 11.343/2006. O juiz reconhece que ele era um “pequeno traficante” e decide aplicar o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. O referido § 4º permite que o juiz reduza a pena de 1/3 a 2/3.

Qual é o critério utilizado pelo juiz para escolher o percentual de redução que será aplicado? O magistrado deverá levar em consideração a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Hipótese 1: Se o juiz entender que os critérios do art. 42 são negativos e que, portanto, deverá aplicar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 no mínimo (1/6): nesse caso, é mais benéfico ao réu que seja aplicada a Lei n. 6.368/76. Isso porque se o juiz aplica o redutor em 1/6: ele irá reduzir 1/6 de 5 anos (pena mínima do art. 33 da Lei n. 11.343/2006), alcançando a pena de 4 anos e 2 meses. Logo, é melhor deixar de lado a causa de diminuição do § 4º do art. 33 e aplicar somente a Lei n. 6.368/76, que tem pena mínima de 3 anos.

Obs: no exemplo dado acima, como o art. 42 era desfavorável, a pena-base (art. 59 do CP) não seria a pena mínima. No entanto, mantive a pena no mínimo apenas para facilitar a demonstração dos cálculos.

Hipótese 2:

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Se o juiz entender que os critérios do art. 42 são favoráveis e que, portanto, deverá aplicar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 no máximo (2/3): nesse caso, é mais benéfico ao réu que seja aplicada a nova Lei n. 11.343/2006. Isso porque se o juiz aplica o redutor em 2/3: ele irá reduzir 2/3 de 5 anos (pena mínima da Lei n. 11.343/2006), alcançando a pena de 1 ano e 8 meses. Logo, é melhor deixar de lado a Lei n. 6.368/76 e aplicar a causa de diminuição do § 4º do art. 33, que deverá incidir, conforme já explicado, sobre a pena da Lei n. 11.343/2006.

Resumindo:

- A causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não pode ser aplicada incidindo sobre a pena do art. 12 da Lei n. 6.368/76. Ao fazer isso, o Judiciário estaria fazendo a combinação de duas leis e criando uma terceira (lex tertia), o que é vedado pelo ordenamento jurídico. - Assim, a redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 deverá sempre incidir sobre a pena prevista no caput do art. 33 (de 5 a 15 anos); - A causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pode ser aplicada a fatos ocorridos antes da sua vigência. No entanto, para isso, é necessário que, no caso concreto, se verifique qual o percentual de redução que seria aplicado ao réu e, então, se compare se para ele será mais vantajoso receber a pena do art. 33, caput c/c o § 4º, da Lei n. 11.343/2006 ou se será melhor ficar com a pena do art. 12 da Lei n. 6.368/76. 3.6. APLICAÇÃO DA LEI BENÉFICA APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO Quem aplica? Prova objetiva: Juiz da execução. Prova discursiva: Depende. Aplicação meramente matemática: Diminuição da pena em razão da idade do agente, por exemplo. Juiz da execução. Nesse sentido Súmula 611 do STF. STF SÚMULA Nº 611 Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna.

Se conduzir a juízo de valor: Diminuição de pena em razão do pequeno prejuízo para vítima, por exemplo. Revisão criminal. – TJ 3.7. SUCESSÃO DO COMPLEMENTO DE NORMA PENAL EM BRANCO O complemento de NPB retroage?

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1ª Corrente: tratando-se de NPB imprópria a alteração do complemento, se mais benéfica, retroage. Tratando-se de NPB própria, é imprescindível saber se a alteração foi da matéria da proibição, com redução da área da incidência do tipo ou simples atualização de valores monetários. Na primeira hipótese retroage, na segunda não. Quando o complemento da norma penal em branco, também for lei (NPB imprópria), a sua alteração benéfica SEMPRE retroagirá. Contudo, quando seu complemento for norma infralegal (NPB própria, portaria, por exemplo), o decisivo é saber se a alteração da norma extrapenal, implica ou não supressão do caráter ilícito do fato. Se implicar supressão do caráter ilícito (retirada de uma substância da portaria da DIMED, lança-perfume, por exemplo), RETROAGE; se implicar mera atualização (tabela de preços imposta pelo governo), NÃO retroage. Lição de Francisco de Assis Toledo. Explica-se: quando o complemento da norma penal em branco for secundário (exemplo: tabela de preços, crime contra economia, o crime não está no preço, e sim na violação da tabela, não importando o preço!), ele é ultrativo (art.3º CP); quando o complemento for fundamental para a compreensão do crime (exemplo: substancia entorpecente), ele pode retroagir para beneficiar o réu (art. 2º CP). Nucci: Há uma regra para identificarmos quando será imperiosa a retroatividade benéfica da lei quando da alteração de seu complemento. Quando se tratar de um complemento proposto por uma mesma fonte legislativa (norma penal em branco imprópria, exemplo dos impedimentos: CP  CC – mudam-se os impedimentos para casamento...), a retroatividade será imperiosa. Entretanto, excepcionalmente poderemos encontrar um complemento de NPB em branco própria que admita duas hipóteses: a aplicação do art. 3º tornando a lei ultrativa ou aplicação do 2º, tornando-a retroativa. Exemplo: CP, Art. 268 - Infringir determinação do poder público, destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa: Pena - detenção, de um mês a um ano, e multa.

O complemento é a determinação do poder público. Caso exista revogação da tal determinação por não se tratar de doença realmente contagiosa, haverá retroatividade. Todavia, se houver revogação por que a doença que se propagava parou de fazê-lo, o complemento será ultrativo. 2ª Corrente: não interessa se o complemento advém de lei ou de ato infralegal, pois a retroatividade depende exclusivamente do caráter temporário ou definitivo da norma. Se definitivo a alteração benéfica retroage (art. 2º), se temporário não retroage (art. 3º). Fernando Capez.

4.

LEI EXCEPCIONAL OU TEMPORÁRIA (ART. 3º CP)

4.1. PREVISÃO LEGAL E CONCEITO Lei excepcional ou temporária Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.

Traz a ultra atividade das leis temporárias e excepcionais.

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Lei temporária: é aquela que tem prefixado no seu texto, o tempo de sua vigência. Lei excepcional: é a que atende as transitórias necessidades estatais, como por exemplo: guerra, calamidades, epidemias, etc. Perduram enquanto perdurar o estado de emergência. Exemplo de lei temporária: Terá vigência: 01\01\09  01\07\09 Exemplo de Lei excepcional: Terá vigência: 01\01\09      calamidade  (até o fim da calamidade) 4.2. LEIS ULTRA-ATIVAS Exemplo: o furto será qualificado se for praticado durante as enchentes em SC, se o agente praticar durante esse período, mesmo depois da vigência da lei, ainda lhe será imputado esta lei. Justificativa: Se não fosse o art. 3º, se sancionaria o absurdo de reduzir as disposições destas leis a uma espécie de ineficácia preventiva em relação aos fatos por elas validamente vedados que fossem cometidos na iminência do vencimento. O ART 3º CP foi recepcionado pela CF/88? (em face do CF Art. 5º, XL). CF Art. 5º XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;

1ªC: Para Zaffaroni e Rogério Greco, o Art. 3º do CP, não foi recepcionado pelo Art. 5º, XL da CF/88, pois a lei maior, não traz qualquer exceção autorizando ultra-atividade maléfica. 2ªC: Não existe ofensa ao princípio da retroação mais benéfica (CF art. 5º, XL). Nestas leis, temos como elemento do tipo o fator tempo, de modo que ao deixar de viger não lhe sucede nenhuma lei nova, mas apenas existe o retorno daquela que regulava a situação anterior. Por serem normas diferentes não incide a regra constitucional. A lei nova, não revoga a anterior, porque não trata exatamente da mesma matéria, do mesmo fato típico. Não há, portanto, conflito de leis penais no tempo. Por isso é que o Art. 3º foi recepcionado pela CF/88. CORRENTE PREDOMINANTE. Luiz Flávio Gomes, Nucci, Damásio.

5.

ABOLITIO CRIMINIS X PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA

Rapto  Lei nº 11106/05 ANTES

DEPOIS

Rapto violento – 219 CP

148, §1º, V (migrou)

Rapto consensual - 220 CP

Foi abolido (abolitio criminis)

Atentado violento ao pudor  12.015/09

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ANTES 214

ABOLITIO CRIMINIS Revogação formal Intenção do legislador é não mais considerar o fato criminoso. Exemplo: art. 217 e 240 (abolidos), conteúdo deles não está mais em nenhum tipo penal: sedução e adultério. Revogação do conteúdo criminoso (supressão da figura criminosa)

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DEPOIS 213 (migrou)

PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE NORMATIVOTÍPICA Alteração formal Intenção do legislador é manter o caráter criminoso do fato, do conteúdo. Exemplo: art. 219 (alterada roupagem), 148, §1º, V, rapto violento. Mantém criminoso o conteúdo (permanência do conteúdo normativo como típico). Manutenção / Migração do conteúdo.

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LEI PENAL NO ESPAÇO. 1. INTRODUÇÃO Sabendo que um fato punível pode, eventualmente, atingir os interesses de dois um mais estados igualmente soberanos, o estudo da lei penal no espaço visa descobrir qual é o âmbito territorial de aplicação da lei penal brasileira, bem como de que forma o Brasil se relaciona com outros países em matéria penal.

2.

PRINCÍPIOS APLICÁVEIS

Temos os seguintes princípios: 1) 2) 3) 4) 5) 6)

Territorialidade; Nacionalidade Ativa; Nacionalidade passiva; Defesa (Real); Princípio da Justiça Penal Universal; Representação (subsidiariedade ou bandeira).

2.1. PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE Aplica-se a lei penal do LOCAL DO CRIME, não importando a nacionalidade dos sujeitos ou do bem jurídico. Adotado pelo Brasil. 2.2. PRINCÍPIO DA NACIONALIDADE ATIVA Aplica-se a lei da nacionalidade do SUJEITO ATIVO, não importando a nacionalidade da vítima ou do bem jurídico ou local do crime. 2.3. PRINCÍPIO DA NACIONALIDADE PASSIVA CUIDADO: aplica-se a lei da nacionalidade do agente SOMENTE quando atingir vítima ou bem jurídico da mesma nacionalidade, isto é, concidadão. Não importando o local do crime. 2.4. PRINCÍPIO DA DEFESA (REAL) Aplica-se a lei da NACIONALIDADE DA VÍTIMA ou do BEM JURÍDICO, não importando a nacionalidade do agente. 2.5. PRINCÍPIO DA JUSTIÇA PENAL UNIVERSAL O agente fica sujeito à lei do país onde for encontrado, não importando sua nacionalidade, a da vítima e nem o local do crime. Tráfico internacional de drogas, por exemplo. Normalmente presente nos tratados internacionais.

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2.6. PRINCÍPIO DA REPRESENTAÇÃO (SUBSIDIARIEDADE OU DA BANDEIRA) A lei penal nacional aplica-se aos crimes praticados em aeronaves e embarcações privadas, quando no estrangeiro e aí não sejam julgados. 2.7. QUAL PRINCÍPIO ADOTADO PELO BRASIL? Brasil adota como regra o PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE. Os demais como exceção. Art. 5º do CP. OBS: Brasil adota o princípio da territorialidade temperada ou mitigada, e não absoluta. CP, Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, SEM PREJUÍZO de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional.

Local: Brasil  Lei BR (princípio da territorialidade art. 5º CP) Local: Exterior  Lei BR (princípio da extraterritorialidade art. 7º CP) Local: Brasil  Lei Estrangeira (princípio da intraterritorialidade). Exemplo: imunidade diplomática, TPI. O art. 5º adotou a territorialidade temperada pela intraterritorialidade. A lei brasileira aplica-se aos fatos praticados no território nacional. O que vem a ser o território nacional? Art. 5º, § 1º e 2º do CP. TERRITÓRIO: Território Físico + Território Jurídico (extensão/equiparação/ficção – art. 5º §1º e 2º). CP Art. 5º § 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar. § 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em voo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.

Aeronaves ou embarcações PÚBLICAS BRASILEIRAS ou a SERVIÇO DO GOVERNO BRASILEIRO

Quer se encontrem em território nacional ou estrangeiro, são considerados parte do nosso território.

Aeronaves ou embarcações MERCANTES ou Aplica-se a lei da bandeira que ostentam. PRIVADAS quando em alto-mar ou no espaço Justificativa: lá nenhum país exerce soberania. aéreo correspondente ao alto mar. Aeronaves ou embarcações ESTRANGEIRAS São considerados parte do nosso território PRIVADAS quando aqui atracados ou em pouso. Aeronaves ou embarcações PÚBLICAS Não se aplica a lei nacional (princípio da ESTRANGEIRAS ou A SERVIÇO DO GOVERNO reciprocidade (Art. 5º §2º). ESTRANGEIRO.

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Embaixadas

3.

Não é extensão territorial do país que representa. É inviolável, mas não extensão.

APLICAÇÃO PRÁTICA DOS PRINCÍPIOS QUE REGEM A APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO ESPAÇO

3.1. CASOS (BASILEU GARCIA) 1) Embarcação brasileira privada em alto-mar naufraga. Sobre os destroços, italiano mata argentino. Qual lei é aplicada? Os destroços do navio continuam ostentando a bandeira, a lei é BRASILEIRA a ser aplicada. Princípio da bandeira ou representação. 2) Embarcação holandesa privada colide com embarcação brasileira privada, as duas naufragam. Os sobreviventes constroem uma jangada com os destroços dos dois navios. Sobre estes destroços um americano mata um argentino, de qual país a lei deve ser aplicada? A doutrina resolve aplicando a nacionalidade ativa. No caso, a do americano. Solução doutrinária. 3) Se um navio colombiano público, está na atracado na costa brasileira e ocorre um crime dentro do navio, qual lei deve ser aplicada? A colombiana, devido ao princípio da reciprocidade (intraterritorialidade). 4) Se um marinheiro desce do navio colombiano atracado na costa brasileira e mata um argentino em solo brasileiro, qual lei deverá ser aplicada? Depende da condição com que ele saiu do navio. SE ele desceu a SERVIÇO, será a lei colombiana, ele desce com a BANDEIRA. Se ele desce por interesses particulares, ele ficará sujeito à lei brasileira. 3.2. CONCLUSÕES 1) Princípio da Territorialidade é a regra (aplica-se a lei brasileira ao crime praticado no território nacional). 2) Território nacional abrange o espaço físico + espaço jurídico. 3) O que precisa para se considerar o crime praticado no BRASIL? 3.1) Teoria da Atividade  lugar do crime = lugar da conduta. 3.2) Teoria Resultado  lugar do crime = lugar da consumação. 3.3) Teoria Ubiquidade (mista)  lugar do crime = conduta ou resultado (BR) Art. 6º CP

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CP Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.

OBS1: atos meramente preparatórios ou de planejamento feitos no local, não bastam para que se utilize a regra do local. OBS2: tal teoria é utilizada para “crimes de espaço máximo”, não confundir com a teoria de resultado adotada pelo CPP para definição de competência em casos de crimes plurilocais. *Dica: “LUTA” Lugar do crime: Ubiquidade Tempo do crime: Atividade

4.

EFICÁCIA DA LEI PENAL NO ESPAÇO

4.1. CONSIDERAÇÕES Já se entendeu que o crime cometido dentro do território nacional, abordo de avião, que apenas sobrevoa o país, sem intenção de pousar, aplica-se a lei penal brasileira, pois a execução “tocou” o território nacional. Nelson Hungria. Hoje, é amplamente aplicada a chamada “PASSAGEM INOCENTE”: quando navio passa pelo território nacional apenas como passagem necessária para chegar ao seu destino (no nosso território não atracará) não se aplica a lei brasileira. SÓ se refere a NAVIO, de acordo com Tratados Internacional, porém a DOUTRINA PÁTRIA estende para aeronaves (mais um caso de intraterritorialidade, pois prevista em tratados internacionais). 4.2. CRIMES À DISTÂNCIA (ESPAÇO MÁXIMO) 1) O crime percorre territórios de dois ou mais PAÍSES IGUALMENTE SOBERANOS, logo... 2) Gera CONFLITO INTERNACIONAL DE JURISDIÇÃO, sendo assim, aplica-se... 3) A teoria da UBIQUIDADE (art. 6º CP). Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.

OBS: O art. 6º não determina competência, apenas determina a lei que será aplicada. 4.3. CRIMES PLURILOCAIS 1) O fato percorre territórios do MESMO PAÍS SOBERANO, logo... 2) Gera um CONFLITO INTERNO DE COMPETÊNCIA, sendo assim aplica-se... 3) A teoria do RESULTADO (art. 70 do CPP). CPP Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se CONSUMAR a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução.

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OBS1: de acordo com a lei 9.099/95 aplica-se a teoria ubiquidade – Renato Brasileiro. Avena diz que a 9.099 aplica a teoria da atividade. Divergência. Lei 9.099 – JECRIM Art. 63. A competência do Juizado será determinada pelo lugar em que foi praticada a infração penal.

OBS2: ainda que PLURILOCAIS, jurisprudência tem aplicado teoria da atividade também no que diz respeito aos crimes dolosos contra vida, em que a conduta se dá em um lugar e a morte em outro.

5.

EXTRATERRITORIALIDADE DA LEI PENAL

5.1. PREVISÃO LEGAL: ART. 7º DO CP Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: I - os crimes: a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; Princípio da Defesa (Real) b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; Princípio da Defesa (Real) c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; Princípio da Defesa

(Real) d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil;

Divergência quanto à alínea “d”: 1ªC: Princípio da Justiça Universal. Tende a prevalecer. 2ªC: Princípio da Defesa/Real – “brasileiros”. 3ªC: Princípio da Nacionalidade Ativa – Crítica: em nenhum momento se preocupa se o agente é brasileiro (“ou domiciliado no Brasil”). II - os crimes: a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; Princípio da Justiça Universal. b) praticados por brasileiro; Princípio da Nacionalidade Ativa c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. Princípio da Representação § 1º - Nos casos do inciso I (contra o presidente, administração pública ou genocídio por agente brasileiro ou domiciliado no Brasil), o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro. Extraterritorialidade INCONDICIONADA – bis in idem* § 2º - Nos casos do inciso II (Brasil se obrigou por tratado a reprimir, praticados por brasileiro ou em aeronaves e embarcações brasileiras no estrangeiro e aí não sejam julgados), a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições: a) entrar o agente no território nacional; b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.

Extraterritorialidade CONDICIONADA. Para a lei brasileira ser aplicada, precisa das condições cumulativas do §2º.

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Essas condições são cumulativas. Todas as outras, exceto a alínea A, são condições objetivas de punibilidade. Se ausentes: ABSOLVIÇÃO. A alínea ‘a’ é condição de procedibilidade. § 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por ESTRANGEIRO contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior: a) não foi pedida ou foi negada a extradição. b) houve requisição do Ministro da Justiça.

Extraterritorialidade HIPERCONDICIONADA, condições do §2º + condições do §3º. Qual princípio rege o §3º do art. 7 do CP? 1ªC: Princípio da Nacionalidade Passiva (FMB e LFG). Erro: nacionalidade passiva é brasileiro x brasileiro! Crime entre concidadão. OBS1: adotando esta corrente, isto significa que o Brasil adotou todos os princípios, um como regra e os demais como exceção. 2ªC: Princípio da Defesa/Real. PREVALECE. § 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por ESTRANGEIRO CONTRA BRASILEIRO fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior: ...

OBS2: adotando esta corrente, o Princípio da Nacionalidade Passiva foi o único que o Brasil não adotou. 5.2. ANÁLISE DAS CONDIÇÕES DO INCISO II, §2º DO ART. 7º CP CP, Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: II - os crimes: a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; b) praticados por brasileiro; c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. § 2º - Nos casos do inciso II (Brasil se obrigou por tratado a reprimir, praticados por brasileiro ou em aeronaves e embarcações no estrangeiro e aí não sejam julgados), a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições: a) entrar o agente no território nacional;

Ainda que não permaneça, não significa permanecer. Pode ser o território jurídico – embarcação particular brasileira em outro país, que logo depois alcança alto-mar. É condição de procedibilidade. Não pode sequer ser processado, se o for, seu advogado no BR pode entrar com HC. b) ser o fato punível também no país em que foi praticado;

Por exemplo: bigamia. Há países que permitem. Se o brasileiro em um país que admite a poligamia casa várias vezes, no Brasil praticou crime, entretanto não sendo crime no país em que cometeu o ato, o Brasil não poderá estender sua lei. Condição objetiva de punibilidade. c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição;

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Coincidência em que o Brasil autoriza a extradição e os crimes em que ele estende sua jurisdição mesmo sendo praticados no estrangeiro. O crime deve ser punido com reclusão e a pena deve ser superior a um ano  reclusão  Art. 77 do Estatuto do Estrangeiro. Condição objetiva de punibilidade. d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena;

Condição objetiva de punibilidade. e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.

Condição objetiva de punibilidade. 5.3. ANÁLISE DO INCISO II, § 3º DO ART. 7º CP CP Art. 7º § 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior: a) não foi pedida ou foi negada a extradição; b) houve requisição do Ministro da Justiça.

Devem estar reunidas as condições do §2º + §3º 5.4. CASUÍSTICA Um brasileiro, nos EUA, (c) mata (b) um argentino. Logo depois, entra no Território Brasileiro (a). Nos EUA ele não foi processado (d) (e). (Art. 7º, II, “b” CP) a) O brasileiro entrou no território nacional; b) O homicídio também é crime nos EUA; c) O homicídio está entre os crimes pelos quais o Brasil autoriza a extradição; d) Não foi perdoado; e) Não há causa extintiva de punibilidade. CP Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: II - os crimes: b) praticados por brasileiro;

Aplica-se a lei penal brasileira. *De quem é a competência para o processo e julgamento? Regra = Justiça Estadual. *Qual território competente? Capital do Estado em que ele MORA ou MOROU. Se ele não mora ou nunca morou, será a Capital da REPÚBLICA, art. 88 do CPP. CPP Art. 88. No processo por crimes praticados fora do território brasileiro, será competente o juízo da Capital do Estado onde houver por último residido o acusado. Se este nunca tiver residido no Brasil, será competente o juízo da Capital da República.

5.5. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DO “BIS IN IDEM” X EXTRATERRITORIALIDADE INCONDICIONADA Bis in idem:

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a) Processual - ninguém pode ser processado duas vezes pelo mesmo fato. b) Material - ninguém pode ser condenado duas vezes pelo mesmo fato. c) Execucional – ninguém pode ser executado duas vezes por condenações relacionadas ao mesmo fato. *Extraterritorialidade incondicionada é uma EXCEÇÃO ao princípio do Bis in idem. OBS: Art. 8º do CP NÃO SUPRIME a Bis in idem, ele AMENIZA. Por exemplo: se no outro país a punição é da mesma natureza (privativa de liberdade: BR 20 anos, lá 10 anos), então serão computados os 10 anos faltantes, porém, se é de outra natureza (privativa de liberdade no BR e multa no outro país), este fato será utilizado como atenuante. Art. 8º - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas.

1º Hipótese: o Privativas de liberdade: EUA – 10 anos / Brasil – 15 anos. Computa-se a pena dos EUA no BR, tendo o agente de cumprir +5 anos no Brasil, tendo cumprido 10 nos EUA. 2ª Hipótese: o Nos EUA – multa. No BR – 1 ano de privativa de liberdade. Juiz considera a multa para atenuar a pena privativa de liberdade. Francisco de Assis Toledo: esse artigo evita o bis in idem. ERRADO. Ele ameniza, visto que o agente é processado 2x e condenado 2x. OBS: há casos de extraterritorialidade em lei penal especial. Exemplo: lei de tortura. Art. 2º LT Art. 2º O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime não tenha sido cometido em território nacional, sendo a vítima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob jurisdição brasileira.

Detalhe: não exige condições.

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VALIDADE DA LEI PENAL EM RELAÇÃO ÀS PESSOAS 1. INTRODUÇÃO A lei penal se aplica a todos, nacionais ou estrangeiros, por igual, não existindo privilégios pessoais (art. 5º CRBF). Há, no entanto, pessoas que em virtude de suas funções, ou em razão de regras internacionais gozam de imunidades. Longe de uma garantia pessoal, trata-se de necessária prerrogativa funcional, proteção ao cargo ou função desempenhada por seu titular. PRIVILÉGIO

PRERROGATIVA

É uma exceção da lei comum deduzida da situação de superioridade das pessoas que a desfrutam. É subjetivo e anterior à lei. Tem essência pessoal. É poder frente à lei. Aristocracia das ordens sociais.

É o conjunto de precauções que rodeiam a função e que servem para o exercício desta. É objetiva e deriva da lei. Anexo à qualidade do órgão. É conduto para que a lei se cumpra. Aristocracia das instituições governamentais.

A prerrogativa é compatível com a isonomia substancial.

2.

IMUNIDADE DIPLOMÁTICA

É garantia (prerrogativa) de direito público internacional de que gozam: a) Os chefes de governo ou de estado estrangeiro, sua família e membros de sua comitiva. b) Embaixador e sua família. c) Funcionários do corpo diplomático e sua família. d) Funcionários das organizações internacionais (ONU) quando em serviço. OBS: crime comum ou não, desfrutam da imunidade. 2.1. CONSIDERAÇÕES 2.1.1. Agente Consular (Cônsul) Tem imunidade, mas não é absoluta. Tem imunidade apenas em crimes cometidos em razão de suas funções, é imunidade funcional, porque ele exerce funções meramente administrativas. Não desfrutam de imunidade diplomática, salvo em relação aos atos de ofício. 2.1.2. Qual natureza jurídica da imunidade diplomática? 1ª corrente: causa pessoal de isenção de pena (Bitencourt) MAJORITÁRIA;

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2ª corrente: causa impeditiva da punibilidade (LFG). 2.1.3. Qual a razão prática da imunidade diplomática? O diplomata deve obediência à lei SIM, ele apenas não é sujeito a sua consequência jurídica do país onde está, mas ficará sujeito as consequências jurídicas do seu PAÍS DE ORIGEM. Apesar de todos deverem obediência ao preceito primário da lei penal do país em que se encontram (generalidade da lei penal), os diplomatas escapam da sua consequência jurídica (punição), permanecendo sob a eficácia da lei penal do Estado a que pertencem (caso de intraterritorialidade). 2.1.4. O diplomata pode renunciar a sua imunidade? Não pode. OBS1: o país que ele representa pode renunciar a imunidade dele, pode retirar a imunidade dele, e esta renúncia deve ser sempre expressa. OBS2: a imunidade diplomática não impede INVESTIGAÇÃO POLICIAL. Principalmente para preservar flagrante, materialidade do delito.

3.

IMUNIDADE PARLAMENTAR

Os parlamentares têm imunidade material, imunidade formal e prerrogativa de foro (que não é considerada uma imunidade...). Vejamos: 3.1. IMUNIDADE PARLAMENTAR ABSOLUTA OU MATERIAL 3.1.1. Sinônimos 1) 2) 3) 4) 5)

Absoluta; Real; Substancial; Inviolabilidade; Indenidade (Zaffaroni). Previsão Legal: art. 53, “caput” da CF. Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos.

Cuidado: além de civil e penal, a imunidade é também administrativa e política (STF) 3.1.2. Natureza Jurídica 1ª Corrente: Pontes de Miranda – causa excludente do crime; 2ª Corrente: Basileu Garcia – causa que se opõe à formação do crime;

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3ª Corrente: Aníbal Bruno – causa pessoal de exclusão de pena; 4ª Corrente: Magalhães Noronha – causa de irresponsabilidade; 5ª Corrente: Frederico Marques – causa de incapacidade pessoal penal por razões políticas. 6ª Corrente: STF – atipicidade. Estende a imunidade aos coautores e partícipes não parlamentares. (Nucci, LFG). STF adotando tipicidade conglobante: como é prevista na CF, não é um ato antinormativo.

OBS: Como interpretar então a Súmula 245 – STF? Hoje, esta súmula refere-se somente à imunidade formal. Ou seja, o ‘não parlamentar’ coautor ou partícipe não tem qualquer prerrogativa quanto ao processo, prisão etc. STF Súmula 245 A imunidade parlamentar não se estende ao corréu sem essa prerrogativa.

3.1.3. Limites da imunidade absoluta 1) Exige nexo funcional (fato praticado no exercício ou em razão das funções). STF. 2) Palavra desonrosa nas dependências do congresso, o nexo funcional é presumido (presunção absoluta), porém palavra desonrosa fora do congresso mantém a imunidade, porém não mais se presume o nexo funcional. O nexo funcional tem que ser comprovado (presunção relativa). A imunidade substantiva não abrange a propaganda eleitoral, embora a processual continue atuante. Não abrange caráter disciplinar (quebra de decoro parlamentar, art. 55, II CF). 3.2. IMUNIDADE PARLAMENTAR FORMAL OU RELATIVA 3.2.1. Imunidade à PRISÃO Previsão legal; art. 53, §2º da CF. CF Art. 53 § 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão.

A análise, para resolver a prisão (como diz no código) por votos dos membros, é política e não jurídica. Regra: o parlamentar é insuscetível de prisão provisória (mas cabe prisão definitiva – STF). Exceção: admite flagrante quando o crime é inafiançável, por exemplo: racismo, tráfico de drogas. Jurisprudência: parlamentares são insuscetíveis de prisão civil. E a prisão definitiva? Ele já foi condenado, transitou em julgado a condenação, o tribunal expede mandado de prisão. A imunidade não alcança a prisão pena (definitiva) – posição do STF.

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3.2.2. Imunidade ao PROCESSO Previsão legal: art. 53, §§3º,4º e 5º da CF. CF Art. 53 § 3º Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação. § 4º O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora. § 5º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato.

ANTES EC 35/01

DEPOIS EC 35/01

Abrangia qualquer crime, praticado Abrange qualquer crime praticado antes ou depois da diplomação. APÓS a diplomação. O STF para o processo iniciar-se O STF não mais depende de dependia de autorização da casa autorização para iniciar o processo. Porém, a casa respectiva pode respectiva. sustar o seu andamento. Enquanto não autorizado prescrição não corria.

a Suspenso o processo não corre a prescrição.

STF: A prerrogativa extraordinária da imunidade parlamentar prevista no art. 53 §§3º,4º e 5º não se estende e nem alcança os IP que tenham sido instaurados contra membros do Congresso Nacional. 3.2.3. Quanto ao TESTEMUNHO CF Art. 53, § 6º CF, 56, § 6º Os Deputados e Senadores não serão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações.

Prerrogativa do art. 221 do CPP. CPP Art. 221. O Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e deputados federais, os ministros de Estado, os governadores de Estados e Territórios, os secretários de Estado, os prefeitos do Distrito Federal e dos Municípios, os deputados às Assembleias Legislativas Estaduais, os membros do Poder Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais de Contas da União, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Marítimo serão inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz.

Prerrogativa válida somente quando o parlamentar for TESTEMUNHA, quando for INVESTIGADO NÃO. 3.3. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO (NÃO É UMA IMUNIDADE...)

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Previsão legal: art. 53, § 1º, CF. CF Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. (imunidade MATERIAL) § 1º Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal. (Foro por prerrogativa de função)

Exemplo: se está no 1º grau a causa, o indivíduo é diplomado, a ela sobe para o STF, há o fim do mandato, desce de novo para o 1º grau. Se continuasse tramitando no STF seria privilégio e não prerrogativa, o que não é admitido no Brasil (por isso, foi cancelada a súmula 394 do STF).

STF

1º Grau Expedição do diploma

Término do Mandato

Qualquer lei que tentar repristinar essa súmula é inconstitucional por ferir o princípio da isonomia. Este foro no 1º é absolutamente PENAL, não abrange ações cíveis, mesmo que de improbidade. 3.4. OBSERVAÇÕES 3.4.1. No estado de sítio as imunidades permanecem? CF Art. 53, §8º. Permanecem. CF § 8º As imunidades de Deputados ou Senadores subsistirão durante o estado de sítio, só podendo ser suspensas mediante o voto de dois terços dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados FORA do recinto do Congresso Nacional, que sejam incompatíveis com a execução da medida.

Regra: permanecer. Exceção: suspensa.

Não pode ser suspendida DENTRO. Continuam imunes mesmo no estado de sítio dentro do recinto.

3.4.2. Súmula 04 do STF: CANCELADA SE o parlamentar é licenciado para trabalhar no executivo, nomeado ministro de estado, por exemplo, hoje, PERDE a imunidade.

3.4.3. Deputados Estaduais tem as mesmas garantias dos Federais = Princípio da Simetria. Súmula 03 do STF= SUPERADA. 3.4.4. Vereadores = SOMENTE imunidade absoluta (material), e ainda no limite do município em que exercem a vereança.

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OBS1: não tem imunidade relativa (FORMAL). OBS2: Constituição Estadual pode prever foro especial para vereadores. (Exemplo: RJ). 1) Deputado FEDERAL comete homicídio – Não é julgado pelo júri, e sim pelo STF (CF/88, ela pode excepcionar-se). 2) Deputado ESTADUAL comete homicídio – Júri ou TJ? TJ. Princípio da Simetria. CF Art. 27 §1º e art. 25. Terceira Seção do STJ entende assim desde 2010. STF tem um precedente antigo, de 1981 no mesmo sentido. COMPETÊNCIA. CRIMES DOLOSOS CONTRA A VIDA. DEPUTADO ESTADUAL. Cuidase de conflito de competência cuja essência é saber a quem cabe julgar os crimes dolosos contra a vida quando praticados por deputado estadual, isto é, se a prerrogativa de função desses parlamentares está inserida na própria Constituição Federal ou apenas na Constituição do estado. A Seção, por maioria, entendeu que as constituições locais, ao estabelecer para os deputados estaduais idêntica garantia prevista para os congressistas, refletem a própria Constituição Federal, não se podendo, portanto, afirmar que a referida prerrogativa encontra-se prevista, exclusivamente, na Constituição estadual. Assim, deve prevalecer a teoria do paralelismo constitucional, referente à integração de várias categorias de princípios que atuam de forma conjunta, sem hierarquia, irradiando as diretrizes constitucionais para os demais diplomas legais do estado. Consignou-se que a adoção de um critério fundado na aplicação de regras simétricas reforça a relevância da função pública protegida pela norma do foro privativo. Ademais, a própria Carta da República institui, em seu art. 25, o princípio da simetria, dispondo que os estados organizamse e se regem pelas constituições e leis que adotarem, observando-se, contudo, os princípios por ela adotados. Diante desses fundamentos, por maioria, conheceu-se do conflito e se declarou competente para o julgamento do feito o TJ. CC 105.227TO, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 24/11/2010. Terceira Seção. CF art. 27, § 1º. Será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando- sêlhes as regras desta Constituição sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas. Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.

3) VEREADOR comete Homicídio – Júri (CF) ou TJ (CE)? Júri. Prevalece a CF. SÚMULA 721 DO STF. SÚMULA Nº 721 A competência constitucional do tribunal do júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela constituição estadual. SÚMULA VINCULANTE 45 - A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela constituição estadual. PARLAMENTARES FEDERAIS Imunidade Absoluta

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PARLAMENTARES ESTADUAIS Imunidade Absoluta

VEREADORES Imunidade Absoluta  Limite do município.

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Imunidade relativa: Prisão Processo Testemunho

Imunidade Relativa (Princípio da Simetria)

Não tem!

Prisão Processo Testemunho

Foro por prerrogativa de função

*Foro: independentemente de estar previsto na CE tem foro por prerrogativa no TJ por força do princípio da simetria (STJ/2010).

*Constituição Estadual pode estabelecer Foro Especial. Mas em caso de conflito, prevalecerá o estabelecido na CF.

3.5. ESQUEMA TERRITORIALIDADE x IMUNIDADES *Exceções:

Imunidade diplomática e consular: art. 5º CP

Regra: Territorialidade

Imunidade parlamentar: art. 53 caput e §3º CF

Aplica-se a lei brasileira ao crime cometido no território nacional

por qualquer indivíduo*

Extraterritorialidade: art. 7º CP

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INTRODUÇÃO À TEORIA GERAL DO DELITO Aqui estudaremos o seguinte: 1) 2) 3) 4) 5)

Considerações iniciais (infração penal: divisão dicotômica); Conceito de crime; Sujeitos do crime; Objeto material; Objeto jurídico.

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS (INFRAÇÃO PENAL: DIVISÃO DICOTÔMICA) 1.1. SISTEMA DUALISTA Infração penal: sistema dualista (binário, bipartida ou dicotômica) a) Crimes (delito) b) Contravenções penais (crime anão, delito liliputiano, crime vagabundo) Crime e contravenção são ontologicamente idênticos. A diferença é axiológica quanto à gravidade. O Brasil é adepto do sistema dualista, dividindo a infração penal em crime e contravenção. A diferença de crime para contravenção é de grau, isto é, puramente axiológica, não ontológica. Os fatos mais graves devem ser rotulados de crime; os menos graves como contravenção. De acordo com a LICP: Crime  reclusão/detenção. Contravenção penal  prisão simples. Controvérsia: art. 28 da lei de drogas. Não traz nem detenção/reclusão nem prisão simples. A doutrina questiona se o art. 28 é crime, contravenção... Ou o quê? 1ªC: infração penal sui generis. LFG 2ªC: é crime. A CF autoriza outros tipos de pena que não só reclusão ou detenção. STF. Exemplo: Um fato pode não ser considerado hoje grave, e depois de um tempo, futuramente, ser considerado de extrema gravidade. Exemplo: porte de arma de fogo. Até 1997 era uma contravenção penal, após 1997 passou a ser crime, em 2003 além de crime algumas modalidades passaram a ser inafiançáveis. O mesmo fato em 06 anos passou de crime vagabundo para crime inafiançável em algumas modalidades. O exagero do legislador foi tanto que o STF declarou

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inconstitucional a inafiançabilidade de alguns crimes referentes a porte de arma, tamanha a desproporção. Percebe-se que a pena e o tratamento processual dos delitos passa a ser uma opção política, o legislador que faz esta opção. Crime Contravenção

Crime Inafiançável

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03 STF: inconstitucional

1.2. CRIME x CONTRAVENÇÃO 1.2.1. Diferenças e semelhanças entre CRIME e CONTRAVENÇÃO

CRIME TIPO DE PENA PRIVATIVA Reclusão DE LIBERDADE detenção

ESPÉCIE DE AÇÃO PENAL

CONTRAVENÇÃO ou

Prisão simples (art. 5º e 6º da LCP). Prisão simples jamais é cumprida no fechado, nem mesmo por intermédio da regressão.

Ação penal pública Ação penal pública incondicionada (art. 17 da ou ação penal privada. LCP).¹

PUNIBILIDADE DA TENTIVA

É punível.

EXTRATERRITORIALIDADE

Admite.

Não é punível (art. 4º LCP). Não significa que não é admitida a tentativa, mas juridicamente não é punível. Não se admite (art. 2º LCP).

COMPETÊNCIA PARA PROCESSO E JULGAMENTO

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O

Justiça Estadual ou Federal.

Justiça Estadual.²

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LIMITE DAS PENAS

Limite de 30 anos Limite de 05 anos (art. (art. 70 CP). 10 da LCP).

PERÍODO DE PROVA NO Varia de 02 a 04 Varia de 01 a 03 anos anos (podendo variar de 04 (art. 11 da LCP). “SURSIS” a 06 excepcionalmente no sursis etário ou humanitário).

1.2.2. ¹Caso específico: Vias de fato (contravenção) x Lesão corporal leve. Ação Penal. Proporcionalidade. Inconstitucionalidade.

ANTES LEI 9.099/95

DEPOIS LEI 9.099/95

Art. 129, “caput”, CP (lesão corporal leve) – Ação Penal Pública INcondicionada (+ gravoso)

Art. 129 caput, CP (lesão corporal leve) – Ação Penal Pública Condicionada. (+ gravoso)

Art. 21 LCP (vias de fato) – APP INcondicionada (- gravoso)

Art. 21 LCP – APP INcondicionada. (- gravoso)

Como poderia o MAIS gravoso (interesse público) ser tratado da mesma forma que o MENOS gravoso?

Criação doutrinária e jurisprudencial: sendo o MENOS gravoso, o art. 21 LCP deve ser CONDICIONADA – pois há uma incoerência.

OBS: Para o STF a contravenção de vias de fato continua sendo perseguida pela APP incondicionada. Argumenta que o tipo de ação penal não depende da gravidade do crime, mas do grau de lesão ao interesse da vítima frente ao da sociedade. Absurdo (Nucci): o agente dá um tapa no rosto da vítima (vias de fato), vendo que não causou ferimento, dá um BOMBÃO e larga a vítima estirada (podre) no chão. Isto porque, pelo menos assim, necessitará de representação (lesão leve)

1.2.3. ²Nem a conexão leva a contravenção para a Justiça Federal Porém, se o contraventor ostentar foro por prerrogativa de função, que irá ser julgado no TRF, por exemplo: juiz federal que comete contravenção - quem julga é o TRF.

2.

CONCEITO DE CRIME

Conceito formal: sob o enfoque formal, crime é aquilo que está estabelecido em uma norma penal incriminadora, sob a ameaça de pena. Conceito material: crime é comportamento humano, causador de relevante lesão ou de perigo de lesão ao bem jurídico tutelado passível de sanção penal (trabalha com o princípio da insignificância).

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Conceito formal-material (doutrina moderna): crime é aquilo que está estabelecido em lei, consistente em um comportamento humano causador de lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado passível de sanção penal. Conceito analítico: tal conceito leva em consideração os elementos que compõe a infração penal. Analisa o crime na sua estrutura, do que ele é feito. Crime= fato típico + ilicitude + culpabilidade. PREVALECE.

3.

SUJEITOS DO CRIME

3.1. SUJEITO ATIVO: O AUTOR DA INFRAÇÃO 3.1.1. Quem pode ser sujeito ativo? Pessoa física, capaz (com idade igual ou superior a 18 anos). Pessoa JURÍDICA pratica crime? Ver no caderno de legislação especial. Temos o seguinte em termos de positivação: CF/88, art. 225, §3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou JURÍDICAS, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados. Lei dos Crimes Ambientais Art. 3º As PESSOAS JURÍDICAS serão responsabilizadas administrativa, civil e PENALMENTE conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.

Três correntes: 1) CORRENTE (BITENCOURT): Pessoa jurídica não pode praticar crimes ou ser responsabilizada criminalmente (a CF não autoriza), pois do contrário se ofenderia: 1.1) 1.2) 1.3) 1.4) 1.5)

O próprio dispositivo constitucional que preleciona a autorização somente da responsabilização administrativa. Princípio da responsabilidade subjetiva: por que pessoa jurídica não tem dolo, não tem culpa. Princípio da Culpabilidade: PJ não tem consciência da ilicitude. Princípio da Responsabilidade Pessoal: responsabilizar PJ seria o mesmo que responsabilizar coletivamente. Princípio da Personalidade das Penas (Pessoalidade, Personalidade, Intransmissibilidade): a pena ultrapassa da pessoa do condenado.

2) CORRENTE: PJ pratica crime ambiental (lei 9.605/98) podendo ser responsabilizada criminalmente. Argumentos rebatedores: 2.1)

É responsabilidade objetiva autorizada pela própria CF/88.

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2.2) 2.3)

PJ responde pelos seus atos adaptando-se o juízo de culpabilidade às suas características. O que passa da PJ condenada não é a pena, mas os efeitos da condenação. ABSOLVIÇÃO DE PESSOA FÍSICA E CONDENAÇÃO PENAL DE PESSOA JURÍDICA É possível a condenação de pessoa jurídica pela prática de crime ambiental, ainda que haja absolvição da pessoa física relativamente ao mesmo delito. Com base nesse entendimento, a 1ª Turma manteve decisão de turma recursal criminal que absolvera gerente administrativo financeiro, diante de sua falta de ingerência, da imputação da prática do crime de licenciamento de instalação de antena por pessoa jurídica sem autorização dos órgãos ambientais. Salientou-se que a conduta atribuída estaria contida no tipo penal previsto no art. 60 da Lei 9.605/98 (“Construir, reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar, em qualquer parte do território nacional, estabelecimentos, obras ou serviços potencialmente poluidores, sem licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes, ou contrariando as normas legais e regulamentares pertinentes: Pena detenção, de um a seis meses, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente”). Reputou-se que a Constituição respaldaria a cisão da responsabilidade das pessoas física e jurídica para efeito penal (“Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações. ... § 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados”). RE 628582 AgR/RS rel. Min. Dias Toffoli, 6.9.2011. (RE-628582) inf. 639 1 turma

3) CORRENTE: Apesar de não poder praticar crimes, é possível responsabilizar PJ penalmente desde que: 3.1) 3.2)

Seja crime ambiental praticado seguindo sua ordem (ordem da PJ). Em seu benefício.

A responsabilidade tem que atingir a PESSOA FÍSICA AUTORA DO CRIME + PESSOA JURÍDICA que é quem deu a ordem. Temos aqui o sistema da dupla imputação, não podendo ser denunciada apenas a pessoa jurídica. Repise-se: deve ser denunciada a pessoa física autora da infração, a PJ aparece na denúncia como beneficiada. Art. 3, §único, da Lei 9.605/98. Prevalece essa corrente, inclusive no STJ. Art. 3º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade. Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, coautoras ou partícipes do mesmo fato.

STJ: não se trata de uma responsabilidade objetiva, nem subjetiva, mas sim de uma responsabilidade penal social. STF: Inf. 714 - entendeu que é admissível a condenação de pessoa jurídica pela prática de crime ambiental, ainda que absolvidas as pessoas físicas que figuravam na ação penal. 3.1.2. Espécie de crime quanto ao sujeito ativo CRIME COMUM

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- Não exige condição especial do agente.

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CRIME PRÓPRIO CRIME DE MÃO PRÓPRIA

- Admite coautoria e participação. - Exige condição especial do agente. - Admite coautoria e participação. - Exige condição especial do agente. -Não admite coautoria; Só admite participação. Ninguém pode praticar para o agente ou com o agente. Exemplo: Falso testemunho. É o chamado delito de conduta infungível.

Advogado que orienta testemunha a mentir: STF definiu como coautor, admitindo coautoria em crime de MÃO PRÓPRIA (caso excepcional). Para muitos foi a prova de que o Supremo adota a Teoria do domínio do fato, pois nesse caso o advogado é quem tem o domínio. OBS1: Crime próprio IMPURO - aqueles que, cometidos por sujeito ativo que não aquele indicado no tipo penal, transformam-se em figura típica diversa. Exemplo: furto  peculato. OBS2: Crimes de “CIFRA NEGRA”, “CIFRA DOURADA” e “CRIMES DE RUA”. “Cifra negra”: crimes que não recebem a devida resposta estatal. São aqueles crimes que o estado não toma conhecimento, ou se toma conhecimento não consegue fazer a devida investigação, processo e punição. “Cifra dourada”: infrações penais do colarinho branco. Exemplo: crimes contra a ordem econômica, ordem tributária, SFN, previdenciários, etc. “Crimes de rua”: crimes praticados pelas classes sociais menos favorecidas. Exemplo: furto, roubo, etc. 3.2. SUJEITO PASSIVO Pessoa ou ente que sofre as consequências da infração penal. 3.2.1. Quem pode ser sujeito passivo? 1) Pessoa física; 2) Pessoa jurídica 3) Ente sem personalidade jurídica (família, coletividade) – nestes casos é chamado de “crime vago” (exemplo: calúnia contra os mortos, vítima é a família do morto). Vejamos as espécies de sujeito passivo e alguns conceitos: 1) 2) 3) 4) 5)

Sujeito passivo formal (constante); Sujeito passivo material (eventual); Sujeito passivo próprio; Crime bipróprio; Dupla subjetividade passiva.

Vamos ao estudo:

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1) Sujeito passivo formal (constante): Estado. Interessado na manutenção da paz pública e ordem social. 2) Sujeito passivo material (eventual): titular do bem jurídico colocado em risco. 3) Sujeito passivo próprio: o tipo exige qualidade ou condição especial da vítima (exemplo: art. 123 – nascente/neonato). 4) Crime bipróprio – exige qualidade especial tanto da vítima como do agente. Infanticídio, art. 123. O estupro já foi bipróprio (homem x mulher, agora é bicomum...). 5) Dupla subjetividade passiva: Há crimes que obrigatoriamente há pluralidade de sujeito passivo, estes são: crimes de dupla subjetividade passiva. Exemplo: violação de correspondência – remetente e o destinatário. 3.2.2. Questões pertinentes 5) Morto pode ser sujeito passivo? O morto, não sendo titular de direitos, não é sujeito passivo de crime. Pune-se, entretanto, delito contra o morto (exemplo art. 138 do CP), figurando como vítima a família do morto, interessada na manutenção de sua reputação. Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa. § 1º - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga. § 2º - É punível a calúnia contra os mortos.

6) Animal pode ser sujeito passivo? Os animais também não são vítimas de crime e podem aparecer como OBJETO MATERIAL do delito, figurando como sujeito passivo o proprietário do animal ou a coletividade no caso das infrações ambientais. 7) É possível ser sujeito ativo e passivo ao mesmo tempo? O homem NÃO pode ser ao mesmo tempo, sujeito ativo e sujeito passivo. OBS: Rogério Greco admite uma exceção – rixa. 8) PJ pode ser vítima de extorsão mediante sequestro? Ela pode ser vítima, desde que seja a PJ a pagadora do resgate. 9) PJ pode ser vítima de crime contra a honra? 1ªC: Somente pode ser vítima de DIFAMAÇÃO. Não pode ser vítima de calúnia, pois não pratica crime. Não pode ser vítima de injúria, pois não tem honra subjetiva (dignidade ou decoro). STF, STJ. 2ªC: Não pode ser vítima de nenhum crime contra a honra. Os crimes contra a honra só protegem a pessoa física, não a pessoa jurídica. Mirabete.

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4.

OBJETO MATERIAL

Pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta criminosa. Nem sempre o objeto material coincide com o sujeito passivo, mas pode coincidir, como por exemplo, no homicídio. Exemplo1: ‘A’ furta carteira de ‘B’ SA= A SP =B Objeto Material = carteira. Exemplo2: A mata B SA= A SP=B Objeto material=B “O Sujeito Passivo nunca se confunde com o Objeto Material” ERRADO. “O Sujeito Passivo sempre se confunde com o Objeto Material” ERRADO. *Existe crime SEM objeto material? Existem dois crimes que a doutrina diz que não tem objeto material. -Ato obsceno -Falso testemunho.

5.

OBJETO JURÍDICO Interesse tutelado pela norma. Vida no homicídio, patrimônio no furto, dignidade sexual.

Crimes que protegem mais de um bem jurídico: crimes de dupla objetividade jurídica (exemplo: roubo, latrocínio). Crimes que lesam ou expõe a perigo mais de um bem jurídico – crimes pluriofensivos. Exemplo: latrocínio. Existe crime sem objeto jurídico? Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos! Não existe crime sem objeto jurídico. Pode até se defender a existência de crime sem objeto material, mas sem objeto jurídico jamais.

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TEORIA GERAL DO DELITO 1. INTRODUÇÃO

Fato típico é o 1º substrato do crime (Bettiol). 2º substrato do crime: Ilicitude; 3º culpabilidade do crime: culpabilidade. Se o fato for típico (materialmente e formalmente), ilícito e culpável, gera-se a punibilidade. Esta não é substrato do crime, pois é apenas consequência jurídica.

2.

FATO TÍPICO (OU “TIPICIDADE EM SENTIDO AMPLO”, “TIPICIDADE LATO SENSU”, “TICIPIDADE EM SENTIDO LATO”)

Conceito material: é o fato humano indesejado, norteado pelo princípio da intervenção mínima (subsidiariedade e fragmentariedade), consistente em uma conduta produtora de um resultado e que se ajusta formal e materialmente ao tipo penal. Conceito analítico: É o primeiro substrato do crime. Elementos do fato típico (estudaremos abaixo): 1) 2) 3) 4)

Conduta; Resultado; Nexo; Tipicidade (tipicidade em sentido estrito)

Passemos ao estudo de cada um os substratos do crime.

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FATO TÍPICO Aqui estudaremos o primeiro substrato do crime, pelo conceito analítico (Fato Típico), este é composto da seguinte forma: 1) 2) 3) 4)

Conduta; Resultado; Nexo causal; Tipicidade (adequação típica, tipicidade em sentido estrito).

Vejamos:

1. CONDUTA Várias correntes discutem o que é conduta. 1.1. TEORIA CAUSALISTA (VON LISZT E BELING) 1.1.1. Principais pontos da teoria causalista 1) Crime: é fato típico, ilícito e culpável. A teoria causalista é tripartite. 2) Fato típico: é conduta, resultado, nexo e tipicidade. 3) Culpabilidade (como 3º substrato): é imputabilidade, dolo e culpa (“espécies” de culpabilidade). 4) CONDUTA: AÇÃO consistente em um movimento humano voluntário que causa modificação no mundo exterior. OBS1: existe dolo/culpa na conduta nesta teoria? Não. Estes estariam na culpabilidade. OBS2: o tipo é objetivo não admitindo valoração. 1.1.2. Críticas à teoria causalista 1) Não abrange os crimes omissivos; Falta relação de causalidade omissão/resultado. 2) Dolo e culpa na culpabilidade (espécies); E os crimes culposos? E a tentativa? (Bitencourt: o dolo pertence ao injusto na tentativa, não pode ser somente elemento da culpabilidade na consumação). 3) O tipo penal não pode ser constituído somente de elementos objetivos. 1.2. TEORIA NEOKANTISTA (BASE CAUSALISTA – WEZGER) 1.2.1. Principais pontos da teoria neokantista

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1) Crime: é fato típico, ilicitude e culpabilidade. Tripartite. 2) Fato típico: é conduta, resultado, nexo causal e tipicidade. 3) Culpabilidade: imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa, culpa e dolo. 4) CONDUTA: COMPORTAMENTO humano voluntário, causador de modificação no mundo exterior. OBS1: o dolo e a culpa permanecem na culpabilidade (elementos). OBS2: admite elementos não objetivos no tipo. OBS3: prefere COMPORTAMENTO ao invés de AÇÃO, assim abrangendo o crime OMISSIVO que o causalismo não abrangia. OBS4: dolo = consciência do fato e vontade de realizá-lo + atual consciência da ilicitude. 1.2.2. Críticas à teoria neokantista 1) Partindo de conceitos naturalistas, ficou contraditória quando reconheceu elementos normativos e subjetivos do tipo (contraria base causalista). 2) Dolo e culpa elementos da culpabilidade. (como diz que o tipo penal tem finalidade especial e ela só vai analisar lá no final, na culpabilidade?) 1.3. TEORIA FINALISTA (WELZEL) 1.3.1. Principais pontos da teoria finalista 1) Crime: é fato típico, ilícito e culpável. 2) Fato típico: é conduta, resultado, nexo e tipicidade. 3) Dolo e culpa migram da culpabilidade para o fato típico (dolo deixa de ser normativo e passa a ser natural: só elementos subjetivos: consciência e vontade. Permanece a consciência da ilicitude na culpabilidade). 4) Culpabilidade: imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e POTENCIAL consciência da ilicitude (a antiga ATUAL consciência da ilicitude que ficava no dolo – neokantismo –, tornando-o normativo, se desloca para a culpabilidade, tornando-se potencial consciência). 5) CONDUTA: COMPORTAMENTO humano voluntário psiquicamente dirigido a um FIM (ilícito). OBS1: reconhece elementos subjetivos e normativos no tipo (“tipo complexo” ou “tipo anormal”). Aníbal Bruno: tipo normal e anormal. Tipo normal é o constituído tão somente por elementos descritivos. Anormal é aquele ao qual se acrescentam elementos normativos ou subjetivos. 1.3.2. Críticas a teoria finalista 1) A finalidade não explica os crimes culposos (sendo também frágil quando aos crimes omissivos).

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Bitencourt: nos crimes culposos (resultado se apresenta de forma totalmente causal, não sendo abrangida pela intenção do autor), compara-se precisamente a direção finalista da ação realizada com a direção finalista exigida pelo Direito. O fim pretendido pelo agente geralmente é irrelevante, mas não os meios escolhidos ou a forma de sua utilização. Como exemplifica Cerezo Mir: “o homem que dirige um veículo e causa, de forma não dolosa, a morte de um pedestre, realiza um ação finalista: conduzir um veículo. O fim da ação – ir a lugar determinado – é jurídico-penalmente irrelevante. O meio escolhido – o automóvel – também o é, neste caso. No entanto, é jurídico penalmente relevante a FORMA de utilização do meio se o motorista por exemplo, o conduz em velocidade excessiva. 2) Centralizou a teoria do desvalor da conduta, ignorando o desvalor do resultado. 1.4. TEORIA FINALISTA (DISSIDENTE) Crime ainda é fato típico, ilicitude, MAS a culpabilidade deixa de ser substrato, passa a ser mero pressuposto de aplicação da pena. É uma teoria bipartite. Única diferença. Natureza jurídica da culpabilidade. Crítica: retirar a culpabilidade do crime. Crime sem censura? 1.5. TEORIA SOCIAL DA AÇÃO (SCHMIDT) 1.5.1. Principais pontos da teoria social da ação 1) Crime: fato típico, ilicitude e culpabilidade. 2) Fato típico: é conduta, resultado, nexo e tipicidade. 3) Culpabilidade: é imputabilidade, potencial consciência da ilicitude, e exigibilidade de conduta diversa. 4) CONDUTA: comportamento humano voluntário psiquicamente dirigido a um fim, SOCIALMENTE REPROVÁVEL. OBS1: dolo e culpa permanecem no fato típico, mas voltam a ser analisados na culpabilidade. A intensidade do dolo reflete na culpabilidade. OB2: trabalha com reprovação social da conduta (exemplo: jogo do bicho não deve ser mais contravenção penal, porque não tem reprovação social). 1.5.2. Críticas à teoria social a ação 1) Não há clareza no que significa fato socialmente relevante. Sendo muitas vezes utilizado o conceito finalista. Portanto, a ‘relevância social’ dá a ação um atributo adicional, razão pela qual esta, por si só, é insuficiente para integrar um conteúdo razoável do conceito de ação. 2) Ponto positivo: pondera causalismo e finalismo. Sedimenta o distanciamento das duas teorias. 3) Maurach: uma ação em sentido jurídico-penal é uma conduta humana socialmente relevante, dominada ou dominável por uma vontade final e dirigida a um resultado.

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1.6. FUNCIONALISMO TELEOLÓGICO OU MODERADO (ROXIN) O funcionalismo nasceu na década de 70, na Alemanha, buscando explorar a missão (função) do direito penal. 1.6.1. Principais pontos do funcionalismo teleológico ou moderado 1) Crime: fato típico, ilícito e REPROVÁVEL (imputabilidade, potencial consciência da ilicitude, exigibilidade de conduta diversa e necessidade da pena). Culpabilidade passa a ser LIMITE da pena. (“Culpabilidade funcional”) 2) Fato típico: ainda é conduta, resultado, nexo e tipicidade. 3) CONDUTA: orientada pelo princípio da intervenção mínima, consiste em um comportamento humano voluntário, causador de relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado (+ princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos + princípio da ofensividade). OBS1: dolo e culpa no fato típico. OBS2: busca proteger bens jurídicos indispensáveis a convivência social. OBS3: trabalha com princípios de política criminal (exemplo: insignificância). Visão de Roxin: para ele não existe arrependimento posterior  necessidade, neste caso não haveria necessidade de pena. Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.

“Culpabilidade funcional” – culpabilidade como limite da pena. 1.6.2. Crítica ao funcionalismo teleológico Colocar a reprovabilidade como substrato do crime. 1.7. FUNCIONALISMO RADICAL OU SISTÊMICO (JAKOBS) 1.7.1. Principais pontos do funcionalismo radical ou sistêmico 1) Crime: fato típico, ilicitude e culpabilidade. Também é tripartite. 2) Fato típico é conduta, resultado, nexo causal e tipicidade. 3) Culpabilidade: imputabilidade, potencial consciência de ilicitude, exigibilidade de conduta diversa. 4) CONDUTA: Comportamento humano voluntário causador de um resultado evitável, violador do sistema, FRUSTRANDO AS EXPECTATIVAS NORMATIVAS. OBS1: dolo e culpa permanecem no fato típico. OBS2: a intenção é resguardar o sistema, o império da norma.

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Não tem insignificância, pois tanto um furto insignificante quanto um significante fere o sistema. Ambos são inimigos do sistema. Aqui nasce o direito penal inimigo. 1.7.2. Críticas 1) Serve aos Estados totalitários. 2) Reduz direitos e garantias fundamentais (ou seja, bate de frente com o garantismo). 1.8. CONSIDERAÇÕES QUANTO AO FUNCIONALISMO 1.8.1. Origem e distinções Surgiu na Alemanha, a partir de 1970, como forma de submeter à dogmática penal aos fins específicos do direito penal. “Fim do Direito Penal”– Aí que divergem Funcionalismo Teleológico e Funcionalismo Radical. FUNCIONALISMO TELEOLÓGICO (Roxin) Preocupa-se com os fins do DP. Norteia-se por finalidade de política criminal. Busca-se a proteção de bens jurídicos indispensáveis ao indivíduo. Trabalha com imputação objetiva do resultado e insignificância.

Roxin é MINIMALISTA (ver acima).

FUNCIONALISMO RADICAL (JAKOBS) Preocupa-se com os fins da pena. Leva em consideração somente as necessidades do sistema. Busca a reafirmação da autoridade do Direito. Função preventiva geral da pena. Ao descumprir sua função na sociedade, o sujeito deve ser eficazmente punido (a autoridade da lei somente é obtida com sua rígida e constante aplicação) Em decorrência do seu funcionalismo sistêmico, Jakobs desenvolveu a Teoria do Direito Penal do Inimigo¹.

1.8.2. ¹.Movimento Law and Order (um dos movimentos da nova criminologia) Engloba os seguintes movimentos 1) 2) 3) 4)

Teoria da Tolerância Zero; Teoria Broken Windows; Teoria three strikes and you’re out; Teoria do Direito Penal do Inimigo.

O direito penal de inimigo ganha força após os atentados às Torres Gêmeas em NY. Trata as pequenas infrações com o mesmo rigor com que são tratadas as grandes. Aí a criminalidade cai em NY (depois volta a subir, pois é claro que apenas mascarou os delitos antes existentes, levandoos para bairros mais afastados das regiões turísticas). Nesse momento, surge a Broken Windows (Teoria das Janelas quebradas) que adota a mesma política da Tolerância Zero. Em suma, diz que se um jovem quebra uma janela de uma fábrica que é o motor do bairro e o Estado não responde, pois é omisso, no outro dia o delinquente voltará e pichará o muro e assim sucessivamente. Determina que as pequenas infrações sejam punidas para se evitar maiores ataques.

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A segunda teoria significa “três faltas e você está fora”, linguagem do baseball. Ainda é aplicada nos EUA por alguns Tribunais e significa que um sujeito que pratica uma infração pequena, se já cometeu outras anteriormente, será punido de forma severa. O Direito Penal do Inimigo está ligado ao funcionalismo sistêmico do Jakobs. 1.8.3. ¹Características do Direito Penal do Inimigo 1) Antecipação da punibilidade com a tipificação de atos preparatórios (não aguarda o início da execução para haver crime, já incrimina meros atos preparatórios).

*E o princípio da materialização do fato? Exemplo: no Brasil um exemplo seria a formação de quadrilha ou bando (exceção: atos preparatórios puníveis) – Crítica: só lembrar que quando se forma a quadrilha ou bando não se está em atos preparatórios, está realmente executando o crime de quadrilha ou bando. 2) Desproporcionalidade das penas.

3) Criação de tipos de mera conduta (exemplo: no Brasil tem, é violação de domicílio.)

4) Criação de tipos de perigo abstrato

5) Flexibilização do princípio da Legalidade: descrição vaga dos crimes e das penas. Lei não certa (violação do ‘mandato de certeza’, “nullum crimen sine lege certa” – crimes com incriminações vagas).

6) Inobservância do princípio da Ofensividade e da Exteriorização do fato: preponderância do direito penal do autor.

7) Surgimento das chamadas “leis de luta e de combate”. Exemplo: lei dos crimes hediondos, para alguns é direito do inimigo. Exemplo: RDD também tem quem considera como Direito Penal do inimigo.

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8) Restrição de garantias penais e processuais (DP de terceira velocidade, impondo-se penas sem observância de garantias penais e processuais).

9) Endurecimento da execução penal. RDD. 1.8.4. “Velocidades do Direito Penal” (Jesus Maria Silva Sanchez – “A expansão do Direito Penal”) Direito Penal de 1ª velocidade: Direito Penal da pena privativa de liberdade, com a observância das garantias e direitos fundamentais constitucionais. Pós-guerra. Direito Penal de 2ª velocidade: “uma era mais moderna, mais a frente”, Direito Penal das penas alternativas e, por isso, uma flexibilização das garantias fundamentais. Vide o art. 76 da Lei nº9.099, há transação (aplicação de pena restritiva de direitos ou multa), sem denúncia. Lei 9.099 Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.

Período mais calmo, Direito Penal mais calmo. Direito Penal de 3ª velocidade: “dizem que estamos hoje nela”, imposição de penas SEM garantias penais e processuais. Terrorismo, o mundo preocupa-se, logo surge o novo Direito Penal, de 3ª velocidade, não se importando com direitos e garantias fundamentais, e o que mais justifica isso é o terrorismo. É o resgate da prisão com relativização de garantias. É também chamado de PAN-PENALISMO. Direito Penal de 4ª velocidade: tem se falado na Europa, vem sido aos poucos comentado principalmente na Itália. Trata-se de um direito penal sancionador internacional. Tem sido chamado de NEO-PUNITIVISMO. Trata-se de grave violação a tratados internacionais que tutelam direitos humanos, também é usada para relativizar as garantias penais e processuais dos acusados. OBS1: Acalora-se em todo o mundo a discussão acerca de como proteger, de forma efetiva, os bens jurídicos coletivos no contexto da sociedade do risco. Das propostas de soluções, merecem destaque as difundidas por Silva Sànchez e Winfried Hassemer, que apresentam, sucessivamente, o Direito penal de duas velocidades e o Direito de Intervenção. OBS2: “O Direito Penal de duas velocidades” Silva Sánchez propõe um direito penal de duas velocidades1: um direito penal da pena privativa de liberdade, submetido aos princípios do direito penal clássico, e um direito penal que, optando por alternativas à prisão, como as penas pecuniárias e restritivas de direitos, com a mitigação de princípios e garantias fundamentais, citando, por exemplo, “no Direito Penal econômico caberia uma FLEXIBILIZAÇÃO CONTROLADA das regras de imputação (a saber, responsabilidade penal das pessoas jurídicas, ampliação dos critérios de autoria ou da comissão por omissão, dos requisitos de vencibilidade do erro etc.), como também dos princípios políticoscriminais (por exemplo, o princípio de legalidade, o mandato de determinação ou o princípio de culpabilidade).” O autor esclarece que “tais princípios, efetivamente, são suscetíveis de uma acolhida gradual e, da mesma forma que se dá hoje entre o Direito Penal e o Direito 1

SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A expansão do direito penal. Trad. Luiz Otávio de Oliveira Rocha. São Paulo: RT, 2002, p. 145-146.

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Administrativo sancionador, não teriam porque ser integrados em idêntica medida nos dois níveis de Direito Penal, com ou sem penas de prisão.” OBS3: “Direito de Intervenção” A teoria foi desenvolvida pelo alemão Winfried HASSEMER que sugere que “É de grande significado que se afaste do direito penal os problemas que nos tempos atuais foram nele introduzidos. Poder-se-ia aconselhar, quanto àqueles problemas da sociedade moderna, que provocam a modernização do direito penal, de que fossem regulados em um direito de intervenção especial, o qual está situado entre o direito penal e o direito da contrariedade à ordem pública, entre o direito civil e o direito público, o qual dispõe, na verdade, de garantias e de regramentos processuais menos exigentes do que o direito penal, mas que, em contrapartida, está equipado com sanções menos intensas diante do indivíduo.”2 A diferença, portanto, das teorias de Hassemer e Silva Sánchez é que no direito penal de duas velocidades a proteção aos bens jurídicos coletivos é mantida dentro do direito penal, a no direito de intervenção, se afastaria de sua órbita. OBS4: Reflexão crítica às novas formas de tutela dos bens jurídicos coletivos A crítica que a doutrina faz em relação às propostas de Silva Sánchez (direito penal de duas velocidades) e de Winfried Hassemer (Direito de Intervenção) é no sentido de que o afastamento ou a flexibilização, nos casos em que se tutela os bens jurídicos supraindividuais, das regras de imputação do direito penal com todas as garantias que disso decorre, é incompatível com o Estado democrático de Direito. OBS5: “Delitos de acumulação”: parte da ideia de que uma conduta de forma isolada não tem capacidade de afetar significativamente o bem jurídico, mas que praticada de forma cumulativa com outras idênticas, produz o efetivo risco. Neste contexto, discute-se a legitimidade do direito penal sugerindo-se outras soluções como o direito de intervenção (intermediário entre o penal e o administrativo) bem como o direito penal de duas velocidades de Silva Sanchez. Extraído da 2ª edição da obra “Direito Penal – Parte Geral”, de autoria de Davi André Costa Silva pela editora Verbo Jurídico. 1.9. ORIENTAÇÕES 1) Concurso Federal: adotar tripartite 2) Concurso Estadual: salvo SP, tripartite. OBS: temos carreiras em SP que já adotaram teoria bipartite (Delegado e MP). 3) Concurso municipal: tripartite. 4) A doutrina clássica ensina que o CP brasileiro é finalista. 5) Doutrina moderna trabalha com funcionalismo teleológico, mas corrige o conceito analítico de crime para Roxin, retira a reprovabilidade e devolve a culpabilidade. 6) CPM é causalista. Vide art. 33. DPU. 7) Concurso público em SP, salvo defensoria, cai Finalismo Dissidente (consequência lógica da adoção da teoria BIPARTITE). 2

2 HASSEMER, Winfried. Persona, mundo y responsabilidad: bases para una teoria de la imputacíon en derecho penal. Tradução de Francisco Muñoz Conde e Mª del Mar Díaz

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8) MPF tem trabalhado com funcionalismo teleológico. 1.10. CAUSAS EXCLUDENTES DA CONDUTA Vão partir do denominador comum: comportamento humano voluntário. 1) Caso fortuito ou força maior. “Infelicitas Facti”. Exclui a voluntariedade do movimento. 2) Coação física irresistível. OBS: coação moral irresistível exclui culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa. 3) Estado de inconsciência. Exemplo: sonambulismo e hipnose (doutrina). 4) Atos reflexos. Exemplo: levou um choque e acabou apertando o gatilho matando alguém; tomou um susto e deu um soco em alguém. OBS: atos reflexos propositais. Pessoa que propositalmente se coloca em posição de ato reflexo para cometer o crime. Exemplo: choque proposital para apertar o gatilho. Ato reflexo pré-ordenado, é conduta, é crime. 1.11. ESPÉCIES DE CONDUTA Aqui estudaremos o seguinte: 1) 2) 3) 4) 5) 6) 7)

Conduta Dolosa; Conduta Culposa; Conduta Preterdolosa; Erro de tipo; Conduta Comissiva; Conduta Omissiva; Conduta mista.

Vejamos: 1.12. CONDUTA DOLOSA 1.12.1. Previsão legal Art. 18, I do CP. Art. 18 - Diz-se o crime: I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;

1.12.2. Conceito Dolo é a vontade livre e consciência dirigida a realizar ou aceitar realizar a conduta prevista no tipo penal incriminador. Falar em “vontade livre” é errado, pois isso é matéria da culpabilidade (se foi obrigado: ‘inexigibilidade de conduta diversa’). O fato de ser livre ou não independe para a existência de dolo. Dolo não pertence mais à culpabilidade.

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1.12.3. Elementos Intelectivo: consciência  Diz respeito à situação fática em que se encontra o agente. Atual, a previsão que deve abranger todos os elementos do tipo penal (descritivos, normativos ou subjetivos). Volitivo: vontade  Querer ou aceitar. Deve abranger ação ou omissão + resultado + nexo causal. A vontade pressupõe a possibilidade de influir no curso causal. Quer o resultado delitivo como consequência de sua própria ação e atribui alguma influência em sua produção. OBS: dolo não se confunde com desejo. No dolo o agente quer o resultado delitivo como consequência de sua própria conduta. No desejo, espera o resultado delitivo como consequência de conduta alheia (ou evento alheio). Punir alguém por simples desejo é direito penal do autor. 1.12.4. Teorias do Dolo 1) Teoria da vontade: dolo é a vontade consciente de querer praticar a infração penal. CRÍTICA: embora a teoria da vontade seja a mais adequada para extremar os limites entre dolo e culpa, mostra-se insuficiente, especialmente naquelas circunstâncias em que o autor demonstra somente uma atitude de indiferença ou desprezo (dolo eventual). 2) Teoria da Representação: ocorre dolo, toda vez que o agente prevendo o resultado como possível, continua a sua conduta. CRÍTICA: esta teoria mistura dolo eventual com culpa consciente, para esta teoria o que nós chamamos de culpa consciente é dolo.

3) Teoria do consentimento (ASSENTIMENTO): é como se fosse um corretivo da anterior – ocorre dolo toda vez que o agente prevendo o resultado como possível, decide prosseguir com a conduta, assumindo o risco de produzi-lo. Previsão + prosseguir assumindo risco. Prevalece que o Brasil adota a Teoria da vontade + Teoria do assentimento. Art. 18 Diz-se o crime: I - doloso, quando o agente quis o resultado (teoria da vontade – dolo direto) ou assumiu o risco de produzi-lo (teoria do consentimento ou assentimento – dolo eventual);

*LFG diz que adotamos as três teorias. No dolo direto de 2º grau teríamos adotado a Teoria da Representação. 1.12.5. Espécies de Dolo Neste ponto estudaremos as seguintes espécies de dolo: 1) Dolo direto (determinado): 1.1) Dolo de primeiro grau; 1.2) Dolo de segundo grau; 2) Dolo indireto (indeterminado); 2.1) Dolo alternativo; 2.1) Dolo eventual;

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3) Dolo cumulativo; 4) Dolo de dano; 5) Dolo de perigo; 6) Dolo genérico; 7) Dolo específico; 8) Dolo geral; 9) Dolo normativo; 10) Dolo natural; 11) Dolo antecedente/concomitante/subsequente; 12) Dolo de ímpeto; 13) Dolo de propósito. Senão, vejamos: 1) Dolo direto (determinado): ocorre quando o agente prevê determinado resultado, dirigindo sua conduta na busca de realizar esse mesmo resultado. Tem duas espécies: 1.1)

Dolo de primeiro grau: conduta dirigida a determinado resultado.

1.2)

Dolo de segundo grau (ou dolo necessário): neste dolo, o agente produz resultado paralelo ao visado, pois necessário à realização deste. Consiste na vontade do agente dirigida a determinado resultado, efetivamente desejado, em que a utilização dos meios para alcançá-lo, inclui, obrigatoriamente, efeitos colaterais de verificação praticamente certa (o agente não deseja imediatamente os efeitos colaterais, mas tem por certa sua ocorrência caso concretize o resultado pretendido – o dolo dele quanto aos efeitos colaterais é de segundo grau).

Exemplo: quero matar desafeto que está em um avião, coloco uma bomba neste, mato ele, e também todos os outros passageiros, com relação ao desafeto agi com dolo em primeiro grau, agora a morte dos outros passageiros é dolo de segundo grau, ou seja, necessário para a consecução do fim que eu busco. Exemplo2: irmãos siameses. Quero matar um, acabo matando os dois. Respondo por 121 com dolo de 1º grau quanto ao que eu queria matar e 121 com dolo de 2º grau quanto ao irmão. Concurso formal impróprio (Cezar Bitencourt). Para DPE/RS 2005, este caso seria concurso formal próprio (garantismo na veia). 2) Dolo indireto (indeterminado): o agente com sua conduta, NÃO busca realizar resultado determinado. 2.1)

Dolo alternativo: o agente prevê pluralidade de resultados, porém, dirigindo sua conduta na busca de realizar qualquer um deles. Exemplo: o agente vai para cometer 121 ou 129, 100% de vontade para lesão e para homicídio, ele quer os dois, tanto faz, 129 (quer) ou 121 (quer). Aqui temos a MESMA intensidade de vontade nos resultados.

2.2)

Dolo eventual: o agente prevê pluralidade de resultados, porém dirige sua conduta na realização de um deles, ACEITANDO produzir o outro. Exemplo: agente prevê lesão e homicídio, ele dirige a conduta na lesão, é o que ele quer, porém se ocorrer um homicídio, ele aceita, assume o risco de produzir um homicídio. Aqui temos DIFERENTES intensidades de vontade.

Diferenças entre dolo direto de 2º grau e dolo eventual:

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Dolo de 2º grau

Dolo Eventual

Resultado paralelo é certo Resultado paralelo é incerto e necessário. (Exemplo: a morte (eventual/possível), dos demais é certa e desnecessário. imprescindível.) (Exemplo: a morte é possível, desnecessária ao fim almejado.) Teoria da Vontade (dolo direto)

Teoria Assentimento (dolo eventual)

Teoria da Representação (dolo 2º grau) - LFG

DPE/RS/2005

3) Dolo cumulativo: o agente pretende alcançar dois resultados em sequência. quero ferir e depois quero matar. Caso de progressão criminosa.

Exemplo:

4) Dolo de dano: a vontade do agente é causar efetiva lesão ao bem jurídico tutelado. Por exemplo: quando eu falo em bem jurídico vida = a intenção do agente é matar. 5) Dolo de perigo: o agente atua com a intenção de expor a risco o bem jurídico tutelado. Então, por exemplo: se eu tenho o bem jurídico vida = a intenção é periclitar a vida de outrem. *Aqui que geralmente MP e defesa se digladiam dolo de dano x dolo de perigo. Perigo para a vida ou saúde de outrem Art. 132 Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, se o fato não constitui crime mais grave.

6) Dolo genérico: o agente tem vontade de realizar a conduta descrita no tipo penal, sem fim específico. Exemplo: art. 121. O que interessa é que quis matar, basta esta vontade, não interessa pra quê. 7) Dolo específico: o agente tem vontade de realizar a conduta descrita no tipo penal COM fim específico. Exemplo: art. 299. Aqui importa o fim com que o agente agiu (falsidade

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ideológica  “com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante”) OBS: não se fala mais em “dolo genérico” e “dolo específico”, tais expressões estariam ultrapassadas.

Se o tipo penal não traz finalidade específica, diz-se apenas dolo. Agora quando traz a vontade mais finalidades específicas, diz-se: “dolo + elementos subjetivos do tipo denotando a finalidade especial que motivou o agente” (finalidade especial, com o fim de...). Eu acredito que isso acontece porque com a adoção do finalismo, toda conduta é determinada, especificamente a um fim, portanto, seria redundante dizer “dolo específico”. Nas palavras de Rogério Greco: “uma vez adotada a teoria finalista da ação, podemos dizer que em todo tipo penal há uma finalidade que difere de outro, embora não seja tão evidente quando o próprio artigo se preocupa em direcionar a conduta do agente, trazendo expressões dela indicativas. Isto porque, de acordo com a referida teoria, a ação é o exercício e uma atividade final, ou seja, toda conduta é finalisticamente dirigida à produção de um resultado qualquer não importando se a intenção do agente é mais ou menos evidenciada no tipo penal.” Aqui é interessante lembrar da seguinte classificação: TIPO CONGRUENTE (congruente simétrico) e TIPO INCONGRUENTE (ou congruente assimétrico) *Tipo congruente (congruente simétrico): Há uma perfeita adequação entre os elementos objetivos e subjetivos do tipo penal. Exemplo: Homicídio. Tipo objetivo  Matar alguém. Tipo subjetivo  Querer matar alguém. *Tipo incongruente (congruente assimétrico): Não há perfeita adequação, sendo que o tipo subjetivo é acrescido de um dolo específico (especial fim de agir  “com o fim de...”). Exemplo: Extorsão mediante sequestro: tipo objetivo é sequestrar; tipo subjetivo é sequestrar com o FIM de extorquir. Outro exemplo: Porte de drogas ‘para consumo pessoal’. 8) Dolo geral (ou ‘erro sucessivo’, espécie de erro sobre o nexo causal, ver abaixo aberratio causae): ocorre quando o agente, supondo já ter alcançado um resultado por ele visado, pratica nova ação que efetivamente o provoca. É uma espécie de erro de tipo acidental, não isentando o agente de pena. Exemplo: pai e mãe esganam uma filha, achando que ela está morta, jogam-na pela janela, quando então, efetivamente ela morre na queda. 9) Dolo normativo: adotado pela teoria psicológica normativa da culpabilidade (de base neokantista), este dolo integra a culpabilidade tendo como requisitos: -Consciência -Vontade -Consciência atual da ilicitude (elemento normativo do dolo). 10) Dolo natural: adotado pela teoria normativa pura da culpabilidade (de base finalista), este dolo integra o fato típico, tendo como requisitos: -Consciência -Vontade

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Está despido do elemento normativo (consciência da ilicitude), o qual passa a integrar a própria culpabilidade (passando de ATUAL para POTENCIAL). TEORIA PSICOLÓGICA DA CULPABILIDADE Base Causalista

TEORIA PSICOLÓGICA/NORMATIVA DA CULPABILIDADE Base Neokantista

Culpabilidade: espécies

Culpabilidade: não tem espécies

TEORIA NORMATIVA PURA DA CULPABILIDADE Base Finalista

a) Dolo b) Culpa Culpabilidade: elemento

o

Imputabilidade

Culpabilidade: elementos

o

Imputabilidade

o

Exigibilidade de conduta diversa

o

Culpa

o

Dolo NORMATIVO

Faz com que o dolo e a culpa, que pertenciam à culpabilidade, migrem para o FATO TÍPICO, no qual, o dolo é constituído de:

1) Consciência 2) Vontade ▪

É um dolo despido do elemento normativo é o chamado DOLO NATURAL.

▪

O elemento normativo fica na própria culpabilidade como potencial consciência da ilicitude.

1) Consciência 2) Vontade 3) Consciência ATUAL da ilicitude (elemento normativo)

Culpabilidade tem como elementos:

1) Imputabilidade 2) Exigibilidade de conduta diversa 3) POTENCIAL consciência da ilicitude.

*NOTA: lembrar que, chama-se ‘Teoria Psicológica da Culpabilidade’, porque esta é composta basicamente por elementos subjetivos (dolo/culpa e imputabilidade). “Teoria Psicológica Normativa da Culpabilidade”, porque aqui, a Culpabilidade tem elementos psicológicos (dolo/culpa) e um normativo (dentro do dolo  consciência, vontade, consciência atual da ilicitude). Já na “Teoria Normativa Pura da Culpabilidade”, temos a culpabilidade “pura” de elementos subjetivos (dolo e culpa), que são deslocados para o fato típico, tendo somente elementos normativos (imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa, potencial consciência da ilicitude).

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11) Dolo antecedente/concomitante/subsequente ANTECEDENTE Antecede a conduta

CONCOMITANTE SUBSEQUENTE A tempo da conduta Posterior à conduta NO BRASIL, em regra, pune-se apenas este dolo.

Analisa-se o dolo no momento da conduta. Nucci: para haver o crime só nos interessa o dolo concomitante. O dolo antecedente é mera cogitação, o dolo subsequente também não nos interessa se não estava presente desde a conduta. OBS: há UM caso em que o dolo antecedente é punido. TEORIA DA “ACTIO LIBERA IN CAUSA”, nesta não se analisa o dolo do agente em que o motorista bêbado atropelou alguém, analisa-se o dolo, analisa-se sua vontade, no momento anterior à conduta, no momento em que ele bebia. Ver abaixo. 12) Dolo de propósito: dolo refletido. Nem sempre majora a pena. 13) Dolo de ímpeto: dolo repentino. Configura atenuante de pena. Exemplo: crimes multitudinários, seguindo a onda. OBS: O tipo de dolo pode interferir na pena. Exemplo: o dolo direto merece pena maior que o dolo eventual. 1.12.6. Doente mental tem dolo? O doente mental tem consciência e vontade dentro do seu precário mundo valorativo. Isto é, TEM DOLO. Prova: no Brasil a inimputabilidade é causa excludente da culpabilidade se o doente mental não tivesse dolo a inimputabilidade excluiria o fato típico (continua típico, ilícito e sofre sanção penal, medida de segurança no caso). Em outras palavras, a análise do crime iria parar já no fato típico, isso por que excluindo o dolo e consequentemente o fato típico, não há necessidade de analisar a ilicitude e culpabilidade. INIMPUTABILIDADE. MEDIDA DE SEGURANÇA. CONDUTA TÍPICA. In casu, o ora paciente foi denunciado como incurso no art. 306 do CTB por duas vezes e nos arts. 329 e 330, ambos do CP. [...]Turma denegou a ordem ao entendimento de que a inimputabilidade leva à aplicação de medida de segurança, mas não exclui a tipicidade do delito. Assim, consignou-se que, tendo sido demonstradas pelo magistrado a quo a materialidade e a autoria do fato criminoso, não há falar, na hipótese, em atipicidade por ausência de dolo decorrente da incapacidade de entender o caráter ilícito do fato. [...]HC 175.774-MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 6/12/2011. Inf. 489 6 turma

1.13. CONDUTA CULPOSA 1.13.1. Previsão Legal CP Art. 18 Diz-se o crime: II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.

1.13.2. Conceito

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Consiste em uma conduta voluntária que realiza um fato ilícito não querido ou aceito pelo agente, mas que foi, porém, previsto (culpa consciente) ou lhe era previsível (culpa inconsciente) e que podia ser evitado se o agente atuasse com o devido cuidado (conceito no art. 33, II do CPM). CPM Art. 33. Diz-se o crime: II - culposo, quando o agente, deixando de empregar a cautela, atenção, ou diligência ordinária, ou especial, a que estava obrigado em face das circunstâncias, não prevê o resultado que podia prever ou, prevendo-o, supõe levianamente que não se realizaria ou que poderia evitá-lo.

1.13.3. Elementos do crime culposo 1) Conduta humana voluntária (a vontade do agente circunscreve-se à realização da conduta – não quer nem assume o risco do resultado) 2) Violação de um dever de cuidado objetivo (o agente atua em desacordo com o que esperado pela lei e pela sociedade). 3) Nexo causal 4) Resultado (involuntário) em regra naturalístico. 5) Previsão/Previsibilidade (ou previsibilidade objetiva e subjetiva) 6) Tipicidade culposa (deve ser previsto como crime culposo) 1.13.4. Violação do dever de cuidado (modalidades da culpa) 1) Imprudência: afoiteza. Comissiva. 2) Negligência: ausência de precaução. Omissiva. 3) Imperícia: falta de aptidão técnica para o exercício de profissão, arte ou ofício. OBS: MP exige na confecção da peça, no caso de conduta culposa que não baste alegar a culpa, é preciso descrever a modalidade da culpa e como ela se manifestou. “A” – passou sinal de trânsito... 1.13.5. Imprudência x negligência x imperícia Garcia: imprudência, negligência e imperícia são espécies da negligência em sentido amplo. OBS: na dúvida, coloca-se negligência, pois negligência é o gênero da qual as três fazem parte. “Direito penal da negligência”. Basileu Garcia. MP/RJ – homicídio culposo - motorista foi denunciado por negligência, conforme a instrução verificou-se o homicídio, mas que foi imprudência. Juiz não pode condenar, deve aplicar a Mutatio Libelli. 1.13.6. Resultado naturalístico

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Não há crime culposo sem resultado naturalístico (modificação no mundo exterior). Em geral, são crimes materiais. Lembrando: ▪

Crime material: o tipo penal descreve - conduta + resultado naturalístico (é INDISPENSÁVEL para consumação). Exemplo: homicídio.

▪

Crime Formal: o tipo penal descreve – conduta + resultado naturalístico (é DISPENSÁVEL, mero exaurimento, porque a consumação se dá no momento da conduta, por isso é também chamado de “crime de consumação antecipada”). Exemplo: extorsão.

▪

Crime de mera conduta: o tipo penal descreve – uma mera CONDUTA, sem resultado naturalístico. Exemplo: violação de domicílio.

Em tese, portanto, todo crime culposo é MATERIAL.

EXCEÇÕES: 1) Art. 38 da lei de drogas, 11.343/06. Dispensa resultado naturalístico. A favor: FMB Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:...

Na modalidade “prescrever” – dispensa resultado, se consuma com a entrega da receita errada ao paciente. Basta o paciente tomar contato com o documento, receita, não precisa tomar. 2) Art. 228 e 229 do ECA. Art. 228. Deixar o encarregado de serviço ou o dirigente de estabelecimento de atenção à saúde de gestante de manter registro das atividades desenvolvidas, na forma e prazo referidos no art. 10 desta Lei, bem como de fornecer à parturiente ou a seu responsável, por ocasião da alta médica, declaração de nascimento, onde constem as intercorrências do parto e do desenvolvimento do neonato:... Art. 229. Deixar o médico, enfermeiro ou dirigente de estabelecimento de atenção à saúde de gestante de identificar corretamente o neonato e a parturiente, por ocasião do parto, bem como deixar de proceder aos exames referidos no art. 10 desta Lei:

1.13.7. Nexo causal Deve haver nexo causal entre a conduta culposa e resultado.

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1.13.8. Previsibilidade Previsibilidade é diferente de previsão. Previsibilidade é possibilidade de o agente conhecer o perigo. Diferente de previsão, onde há efetivo conhecimento do perigo. OBS: Na culpa consciente tem conduta, violação de dever, resultado, nexo, e tem mais que previsibilidade, tem previsão. O perigo na culpa consciente não é previsível, ele foi PREVISTO. “Previsibilidade subjetiva” - analisada sobre o prisma subjetivo do autor do fato, levando em consideração seus dotes intelectuais, sociais e culturais, não é elemento da culpa, mas será considerada pelo magistrado no juízo da culpabilidade (aqui analisará a exigibilidade ou inexigibilidade de conduta diversa). “Previsibilidade objetiva” – analisada sob o ponto de vista objetivo, se aquilo era objetivamente previsível, no comum, no geral. 1.13.9. Tipicidade (18, §único do CP) Art. 18 Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.

No silêncio não se pune a modalidade culposa, somente a dolosa. Nos delitos culposos a ação do tipo não está determinada legalmente. Seus tipos são, por isso, “ABERTOS”, dependendo de complementação a ser dada pelo juiz no caso concreto. Tendo em vista essa premissa, surge a seguinte indagação: 1.13.10.

O crime culposo ofende o princípio da legalidade?

Vejamos: Não há crime: ✓ Sem lei ✓ Anterior ✓ Escrita ✓ Estrita o

Certa (cadê o princípio da taxatividade)?

✓ Necessária O crime culposo é uma espécie de tipo aberto. A ação do tipo não está determinada legalmente, necessitando de complementação do magistrado quando da análise do caso concreto. Apesar de haver doutrina (minoritária) ensinando que o tipo aberto fere o princípio da taxatividade, prevalece que o crime culposo obedece a um mínimo de determinação necessária.

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Exceção: receptação culposa – tipo fechado quanto às ações negligentes (tem elementos normativos), a ação culposa já está delineada no tipo. Já visto no princípio da legalidade. Art. 180 § 3º - Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporção entre o valor e o preço, ou pela condição de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso:...

1.13.11.

Espécies de crime culposo

1) Culpa consciente: O agente prevê o resultado decidindo prosseguir com sua conduta, acreditando que pode evitar o perigo ou que nunca ocorrerá (culpa com previsão). 2) Culpa inconsciente: O agente não prevê o resultado que, entretanto, lhe era inteiramente previsível (culpa sem previsão, culpa com previsibilidade). 3) Culpa própria: É gênero do qual são espécies, culpa consciente e culpa inconsciente. O agente não quer e nem assume o risco de produzir o resultado. Culpa propriamente dita. 4) Culpa imprópria: A culpa imprópria, culpa por ‘extensão’, ‘assimilação’ ou ‘equiparação’, decorre do erro de tipo evitável nas descriminantes putativas ou do excesso nas causas de justificação. Nessas circunstâncias, o agente quer o resultado em razão de a sua vontade encontrar-se viciada por um erro que, com mais cuidado poderia ser evitado. Natureza jurídica: de descriminante putativa Previsão legal: art. 20§2º, 2ª parte CP Art. 20 § 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

É aquela em que o agente, por erro evitável, fantasia certa situação de fato supondo estar acobertado por causa excludente de ilicitude (descriminante putativa) e, em razão disso, provoca intencionalmente um resultado ilícito. Apesar de agir dolosamente, o agente responde por culpa por razões de política criminal (art. 20 §1º segunda parte). Sinônimos de culpa imprópria: culpa por extensão, assimilação ou equiparação. A estrutura do crime é dolosa, porém é punido como se culposo fosse. OBS: Com base nesta estrutura, há doutrina admite neste crime culposo a tentativa (inexiste possibilidade de tentativa em crime culposo próprio). Esquema: Dolo direto Dolo eventual (foda-se!) Culpa Consciente (fodeu!) Culpa Inconsciente

CONSCIÊNCIA

VONTADE

Previsão Previsão Previsão

Querer Assumir risco Não querer /não aceitar/ acreditar poder evitar Não quer/não aceita

Previsibilidade

OBS: Tribunais Superiores têm etiquetado a embriaguez ao volante com resultado morte como culpa consciente.

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1.13.12.

Casos de exclusão da culpa

1) Caso fortuito ou força maior. Infelicitas facti; 2) Falha da ciência; 3) Princípio da confiança. Trânsito, equipe médica... 1.13.13.

Situações que não afastam a culpa

1) Compensação de culpas; 2) Concorrência de culpas, perfeitamente possível em âmbito penal e ambos agentes respondem pelo evento na medida de sua culpabilidade. 1.13.14.

Questões pertinentes

1ª Questão: Racha, competição de veículo não autorizado em via pública, trata-se de dolo eventual ou culpa consciente? Posição do STJ e STF – racha DOLO EVENTUAL. OBS: Rogério Greco critica a “fórmula matemática” que tem se utilizado ultimamente: embriaguez + velocidade excessiva = dolo eventual (isso nos TJ’s, pois nas Cortes Superiores não é assim). Não se pode partir do princípio de que todos que dirigem embriagados com velocidade excessiva não se importam em causar morte ou mesmo lesões em outras pessoas. Dolo eventual é não se importar com o resultado antecipado mentalmente o que difere de acreditar sinceramente que não irá ocorrer resultado lesivo. “RACHA” E DOLO EVENTUAL Quanto ao mérito, distinguiu-se o caso dos autos daquele versado no HC 107801/SP (DJe de 13.10.2011), que cuidara de homicídio na direção de veículo automotor cometido por agente sob o efeito de bebidas alcoólicas. Rememorou-se que o Colegiado limitara a aplicação da teoria da actio libera in causa aos casos de embriaguez preordenada. Sublinhou-se, entretanto, que não se deveria generalizar a compreensão de que qualquer homicídio praticado na direção de veículo automotor seria culposo, desde que tratasse de embriaguez preordenada. Elucidou-se que a diferença entre dolo eventual e culpa consciente encontrar-se-ia no elemento volitivo do tipo penal. Todavia, ante a impossibilidade de se adentrar a psique do agente, essa análise exigiria a observação de todas as circunstâncias objetivas do caso concreto. Nesse sentido, dessumiu-se, da descrição dos fatos realizada pelas instâncias ordinárias, que o réu, ao lançar-se em prática de altíssima periculosidade em via pública e mediante alta velocidade, teria consentido com que o resultado se produzisse, de sorte a incidir em dolo eventual (CP, art. 18, I: “Diz-se o crime: I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo”). No ponto, assentou-se que o Supremo firmara jurisprudência no sentido de que o homicídio cometido na direção de veículo automotor em virtude de “pega” seria doloso. Desta feita, aludiu-se que a prática de competições automobilísticas em vias públicas seria crime autônomo, doloso e de perigo concreto (CTB, art. 308: “Participar, na direção de veículo automotor, em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística não autorizada pela autoridade competente, desde que resulte dano potencial à incolumidade pública ou privada”). Enfatizou-se que este tipo penal, se resultar em lesão corporal ou homicídio, progrediria para os delitos dispostos nos artigos 129 ou 121 do CP, em sua forma dolosa, visto que seria contrassenso transmudá-lo para a modalidade culposa em razão do advento de resultado mais grave. Assim, reconheceu-se presente o

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elemento volitivo do dolo eventual. Por fim, explicou-se tanto haver hipótese de “racha” entre dois condutores, assim como de apenas um motorista, que poderia perseguir outro veículo, o que denotaria um único imputável para a prática. Vencido o Min. Marco Aurélio, que concedia a ordem, para que os 2 réus respondessem criminalmente pelo fato tendo em conta o art. 302 do CTB (“Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor”). HC 101698/RJ, rel. Min. Luiz Fux, 18.10.2011. (HC-101698) Inf. 645 1 turma

2ª Questão: culpa concorrente da vítima compensa a culpa do agente? Não existe no direito penal compensação de culpas. Mas, a culpa concorrente da vítima pode atenuar a responsabilidade do agente. Art. 59 CP. Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

1.14. CONDUTA PRETERDOLOSA 1.14.1. Previsão legal CP Art. 19 - Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente.

1.14.2. Conceito É uma espécie de crime agravado pelo resultado, havendo verdadeiro concurso de dolo e culpa no mesmo fato (dolo no antecedente – conduta; culpa no consequente – resultado). Figura híbrida. 1.14.3. Crimes agravados pelo resultado 1) Crime doloso / agravado dolosamente (121, §2º CP – homicídio qualificado, ou ainda art. 123, §2º, IV, lesão grave qualificado pela deformidade). Isso é chamado de dupla tipicidade dolosa. 2) Crime culposo / agravado culposamente (incêndio culposo qualificado culposamente pela morte culposa de alguém – art. 250 cc 258). Isso é chamado de dupla tipicidade culposa. 3) Crime culposo / agravado dolosamente (121, §4º, 2ª fig. - homicídio culposo, agravado por omissão de socorro, ou 267, §2º, epidemia com resultado morte ou art. 302, §único, III, L 9503/97, homicídio culposo de trânsito majorado pela omissão de socorro). 4) Crime doloso / agravado culposamente (art. 129, §3ª, CP - lesão corporal seguida de morte).

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Somente essa PRETERINTENCIONAL.

4ª

espécie

é

chamada

de

crime

PRETERDOLOSO

ou

Então crime preterdoloso é uma espécie de crime agravado pelo resultado, constituído de dolo no antecedente e culpa no consequente. 1.14.4. Elementos do preterdolo 1) Conduta dolosa visando determinado resultado. 2) Provocação de resultado culposo + grave do que o desejado. 3) Nexo causal entre conduta e resultado. *Lesão corporal seguida de morte: 129 (1) + morte (2) = 129, §3ª, CP (3). OBS: quando o resultado mais grave advém de caso fortuito ou força maior não se imputa a agravação ao agente. O resultado mais grave deve ser pelo menos culposo. 1.14.5. Exemplos Soco em indivíduo em ambiente lotado de mesas, pessoa cai bate a cabeça e morre. Lesão corporal seguida de morte (129 §3º). Empurrão + queda-morte em lugar cheio de cadeiras e obstáculos: vias de fato (contravenção) + morte culposa = 121, §3º homicídio culposo, ficando a contravenção absorvida. Olimpíadas. Taekondista dá chute em árbitro sem querer (erra a cabeça do oponente). Sabese que o ringue/tatame é um ambiente próprio para lutas e quedas, porém há um prego no chão (caso fortuito), árbitro cai e crava na cabeça e morre. Taekondista só responde pela lesão corporal, não se pode imputar o resultado morte, porque neste caso, o resultado não era previsível. 1.15. ERRO DE TIPO 1.15.1. Previsão legal: art. 20 CP. CP Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

1.15.2. Conceito Falsa percepção da realidade (estado positivo). Entende-se por erro de tipo, aquele que recai sobre as elementares, circunstâncias ou qualquer dado que se agregue a determinada figura típica. Santos: o erro de tipo só pode cair sobre o elemento objetivo do tipo legal, um conceito menos abrangente do que o elemento constitutivo do tipo legal, que inclui a dimensão subjetiva do tipo.

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Greco: falta-lhe na verdade, a consciência de que pratica uma infração penal e, dessa forma, resta afastado o dolo que, como vimos, é a vontade livre??? e consciente de praticar a conduta incriminada. 1.15.3. Erro de tipo # erro de proibição Erro de tipo existe falsa percepção da realidade: o

O agente NÃO SABE o que faz. Exemplo: saio de festa pego um guarda-chuva, quando chego a minha casa vejo que não é meu. Não sei o que estou fazendo.

Erro de proibição: o

O agente SABE o que faz. (percebe o que faz, porém ignora a ilicitude).

Exemplo: marido ignorante bate na mulher, sabe que está ofendendo integridade física, mas ignora a ilicitude. 1.15.4. Erro de tipo (espécies) Estudaremos: 1) Erro de tipo essencial; 2) Erro de tipo acidental (e todas suas espécies). 1.15.5. Erro de tipo ‘essencial’ Recai sobre dados principais, constitutivos do tipo penal. Se avisado do erro o agente para de agir criminosamente. Art. 20 CP. Erro sobre elementos do tipo Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

Exemplo: estou caçando, acho que tem um animal atrás do arbusto, mas depois do disparo vejo que era uma pessoa. NÃO sabia que estava matando alguém. Agente NÃO sabe o que faz. O fato de ser alguém é um dado PRINCIPAL do tipo. Então erro de tipo ESSENCIAL. -Inevitável : quando imprevisível. -Evitável: quando previsível. Consequência: -Inevitável (escusável): exclui dolo/exclui culpa o Não existe vontade. o

Não existe previsão.

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o

Não há previsibilidade.

-Evitável (inescusável): exclui dolo (pune-se a modalidade culposa se prevista em lei). o Não existe vontade. o

Não existe previsão.

o

HÁ previsibilidade. Permanece a culpa.

Exemplo1: vamos supor que vão dois caçadores amigos para a mata caçar uma suposta fera que está comendo o gado. Separam-se para caçar. Um escuta um barulho na moita e atira. Ora, poderia ter averiguado antes a possibilidade de ser ou não o companheiro. Aqui é um erro vencível, neste caso, há homicídio. O verbo matar está configurado. Mas o dolo não, como existe homicídio culposo, ele responderá por este crime. Exemplo2: transportador, o caminhoneiro transporta supostamente 01 tonelada de sal de frutas ENO. Parado pela polícia percebe-se que era 01 tonelada de cocaína. Como não existe tráfico culposo, ele não responderá por nada. Então, se estou falando de erro, não existe vontade (por isso exclui o dolo), diante de um erro, não existe previsão, tanto no inevitável, como no evitável. Porém no evitável, ao contrário do inevitável, há previsibilidade, por isso permanece a punição para a modalidade culposa. Greco: Sem vontade e sem consciência, não se pode falar em dolo. Embora não possa o agente responder pelo delito a título de dolo, sendo inescusável o erro, deverá, de acordo com a segunda parte do art. 20 do CP, ser responsabilizado a título de culpa, havendo previsão para tanto. Como saber se é evitável ou inevitável? 1ª. Corrente: trabalha com a figura do homem médio. Homem de diligência mediana. Inevitabilidade ou evitabilidade considerando o homem médio. Prevalece entre os doutrinadores clássicos.

2ª. Corrente: quem é o homem médio? Trabalha com o caso concreto, com as circunstâncias do caso concreto, previsibilidade do caso concreto levando em consideração o agente deste caso. Analisa a evitabilidade ou inevitabilidade do caso concreto do ponto de vista do agente do caso concreto (grau de instrução...). Prevalece na doutrina moderna. 1.15.6. Erro de tipo ‘acidental’ Recai sobre dados secundários do tipo. Se avisado, o agente corrige o erro, mas continua agindo criminosamente. Espécies de erro de tipo acidental:

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1) 2) 3) 4) 5) 6) 7)

Aberratio in objectum: erro sobre o objeto; Aberratio in persona: erro sobre a pessoa; Aberratio ictus: erro na execução ou erro de golpe/pontaria; Aberratio criminis: resultado diverso do pretendido; Aberratio causae: erro sobre o nexo causal em sentido estrito e/ou dolo geral; Erro de subsunção; Erro provocado por terceiro.

Vejamos: 1) Erro sobre o objeto (“aberratio in objectum”)

Conceito: O agente, por erro, representa equivocadamente o objeto material (coisa), atingindo, outro que não o desejado. Exemplo: quero subtrair o relógio de ouro, mas acabo furtando um relógio de latão, decorrência da má representação do objeto. Previsão legal: não tem. Criação doutrinária. Consequência: o Não exclui dolo/ não exclui culpa. o

Não isenta o agente de pena.

o

Responde pelo crime, considerando-se o objeto material (coisa) efetivamente atingido (Prevalece). No exemplo, ele responderá pelo furto do relógio de latão, podendo o juiz utilizar o princípio da insignificância.

Zaffaroni: resolve o impasse aplicando o princípio do in dubio pro reo, o que for melhor para o réu, se for melhor o que pretendeu, considere este, se for o que efetivamente atingiu, considere este. 2) Erro sobre a pessoa (“aberratio in persona”)

Previsão legal: art. 20, §3º do CP. § 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.

Conceito: representação equivocada do objeto material (pessoa) visado pelo agente. Não há erro de execução, e sim de representação, ou seja, a execução é perfeita, entretanto o agente representa erroneamente a vítima. Exemplo1: Quero matar meu pai, porém, representando equivocadamente a pessoa que entra na casa, mato o meu tio (não há erro de execução, somente de representação, executo bem, com um alvo mal representado).

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Exemplo2: traficante deseja matar Pedrinho que tem 13 anos. Acredita que ele o traiu com policiais. Mata Mário que tem 17 por engano. Responde por homicídio circunstanciado, pena aumentada por ser contra menor de 14 anos. Responde pela vítima virtual. Consequências: o Não exclui dolo/não exclui culpa; o

Não isenta o agente de pena;

o

Responde pelo crime considerando-se a VÍTIMA VIRTUAL pretendida e NÃO a vítima real.

No exemplo responderei por PARRICÍDIO, mesmo o pai estando vivo.

3) Erro na execução (“aberratio ictus”)

Previsão legal: art. 73 CP. Erro na execução Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art.70 deste Código.

Conceito: o agente, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, atinge pessoa diversa da pretendida, apesar de corretamente representá-la. A vítima é corretamente representada, entretanto houve falha na execução do crime. Exemplo: eu miro o meu pai, porém, por inabilidade minha, acabo atingindo o meu vizinho, que se postava ao lado do meu pai. 20 §3º - erro sobre a pessoa

73 – erro na execução

Represento mal a pessoa

Represento bem a pessoa

Executo bem o crime

Executo mal o crime

Consequências: o As mesmas do art. 20, §3º (respondo pelo crime considerando-se as qualidades da vítima VIRTUAL). OBS: se atingida também pessoa visada = concurso formal (próprio) de delitos, art. 70. É chamado de unidade complexa ou resultado duplo.

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OBS1: só se aplica para o erro na execução o erro envolvendo PESSOA-PESSOA (art. 73), eventualmente o 20, §3º. OBS2: Doutrina moderna diferencia duas espécies de aberratio ictus:

o

Erro no uso dos meios de execução

Execução pressupõe vítima pretendida no local.

o

Por acidente

Execução não exige a vítima pretendida no local. OBS: tem a mesma consequência. Exemplo: quero matar pai, erro, mato tio, erro no uso dos meios, já no acidente, mãe envenena comida para o marido comer, mas quem acaba comendo é o filho. Mesma consequência. Qual a relevância prática? 4) Resultado diverso do pretendido (“aberratio criminis”)

Previsão Legal: art. 74 CP. Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior (não deixa de ser um erro na execução!), quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.

É uma espécie de erro na execução. Conceito: o agente, por acidente ou erro na execução do crime, provoca lesão em bem jurídico diverso do pretendido. Exemplo: quero danificar a viatura de X, porém, por erro na execução, acabo por atingir e matar o motorista. 73 – aberratio ictus

74 – aberratio criminis

Espécie de erro na execução

Espécie de erro na execução

O agente atinge o MESMO O agente atinge bem jurídico bem jurídico visado. DIVERSO do visado. RESULTADO PROVOCADO RESULTADO PROVOCADO É O MESMO DO O PRETENDIDO. DIVERSO DO PRETENDIDO.

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PESSOA – PESSOA

COISA – PESSOA*

Consequências: o Não isenta o agente de pena. o

Responde pelo resultado DIVERSO do pretendido, a título de culpa. Responde pelo resultado PRODUZIDO. No exemplo, homicídio culposo.

OBS: se provocar também o resultado pretendido (unidade complexa), concurso formal de delitos (art. 70 CP). Exemplo1: resultado pretendido, dano em carro (165 CP), porém, por acidente, o resultado produzido foi a morte do motorista (art. 121 CP). Houve erro na execução. Art. 74: responde por resultado produzido a título de culpa. Exemplo2: resultado pretendido é a morte, o resultado produzido é o dano. Houve erro na execução, atingiu bem jurídico diverso. Não posso aplicar o 73 (aberratio ictus: pessoa-pessoa) e se aplicássemos o 74 (aberratio criminis), teríamos impunidade (dano culposo querendo homicídio?). Alerta Zaffaroni não se aplicar o art. 74 do CP se o resultado produzido é menos grave (bem jurídico menos valioso) que o resultado pretendido, sob pena de prevalecer a impunidade. Neste caso, o agente deve responder pela tentativa do resultado pretendido não alcançado. OBS: a lei dos crimes ambientais prevê um crime de dano CULPOSO, conferir: art. 62 ou 63. 5) Erro sobre o nexo causal (“aberratio causae”)

Previsão legal: NÃO tem previsão legal. Criação doutrinária. Fundamento: conditio sine qua non. O erro sobre o nexo causal tem duas espécies: o

Erro sobre o nexo causal em sentido estrito: o agente, mediante UM só ato, provoca o resultado visado, porém com outro nexo de causalidade (exemplo: empurro a vítima de um penhasco, para que morra afogada, porém durante a queda ela bate a cabeça contra uma rocha, morrendo em razão de um traumatismo craniano).

o

Dolo geral (erro sucessivo): o agente, mediante conduta desenvolvida em DOIS OU MAIS atos, provoca o resultado visado, porém, com nexo de causalidade diverso. No erro sobre o nexo causal em sentido estrito temos um só ato, aqui temos uma pluralidade de atos gerando um nexo de causalidade diverso. Exemplo1: atiro na vítima, e imaginando estar morta, jogo o corpo no mar, vindo então a morrer afogada. Exemplo2: caso da Isabela, mãe esgana, imaginando que está morta, joga pela janela aí sim morrendo de traumatismo. Porém, promotor no caso alegou que a eles sabiam que ela estava viva.

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Consequências: o Não exclui dolo/ não exclui culpa; o

Não isenta o agente de pena;

o

O agente responde pelo crime considerando o resultado provocado (queria matar, responde por homicídio).

o

Respondo pelo nexo pretendido ou pelo nexo provocado? Importância: dependendo do nexo pode gerar uma qualificadora. Homicídio no exemplo anterior: respondo pelo tiro ou pela asfixia?

Três correntes:

1ªC: o agente responde pelo crime considerando o nexo visado (pretendido), evitando a responsabilidade penal objetiva. 2ªC: o agente responde pelo crime considerando o nexo ocorrido (REAL), suficiente para a provocação do resultado desejado. “Eu aceito, assumo qualquer meio para atingir o meu fim” (o agente de modo feral aceita qualquer meio para atingir o fim). PREVALECE na doutrina. 3ªC: o agente responde pelo crime, considerando o nexo mais benéfico. Ela aplica o in dubio pro reo. OBS: nem todos os livros diferenciam o erro sobre o nexo causal em duas espécies. Para eles aberratio causae é sinônimo de erro sobre nexo.

6) “Erro de subsunção”

MP/MG – pessoa falsifica um cheque. Foi surpreendido falsificando um cheque. O promotor vai denunciar. Denuncia pelo crime de falsidade de documento público (art. 297 - 02 a 06 anos) ou documento particular (298, 01 a 05 anos)? Documento público, cheque é documento público por equiparação (art. 297 §2). CP Art. 297 § 2º - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento público o emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular.

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Então, este indivíduo denunciado por falsificação de documento público, na audiência diz que NÃO SABIA que era equiparado a documento público. É o chamado ‘erro de subsunção’ – não tem previsão legal, criação doutrinária. Conceito: Não se confunde com erro de tipo, pois NÃO HÁ falsa percepção da realidade. Também não se confunde com erro de proibição, uma vez que o agente SABE da ilicitude de seu comportamento. Trata-se de erro que recai sobre valorações jurídicas equivocadas, sobre interpretações jurídicas errôneas. O agente interpreta equivocadamente o sentido jurídico de seu comportamento. Funcionário público para fins penais: dar dinheiro a jurado, mas sem saber que era equiparado funcionário. Consequência o Não exclui dolo/não exclui culpa. o

Não isenta o agente de pena.

o

Pode gerar no máximo uma atenuante inominada. (Art. 66 do CP).

Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.

Observação quanto à competência Agente federal e investigador de polícia civil. Quero matar o investigador da civil, por erro acabo matando o agente federal. Houve erro na execução – art. 73 do CP. Consequência: respondo como se eu tivesse atingido a vítima virtual pretendida. Responde pelo homicídio do investigador,a vítima virtual. ONDE será o processo e julgamento? A JUSTIÇA FEDERAL, visto que as consequências da aberratio ictus são apenas para fins penais, não processuais penais. O processo penal para fins de competência considera a vítima real. Erro de tipo não interfere na competência, matéria processual penal. 7) Erro provocado por 3º Previsão legal: art. 20, §2º do CP. Art. 20 § 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.

Conceito: no erro de tipo, o agente erra por conta própria, por si só. Já no erro determinado por terceiro, há uma terceira pessoa, que induz o agente a erro (trata-se de erro não espontâneo). Consequência:

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1) Quem determina dolosamente o erro de outrem, responde por crime doloso. Exemplo: médico quer matar o paciente, ele dolosamente induz, enganando a enfermeira a ministrar dose errada de medicamento. Responde por homicídio doloso. 2) Quem determina culposamente o erro, responde por crime culposo. O médico negligentemente deu a dose errada a ser ministrada pela enfermeira, responde por crime culposo.

Nas duas hipóteses temos o médico agindo como o autor mediato (veremos isso no decorrer da matéria). Conclusão: o erro acidental nunca afasta a imputação. 1.15.7. Erro de tipo x delito putativo por erro de tipo

ERRO DE TIPO

DELITO PUTATIVO POR ERRO DE TIPO

O agente não sabe o que faz (falsa percepção da realidade).

O agente não sabe o que faz (falsa percepção da realidade).

O agente imagina estar agindo licitamente. Exemplo: atirar contra um animal em uma caça, porém atinge uma pessoa.

Ele imagina estar agindo ilicitamente. Exemplo: imagina estar atirando contra a pessoa, porém, está atirando contra animal.

O agente ignora a presença de uma elementar. (“alguém”, imaginava ser um animal)

O agente ignora a ausência da elementar. (ele ignora a AUSÊNCIA de “alguém” ele imagina que tinha alguém).

Ele pratica fato típico, sem querer.

Ele pratica fato atípico, sem querer.

Exemplo: Atiro contra arbusto, imaginando esconder um animal. Realidade: lá se escondia uma pessoa.

Exemplo: Atiro contra arbusto, imaginando esconder uma pessoa. Realidade: lá se encontra um animal.

Institutos exatamente opostos! Miguel Nuñes Paz: “erro de tipo ao revés” 1.15.8. Resumo erros de tipo acidentais QUERIA ACERTAR

ACERTOU

NOMEM IURIS

FUNDAMENTO

RESPONDE COMO?

E SE ACERTAR OS DOIS?

Pessoa

Pessoa

Aberratio in persona ou Aberratio ictus

20§3º ou 73 CP

Pela vítima virtual.

Concurso formal art. 70

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Coisa

Coisa

Aberratio in objectum

Doutrina

Pelo objeto que acertou.

Concurso formal art. 70

Coisa

Pessoa

Aberratio criminis

74 CP

Por culpa, se assim previsto.

Concurso formal art. 70.

Pessoa

Coisa

Aberratio

Zaffaroni

Tentativa de crime contra pessoa.

Concurso formal art. 70

criminis* Nexo causal ‘x’

Nexo causal ‘y’

Aberratio causae

LFG

Nexo efetivamente ocorrido.

-

Violar dispositivo ‘x’

Violou dispositivo ‘y’

Erro de subsunção

Doutrina

Atenuante inominada

-

Terceiro determina o erro

Agente é determinado pelo terceiro

Erro provocado por terceiro

Art. 20§2º

O autor mediato responde dolosamente ou culposamente.

Evitável Essencial Inevitável Erro de tipo

Sobre objeto Acidental Sobre pessoa

# Na execução Erro de Proibição

Resultado diverso do pretendido Sobre o nexo causal

Erro de subsunção

Erro provocado por terceiro

1.16. CRIME COMISSIVO Para estudar o crime comissivo, temos antes que analisar o que é tipo proibitivo. Tipo proibitivo: o direito penal protege bens jurídicos proibindo algumas condutas desvaliosas (matar, constranger, subtrair, falsificar, etc.).

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No crime comissivo, o agente infringe um tipo proibitivo (ação). 1.17. CRIME OMISSIVO Para entender o crime omissivo, temos antes que analisar o tipo mandamental. Tipo mandamental: o direito penal protege bens jurídicos, determinando a realização de condutas valiosas (socorrer, notificar, guardar, etc.). No crime omissivo o agente deixa de agir de acordo com o que determinado por lei (inação), não age como determinado. A norma mandamental (que manda agir) pode decorrer: 1) Do próprio tipo penal (o tipo penal descreve a omissão, por exemplo: “deixar de...”).

Omissivo próprio (puro)

2) De cláusula geral (o dever de agir está descrito em norma geral, não no tipo). OBS: neste caso, apesar da omissão, responde por crime COMISSIVO. Omissivo Impróprio (impuro): Art.13, §2º do CP. Se enquadrar neste artigo, responde por ação. Art. 13 § 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; (mãe que deixa de amamentar a filha; bombeiro; salva vidas) b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; (professor fazendo excursão com alunos; guarda costas particular; babá; amigo que cuida do filho; convidado que se encarrega de levar visita bêbada para casa) c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. (empurra pessoa que não sabe nadar na piscina; acende fogo e esquece de cuidar, causando incêndio)

Em todos responderá a título de dolo OU culpa, dependendo. OMISSÃO PRÓPRIA

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OMISSÃO IMPRÓPRIA (ou Omissão Impura, Qualificada, Espúria, Promíscua, Crime comissivo por omissão)

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Dever genérico de agir (atinge a todos indistintamente, dever de solidariedade)

Dever específico de evitar o resultado (endereçado a personagens especiais, referidos no art. 13 §2º.)

A omissão está descrita no tipo. Subsunção DIRETA.

O tipo não descreve omissão. Subsunção INDIRETA.

Tipo penal descreve uma OMISSÃO.

Tipo penal descreve uma AÇÃO. (por isso indireta, preciso ‘passar’ pelo art. 13§2º. “norma de extensão”.).

Responde por um crime comissivo. Responde por um crime omissivo. Unissubsistente.

Plurissubsistente.

NÃO ADMITE TENTATIVA, delitos de mera conduta.

ADMITE TENTATIVA.

Deparo-me na prova com uma omissão:

SIM. Omitente impróprio. Garante ou garantidor.

Responde como se tivesse agido.

O omitente se encaixa no art. 13§2º? NÃO. Omitente próprio. Não é um garantidor.

Responde pela omissão.

Exemplo: professora leva crianças para conhecer uma caverna, responsabilizando-se por eles. Um dos meninos bate a cabeça e morre. Aqui há OMISSÃO da professora, ela não agiu. Esta omissão é própria ou imprópria? Há subsunção ao art. 13§2º alínea ‘b’, uma tipificação indireta da conduta de se omitir diante do homicídio culposo. Ela era uma garantidora, responde por homicídio culposo. E se o agente NÃO SABE que é um garantidor? Temos aqui o chamado “ERRO DE TIPO MANDAMENTAL”. O que seria crime OMISSIVO POR COMISSÃO? Tal classificação caiu somente na prova do MP/SP da década de 70 e na prova da Magistratura/PR (faz certo tempo). Heleno Fragoso na

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década de 70 criticou severamente tal classificação, dizendo que não era adotada no Brasil entre outros argumentos por ser no fim das contas uma ação. Essa classificação não é reconhecida, portanto, pela doutrina clássica brasileira. De origem italiana e alemã, para os que a admitem configura-se quando o agente provoca a omissão de outra pessoa (garantidor ou não), alcançando com isso, o resultado pretendido. Para quem não reconhece há uma ação, uma conduta. Para doutrina moderna, na verdade, dependendo do caso, pode ter a ver com autoria mediata, domínio do fato. Exemplo1: esposa está morrendo e marido, querendo sua morte, impede que o médico a ajude. A omissão é do médico, a ação é do marido. Exemplo2: indivíduo está perseguindo outro, que acaba desgovernando o carro e cai em uma ribanceira, o motorista fica inconsciente e o carro começa a fundar na água. O perseguidor para o carro e assiste alegremente a morte do perseguido. Um terceiro carro se aproxima e tenta ajudar o que está se afogando (perseguido) e é impedido pelo perseguidor, que diz que está tudo bem, que já resgataram todos, que não há nada acontecendo ali. 1.17.1. Crime de conduta mista Constituído dos dois comportamentos, ação – omissão. O tipo prevê uma ação e uma omissão. Exemplo: apropriação indevida de coisa achada. Art. 169, §único, inc. II. Art. 169 ... II - quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente, deixando de restituíla ao dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la à autoridade competente, dentro no prazo de 15 (quinze) dias.

Art. 168-A. Apropriação indébita previdenciária – há divergência na doutrina, mas PREVALECE, que é um crime de conduta mista. Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: [...]

2.

RESULTADO

2.1. RESULTADO NATURALÍSTICO/NORMATIVO Resultado Naturalístico (material): da conduta resulta alteração física no mundo exterior (exemplo: morte, diminuição patrimonial etc.). Nem sempre ocorre. Resultado Normativo (jurídico): Da conduta resulta lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. SEMPRE ocorre. 2.2. CLASSIFICAÇÃO DO CRIME QUANTO AO RESULTADO 2.2.1. Crime material O tipo penal descreve conduta + resultado naturalístico (este último indispensável para a consumação).

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Exemplo: art. 121, homicídio. “Matar alguém”. CP Art 121. Matar alguem: Pena - reclusão, de seis a vinte anos.

2.2.2. Crime Formal (“tipo incongruente” ou de “resultado cortado”) O tipo penal descreve conduta + resultado naturalístico (este último sendo dispensável). Chama-se de “crime de consumação antecipada”, pelo fato de que com a conduta o crime já se consumou, com o resultado naturalístico, ocorre apenas o exaurimento, este é utilizado para fixação da pena. Exemplo: Art. 158, extorsão. CP Art. 158 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar fazer alguma coisa: Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

2.2.3. Crime de mera conduta O tipo penal descreve uma MERA CONDUTA. Não tem resultado naturalístico. Exemplo: art. 150, violação de domicílio. CP Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências: Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.

2.3. CLASSIFICAÇÃO QUANTO AO COMPORTAMENTO DO AGENTE PARA O ATINGIMENTO DO RESULTADO DISPENSÁVEL (DELITOS DE TENDÊNCIA INTERNA) O delito tem como elementar uma finalidade especial, mas esta não precisa ocorrer para que haja a consumação do crime. O agente quer mais do que necessita para a consumação do delito. O resultado dispensável não precisa ocorrer. Se ocorrer, é mero exaurimento. Falamos aqui dos crimes formais. Há duas classificações nesta modalidade: 1) Delito de tendência interna transcendente de resultado cortado; 2) Delito de tendência interna transcendente atrofiado de dois atos. 2.3.1. Delito de tendência interna transcendente de resultado cortado O resultado visado dispensável não depende de novo comportamento do agente, mas sim do comportamento de terceiros. Exemplo1: extorsão mediante sequestro (art. 159, CP). O resgate não depende do sequestrador, mas sim dos familiares da vítima. O agente quer o resgate, mas o tipo se contenta com a privação de liberdade da vitima.

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Exemplo2: concussão, o tipo se contenta com a exigência indevida do funcionário público, a vantagem é dada por terceiros e não precisa ocorrer para configuração do delito. 2.3.2. Delito de tendência interna transcendente atrofiado de dois atos Essa finalidade específica, também dispensável, depende de novo comportamento do agente, e não de terceiros. Exemplo: falsificação de moeda para colocação em circulação. O agente quer colocar a moeda em circulação, mas o tipo se contenta com a falsificação. 2.4. CLASSIFICAÇÃO QUANTO À ADEQUAÇÃO DO TIPO OBJETIVO COM O TIPO SUBJETIVO (FIM EFETIVAMENTE PRETENDIDO) Aqui se fala em TIPO CONGRUENTE (congruente simétrico) e TIPO INCONGRUENTE (ou congruente assimétrico) 2.4.1. Tipo congruente (congruente simétrico) Há uma perfeita adequação entre os elementos objetivos e subjetivos do tipo penal. Exemplo: Homicídio. Tipo objetivo  Matar alguém. Tipo subjetivo  Querer matar alguém. 2.4.2. Tipo incongruente (congruente assimétrico) Não há perfeita adequação, sendo que o tipo subjetivo é acrescido de um dolo específico (especial fim de agir  “com o fim de...”). Exemplo: Extorsão mediante sequestro: tipo objetivo é sequestrar; tipo subjetivo é sequestrar com o FIM de extorquir. Outro exemplo: Porte de drogas ‘para consumo pessoal’. 2.5. QUESTIONAMENTOS 2.5.1. Todos os crimes têm e/ou exigem resultado naturalístico? NÃO. Material tem; formal tem, mas dispensa; mera conduta sequer tem. Nem todos os crimes tem resultado naturalístico. 2.5.2. E o resultado normativo? Ele falta a algum crime, ou ele está presente em qualquer crime? TODOS os crimes dependem do resultado normativo-jurídico. Ele está implícito. 2.5.3. Afinal, qual espécie de resultado integra o fato típico? O fato típico composto por conduta, RESULTADO, nexo e tipicidade. Que resultado é esse? Material ou jurídico? 1ªC: O resultado que integra o fato típico é o resultado naturalístico.

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Consequência disto: ter que diferenciar o fato típico em um crime material de um fato típico em crime não material (formal e de mera conduta). Para um crime material seria uma espécie de fato típico e para o crime ‘não material’ outra espécie. Então: O crime material seria composto de conduta, resultado, nexo e tipicidade. O crime NÃO material (formal ou de mera conduta) seria composto de conduta e tipicidade apenas (dispensa o nexo por que não tem o que ligar). 2ªC: Corrente: (influenciada pelo funcionalismo), o resultado que integra o fato típico é o normativo. Então: Todos os crimes são compostos de conduta, RESULTADO (jurídico ou normativo), nexo e tipicidade. Prevalece. 2.5.4. Doutrina moderna diferencia Tipicidade formal (mera operação de ajuste fato/norma). Interessa resultado naturalístico. Tipicidade material (valoração da conduta e resultado). Analisa-se o resultado normativo.

3.

NEXO DE CAUSALIDADE

3.1. RELAÇÃO DE CAUSALIDADE É o nexo causal, vínculo entre CONDUTA e RESULTADO. O estudo da causalidade busca concluir se o resultado, como um fato, ocorreu da conduta e se pode ser atribuído, objetivamente, ao sujeito ativo, inserindo-se na sua esfera de autoria por ter sido ele o agente do comportamento. A relação de causalidade está presente em todos os crimes? 1ªC: Parte da premissa é o resultado que integra o fato típico é o material. Portanto somente o crime material possui nexo causal. Crime não material é só conduta e tipicidade. 2ªC: Trabalha com nexo material, nos crimes materiais, e com nexo normativo em todos os delitos, ligando conduta ao resultado normativo (funcionalista). OBS: Rogério Greco lembra que, adotando a primeira corrente, impede-se responsabilização do agente garantidor por infrações penais de perigo (ele adotava a primeira, mudou de posicionamento – livro 2010). 3.2. TEORIAS DA CAUSALIDADE Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

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Várias teorias surgiram com o intuito de solucionar o problema da causalidade, entre elas as que mais se destacam são: 1) Teoria da Causalidade Adequada; 2) Teoria da Relevância Jurídica; 3) Teoria dos Antecedentes Causais (conditio sine qua non). 3.2.1. Teoria da Causalidade Adequada Causa é a condição necessária e adequada a determinar a produção do evento. Conduta a é a idônea gerar o efeito – regularidade estatística. 3.2.2. Teoria da Relevância Jurídica A causa é a condição relevante para o resultado. Só o objetivamente previsível é causa relevante. 3.2.3. Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais ou Causalidade Simples - “Conditio sine qua non” Os fatos anteriores ao resultado se equivalem, desde que imprescindíveis à ocorrência do resultado. Verifica-se se o fato antecedente é causa do resultado a partir de uma eliminação hipotética. O art. 13 caput do CP, adotou a “Causalidade Simples”, generalizando as condições, é dizer, todas as causas concorrentes se põe no mesmo nível de importância, equivalendo-se em seu valor (adotou-se Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais ou conditio sine qua non). Causa é toda conduta pretérita, sem a qual o resultado não ocorreria como e quando ocorreu. Como saber se a conduta foi determinante? Teoria da Eliminação Hipotética dos Antecedentes Causais (Thyrén) – no campo mental da suposição e da cogitação, o aplicador deve proceder, à eliminação da conduta do sujeito ativo, para concluir pela persistência ou desaparecimento do resultado. Persistindo, não é causa. Desaparecendo o resultado, é por que aquele comportamento foi causa. Exemplo: Morte por envenenamento. Causa – Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais + Teoria da Eliminação Hipotética dos Antecedentes Causais. Analisa-se cada um dos comportamentos, elimina-se cada um deles para analisar se o resultado persiste ou não. Senão, vejamos: 1. Compro veneno; 2. Compro bolo; 3. Misturo bolo-veneno; 4. Enquanto a vítima não chega tomo um suco; 5. Vítima chega e eu sirvo o bolo; 6. MORTE da vítima.

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Elimino hipoteticamente cada um dos resultados. 1. Sem, morreria? NÃO. É causa. 2. CAUSA 3. CAUSA 4. NÃO causa 5. CAUSA Porém regredindo na análise das condutas desta forma posso deparar com o regresso infinito (regressus ad infinitum). Por exemplo: eliminamos os PAIS do agente, então os pais são causa dos resultados provocados pelo agente. A causa eles são, mas não são RESPONSÁVEIS pelos crimes. Então, temos que fazer o seguinte: o

Causalidade Objetiva o

Nexo Causal

+ = responsabilidade pelo fato (imputação do crime). o

Causalidade Psíquica o

Dolo/Culpa

O que impede o regresso da responsabilidade é a causalidade psíquica. Por que a objetiva poderia regressar infinitamente. OBS: Rogério Greco aponta falha na Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais, lembrando a chamada causalidade cumulativa, isto é, de fatos que por si só, já teriam plenas condições de produzir o resultado. Exemplo: A e B proporcionam independentemente a C uma dose mortal de veneno. Abstraindo-se a conduta de A, o resultado teria ocorrido da mesma forma (por conta de B). Abstraindo a conduta de B, a conclusão seria a mesma. Ao mesmo tempo poderíamos dizer, analisando isoladamente, que a conduta de A não determinou o resultado, assim como, a de B também não determina. Welzel (finalismo) dá a solução: cada uma delas é causal para produção do resultado. Com isso, surge a Teoria da Imputação Objetiva para colocar “freio” à causalidade objetiva. Evita o regresso ao infinito. 3.3. TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA (ROXIN) 3.3.1. Comparação Finalismo x Funcionalismo: a inserção do nexo normativo - imputação objetiva (dimensão valorativa)

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Vamos comparar então o finalismo com a imputação objetiva: FINALISMO

o

Causalidade Objetiva

(teoria dos equivalentes + teoria da eliminação hipotética)

o

IMPUTAÇÃO Roxin)

o

OBJETIVA

(funcionalismo,

Causalidade Objetiva

(teoria dos equivalentes + teoria da eliminação hipotética)

-Nexo Causal (físico)

-Nexo Causal (físico)

mera relação de causa/efeito

mera relação de causa/efeito

Causalidade Psíquica

-“Nexo normativo”:

Dolo/culpa a) Criação ou incremento de um risco não permitido - CIRPR (não tolerado pela sociedade).

b) Realização do risco no resultado - RRR (resultado na linha de desdobramento normal da conduta).

c) Risco produzido estar no âmbito de proteção da norma RAP.

o

Causalidade Psíquica

Dolo/Culpa

A imputação objetiva, não substitui a conditio, apenas a complementa (introduzindo um nexo normativo evitando o regresso ao infinito). Então, voltando ao exemplo do homicida com veneno:

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-Pelo Finalismo: existe nexo causal entre a conduta e o resultado? SIM, é o que basta para a causalidade objetiva. Analisa se agiu com dolo/culpa, SIM? É responsável. -Pela Teoria da Imputação Objetiva: Nexo causal? Sim. Nexo normativo: cria o risco proibido relevante? SIM. Decorre da conduta, o resultado? SIM. O resultado está no âmbito de proteção da norma? SIM. Causalidade psíquica? DOLO. É responsável. (*Por LFG) Insurgindo-se contra o regresso ao infinito da causalidade simples, a teoria da imputação objetiva enriquece a causalidade acrescentando o nexo normativo, este composto de: 1) Criação ou incremento de risco proibido relevante (CIRPR). Foi uma Revolução na teoria da tipicidade. Argumento dele: A conduta deve ser valorada nesta dimensão da tipicidade, nesta dimensão normativa valorativa. A conduta, mesmo que formalmente típica (adequada à lei), se praticada em contexto de risco permitido não é tipo penal. Exemplo: sujeito dirigindo obedecendo às leis em velocidade permitida. Está gerando risco permitido. Se atropelar e matar alguém não responde por essa morte. Agora se está dirigindo a 200km/h gera riscos proibidos. Aí o é fato típico. Percebe-se aqui a valoração da conduta. Nas teorias antigas seria fato típico. Sobrinho compra passagens de avião para o tio, desejando sua morte. O avião cai e o tio morre. O resultado jamais pode ser imputado ao sobrinho, a compra das passagens não gerou risco juridicamente relevante. OBS: autocolocação da vítima em risco. Aí também não se analisa o dolo e culpa do agente, eis que a criação do risco não foi pelo agente. Nem chegamos à análise do dolo e culpa. Autocolocação da vítima em perigo foi citada pela teoria da imputação objetiva de Jakobs (“ações de próprio risco”). 2) Realização do risco no resultado (RRR - resultado na linha de desdobramento normal da conduta). Nexo de imputação entre o risco criado e o resultado produzido. No âmbito objetivo fala-se em nexo de causalidade. Aqui no âmbito normativo fala-se em nexo de imputação. Ou seja, deve ter nexo entro o risco criado e o resultado produzido. Exemplo da piscina. Problema jurídico: eu empurro B em uma piscina, não sabe nadar, C um terceiro chega, sem saber nadar, se atira por livre vontade na piscina para salvar B e morre também. Eu respondo pela morte de B, agora pela morte de C não. Visto que cada um responde pelo risco que criou (criei risco para B apenas), e nos limites do risco criado. C = autocolocação da vítima em perigo em razão de conduta própria. 3) Resultado esteja no âmbito de proteção da norma. (RAP) Somente haverá responsabilidade quando a conduta afrontar a finalidade protetiva da norma. A conduta deve ser limitada a proteção da norma aos danos diretos. Exemplo: dois ciclistas andam no acostamento à noite, um na frente e um atrás, os dois sem farol, o primeiro atropela uma pessoa e mata tal. Os dois foram condenados, o primeiro por que não tinha farol e dirigiu imprudentemente, o segundo por que não tinha farol também e não iluminou o caminho

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à frente. Porém está errado, visto que a norma diz que o ciclista deve ter farol na sua bicicleta para proteger os riscos ligados a si mesmo, e não a terceiros. Isso não está na norma, não está na norma que se deve ter farol para iluminar terceiros. É um corretivo do nexo causal. 3.3.2. Conclusões de ROGÉRIO GRECO sobre a teoria da imputação objetiva 1) A imputação objetiva é uma análise que antecede à imputação subjetiva, quer evitar ter que analisar dolo e culpa. 2) Aplica-se a imputação objetiva no comportamento (conduta) e no resultado. (CIRP  RRR / RAP) 3) Criada para se contrapor aos dogmas da teoria da equivalência, erigindo uma relação de causalidade jurídica ou normativa. 4) Uma vez concluída pela não imputação objetiva, afasta-se o fato típico. 3.4. “TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA” DE JAKOBS – FUNCIONALISMO SISTÊMICO Com argumento de que o comportamento social do homem é vinculado a papéis, Jakobs lança quatro instituições sobre as quais desenvolve a sua Teoria da Imputação Objetiva. 1) Risco Permitido (semelhante ao descrito por Roxin); 2) Princípio da confiança (pessoas têm seus papéis na sociedade e confiam que as outras farão o seu); 3) Proibição de regresso (cada um está cumprindo seu papel, não há de ser responsabilizado); 4) Competência ou capacidade da vítima (consentimento do ofendido e “ações a próprio risco”). *OBS: A Teoria Constitucionalista do Delito do LFG mistura a imputação objetiva de Roxin e Jakobs (sim, concluí isso por conta própria). 3.5. CONCAUSAS Pluralidade de causas concorrendo para a produção do mesmo evento. A concausa pode ser: 1) Concausa ABSOLUTAMENTE independente. 1.1) Preexistente; 1.2) Concomitante; 1.3) Superveniente. 2) Concausa RELATIVAMENTE independente 2.1) Preexistente; 2.2) Concomitante; 2.3) Superveniente. Vejamos:

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3.5.1. Concausa ABSOLUTAMENTE independente A causa efetiva do evento não se origina da causa concorrente. Nem direta nem indiretamente. 1) Preexistente – quando a causa efetiva anteceder a causa concorrente. TENTATIVA. 2) Concomitante – a causa efetiva se dá ao mesmo tempo da causa concorrente. TENTATIVA. 3) Superveniente – quando a causa efetiva é posterior à concorrente. TENTATIVA. Exemplos:

‘A’ às 19hrs ministra veneno em ‘C’, que as 20 hrs foi alvo de um tiro disparado por ‘B’, se morre as 21hrs em razão do VENENO. ‘A’ responde por homicídio (qualificado por veneno), e B? o Concausa; o

Absolutamente independente;

o

Preexistente

o

B responde por homicídio tentado (ele não deu o tiro querendo lesão corporal, querendo machucar, ele quis matar, por isso é homicídio tentado e não lesão).

‘A’ às 18hrs estava ministrando veneno em C, neste mesmo horário, às 18hrs entrou ‘B’, um assaltante, e matou ‘C’ com disparos, C morre em razão dos disparos. o Concausas; o

Quem disparou responde por latrocínio (roubo com morte);

o

Absolutamente Independente;

o

Concomitante;

o

‘A’ responde por homicídio tentado.

‘A’ às 19 horas emprega veneno no organismo de ‘C’, no entanto ‘C’, às 20hrs dormia e ocorreu a queda de um lustre, C morreu em razão de traumatismo craniano. o Concausas; o

Absolutamente independente;

o

Superveniente;

o

A responde por homicídio tentado.

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CONCLUSÃO – DICA: se são concausas ABSOLUTAMENTE independentes, geram tentativa da causa concorrente. 3.5.2. Concausa RELATIVAMENTE independente A causa efetiva do evento se origina direta ou indiretamente da causa concorrente. Somente podem excluir a imputação quando, POR SI SÓS, produzem o resultado. 1) Preexistente (responde pela consumação –de acordo com dolo- se sabia da causa préexistente) 2) Concomitante (responde pela consumação) *Até aqui trabalhamos com causalidade simples (sine qua non), art. 13 caput CP. 3) Superveniente¹ Veremos abaixo. Exemplos: ‘A’ deu uma facada em ‘C’, porém ‘C’ era hemofílico e por ser hemofílico, ‘C’ morreu em razão da hemofilia, pois não conseguiu estancar o sangue. ‘A’ queria matar o ‘C’, mas a facada não seria suficiente, só foi suficiente por que ‘C’ era hemofílico e não conseguiu estancar o sangue.

o

Causa efetiva é a hemofilia. A causa concorrente é a facada. Concausas;

o

Relativamente Independente;

o

Preexistente;

o

‘A’ responde por homicídio consumado.

OBS: jurisprudência moderna nos exemplos de doença preexistente, diz que para que ele responda por homicídio consumado, a doença tinha que ser do conhecimento de ‘A’, o autor deveria saber que ele era hemofílico (para evitar a responsabilidade objetiva - se não soubesse e a facada por si seria incapaz de matar uma pessoa normal, ele responderia por tentativa). Caso não soubesse e apenas quisesse machucar a vítima, não pode ser responsabilizado pelo resultado morte, respondendo apenas pela lesão (exemplo de Greco: soco no tórax do hemofílico que causa hemorragia interna e este vem a morrer). E caso soubesse da hemofilia, e sua intenção era apenas ferir, não assumindo nem querendo o resultado, responderia por então, lesões corporais seguidas de morte (3º, 129 CP), uma vez que aqui, o resultado encontrava-se no seu campo de previsibilidade. ‘A’ dá um tiro para matar a vítima ‘C’. ‘C’, vendo que o tiro vai acertar, tem um ataque cardíaco e morre. o Concausas.

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o

Relativamente Independente.

o

Concomitante.

o

A responde por homicídio consumado.

¹Causa relativamente independente SUPERVENIENTE: ART. 13 §1º do CP Art. 13 § 1º - A SUPERVENIÊNCIA de causa relativamente independente exclui a imputação quando, POR SI SÓ, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.

“Por si só” produziu o resultado: o resultado sai da linha de desdobramento causal normal da causa concorrente. Evento imprevisível. Responde pelo que causou até então ou pela tentativa, dependendo do dolo. Causa efetiva IMPREVISÍVEL

Causa

‘A’ dá tiro em ‘B’, vai para o hospital, no hospital, quando se recupera, cai o teto do quarto e ele morre. Evento imprevisível. Toma um rumo inesperado. Neste caso será TENTATIVA.

Que “não por si só” produziu o resultado: o resultado está na linha de desdobramento causal normal da causa concorrente. Evento previsível. Responde pela consumação.

Causa efetiva PREVISÍVEL

Causa

‘A’ dá tiro em ‘B’, vai para hospital, no hospital, por erro médico, ‘B’ acaba morrendo, evento previsível, erro humano, Brasil...etc. Neste caso, quem deu o tiro responderá por CONSUMAÇÃO. Prestar atenção: infecção hospitalar – para concurso, se EQUIPARA a erro médico, ou seja, NÃO POR SI SÓ produz o resultado, quem deu o tiro responderia por CONSUMAÇÃO. STJ.

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Na concausa absolutamente independente o CP trabalha com CAUSALIDADE SIMPLES (art. 13, caput). Na concausa relativamente independente preexistente e concomitante o CP continua trabalhando com CAUSALIDADE SIMPLES. Já na concausa relativamente independente superveniente, o art. 13§1º do CP adota a CAUSALIDADE ADEQUADA. “Causalidade adequada”: somente haverá imputação do fato se, no conjunto das causas, fosse a conduta do agente, consoante as regras de experiência comum, a mais adequada à produção do resultado ocorrente (de um tiro não se pode prever que um teto cairá no hospital..., diferente da causalidade simples: toma o tiro, vai para o hospital, o teto cai, se não tivesse tomado o tiro não estaria ali e pronto.) Atenção: Para muitos o art. 13, §1º do CPC é a gênese da imputação objetiva (um dos requisitos da imputação objetiva coincide com da causalidade adequada – “resultado na linha de desdobramento normal da conduta” = “efetivação do risco no resultado”, “Realização do Risco no Resultado” - RRR). 3.6. CAUSALIDADE NOS CRIMES OMISSIVOS 3.6.1. Causalidade na Omissão Própria No crime omissivo próprio há somente a omissão de um dever de agir, imposto normativamente, dispensando a relação de causalidade naturalística (são delitos de mera atividade). Exemplo: omissão de socorro, a preocupação não é com o resultado, só está preocupado com a omissão do dever de agir, fazendo isso já configura o crime, pouco importando resultado naturalístico, não existindo então nexo de causalidade. Repise-se: pouco importa o resultado naturalístico (se a vítima vai morrer, está machucada etc. – isso servirá, no caso da omissão de socorro, para aumentar a pena ou não), o tipo aqui está preocupado com o resultado jurídico (que é a violação de uma ordem). 3.6.2. Causalidade na Omissão Imprópria No crime omissivo impróprio, o dever de agir é para evitar um resultado concreto. Aqui importa o resultado naturalístico. Estamos diante de um crime de resultado material, exigindo, consequentemente, um nexo causal entre a ação omitida e o resultado (seja ele natural ou jurídico). Esse nexo, no entanto, não é naturalístico (do nada, nada surge). Na verdade, o vínculo é jurídico, isto é, o sujeito não causou, MAS como não o impediu, é equiparado ao verdadeiro causador do resultado (estamos diante de um nexo de não impedimento). Zaffaroni: “nexo de evitação”.

4.

TIPICIDADE (ADEQUAÇÃO TÍPICA)

4.1. COMPARAÇÃO

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TEORIAS TRADICIONAIS

TEORIAS MODERNAS TIPICIDADE (FUNCIONALISMO) CONGLOBANTE (ZAFFARONI)

Crime: FATO TÍPICO:

Crime: FATO TÍPICO:

Crime: FATO TÍPICO:

1) Conduta

5) Conduta

9) Conduta

2) Resultado

6) Resultado

10) Resultado

3) Nexo

7) Nexo

11) Nexo

4) Tipicidade penal tipicidade formal.

=

8) Tipicidade penal tipicidade formal tipicidade material.

= +

12) Tipicidade penal = tipicidade formal + tipicidade conglobante (conglobante: tipicidade material + atos antinormativos)

(formal: operação de ajuste fato/lei incriminadora)

Com o funcionalismo Atos antinormativos: atos não inauguramos a tipicidade material. determinados ou não incentivados por lei.

*não adota insignificância.

princípio

da

(material: relevância da lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado)

*adota insignificância.

princípio

da

OBS: Zaffaroni assumiu ser finalista. Porém a doutrina brasileira o considera funcionalista. Na verdade, ele é um finalista que fala em tipicidade material. 4.2. TIPICIDADE FORMAL (espécies) 1) Adequação típica direta (imediata): o ajuste fato/tipo penal incriminador ocorre sem necessidade de dispositivo complementar. Art. 121 CP – “matar alguém”. Fato – ‘A’ matou ‘B’.

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2) Adequação típica indireta (mediata): o ajuste fato/tipo penal incriminador precisa de dispositivo complementar.

Art. 121 “matar alguém”

Art. 14, II (tentativa)

Fato – ‘A’ tentou matar ‘B’

A norma utilizada para fazer a adequação típica indireta é chamada de norma de extensão, ou seja, é um dispositivo auxiliar da tipicidade indireta. Exemplo1: 14, II – tentativa (norma de extensão temporal); Exemplo2: 29 – partícipe (norma de extensão pessoal); Exemplo3: art.13§2º - garantidor, omissão imprópria (norma de extensão causal). 4.3. TIPICIDADE CONGLOBANTE REDUCIONISTA)

(EUGÊNIO

ZAFFARONI:

FUNCIONALISMO

FATO TÍPICO • •

Cond uta

Formal (ajuste) Material (relevância)

Resul tado Conglobante

•

Nexo

•

Tipici dade Análise tal como na obra de Rogério Greco.

Atos antinormativos (não determinados ou não incentivados pela lei)

Princípio da insignificância. Se a lesão não foi relevante, não há tipicidade material, se não há tipicidade material, não há tipicidade conglobante, não havendo esta, não há tipicidade penal, não havendo esta, não há fato típico, então não há crime. Trata-se de um corretivo da tipicidade penal. Tem como requisitos a tipicidade material (relevância da lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico) e a antinormatividade do ato (ato não determinado ou incentivado por lei). A consequência trazida pela tipicidade conglobante foi migrar o estrito cumprimento de um dever legal e o exercício regular de direito incentivado da exclusão da ilicitude para a causa de exclusão da tipicidade (do fato típico). OBS: legitima defesa e estado de necessidade continuam na ilicitude, pois não são determinados nem incentivados. São somente tolerados por lei.

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De acordo com Zaffaroni espera-se de um ordenamento jurídico “ordem”, isto é, os vários ramos do direito determinando e incentivando os mesmos comportamentos (é uma incoerência o direito penal julgar típico comportamento que outros ramos determinam ou incentivam). OBS: Delegado é o senhor da tipicidade formal, não pode deixar de autuar em flagrante, fazer BO, instaurar inquérito etc. baseado em tipicidade conglobante. Esse juízo cabe ao titular da ação penal.

5.

EVOLUÇÃO DO FATO TÍPICO: O FUNCIONALISMO E A IMPUTAÇÃO OBJETIVA

*Luiz Flávio Gomes 5.1. CAUSALISMO (SÉC. XIX E XX – VON LISZT E BELING) A primeira concepção da tipicidade é objetiva e neutra. O tipo é uma descrição abstrata do delito. Abstrata e neutra, ou seja, sem nenhuma valoração conotativa. A tipicidade ocorre por um “juízo de tipicidade” no qual o método é a pura subsunção. E quais os requisitos da tipicidade? FATO TÍPICO (DIMENSÃO OBJETIVA) 1-Conduta humana voluntária; 2-Resultado naturalístico (só nos crimes materiais. Exemplo: homicídio - matar alguém); 3-Nexo de causalidade (a morte tem que decorrer da conduta perigosa, a morte deve decorrer da facada. Causa: facada, consequência: morte). Só poderia ser ciência o que seguia esse método empírico, todas essas postulações das ciências naturais vem para dentro do direito penal. Von Liszt traduziu isto no direito penal. 4-Adequação típica (apanhar o fato da realidade e tentar encaixá-lo na letra da lei). Logo se percebeu, na prática, que os tipos legais tinham descrições que eram normativas (exige juízo de valor) e subjetivas. Somente houve a pretensão (fracassada) de uma tipicidade totalmente neutra. Nesse contexto nasceu a teoria da tipicidade, sob a égide do causalismo. 5.2. NEOKANTISTMO (SÉC. XX – 1907 a 1930) Kant: “Teoria dos Valores” dentro do direito penal, sobretudo a teoria da tipicidade. Para o neokantismo a tipicidade não é neutra, aqui ela é objetiva e valorativa. FATO TÍPICO (DIMENSÃO OBJETIVA) 1-Conduta humana voluntária; 2-Resultado naturalístico 3-Nexo de causalidade 4-Adequação típica Qual a diferença para o causalismo? Aqui tudo é visto do ponto valorativo, do ponto do dever ser e não do ponto do ser. Qual conduta humana é típica? Para o neokantismo, somente a conduta valorada negativamente faz parte do tipo; se faz parte do tipo, ela é valorada negativamente. “Matar alguém” – o legislador valorou isso negativamente e por isso está dentro do tipo. Nada existe dentro da teoria do delito que não seja valorado nas ciências do dever ser.

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5.3. FINALISMO (SÉC. XX – 1930 e 1960 - WELZEL) Para Welzel, a tipicidade é objetiva e subjetiva. Pela primeira vez aparece no direito penal essa noção de TIPICIDADE COMPLEXA, ou seja, perceba que ela tem duas dimensões. Antes de Welzel, dolo e culpa era estudado dentro da culpabilidade, não aparecendo na tipicidade. Welzel é o primeiro cientista de direito penal que diz que o dolo e a culpa fazem parte do fato típico. Pode-se dizer que foi quem deslocou o dolo e culpa para o fato típico. Entretanto, a tipicidade objetiva, para Welzel, é puramente formal, composta dos mesmos quatro requisitos já estudados. FATO TÍPICO (DIMENSÃO OBJETIVA) 1-Conduta humana voluntária; 2-Resultado naturalístico 3-Nexo de causalidade 4-Adequação típica FATO TÍPICO (DIMENSÃO SUBJETIVA) 1-Dolo 2-Culpa

5.4. FUNCIONALISMOS (1970) No ano de 1970 Claus Roxin escreve sua teoria do delito dentro de uma perspectiva moderada, racional, teleológica. O direito penal tem uma função (eixo unificador). Para Roxin, o direito penal tem a função de proteger os bens jurídicos de forma subsidiária e fragmentária (princípio da intervenção mínima). Há outro eixo: a política criminal está dentro do direito penal, o Direito Penal deve ser interpretado conforme as regras e princípios da política criminal, não há uma divisão (defendida por Liszt, por exemplo). Princípio da intervenção mínima: para Roxin, este princípio ilumina todo direito penal. Antes de Roxin a tipicidade era puramente objetiva formal e subjetiva. Assim, se o fato encontra adequação dentro da forma ele é formalmente típico, passando para o exame do tipo subjetivo (dolo e culpa). A partir de Roxin: 1-Tipo legal: descrição que está na lei. Exemplo: matar alguém. 2-Tipo penal: âmbito do proibido resultado da interpretação dogmática do tipo penal. Descobrir o que se proíbe através da interpretação da norma. 3-Adequação típica: como visto acima, há duas formas de adequação típica a partir de Roxin. Adequar o fato ao tipo penal, puramente (letra fria), ou, adequar o fato ao tipo penal à luz da interpretação deste, delimitando seu objeto através da dogmática. Essa foi a grande contribuição de Roxin para a compreensão da tipicidade: por meio da doutrina nós delimitamos o que realmente está proibido. Nem tudo o que aparentemente é formalmente típico é penalmente típico, só é penalmente típico aquilo que a doutrina extrai do tipo

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penal. E com que base faz a doutrina essa interpretação? Com base nos princípios de política criminal. Senão, vejamos: Princípio da insignificância. Indubitavelmente um princípio de política criminal. O que é insignificante deve ser excluído do tipo penal. Exemplo: subtração de um palito de fósforo. Do ponto de vista formal, art. 155, esse ato de subtrair é enquadrado. Do ponto de vista formal o furto ocorreu, mas a partir de Roxin, do tipo legal se exclui as condutas insignificantes, de forma que não é materialmente penal. Nesta senda, a teoria da tipicidade a partir de Roxin: FATO TÍPICO (DIMENSÃO OBJETIVA) 1-Conduta humana voluntária; 2-Resultado naturalístico 3-Nexo de causalidade¹ 4-Adequação típica FATO TÍPICO (DIMENSÃO SUBJETIVA) 1-Dolo 2-Culpa Quanto ao nexo de causalidade¹, Roxin descobriu que havia muitos problemas. E esses problemas todos Roxin levou para um campo que ele denominou de teoria da imputação objetiva. Teoria de imputação objetiva: fundamento de novos critérios de valoração dentro da tipicidade. A tipicidade objetiva era puramente formal até Roxin, depois passou a ter nova dimensão. Qual categoria penal foi alterada por Roxin? A tipicidade (fato típico), óbvio que teve também reflexos na ilicitude, na culpabilidade... Mas mais precisamente na tipicidade objetiva que houve as maiores alterações. Perceba que o normal é que as teorias sejam criadas e a partir daí, serem aplicadas aos casos práticos. Com a imputação objetiva houve uma inversão metodológica: Roxin partiu de casos práticos, criando, a partir daí, suas teorias. Não se pode afirmar que a teoria de imputação objetiva de Roxin é a única. Existem várias, entre elas, e dessas, destaca-se a de Günther Jakobs (funcionalismo sistêmico, radical). O funcionalismo de Roxin é o moderado, o de Jakobs é o extremado. Roxin se preocupa com a tutela de bens jurídicos (função do Direito Penal), para Jakobs o direito penal tutela a norma, o sistema. Risco da teoria de Jakobs: e se a norma for absurda e violadora de direitos fundamentais, o Direito Penal ainda protege a norma? Por isso no embate entre os dois funcionalismos, prepondera o funcionalismo de Roxin e sua teoria da imputação objetiva. 5.5. TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA (ROXIN: FUNCIONALISMO TELEOLÓGICO) FATO TÍPICO (DIMENSÃO OBJETIVA) 1-Conduta humana voluntária; 2-Resultado naturalístico ; 3-Nexo de causalidade¹ ; 4-Adequação típica (formal e material). ¹TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA

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1- Criação ou incremento de risco proibido ou relevante - CIRPR; 2- Nexo de imputação (realização do risco no resultado - RRR); 3- Resultado esteja no âmbito de proteção da norma - RAP. O fato passa por esse filtro ANTES de passar para a análise subjetiva (dolo e culpa). FATO TÍPICO (DIMENSÃO SUBJETIVA) 1-Dolo 2-Culpa Outros critérios foram construídos através dos desdobramentos da teoria da imputação objetiva. Vejamos. 5.5.1. Situação de diminuição de risco Se o agente age para diminuir riscos, ainda que ele gere resultado jurídico danoso, não pode este resultado ser imputado a ele (agente). O sujeito não responde. Exemplo: descida. Vem carro desgovernado, para evitar a morte de amigo, empurro o indivíduo que cai e quebra o nariz. O sujeito não criou o risco, ele agiu para impedir o perigo presente. 5.5.2. Criação de risco relevante Se a criação foi de risco insignificante, isto está fora do direito penal. Exemplo: copo d’água. ‘A’ tem uma represa de 10 milhões de litros de água e quer causar inundação. ‘B’ quer contribuir, assim ele despeja um copo d’água em 10 milhões de litros de água. Assim o risco incrementado por ‘B’ é absolutamente irrelevante. 5.5.3. Comportamento conforme o direito Pegamos o comportamento acontecido e analisamos isso desde a perspectiva de um comportamento alternativo conforme o direito. Exemplo: médico está cuidando de paciente, este assina documento dizendo que não tem alergia etc. Médico ministra medicamento errado, que faz o paciente morrer, mas vem um laudo e diz que mesmo com o remédio ‘certo’ o indivíduo teria morrido. Para Roxin, neste caso, comprovando-se que efetivamente qualquer outro remédio causaria a morte, esta deve ser atribuída ao acaso. 5.5.4. Âmbito de proteção da norma Caso concreto ocorrido na Alemanha julgado em 1952. Dois ciclistas percorrem o acostamento de uma estrada, o da frente sem farol e nem o de trás. O da frente mata um pedestre. Os dois são denunciados, o primeiro por que não tinha farol, o segundo, por que se tivesse farol teria iluminado o primeiro e não teria ocorrido a morte. A corte absolveu o segundo ciclistas. A norma preleciona que o farol serve para proteger os acidentes de sua bicicleta e não os das outras pessoas. Críticas dos finalistas: para o finalismo, todos os problemas resolvidos ou programados para ser resolvidos pela imputação objetiva, podem ser resolvidos no âmbito do dolo. Será que os finalistas têm razão? NÃO.

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Exemplo: sobrinho quer ver a morte do tio (é o único herdeiro), ele planeja uma viagem sabendo que em determinada região caem muitos raios, compra passagem de avião, o tio pega e morre. Se ele queria matar, houve dolo, se o tio não tivesse ido à excursão não teria morrido. Existe o plano causal (conduta-resultado), existe o plano subjetivo (dolo). Mas isso gera um risco permitido (programação de viagens). Logo, o sujeito não pode responder pela morte do tio, ainda que quisesse a morte, pois quem gera risco permitido está fora do direito penal, raios estão fora do domínio do sobrinho, não tinha domínio do resultado. Assim a teoria da imputação objetiva resolve problemas que não são resolvidos na esfera do dolo. Desta feita, as críticas à teoria da imputação objetiva foram repelidas. 5.5.5. Conhecimentos especiais Os conhecimentos especiais da pessoa podem interferir e interferem na imputação objetiva, pois eles fazem com que o resultado seja completamente diferente. Exemplo1: ‘A’ gera lesão muito pequena em pessoa. Sabe que ela é hemofílica. Valeu-se do conhecimento especial. O resultado está dentro do risco criado + conhecimento especial. A imputação objetiva deverá ser flexibilizada por conta dos conhecimentos especiais determinarem o resultado do fato. Exemplo2: ‘A’ sabe que em determinado voo tem uma bomba. Planeja a viagem de ‘B’ e dá de presente, naquele avião. O conhecimento da bomba é um conhecimento especial. Há imputação objetiva e o sujeito responde penalmente. Todos esses critérios são normativos, nos dois sentidos da palavra. Primeiro: ligados a uma norma. Segundo: dependem de valoração (cabe ao juiz valorar a conduta). Portanto, toda imputação objetiva é normativa. A imputação objetiva gera novos filtros para a tipicidade (fato típico), mas seu escopo é fazer justiça no caso concreto, responsabilizar quem efetivamente deve ter responsabilidade. 5.5.6. Teoria do risco Quem gera um risco proibido responde. Existe tipicidade, ilicitude, culpabilidade. Quem gera risco permitido, está fora do direito penal. Essa teoria exige certo cuidado. Exemplo1: pessoa que dirige na Avenida Ipiranga, na velocidade correta, na faixa correta, etc., está gerando risco permitido, se atropelar pessoa que se atire na frente do veículo, não responde. De outro lado, o indivíduo que anda a 200km na avenida paulista, gera risco proibido. Exemplo2: lesões esportivas. Boxe. Bate forte, e até pode ocasionar a morte. Aqui o resultado está dentro de riscos permitidos. Uma coisa é gerar uma morte, assim um homicídio é outra. Nem toda morte é um homicídio. A morte gerada dentro de risco permitido, não gera homicídio. Exemplo3: médico, cirurgia de coração autorizada pelo paciente. Obedecendo todas as regras, gerando riscos permitidos, pode gerar uma morte, mas não um homicídio, não responderá, portanto. 5.5.7. Dominabilidade do fato Só responde pelo resultado quem tem domínio do fato. Exemplo: sobrinho e tio, acima. 5.5.8. Teoria da confiança

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Mais trabalhada pela imputação objetiva de Jakobs, nem tanto por Roxin. O sujeito que realiza uma atividade arriscada, mas respeita as normas vigentes, pode confiar que o outro obedecerá também. Exemplo: trânsito, eu respeito às regras e os outros devem respeitar. Trânsito, o sinal está verde para carros e vermelho para pedestres. Tem um pedestre na calçada, se eu passo e ele se atira na frente do carro, não respondo isso por que eu confiei que ele iria respeitar o meu sinal verde e o seu sinal vermelho. 5.5.9. Proibição de regresso Quem assume com outros um vínculo de modo estereotipado não responderá por nada, ainda que esse comportamento esteja envolvido no resultado danoso. Exemplo1: O taxista cumpre um papel: transportar pessoas. ‘A’ entra no carro, e diz “me leve na rua X nº Y, que lá vou matar um babaca (‘B’)”. O taxista leva a pessoa, que paga e vai embora. A pessoa mata ‘B’. Assim, transportar pessoas dentro de um comportamento permitido, dentro do seu papel, é inócuo. Diferentemente é se o indivíduo diz “quero matar o babaca ‘B’, não sei onde ele mora”, o taxista responde: “eu sei, te levo lá”. Neste caso o taxista é partícipe, ele colaborou. Exemplo2: o indivíduo diz: “me venda um pão que vou envenenar para matar pessoa ‘B’”. O padeiro vende. Ele cumpre seu papel, não deve ser punido. Quem matou não pode gerar responsabilidade para todas as pessoas envolvidas no fato. É proibido regredir a responsabilidade para todos que não devem responder por absolutamente nada. Exemplo3: ‘A’, que mora sozinho, bota o veneno em uma garrafa de guaraná e a guarda na geladeira. Ladrão entra, e toma o conteúdo da garrafa, como se refrigerante fosse e morre. Ora, o risco criado era permitido, não há como fazer o regresso para a colocação do veneno na geladeira. Exemplo4: farmacêutico vende droga e sujeito toma e morre. Não há como punir o farmacêutico. Exemplo5: dono da concessionária não responde pela morte causada por cliente. 5.5.10. Autocolocação da vítima em risco A vítima se autocoloca em risco mediante conduta própria, o réu responde ou não responde penalmente? Isso se chama de imputação ao âmbito de responsabilidade da própria vítima. Exemplo1: overdose. Grupo. Cada um introjeta com a mesma seringa em sua veia, ocorre que um deles insere mais do que o aconselhado para cada. Todos deverão responder? A própria vítima gerou risco para o bem jurídico vítima. Ninguém queria matar ninguém. A vítima se autocolocou em risco mediante conduta própria. Assim, o grupo não responde pela morte (eventualmente pelo delito de drogas). Eis uma primeira regra. Exemplo2: roleta russa. Várias pessoas trocando uma arma de fogo. Um deles aciona e morre. Os sobreviventes respondem pela morte? Sim, praticaram induzimento/auxílio/instigação ao suicídio. É diferente do exemplo acima, aqui havia em mente o risco concreto para a vida, ao contrário do exemplo da overdose. Exemplo3: atirador de facas. Determinado dia se equivoca e mata a pessoa. A vítima aqui se autocolocou em perigo e o atirador responde. Por que ele responde? A vítima não se autocolocou

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em risco? Sim, mas não basta que ela se coloque em risco, a conduta que lhe retire a vida deve advir dela mesma. Assim o atirador responde por culpa/dolo ou dolo eventual. Outras situações: Cooperação para autocolocação da vítima em risco Exemplo: dono de jornal propõe ao jornalista a cobertura de uma guerra. O jornalista assume a autocolocação em risco, vai ao local dos fatos e morre. No momento em que a vítima tem consciência do risco que vai correr e se coloca em risco, sendo atingida e morta por sua própria conduta, quem coopera não responde por nada, pois a cooperação não é objetivamente imputável, pois no fundo a conduta final foi da própria vitima que aceitou o risco dos próprios fatos e em virtude disso veio a morrer. Essa cooperação é entendida como riscos permitidos. Autocolocação em risco para salvamento de terceiro Exemplo: ‘A’ joga ‘B’ na piscina (‘A’ sabe que ‘B’ não sabe nadar – animus de matar). ‘C’ pula na piscina com propósito de salvamento, salvar ‘B’. Só que ‘C’ não sabia nadar também e morre. ‘A’ responde pela morte de ‘B’, mas não responde pela morte de ‘C’, pois ‘C’ se autocolocou em risco por conduta própria. Vítima recusa qualquer ajuda depois da lesão Todo o risco incrementado a partir de sua recusa, corre por sua própria conta. Exemplo: ‘A’ dá um bombão na vítima, ela começa a sangrar na cabeça, ‘A’ se arrepende e tenta levá-la para o hospital, a vítima não aceita. Vítima aceita relacionamento sexual com portador de HIV Exemplo: ‘A’ é aidético, ‘B’ aceita a relação sabendo da doença. ‘B’ morre de AIDS. Quem é que matou a vítima? B. 1º Argumento: Quem transmitiu foi o agente A. Não é a vítima que se mata diante de conduta própria, assim não se aplica a autocolocação em risco. 2º Argumento: a vida é indisponível, assim a aceitação da vítima não é relevante. 5.5.11. Danos consequenciais ou transcurso de longo tempo depois da criação do risco Exemplo: ‘A’ feriu ‘B’. ‘B’ fica em cadeira de rodas. ‘A’ é condenado. Depois de muitos anos, ‘B’ estava em determinado local e aconteceu um incêndio. ‘B’, como estava em cadeira de rodas, não pode se locomover e morreu. ‘A’ responde pela morte de ‘B’? Não, pois foi uma nova situação de risco, ‘A’ não responde por essa morte. Temos aqui uma concausa superveniente relativamente independente que POR SI SÓ provocou o resultado. O novo nexo gerou o resultado morte. No velho exemplo da ambulância da mesma maneira: ‘A’ fere ‘B’, ‘B’ vai na ambulância para o hospital, há acidente com a ambulância, esse novo risco gera o resultado morte, assim, ‘A’ que só tinha ferido não responde pela morte, se ele queria matar: tentativa de homicídio, se ele queria só lesar: lesão corporal. Art. 13,§1º. Concausa superveniente relativamente independente que não só por si só produz o resultado. Ver acima.

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Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. § 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.

5.5.12. Confluência ou concorrência de riscos Exemplo1: crimes de trânsito. ‘A’ estava errado, pois passou o vermelho, ‘B’ estava errado, pois passou na contramão. Os dois geraram riscos proibidos, por isso respondem pelo resultado. Exemplo2: ‘A’ quer matar ‘B’. ‘C’ quer matar ‘B’. ‘A’ ministra 2g de veneno em ‘B’. ‘C’ sem saber de ‘A’ ministra 2g de veneno em ‘B’. Não é caso de coautoria e sim de autoria paralela. 2g não mataria, mas geraria situação de quase morte. Mas aqui tivemos confluência de riscos, de forma que 4g mataram a vítima. ‘A’ responde pela morte ou pela tentativa? E ‘B’? Resposta: cada um responde pelo risco criado, na medida do risco criado. Ambos não respondem pela morte, por conta do acaso, e este não pode gerar responsabilidade para ninguém. 5.5.13. Jurisprudência: HC 46525 STJ Cuiabá. Comissão de formatura de médicos. Um dos médicos chegou no local dos fatos drogado e lá ainda bebeu. Foi a piscina mergulhou e não voltou mais, morreu. O promotor denunciou toda a comissão. Organizar uma festa é criar um risco permitido, ademais, a vítima se autocolocou em risco no momento em que ela se jogou na piscina por si mesma. Fora o STJ, o TJ/MG tem vários acórdãos permitindo a imputação objetiva. 5.6. TEORIA DA TIPICIDADE CONGLOBANTE (ZAFFARONI) A tipicidade para ele é objetiva (formal e conglobante) e subjetiva. O que é que Zaffaroni inseriu na tipicidade conglobante em relação à tipicidade objetiva formal? A semelhança entre Zaffaroni e Roxin é que os dois agregam elemento novo à tipicidade objetiva. Aqui Zaffaroni desenvolveu dois aspectos: 1-Se uma norma autoriza uma conduta, o que está autorizado por uma norma não pode estar proibido por outra (atos antinormativos). Exemplo: 128, II do CP. Para a lei brasileira a mulher estuprada pode praticar aborto, o que está permitido por uma norma não pode ser proibida por outra. 2-Lesividade: ofensa a bem jurídico. Depois de constatada a tipicidade formal, é preciso que se analise a tipicidade conglobada. FATO TÍPICO (DIMENSÃO OBJETIVA) 1-Conduta humana voluntária; 2-Resultado naturalístico 3-Nexo de causalidade¹ 4-Adequação típica [formal + conglobante (tipicidade material + atos antinormativos)²] ¹TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA

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1- CIRPR 2- RRR 3- RAP

²FATO TÍPICO (DIMENSÃO NORMATIVA – TIPICIDADE CONGLOBANTE) 1-Adota a teoria da imputação objetiva de Roxin¹ (acima) 2-Resultado jurídico (tipicidade material + atos antinormativos) O fato passa por esse filtro ANTES de passar para a análise subjetiva (dolo e culpa). FATO TÍPICO (DIMENSÃO SUBJETIVA) 1-Dolo 2-Culpa 5.7. TEORIA CONSTITUCIONALISTA DO DELITO (2007 – LFG) Síntese de Roxin e Zaffaroni. Para LFG, a tipicidade é objetiva e subjetiva. Dentro da tipicidade objetiva, temos a tipicidade formal e material. Dentro da tipicidade material, foram criados dois critérios de valoração: 1-Juízo de valoração da conduta; 2-Juízo de valoração do resultado jurídico; Dentro disto, pode-se sistematizar tudo que foi dito para Roxin e para Zaffaroni. FATO TÍPICO (DIMENSÃO OBJETIVA) 1-Conduta humana voluntária; 2-Resultado naturalístico 3-Nexo de causalidade 4-Adequação típica [formal + conglobante (tipicidade material + atos antinormativos)] FATO TÍPICO (DIMENSÃO NORMATIVA /MATERIAL) 1-Juízo de valoração de conduta: -Criação ou incremento de risco proibido ou relevante. 2-Juízo de valoração do resultado jurídico: -Concreto; -Transcendental; -Significante; -Intolerante; -Objetivamente imputável ao risco criado; -Resultado no âmbito de proteção da norma. O fato passa por esse filtro ANTES de passar para a análise subjetiva (dolo e culpa).

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FATO TÍPICO (DIMENSÃO SUBJETIVA) 1-Dolo 2-Culpa 5.7.1. Juízo de valoração da conduta -Criação ou incremento de risco proibido ou relevante (Roxin, Imputação Objetiva). 5.7.2. Juízo de valoração do resultado jurídico -Lesividade (Zaffaroni – Tipicidade conglobante) O resultado jurídico deve ser: -Concreto (não admite os crimes abstratos); -Transcedental (deve afetar terceiros, princípio da alteridade, se eu leso bens jurídicos meus, ninguém tem nada a ver com isso); -Significante; -Intolerante (cultura: animais mutilados? E o aborto de anencefálicos?); -Objetivamente imputável ao risco criado (volta Roxin com a Imputação Objetiva – realização do risco no resultado - RRR); -Resultado no âmbito de proteção da norma (Roxin - RAP). Nada mais é do que uma teoria sintetizante do que tudo que vinha sendo desenvolvido.

6.

RESUMO EVOLUÇÃO DO FATO TÍPICO

CAUSALISMO

NEOKANTISMO

FINALISMO

Final do século XIX, início do XX (mais para frente que ganhou força)

Retorno da filosofia de valores de Kant (não existem direitos sem valores). 1900 a 1930. Autores: -Mezger -Hungria

1939 a 1960.

Fato típico tem 01 dimensão O que é o fato típico? Objetivo e valorativo.

Fato típico tem 02 dimensões O que é o fato típico?

Autores: -Von Liszt -Beling – ele desenvolveu a teoria da tipicidade em 1906 Fato típico tem 01 dimensão O que é o fato típico?

Objetivo valorativamente neutro.

e

Autores: -Welzel

O tipo penal tem duas dimensões.

Requisitos objetivos:

Requisitos objetivos:

1) Conduta Humana Voluntária. (realização de movimento

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1) Conduta Humana Voluntária (comportamento comissivo ou omissivo)

1ª Dimensão - Objetiva:

1) Conduta humana voluntária (conduta humana voluntária, psicologicamente dirigida a um fim - finalista) 2) Resultado

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3) Nexo de causalidade

corpóreo que modifica o mundo exterior)

4) Adequação Típica 2) Resultado

2) Resultado naturalístico materiais)

(crimes

3) Nexo de causalidade.

3) Nexo de causalidade (causa-efeito).

4) Adequação típica (subsunção do fato à lei).

Causalismo VALORES.

não

trabalha

4) Adequação típica.

O que mudou não foram os requisitos, a mudança está no ENFOQUE. Por que no NEOKANTISMO o enfoque é VALORATIVO.

com

...

...

2ª Dimensão- Subjetiva:

1) Dolo 2) Culpa

*(até aqui antes, estavam na culpabilidade). Com Welzel fazem parte da tipicidade.

Obs: culpabilidade não é requisito subjetivo, a culpabilidade é normativa (desvendável por juízo de valoração). O tipo penal é a mera descrição abstrata do crime, ou seja, é valorativamente neutro (não se fala em valores);

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O tipo penal não valorativamente neutro;

é

O tipo penal aqui passa a ser OBJETIVO e SUBJETIVO, logo, chamado de tipo complexo ou tipo anormal.

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Não há vínculo nenhum entre o fato típico e a antijuridicidade/ilicitude (teoria da independência ou autonomia).

A tipicidade é antijuridicidade/ilicitude; (ratio cognoscendi)

da

A tipicidade é indício da antijuridicidade/ilicitude; (ratio cognoscendi)

Dolo e culpa: eram as duas formas de culpabilidade (espécies).

Dolo e culpa eram elementos (modalidades) da culpabilidade.

A partir do Finalismo (Welzel) o dolo e a culpa integram o fato típico.

Culpabilidade é puramente psicológica (vínculo subjetivo do agente com o fato – pelo dolo ou pela culpa). Teoria Psicológica da Culpabilidade.

indício

Dolo: é normativo ou jurídico, composto de 2 requisitos: consciência do fato e vontade de realizá-lo + consciência ATUAL da ilicitude. Culpabilidade é psicológico-normativa. (valoração). Teoria Psicológico-normativa da Culpabilidade (por conta da presença do dolo normativo – por conta da atual consciência da ilicitude – na culpabilidade!)

Culpabilidade: puramente normativa. Sem requisitos subjetivos. Teoria Normativa Pura da Culpabilidade.

Culpabilidade faz parte do conceito de crime (fato típico, ilícito e culpável).

Culpabilidade faz parte do conceito de crime (fato típico, ilícito e culpável).

Culpabilidade faz parte do conceito de crime (Fato típico, ilícito e culpável).

Culpabilidade: 02 requisitos: imputabilidade + dolo ou culpa.

Culpabilidade tem 03 requisitos: imputabilidade + dolo ou culpa + exigibilidade de conduta diversa;

Culpabilidade tem 03 requisitos: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude, exigibilidade de conduta diversa.

*Perceba que do Neokantismo pra cá, a ATUAL consciência da ilicitude sai de dentro do dolo (que é até então normativo, se deslocando para o fato típico e se tornando natural), virando um elemento da culpabilidade só que agora sendo POTENCIAL consciência da ilicitude. Críticas:

Críticas:

-Conduta “causal”: Não abrange os crimes omissivos; Falta relação de causalidade omissão/resultado.

-Como o povo vai ter consciência do que é juridicamente ilícito se não estudaram direito? Resposta de Mezger: resolve-se pela teoria da valoração paralela na esfera do profano - o leigo tem consciência da ilicitude estampada pelo legislador, basta o “profano” ter a consciência da ilicitude paralela ao jurídico.

Críticas:

-A finalidade não explica os crimes culposos.

-Centralizou o desvalor da -Dolo e culpa na -Partindo de conceitos conduta e esqueceu do desvalor culpabilidade (espécies); E os naturalistas, ficou contraditória do resultado. crimes culposos? E a

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tentativa? (Bitencourt: o dolo quando reconheceu elementos pertence ao injusto na normativos e subjetivos do tipo tentativa, não pode ser (contraria base causalista). somente elemento da culpabilidade na consumação). -Dolo e culpa elementos da culpabilidade. (como diz que o tipo penal tem finalidade -O tipo penal não pode especial e ela só vai analisar lá ser constituído somente de no final, na culpabilidade?) elementos objetivos.

-Mais tarde foi criada a Teoria Finalista Dissidente. É praticamente a mesma, mas é bipartite, culpabilidade deixa de ser um substrato do crime e passa a ser pressuposto de aplicação da pena.

FUNCIONALISMO RACIONAL OU TELEOLÓGICO

FUNCIONALISMO CONTENCIONISTA.

1970 em diante.

Década de 80.

REDUCIONISTA

Claus Roxin

Eugenio Zaffaroni

Fato típico tem 03 dimensões

Fato típico tem 03 dimensões

1ª Dimensão - Objetiva:

1ª Dimensão - Objetiva/sistemática:

1) Conduta humana voluntária (orientada pela princípio da intervenção mínima, consiste em um comportamento humano voluntário, causador de relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado).

1) Conduta humana voluntária...

2) Resultado

OU

2) Resultado 3) Nexo de causalidade

4) Adequação típica (tipicidade formal + tipicidade conglobante*)

3) Nexo de causalidade

4) Adequação típica (tipicidade formal + tipicidade material)

*tipicidade material + atos antinormativos. Ver abaixo.

2ª Dimensão - Normativa/Valorativa (Teoria da Imputação Objetiva):

2ª Dimensão - Normativa/valorativa (Teoria da Tipicidade Conglobante).

1) Criação ou incremento de risco proibido relevante (CIRPR)

1) Adota a teoria da imputação objetiva

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A conduta mesmo formalmente típica, se praticada em contexto de risco permitido não é típica. Toda conduta deve ser valorada na dimensão normativa ou valorativa. Ex: sujeito dirigindo seu veículo, a 70km/h, tudo correto, está gerando risco permitido. Sujeito dirigindo a 172km/h na paulista, gera risco proibido, AÍ o fato é TÍPICO.

(ou seja, está de acordo com Roxin).

2) Resultado Jurídico (tipicidade material) É a ofensa ao bem jurídico. Que se dá, ou pela lesão, ou pelo perigo concreto. Para Zaffaroni é mais uma exigência do fato típico (ofensas ao bem jurídico; lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico). Princípio da ofensividade (lesividade). Tipicidade para Zaffaroni = tipicidade formal + tipicidade “conglobante”*** (tipicidade material + atos antinormativos). “Atos Antinormativos”: atos não determinados ou incentivados por lei.

*A conduta (formalmente típica) só é penalmente relevante quando cria ou incrementa um risco proibido relevante. Exs. (crime culposo)

2) Nexo de imputação entre o risco criado e o resultado produzido /realização do risco no resultado - RRR.

No âmbito objetivo fala-se em nexo de causalidade, no âmbito normativo se fala em nexo de imputação, COISAS DIFERENTES. Entre o risco que se cria e o resultado deve ter nexo. Uma conduta pode causar várias coisas, direta ou indiretamente...agora deve-se saber se ‘x’ resultado pode ser imputado à conduta ‘y’.

A consequência trazida pela tipicidade conglobante foi migrar o estrito cumprimento de um dever legal (imposição) e o exercício regular de direito incentivado da ilicitude para a causa de exclusão da tipicidade (atividade somente permitida se mantém típica e exclui a ilicitude, como legítima defesa e estado de necessidade, pois apenas TOLERADOS pelo ordenamento).

3) Que o resultado esteja no âmbito de proteção da norma -RAP. Ex. (ciclistas) 3ª Dimensão- Subjetiva:

3ª Dimensão- Subjetiva:

1) Dolo 2) Intenções Especiais

1) Dolo 2) Intenções Especiais

Crime: fato típico, ilícito e REPROVÁVEL. Culpabilidade é limite da pena.

Crime: fato típico, ilícito e culpável.

OBS: conceitos modernos utilizam a teoria de Roxin, colocando a CULPABILIDADE no lugar da REPROVABILIDADE. OBS2: ver o Funcionalismo Radical ou Sistêmico de Jakobs. Diverge em pontos relevantes.

Obs: olhar livro do Greco, TIPO PENAL, mais detalhes.

Outras características iguais ao finalismo. ‘Culpabilidade Funcional’: a culpabilidade aqui funcionaria como limite da pena. Críticas: -Firsch diz que CIRPR não é matéria de Imputação Objetiva. Desvalorar # imputar. -Reprovabilidade substrato do crime?

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TEORIA CONSTITUCIONALISTA DO DELITO 2007 LFG Fato típico tem 03 dimensões 1ª Dimensão - Formal (antiga objetiva) 1) Conduta humana voluntária 2) Resultado Naturalístico 3) Nexo de causalidade

4) Adequação típica

2ª Dimensão - Material (normativa)

Composto valorativos:

de

dois

juízos

1) Juízo de valoração da conduta.

Só é materialmente típica a conduta que CIRPR.

2) Juízo de valoração resultado jurídico.

do

O resultado jurídico só é relevante quando: - concreto (não se aceita perigo abstrato) RHC 81.057-STF

- transcendental atinge outros)

(alteralidade,

- relevante (não insignificante) – HC 84.412 - intolerável (aborto anencefálico) - objetivamente imputável ao risco criado (RRR)

- está no âmbito de proteção da norma (RAP) 3ª Dimensão- Subjetiva:

1) Dolo 2) Intenções Especiais

O tipo doloso exige:

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-causação (formal) -valoração (da conduta e do resultado jurídico) -imputação objetiva -dimensão subjetiva.

ILICITUDE 1. CONCEITO Conceito Analítico: É o segundo substrato do crime (Bettiol).

Conceito Material: por ilicitude (ou antijuridicidade) entende-se a relação de contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico como um todo, inexistindo qualquer exceção determinando, incentivando, permitindo ou tolerando a conduta típica. Em resumo trata-se de conduta típica não justificada.

2.

RELAÇÃO ENTRE TIPICIDADE X ILICITUDE

2.1. TEORIAS Francisco de Assis Toledo como norte. Veremos aqui as seguintes teorias: 1) 2) 3) 4)

Teoria da autonomia (ou absoluta independência); Teoria da indiciariedade (ratio cognoscendi): Teoria da absoluta dependência (ratio essendi); Teoria dos elementos negativos do tipo:

2.1.1. Teoria da autonomia (ou absoluta independência) A tipicidade não gera qualquer juízo de valor no campo da ilicitude. Significa que são institutos independentes, um não gera nada perante o outro. Tem-se o fato típico não ilícito. *Consequência: desaparecendo ilicitude o fato típico permanece (fato típico justificado: legítima defesa. É justificado pela defesa). 2.1.2. Teoria da indiciariedade (RATIO COGNOSCENDI) A tipicidade gera INDÍCIOS de ilicitude. Fato Típico irá gerar suspeita, presunção relativa de ilicitude. Desaparecendo a ilicitude não desaparece o fato típico, será um fato típico não ilícito. PREVALECE.

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*Consequência: legítima defesa - fato típico que deve ser justificado pelo réu, defesa. 2.1.3. Teoria da absoluta dependência (ratio essendi) A ilicitude confirma a tipicidade, servindo como sua ESSÊNCIA, o fato só será típico se também ilícito. É aqui que nasce o “Tipo total de injusto”. O fato típico só será típico se for ilícito, se não for ilícito, a tipicidade também desaparece. *Consequência: legítima defesa é um fato atípico. 2.1.4. Teoria dos elementos negativos do tipo Alcança a mesma conclusão da anterior, porém, por caminhos diversos. É uma consequência da Teoria da Ratio Essendi da antijuricidade. Toda vez que não for ilícita a conduta do agente, não haverá o próprio fato típico. Para ela, se a antijuricidade faz parte do tipo penal, se a conduta do agente for lícita, em virtude da existência de uma causa de justificação, o fato deixará de ser típico. Jescheck: “o tipo deve abarcar não só as circunstâncias típicas do delito, senão todas aquelas que afetem a antijuricidade. Os pressupostos das causas de justificação se entendem, assim, como elementos negativos do tipo. Isso por que somente quando faltam é possível um juízo definitivo sobre a antijuricidade do fato.” Todo tipo penal é formado de elementos positivos (explícitos) e elementos negativos (implícitos): o

Elementos positivos: tem de ocorrer para que o fato seja típico.

o

Elementos negativos: não devem ocorrer para que o fato permaneça típico.

Exemplo: art. 121, matar alguém. Positivos: matar alguém. Negativos: legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de um direito, estrito cumprimento de um dever legal. OBS: Tipicidade conglobante é diferente: não traz a legítima defesa nem o estado de necessidade (são excludentes de ilicitude). 2.2. CONSEQUÊNCIA PRÁTICA DA INDICIARIEDADE (RATIO COGNOSCENDI) Para a doutrina adotou-se a teoria da “ratio cognoscendi”. Conclusão: cabe ao réu comprovar causa excludente da ilicitude. Portanto, EM TESE, na dúvida, o juiz deve condenar. OBS: Em sentido contrário, Paulo Rangel, por exemplo, ensina que o ônus da prova é da acusação. Para ele a acusação deve comprovar fato típico/ilicitude/culpabilidade.

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Já a jurisprudência, sem filiar-se a qualquer corrente, entende que na dúvida quanto a presença de uma descriminante o magistrado deve absolver (“in dubio pro reo”) – concorda com Paulo Rangel. ENTÃO veio a lei 11.690/08 dando nova redação ao art. 386, VI do CPP.

O juiz deve absolver o réu quando: CPP art. 386 VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1º do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência;

O legislador seguiu a jurisprudência (RATIO COGNOSCENDI MITIGADA), contrariando a doutrina.

3.

CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE (descriminantes / justificantes)

3.1. PARTE GERAL Previsão Legal: art. 23 CP. Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

3.2. PARTE ESPECIAL 1) Aborto permitido (art. 128 do CP).

Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico: I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

Natureza jurídica: descriminante especial. 2) Exclusão nos crimes contra honra (art. 142 CP). Art. 142 - Não constituem INJÚRIA ou DIFAMAÇÃO punível: I - a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador;

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II - a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar; III - o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever do ofício.

3) Constrangimento ilegal. Art. 146, I-II CP. Art. 146 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa. ... § 3º - Não se compreendem na disposição deste artigo: I - a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida; II - a coação exercida para impedir suicídio.

4) Invasão de domicílio. Art. 150. §3º, I-II CP. Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências: Pena - detenção, de um a três meses, ou multa. [...] § 3º - Não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia ou em suas dependências: I - durante o dia, com observância das formalidades legais, para efetuar prisão ou outra diligência; II - a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser.

3.3. LEGISLAÇÃO PENAL EXTRAVAGANTE Lei 9.605/98 lei dos crimes ambientais. Art. 37. Art. 37. Não é crime o abate de animal, quando realizado: I - em estado de necessidade, para saciar a fome do agente ou de sua família; II - para proteger lavouras, pomares e rebanhos da ação predatória ou destruidora de animais, desde que legal e expressamente autorizado pela autoridade competente; III – ... IV - por ser nocivo o animal, desde que assim caracterizado pelo órgão competente.

3.4. CAUSA DE EXCLUSÃO SUPRALEGAL Consentimento do ofendido. Quando o dissenso da vítima não integrar o tipo penal (caso o dissenso integre o tipo é causa de atipicidade, exemplo: estupro. Se há consentimento da vítima, há fato atípico, o sexo consensual é fato atípico). 3.5. CF/88

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Há elenque aqui a imunidade parlamentar absoluta (divergente). (prevalece que é causa de ATIPICIDADE...). Lembrar que Zaffaroni chama tal imunidade de INDENIDADE. Aqui estudaremos o art. 23 e a causa supralegal.

4.

ILICITUDE x ANTIJURIDICIDADE

1ª Corrente: ilicitude na verdade é sinônimo de antijuricidade. 2ª Corrente: Francisco de Assis Toledo – correto é ilicitude e não antijuricidade. Argumentos:

5.

o

CP só faz menção à ilicitude.

o

O crime é formado de fato típico, ilicitude e culpabilidade. O fato típico é o fato jurídico, e a ilicitude, e ilicitude é “antijurídico”? Então como ele pode ser e não ser, ser duas coisas opostas? Além de um fato jurídico, um fato antijurídico?

DESCRIMINANTES/JUSTIFICANTES EM ESPÉCIE

5.1. ESTADO DE NECESSIDADE 5.1.1. Previsão legal e Conceito Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. § 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. § 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços (lembrar aqui do estado de necessidade exculpante).

Conceito: considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato típico, sacrificando um bem jurídico, para salvar de perigo atual direito próprio ou de terceiro, cujo sacrifício, nas circunstâncias não era razoável exigir-se. Se há dois bens LEGÍTIMOS em perigo de lesão, o Estado permite que seja sacrificado um deles, pois diante do caso concreto a tutela penal não pode salvaguardar a ambos. (diferença para legítima defesa, na qual a conduta do agente provocador não é legítima). Os requisitos objetivos estão todos no art. 24 do CP. Os subjetivos são esculpidos pela doutrina. Vejamos: 5.1.2. Requisitos Objetivos (todos no art. 24) Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

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§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.

São eles: 1) 2) 3) 4) 5) 6)

Perigo Atual; Que a situação de perigo não tenha sido causada voluntariamente pelo agente; Salvar direito próprio ou alheio; Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo; Inevitabilidade do comportamento lesivo; Inexigibilidade de sacrifício do interesse ameaçado.

Vejamos cada um desses requisitos objetivos: 1) Perigo Atual Pode advir de: ▪

Conduta humana;

▪

Força da natureza;

▪

Comportamento de animal.

OBS: se advier ou se for fruto de injusta agressão humana, não há estado de necessidade e sim legitima defesa, art. 25 CP. Perigo presente, sem destinatário certo (na legitima defesa tem destinatário certo). Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo ATUAL, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

E o perigo iminente? Duas correntes: 1ª Corrente: Apesar do silêncio da lei, abrange-se o perigo iminente. Pois ninguém está obrigado a aguardar um risco concreto para começar a proteger seu bem jurídico. (LFG , Greco) 2ª Corrente: Não está abrangido o perigo iminente. Se o legislador não se refere à iminência não cabe ao intérprete fazê-lo. E mais, o que seria perigo iminente? “Perigo do perigo de lesão”? Muito distante para permitir o sacrifício de bem jurídico alheio. Perigo iminente é incompatível com o requisito inevitabilidade do comportamento lesivo. (CAPEZ) – PREVALECE. OBS: se o perigo é IMAGINÁRIO, isto é, fantasiado, pelo agente? Estado de necessidade PUTATIVO. Não exclui a ilicitude. Pode vir a excluir o fato típico (dolo/culpa) se inevitável ou apenas o dolo se evitável, seria uma descriminante putativa, um erro de tipo permissivo. 2) Que a situação de perigo não tenha sido causada voluntariamente pelo agente A expressão “que não provocou por sua vontade” abrange só DOLO ou DOLO/CULPA? Isto é: àquele que causa o perigo por CULPA é negada também a excludente ou somente ao causador DOLOSO?

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Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que NÃO provocou por sua VONTADE, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

Duas correntes: 1ª Corrente: Somente o causador DOLOSO não pode alegar estado de necessidade, quem causa por CULPA pode. A palavra “VONTADE” utilizada na expressão indica o DOLO. A VONTADE é um elemento deste (juntamente com consciência). Quem tem vontade tem DOLO, na culpa não há a vontade. Quem causou o perigo culposamente pode alegar estado de necessidade (LFG, Capez, Bittencourt, Greco). PREVALECE 2ª Corrente: tanto o causador DOLOSO como CULPOSO não pode alegar estado de necessidade. Fundamento art. 13, § 2º do CP – quem causa o perigo responde pelo resultado. Causando dolosa, ou culposamente, tem o dever de agir para evitar o resultado - omissão imprópria (Mirabete). CP Art. 13 § 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. (não poderia alegar EN para Mirabete)

3) Salvar direito próprio ou alheio Se o indivíduo age para salvar direito próprio, é estado de necessidade próprio, se for alheio, estado de necessidade de terceiro. Para agir em estado de necessidade de terceiro, precisa da prévia autorização deste? Correntes: 1ª Corrente: Dispensa-se a autorização de terceiro, pois a lei não exige. PREVALECE. 2ª Corrente: dispensa-se a autorização do terceiro somente se o bem jurídico em perigo for INDISPONÍVEL. Greco. Minoritária. 4) Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo 1ªC (Corrente RESTRITIVA): não pode alegar estado de necessidade somente quem tem o dever legal, um dever imposto por lei (exemplo: bombeiro em incêndio). Dever contratual poderia alegar. Somente o art. 13§2º “a” do CP não poderia alegar EN. Isso significa que os garantes das alíneas ‘b’ e ‘c’ podem alegar estado de necessidade. Adota-se, portanto, interpretação literal ou gramatical. CP Art. 24 § 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o DEVER LEGAL de enfrentar o perigo. CP Art. 13

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§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; (não pode alegar EN) b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; (pode alegar EN) c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. (pode alegar EN)

2ªC (Corrente AMPLIATIVA): O legislador, com a expressão “dever legal” quer abranger as alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’ do §2º do art. 13. Portanto NENHUM garantidor pode alegar estado de necessidade. Dever contratual não pode alegar. PREVALECE. Exposição de motivos do CP. CP Art. 13 § 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; (não pode alegar EN) b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; (não pode alegar EN) c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. (não pode alegar EN)

Não é fazer do bombeiro um mártir, dever absoluto, é enquanto o perigo comportar enfrentamento, não deve ele entregar-se à morte. Bombeiro em um incêndio só tinha condição de salvar mais uma pessoa, no mesmo andar em chamas tinha duas pessoas. O bombeiro pode escolher um deles, escolher algum critério? Bombeiro vê uma criança e uma pessoa idosa. As vidas valem a mesma coisa, jovem e idoso. RESPOSTA: ele tem de escolher uma das duas pessoas, não interessa quem, a escolha é discricionária. 5) Inevitabilidade do comportamento lesivo.

Incompatível com o ‘perigo iminente’ – enfraquece a corrente que o perigo iminente está abrangido pelo estado de necessidade. É preciso que o único meio para salvar direito próprio ou de terceiro seja o cometimento do fato lesivo, sacrificando-se bem jurídico alheio. No estado de necessidade a fuga é sempre preferível. 6) Inexigibilidade de sacrifício do interesse ameaçado Requisito da Proporcionalidade. Aqui temos duas teorias pertinentes: teoria diferenciadora e a teoria unitária. 1ª Teoria: Diferenciadora Estado de necessidade JUSTIFICANTE: exclui a ilicitude (hipótese em que o bem afetado for de valor inferior àquele que se defende) Estado de necessidade EXCULPANTE: exclui a culpabilidade (hipótese em que o bem afetado fosse de valor igual ou superior àquele que se defende)

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2ª Teoria: Unitária Só reconhece uma espécie de estado de necessidade, que é o estado de necessidade JUSTIFICANTE (exclui a ilicitude quando o bem afetado for de menor ou igual valor). Nesta, se o bem sacrificado for MAIOR, deverá ser reduzida a pena. Prevalece, adotada pelo CP Art. 24, §2º Art. 24 § 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.

No CPM, art. 39, é adotada a teoria diferenciadora. CPM Estado de necessidade, com excludente de CULPABILIDADE Art. 39. Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou de pessoa a quem está ligado por estreitas relações de parentesco ou afeição, contra perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito alheio, ainda quando SUPERIOR ao direito protegido, desde que não lhe era razoàvelmente exigível conduta diversa.

TEORIA DIFERENCIADORA

TEORIA UNITÁRIA

Justificante – exclui ilicitude Exculpante – exclui a culpabilidade Justificante – exclui a ilicitude

BEM PROTEGIDO

BEM SACRIFICADO

(ex: vida)

(ex: patrimônio)

ou

ou

ou

ou

*Reduz a pena

OBS: quando os bens valem a mesma coisa, para teoria diferenciadora, exclui a culpabilidade. Para a teoria unitária, ainda exclui a ilicitude. 5.1.3. Requisito Subjetivo (criação doutrinária) o

Conhecimento da situação de fato justificante É o conhecimento da situação de perigo.

A ação do estado de necessidade deve ser objetivamente necessária e subjetivamente conduzida pela vontade de salvamento. É possível estado de necessidade em crime habitual? Crime habitual: crime que para configurar-se exige a reiteração de atos. Exemplo: manutenção de casa de prostituição – indivíduo alega que, sem ela não poderá comprar remédios para o filho doente. RESPOSTA: de acordo com a maioria da doutrina, exigindo a lei, como requisito do estado de necessidade a inevitabilidade do comportamento lesivo diante de um perigo atual, circunstâncias de um fato, NÃO se tem admitido a descriminante do art. 24.

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Furto famélico é estado de necessidade? Subtrair para não passar fome? (ver furto). Configura estado de necessidade, desde que: 1) Fato seja praticado para mitigar a fome. (já vi decisão que admite furto d eum cobertor, p ex, pra matar o frio.) 2) Que seja o único recurso do agente. (inevitabilidade do comportamento lesivo). 3) Que haja subtração de coisa capaz de diretamente contornar a emergência (deve subtrair comida). 4) A insuficiência de recursos adquiridos pelo agente com o trabalho ou impossibilidade ainda que momentânea de trabalhar. 5.1.4. Espécies de Estado de Necessidade 1) Quanto à titularidade EN Próprio EN Terceiro

2) Quanto ao elemento subjetivo do agente EN Real (exclui a ilicitude) Existe efetivamente a situação de perigo. EN Putativo O agente age em face de perigo imaginário. Erro de tipo permissivo ou erro de tipo por descriminante putativa. OBS: não exclui a ilicitude. Pode excluir a tipicidade (dolo/culpa – erro de tipo invencível) ou apenas a culpa (erro de tipo vencível). E se o agente pensa que a lei permite que ele haja daquela forma, isto é, se ele se equivoca quanto à autorização da lei no que diz respeito a conduta descriminante? Aqui ocorre o chamado erro de proibição indireto (será estudado adiante). Pode haver exclusão da culpabilidade (potencial consciência da ilicitude – erro de proibição invencível) ou diminuição da pena (erro de proibição vencível). 3) Quanto ao terceiro que sofre a ofensa Estado de necessidade defensivo: o agente sacrifica bem jurídico do próprio causador do perigo. Exemplo: mata o causador do incêndio para salvar sua vida.

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OBS: Lícito no Direito Penal e no Direito Civil. Não gerando responsabilidade civil a princípio.

Estado de necessidade agressivo: o agente sacrifica bem jurídico de pessoa alheia à provocação do perigo. Exemplo: para se socorrer do fogo no cinema, mata o porteiro que não tem nada a ver com o incêndio. OBS: Lícito no DP e lícito no DC. No entanto o agente terá de reparar o dano causado ao terceiro, podendo entrar com ação regressiva contra o causador do perigo. CC Art. 188. Não constituem atos ilícitos: I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido; II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente. (percebo que aqui fala em perigo IMINENTE, não trazer isso pro direito penal...) Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.

De acordo com os arts. 929 e 930 do CC o ato praticado em estado de necessidade é um ato lícito, porém poderá gerar responsabilidade civil: caso o bem jurídico sacrificado pertença a terceiro, há o dever de indenizar, tendo garantido o direito de regresso contra o causador do perigo.

CC Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram. Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado.

OBS (linkando com civil...): Ato ilícito não é elemento ou pressuposto da responsabilidade civil. Embora a maioria das condutas que geram responsabilidade civil sejam decorrentes de ato ilícito, pode haver responsabilidade civil decorrente de ato LÍCITO. Destarte, pode haver em situações especiais, nas quais a responsabilidade civil é decorrente de ato lícito. (Paulo Lobo, Windscheid, Von Thur, Garcez Neto). Em geral a responsabilidade civil pressupõe a antijuricidade, mas não é sempre que ela ocorre. Assim, posso concluir que o DANO faz parte tanto do ato ilícito civil como da responsabilidade civil, assim como existe ato ilícito que causa dano não indenizável (gerando outros efeitos que não o indenizante, como por exemplo, autorizar à revogação da doação – efeito autorizante) e que, de outro lado, o ato ilícito não é pressuposto necessário para a responsabilidade civil (eis que pode haver responsabilidade civil por ato LÍCITO), mas DANO é, pois não pode haver reparação/indenização sem dano. 5.2. LEGÍTIMA DEFESA 5.2.1. Previsão legal: art. 23, II e 25 CP

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Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade;

II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

5.2.2. Conceito: art. 25 Legítima defesa Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

ESTADO DE NECESSIDADE Conflito entre VÁRIOS BENS JURÍDICOS diante de uma situação de perigo.

LEGÍTIMA DEFESA Ameaça ou ataque a UM BEM JURÍDICO.

Exemplo: dois náufragos disputando a única boia salva vidas. Perigo decorre de fato HUMANO, ANIMAL ou NATURAL. O perigo é ATUAL (o que justifica a inevitabilidade da lesão). Prevalecendo não poder ser iminente. Perigo NÃO TEM DESTINATÁRIO CERTO.

Exemplo: uma pessoa sendo atacada por outra. Trata-se de agressão INJUSTA.

Exemplo: perigo do naufrágio não tinha pessoa certa e determinada. Os interesses em conflito são LEGÍTIMOS.

Exemplo: na agressão, tem uma pessoa certa.

Por isso é possível EN x EN.

LD autêntica x LD autêntica. INVIÁVEL. Por que um dos interesses deve ser ilegítimo.

O perigo (a IMINENTE Agressão CERTO.

agressão!!)

dirigida.

TEM

é

ATUAL

ou

DESTINATÁRIO

Os interesses do AGRESSOR são ilegítimos.

LD x LD putativa, é possível? LD putativa é ilegítima, sendo assim é possível. LD putativa x LD putativa? Sim, porém nenhuma das duas terá excluída a ilicitude. Exemplo: Dois indivíduos se encontram na noite, os dois acham que o outro vai matá-lo e atiram contra o outro simultaneamente.

5.2.3. Requisitos objetivos Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

São os seguintes: 1) 2) 3) 4)

Agressão Injusta; Agressão Atual ou Iminente; Uso moderado dos meios necessários; Proteção de direito próprio ou alheio.

1) Agressão Injusta

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Conduta humana que ataque ou coloque em perigo bens jurídicos de alguém. OBS: pode ser uma ação ou uma omissão (exemplo: carcereiro que se nega a cumprir alvará de soltura). Ataque de um animal? Abato um animal que me atacou. Estado de necessidade ou LD? RESPOSTA: se é um ataque ESPONTÂNEO, estamos diante de um perigo atual, logo estado de necessidade. Porém, se é um ataque PROVOCADO pelo terceiro (cachorro atiçado pelo dono), então o cachorro é instrumento de uma agressão injusta, eu abatendo o animal ajo em legítima defesa. Não basta haver a agressão, ela deve ser INJUSTA. E o conhecimento da injustiça da agressão deve ser de conhecimento do AGREDIDO, independentemente do conhecimento do agressor, da consciência do agressor. Ataque de um inimputável (louco) configura um perigo atual ou configura uma agressão injusta? EN ou LD? EN: o

Inevitabilidade do comportamento lesivo (se o louco atacar, se houver a possibilidade de fugir, deve ser feito)

LD: o

A lei permite a reação (mesmo que possa fugir, a lei autoriza revidar). Prevalece. É uma agressão injusta, não um perigo atual.

Essa agressão injusta corresponde sempre a um fato típico, ou pode ser atípico? É possível que a agressão injusta seja um fato atípico. Exemplo1: furto de uso – não é típico, mas é agressão injusta que autoriza legítima defesa do proprietário. Exemplo2: furto insignificante – não é típico, mas não deixa de ser uma agressão injusta. Pessoa vai roubar algo insignificante da loja, pode o proprietário agir em legítima defesa. Se a agressão injusta foi imaginada, tenho legitima defesa putativa, o que não exclui a ilicitude. 2) Agressão Atual ou Iminente Atual: presente. Iminente: prestes a ocorrer (no estado de necessidade, não pode ser perigo iminente deve ser atual apenas). Revidar agressão passada configura mera vingança e se a agressão é futura, ela vir a ser hipoteticamente antecipada tem-se mera suposição. No entanto, se apesar de futura a agressão for CERTA, o que ocorre? Exemplo: preso jura de morte um promotor. O promotor, sabendo que ia ser morto, age e mata antes o preso. Há exclusão da ilicitude? NÃO exclui ilicitude, mas pode configurar inexigibilidade de conduta diversa, podendo excluir a CULPABILIDADE (inexigibilidade de conduta diversa). Ninguém é obrigado a esperar a iminência de sua morte, há decisão neste sentido.

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3) Uso moderado dos meios necessários Considera-se meio necessário o menos lesivo dentre os meios à disposição do agredido no momento da agressão, suficiente para repelir o comportamento injusto. MENOS LESIVO + SUFICIÊNCIA. Exemplo: pessoa vem me agredir com uma faca. Tenho a disposição para repelir a agressão minha habilidade física, uma pedra, um calibre 38 e uma bazuca. O meio menos lesivo seria a habilidade física, que é incapaz diante de faca no lado oposto; a pedra que também é incapaz frente a uma faca; restam o 38 e a bazuca, sendo que ambos são capazes de fazer frente e sobrepujar a faca, no entanto, o menos lesivo é o revólver calibre 38. Desta feita, o revólver deve ser utilizado e não a bazuca. Uso moderado: Se a pessoa vem com uma faca em direção a uma pessoa com uma pistola, não pode a pessoa com a pistola já dar prima facie um tiro na testa da outra. O ideal é usar moderadamente o meio de repulsão da agressão: primeiramente, tiro no chão, depois nos membros inferiores, e assim por diante. Cabe salientar que, conforme lembrava o mestre Nelson Hungria, a moderação não será pesada com “balança de farmácia” no caso concreto, deverão ser analisados os elementos na situação fática. 4) Proteção de direito próprio ou alheio Legítima defesa própria ou de terceiro. Agente erra ao repelir a agressão. Há LD? O agente ao repelir a injusta agressão pode, por erro, acabar por lesar bem jurídico de inocente. 1ªC: o caso será de EN, pois falta à violação o caráter de reação contra agressão injusta. 2ªC (majoritária): a repulsa configura LD, caso de “aberratio ictus”, art. 73 do CP (vítima virtual e não real – considera que tivesse reagido realmente contra quem agrediu e não contra o inocente).

5.2.4. Requisito subjetivo o

Conhecimento da situação de fato justificante.

Assim como deve ter conduta dirigida a um fim para praticar crime, assim também deve ser para ser para legítima defesa (finalismo). OBS: quando a agressão é provocada intencionalmente para invocar a legítima defesa, ocorre o abuso de direito, trata-se de uma manipulação do agressor. Impunidade buscada de propósito, neste caso, não poderá ser considerada a LD. Aplica-se a actio libera in causa.

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OBS2: Erro de proibição indireto – erro quanto aos limites na causa de justificação, acha que está autorizado a reagir daquela forma pela lei quando não está, ou acha que está autorizado a se exceder. 5.2.5. Classificações da doutrina 1) LD própria; 2) LD de terceiro;

3) LD defensiva: a reação não constitui fato típico. Exemplo: imobilizar o agressor. Crítica: pode ser fato típico também, constrangimento ilegal.

4) LD agressiva: a reação constitui fato típico. Exemplo: matar agressor.

5) LD subjetiva: é o excesso exculpável na legítima defesa, pois qualquer pessoa nas mesmas circunstâncias se excederia (elimina culpabilidade: inexigibilidade de conduta diversa).

6) LD sucessiva: ocorre na repulsa contra o excesso abusivo do agente agredido (temos duas LD uma depois da outra).

7) LD com aberratio ictus. Nesse caso, o indivíduo ao reagir à injusta agressão, comete erro na execução da resposta e atinge pessoa diversa da intencionada. Neste acaso, aplica-se o art. 73 c/c art. 20 §3º, levando em conta a aplicação da legítima defesa, considerando-se, portanto, o agressor ou sujeito passivo virtual.

8) LD putativa. Legítima defesa como descriminante putativa. Erro de tipo, conforme teoria limitada da culpabilidade. Invencível, exclui culpa e dolo (por conseguinte o fato típico), vencível exclui somente dolo.

9) LD recíproca. Não cabe em legítima defesa real, pois a hipótese evidenciaria duelo. Só seria possível no caso de ambas serem putativas.

10) LD putativa de LD real. Exemplo: indivíduo é assaltado, e reage, puxando sua arma para o assaltante, o policial vê a cena e interpreta um homicídio, atirando na vítima do roubo. Ocorre, portanto, quando alguém reage contra pessoa que atua legitimamente imaginando que é causadora de injusta agressão.

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5.2.6. Não cabe legitima defesa real contra 1) 2) 3) 4)

LD real; EN real; ERD real; ECDL real.

Justificativa: não há injusta agressão. 5.3. ESTRITO CUMPRIMENTO DE UM DEVER LEGAL 5.3.1. Previsão legal: art. 23 III Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

5.3.2. Conceito Os agentes públicos, no desempenho de suas atividades, não raras vezes, devem agir interferindo na esfera privada dos cidadãos, exatamente para assegurar o cumprimento da lei (sentido amplo: instruções normativas, leis ordinárias, decretos, instruções...). Essa intervenção redunda em agressão a bens jurídicos, como a liberdade de locomoção, a integridade física, e até mesmo a própria vida. Dentro de limites aceitáveis (proporcionalidade e razoabilidade) tal intervenção é justificada pelo estrito cumprimento do dever legal. Exemplo: art. 301 do CPP. Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes DEVERÃO prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

Agindo dentro dos limites aceitáveis, estou agindo no estrito cumprimento do dever legal. Se usou a força proporcional e razoável que o caso que exigia não responde por lesão corporal. OBS: As obrigações de natureza social, moral ou religiosa, não determinadas por lei não se incluem na justificativa. Francisco de Assis Toledo defende que abrange inclusive os costumes (só ele defende, mas é importante saber). IMPORTANTE: adotando-se a TEORIA DA TIPICIDADE CONGLOBANTE, o estrito cumprimento de um dever legal, migra da ilicitude para a tipicidade, como sua excludente, tratando-se de ato normativo. A justificativa conforme já explicitado é que o estrito cumprimento de um dever legal trata-se de um ato imposto pelo ordenamento jurídico, não podendo, portanto, ser ao mesmo tempo típico. 5.4. EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO 5.4.1. Previsão legal: art. 23, Inc. III, segunda parte. Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:

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I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Assim como o anterior, também não tem um artigo somente dele, quem o explica então como no estrito cumprimento de um dever legal, é a doutrina.

5.4.2. Conceito O exercício regular de um direito compreende ações de um cidadão comum, autorizadas pela existência de um direito definido em lei e condicionadas à regularidade do exercício desse direito (proporcionalidade e indispensabilidade). Existem algumas espécies do exercício regular de um direito (de acordo com a doutrina): 1) “Pro magistratu” – situações em que o estado não pode estar presente para evitar a lesão a um bem jurídico, ou recompor a ordem pública. A pessoa age no lugar do estado.

Exemplo: de novo o art. 301, mas agora a primeira parte. Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

Flagrante facultativo de qualquer do povo. * Exercício regular de um direito “pro magistratu” no Código Civil: 2) Desforço imediato (CC art. 1.210) Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado. § 1o O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.

3) Penhor legal: hotelaria.

4) Direito de castigo – exercício do poder familiar, educação. 5.4.3. Requisitos 1) Indispensabilidade (impossibilidade de recurso útil aos meios coercitivos normais); 2) Proporcionalidade; 3) Conhecimento da situação de fato justificante. IMPORTANTE: adotada a TIPICIDADE CONGLOBANTE, o exercício regular de direito incentivado por lei migra para a tipicidade como sua excludente (ato normativo). O exercício regular de direito tolerado mantém-se.

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5.4.4. Classificação de Zaffaroni do ERD e a Tipicidade Conglobante 1) ERD Incentivado – somente este é ato normativo que exclui a tipicidade. Exemplo: médico fazendo uma cirurgia. 2) ERD Permitido – é antinormativo e continua excluindo a ilicitude. Isto por que é ‘apenas’ permitido, tolerado e não ordenado, imposto. Exemplo: lutador de boxe agredindo outro. Crítica de Rogério Sanches – A CF incentiva os esportes, o direito é incentivado, e não permitido. Sendo assim, o exemplo não seria correto, então, ficaria vazia essa segunda espécie. 5.4.5. Ofendículas Aparato preordenado para defesa do patrimônio (exemplo: cacos de vidro no muro, ponta de lança nos muros, corrente elétrica etc.). Natureza jurídica (4 correntes): 1) O ofendículo enquanto não acionado, configura exercício regular de direito. Quando acionado, repele injusta agressão, configurando legítima defesa. (legítima defesa PREORDENADA). PREVALECE.

2) O ofendículo acionado ou não, configura exercício regular de direito.

3) O ofendículo, acionado ou não, configura legítima defesa. (LD preordenada)

4) Diferencia ofendículo (ERD) x defesa mecânica predisposta (LD).

Ofendículo

Defesa mecânica predisposta

O ofendículo é um aparato

Aparato oculto

visível Exemplo: cacos de vidro no muro.

Configura exercício regular de

Exemplo: descarga elétrica na maçaneta da porta, ou cerca elétrica oculta. Configura legítima defesa

direito

OBS1: animal pode ser considerado ofendícula? Exemplo: pessoa entra na sua casa e pitbull a ataca. PODE. Animal ali colocado para defesa do patrimônio pode sim ser considerado ofendícula.

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Damásio: jacaré colocado em lago particular para evitar o roubo de peixes. Proporção? OBS2: não importa qual corrente for adotada, deve-se agir com proporcionalidade/razoabilidade. A ofendícula deve ser suficiente para proteger o patrimônio. O uso do ofendículo (direito do cidadão defender seu patrimônio) deve ser prudente, consciente e razoável, punindo-se o excesso. Exemplo: colocar a cerca elétrica deve ser apenas para impedir a entrada na propriedade e não de modo a ser acionado por qualquer pessoa que passe na frente, como crianças, etc. Ou, uma descarga que torre, mate o intruso, ela deve ser necessária para repelir o intruso. A maçaneta eletrocutada deve ser resguardada por muros, portões etc., não pode estar exposta a qualquer terceiro sem a intenção de invadir a propriedade. 5.5. EXCESSO NAS JUSTIFICANTES / EXCLUDENTES 5.5.1. Previsão legal: art. 23, § único do CP. CP Art. 23 Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.

O indivíduo acredita estar diante de uma injusta agressão que na verdade já cessou com sua reação. Pela vencibilidade do erro, aferir-se-á sua punibilidade. CESPE/MP/AM/2007: Considerando o excesso nas ações acobertadas por causas de exclusão da ilicitude: o agente sempre responde pelo excesso, na modalidade de dolo ou culpa. CERTO. Pela letra da lei sim. 5.5.2. Classificação doutrinária dos excessos (Greco) Nesse ponto estudaremos as seguintes espécies de excesso: 1) 2) 3) 4) 5) 6) 7)

Excesso crasso (ou excesso na causa); Excesso extensivo; Excesso intensivo; Excesso exculpante/escusável; Excesso acidental; Excesso doloso; Excesso culposo;

Então, vejamos: 1) Excesso crasso (ou excesso na causa): ocorre quando o agente, desde o princípio já atua completamente fora dos limites legais (exemplo: matar criança que furta laranja, matar homem que furta carteira de cigarros). Excesso óbvio, claro e gritante.

2) Excesso extensivo: o agente, tendo atuado dentro dos limites impostos pela LD, depois de cessada a agressão, continua a repulsa praticando, assim, neste segundo momento conduta ilícita.

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*Rogério Sanches: diz que é sinônimo de excesso na causa. Ocorre quando o agente reage antes da efetiva agressão, futura, mas esperada. Não exclui a ilicitude (que exige agressão atual e eminente), mas pode, conforme o caso, excluir a culpabilidade (sendo certa, inexigibilidade de conduta diversa). 3) Excesso intensivo: quando o autor por “consternação, medo ou susto excede a medida requerida para defesa”. Durante a repulsa à agressão injusta, intensifica-a imoderadamente, quando poderia fazer cessar a ação com conduta menos lesiva. *Rogério Sanches: ocorre quando o agente, que agia inicialmente dentro do direito, diante de uma situação fática agressiva, intensifica a ação justificada e ultrapassa os limites permitidos. De reação moderada, passa para imoderada. Se o excesso foi doloso, responde por dolo; se culposo, por culpa. Se não agiu com dolo nem culpa...excesso exculpante, erro inevitável (abaixo). CESPE/MP/AM/2008: Considerando o excesso nas ações acobertadas por causas de exclusão da ilicitude: diz-se intensivo o excesso quando ainda estão presentes os pressupostos fáticos da causa de justificação. CERTO. 4) Excesso exculpante/escusável: a resposta havida como excessiva não é devida a dolo ou culpa, mas a uma atitude emocional do agredido. No caso concreto não poderia ser exigida do agente outra conduta que não aquela por ele adotada. Não foi previsto expressamente no CP, penas no CPM, art. 45. É tratado pela doutrina e jurisprudência como causa supralegal de exclusão de culpabilidade. Na verdade exclui a tipicidade, visto que não tem dolo nem culpa. CPM Excesso culposo Art. 45. O agente que, em qualquer dos casos de exclusão de crime, excede culposamente os limites da necessidade, responde pelo fato, se este é punível, a título de culpa. Excesso escusável Parágrafo único. Não é punível o excesso quando resulta de escusável surpresa ou perturbação de ânimo, em face da situação.

5) Excesso acidental: ocorre quando o agente, ao reagir moderadamente, por força de acidente, causa lesão além da reação moderada. Caso fortuito, é um excesso penalmente irrelevante (Nucci). Exemplo: repelindo com os tiros o agressor, este cai no asfalto, bate a cabeça e morre, pode o juiz ou conselho de sentença considerar aí ter havido um excesso acidental.

6) Excesso doloso

1) Erro de proibição indireto (erro sobre os limites de uma causa de justificação, acha que pode ir até o fim, matando o agressor, por exemplo). Ver abaixo.

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2) Excesso doloso em sentido estrito (ataca por que quer causar mais lesões ou mesmo a morte do agressor inicial).

7) Excesso culposo 3) Erro de tipo permissivo. Avalia mal a situação que o envolvia, acredita que está sendo ou poderá vir a ser agredido (erro de tipo – culpa imprópria).

4) Excesso culposo em sentido estrito (excede em virtude de erro de cálculo quanto à gravidade do perigo ou ao modus da reação – erro de tipo, culpa imprópria). 5.6. CONSENTIMENTO DO OFENDIDO (descriminante supralegal) 5.6.1. Conceito Renúncia do titular do direito tutelado a essa mesma tutela. 5.6.2. Requisitos (para servir como descriminante supralegal) 1) O dissentimento (não consentimento) do ofendido não pode integrar o tipo.

Se o não consentimento integra o tipo (se elementar do tipo, exemplo: “só há crime se ele NÃO consentir...” – como no estupro), exclui a tipicidade (não há fato típico, o sexo consensual não é crime). Portanto, neste caso o consentimento não atuará como excludente da ilicitude.

2) Ofendido capaz de consentir (se o incapaz consentir, não exclui a ilicitude). + 3) Consentimento livre e consciente = VÁLIDO

4) O bem renunciado deve ser DISPONÍVEL.

5) Bem PRÓPRIO (não existe consentimento como descriminante supralegal em bens de terceiro)

6) O consentimento deve ser manifestado ANTES ou DURANTE a prática do fato (se for manifestado DEPOIS, não exclui a ilicitude, mas pode configurar caso de renúncia

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ou perdão do ofendido se a ação é privada e, por conseguinte, a extinção da punibilidade forte no art. 107, V do CP). Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: ... V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;

7) Consentimento EXPRESSO.

Percebe-se que são sete requisitos. OBS1: o direito penal português admite o consentimento tácito do ofendido, a doutrina brasileira vem aos poucos caminhando neste sentido. OBS2: Integridade física, DISPONÍVEL? OU não? 1) Doutrina Clássica: integridade física, a incolumidade pessoal é INDISPONÍVEL.

2) Doutrina moderna (Bitencourt): rotula a incolumidade pessoal como bem RELATIVAMENTE INDISPONÍVEL. Tem dois requisitos para ser disponível:

o

Lesão leve

o

Não contrariar a moral e os bons costumes.

Exemplo: piercing, tatuagem... Art. 88 da lei 9.099/95: transforma a ação penal na lesão leve em pública condicionada. Legislação concorda com doutrina moderna. A vítima tem que pedir e autorizar a ação penal, bem relativamente disponível. Ablação de órgãos (transexual): não pode o médico se utilizar da descriminante consentimento do ofendido, isto por que a lesão é gravíssima e não leve. 5.7. DESCRIMINANTES PUTATIVAS Excludentes de ilicitude que aparentam estar presentes em uma determinada situação, quando na realidade, não estão. Apesar de as descriminantes significarem excludentes de ilicitude, quando associadas à situação de putatividade, como se verá, excluirão ora a tipicidade, ora a culpabilidade. Causa excludente de ilicitude + imaginação = DESCRIMINANTE PUTATIVA. Sendo assim, não deixa de ser um ERRO. Qual dos erros? Vejamos os erros do nosso ordenamento: 1) Erro de tipo:

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1.1)

Quando inevitável exclui dolo e culpa (e assim, o fato típico);

1.2)

Se evitável, exclui dolo (sendo punível por culpa, se assim previsto).

2) Erro de proibição: 2.1)

Se inevitável isenta de pena (excluindo a culpabilidade pela exclusão da potencial consciência da ilicitude);

2.2)

Se evitável diminui pena.

Dependerá do tipo de descriminante, da espécie de descriminante putativa (temos três espécies de descriminantes putativas): 1) O agente erra quanto à AUTORIZAÇÃO (aqui o agente supõe estar autorizado a agir). Exemplo: marido acha que está autorizado a manter conjunção carnal com a esposa, ainda que violentamente, quando esta se recusa. Ou acha que está autorizado a revidar agressão passada. 2) O agente erra quanto aos LIMITES (aqui o equívoco está nos limites da reação, proporcionalidade da descriminante). Exemplo: agente imagina estar agindo nos limites, reagindo a uma agressão à tapa, com disparo de arma de fogo. OBS: nestas duas hipóteses, o agente sabe o que faz, isto é, tem conhecimento da situação de fato, se equivoca quanto à proibição, ou seja, estas duas espécies de descriminante putativa se equiparam ao erro de proibição – é o chamado erro de proibição indireto. 3) O agente erra quanto aos REQUISITOS FÁTICOS (supõe presente situação de fato que não existe, imagina). Exemplo: acredito que o desafeto fosse me agredir, saco a arma e o mato, e então percebo que ele ia falar ao celular. OBS: aqui o agente desconhece a real situação de fato. Aqui a doutrina discute: 1ª Corrente: Equipara a ERRO DE TIPO - Teoria Limitada da Culpabilidade 1) Se inevitável – exclui dolo e culpa. 2) Se evitável – pune somente a culpa (culpa imprópria) (art. 20 do CP). 2ª Corrente: Equipara a ERRO DE PROIBIÇÃO - Teoria Extremada da Culpabilidade o Se inevitável – isenta de pena. o

Se evitável – diminui pena.

(art. 21 do CP). Então, no art. 20, § 1º do CP que trata das descriminantes putativas, é adotada qual teoria? Vejamos o dispositivo legal. Art. 20 § 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima (teoria EXTREMADA da culpabilidade? “Isento de pena” remete

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a erro de proibição?). Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo (teoria LIMITADA da culpabilidade? “Punível como crime culposo” remete ao erro de tipo?).

A primeira parte dá a entender que se adota a Teoria Extremada (- normativa pura - fala em isenção de pena, como no erro de proibição do art. 21). Art. 20 (descriminantes putativas) § 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo. (erro de proibição) Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.

A segunda parte dá a entender ser Teoria Limitada (fala em punir a modalidade culposa, como no erro de tipo do caput do art. 20). Art. 20 (descriminantes putativas) § 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo. (erro de tipo) Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

OBS: Estamos falando de causas de exclusão de ilicitude. O que teoria da culpabilidade tem a ver com isso? Nas descriminantes putativas, quando erro de proibição, o agente pode ficar isento de pena em virtude da exclusão da culpabilidade (potencial consciência da ilicitude). Pela Teoria extremada é isso (erro de proibição) que ocorre nas três espécies de descriminante putativa. Pela teoria limitada só ocorre nas duas primeiras, visto que a terceira é equiparada a erro de tipo (pode excluir dolo e culpa ou somente dolo). Correntes: 1) LFG: o CP não adotou a teoria extremada nem a teoria limitada. Segundo nos ensina, o art. 20, §1º do CP adotou uma teoria extremada “sui generis”. Pois se inevitável, isentará o agente de pena, mas se evitável, responderá o agente por culpa por razões de política criminal. Flávio Monteiro de Barros concorda.

2) O Brasil adotou a Teoria Limitada da Culpabilidade. PREVALECE

o

1º argumento: O art. 20 §1º, ao prever isenção de pena quando o erro é inevitável, traz uma consequência lógica quando se exclui dolo/culpa.

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o

2º argumento: a descriminante putativa sobre situação de fato encontra-se num parágrafo que poderia assessorar tanto o art. 20 (erro de tipo) quanto o art. 21 (erro de proibição). Optou o legislador inseri-lo no art. 20, é porque equipara este erro a um erro de tipo (posição topográfica).

o

3º argumento: a exposição de motivos do CP é expressa adotando a teoria limitada da culpabilidade.

Assim, essa terceira hipótese de descriminante putativa, conforme a doutrina majoritária (limitada da culpabilidade) recebe o nome de “ERRO DE TIPO PERMISSIVO”. *Ver quadro abaixo.

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CULPABILIDADE 1. CONCEITO (Culpabilidade é ou não é o 3º substrato do crime?) 1ª Corrente: a culpabilidade não integra o crime. Objetivamente para a existência do crime é prescindível a culpabilidade. O crime existe por si mesmo, com os requisitos fato típico e ilicitude (bipartite). Mas o crime só é ligado ao agente se este for culpado. Culpabilidade é mero pressuposto de aplicação da pena, juízo de reprovação e censurabilidade. (CAPEZ) Quem acredita que é bipartite, diz que... 1) Quando o CP exclui o fato típico, diz que não há crime. Demonstrando que fato típico é requisito do crime. 2) Quando o CP exclui ilicitude, também alerta: não há crime, ligando ilicitude ao crime de forma umbilical. 3) Quando o CP exclui a culpabilidade, diz que exclui a pena, ou seja, não exclui o crime, e sim isenta de pena. 2ª Corrente: A culpabilidade é o terceiro substrato do crime. Juízo de reprovação extraído da análise como sujeito ativo se situou e posicionou, pelo seu conhecimento e querer, diante do episódio injusto. Sem culpabilidade não tem crime. PREVALECE. Para esta segunda corrente, a tipicidade, ilicitude e culpabilidade são pressupostos de aplicação da pena. Esta corrente é chamada de tripartite. Rebatendo a bipartite: 1) Parte da premissa que o raciocínio que justifica a bipartite é falso. O art. 128 CP exclui a ilicitude e não fala que não há crime, mas “que não se pune”. A expressão “isento de pena” é gênero que exclui qualquer dos substratos.

2) Se a culpabilidade permite censura, a teoria bipartite está admitindo a possibilidade de haver crime sem censura, porque não culpável. O Brasil reconhece crimes que não pode censurar? Não é coerente.

2.

TEORIAS DA CULPABILIDADE

TEORIA PSICOLÓGICA

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TEORIA PSICOLÓGICA NORMATIVA DA CULPA

TEORIA NORMATIVA PURA (EXTREMADA DA CULPABILIDADE).

TEORIA LIMITADA DA CULPABILIDADE

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Base CAUSALISTA

Base NEOKANTISTA

Base FINALISTA

Culpabilidade tem espécies:

Não separa mais em espécies.

a) Dolo b) Culpa

Dolo e culpa MIGRAM da culpabilidade para fato típico. Porém o elemento normativo do dolo (consciência da ilicitude) permanece na culpabilidade, vão apenas os elementos naturais e subjetivos (CONSCIÊNCIA e VONTADE).

Fato típico em sua dimensão subjetiva:

(“Culpabilidade-dolo”, “culpabilidade-culpa”)

a) Dolo NATURAL b) Culpa

Culpabilidade elemento:

tem

só

um

-Imputabilidade

Elementos da culpabilidade:

Elementos da culpabilidade:

-Imputabilidade

-Imputabilidade

-Exigibilidade diversa

de

conduta

-Exigibilidade de conduta diversa -POTENCIAL consciência da ilicitude

-Culpa -Dolo NORMATIVO - este constituído por:

-Consciência -Vontade -Consciência ATUAL da ilicitude (elemento normativo) CRÍTICAS: o erro desta teoria foi reunir como espécies fenômenos completamente diferentes: dolo (querer), culpa (não querer).

CRÍTICAS: o dolo e a culpa não podem estar na culpabilidade, mas fora dela, para sofrerem a incidência do juízo de censurabilidade (só se pode censurar o que está fora).

CRITICAS: Esta teoria se equivoca, ao equiparar a DESCRIMINANTE PUTATIVA sobre situação fática (art. 20, §1º), a uma espécie de erro de proibição.*

OBS: art. 20, § 1º ERRO DE TIPO PREVALECE*

*A única diferença entre a Teoria Extremada (normativa pura) e a Limitada da culpabilidade é que diferem quanto à natureza jurídica do art. 20§1º (erro quanto à situação fática na descriminante putativa). As duas se digladiam no que diz respeito ao embate Erro de proibição x Erro de tipo. *Lembrar: a Teoria Extremada (normativa pura – base finalista) é assim chamada – extremada – por que considera as três espécies de erro nas descriminantes putativas como ERRO DE PROIBIÇÃO (exagerada, extremada!). Enquanto a Teoria Limitada (normativa pura - base finalista também) considera apenas as duas primeiras espécies de erro nas descriminantes putativas (erro quanto à autorização/quanto aos limites) erro de proibição, sendo a última (erro quanto aos pressupostos fáticos) um ERRO DE TIPO. Portanto, ponderada, limitada. O NOME SEMPRE SERVE PARA ALGUMA COISA!

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3.

ELEMENTOS DA CULPABILIDADE 1) Imputabilidade; 2) Exigibilidade de Conduta Diversa; 3) Potencial Consciência de Ilicitude.

Questionamento: a culpabilidade é objetiva ou subjetiva? Do fato ou do agente? LFG: Objetiva – pressuposto de um direito penal do FATO. Para ele Culpabilidade subjetiva é inerente ao direito penal do autor. Defensoria concorda. Constatações: -O que é imputável, o fato ou agente? AGENTE -De quem era exigida conduta diversa, fato ou agente? AGENTE -De quem era a potencial consciência da ilicitude, fato ou agente? AGENTE Então a culpabilidade é SUBJETIVA (seus elementos estão ligados ao agente do fato e não ao fato do agente). O Direito Penal permanece sendo do fato (tipificam-se fatos, incriminam-se condutas e não pessoas), MAS a reprovação recai sobre a pessoa. Posição majoritária da doutrina. Vamos ao estudo de cada um dos elementos da culpabilidade.

4.

IMPUTABILIDADE

4.1. CONCEITO É a capacidade de imputação, possibilidade de se atribuir a alguém a responsabilidade pela prática de uma infração penal. A imputabilidade é o conjunto de condições pessoais que conferem ao sujeito ativo a capacidade de discernimento e compreensão, para entender seus atos e determinar-se conforme esse entendimento. O CP conceitua imputabilidade? O CP não dá um conceito positivo de imputabilidade (o que é), mas ele dá um conceito negativo (ou seja, o que não é). Direito Civil x Direito Penal Capaz = imputável Incapaz = inimputável. Imputabilidade é sinônimo de responsabilidade? Embora muitas vezes, sejam empregadas como sinônimos, as expressões IMPUTABILIDADE e RESPONSABILIDADE não se confundem. Da imputabilidade DECORRE a responsabilidade, sendo aquela, portanto, PRESSUPOSTO desta, que é a sua consequência. Então pode um imputável não ser responsável – exemplo: imunidade parlamentar.

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4.2. SISTEMAS DE IMPUTABILIDADE Existem três sistemas de imputabilidade: 1) Sistema Biológico; 2) Sistema Psicológico; 3) Biopsicológico. Vejamos cada um deles: 4.2.1. Sistema Biológico Leva em conta APENAS o desenvolvimento mental do agente (doença mental ou idade) – não importando se no momento da conduta tinha capacidade de entendimento e autodeterminação. Pelo sistema biológico, todo louco é inimputável, mesmo que no momento da conduta ele soubesse o que estava fazendo. Por meio desse sistema, por exemplo, o maníaco do parque é inimputável. Análise da condição mental do agente ou sua idade, pouco importando o entendimento e determinação durante a conduta. 4.2.2. Sistema Psicológico É exatamente o oposto do biológico. Nesse sistema, é considerada a capacidade de entendimento e autodeterminação no momento da conduta, não importando a presença ou não de eventual anomalia psíquica. O fato de ser louco ou não ser louco não importa em ser imputável ou inimputável. Análise da condição mental do agente durante a conduta, pouco importando se existe ou não anomalia. 4.2.3. Biopsicológico Considera inimputável aquele que, em razão de sua condição mental, era, ao tempo da conduta, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato (capacidade de entendimento) ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (autodeterminação). Adotado pelo Brasil, em regra. (excepcionalmente adota-se o sistema BIOLÓGICO). Análise da condição mental do agente e se esta teve influência sobre discernimento e autodeterminação no momento da conduta. Elementos do critério biopsicológico: 1) Causal: doença mental, desenvolvimento incompleto/retardado, dependência de drogas. 2) Cronológico: ao tempo da conduta; 3) Consequencial: incapacidade intelectiva ou volitiva. 4.3. HIPÓTESES DE INIMPUTABILIDADE 1) Inimputabilidade em razão de anomalia psíquica (art. 26 caput do CP); 2) Inimputabilidade em razão da idade do agente - menoridade (art. 27 do CP); 3) Inimputabilidade em razão da embriaguez (art. 28, § 1º CP);

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4) Inimputabilidade em razão de drogas (art. 46 e 46 LD) 4.3.1. Inimputabilidade em razão de anomalia psíquica (art. 26 caput do CP) Art. 26 - É ISENTO de pena o agente que, por DOENÇA MENTAL¹ ou DESENVOLVIMENTO MENTAL INCOMPLETO² ou RETARDADO, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Sistema biológico Sistema psicológico Sistema biopsicológico No Brasil não basta ser louco para ser considerado inimputável, deve ser louco SEM capacidade de entendimento e autodeterminação. ¹Doença mental: deve ser tomada em sua maior amplitude e abrangência, qualquer enfermidade, que venha a debilitar as funções psíquicas do agente. ²Desenvolvimento mental incompleto ou retardado: Aquele que ainda não concluiu ou atingiu a maturidade psíquica. Oligofrênicos: idiotas, imbecis e débeis mentais. *O inimputável é denunciado  processado  absolvido + medida de segurança. O inimputável deve ser denunciado e processado, pois apesar de o fato praticado não ser crime (teoria tripartite), haverá ao final imposição de sanção de espécie curativa. Decisão impropriamente absolutória, pois no mesmo tempo que absolve impõe uma sanção penal, a medida de segurança. Art. 26 Parágrafo único - A pena pode ser REDUZIDA de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por DESENVOLVIMENTO MENTAL INCOMPLETO ou RETARDADO não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

A diferença entre o caput do art. 26 e seu parágrafo único, reside no fato de que neste último, o agente NÃO ERA inteiramente capaz de entender a ilicitude do fato ou determinar-se de acordo com esse (verificar que no caput não há essa expressão – aqui, portanto, há alguma capacidade). Ou seja, o agente pratica um fato típico, ilícito e culpável, sendo assim, consequentemente, condenado (e não absolvido impropriamente, como no caput – “isento de pena”). Mas, o juízo de reprovação que cairá sobre sua conduta, evidentemente será menor, em virtude da deficiência mental (seja perturbação, desenvolvimento ou atraso), razão pela qual o julgador deve diminuir a pena de 1/3 a 2/3. O art. 26§único, não traz hipótese de inimputabilidade, mas de semi-imputabilidade. A doutrina moderna prefere chamar ao invés de semi-imputabilidade, de imputável com responsabilidade penal diminuída. OBS1: para a classificação de imputável ou semi-imputável há desnecessidade de acumulação de incapacidades, basta a redução de uma delas: intelectiva OU volitiva. *O “semi-imputável” é denunciado  processado  condenado com pena (diminuída) ou medida de segurança (juiz opta – sistema vicariante).

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A semi-imputabilidade é compatível com circunstâncias agravantes ou qualificadoras subjetivas? Para a maioria da doutrina, a semirresponsabilidade é compatível com as agravantes e qualificadoras subjetivas, pois a perturbação mental não exclui dolo. Quem vai alcançar as circunstâncias agravantes e subjetivas é o dolo. *Defensoria: existem julgados minoritários entendendo a semirresponsabilidade incompatível com as circunstâncias subjetivas do crime (ligadas ao motivo ou estado anímico do agente). O defensor não deixará o promotor qualificar o homicídio por motivo fútil ou torpe, visto que incompatíveis com a semi-imputabilidade. 4.3.2. Inimputabilidade em razão da idade do agente (art. 27 do CP). A menor idade de imputabilidade no Brasil foi de 14 anos ou 09 anos se já tivesse discernimento. Ordenações Filipinas. CP Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial. CF Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial. CADH Art. 5º 5. Os menores, quando puderem ser processados, devem ser separados dos adultos e conduzidos a tribunal especializado, com a maior rapidez possível, para seu tratamento.

Os art.s 27 do CP e 228 da CF seguem critérios de política criminal e não postulados científicos. Trabalha-se com a criminologia e não com a biologia. OBS1: Eventual emancipação civil não retira a presunção absoluta da inimputabilidade na órbita penal. MAIOR DE 18

MENOR DE 18

Crime/contravenção

Ato infracional

Prisão em flagrante

Apreensão em flagrante

APF

Auto de apreensão/BOC

Denúncia

Representação

Pena

Medida sócio-educativa ou de proteção

O menor pode ser submetido a julgamento no TPI? Art. 26 do Estatuto de Roma Artigo 26 Exclusão da Jurisdição Relativamente a Menores de 18 anos O Tribunal não terá jurisdição sobre pessoas que, à data da alegada prática do crime, não tenham ainda completado 18 anos de idade.

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Pode norma reduzir a menoridade penal no Brasil (EC altera a CR)? 1ª corrente: NÃO. O art. 228 da CF é cláusula pétrea, a redução da menoridade fere direitos e garantias fundamentais (LFG, maioria).

2ª corrente: SIM. A menoridade pode ser reduzida por emenda constitucional, pois o art. 228 não se enquadra no rol da cláusula pétrea (CAPEZ). E mais: alteração na norma não atingiria seu núcleo essencial (Novelino, Lenza). Este art. 27 aplica o Sistema Biológico. OBS: art. 28, inciso I Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal: I - a emoção ou a paixão;

Não exclui a imputabilidade. Emoção: estado súbito e passageiro. Paixão: sentimento crônico e duradouro. EMOÇÃO Súbito/passageiro Atenuante

PAIXÃO Crônica/duradoura Se patológica, pode ser equiparada a doença mental (aí então aplicando o art. 26 ou o § único)

Diminuição de pena (§ 1º do art. 121)

4.3.3. Inimputabilidade em razão da embriaguez (art. 28, § 1º CP) 1) Previsão legal e conceito Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal: ... II - a embriaguez, VOLUNTÁRIA ou CULPOSA, pelo álcool ou substância de efeitos análogos. § 1º - É ISENTO de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de CASO FORTUITO ou FORÇA MAIOR, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

§ 2º - A pena pode ser REDUZIDA de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de CASO FORTUITO ou FORÇA MAIOR, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

*Critério BIOPSICOLÓGICO. Embriaguez: é a intoxicação aguda e transitória causada pelo álcool (ou substancia de efeitos análogos), cujos efeitos podem progredir de uma ligeira excitação inicial até o estado de paralisa e coma.

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OBS: o CP equipara o álcool a substâncias de efeitos análogos. Exemplo: drogas. ORIGEM (embriaguez)

GRAU

CONSEQUÊNCIA

COMPLETA

COMPLETA: inimputabilidade (28§1º)

INCOMPLETA

INCOMPLETA: reduz a pena (28§2º)

ACIDENTAL -Caso fortuito: o agente desconhece o caráter inebriante da substancia que ingere. -Força maior: o agente é obrigado a ingerir a substancia. NÃO ACIDENTAL -Voluntária: aquele que quer se embriagar, aquele que sai a noite e fala: “vou beber todas”, “uhul!” “éouns!”... etc. -Culposa: se negligentemente.

COMPLETA NÃO EXCLUI imputabilidade. NÃO ISENTA de pena.

ou

embriaga

EMBRIAGUEZ PATOLÓGICA (embriaguez doentia)

INCOMPLETA COMPLETA

COMPLETA: será julgado com base no art. 26 caput do CP.

INCOMPLETA

INCOMPLETA: art. 26, § único CP.

Completa

Não exclui a imputabilidade e é causa agravante (61, II, L).

PREORDENADA A embriaguez é meio para a prática do crime. Incompleta

Embriaguez completa: não há capacidade de entendimento e autodeterminação. Embriaguez incompleta: não há inteira capacidade de entendimento e autodeterminação. 2) Teoria “actio libera in causa” Segundo esta teoria, havendo ato transitório, revestido de inconsciência, decorrente de ato antecedente que foi livre na vontade, transfere-se para este momento anterior a constatação da imputabilidade, ou seja, analisa-se a imputabilidade no momento do porre (chapaço) e não no momento da conduta criminosa. OBS: a aplicação indisciplinada dessa teoria pode gerar responsabilidade penal objetiva. Partindo do caso: “Motorista COMPLETAMENTE embriagado atropela e mata um pedestre.” ATO ANTECEDENTE LIVRE NA CAUSA (actio libera in causa) Ingestão:

o

PREVIU o resultado

o

QUIS

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ATO TRANSITORIO REVESTIDO DE INCONSCIENCIA  Atropelamento com morte (não analisar neste momento, mas no momento anterior, ato antecedente)

CONSEQUÊNCIA

Responde por homicídio doloso, art. 121 CPP (dolo direto).

207

Ingestão:

o

PREVIU o resultado

o

ASSUMIU/ACEITOU o risco (“vou beber e fodase!”)

o

PREVIU o resultado

o

NÃO ASSUME/ACREDITA PODER EVITAR risco (acha que não acontecerá – “vou beber, nada vai acontecer...fodeu!”)

o

NÃO PREVIU

o

PREVISÍVEL

Ingestão:

Ingestão:

Ingestão:

o

NÃO PREVIU

o

IMPREVISÍVEL

 Atropelamento com morte (antecipa análise da responsabilidade...)

Responde por homicídio doloso 121 CPP (dolo eventual).

 Atropelamento com morte (antecipa a análise da responsabilidade...)

Responde por homicídio culposo 121, §3º (culpa consciente)

 Atropelamento (antecipa...)

Responde por homicídio culposo 121§3º (culpa inconsciente)

 Atropelamento (antecipa...)

Aplicar a Teoria da Actio Libera in Causa seria admitir a responsabilidade penal OBJETIVA, o que não é permitido. Portanto, aqui não se aplica. Não responde.

Exemplo: suicida se atira na frente de carro de motorista completamente bêbado. Embora neste estado, quando da ingestão, ele não quis, não assumiu, não previu o que, aliás, era imprevisível. Não poderia responder pelo fato somente pelo fato de estar bêbado, isto seria aplicar a responsabilidade objetiva. A doutrina tradicional, aliás, costuma dizer que a actio libera in causa é um resquício da responsabilidade objetiva. Para a embriaguez isentar o agente de culpabilidade, é imprescindível a presença dos requisitos: 1) Causal – proveniente de caso fortuito ou força maior; 2) Quantitativo – completa; 3) Cronológico – ao tempo da ação ou omissão; 4) Consequencial – inteira incapacidade volitiva ou intelectiva. Então inimputabilidade no CP: o Anomalia Psíquica (26 caput) – desenvolvimento mental incompleto ou retardado;

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o

Menoridade (art. 27);

o

Embriaguez acidental completa (art. 28§1º).

4.3.4. Inimputabilidade em razão dependência ou influência de drogas (Lei 11.343/06 art. 45 e 46) Rogério Greco lembra que a lei de drogas traz uma isenção de pena também, similar a da embriaguez do CP. Art. 45 e 46 fazem uso também do critério biopsicológico de aferição da inimputabilidade. Art. 45. É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (inimputável) Parágrafo único. Quando absolver o agente, reconhecendo, por força pericial, que este apresentava, à época do fato previsto neste artigo, as condições referidas no caput deste artigo, poderá determinar o juiz, na sentença, o seu encaminhamento para tratamento médico adequado. Art. 46. As penas podem ser reduzidas de um terço a dois terços se, por força das circunstâncias previstas no art. 45 desta Lei, o agente não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (semi-imputável, incapacidade relativa)

Método/procedimento de aferição: -Exame toxicológico -Incidente de insanidade mental. Conclusões da perícia x consequências: -Incapacidade absoluta: isenção da pena (art. 45). -Incapacidade relativa: redução da pena (art. 46). É adotado aqui também o critério biopsicológico. E o índio? Só existirá a exclusão da imputabilidade se ele se encaixar em alguns das hipóteses acima, não existe a possibilidade da exclusão da imputabilidade pelo fato de ele ser índio! PORÉM o fato de ele ser índio SELVAGEM pode excluir outros elementos como não ter a potencial consciência da ilicitude, ou dele não poder fazer a exigência de conduta diversa. Dizer que ele é imputável não é dizer que ele é culpável, visto que temos mais dois elementos a serem analisados. STF (HC 79530/PA)

5.

POTENCIAL CONSCIENCIA DA ILICITUDE

5.1. CARACTERÍSTICAS GERAIS

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A culpabilidade, além da imputabilidade, tem como pressuposto (ou elemento), a potencial consciência da ilicitude (possibilidade de conhecer o caráter ilícito do comportamento). Análise do art. 21: Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência .

*“O desconhecimento a lei é inescusável”. Não devemos confundir o erro de proibição com desconhecimento da lei. *“Desconhecimento sobre a ilicitude do fato”. Se inevitável, isenta de pena, se evitável, diminui a pena. 1ª O agente ignora a lei, mas conhece a ilicitude do fato. Sabe que seu comportamento contraria o direito, mas desconhece a lei aplicável. Desconhecimento da lei é inescusável. *Não há erro de proibição, mas pode gerar atenuante de pena. Exemplo da doutrina: holandês que vem ao Brasil e vende maconha. Não sabe que vender maconha é crime, mas sabe que vender maconha é algo proibido pelo ordenamento jurídico (Rogério não gosta deste exemplo, então por que ele deu?). 2ª O agente ignora a ilicitude do fato, mas conhece a lei. Apesar de conhecer a lei não imagina que seu comportamento contraria o direito. *Erro de proibição, se o erro é inevitável, isenta de pena, se o erro é evitável, diminui a pena. Exemplo: marido estupra a esposa, quando esta não quer manter relações com ele, achando não estar cometendo crime nesta situação (sabe que o estupro é crime...). 3ª O gente ignora a lei e a ilicitude do fato. O agente desconhece a lei, não imaginando que seu comportamento contraria o direito. Não imagina que age de modo errado e nem que tem lei proibindo. *Erro de proibição Exemplo: LFG – fabricar açúcar em casa em certa quantidade é crime. Eu não sei que isto era uma ilicitude, nem que havia lei proibindo (Decreto-lei 16/66). OBS: quando erro é inevitável e evitável o erro de proibição? Doutrina Tradicional: se o homem médio tem condições de evitar... É evitável, se não é inevitável.

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Doutrina Moderna: análise das circunstancias no caso concreto. O juiz compara a conduta com de uma pessoa de razoável prudência. Além disso, deve levar em consideração as peculiaridades do indivíduo, como idade, saúde mental e física, grau de escolaridade, concepções políticas, religiosas, ideológicas, etc. (valoração paralela na esfera do profano ou leigo - o leigo tem consciência da ilicitude estampada pelo legislador, basta o “profano” ter a consciência da ilicitude paralela ao jurídico). Qual é a consequência da consciência da ilicitude deixar de ser ATUAL (teoria psicológica normativa) para ser POTENCIAL (teoria normativa pura)? Quando a consciência era atual, qualquer erro de proibição (evitável ou inevitável) excluía a culpabilidade. Adotando-se, hoje, a consciência potencial, somente o erro de proibição INEVITÁVEL exclui a culpabilidade, pois no evitável há a possibilidade, a potencialidade de o indivíduo conhecer a norma incriminadora. Na teoria psicológica normativa a culpabilidade dependia de consciência atual da ilicitude ausente tanto no erro de proibição evitável quanto no inevitável. Para esta teoria, o erro de proibição sempre exclui a culpabilidade. Já para a teoria normativa pura, basta a potencial consciência da ilicitude, ausente apenas no erro inevitável, única hipótese de isenção de pena (olhar quadro das teorias). A teoria psicológica normativa é baseada na consciência ATUAL (que integra o dolo, este dentro da culpabilidade). Portanto, no erro de proibição evitável (em que é excluída a consciência atual) e no inevitável (em que é excluída a consciência atual e a potencial da ilicitude) excluir-se-ia a culpabilidade. A teoria normativa pura baseia-se na consciência potencial, sendo assim, no erro evitável (só a consciência atual é excluída, mantendo-se a potencial) a culpabilidade é mantida, excluindose somente no erro inevitável (o qual excluirá a consciência atual e potencial). O que é ERRO DE PROIBIÇÃO INDIRETO? É o erro de proibição oriundo de uma descriminante putativa. Ver acima. 5.2. ERRO DE PROIBIÇÃO 5.2.1. Espécies Temos três espécies de erro sobre a ilicitude do fato. 1) Direto: o erro do agente vem a recair sobre o conteúdo proibitivo de uma norma penal.

2) Indireto: suposição errônea de uma causa de justificação, descriminante putativa, o autor erra sobre a AUTORIZAÇÃO, ou LIMITES da proposição permissiva (erro de permissão, que difere do erro de tipo permissivo, que, como vimos, adotada a teoria limitada da culpabilidade, o erro sobre a situação fática que exclui a tipicidade trata-se de erro de tipo permissivo – vide descriminantes putativas)

3) Mandamental: é o erro que incide sobre o mandamento contido nos crimes omissivos, sejam eles próprios ou impróprios. Desconhecimento do dever de cuidado derivado da posição (impróprio) ou da situação (próprio).

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5.2.2. Erro de proibição x delito putativo por erro de proibição No erro de proibição direto estamos querendo dizer que agente supunha ser lícita uma conduta que, todavia, era proibida pelo ordenamento. Não quer, portanto praticar crime. No delito putativo (por erro de proibição), o agente quer praticar uma infração que, na verdade, não se encontra prevista no ordenamento jurídico penal, ela é um indiferente penal. Ou seja, o agente supõe que a conduta que pratica é um fato criminoso (típico, ilícito e culpável), quando na verdade é um indiferente penal.

6.

EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

6.1. CONCEITO Não é suficiente que o sujeito seja imputável e tenha cometido o fato com possibilidade de lhe conhecer a ilicitude para que surja a reprovação social (culpabilidade). Além dos dois primeiros elementos, exige-se que nas circunstâncias de fato, tivesse o agente possibilidade de realizar outra conduta, de acordo com o ordenamento jurídico. São causas de inexigibilidade de conduta diversa: art. 22. 1) Coação moral irresistível: art. 22, 1ª parte do CP; 2) Obediência hierárquica: art. 22 2ª parte. 6.2. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL: ART. 22, 1ª PARTE DO CP. 6.2.1. Previsão legal Art. 22 - Se o fato é cometido sob COAÇÃO IRRESISTÍVEL ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.

6.2.2. Requisitos da coação moral irresistível como excludente da exigibilidade de conduta diversa 1) Coação MORAL – promessa de realizar um mal. Física não, porque ela exclui conduta.

OBS: ao é necessário que o mal prometido pelo coator se dirija contra o coato. Por exemplo: família. Pode alegar coação moral irresistível aquele que teve a vida de seu filho ameaçada.

2) Coação IRRESISTÍVEL – aquela em que o coato não pode subtrair-se, só lhe resta sucumbir.

E se for resistível? Não exclui a culpabilidade, mas pode servir como atenuante de culpa. Art. 65, II, “c” – CP.

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Art. 65 - São circunstâncias que sempre ATENUAM a pena: [...] c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;

Consequência: só é punível o autor da coação. Punível na condição de AUTOR MEDIATO. Exemplo: ‘A’ coage moral e irresistivelmente ‘B’ a matar ‘C’ que morre. B – isento de pena, que matou sob a coação moral irresistível. A – responde por homicídio na condição de autor mediato em concurso com constrangimento ilegal. OBS: doutrina tem falado em constrangimento ilegal...ultrapassado. Qual outro crime que A comete? Coagindo, causando essa pressão/dor psicológica pode ser tipificado o concurso material com o Crime de Tortura, lei 9.455/97 , art. 1º, I, b , porém nesse último delito A tem a condição de autor IMEDIATO. Art. 1º Constitui crime de tortura: I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental: ... b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;

É possível coação moral irresistível da sociedade? Exemplo: marido mata mulher adúltera, por pressão da sociedade, por sua honra. A sociedade não pode delinquir, pois onde ela existe, aí está também o direito. Assim, a coação irresistível, há que partir de uma pessoa ou de um grupo, nunca da sociedade. RT 477/342. 6.3. OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA: ART. 22 2ª PARTE. 6.3.1. Previsão legal Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em ESTRITA OBEDIÊNCIA A ORDEM, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.

6.3.2. Requisitos da obediência hierárquica como excludente da exigibilidade de conduta diversa 1) Que a ordem não seja manifestamente (claramente) ilegal

2) Oriunda de superior hierárquico Deve a execução limitar-se a estrita observância da ordem, sob a pena de caracterizar o excesso.

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Ordem de superior hierárquico é a manifestação de vontade do titular de uma FUNÇÃO PÚBLICA, a um funcionário que lhe é subordinado (não abrange a superioridade privada, familiar ou eclesiástica). CESPE/STJ/ANALISTA/2008: Na obediência hierárquica, para que se configure a causa de exclusão da culpabilidade, é necessário que exista dependência funcional do executor da ordem dentro do serviço publico, de forma que não que se falar, para fins de exclusão da culpabilidade, em relação hierárquica entre particulares. CERTO. Consequência: só é punível o autor da ordem. (também na condição de autor MEDIATO). 6.3.3. Casuísmo 1ª situação: ordem manifestamente ilegal. Superior: é punível Subordinado: é punível, mas atenuante no art. 65 CP. Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: ... c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;

2ª situação: ordem legal. Nenhum dos dois será punido. Estrito cumprimento do dever legal (excludente de ilicitude). 3ª situação: ordem não manifestamente ilegal. Superior: é punível. Autor mediato. Subordinado: inexigibilidade de conduta diversa, exclui a culpabilidade e por conseguinte o crime. Art. 22, 2ª parte. Exemplo: policiais militares das execuções do Carandiru alegam esta 3ª situação (inexigibilidade). Entretanto o MP alega a 1ª situação. OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA ORDEM Legal Manifestamente ilegal

ENVOLVIDOS Superior e subordinado Superior e subordinado

Não manifestamente ilegal

Superior e subordinado

7.

REPONSABILIDADE Não cometem crime Ambos respondem. Superior com pena agravada, subordinado com pena atenuada. Só superior responde na condição de autor mediato

ESQUEMA (HIPÓTESES DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE)

7.1. IMPUTABILIDADE 1) Art. 26 caput - INTEIRAMENTE incapaz (anomalia psíquica: desenvolvimento mental incompleto ou retardado. OBS: se for NÃO inteiramente incapaz é semi-imputável, apenas diminui a pena); 2) Art. 27 - menoridade penal; 3) Art. 28 §1º - embriaguez acidental completa.

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Rol taxativo! 7.2. POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE 1) Art. 21 CP - erro de proibição; Rol taxativo! 7.3. EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA 1) 2) 3) 4)

Art. 22 1ª parte – coação moral irresistível; Art. 22 2ª parte – obediência hierárquica. Imperativo de consciência (serviço militar, CF; júri, CPP); Excesso exculpante.

Rol exemplificativo! Por mais previdente que seja o legislador, não pode prever todos os casos em que a inexigibilidade de outra conduta deve excluir a culpabilidade, devendo o juiz na analise do caso concreto aquilatar a culpabilidade do agente (causa supralegal). Rogério Greco: diz ser o abortamento feito em decorrência de estupro (art. 128 CP) uma causa legal de inexigibilidade de conduta diversa, em que pese haver doutrina no sentido contrário, afirma que não se encaixa como excludente da ilicitude (não pode ser estado de necessidade – não há perigo –, nem legítima defesa – não há agressão injusta –, etc.), nem como excludente do fato típico (há dolo no aborto). Só podendo significar uma inexigibilidade. Rogério Sanches diz que é exclusão da ilicitude. Exemplo1 (Bitencourt): abortamento do feto anencefálico para gestante. Gestante imputável, potencial consciência, porém era inexigível conduta diversa. STF decidiu recentemente (2012) que essa hipótese trata-se de atipicidade. Ver julgados em constitucional. Exemplo2: legítima defesa futura e certa. Exemplo3: desobediência civil – é um fato que objetiva em última instância mudar o ordenamento, sendo, no final das contas, mais inovador que destruidor. Tem como requisitos para atuar como causa supralegal da exclusão da culpabilidade: A) Desobediência fundada na proteção de direitos fundamentais (desobedecer para proteger os direitos fundamentais).

B) Dano causado pela desobediência não deve ser relevante. Como por exemplo, invasão de prédios públicos em manifestações, invasão dos sem terras, invadindo propriedades, desobedecendo ao ordenamento jurídico, para defender direito fundamental, tendo assim uma causa supralegal de exclusão da culpabilidade. 7.4. OBSERVAÇÃO TERMINOLÓGICA

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*Crime (causas de exclusão) Fato típico – “exclui o fato típico”, geralmente. Ilicitude – “descriminante”, “justificante”. Culpabilidade – “dirimente”, “exculpante”.

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PUNIBILIDADE 1. CONCEITO É o direito que tem o Estado de aplicar a pena cominada no preceito secundário da norma penal incriminadora, contra quem praticou conduta descrita no preceito primário, causando lesão ou perigo de lesão à bem jurídico. OBS: a punibilidade, portanto, não é requisito do crime, mas sua consequência jurídica.

2.

LIMITES AO DIREITO DE PUNIR Limite Temporal: prescrição.

Limite Espacial: Princípio da Territorialidade

Limite Modal: Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

O direito estatal de punir é limitado.

3.

CAUSAS EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE

Art. 107 do CP traz as hipóteses extintivas da punibilidade. Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: I - pela morte do agente; II - pela anistia, graça ou indulto; III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso; IV - pela prescrição, decadência ou perempção; V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada; VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite; IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.

Rol taxativo ou exemplificativo? 1) Parte Geral/CP – Art. 107 (rol exemplificativo)

2) Parte Especial/CP – Art. 312, § 3º

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Art. 312, Peculato culposo (§2º e §3º) § 3º - No caso do parágrafo anterior (refere-se ao peculato culposo), a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.

3) Legislação Especial – Lei 9.099/95 (JECRIM, transação penal e suspensão condicional do processo), reparação dos danos nos crimes contra a ordem tributária e etc.

4) CF/88 – Apesar de minoritária, há corrente lecionando que a imunidade parlamentar absoluta é causa de extinção da punibilidade. STF diz que é causa de atipicidade.

5) Causa supralegal de Exclusão da Punibilidade existe? Lembrando... 1) Causa supralegal de exclusão da tipicidade = princípio da insignificância, princípio da adequação social; 2) Causa supralegal de exclusão da ilicitude = consentimento do ofendido (quando o dissenso não compõe o fato típico); 3) Causa supralegal de exclusão da culpabilidade = desobediência civil, aquele exemplo de morte futura e certa; 4) Causa supralegal de exclusão da punibilidade: criação jurisprudencial: súmula 554 do STF.

STF - Súmula 554 O PAGAMENTO DE CHEQUE EMITIDO SEM PROVISÃO DE FUNDOS, APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA, NÃO OBSTA AO PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL.

A contrario sensu: o pagamento do cheque sem fundos antes do recebimento da denúncia, obsta o prosseguimento da ação penal.

4.

ANÁLISE DAS CAUSAS DO ART. 107

A partir do tópico seguinte estudaremos os incisos do art. 107 do CP. Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: I - pela morte do agente; II - pela anistia, graça ou indulto; III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso; IV - pela prescrição, decadência ou perempção; V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada; VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;

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VII - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005) VIII - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005) IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.

5.

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA MORTE DO AGENTE

5.1. PREVISÃO LEGAL CP Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: I - pela morte do agente;

5.2. CONSIDERAÇÕES GERAIS Agente é o indiciado, o réu, o recorrente ou recorrido e reeducando. Extingue a punibilidade a qualquer tempo, não importa foi na fase de inquérito, processo, recurso... Por quê? Princípio constitucional da personalidade ou personalização ou individualização da pena. Art. 5º XLV. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: ... XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

Somente os efeitos penais desaparecem, os civis permanecem, a condenação conserva a qualidade de título executivo judicial. A morte é uma causa personalíssima, não se estende a coautores ou partícipes. Como se prova a morte? Somente se prova com certidão original de óbito. Art. 62 do CPP. CPP Art. 62. No caso de morte do acusado, o juiz somente à vista da certidão de óbito, e depois de ouvido o Ministério Público, declarará extinta a punibilidade.

Aqui temos uma exceção ao princípio de liberdade de provas. Prova tarifada, rígida. Sentença cível de juiz declarando a morte presumida (ficta) de uma pessoa pode gerar a extinção da punibilidade se ele respondesse a um crime? Doutrina clássica não admite. Doutrina moderna vem admitindo esta sentença como documento hábil a extinguir sua punibilidade. 5.3. CERTIDÃO DE ÓBITO FALSA Consequências:

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1ª Corrente: Havendo trânsito em julgado, e sendo vedada a revisão criminal em favor da sociedade (pro societate), só resta ao MP perseguir a pena da falsidade material. O crime que teve a punibilidade extinta não pode ser exumado. Prevalece na doutrina. 2ª Corrente: Considerando que a sentença se baseou em fato INEXISTENTE (objeto de certidão falsa) passa a ser considerada também um ato judicial inexistente, não sofrendo seus efeitos a qualidade da coisa julgada material. Daí pode o MP não somente perseguir a pena da falsidade documental, como também, reiniciar o processo antes extinto pelo art. 107. Falsidade documental + crime. STF. Prevalece. Mirabete, Pacelli. Certidão falsa  Fato Inexistente  Sentença Inexistente (efeitos não sofrem qualidade de coisa julgada material) EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE E CERTIDÃO DE ÓBITO FALSA - 3 A 1ª Turma, em conclusão de julgamento, indeferiu, por maioria, habeas corpus impetrado em favor de pronunciado, em sentença transitada em julgado, pela suposta prática de homicídio. A defesa sustentava que a desconstituição do despacho interlocutório que teria declarado extinta a punibilidade do paciente — pois baseado em certidão de óbito falsa — seria nula, uma vez que violado o princípio da coisa julgada. Ademais, alegava não haver indícios suficientes a apontar o acusado como autor do delito — v. Informativo 611. O Min. Dias Toffoli, relator, acompanhado pelos Ministros Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski, manteve a posição externada por ocasião do pedido de adiamento do feito, no sentido de indeferir a ordem. Afirmou que o suposto óbito do paciente seria FATO INEXISTENTE e que, portanto, não poderia existir no mundo jurídico. Por essa razão, reputou não haver óbice à desconstituição da coisa julgada. Em relação à suposta ausência de justa causa para a pronúncia do paciente, aduziu que a análise da tese implicaria revolvimento fático-probatório, inviável na sede eleita. Vencido o Min. Marco Aurélio, que concedia a ordem.HC 104998/SP, rel. Min. Dias Toffoli, 14.12.2010. (HC-104998) (informativo 613 – 1ª Turma)

Não interfere no prazo prescricional. 5.4. QUESTIONAMENTOS 5.4.1. A morte do agente impede a revisão criminal? Não impede. 5.4.2. A morte do agente impede a reabilitação? Impede. Não tem sentido reabilitação de morto. 5.4.3. Há algum caso em que a morte da VÍTIMA extingue a punibilidade do agente? Nas ações penais de iniciativa privada personalíssima, a morte da vítima extingue a punibilidade do agente. Exemplo: Induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento Art. 236. CP. Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior: Pena - detenção, de seis meses a dois anos.

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Parágrafo único - A ação penal depende de queixa do contraente enganado e não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento.

Se morrer o contraente enganado, extingue a punibilidade do agente.

6.

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA ANISTIA, GRAÇA OU INDULTO

6.1. PREVISÃO LEGAL CP 107 - Extingue-se a punibilidade: ... II - pela anistia, graça ou indulto;

6.2. CONCEITO Formas de renúncia estatal ao direito de punir. É possível em crime de ação penal de iniciativa privada? Na ação penal privada o estado transfere para a vítima o direito de perseguir a pena. O direito de punir continua do estado, sendo assim ele renuncia quando bem entender, de forma que é válida a concessão estatal de anistia, graça ou indulto em crimes de ação penal privada. AÇÃO PENAL Titular da ação Direito de punir

PÚBLICA Estado Estado

PRIVADA Vítima Estado

6.3. ANISTIA 6.3.1. Conceito É espécie de ato legislativo federal (Congresso Nacional), ou seja, é uma lei penal, devidamente sancionada pelo Executivo, através do qual o Estado, em razão de clemência, política, social etc., esquece um fato criminoso, apagando seus efeitos penais (principais e secundários), ou seja, os efeitos civis permanecem. Os efeitos extrapenais podem ser executados no juízo cível. Chamada “LEI PENAL ANÔMALA”. 6.3.2. Anistia x Abolitio Criminis. Diferença. Onde cada uma recai. 1) Abolitio criminis: hipótese de supressão da figura criminosa recai sobre a própria lei. 2) Anistia: recai sobre o fato, esquece o fato criminoso, mas conserva a lei incriminadora.

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Exemplo: anistia da tortura militar. O estado quer esquecer, quer que fique para a história. Este FATO ocorrido, no entanto, a tortura é crime. 6.3.3. Classificação doutrinária da anistia (espécies) 1) Própria: Concedida antes da condenação. 2) Imprópria: Concedida após a condenação. 3) Restrita: Exige condições pessoais do beneficiado. (exemplo: primariedade). 4) Irrestrita: Não exige condições pessoais, atinge a todos irrestritamente. 5) Condicionada: a lei impõe requisito (objetivo) para sua concessão, por exemplo: reparação do dano. 6) Incondicionada: lei não impõe qualquer requisito. 7) Comum: quando atinge crimes comuns. 8) Especial: quando atinge crimes políticos. Uma vez concedida, não pode a anistia ser revogada, por que a lei posterior revogadora prejudicaria os anistiados, violando o princípio constitucional de que a lei não pode retroagir para prejudicar o acusado, trata-se de uma retroatividade maléfica. REVISÃO DE ANISTIA POLÍTICA E DECADÊNCIA A 1ª Turma, por maioria, desproveu recursos ordinários em mandados de segurança nos quais alegado direito líquido e certo de que não fosse iniciado procedimento de revisão de ato que concedera anistia política, com as consequentes reparações econômicas. Na espécie, o STJ denegara o writ preventivo lá impetrado sob fundamento de que o ato coator — portaria interministerial que deflagrara a criação de grupo de trabalho para realização de estudos preliminares acerca de anistiados — não teria atingido qualquer direito individual. Sustentava-se decadência do reexame da concessão de anistia, porquanto este se submeteria à fluência do prazo decadencial de cinco anos. De início, entendeu-se que a portaria impugnada não teria anulado a anistia concedida, tampouco suspendido o seu pagamento, visto que apenas permitiria a instauração de procedimento preliminar de revisão para apurar eventuais ilegalidades. Nesse contexto, salientou-se o poder-dever da Administração Pública de rever seus atos, nos termos do Enunciado 473 da Súmula do STF (“A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”). Em seguida, anotou-se que o art. 54 da Lei 9.784/99 não estabeleceria o prazo decadencial de cinco anos para que a Administração revisse seus atos, mas sim para a anulação de atos administrativos dos quais decorressem efeitos favoráveis para os destinatários, salvo comprovada má-fé. Ademais, sublinhou-se que, condicionada à prática de outros atos administrativos, a portaria em questão não se prestaria a produzir lesão ou justo receio que obstasse sua consecução. Esclareceu-se que, no caso, não caberia analisar se teria havido a decadência, uma vez que esta poderia ser afastada diante da má-fé do administrado, elemento a ser apurado em procedimento anulatório, respeitados o contraditório e a ampla defesa. O Min. Luiz Fux acrescentou que se o mandado de segurança fosse provido como preventivo, engessaria a Administração Pública da sua autotutela. Vencido o Min. Marco Aurélio, que, ao assentar a adequação da via eleita, provia o recurso para que o STJ prosseguisse na apreciação dos mandados de segurança como preventivos, ante eventual lesão já perpetrada ou ameaça a esta. RMS 30975/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 28.2.2012. (RMS-30975) Inf. 656 1 turma

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6.4. GRAÇA E INDULTO 6.4.1. Conceito Benefícios concedidos ou delegados pelo Presidente da República via decreto presidencial (ato administrativo) pressupondo sentença condenatória (diferente da anistia que pode ser antes ou depois da sentença), atingindo somente os efeitos executórios penais da condenação (ou seja: cumprimento de pena, efeito primário), subsistindo o crime, a condenação e seus efeitos secundários (penais ou civis). ANISTIA

GRAÇA/INDULTO

Via lei penal (lei em sentido estrito) Poe ser concedida ANTES/DEPOIS da condenação. Extingue TODOS os efeitos PENAIS (primários e secundários).

Via decreto (ato administrativo) Somente é concedida (o) DEPOIS da condenação. PRESSUPÕE a condenação. Extingue os efeitos EXECUTÓRIOS (ou seja, cumprimento de pena – efeito primário).

Efeitos extrapenais permanecem (ex: obrigação de reparar o dano, proibição de assumir cargo público, etc.).

Efeitos penais secundários são mantidos (ex: reincidência). Efeitos extrapenais permanecem (ex: obrigação de reparar o dano, proibição de assumir cargo público, etc.).

É possível graça/indulto para condenado provisório preso (sem trânsito em julgado)? Doutrina ultrapassada: NÃO, pois se exige o trânsito em julgado da condenação. Doutrina atual: SIM, sendo perfeitamente possível, em caso de condenado provisório preso, execução provisória da sentença. Fundamentos: 1) Fundamento 01: Resolução 113 do CNJ admite a execução provisória penal, sendo possível graça e indulto com a condenação recorrível sem efeito suspensivo.

2) Fundamento 02: art. 2º, parágrafo único da LEP. Art. 2º §único da LEP Parágrafo único. Esta Lei aplicar-se-á igualmente ao preso provisório e ao condenado pela Justiça Eleitoral ou Militar, quando recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária.

3) Fundamento 03: Súmula 716 do STF STF - Súmula 716. ADMITE-SE A PROGRESSÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA OU A APLICAÇÃO IMEDIATA DE REGIME MENOS SEVERO NELA DETERMINADA, ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA.

6.4.2. Diferenças Graça x Indulto

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GRAÇA (indulto INDIVIDUAL) Benefício individual (destinatário certo) Depende de provocação

INDULTO (indulto COLETIVO) Benefício coletivo (destinatário incerto) Não depende de provocação, pode ser concedido de ofício pelo Presidente.

6.4.3. Classificação Doutrinária da Graça/Indulto 1) Plenos: extinguem totalmente a pena. 2) Parciais: provocam diminuição ou comutação (substituição) da pena. 3) Restritos: Exige condições pessoais do beneficiado. (exemplo: primariedade). 4) Irrestritos: Não exige condições pessoais, atinge a todos irrestritamente. 5) Condicionados: a lei impõe requisito (objetivo) para sua concessão, por exemplo: reparação do dano. 6) Incondicionada: lei não impõe qualquer requisito. 6.4.4. Anistia/Graça/Indulto e os crimes hediondos e equiparados CF art. 5º, XLIII. XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

A CF/88 proíbe Graça/Anistia. No entanto, vem a lei 8.072/90 (lei dos crimes hediondos) e, em seu art. 2º, proíbe: Graça/Anistia/INDULTO. LCH (8.072/90) Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: I - anistia, graça e INDULTO;

O legislador ordinário poderia ter vedado o indulto visto que a CF não veda? 1ª Corrente: CF trouxe proibições máximas, não poderia o legislador ordinário suplantá-las. Logo a vedação do indulto seria inconstitucional. LFG e Alberto Silva Franco. Alice Bianchini: hipóteses de prisão civil: CF. Pode o legislador ordinário criar outras? Não. Por que neste caso poderia? 2ª Corrente - STF: a CF traz proibições mínimas, autorizando o legislador ordinário a criação de outras, a regulamentação da matéria. E mais, graça na CF seria em sentido amplo, abrangendo indulto (Joaquim Barbosa). Na sequência, vem a lei 9.455/97 (lei de tortura) e proíbe: Graça/ Anistia somente. LT (9.455/97) § 6º O crime de tortura é inafiançável e insuscetível de graça ou anistia.

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1ª Corrente: Princípio de Isonomia, tortura é equiparado com o crime hediondo, por que o tratamento diferente? Indulto então deveria ser proibido também, tacitamente revogando a vedação do indulto nos crimes hediondos. 2ª Corrente: Princípio da Especialidade. O benefício NÃO se estende aos principais crimes hediondos ou equiparados. STF: prevalece. Lei 4.343/06 lei de drogas, proíbe: Graça/Anistia/Indulto. Foi fiel à lei dos crimes hediondos.

7.

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA RETROATIVIDADE DE LEI QUE NÃO MAIS CONSIDERA O FATO COMO CRIMINOSO Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: ... III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;

Já vimos, trata-se da “abolitio criminis”.

8.

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO, DECADÊNCIA OU PEREMPÇÃO

8.1. PREVISÃO LEGAL Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: ... IV - pela prescrição, decadência ou perempção;

8.2. DECADÊNCIA 8.2.1. Conceito Perda do direito de ação, pela consumação do termo prefixado pela lei, para o oferecimento da queixa (nas ações penais privadas) ou representação (nas ações penais públicas condicionadas), demonstrando, claramente, a inércia do seu titular. Extinto o direito de ação, perde o Estado, por conseguinte, o seu direito de punir. 8.2.2. Previsão legal: Art. 103 do CP e Art. 38 do CPP. CP Art. 103 - Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido DECAI do direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de 06 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do § 3º do art. 100 deste Código (ação penal privada subsidiária da pública), do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia. CPP Art. 38. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, DECAIRÁ no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29 (ação penal privada subsidiária da pública) , do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia.

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“Salvo disposição expressa em contrário”. EXCEÇÕES: 1)

Lei de imprensa – 3 meses – STF – não foi recepcionada pela CF/88 , ADPF 130. Aplicase a regra geral, 6 meses.

2)

Adultério – 1 mês. – ABOLIDO.

Este prazo decadencial é penal ou processual penal? Conforme o art. 10 do CP inclui o dia do início e exclui o dia do fim. Prazo Penal: 1) Não se suspende; 2) Não se interrompe; 3) Não se prorroga; OBS1: não confundir com prazo prescricional que se interrompe e se suspende. OBS2: a decadência na lei de imprensa era passível de suspensão, hoje não existe mais exceção. OBS3: AP condicionada/AP privada x AP privada subsidiária ESPÉCIE DE AÇÃO TERMO INICIAL

APP Condicionada / AP Privada Queixa ou representação tem termo inicial no dia do conhecimento do autor do fato.

TERMO FINAL

A decadência, depois de 06 meses do dia do conhecimento do autor ou do fato, extingue a punibilidade.

AP Privada Subsidiária Queixa subsidiária tem termo inicial no dia em que se esgota o prazo para o oferecimento da denuncia. Se não oferecer nos 06 meses depois da inércia do MP, ocorre a decadência, mas não extingue a punibilidade, visto que o MP continua titular para propor a ação penal.

Existe decadência em requisição do Ministro da Justiça? Não. O art. 103 não menciona a requisição, falta de previsão legal. 8.3. PEREMPÇÃO 8.3.1. Conceito É uma sanção processual imposta ao querelante inerte ou negligente, implicando a extinção da punibilidade. Desdobramento lógico do princípio da disponibilidade da ação privada. 8.3.2. Previsão legal: art. 60 do CPP Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal:

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I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos; II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36; III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais; IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.

Vamos a análise de cada um dos incisos. CPP Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á PEREMPTA a ação penal: I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos;

Esta perempção NÃO depende de advertência. II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36 (ordem do CCADI);

Comparecer em juízo o CCADI. Art. 36. Se comparecer mais de uma pessoa com direito de queixa, terá preferência o cônjuge, e, em seguida, o parente mais próximo na ordem de enumeração constante do art. 31, podendo, entretanto, qualquer delas prosseguir na ação, caso o querelante desista da instância ou a abandone. Art. 31. No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais;

OBS1: não se considera ato de comparecimento obrigatório a audiência de conciliação. Se o querelante não comparece, não quer o acordo. OBS2: se o querelante não requer, nem implicitamente a condenação, há perempção. OBS3: MP requer condenação: Juiz pode absolver ou condenar. MP requer absolvição: juiz pode absolver ou condenar. Querelante comum requer condenação: Juiz pode absolver ou condenar. Querelante comum requer absolvição: GERA PEREMPÇÃO, juiz NÃO pode condenar. Mesmo que o juiz entenda que seja caso de condenação, deverá declarar extinta a punibilidade por perempção.

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IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.

OBS: Na ação penal privada subsidiária da pública, não extingue, por que o MP continua titular. Somente extingue na ação penal privada. Obs: Quando o MP retoma a titularidade, na ação penal subsidiária da pública, o fenômeno é chamado de ação penal indireta. 8.3.3. Questões importantes 1) Em crimes conexos de ação privada, pode existir perempção de um apenas? Havendo crimes conexos, pode ocorrer a perempção de um e o prosseguimento em relação ao outro. Na hipótese de dois querelantes, a perempção para um não afeta o direito do outro. 2) Ocorrida a perempção, o processo pode ser reiniciado? A punibilidade é extinta, não pode ser exumada. Processo NÃO pode ser reiniciado. 3) Querelante ingressa com queixa-crime. Esta queixa-crime é julgada procedente. Querelado recorre, o juiz dá vista ao querelante para este apresentar contrarrazões. O querelante não apresenta contrarrazões. Ocorre perempção? Jurisprudência entende que contrarrazões é manifestação obrigatória. Logo gera perempção. 4) Querelante ingressa com uma queixa-crime. A queixa-crime é julgada improcedente, em razão da improcedência, o querelante interpõe recurso tempestivamente. Juiz abre vista para que sejam apresentadas as razões, querelante apresenta as razões intempestivamente. Há perempção? NÃO. O que importa é o recurso ser tempestivo, as razões intempestivas configura mera irregularidade. 8.4. PRESCRIÇÃO 8.4.1. Conceito É a perda, em face do decurso do tempo, do direito de o Estado punir, ou executar uma punição já imposta. Em resumo é a perda da pretensão punitiva ou executória (atrelada ao tempo). A prescrição é uma garantia do homem contra a eternização do direito de punir estatal, por mais grave que seja o crime, ele ordinariamente prescreve. Exceções (imprescritibilidade): racismo e crimes contra a ordem constitucional e o estado democrático (terrorismo dentre outros). OBS: o legislador ordinário não pode criar outras espécies de delitos imprescritíveis. Nem mesmo por EC, pois estaria restringindo direitos fundamentais. CF Art. 5º ... XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e IMPRESCRITÍVEL, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei; ... XLIV - constitui crime inafiançável e IMPRESCRITÍVEL a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

Atenção: não confundir injúria qualificada pelo preconceito com crime de racismo.

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Injúria qualificada pelo preconceito (art. 140) – “Racismo Impróprio” (não confundir com a lei especial) O agente atribui qualidade negativa a vitima fazendo referencia a sua raça, etnia... Delito é prescritível Afiançável Ação penal condicionada à representação

Delito de Racismo (1.716/89)

O agente segrega a vítima do convívio social. Delito é imprescritível Inafiançável Ação penal pública incondicionada

Crime de tortura prescreve? A CF considerou prescritível a tortura? CF/88 – tortura prescritiva. Tratado de Roma (que institui ao Tribunal Penal Internacional) – os crimes do TPI são imprescritíveis, entre eles a tortura. TPI não reconhece a prescrição. Como fica então? Tratados de direitos humanos tem status constitucional quando aprovados com quorum de emenda e quando for aprovado com quórum comum, tem status supralegal. Sendo assim, a CF prevalece. 1ª Corrente: considerando que a CF/88 rotulou a tortura como um delito prescritível, considerando que o tratado de Roma, documento que torna a tortura imprescritível, tem status supralegal, deve prevalecer a CF. Conclusão: tortura prescritível. 2ª Corrente: Considerando que no conflito entre a CF e os tratados de direitos humanos devem prevalecer à norma que melhor atende os direitos do homem (pro homne), prevalece a norma do tratado que torna a tortura delito imprescritível. A imprescritibilidade trazida pelo tratado é incompatível com o direito penal moderno e com o estado democrático de direito. O STJ , no âmbito civil, já declarou a tortura imprescritível. Gilmar Mendes deu claras amostras que adota a primeira corrente anteriormente, ainda, na discussão recente quanto à anistia da tortura, o Min. Cezar Peluso deixou claro em seu voto que a tortura é prescritível. STF prevalece. 8.4.2. Espécies de prescrição 1ª Espécie: Pretensão Punitiva. Ocorre ANTES do trânsito em julgado para ambas as partes. Pode ser: 1.1- Propriamente dita ou em abstrato (art. 109 do CP) 1.2- Superveniente (art. 110, §1º do CP) 1.3- Retroativa (art. 110, § 2º do CP) 1.4- Em perspectiva, por prognose, antecipada ou virtual (criação da jurisprudência – STF não reconhece esta espécie de prescrição). Não importa qualquer das espécies tenha ocorrido, não subsiste qualquer efeito civil ou penal. 2ª Espécie: Pretensão executória (110 , caput do CP):

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Ocorre APÓS o trânsito em julgado para ambas partes. Desaparece apenas o efeito executório da condenação, os demais efeitos penais e civis permanecem. O fundamento da prescrição pode assim ser resumido: o tempo faz desaparecer o interesse social de punir. Vejamos cada uma das espécies.

8.4.3. Prescrição da pretensão punitiva (PPP)

1) Prescrição da pretensão punitiva propriamente dita ou em abstrato (PPA - art. 109 do CP)

1.1)

Previsão legal

Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificandose: I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze; II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze; III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito; IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro; V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois; VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano. (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

OBS: cuidado com prova. Antes de 2010 era 02 anos o prazo prescricional no caso da pena inferior a um ano. Ou seja, é uma modificação para pior (o estado tem mais tempo para buscar a punição do agente). Se o indivíduo cometeu o crime antes de 2010, sua prescrição deve ser baseada na pena antiga, para evitar a retroação maléfica. Trata-se da irretroatividade. Tendo o Estado a tarefa de buscar a punição do delinquente, deve dizer, quando essa punição já não mais o interessa. Eis a finalidade do art. 109 do CP. Sendo incerta a quantidade ou tipo da pena que será afixada pelo juiz na sentença, o prazo prescricional é resultado da combinação da pena máxima prevista abstratamente no tipo imputado ao agente e a escala do art. 109 do CP.

1.2)

Majorantes, minorantes, agravantes, atenuantes.

Trabalha-se com a pena máxima em abstrato, consideram-se causas de aumento e diminuição de pena? SIM.

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No caso de causa de diminuição. Exemplo: crime é tentado, redução de 1/3 a 2/3. O juiz deve trabalhar com a ‘teoria da pior das hipóteses’, o juiz terá de considerar sempre a redução no mínimo, no exemplo, 1/3. E se fosse uma causa de aumento (1/3 a 2/3)? Ainda pela pior das hipóteses, a pior é aumentar ao máximo, 2/3. Exceção - causa de aumento que o juiz não pode utilizar na fixação do tempo de prescrição: Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente.

No caso de concurso de crimes, cada um dos crimes prescreve ISOLADAMENTE. Consideram-se agravantes e atenuantes de pena? NÃO. Muito vago, o patamar de aumento/diminuição não é previsto em lei, fica a critério do juiz. É o juiz que dá a agravante e a atenuante...portanto, não são consideradas na contagem do prazo prescricional. Temos uma exceção, é o caso do art. 115 CP, as atenuantes da menoridade e senioridade INFLUENCIAM no prazo prescricional. Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.

1.3)

Efeitos da prescrição da pretensão punitiva em abstrato (são 04)

1º Efeito: Desaparece para o estado seu direito de punir, inviabilizando qualquer análise de mérito. OBS: cuidado com CPP. Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: ... IV - extinta a punibilidade do agente.

Legislador errou. Reconhecimento de extinção de punibilidade pela prescrição não analisa o mérito. Assim, tecnicamente não deveria absolver o acusado, pois não houve análise de mérito e sim declarar extinta a punibilidade pela prescrição. A absolvição remete a análise de mérito. 2º Efeito: Eventual sentença condenatória provisória é rescindida (por que não subsiste qualquer efeito penal/civil). 3º Efeito: O acusado não será responsabilizado pelas custas processuais. 4º Efeito: Restituição integral da fiança, se houver pago.

1.4)

Termo inicial de contagem da prescrição da pretensão punitiva

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A prescrição da pretensão punitiva começa a operar quando? Art. 111 do CP. Art. 111 - A prescrição (PPP), ANTES de transitar em julgado a sentença final, começa a correr: I - do dia em que o crime se consumou;

REGRA! E mais, o prazo é PENAL, inclui-se o dia do início, o dia em que o crime foi consumado. II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa;

Leia-se: do último ato executório. III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência;

Extorsão mediante sequestro: enquanto a vítima está sequestrada a prescrição não corre. Quando é libertada a vítima que começa a correr. IV - nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido.

Somente após o fato se tornar conhecido é que começa a correr a prescrição. V - nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previstos neste Código ou em legislação especial, da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal. (Redação dada pela Lei nº 12.650, de 2012*)

Quando se inicia a prescrição nos crimes habituais? Como bem se sabe, crime habitual exige a reiteração de atos. Exemplo: manutenção de casa de prostituição. No dia 20/01/00 inauguro uma casa de prostituição, e no dia um casal manteve relação sexual comercial ali (consumou), no dia 21/01/00, mais um casal manteve (consumou). Esta casa ficou aberta até dia 16/05/2008 quando caiu um avião, fechando o puteiro. A prescrição começa a ocorrer no dia 21/01/00 quando eu tive a reiteração efetivada ou no dia 16/05/08, quando eu tive o último ato habitual ao tempo dessa cadeia de atos? Para o STF, nos crimes habituais, o prazo da prescrição inicia-se da data da última das ações que constituem o fato típico. CP equipara a crime permanente. OBS: Tese defensoria pública  analogia in malam partem. Não devo concordar com isso. 1.5)

Causas interruptivas da prescrição da pretensão punitiva

Art. 117 do CP: Art. 117 - O curso da prescrição (PPP e PPE) INTERROMPE-SE: I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa; II - pela pronúncia; III - pela decisão confirmatória da pronúncia; IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis; ... (os outros incisos - V e VI são sobre a PPE, serão vistos abaixo)

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Combinando os arts. 111 e 117 encontraremos as balizas prescricionais. Teremos que estudar as balizas prescricionais pelo procedimento comum e pelo rito do júri. Vejamos: I-

Procedimento comum

1- O início é o art. 111, I – data do fato (início da contagem) 2- Interrompido com o recebimento da inicial – art. 117, I (zera o cronômetro) 3- Publicação da sentença condenatória ou acórdão condenatório – Art. 117, IV (zera de novo) 4- Trânsito em julgado para as duas partes *OBS: Acórdão condenatório: interrompe a prescrição, o juiz de primeiro grau absolve e em recurso o tribunal condena, é o acórdão condenatório que interrompe a prescrição. Acórdão confirmatório da condenação: se o juiz de primeiro grau condena, e no recurso o tribunal confirma a condenação, é um acórdão confirmatório que não interrompe a prescrição. Atenção: tem PL querendo modificar isso, para o confirmatório interromper também a prescrição. Ficar esperto. 1_______2______3_______4 I II III

(três balizas) II-

Rito do Júri

1. Data do fato...art. 111, I. (início da contagem) 2. Recebimento inicial 117 I (zera cronômetro) 3. Pronúncia 117 II (zera cronômetro) 4. Confirmação da pronúncia 117 IIII (ou da decisão do tribunal que pronunciar o réu anteriormente impronunciado ou sumariamente absolvido - zera cronômetro) 5. Publicação da condenação 117 IV (zera cronômetro) 6. Trânsito em julgado. 1_______2______3_______4______5______6 I II III IV V

A razão de duas causas interruptivas no rito do júri, explica-se pela complexidade e pela longa duração que ele normalmente apresenta.

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Problema: MP denuncia por homicídio doloso (121). Juiz recebe a inicial (zera), pronuncia (zera), o réu recorre, o tribunal confirma a pronúncia (zera), no julgamento no júri, os jurados desclassificam para homicídio culposo. Ora, sendo homicídio culposo (diverso da competência do tribunal do júri), a pronúncia e a confirmação da pronúncia tem força para interromper a prescrição? É justo manter a pronúncia como causa interruptiva, visto que os jurados o condenaram por crime diverso? STJ Súmula: 191 A pronuncia é causa interruptiva da prescrição, ainda que o tribunal do júri venha a desclassificar o crime.

Tese Defensoria: primeira fase, seguir a letra da súmula. Segunda fase, se insurgir contra esta súmula, que nem vinculante é! Exemplo: furto simples: 1 a 4 anos, (escala 109 = 8 anos) 1. Data do fato 111, I (Estado tem 08 anos para receber a denúncia) 2. Recebimento da denúncia 117, I - zera (tem + 08 anos para publicar a sentença condenatória). 3. Publicou a sentença condenatória 117, IV – zera (tem +08 anos para transitar em julgado). 4. Trânsito em Julgado.

8anos 8anos 8anos 1__________2________3_________4 *Juiz pode reconhecer prescrição de ofício? Art. 61 do CPP Art. 61. Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício.

*Ato infracional prescreve? 1ª Corrente: nos atos infracionais, não há pretensão punitiva do estado, mas sim sócioeducativa. 2ª Corrente: realizando analogia, ato infracional também prescreve, pois não se pode negar uma determinada carga punitiva das medidas sócio-educativas. PREVALECE. STJ. STJ Súmula nº 338 A prescrição penal é aplicável nas medidas sócio-educativas

Aplicam-se ao ECA as regras de prescrição do CP. Assim, a prescrição da pretensão punitiva do ato infracional regula-se pelo máximo da pena cominada ao crime ou contravenção ao qual corresponde o ato infracional. Já a prescrição da pretensão executória regula-se pelo prazo da medida sócio-educativa aplicada na sentença.

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Exemplo: medida aplicada pelo prazo de 06 meses “prescreveria” em 03 anos. Caso a medida seja aplicada por prazo indeterminado (exemplo: medida de semiliberdade), a prescrição regula-se pelo prazo máximo de internação previsto pelo ECA (03 anos). IMPORTANTE: Os prazos são todos reduzidos pela metade, nos termos do art. 115 do CP (STF HC 88.788). Assim, no exemplo acima, a medida sem prazo determinado prescreve em 04 anos (03 anos levados ao art. 109 CP = 08 anos. Metade de 08 anos = 04 anos). Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.

Até aqui se trabalhou com a pena em abstrato, porque ela era indefinida. 2) Prescrição da pretensão punitiva superveniente (intercorrente, PPPS – art. 110 §1º) 2.1)

Previsão Legal Art. 110 - A prescrição DEPOIS de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.

§ 1o A prescrição, DEPOIS da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

Antes da sentença recorrível (sentença de primeiro grau), não se sabe a quantidade (ou tipo) de pena a ser fixada pelo juiz, razão pela qual, o lapso prescricional, regula-se pela pena máxima em abstrato (“teoria da pior das hipóteses”). Contudo, fixada a reprimenda, ainda que provisoriamente, transitando esta em julgado para a acusação (ou sendo o seu recurso improvido), não mais existe razão para se considerar a pena máxima, já que, mesmo diante do recurso da defesa, é proibida a reforma para pior (non reformatio in pejus). Surge, então, um novo norte para a prescrição, qual seja, a pena provisória. Agora iremos ao art. 109 com a pena provisória (caso concreto). 2.2)

Características da PPPS

-Pressupõe sentença ou acórdão penal condenatório. -Pressupõe trânsito em julgado para a acusação no que se relaciona com a pena aplicada. -Os prazos prescricionais são os mesmos do art. 109 do CP.Conta-se da publicação da sentença condenatória até a data do trânsito em julgado final.

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-Sendo espécie da Prescrição da Pretensão Punitiva (PPP) Tem os mesmos efeitos da Prescrição da Pretensão Punitiva em Abstrato (PPPA) (ou seja, não subsiste nenhum efeito penal ou civil, fiança devolvida...). Exemplo: Furto simples – 01 a 04 anos (na escala do art. 109 = 08 anos) 1. Data do fato (tem 08 anos para receber a denúncia) 2. Recebimento da inicial - zera cronômetro (tem 08 anos para publicar a sentença) 3. Publicação da sentença condenatória (zera cronômetro) – vamos supor que a sentença foi 01 ano. Atenção. A partir deste ponto: 1ª Situação: MP recorre impugnando a quantidade de pena. Não há trânsito em julgado para acusação. O prazo prescricional continua sendo regulado pela PPPA, 08 anos. 2ª Situação: MP não recorre (ou recurso é improvido). O prazo prescricional passa a ser regulado pela PPPS. Jogando a pena concreta no art. 109, temos o prazo de 04 anos.

4. Trânsito em julgado.

8anos 8anos 4anos 1_________2_________3_____________4

OBS1: vamos supor que o acusado ficou preso provisoriamente durante 06 meses. Foi condenado a 01 ano. Fazendo a detração, a pena passa a ser 06 meses, que, combinada no 109, dá não um prazo de 4 anos e sim de 3 anos. A detração pode ser feita? Importante: STF 100.001/RJ, julgado dia 11/05/2010, decidiu não ser possível DETRAÇÃO na análise da pena que servirá de norte para a PPPS. Ou seja, neste caso, o prazo prescricional continuará a ser regulado pelos 04 anos. OBS2: vamos supor que após a publicação da sentença condenatória (01 ano), o juiz substitui a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. O MP recorre quanto a substituição somente, perceba que quanto a quantidade da pena – 01 ano – há trânsito em julgado (relacionar: teoria dos capítulos da sentença), ela não poderá ser piorada. Logo já se pode falar em PPPS. A doutrina moderna (Cezar Roberto Bitencourt) ensina que eventual recurso da acusação, só evita a PPPS, se, buscando o aumento da pena, for provido e a pena aumentada pelo tribunal alterar o prazo prescricional. OBS3: O juiz de primeiro grau pode declarar a prescrição superveniente de ofício? 1ªC: O juiz de primeira instancia não pode reconhecer a PPPS, uma vez que, ao proferir a sentença, esgotou sua atividade jurisdicional. Capez. Minoria.

2ªC: Pode reconhecer esta espécie de prescrição, desde que a pena fixada tenha transitado em julgado para a acusação. Sendo matéria de ordem pública, o art. 61 do CPP autoriza o juiz a reconhecê-la. LFG. Maioria.

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CPP Art. 61. Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício. Parágrafo único. No caso de requerimento do Ministério Público, do querelante ou do réu, o juiz mandará autuá-lo em apartado, ouvirá a parte contrária e, se o julgar conveniente, concederá o prazo de cinco dias para a prova, proferindo a decisão dentro de cinco dias ou reservando-se para apreciar a matéria na sentença final.

OBS4: STF Súmula 497 QUANDO SE TRATAR DE CRIME CONTINUADO, A PRESCRIÇÃO REGULA-SE PELA PENA IMPOSTA NA SENTENÇA, NÃO SE COMPUTANDO O ACRÉSCIMO DECORRENTE DA CONTINUAÇÃO. PRESCRIÇÃO E MARCO INTERRUPTIVO Em conclusão de julgamento, a 1ª Turma deferiu habeas corpus para julgar extinta a punibilidade do réu, por reputar consumada a prescrição da pretensão punitiva, com fundamento no art. 107, IV, do CP. No caso, o paciente fora condenado, pelo delito de concussão (CP, art. 316), à pena de 10 anos de reclusão e 40 dias-multa, em sentença publicada em 3.7.2002. Interposta apelação, o tribunal local reduzira a pena para 5 anos e 4 meses de reclusão em acórdão publicado em 29.4.2004. O STJ, em 4.12.2009, ao julgar recurso especial, alterara a reprimenda para 2 anos de reclusão em regime aberto — v. Informativo 647. Assinalou-se que houvera decurso de lapso temporal superior a 4 anos entre o último marco interruptivo — sentença condenatória recorrível (CP, art.117) — e a data deste julgamento. Aduziu-se que o acórdão confirmatório que DIMINUI a pena imposta ao réu não interromperia a prescrição e, por isso, esta ter-se-ia consumado. O Min. Luiz Fux afirmou que, mesmo se houvesse a interrupção da prescrição pelo o art. 117, IV, do CP, com a redação dada pela Lei 11.596/2007 (“O curso da prescrição interrompe-se: IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis”) ela ocorreria. Isto porque o acórdão do STJ transitara em julgado para o Ministério Público. Assim, dever-se-ia considerar a pena in concreto aplicada, cujo prazo prescricional seria de 4 anos, a teor do art. 109, V, do CP. Desta forma, transcorridos mais de 5 anos entre o acórdão do tribunal de justiça e a decisão proferida pelo STJ, estaria extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva. Reajustou o voto o Min. Marco Aurélio. HC 109966/SP, rel. Min. Dias Toffoli, 13.12.2011. (HC-109966) Inf. 652 1 turma PRESCRIÇÃO: RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E AUTORIDADE INCOMPETENTE O recebimento da denúncia por magistrado absolutamente incompetente não interrompe a prescrição penal (CP, art. 117, I). Esse o entendimento da 2ª Turma ao denegar habeas corpus no qual a defesa alegava a consumação do lapso prescricional intercorrente, que teria acontecido entre o recebimento da denúncia, ainda que por juiz incompetente, e o decreto de condenação do réu. Na espécie, reputou-se que a prescrição em virtude do interregno entre os aludidos marcos interruptivos não teria ocorrido, porquanto apenas o posterior acolhimento da peça acusatória pelo órgão judiciário competente deteria o condão de interrompê-la. HC 104907/PE, rel. Min. Celso de Mello, 10.5.2011. (Informativo 626 – 2ª Turma)

3) Prescrição da pretensão punitiva retroativa (PPPR - art. 110, §1º) 3.1)

Previsão Legal

Art. 110§2º  ANTES. Agora é prevista na nova redação do §1º do 110.

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Art. 110 - A prescrição (PPP) DEPOIS de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente. § 1º - A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada. § 2º - A prescrição, de que trata o parágrafo anterior, pode ter por termo inicial DATA ANTERIOR À DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA OU DA QUEIXA. (ou seja, poderia ser computada do fato do crime até o recebimento da peça acusatória)

Vejamos a nova redação: Art. 110 - A prescrição (PPP) DEPOIS de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente. § 1o A prescrição (PPP), depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010). § 2o (Revogado pela Lei nº 12.234, de 2010).

OBS: para fatos pretéritos (crimes cometidos antes de 2010), devemos ainda trabalhar com a PPPR antes do recebimento da peça acusatória, visto que a novidade é maléfica. 1- Fato 2- Recebimento inicial 3- Publicação da sentença 4- Trânsito em julgado 1________2_______3_________4. PPPA PPPA PPPA 1_______2_______3_________4. PPPR PPPR PPPS (TJ para acusação)

3.2)

Características da PPPR

Tem as mesmas características da PPPS (no entanto, na PPPR conta-se da publicação da sentença transitada em julgado para trás, a conta-se retroativamente). Tem os mesmo efeitos da superveniente. Exemplo: Furto simples – 01 a 04 anos 8anos (PPPA) 8 anos(PPPA) MP não recorre. 1______________2_______________3_______________4.

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PPPR  PPPS  -Recebeu em 05 anos. (não prescreveu) -Publicou sentença condenatória em 03 anos. Condenou a pena de 01 ano. -MP não recorre (transita em julgado para o MP). -Então posso usar a pena em concreto. 01 ano prescreve em 04 (escala 109). -Contando para trás: do recebimento da inicial até a publicação da sentença passaram-se 3 anos, não irá prescrever. *O que a lei 12.234/2010 mudou? § 1o A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, NÃO PODENDO, EM NENHUMA HIPÓTESE, TER POR TERMO INICIAL DATA ANTERIOR À DA DENÚNCIA OU QUEIXA. (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

Antes: PPPA PPPA PPPA 1_______2________3__________4 PPPR  PPPR  PPPS  Hoje: PPPA PPPA PPPA 1_______2_______3__________4 PPPR  PPPR  PPPS  Acabou com a PPPR apenas do recebimento da inicial para trás (até o fato)! Lembrando que a lei é irretroativa, visto que essa modificação é maléfica. 4)

Prescrição virtual, em perspectiva ou prognose (criação jurisprudencial)

A prescrição em perspectiva, nada mais é do que a antecipação do reconhecimento da PPPR, considerando-se as circunstâncias do caso concreto. O juiz analisando as circunstâncias objetivas e subjetivas que rodeiam o fato antecipa o reconhecimento da PPPR, considerando a pena justa que o caso comporta. Trata-se de falta de interesse de agir do órgão acusador (MP). Exemplo: furto simples (01 a 04 anos) 8anos(PPPA) 8anos(PPPA) 1__________2__________............. 5anos...PPPV? -Juiz recebe a denúncia em 03 anos. -Analisando as circunstâncias, O MP percebe que a pena será em 01 ano (mínima, devido a falta de agravantes, réu primário, etc.). Analisando retroativamente, em perspectiva, já estaria prescrito até sair a pena definitiva. -Do recebimento da inicial, antes da publicação da sentença condenatória, passa 5 anos. Ou seja, sabendo que a pena é de 1 ano (escala do 109  4 anos), teremos o prazo de 4 anos para o estado publicar a sentença. Poderia já ser reconhecida a prescrição? STF e STJ não reconhecem esta espécie de prescrição. Súmula 438 do STJ.

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STJ - Súmula: 438 É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal.

OBS1: Há doutrina que assim mesmo reconhece possível o MP pedir a extinção do feito, mas a justificativa não seria a prescrição virtual e sim a falta de interesse de agir, ou seja, falta da condição da ação penal (Rogério Greco). OBS2: Atenção a julgado do dia 01/03/2012. Muito importante sobre a prescrição em perspectiva. O Supremo Tribunal Federal reconheceu, na sessão do dia 1º. de março de 2012, a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva em favor de um denunciado pela Procuradoria-Geral da República pela suposta prática do crime de apropriação indébita das contribuições previdenciárias descontadas dos salários dos empregados. A decisão ocorreu no julgamento do Inquérito nº. 2584, no qual a defesa pediu que fosse declarada a extinção de sua punibilidade, tendo em vista que ele completou 70 anos em setembro de 2009, razão pela qual passou a ter direito ao benefício legal de redução do prazo prescricional à metade (artigo 115 do Código Penal). De acordo com o relator do Inquérito, Ministro Ayres Britto, mesmo que seja aplicada a pena máxima para o crime continuado de apropriação indébita previdenciária (que é de reclusão de cinco anos), a sentença não teria efeito, já que a prescrição do crime - 12 anos - cai para seis anos, em se tratando de cidadãos com mais de 70 anos. "Na concreta situação deste processo, nem mesmo a imposição de uma pena concreta no máximo permitido pelo tipo penal - cinco anos - manteria a integridade da pretensão estatal punitiva. Explico: tendo em vista que o acusado tem direito à redução do prazo prescricional pela metade, a prescrição de 12 anos - caso aplicada a pena máxima de cinco anos - cai pela metade", afirmou o relator. O Ministro Ayres Britto acrescentou que a denúncia foi recebida pelo Supremo Tribunal Federal em 07 de maio do ano de 2009 - data interruptiva da prescrição - e os últimos fatos supostamente delitivos cometidos por ele ocorreram em dezembro de 1998. "Pelo que, entre o termo inicial da contagem do lapso prescricional e a data do recebimento da denúncia, ocorreu a chamada prescrição retroativa, na antiga redação que lhe dava o parágrafo 2º do artigo 110 do Código Penal", assinalou. O Ministro Ayres Britto lembrou que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal rejeita a possibilidade de reconhecimento de prescrição retroativa antecipada, que também é chamada de "prescrição em perspectiva". Entretanto, no julgamento de Questão de Ordem na Ação Penal nº. 379, de relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, a Corte fez uma distinção da hipótese em que a prescrição em perspectiva decorre da consideração da PENA MÁXIMA abstratamente aplicada ao delito. Ao acompanhar o relator, assim como fizeram todos os Ministros presentes, o Presidente da Suprema Corte, Ministro Cezar Peluso, assinalou a importância do precedente julgado na sessão de hoje para efeito de orientação para outros tribunais. (Fonte: STF). Para mim, aqui houve certo reconhecimento da prescrição em perspectiva... desde que considerada a pena MÁXIMA em abstrato (e não, por exemplo, a pena mínima, fazendo uma “adivinhação” pelo fato de o agente não ter antecedentes, gravidade do delito etc.). Sustentar isso na DPE. Ou seja, posso dizer que o STF reconheceu em caso concreto a aplicabilidade de prescrição em perspectiva levando em conta a pena MÁXIMA abstratamente cominada. Esta decisão do Supremo Tribunal Federal, nada obstante não ter sido a mais acertada (pois não aceitou, em toda e qualquer hipótese, o reconhecimento da prescrição virtual), de toda maneira representou um avanço em relação ao posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, sumulado no Enunciado nº. 438, in verbis: "é inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal". Esta questão nunca foi pacífica na doutrina e na jurisprudência pátrias. Está aqui o julgado mencionado acima: PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA E PENA MÁXIMA COMINADA EM ABSTRATO

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...A defesa sustentava a ocorrência da aludida causa de extinção da punibilidade, haja vista que o denunciado completara setenta anos de idade após o recebimento da inicial acusatória, o que reduziria o prazo prescricional à metade, nos termos do art. 115 do CP. Considerou-se transcorridos mais de dez anos entre a data do fato e o recebimento da exordial, de maneira que sequer a aplicação da pena máxima de cinco anos, cominada ao crime de apropriação indébita previdenciária (CP, art. 168-A), imputado ao parlamentar denunciado, impediria a extinção da punibilidade pela prescrição. Frisou-se que, na concreta situação dos autos, o acusado teria direito à redução do prazo prescricional pela metade, de forma que, tendo em conta a referida pena máxima, a prescrição de doze anos (CP, art. 109, III) operar-se-ia em seis. Assim, constatou-se, nos termos da antiga redação do art.110, § 2º, do CP, a ocorrência da prescrição retroativa. Aduziu-se que a jurisprudência da Corte rejeitaria a possibilidade de reconhecimento da prescrição retroativa antecipada (“prescrição em perspectiva”). Consignou-se que o repúdio do STF à prescrição em perspectiva teria base na possibilidade de aditamento à denúncia e de descoberta de novos fatos aptos a alterar a capitulação jurídica da conduta. Por outro lado, anotou-se que, no caso, o órgão acusatório não sinalizara, em nenhum momento, essa hipótese. Ao contrário, opinara pelo reconhecimento da extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva. Precedente citado:AP 379 QO/PB (DJU de 25.8.2006). Inq 2584 ED-ED/SP, rel. Min. Ayres Britto, 1º.3.2012. (Inq-2584) Inf. 656 Plenário

OBS3: quanto ao marco interruptivo ‘acórdão condenatório’: -O acórdão confirmatório da decisão condenatória não interrompe a prescrição. -O acórdão absolutório também não serve para interromper. -O acórdão que AGRAVA a pena. Temos 03 posições: -Interrompe, uma vez que traz novo patamar. -Somente interrompe se for decisão não unânime, sujeita a embargos infringentes. -Não interrompe, visto que não inserida no 117. Prevalece. O acórdão que confirma a condenação AGRAVANDO a pena não é uma decisão condenatória, não se pode interpretar o 117 em prejuízo do réu. Mas atenção, o STF já teve decisão que considerasse o acórdão novo marco, no caso em que modifica substancialmente a condenação, como por exemplo, desclassificando o delito. 8.4.4. Prescrição da pretensão executória (PPE - art. 110 caput, CP) 1) Efeitos da PPE -Extingue-se a pena sem, contudo ‘rescindir’ a sentença condenatória. -Continua gerando efeitos penais (secundários) e extrapenais. Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.

A prescrição da pretensão executória considera a pena efetivamente imposta na sentença, considerando os prazos estabelecidos no art. 109, os quais (prazos) são aumentados de 1/3 se o condenado é reincidente (caiu na DPE/RS/2011/Dissertativa). Exemplo: furto. PPPA PPPA  PPPA PPE 8a 8a 8a (condenado 1ano) 4a

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1_______2_________3_________________4_________ PPPR TJ para MP - PPPS  Inicia no trânsito em julgado para a acusação (pressupõe o trânsito definitivo, mas sua contagem retroage, começa do trânsito em julgado para a acusação, art. 112, I do CP). 2) Início da contagem da PPE Art. 112 - No caso do art. 110 deste Código (está se referindo a PPE), a prescrição começa a correr: I - do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional; II - do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção deva computarse na pena. (se ele foge da prisão, por exemplo, começa a correr o prazo prescricional)

Condenado a 01 ano. Transita em julgado para o MP. Depois transita em julgado para a defesa. Já se pode em falar em PPE. Então iremos retroagir, e o tempo da prescrição executória começa a correr do trânsito em julgado para o MP. O estado tem 04 anos para punir, desde o trânsito em julgado para a acusação. Se o trânsito em julgado para a acusação se deu em 10/01/2000, o estado terá até 09/01/2004 para executar a pretensão, é um prazo penal. O estado o prende dia 05/01/2004. Não prescreveu, a partir do momento que é preso, interrompe a prescrição (zera, art. 117 CP). Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se: ... V - pelo INÍCIO ou continuação do cumprimento da pena;

Vamos supor que o condenado tenha fugido depois de 02 meses cumpridos de pena. Isso quer dizer que faltam 10 meses para ser cumprida, portanto, devemos trabalhar com o tempo restante, ou seja, jogar os 10 meses na escala do 109, sendo portanto, 3 anos (art. 113 CP). Pena cumprida é pena extinta. Art. 113 - No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena.

3) Causas de interrupção da PPE Existem duas causas de interrupção da PPE: Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se: ... (as outras hipóteses – inciso I a IV – dizem respeito à PPP, ver acima) V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena; VI - pela reincidência.

A reincidência se dá no momento em que o novo crime é praticado, não precisando haver trânsito em julgado (há doutrina divergente) do processo. Ou seja, estando foragido, praticado outro crime, interrompe-se o prazo prescricional.

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Art. 113 - No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena.

Cuidado: se ele fugiu antes da 12.234/10, faltando menos de 01 ano de cumprimento de pena, a prescrição é regulada pelo tempo antigo: 02 anos. ATENÇÃO: Se o foragido pratica novo crime como se regula a prescrição do crime pelo qual cumpre pena? Aplica-se já o aumento de 1/3? O prazo que regula a PPE é o do crime anterior. O tempo que o estado tem para recapturá-lo, ainda é o mesmo (agora contando do zero, visto que cometeu novo crime – houve interrupção – art. 117 VI). Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se: ... VI - pela reincidência.

A reincidência (1/3), só será aplicada na PPE quando do julgamento do novo crime, pelo qual é considerado reincidente. 4) Pressupostos da prescrição executória a- Inocorrência de prescrição da pretensão punitiva (qualquer delas); b- Trânsito em julgado do processo; c- Não cumprimento da pena (enquanto cumpre a pena a prescrição está suspensa). 5)

Como encontrar o prazo prescricional da PPE

1º passo: Tomar a pena imposta na decisão irrecorrível; a) Na hipótese de fuga ou revogação de livramento condicional, toma-se a pena restante. b) Majorantes do concurso formal de delitos e crime continuado devem ser desprezadas. 2º passo: Verificar qual o prazo correspondente na escala do art. 109; 3º passo: Analisar a existência de modificadoras do lapso prescricional; a) Reincidência reconhecida na sentença eleva em 1/3 o prazo. b) Atenuantes da senilidade e menoridade diminuem à metade o prazo. 8.4.5. Concurso de agentes e a PPP “A” e “B” respondem processo por furto (qualificado pelo concurso de agentes). Pena de 02 a 08 anos. Crime praticado em 10/01/00. Inicial recebida em 08/02/03. 20/05/05 o ‘A’ é condenado e ‘B’ absolvido. MP recorre da absolvição de B. Quanto tempo o Estado tem para julgar o recurso?

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Se MP recorreu, não houve trânsito. Dessa forma estamos falando de PPPA. O Estado tem 12 anos (08 anos na escala do 109) para julgar o recurso, mas desde quando? Recebimento da denúncia (a decisão absolutória não interrompe a prescrição)? NÃO. Em relação a A, a prescrição foi interrompida com a publicação da condenação. Mas em relação a B, que foi absolvido, o prazo também se interrompeu? Sim, por incrível que pareça. O Estado tem 12 anos desde a publicação da sentença para julgar os dois. Art. 117, §1º : § 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo (dizem respeito a PPE), a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a TODOS OS AUTORES do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles.

Ou seja, na prescrição executória (PPE), a interrupção é personalíssima. Já na prescrição da pretensão punitiva (PPPA), a interrupção se estende a todos os autores e também aos crimes conexos processados conjuntamente. 8.4.6. Hipóteses de redução dos prazos de prescrição 1) Previsão legal: Art. 115 do CP.

Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.

Aplicado na PPP e na PPE 2) Menoridade Mesmo com o advento do NCC, a hipótese de menoridade persiste, pois o Direito Penal trabalha com idade biológica, cronológica, e não com capacidade civil. Menor de 21 ao TEMPO DO CRIME, ou seja, ao tempo da ação ou omissão, ainda que outro seja o resultado (teoria da atividade). 3) Senilidade Mais de 70 anos na data da SENTENÇA. Da mesma forma que a menoridade, este artigo não foi alterado pelo advento do Estatuto do Idoso (que põe a idade de idoso em 60 anos). O art. 115 fala em data da sentença. Que sentença é essa? Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, NA DATA DA SENTENÇA, maior de 70 (setenta) anos.

STF: Data da decisão que PRIMEIRO CONDENA o sujeito – sentença ou acórdão – (HC 86320/SP). STJ: Data da sentença ou acórdão, mesmo que este último seja meramente confirmatório de condenação (HC 118.862-BA, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 12/5/2009). Primeira situação: condenado menos de 70  recurso  acórdão confirmatório com mais de 70. Não aplica o art. 115. Segunda situação: absolvido menos de 70 anos  recurso  acórdão condenatório mais de 70 anos. Aplica o art. 115. PRESCRIÇÃO E ART. 115 DO CP

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A causa de redução do prazo prescricional constante do art. 115 do CP ("São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de vinte e um anos, ou, na data da sentença, maior de setenta anos") deve ser aferida no momento da sentença penal condenatória. Com base nesse entendimento, a 2ª Turma indeferiu habeas corpus em que se pleiteava o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva em favor de condenado que completara 70 anos entre a data da prolação da sentença penal condenatória e a do acórdão que a confirmara em sede de apelação. HC 107398/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.5.2011. (Informativo 626 – 2ª Turma)

8.4.7. Hipóteses suspensivas (impeditivas) da prescrição (PPP e PPE) 1) Diferenças decadência e prescrição. DECADÊNCIA Não se interrompe Não se suspende Não se prorroga. O prazo independe da gravidade do delito (prazo da ação penal...)

PRESCRIÇÃO Interrompe (117) Suspende (116) Não se prorroga Depende da gravidade do delito.

2) Previsão legal: Art. 116 do CP. Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre: I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime; (causa prejudicial) II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro. Parágrafo único - Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo.

Resolvida a causa suspensiva, a prescrição torna a correr, considerando-se o tempo já decorrido anteriormente ao aparecimento da questão impeditiva. Interrupção ‘zera’ o cronômetro; suspensão ‘pausa’ o cronômetro. O art. 116 tem três causas suspensivas: duas pra punitiva e uma pra executória. A prescrição punitiva (PPP) não corre: I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime;

Trata da questão prejudicial (CPP, art. 92 a art. 94). Exemplo: MP denuncia por bigamia, mas eu questiono a validade do primeiro casamento no cível. Enquanto o cível não decide, o processo e a prescrição ficam suspensos. Existem duas espécies de questão prejudicial (obrigatória e facultativa). Apesar do silêncio da lei, prevalece que o dispositivo abrange a ambas. II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro:

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Fundamento: Enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro não se pode exigir a extradição. Logo, poderia ocorrer a prescrição do crime brasileiro enquanto o agente cumpre a pena estrangeira. O estado quer preservar seu direito de punir. A prescrição executória (PPE) não corre: Parágrafo único - durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo.

8.4.8. Outras causas suspensivas da prescrição da pretensão punitiva (PPP) 1) CFRB/88: Art. 53, §§3º a 5º: Sustação do processo do parlamentar. Art. 53 § 3º Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação. § 4º O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora. § 5º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato.

2) Legislação extravagante: Suspensão condicional do processo (art. 89, §6º da Lei 9.099/95). Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal). [...] § 6º Não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão do processo

3) CPP: Citação por edital. Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312.

Réu citado por edital que não comparece e não constitui advogado não implica em revelia, mas sim em suspensão do processo e prescrição. Ver caderno de Processo Penal. O processo fica suspenso até o comparecimento espontâneo ou forçado do acusado, até a demonstração de conhecimento da acusação. 1ªC: fica suspensa pelo prazo da prescrição abstrata e depois volta a correr. STJ, Súmula 415. Maioria doutrina. STJ Súmula nº 415 O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada.

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2ªC: a suspensão da prescrição deve permanecer indeterminadamente, até que o réu compareça ou nomeie advogado. STF da última vez que decidiu optou por esta corrente. Questiona-se se essa segunda corrente não estaria consagrando uma imprescritibilidade. Pode-se argumentar que não, visto que se reconhece a prescrição estar suspensa, reconhece que ela corre. 4) CPP: carta rogatória Art. 368. Estando o acusado no estrangeiro, em lugar sabido, será citado mediante carta rogatória, suspendendo-se o curso do prazo de prescrição até o seu cumprimento. OBS:STF SÚMULA Nº 709 SALVO QUANDO NULA A DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU, O ACÓRDÃO QUE PROVÊ O RECURSO CONTRA A REJEIÇÃO DA DENÚNCIA VALE, DESDE LOGO, PELO RECEBIMENTO DELA. (ou seja, interrompe a prescrição!)

8.4.9. A nova hipótese de contagem do prazo prescricional nos crimes contra dignidade sexual de criança e adolescente – “Lei Joanna Maranhão” – Lei 12.650/12. CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Comentários à Lei 12.650/2012, que acrescentou o inciso V ao art. 111 do Código Penal. Juiz Federal Substituto (TRF da 1ª Região). Foi Defensor Público estadual, Promotor de Justiça e Procurador do Estado. 1) Análise da parte final do dispositivo Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr: ... V - nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previstos neste Código ou em legislação especial, da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal. (Redação dada pela Lei nº 12.650, de 2012)

Pergunta: no caso da parte final do inciso V do art. 111, tendo sido proposta a ação penal mesmo antes da vítima completar 18 anos, qual é o termo inicial da prescrição? 1ª corrente: é a data da PROPOSITURA da ação penal. É a interpretação que reputo mais adequada com o espírito protecionista da vítima revelado pelo legislador. 2ª corrente: é a data do RECEBIMENTO da denúncia, com base em uma interpretação conjugada com o art. 117, I, do CP. É a posição defendida por Rogério Sanches. Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se: I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa;

3ª corrente: é a data da CONSUMAÇÃO do delito. Isso porque a parte final do inciso V do art. 111 nega a exceção, sem estabelecer expressamente um novo marco inicial da prescrição. Logo, volta-se à regra geral, que é o art. 111, I, do CP. Trata-se da posição que pode ser adotada por doutrinadores mais “garantistas”, com base em uma interpretação mais benéfica ao réu. Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr: ... I - do dia em que o crime se consumou;

Crítica a esta eventual 3ª corrente - vamos demonstrar a impertinência da interpretação baseada nesta 3ª corrente com um exemplo hipotético:

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“João” e “Maria”, motorista e babá, praticam, na presença de “Ricardo” (4 anos de idade), conjunção carnal, a fim de satisfazer lascívia própria. Este fato ocorreu em 10/06/2012. “João” e “Maria” cometeram o delito previsto no art. 218-A do Código Penal. Trata-se de crime contra a dignidade sexual de criança ou adolescente. Quando começa a correr o prazo prescricional deste delito? R: No dia em que a “Ricardo”completar 18 anos (em 10/03/2026). Até lá, o prazo prescricional está suspenso por força da parte inicial do inciso V do art. 111 do CP. Prazo prescricional em abstrato do crime do art. 218-A do CP: a pena máxima do crime do art. 218-A é de 04 anos. Logo, este delito prescreve em 08 anos. No exemplo dado, no dia em que “Ricardo” completou 18 anos (em 10/03/2026), ele procurou o MP e relatou o ocorrido naquele dia. O Promotor ajuizou a ação penal. Este crime não estava prescrito e somente prescreverá em 2034. Agora imaginemos que, quando “Ricardo” completou 14 anos, ou seja, 10 anos após o fato, ele decidiu contar aos pais o que aconteceu naquele dia 10/06/2012. Os pais de “Ricardo” procuraram o MP. Se adotarmos a 3ª corrente, o MP não poderá ajuizar a ação penal porque se o fizer antes de “Ricardo” completar 18 anos, o prazo prescricional será o da regra geral do inciso I do art. 111, ou seja, o prazo prescricional terá iniciado na data em que o crime se consumou (10/06/2012). Como já se passaram mais de 10 anos, o crime estaria prescrito. Desse modo, chegaríamos à absurda conclusão de que o MP teria que esperar até que a vítima completasse 18 anos para então ajuizar a ação penal e, assim, o prazo prescricional ser contado da data do 18º aniversário. Vale ressaltar que a referida mudança legislativa atendeu a interesses de vitimologia no sentido de proteger os interesses da vítima. Por essa razão, a interpretação exposta na 3ª corrente não deve ser adotada. 2) Analisando a expressão “crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previstos no CP ou em leis especiais” Vejamos mais uma vez a redação do inciso V do art. 111: Art. 111. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr: (...) V -nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previstos neste Código ou em legislação especial, da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal.

O que é criança e adolescente? Segundo o critério legal do ECA (art. 2º), criança é a pessoa até 12 anos de idade incompletos e adolescente aquela entre 12 e 18 anos de idade. Crime praticado contra a pessoa em seu 18º aniversário: no dia em que a pessoa completa 18 anos, ela deixa de ser adolescente e passa a ser adulta. Assim, se a pessoa for estuprada no dia do seu 18º aniversário, não se aplica este art. 111, V do CP. Quais são os crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes previstos no Código Penal? a) b) c) d)

Estupro (art. 213, § 1º); Violação sexual mediante fraude (art. 215); Assédio sexual (art. 216-A, § 1º); Estupro de vulnerável (art. 217-A);

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e) Corrupção de menores (art. 218); f) Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente (art. 218-A); g) Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável (art. 218B); h) Mediação para servir a lascívia de outrem (art. 227, § 1º); i) Rufianismo (art. 230, § 1º); j) Tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual (art. 231, § 2º, I); k) Tráfico interno de pessoa para fim de exploração sexual (art. 231-A, § 2º, I). Existem atualmente crimes contra a dignidade sexual praticados contra crianças e adolescentes previstos em leis especiais? Sobre este tema, certamente surgirão duas correntes: 1ª corrente: NÃO. A única lei que fala literalmente em “crimes contra a dignidade sexual” é o Código Penal. Aplicar esta regra do inciso V do art. 111 do CP a outros crimes sexuais contra crianças e adolescentes que não tem a rubrica de “crimes contra a dignidade sexual” seria analogia in malam partem. Corrente DPE. 2ª corrente: SIM. Quando o novel inciso V do art. 111 do CP menciona “crimes contra a dignidade sexual” ele está se referindo ao bem jurídico protegido, ou seja, trata-se de um gênero que abrange todas as espécies de “delitos sexuais” envolvendo crianças e adolescentes. A expressão “crimes contra a dignidade sexual” é apenas um eufemismo para “crimes sexuais” ou uma atualização vernacular para “crimes contra a liberdade sexual”. Assim, esta expressão utilizada pela Lei (“crimes contra a dignidade sexual”) abrange todas as infrações penais cuja ofensa ao bem jurídico envolva práticas ligadas à sexualidade. Não se trata de analogia in malam partem, mas tão somente do exercício da interpretação teleológica e histórica. É a minha posição sobre o tema. Corrente MP. Desse modo, a meu sentir, o inciso V do art. 111 do CP é aplicável aos delitos previstos nos arts. 240, 241, 241-A, 241-B, 241-C e 241-D do Estatuto da Criança e do Adolescente considerando que se tratam de crimes praticados contra crianças e adolescentes no contexto da sexualidade. Seria absurdo e excessivo apego ao formalismo dizer que tais delitos não ofendem a dignidade sexual das crianças e dos adolescentes, enquanto bem jurídico tutelado, pelo simples fato de o ECA não utilizar esta expressão. 3) Não confundir com crimes contra a dignidade sexual praticados contra VULNERÁVEIS Observação importante: os crimes de que trata o inciso V do art. 111 não se confundem, necessariamente, com os crimes contra a dignidade sexual praticados contra vulneráveis. Em outras palavras, “crimes contra a dignidade sexual de CRIANÇAS e ADOLESCENTES” não é sinônimo de “crimes contra a dignidade sexual praticados contra VULNERÁVEIS”. Provemos: Existe crime contra a dignidade sexual de vulnerável que não se enquadra no inciso V do art. 111. Exemplo: estupro de vulnerável praticado contra pessoa de 20 anos com deficiência mental (art. 217-A, § 1º). Existe crime contra a dignidade sexual de adolescente que não é crime contra a dignidade sexual de vulnerável. Ex: estupro praticado contra pessoa de 16 anos sem enfermidade mental e que, no caso concreto, podia oferecer resistência (art. 213, § 1º). Conclusão: toda CRIANÇA é vulnerável para fins de crimes contra a dignidade sexual, mas nem todo ADOLESCENTE será vulnerável sob este aspecto.

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O ADOLESCENTE só será considerado vulnerável para fins de crime contra a dignidade sexual se: for maior que 12 e menor que 14 anos; ou não tiver o necessário discernimento para a prática do ato por enfermidade ou deficiência mental; ou não podia, no caso concreto, por qualquer causa, oferecer resistência. Os crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes são sempre de ação penal pública incondicionada. 4) Vigência da Lei n. 12.650/2012 A Lei n. 12.650/2012 entrou em vigor na data de sua publicação (18/05/2012), não possuindo vacatio legis. 5) Lei irretroativa Conforme já explicado, a prescrição é matéria penal, ou seja, de direito material e não de direito processual. Desse modo, submete-se à regra segundo a qual a nova lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu (art. 5º, XL, CF/88). No caso concreto, a Lei n. 12.650/2012, ao retardar o início da contagem da prescrição, torna mais gravosa a situação para o réu. Logo, não pode ser aplicada retroativamente aos fatos praticados antes de 18/05/2012, data em que entrou em vigor. 8.5.

PRESCRIÇÃO DA PENA DE MULTA

8.5.1. Previsão legal: Art. 114 e art. 118 do CP Art. 114 - A prescrição da pena de multa ocorrerá: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9268.htm

- art114 I - em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada; II - no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada. Art. 118 - As penas mais leves prescrevem com as mais graves.

8.5.2. PPP da pena de multa: 1) Se for a única cominada, prescreve em dois anos; 2) Se a multa for cumulada com privativa de liberdade (multa e reclusão, por exemplo) a prescrição se dará junto com a prescrição da pena privativa de liberdade. 3) Se a multa for alternativa com pena privativa de liberdade (multa ou reclusão) também prescreve no mesmo prazo da privativa de liberdade. 8.5.3. PPE da multa: 1) Multa é a única aplicada: Prescreve em dois anos. 2) Multa cumulada com privativa de liberdade: Prescreve junto com a pena privativa de liberdade.

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OBS1: As causas suspensivas e interruptivas da prescrição da pena de multa estão previstas na Lei de Execução Fiscal (LEF - Lei 6.830/80) e no CTN. OBS2: esse prazo não foi alterado pela lei 12.234/10! Sendo assim, a prescrição mínima da pena privativa de liberdade é de 03 anos, enquanto a multa sozinha é de 02 anos. Antes havia uma coincidência, não há mais. 8.6. PRESCRIÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA Medida de segurança nada mais é que sanção penal imposta ao agente inimputável ou semiimputável. Inimputável

Semi-imputável (imputável com responsabilidade penal diminuída)

Processo  Absolvição + Medida Segurança (absolvição imprópria) Essa medida tem prazo mínimo, que varia de 1 a 3 anos. PPPA da Medida: Considera-se a pena máxima em abstrato prevista no tipo.

Processo  Condenação. Impõe Pena que, depois, pode ser reduzida ou substituída por Medida de Segurança. PPPA com a pena em abstrato. PPP superveniente ou retro, com a pena concreta. PPPE com a pena concreta.

PPE? Não tem condenação (pressuposto da PPE), e agora? Três correntes: 1C - Só se aplica a PPP, pois a PPE pressupõe fixação de pena. 2C - Só se aplica a PPP. Quando a captura do inimputável ocorrer após o decurso do prazo mínimo da MS fixada na sentença, deve ser analisada a real necessidade da medida. 3C - STF. Aplicam-se ambas as prescrições (PPP e PPE), calculando-se a executória com base na pena máxima em abstrato fixada para o crime.

8.7. DECADÊNCIA X PRESCRIÇÃO X PEREMPÇÃO X PRECLUSÃO DECADÊNCIA Perda do direito potestativo de exigir a persecução penal do autor do fato (decurso tempo). O particular perde o poder de perseguir a pena na AP privada ou AP pública condicionada.

PRESCRIÇÃO Perda da pretensão punitiva ou executória (leiase: pera pretensão estatal de aplicar a pena, do direito de punir).

PEREMPÇÃO Sanção processual ao querelante inerte ou desidioso (na AP privada)

PRECLUSÃO Perda de uma faculdade processual. Lógica, consumativa ou temporal.

Extingue a punibilidade.

Extingue a punibilidade.

Extingue punibilidade.

Não extingue punibilidade.

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9.

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA RENÚNCIA DO DIREITO DE QUEIXA OU PELO PERDÃO ACEITO, NOS CRIMES DE AÇÃO PRIVADA

9.1. PREVISÃO LEGAL Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: ... V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;

9.2. RENÚNCIA Conceito: É o ato unilateral pelo qual o ofendido (ou seu representante legal) desiste do direito de promover a persecução penal, extinguindo, assim, a punibilidade do agente. Existe renúncia extintiva da punibilidade em ação penal pública? Antes da Lei 9.099/95

Depois da Lei 9.099/95

Renúncia é instituto exclusivo de Ação Penal Privada.

Renúncia é, em regra, instituto possível somente na Ação Penal Privada. Exceção: Art. 74, parágrafo único. Admite a renúncia em ação penal pública condicionada. Trata do acordo homologado.

LJEC Art. 74. A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente. Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a RENÚNCIA ao direito de queixa ou representação.

Cabe renúncia em ação penal privada subsidiária da pública? Cabe renúncia, mas não gera extinção da punibilidade, pois a titularidade da ação é do Estado. A renúncia é ato extraprocessual, ou seja, impede o processo. Depois de iniciado o processo não é mais cabível. A renúncia pode ser expressa ou tácita. Renúncia Expressa: art. 50 do CPP. Documento assinado pelo ofendido, representante ou procurador com poderes especiais (declaração expressa e formal). CPP Art. 50. A renúncia EXPRESSA constará de declaração assinada pelo ofendido, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais.

Renúncia Tácita: Prática de ato incompatível com a vontade de exercer o direito de queixa. Exemplo: Convida o caluniador para ser padrinho de casamento. Art. 57. A renúncia tácita e o perdão tácito admitirão todos os meios de prova.

Exemplo1: casamento da vítima de estupro com o agente.

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Exemplo2: Composição dos danos no Juizado (acordo judicial), conforme art. 74, parágrafo único da Lei 9.099/95, visto acima. Conforme o art. 104, caput do CP, NÃO EXISTE retratação da renúncia. CP Art. 104 - O direito de queixa não pode ser exercido quando renunciado expressa ou tacitamente.

Princípio da indivisibilidade: A renúncia em face de um autor implica em renúncia tácita quanto ao outro. OBS: Quando são várias vítimas e um autor, a renúncia de uma vítima não implica na renúncia das demais vítimas, pois são direitos autônomos e independentes. A renúncia é uma decorrência dos princípios da OPORTUNIDADE e CONVENIÊNCIA da ação penal privada. 9.3. PERDÃO DO OFENDIDO Conceito: É o ato pelo qual o querelante ou seu representante legal desiste de prosseguir com andamento de processo já em curso, desculpando o ofensor pela prática do crime e consequentemente extinguindo sua punibilidade. Principiologia: O perdão está ligado ao princípio da DISPONIBILIDADE da ação penal privada. Não cabe em ação penal pública. Na ação privada subsidiária da pública o perdão até existe, mas não extingue a punibilidade. Nesse último caso o MP retoma o polo ativo da ação (ação penal indireta). Conforme o art. 107, V, o que extingue a punibilidade não é o perdão, mas sim o perdão ACEITO pelo acusado. Ou seja, ao contrário da renúncia, o perdão do ofendido, como causa de extinção, é um ato bilateral. Todo o perdão e aceitação são INCONDICIONADOS, de forma que qualquer condição agregada aos autos é tida como não escrita (Magalhães Noronha). O perdão só pode ser concedido durante o processo, ou seja, após a queixa e antes do trânsito em julgado. Na fase de execução não é possível. Antes da queixa a medida cabível é a renúncia. CONCESSÃO DO PERDÃO (autor) Extraprocessual. Ex: Cartório. Processual: No bojo dos autos. Expresso: Tácito: penso que não há.

FORMA DA ACEITAÇÃO (réu) Extraprocessual Processual Expresso. Tácito: Silêncio. Tem 03 dias para recusar.

FORMA DA RECUSA (réu) Extraprocessual Processual Expressa. Tácita.

CPP Art. 51. O perdão concedido a um dos querelados aproveitará a todos, sem que produza, todavia, efeito em relação ao que o recusar.

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Pluralidade de acusados: O perdão feito a um acusado se estende aos demais. Aquele que aceita tem sua punibilidade extinta. O que não aceita continua respondendo à ação. Pluralidade de vítimas: No caso de pluralidade de vítimas o perdão concedido por uma não impede o oferecimento de queixa das demais. Art. 52. Se o querelante for menor de 21 e maior de 18 anos, o direito de perdão poderá ser exercido por ele ou por seu representante legal, mas o perdão concedido por um, havendo oposição do outro, não produzirá efeito. Art. 53. Se o querelado for mentalmente enfermo ou retardado mental e não tiver representante legal, ou colidirem os interesses deste com os do querelado, a aceitação do perdão caberá ao curador que o juiz Ihe nomear. Art. 54. Se o querelado for menor de 21 anos, observar-se-á, quanto à aceitação do perdão, o disposto no art. 52. (prevalece com a menoridade em 18 pelo CC/02?) Art. 55. O perdão poderá ser aceito por procurador com poderes especiais. Art. 56. Aplicar-se-á ao perdão extraprocessual expresso o disposto no art. 50 (remete à renúncia!). Art. 57. A renúncia tácita e o perdão tácito admitirão todos os meios de prova. Art. 58. Concedido o perdão, mediante declaração expressa nos autos, o querelado será intimado a dizer, dentro de três dias, se o aceita, devendo, ao mesmo tempo, ser cientificado de que o seu silêncio importará aceitação. Parágrafo único. Aceito o perdão, o juiz julgará extinta a punibilidade. Art. 59. A aceitação do perdão fora do processo constará de declaração assinada pelo querelado, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais.

9.4. RENÚNCIA x PERDÃO DO OFENDIDO

RENÚNCIA

PERDÃO DO OFENDIDO

Decorrente do princípio da OPORTUNIDADE

Decorrente do princípio da DISPONIBILIDADE.

Ato unilateral

Ato bilateral

Extraprocessual

Extra ou processual.

Excepcionalmente é cabível em Ação Pública Exclusivo de ação penal privada. (Juizados) Obsta a formação do processo Pressupõe processo. Concessão expressa ou tácita.

Concessão expressa ou tácita.

10. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA RETRATAÇÃO DO AGENTE, NOS CASOS EM QUE A LEI A ADMITE 10.1. PREVISÃO LEGAL

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Art. 107

... VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;

10.2. REGRAS GERAIS Conceito: Retratar é retirar o que foi dito. Hipóteses que admitem a retratação extintiva da punibilidade: 1) 2) 3) 4) 5)

Calúnia (art. 138 do CP); Difamação (art. 139 do CP); Injúria: Era possível pela só pela imprensa. Não pode, pois atinge a honra subjetiva. Falso testemunho (art. 342 do CP); Falsa perícia (art. 342 do CP). A retratação dos crimes contra a honra está no art. 143 do CP: Art. 143 - O querelado que, antes da sentença, se retrata cabalmente da calúnia ou da difamação, fica isento de pena.

A retratação do falso testemunho/falsa perícia está no art. 342, §2º: Art. 342 § 2o O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade.

10.3. TERMO FINAL PARA RETRATAR-SE -Crimes contra a honra: Até a sentença de primeiro grau do processo do crime contra a honra. -Crimes de falso testemunho e falsa perícia: Até a sentença de primeiro grau do processo em que ocorreu o falso (não no processo que apura o falso). 10.4. NATUREZA E COMUNICABILIDADE DA RETRATAÇÃO A retratação é ATO UNILATERAL, dispensando a concordância da vítima. No entanto, nada impede que a vítima procure ressarcimento na esfera cível. Quanto aos crimes contra a honra a retratação beneficia somente aquele que se retratou, não atingindo os demais autores. É subjetiva incomunicável. Já nos crimes de falso, a retratação é objetiva, extinguindo a punibilidade do fato, vale dizer, é comunicável aos demais réus do processo. Três pessoas mentiram em um mesmo processo; a retratação de um deles extingue a punibilidade dos demais, vale dizer, a retratação é comunicável? 1ª Corrente: A retratação é subjetiva, portanto incomunicável. Só extingue a punibilidade de quem se retrata.

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2ª Corrente: PREVALECE. No art. 143 (contra honra) a retratação é subjetiva incomunicável (fala em “querelado fica isento de pena”); já no art. 342, §2º (crimes de falso) a retratação é objetiva comunicável (“o FATO deixa de ser punível”).

11. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO PERDÃO JUDICIAL, NOS CASOS PREVISTOS EM LEI. 11.1. PREVISÃO LEGAL Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: ... IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.

11.2. REGRAS GERAIS Conceito: Trata-se do instituto pelo qual o juiz deixa de aplicar sanção ao indivíduo comprovadamente culpado pela prática de delito, levando em consideração circunstâncias específicas que concorrem para o evento. É uma hipótese de perda estatal do interesse de punir. O perdão judicial também é ato unilateral, ou seja, não precisa da concordância do acusado, ao contrário do perdão do ofendido. Presentes os requisitos legais o juiz DEVE perdoar. Hoje prevalece o entendimento segundo o qual o perdão judicial é um direito público subjetivo de liberdade do agente, e não uma faculdade do magistrado. Exemplo do perdão judicial: Art. 121 § 5º - Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as consequências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária.

Requisito do perdão: “se as consequências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária”. OBS: Não é necessária qualquer relação entre agente e vítima. Exemplo: Homicídio culposo onde o agente fica tetraplégico. É errado aquele falso dogma de que a vítima fatal deve ser filho da vítima ou coisa que o valha. 11.3. ÔNUS DA PROVA DO PERDÃO JUDICIAL Vale lembrar que o ônus da prova da ocorrência dos requisitos à concessão do perdão cabe ao agente, ou seja, na falta de êxito na atividade probatória quem sofre as consequências pela ausência de provas é o agente. Vale dizer, aqui não se aplica o in dubio pro reo, exatamente pelo fato de o ônus da prova ser da defesa. 11.4. NATUREZA JURÍDICA DA SENTENÇA CONCESSIVA DO PERDÃO JUDICIAL

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Em que pese a divergência doutrinária, prevalece o entendimento segundo o qual a natureza jurídica da decisão concessiva do perdão judicial é de sentença declaratória de extinção de punibilidade. Dessa forma, não se presta a marco interruptivo prescricional, tampouco gera qualquer efeito penal ou extrapenal, típicos das ações condenatórias. 1ª Corrente: Sentença condenatória. - Interrompe a prescrição; - Serve como título executivo; - Depende do devido processo legal (CAPEZ) 2ª Corrente: PREVALECE sentença declaratória extintiva da punibilidade. - Não interrompe a prescrição (está correndo desde o recebimento da inicial). - Não serve como título executivo; -Pode ser concedido perdão na fase de inquérito policial. Homologar arquivamento (CAPEZ). DPE: Por gerar reconhecimento de culpa o perdão sempre pressupõe o Devido Processo legal, não apenas se tratar-se de sentença condenatória. Nesse sentido a súmula 18 do STJ, in verbis: STJ Súmula 18 A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório.

Rogério: Súmula está errada, com base no art. 120. Se fosse declaratória não precisaria da previsão do art. 120. No entanto prevalece a Súmula 18 do STJ. Art. 120 - A sentença que conceder perdão judicial (Rogério: “apesar de condenatória...”) não será considerada para efeitos de reincidência.

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